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“Año del Bicentenario” 200 Años de Independencia.

EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN EL PERU, DEFINICION, ORDEN


PUBLICO, Y LAS BUENAS COSTUMBRES EN LA LEGISLACION PERUANA.

INTEGRANTES:

DAVILA, TATIANA.

CADILLO ACOSTA, OTTO.

CENEPO, JENNIFER.

GARCIA, GLADYS.

ESTRADA, FIORELLA.

RIPALDA, BRYAN.

Catedrático.

Dr. ALVARO SANCHEZ AGUILAR

Curso.

. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Facultad.

DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

Iquitos- 2021
“HAY DOS COSAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL: EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD TERRITORIAL
Y EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN.” “Vladimir Putin”.
Dedicado al docente
ALVARO SANCHEZ
AGUILAR.

LA CONCEPCION DE
ESTE TRABAJO
MONOGRAFICO ESTA
DEDICADA AL PRESENTE
DOCENTE, POR SU
AMABILIDAD, AYUDA,
COMPRENSION,
ASESORIAS Y CONSEJOS,
PARA DE ESTA
MANERA, LOGRAR
CULMINAR EL TRABAJO
DE FORMA EXISTOSA.
NO OLVIDAR QUE ESTE
DOCENTE DESEMPEÑA
SU LABOR DE MANERA
EFICIENTE.
Contenido.

Introducción ……………………………………………………………………………………………………………………… 06
I. Aspectos generales ……………………………..………………………………………………………………….. 07
II. Aplicación de la ley Extranjera ……………………..……………………………………………………...08

III. El Orden Público Internacional OPI ...……………….………………………………………………...09

IV. Conceptualización de OPI ……….………………………………………….…10


V. Orden Público Internacional como Principio de Defensa …..……………….12

VI. Alcances del Orden Público Internacional ......……………………..…………………....…….13

VII. Orden Público Y Buenas Costumbres ………….…………..……………………………………….14

VIII. CONCLUSIONES …………………………….…………………………………………………………………………..…. 16

IX. BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………………………………………….…….. 17


INTRODUCCION

Tema de permanente interés en el desarrollo Internacional Privado es el


relativo a la aplicación de oficio del derecho extranjero cuando este resulte
competente, de conformidad con las normas de conflicto correspondientes a la
categoría jurídica de la relación objeto de análisis y de acuerdo con la ley
positiva peruana, en efecto, cuando el Juez analiza un conflicto jurídico debe
verificar que todos los elementos de dicha relación sustantiva se encuentran
vinculados a uno o más ordenamientos jurídicos, en el caso de que se
encuentren relacionados con un ordenamiento jurídico aplicara el derecho
interno de ese estado, pero si encuentra que algún elemento relevante de la
relación jurídica está conectada más de un ordenamiento jurídico deberá
establecer de ser el juez nacional competente que sistema jurídico es el más
aplicable para resolver dicho conflicto acudirá a las normas del derecho
internacional privado, regulados en el libro X del Código Civil, de acuerdo con
el artículo 2051 del código civil, “el ordenamiento extranjero competente según
las normas de derecho internacional privado peruanas, debe aplicarse de oficio
“ si la aplicación de las leyes extranjeras responde a un deber impuesto por la
comunidad jurídica internacional, habrá que considerarlas como incorporadas a
la propiedad ley territorial y deberán en consecuencia, ser aplicadas de oficio.
La aplicación de la ley extranjera es impuesta por razones de justicia que
hacen obligatorio el reconocimiento de los vínculos legales con un
ordenamiento jurídico extranjero. La aplicación de oficio hace inevitable la
aplicación de la ley extranjera cuando sea procedente conforme a la legislación
del juzgador. Esta decisión legislativa del libro X concuerda con el articulo VII
del Título Preliminar del Código Civil. Que señala que los jueces tienen la
obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda, quiere decir que independientemente de la voluntad
de las partes, hayan invocado o no la aplicación del derecho Internacional
Privado, el juez de existir un elemento relevante extranjero someterá ese
conflicto al libro x del código civil y revisara su competencia y la ley aplicable al
fondo del conflicto, para l cual deberá utilizar la categoría jurídica pertinente y
aplicar el factor de conexión que habrá de derivarlo a la norma sustantiva.
I. ASPECTOS GENERALES.
El siguiente ejemplo puede graficar lo que decimos:
La madre y sus hijos residen en el Perú, el padre domicilia en Colombia, lugar
donde este fallece, los herederos del causante inician un procedimiento
sucesorio bajo la ley peruana.
El juez peruano puede aplicar la Ley Nacional Peruana, pero al existir un
elemento extranjero relevante en la categoría jurídica bajo discusión, es decir
sucesiones, deberá aplicar el factor de conexión que el libro X señala para esa
relación jurídica, es decir, La ley del ultimo domicilio del causante, artículo 2100
del código civil; “La sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación
de los bienes, por la ley del ultimo domicilio del causante”.
Esta característica en la aplicación de oficio en la ley extranjera es una
exigencia legislativa de cumplimiento obligatorio, para los jueces ya que existe
una fuente primaria en la búsqueda de la norma más justa en el caso bajo
análisis deberá aplicarse la ley del estado colombiano para establecer los
parámetros de la sucesión intestada de ser el caso, esto es que no se regulara
por el libro IV, derecho de sucesiones del Código Civil Peruano, sino que el
juez nacional deberá aplicar las normas internas de Colombia para regular lo
relativo a los herederos legales, prelaciones, porcentajes, entre otros temas
sucesorios equivalente para una relación jurídica que contiene elementos
vinculados a más de un territorio, dentro del sistema de la aplicación de oficio
cabe que las partes puedan aportar informes para mejor determinar la
existencia y contenido del derecho extranjero.
La expresión derecho extranjero significa en este dominio ley extranjera vale
decir, no solo derecho el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en rigor,
cuales quieran sea sus partes, legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina,
hay que tener en cuenta que lo que decide no es el esquema normativo del
foro, sino el ordenamiento jurídico extranjero en toda su integridad. Así por
ejemplo si se trata de aplicar el derecho de un país de common law, el
precedente judicial es obligatorio.
El artículo 2052 del código civil precisa que las partes litigantes pueden ofrecer
las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera
y su sentido, el juez puede rechazar o restringir los medios que no considere
idóneos.
II. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.
En nuestro país la aplicación de la ley extranjera es únicamente la señalada por
el artículo 2049 del código civil, es decir, que el juez nacional no aplicara el
derecho extranjero solo cuando sea incompatible con el orden público
internacional no coincide necesariamente con el orden público nacional, por lo
que nada impide que el juez aplique una ley extranjera que violente el orden
público interno.
Así, por ejemplo, si el derecho civil se aplicara una ley extranjera que
estableciera criterios distintos sobre la herencia forzosa existente en el Perú, o
se aplicara una ley extranjera respecto a un tema de divorcio, a pesar de que la
causal utilizada no fuese aceptada por nuestra legislación o que el plazo
prescriptorio o de caducidad sea más corto que el que señala nuestra ley
nacional; en todos estos casos la ley extranjera viola nuestro orden publico
interno mas no el orden público nacional, por lo que deberá aplicarse el
derecho extranjero.
No ocurre lo mismo con el vago y ambiguo concepto de buenas costumbres, ya
que nuestra legislación no distingue entre buenas costumbres nacionales y
buenas costumbres internacionales, por lo que la discrecionalidad del juzgador
juega un rol importante en la aplicación de la ley extranjera.
El artículo 2053 del código civil ha tenido como fuente el articulo XII del código
anterior, donde se señala que los jueces pueden de oficio o a pedido de partes
solicitan al poder ejecutivo que por vía diplomática obtenga de los tribunales de
estado cuya se trata de aplicar un informe sobre la existencia de la ley y su
estado.
El informe sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido, que cabe a los
jueces solicitar por la vía diplomática, puede hacerse de oficio o a pedido de
parte. La facultad para absolver las consultas que formule un tribunal extranjero
pertenece exclusivamente a la corte suprema.
III. El ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (OPI)
Como principio de defensa, es una postura que pretende resolver los
inconvenientes que implican concepciones tradicionales, mediante la
materialización de su objeto.
El OPI protege las normas fundamentales de un sistema jurídico por ser la
base sobre el cual se erigió todo el ordenamiento jurídico. Mediante esta
concepción, el OPI deja de ser un conjunto de normas para convertirse en el
principio que tiene por objeto la protección de dichas normas. En consecuencia,
ya no es necesario filosofar respecto de qué normas deben incluir esta lista.
Si bien es cierto mediante este principio se deben proteger las normas
fundamentales de un sistema jurídico, se debe tomar consciencia de que no
todos los sistemas jurídicos son iguales, por ello es preciso dejar un pequeño
“filtro”, para que los derechos fundamentales de personas ajenas a nuestro
sistema jurídico, tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos conforme a
lo que se considera fundamental en su propio sistema.
En ese sentido se considera que dicho “filtro” es el juez, ya que por medio de
sus resoluciones deberá desconocer toda norma fundamental extranjera que
contravenga las normas fundamentales del ordenamiento jurídico peruano
conforme al principio de defensa, salvo tenga los argumentos necesarios para
permitir que dicha norma fundamental, tenga eficacia.
Teniendo en cuenta ello, por regla general no será aplicable toda norma que
atente contra las normas constitucionales peruanas por ser la base del sistema
jurídico, pero excepcionalmente será aplicable si el juez determina que la
norma extranjera es fundamental conforme al sistema del peticionante.
Con ello se habrá objetivado la noción de OPI y a la vez se habrá otorgado la
posibilidad de que en caso de controversia entre particulares provenientes de
sistemas distintos puedan hacer valer sus derechos fundamentales, aunque
ello contravenga lo establecido en el sistema normativo peruano; es por ello
que se hace referencia a un método ecléctico de determinación de alcances.
IV. CONCEPTUALIZACIÓN DE OPI.
Cuando nuestro Código Civil se refiere al OPI, lo hace distinguiéndolo del orden
público interno; es decir, lo concibe como una institución distinta. En efecto, el
artículo 2049 del Código Civil hace referencia al OPI, mientras que el artículo V
del Título Preliminar del mismo, al orden público.
Esta concepción parte de la idea de que no toda norma de orden público
origina la inaplicación de la ley extranjera, sino son solamente las normas
jurídicas fundamentales las que deben ser consideradas como de Orden
Público Internacional, por tanto, sólo cuando se atenta contra ellas, se puede
originar la no aplicación de una ley declarada competente por la norma de
conflicto correspondiente.
Sobre este espinoso tema se han pronunciado reconocidos juristas, vertiendo
distintas opiniones. En ese sentido, Arzubiaga, A. (2005: 277) al comentar la
postura del erudito Savigny señala:
Lo normal era la aplicación de la ley extranjera, constituyendo esta la regla.
Cuando no era posible la aplicación de dicha ley por resultar inapropiada,
surgía la excepción: la cláusula de reserva, que era una medida de defensa del
sistema y obligaba al juez a la aplicación de su propio derecho.
El referido autor, también se pronuncia respecto de Mancini (2005:285), quien
propuso la máxima exaltación de las leyes nacionales al referirse al OPI:
Considera que la soberanía del estado impone a todos los que habitan en su
territorio las normas de derecho público y de orden público que cubren el orden
moral y económico indispensable… Para Mancini el orden público internacional
tiene los atributos de la territorialidad de las leyes. Considera que debe
excluirse toda ley distinta a la ley nacional de la persona.
Por su parte el eminente jurista Pillet, explicado por Basadre, J. (2004: 79),
sostenía:
La ley de orden público internacional tiene una competencia absolutamente
normal, identificándose con la noción de la ley llamada general. Es decir, las
leyes generales y las de orden público son una misma identidad y se
confunden entre sí.
El citado autor también explica la teoría de Niboyet (2004: 92):
En cuanto a la aplicación de la ley extranjera es preciso que entre los países
exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en cuestión un
mínimum de equivalencia de legislaciones… ¿qué sucede si no se alcanza es
mínimum de equivalencia? En este caso, con el fin de evitar la aplicación de la
ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden público, pues al aplicar
dicha ley quebrantaría el orden del país donde se invoca.
Para Delgado, C. (2010: 510), al comentar el artículo 2049 del Código Civil,
señala que:
La inclusión de la excepción de orden público es indispensable en la teoría
conflictual como cláusula de reserva para asegurar el respeto el respeto a los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.
De lo anterior se puede deducir que es opinión de la doctrina mayoritaria que el
OPI funciona como una excepción a la regla general que es la aplicación de la
norma extranjera cuando se atenta contra él; en ese sentido sostiene
DELGADO C. (2012: 305): “El OPI es visto actualmente como una excepción al
juego normal de la regla de conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de
este recurso”.

En ese sentido, el orden público, según sea el ámbito donde se desarrolla, es


susceptible de ser interpretado según el contexto en el que se encuentre; en el
derecho interno o en el Internacional. El primero se desenvuelve dentro del
Derecho Privado de cada país, en relación con aquellas normas que no pueden
ser derogadas por acuerdos de particulares. Mientras que el segundo se refiere
a la inaplicación de las normas extranjeras que produjeran una violación de los
principios inspiradores del ordenamiento jurídico.

Si bien es cierto, la inaplicabilidad de una norma extranjera como excepción a


la regla general que implica su aplicación, es un criterio generalmente
aceptado, no es correcto afirmar que el OPI es una excepción o un remedio, ya
que se estaría confundiendo la función y el momento en el que el OPI actúa
con lo que realmente es. Por tanto, se considera que el OPI no es un conjunto
de normas ni mucho menos una excepción; sino un principio de defensa.
V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO PRINCIPIO DE DEFENSA.
Siendo el Orden Público Internacional una construcción jurídica universal, es
conceptualizado como la excepción a la aplicación de la ley extranjera
competente, a causa de su incompatibilidad con aquellos principios y valores
que se consideran fundamentales en un determinado ordenamiento jurídico.
Sin embargo, muchas veces de manera errónea es homogeneizado con el
término orden público, el cual responde a criterios de cada estado, ya que cada
país tiene su propia noción de orden público. En ese sentido, cabe señalar que
el OPI constituye un concepto variable conforme se modifican los conceptos
inherentes a una comunidad.
Tales conceptualizaciones son teóricamente muy interesantes, sin embargo, si
se lleva a la praxis, evidentemente se enfrenta con un gran problema el cual es
carecer de objetividad.
Es por ello que se dice que existe una idea respecto del OPI, porque en
general son muchas las teorías que intentan definirla y conceptualizarla; sin
embargo, no existe consenso respecto de cuál es su contenido (si realmente
contiene algo), si es un principio o si son normas.
No se ha podido responder con certeza a estas interrogantes porque en
realidad conceptualizar una idea que por donde se aprecie está impregnado de
subjetividad, es un imposible. Si se sigue asumiendo que el OPI es algo
abstracto, se seguirá en el limbo de no conocer qué es ni cómo aplicarlo, por
esta razón es de vital importancia transformar esta idea en un producto, de tal
forma que tenga un carácter objetivo.
Para cumplir esta finalidad será necesario como primer paso, descartar el OPI
como excepción y empezar a asumirlo como principio.
Gran parte de los tratadistas asimilan la noción de Orden Público Internacional
a un conjunto de principios, normas o condiciones fundamentales de la vida
social, otros lo asimilan a la noción de excepción en cuanto a su aplicación; en
uno u otro caso se hace referencia a un conjunto sea de principios o de
normas. Sin embargo, el OPI no es conjunto de algo, sino implica por sí mismo
un principio.
En razón de este principio, un estado emplea un mecanismo de defensa para
evitar que una norma extranjera perturbe el sistema; es decir, un principio de
defensa de tal forma que, ante la regla general, que es la aplicación de la
norma extranjera, excepcionalmente, sea inaplicable cuando dicha norma
atente las normas que justamente defiende.
En ese sentido, se tiene que el OPI es un principio de defensa del sistema
jurídico nacional el cual tiene como función actuar excepcionalmente ante la
incompatibilidad entre normas que dicho principio defiende; es decir, en la
aplicación de una norma internacional no se analiza si atenta o no contra el
Orden Público Internacional, tampoco si es compatible o incompatible; ello
porque simplemente una norma extranjera no puede atentar o ser incompatible
contra el mecanismo de defensa (el OPI) sino contra lo que él defiende (el
sistema u ordenamiento jurídico). Porque finalmente lo que se pretende
mediante la implementación de este principio es evitar que la ley extranjera
dañe el sistema o el ordenamiento jurídico.

VI. ALCANCES DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.


En el apartado anterior se ha explicado por qué el Orden Público Internacional
es un principio de defensa del sistema jurídico; sin embargo, no se tiene
certeza de qué es lo que dentro de un ordenamiento jurídico debe considerarse
intangible; es decir no se sabe si:
i) Se defiende todo el sistema jurídico, lo que implicaría dejar de aplicar una
norma extranjera que atente contra una norma de cualquier rango;
ii) Algunas normas dentro del sistema, lo que implicaría una arbitrariedad
porque no sabríamos en base a qué criterios se escogieron dichas normas; o
iii) Si defiende no sólo el sistema jurídico sino también los principios morales
que rigen la sociedad.
Si bien es cierto la moral es una cuestión subjetiva, increíblemente muchos
doctrinarios toman en cuenta la moral para referirse a las razones por las que
se debe dejar de lado una norma extranjera; no obstante, determinar los
alcances del OPI como principio encargado de defender el sistema jurídico es
una cuestión polémica, por tanto, primero se hará referencia a los métodos
esbozados por la doctrina para luego sugerir una opción al respecto.
VII. ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES.
ARTÍCULO V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres.
Aun cuando el contenido normativo de este artículo aparece como correcto y
necesario, los problemas de precisión conceptual para utilizarlo son
numerosos, existiendo diversidad de opiniones en la doctrina. Y es que el tema
del orden público está vinculado a conceptos no siempre claramente
establecidos frente al derecho público y privado, frente a las normas
imperativas y dispositivas y frente también a los principios generales de
organización de la vida jurídica en su conjunto. De otro lado, el tema de las
buenas costumbres requiere esclarecimiento teórico para definirlas y
precisiones metodológicas para determinarlas. A su vez, existen opiniones en
el sentido de que una norma como la de nuestro artículo V del Título Preliminar
no tiene valor normativo autó-nomo, sino que está siempre referida a
menciones expresas de utilidad en el cuerpo del Código Civil y eventualmente
de otras leyes por razones de infracción del orden público y de las buenas
costumbres. Para efectos del tratamiento detallado de este artículo,
comenzaremos por hacer un análisis lógico-jurídico de las normas que
contiene, para avanzar hacia sus conceptos esenciales y luego concluir con un
trata-miento de las normas que le son correlativas dentro de los libros
específicos del Código Civil.
El artículo señala como consecuencia la nulidad del acto jurídico y contiene dos
supuestos:
El primero, que es claro, consiste en que se esté contrariando a las leyes que
interesan al orden público. Será por tanto importante saber cuáles son estas
leyes.
El segundo es menos evidente y consiste en que el acto jurídico contraríe a las
buenas costumbres. Nótese que la redacción para esto último es equívoca,
pues puede leerse de dos formas: la primera sería «es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres», la segunda «es
nulo el acto jurídico contrario a las buenas costumbres». El significado de
ambas lecturas es completamente distinto, porque en la primera alternativa
sería necesario que la bue-na costumbre esté recogida en una norma legal, en
tanto que, en la segunda, la buena costumbre adquiere autonomía normativa y
no será necesario que se halle recogida expresamente en la legislación.
A nuestro parecer, la interpretación correcta es la última, es decir, que «es nulo
el acto jurídico contrario a las buenas costumbres», pues, como pretendemos
demostrar, aquí se está haciendo recurrencia a la costumbre como fuente de
derecho «según la ley», concepto claramente desarrollado en la teoría del
Derecho desde antiguo. Desde el punto de vista lógico-jurídico, cabe aún
plantearse si lo que el artículo pretende es que solo son nulos los actos
jurídicos contrarios a leyes en el sentido de disposiciones dictadas por el
Congreso siguiendo
El procedimiento constitucional respectivo y por extensión de los actos
contrarios a decretos legislativos, decretos de urgencia y aun decretos leyes,
o si el vocablo leyes equivale a la denominación genérica de «disposiciones
legales» o «normas jurídicas», las que podrían estar contenidas en diversos
cuerpos normativos, no solo disposiciones con rango de ley, sino también
decretos y normas similares (según el Decreto Legislativo 560, Ley del Poder
Ejecutivo, las resoluciones no deben contener normas de carácter general pero
es obvio que ello no se observa en nuestro sistema jurídico).Opinamos que el
sentido lógico de esta norma consiste en no limitarse a las normas con rango
de ley, sino en extenderse hacia cualquier otra norma legislativa válidamente
aprobada. Lo contrario sería equivalente.
CONCLUSIONES

El OPI protege las normas fundamentales de un sistema jurídico por ser la base sobre
el cual se erigió todo el ordenamiento jurídico. Mediante esta concepción, el OPI deja
de ser un conjunto de normas para convertirse en el principio que tiene por objeto la
protección de dichas normas. En consecuencia, ya no es necesario filosofar respecto de
qué normas deben incluir esta lista.
Si bien es cierto mediante este principio se deben proteger las normas fundamentales
de un sistema jurídico, se debe tomar consciencia de que no todos los sistemas
jurídicos son iguales, por ello es preciso dejar un pequeño “filtro”, para que los
derechos fundamentales de personas ajenas a nuestro sistema jurídico, tengan la
posibilidad de hacer valer sus derechos conforme a lo que se considera fundamental
en su propio sistema.
En ese sentido se considera que dicho “filtro” es el juez, ya que por medio de sus
resoluciones deberá desconocer toda norma fundamental extranjera que contravenga
las normas fundamentales del ordenamiento jurídico peruano conforme al principio de
defensa, salvo tenga los argumentos necesarios para permitir que dicha norma
fundamental, tenga eficacia.
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