FD Usmp CL2 2020

CÉSAR LANDA ARROYO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfico Nacional
340.7 Landa Arroyo, César, 1958-

L Los derechos fundamentales / César Landa Arroyo.-- 1a ed.-- Lima : Pontificia
2 Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017 (Lima : Tarea Asociación
Gráfica Educativa).
193 p. ; 21 cm.-- (Lo esencial del derecho ; 2)
Bibliografía: [191]-193
D.L. 2017-03370
ISBN 978-612-317-231-2
1. Derecho - Estudio y enseñanza 2. Derecho constitucional - Perú 3. Derechos
civiles 4. Debido proceso legal - Perú 5. Derechos humanos I. Pontificia Universidad
Católica del Perú II. Título III. Serie
P
BNP: 2017-0930
C
U
Los derechos fundamentales
César Landa Arroyo
Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 2
© César Landa Arroyo, 2017
lP
ria
De esta edición:
© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2018
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú
ito
feditor@pucp.edu.pe
www.fondoeditorial.pucp.edu.pe
Ed
La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de

Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.
Diseño, diagramación, corrección de estilo
o
y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

nd
Primera edición: marzo de 2017

Primera reimpresión: abril de 2018
Fo
Tiraje: 1000 ejemplares

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.
ISBN obra completa: 978-612-317-229-9
ISBN volumen: 978-612-317-231-2
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-05780
Registro del Proyecto Editorial: 31501361800383
Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa
Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú
Capítulo 2
LIBERTADES DE PENSAMIENTO E INTIMIDAD
P
C
U
Tema 6. Libertad de expresión
lP
ria
1. Concepto
La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales más básicos
ito
de la persona, en tanto que se goza y ejerce en sociedad, necesitando para

ello expresar sus ideas y pensamientos a fin de poder relacionarse y expresar
Ed
hacia los demás su concepción o forma de entender la vida social.

La libertad de expresión protege todo tipo de forma de expresión
del pensamiento. Por ella están protegidas la expresión de las ideas
o
políticas —mediante la palabra oral, escrita o las acciones—, las opiniones

nd
libremente emitidas a través de diversos medios y sobre los más diversos

temas —culturales, sociales, económicos, etcétera—, las publicaciones
Fo
en una red social, los blogs de cualquier índole, las columnas de opinión
publicadas y difundidas en medios de comunicación impresa o digital, y
las expresiones artísticas —cuadros, música, teatro, cine, televisión— en
tanto representan o expresan un mensaje o discurso.
En buena cuenta, la libertad de expresión protege un discurso que
tenga un mensaje. Por ello, acciones habituales y sin un contenido
determinado no están protegidas, como podría ser lavarse los dientes o
almorzar; sin embargo protestas a través de huelgas de hambre sí podrían
estar protegidas, siempre y cuando no pongan en riesgo la vida, integridad

o salud de la persona que protesta.
En dicho sentido, la libertad de expresión no protege expresiones
que tengan por objeto denigrar a la persona. Por ello, el insulto, en sus
variadas formas, no está protegido por la libertad de expresión, por cuanto
el fin supremo de la sociedad y del Estado, así como el reconocimiento
y ejercicio de los derechos fundamentales, consiste en la protección y
optimización de la dignidad de la persona humana. Por ello, no existe un
derecho al insulto.
P
C
2. Alcances
U
La libertad de pensamiento como derecho subjetivo importa la posibilidad
lP
de tener juicios de valor, opiniones, ideas, sobre cualquier asunto que
resulte de interés de la persona, sin ningún tipo de limitación.
Cuando ese pensamiento se comunica a terceros se ejerce la libertad
ria
de expresión que goza de protección. Por ello se prohíbe todo tipo de
censura previa a la emisión del mensaje, lo que no obsta la imposición de
ito
responsabilidades ulteriores si es que el discurso emitido lesiona algún otro

derecho o bien constitucional, como podría ser el honor o la intimidad
Ed
de terceros afectados.
De esta manera, la publicación de un libro o novela puede ser una
manifestación de la libertad de expresión, como una caricatura o pieza
o
teatral, película o show televisivo de entrevistas o documentales, entre

nd
otros.
No obstante, la emisión del mensaje o del discurso no debe lesionar los
derechos de terceros u otros bienes constitucionales. De esta manera, por
Fo
ejemplo las manifestaciones en las cuales se insulta a personajes públicos,

en principio estarían amparadas por la libertad de expresión.
Como principio objetivo del ordenamiento, la libertad de expresión
se constituye como una de las piedras angulares del sistema democrático,
puesto que con ella la persona participa libremente en la discusión de los
asuntos públicos o que atañen a la gestión de los intereses del Estado.
54
César Landa Arroyo
De esa manera, se convierte en un elemento que permite legitimar,

mediante su ejercicio, la democracia en nuestra sociedad. Por ello cualquier
medida estatal o privada que restrinja o limite el derecho será sometida a
un test estricto de constitucionalidad a fin de determinar su razonabilidad
y proporcionalidad.
Por ejemplo, en nuestro Código Penal se sanciona como delito la
apología al terrorismo, es decir la expresión de discursos que alienten,
fomenten o reivindiquen acciones cometidas por los grupos terroristas
(Sendero Luminoso o Movimiento Revolucionario Túpac Amaru), en
P
tanto dichas expresiones, por estar asociadas a la violencia y a la violación
C
de derechos humanos y la propia seguridad del Estado democrático, no
estarían protegidas por la libertad de expresión.
U
3. Contenido lP
En relación con el contenido de la libertad de expresión, se señala que
ria
la misma protege toda forma de discurso que contenga un mensaje, una
expresión del pensamiento de la persona. Podrían considerarse protegidos
ito
los comentarios u opiniones emitidas a través de la prensa, las publicaciones

literarias o artísticas, las caricaturas, el discurso político y cualquier forma
Ed
de mensaje emitido a través de cualquier medio de difusión oral, escrito,

digital, o de cualquier índole.
El mensaje en su más amplia acepción es objeto de protección por el
o
derecho a la libertad de expresión. Por ello, no importa el contenido del

nd
mensaje, salvo quizás aquellos mensajes que lesionen o pongan en peligro

otros bienes jurídicos constitucionales. De esta manera, están protegidos
Fo
el discurso político —opiniones sobre los gobernantes, funcionarios y

servidores públicos, así como sobre la gestión que vienen desarrollando
al frente del Estado— y el discurso sobre la marcha de la economía y
los problemas sociales. En este contexto, la prensa desempeña un papel
fundamental en la formación de una opinión pública libre e informada,
por lo que se acepta que está protegida por la libertad de expresión.
55
De igual manera, la libertad de expresión resulta protegida al interior

de las relaciones entre privados. Así, por ejemplo, en el marco de las
relaciones institucionales se entiende que las expresiones de sus integrantes
—cuando se pronuncian ante los medios, blogs o redes sociales— sobre
la gestión y marcha de la institución, están protegidos por la libertad de
expresión y no pueden ser objeto de represalias por parte de los directivos.
Las expresiones artísticas, en tanto depositarias de un mensaje, también
resultan protegidas por la libertad de expresión, por lo tanto no puede
existir ningún tipo de censura a la presentación o puesta escena de una obra
P
de teatro o la reproducción de una película en cines abiertos al público.
C
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró
U
contraria a la libertad de expresión la prohibición de difusión, en salas de
cine, de la película «La última tentación de Cristo», en la que se presenta
lP
una visión de la vida de Jesús diferente a la convencional.
ria
4. Límites
Sin lugar a dudas, la libertad de expresión es uno de aquellos derechos
ito
que recibe el más amplio espectro de protección, aunque, como todo

derecho, está sometida a límites. Esos límites derivan de la protección de
Ed
otros derechos o bienes constitucionales.

El primero se sustenta en la protección del honor y la dignidad de las
personas. Por eso se puede criticar, por ejemplo, a las autoridades, pero
o
no hay un derecho al insulto. En segundo lugar, la prohibición penal de

nd
la apología al terrorismo se justifica en la protección de bienes y derechos

como la vida de las personas y la seguridad del propio Estado, pues resaltar
Fo
como heroicos actos de secuestros de empresarios y asesinatos selectivos

de autoridades civiles y militares no hace más que incentivar la violencia
y acentuar una época de terror que vivió la sociedad peruana durante las
décadas de 1980 y 1990, que nadie quiere que se repitan.
No obstante, existe otro caso límite vinculado a la libertad de
expresión: el discurso de odio. Este discurso se sustenta en la denigración
56
César Landa Arroyo
y menoscabo de grupos históricamente vulnerables —afrodescendientes,

judíos, pueblos indígenas, mujeres, homosexuales, desplazados por la
violencia política, musulmanes en sociedades de mayoría cristiana, mujeres,
ancianos, discapacitados, etcétera—, considerándolos inferiores en relación
a una raza o colectivo presuntamente superior —los arios, los cristianos,
los físicamente capaces, los varones, los jóvenes— que tienen por objeto no
solo denigrar a los miembros de dichos colectivos sino inclusive negarles
derechos (el apartheid en Sudáfrica negaba derechos a los ciudadanos de
raza negra) e incitar a la violencia en su contra, como fueron los casos
P
del holocausto judío o la esclavitud de afrodescendientes. Este discurso
C
extremo no se encuentra amparado por la libertad de expresión.
U
5. Jurisprudencia
Exp. N° Hechos relevantes del caso

lP
Relación del caso con el derecho
ria
Ma r i o He r n á n Ma c h a c a En la sentencia se considera que si bien el
Mestas cuestiona medidas demandante era servidor público y estaba
ito
administrativas de destitución vinculado por el principio de jerarquía

adoptadas por el Consejo en relación con sus superiores, ello no
Transitorio de Administración significa que sus libertades comunicativas,
Ed
Regional de Moquegua como entre las que se encuentra la libertad

represalia por haber denunciado de expresión, puedan ser anuladas por
en los medios de comunicación completo. Asimismo, se califica como
su disconformidad con que represalia la destitución en tanto la misma
o
sus compañeros fueran tenía por objeto sancionar el ejercicio

00866-2000-
sometidos a evaluaciones de la libertad de expresión, pues las
nd
AA
personales, irregularidades en declaraciones expresadas en los medios
la administración regional y de comunicación no suponen afectación
una serie de arbitrariedades o impedimento para el ejercicio de
Fo
en la gestión. Por su parte, las potestades de la entidad donde

la demanda sostiene que la trabajaba el demandante; asimismo no
medida adoptada se justifica en se advierte que se haya faltado el respeto
virtud de que el demandante, a los directivos de la entidad pública
al declarar a la prensa, faltó demandada.
de palabra a sus superiores
jerárquicos.
57
Exp. N° Hechos relevantes del caso Relación del caso con el derecho
En la demanda se cuestiona En la sentencia se considera que la
la tipificación del delito de tipificación establecida en los decretos leyes
apología al terrorismo, según citados supone una sobrecriminalización
lo previsto en el artículo 7 del de la apología al terrorismo, en vista de que
Decreto Ley 25475 y el artículo dicha conducta, de manera genérica, ya se
1 del Decreto Ley 25880. El encuentra sancionada en el tipo general
primero reprime la apología al establecido en el artículo 316 del Código
terrorismo con pena no menor Penal, por lo que tal sobrecriminalización
de seis años ni mayor de doce vulnera el derecho de libertad de expresión.
y si el delito se comete fuera En palabras del propio Tribunal, las normas
P
del territorio de la República, cuestionadas «[…] son inconstitucionales
C
además de la pena privativa en cuanto tipifican el delito de apología
de la libertad el inculpado del terrorismo en su versión genérica y
U
será sancionado con pérdida agravada. En efecto, dichos tipos penales
00010-2002-
de la nacionalidad peruana. no describen con precisión el objeto sobre
AI
Por su parte, la segunda
norma sanciona al docente o
profesor que hace apología del
terrorismo, asimilando la figura
lP
el que ha de recaer la apología y lo que
debe entenderse por ella. Ello constituye,
por un lado, una infracción al principio
de legalidad penal y simultáneamente una
ria
al delito de traición a la patria violación de la libertad de información
previendo una pena de cadena y expresión, pues conjuntamente
perpetua. considerados permiten una limitación
ito
desproporcionada e irrazonable de dichas

libertades […] No es ajeno al Tribunal
Constitucional que, detrás de tipos penales
Ed
de esta naturaleza, en ocasiones se ha

pretendido silenciar la expresión de grupos
minoritarios u opositores al régimen de
turno» (fundamento 88).
o
nd
6. Preguntas
Fo
1. ¿Qué es la libertad de expresión?
2. ¿Cuáles son los alcances de la libertad de expresión?
3. ¿Cuál es el contenido de la libertad de expresión?
4. ¿Cuáles son los límites de la libertad de expresión?
58
César Landa Arroyo
Tema 7. Libertad de información
1. Concepto
La libertad de información tiene como objeto de protección la información
sobre elementos objetivos o hechos en su más amplio sentido, a diferencia
de la libertad de expresión, que se refiere a los pensamientos, opiniones
P
y valores. De tal modo, su búsqueda y difusión coadyuva al desarrollo de
la propia personalidad, el proyecto de vida personal y a la formación de
C
una sociedad democrática.
U
Al respecto, la libertad de información recae fundamentalmente en
la labor de los comunicadores, por cuanto es necesaria la búsqueda de
lP
información a fin de poder cumplir con sus tareas de comunicación social.
Asimismo, su difusión —a través de los distintos medios de comunicación
ria
social, prensa escrita, radial, televisiva o internet— también está protegida
por la libertad de información, en vista de que esta protege no solo su
ito
búsqueda sino también su difusión por medios adecuados.

La búsqueda y difusión de la información relativa a la gestión de los
Ed
asuntos públicos y del manejo del Estado coadyuva al fortalecimiento de

una sociedad democrática, en cuanto mediante la información se ejerce
una efectiva supervisión y fiscalización de las autoridades, funcionarios y
o
servidores públicos, además de formar una opinión —en los ciudadanos

y la colectividad— sobre cómo es que los representantes y funcionarios
nd
manejan los asuntos del Estado.

Ahora bien, la libertad de información protege la búsqueda, difusión y
Fo
recepción de información veraz. El requisito de veracidad de la información

—que recae fundamentalmente sobre hechos de interés público que sean
noticiables— no impone que la información sea absoluta y objetivamente
cierta o real, sino que al menos se haya tenido la diligencia debida para
contrastar los hechos y fuentes de información. Por lo tanto, no se
59
encuentra protegida por la libertad de información la propalación de

información falsa.
Del mismo modo, se ha precisado que la libertad de información
supone contenidos de cierta relevancia pública, con lo cual la mera
curiosidad no es objeto de protección de la libertad de información.
Como se recordará, una conocida periodista de espectáculos difundió
en su programa de televisión información vinculada a una presunta red
de prostitución clandestina entre diversas vedettes y bailarinas del medio
artístico; no obstante, se estableció judicialmente que el interés en dicho
P
hecho noticioso no habilitaba la difusión, en señal de televisión abierta,
C
de imágenes de las involucradas sosteniendo relaciones íntimas con sus
U
presuntos clientes en una habitación de hotel. Ello en vista de que el ánimo
en la difusión de aquellas imágenes no aportaba nada a la investigación y
lP
que con la misma solo se satisfacía el morbo de la audiencia, lesionando un
derecho fundamental de las afectadas, como es el derecho a la intimidad.
ria
2. Alcances
ito
La libertad de información como derecho subjetivo importa una serie de

facultades vinculadas con la libertad de buscar o no información sobre
Ed
hechos de interés de la persona, así como la libertad de difundir o no la

información encontrada y la libertad para recibirla o no. Es decir, protege
al emisor de la información y al receptor de la misma.
o
Desde una perspectiva institucional, la libertad de información cumple

nd
una función esencial en el sistema democrático, pues mediante la difusión

plural de hechos vinculados al manejo de la gestión del Estado se controla y
Fo
fiscaliza la actuación de las autoridades, funcionarios y servidores públicos,

dotando de legitimidad al sistema democrático representativo.
La libertad de información protege la búsqueda, trasmisión y recepción
de hechos —diligentemente contrastados— porque la ciudadanía tiene
derecho a saber y a que se difundan las informaciones vinculadas con
la gestión de la cosa pública. Sin embargo, el ejercicio de dicha libertad
60
César Landa Arroyo
no ampara el abuso del derecho, como resulta de la concentración o

acaparamiento de los medios de comunicación, porque viola lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 61 de la constitución y el principio
democrático a formar la opinión pública de forma pluralista.
3. Contenido
La libertad de información tiene como objeto de protección a la
información veraz y comprende las siguientes facultades:
P
− La búsqueda y acceso a la información de cualquier tipo, salvo
C
aquella que pueda lesionar o afectar otros derechos y bienes
U
constitucionales, como por ejemplo la intimidad personal y familiar.
lP
Este aspecto de la libertad de información podría solaparse con
el derecho de acceso a la información pública. No obstante, la
constitución reconoce al derecho de acceso a la información pública
ria
con un ámbito de protección más restringido —conforme se verá
más adelante—, como un derecho autónomo y distinto de la
ito
libertad de información. En buena cuenta, podría considerarse que

la libertad de información es el género y el acceso a la información
Ed
pública una de sus manifestaciones, que en el sistema de la

constitución de 1993 goza de autonomía.
Esta facultad garantiza que todo ciudadano pueda buscar y acceder a
o
las diversas fuentes de información vinculadas con los más variados

nd
temas e intereses personales, dejando a salvo aquellas informaciones

que puedan afectar derechos de terceros. Al respecto, resulta
Fo
paradigmática la investigación periodística, que busca sacar a la

luz las gestiones y acciones, lícitas y no lícitas, de las autoridades
elegidas, los funcionarios y servidores públicos.
Un caso límite vinculado con la búsqueda de la información es el
seguimiento que efectúa la prensa de espectáculos cuando quieren
registrar escenas de la vida cotidiana de los famosos. Estas acciones,
61
que buscan curiosear en la vida privada de estas personas, están

excluidas de la protección de la libertad de información, salvo que
las mismas representen un especial interés público.
− La transmisión o difusión, por cualquier medio adecuado —escrito,
oral, televisivo, internet, etcétera— de la información obtenida.
Dado que se trata de una libertad, el acceso a la información puede
implicar la decisión de guardar reserva sobre la información obtenida
y también comprende la decisión de difundirla. Precisamente, este
P
ámbito es de vital importancia para el asentamiento y la legitimidad
del sistema democrático.
C
Al respecto, cabría preguntarse qué importancia puede tener la
U
información sobre el manejo del presupuesto municipal o de
lP
actos de corrupción de los funcionarios municipales y no hacerlas
públicas, ya sea por los canales oficiales —denuncias administrativas
o penales—, a través de los medios de comunicación masiva o por
ria
internet —blogs, videos, redes sociales, etcétera—. Evidentemente,
tener información sobre actos de corrupción y hacerlos públicos
ito
tiene una especial relevancia, pues mediante dicho acto se facilita

la formación de opinión de la ciudadanía sobre el desempeño de
Ed
quienes transitoriamente ejercen funciones públicas.

− La recepción de la información por parte de los individuos y la
colectividad en general. Esta recepción supone un derecho de
o
la colectividad a estar debidamente informada sobre los hechos

nd
relevantes que interesan a la sociedad. Así, son objeto de protección

de la libertad de información los hechos políticos, los sucesos
Fo
económicos y acontecimientos sociales, culturales y religiosos, en

cuanto comunicados a la colectividad.
62
César Landa Arroyo
4. Límites
Los límites de la libertad de información, al igual que los de la libertad de
expresión, derivan de la conjunción de esta con otros bienes y derechos
fundamentales, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar.
Por ello, se excluye del conocimiento público la difusión de informaciones
que atañen a lo más íntimo de las autoridades públicas, en tanto dicha
información no guarde relación con el ejercicio de sus funciones o cuando
se refiera a la protección de otros bienes constitucionales, como por
P
ejemplo la seguridad nacional.
C
En dicho sentido, es habitual que durante las visitas de jefes de Estado
o altos dignatarios las reuniones oficiales tengan una parte de acceso
U
público, vinculada a los actos propios de protocolo —recepción del
lP
dignatario, honores militares, presentaciones oficiales, cenas oficiales, entre
otros; en tanto que, otra parte del desarrollo de estas visitas se mantienen
en reserva de la prensa en tanto la divulgación o difusión de los temas
ria
tratados podrían comprometer temas vinculados con la seguridad nacional
(tratados de cooperación, compra de armamento, operaciones militares
ito
conjuntas, entre otros).

De igual manera, la veracidad de la información también se constituye
Ed
en un límite de la libertad de información, en la medida que ésta no protege

la difusión de informaciones falsas, inexactas o no contrastadas con un
mínimo de diligencia para comprobar su autenticidad.
o
nd
Fo
63
5. Jurisprudencia
Hechos relevantes del Relación del caso con el

Exp. N°
caso derecho
La Universidad Alas Peruanas En el análisis de la sentencia se concluye
interpone demanda de amparo que el demandante viene difundiendo
contra Manuel Fernando Risco un hecho veraz, pues luego de la
Huayanca. En esencia, la Uni- inauguración de la Filial Ica de la
versidad demandante cuestiona Universidad Alas Peruanas consultó
que el demandado difunde en a la Asamblea Nacional de Rectores si
P
medios de comunicación que dicha filial tenía autorización de fun-
C
la Filial de la Universidad en cionamiento. La respuesta de la citada
3512-2005-PA
la ciudad de Ica no cuenta Asamblea fue que la Universidad Alas
U
con autorización de funcio- Peruanas se sometería la referida filial a
namiento. la evaluación correspondiente, es decir
lP que dicha filial no contaba con autori-

zación de funcionamiento. Constatada
la veracidad del hecho difundido, el
Tribunal concluye que la libertad de
ria
información se ejercía legítimamente.
La periodista Magaly Medina En la sentencia, el Tribunal considera

ito
plantea demanda de habeas que la difusión del vídeo en las cir-

corpus contra la Primera Sala cunstancias descritas no constituye
Penal Transitoria de la Corte un ejercicio legítimo de la libertad
Ed
Suprema solicitando la nulidad de información, en tanto si pretendía

del proceso penal que se le demostrar la existencia de una red
siguió por el delito contra la de prostitución clandestina entre las
intimidad en agravio de Mónica bailarinas del medio artístico resultó
o
06712-2005-PHC Adaro Rueda. La periodista innecesario que para ello se transmita,

nd
fue condenada por transmitir en más de una ocasión, en horario de

en su programa de televisión, protección al menor, sin el consenti-
Magaly Tv, un vídeo en horario miento de la agraviada, imágenes en
Fo
de protección al menor en el las que se aprecia a la señorita Adaro

que se aprecia a Mónica Adaro totalmente desnuda y sosteniendo
sosteniendo relaciones sexuales relaciones sexuales con otra persona.
en la habitación de un hotel a
cambio de dinero.
64
César Landa Arroyo
6. Preguntas
1. ¿Qué es la libertad de información?
2. ¿Cuáles son los alcances de la libertad de información?
3. ¿Cuál es el contenido de la libertad de información?
4. ¿Cuáles son los límites de la libertad de información?
P
C
U
Tema 8. Derecho de acceso a la información pública
lP
ria
1. Concepto
El Estado tiene asignadas funciones que generan ingentes cantidades de
ito
información sobre diversos temas y aspectos de la vida social e, inclusive,

de la persona individual, con la finalidad de promover el bienestar
Ed
general, la protección y vigencia efectiva de los derechos humanos, la

protección de la integridad el territorio nacional, la seguridad ciudadana, la
administración de los recursos públicos, entre otros. Al respecto, podríamos
o
citar como ejemplos la información sobre la recaudación tributaria; la

nd
asignación de los recursos públicos para programas sociales; la ejecución

de presupuestos municipales, informes o dictámenes de los órganos de
Fo
asesoría de las entidades públicas; memorias de gestión; información sobre

la transferencia de derechos de bienes muebles e inmuebles en registros
públicos; así como información vinculada a la identidad de la persona en
el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o sobre empresas en
el Registro Único de Contribuyentes que administra la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria, entre otros. Esta información, que
se genera usando recursos públicos, en principio se considera como pública.
65
Por otro lado, el manejo de la gestión pública se rige por los principios
de publicidad y transparencia según los cuales toda la actividad pública
es en principio de interés general. No obstante, esta regla general admite
excepciones, ya que pueden establecerse limitaciones al acceso a la
información pública por determinadas causales establecidas de manera
expresa por ley, las que están sustentadas en la protección de otros bienes
y derechos constitucionales —como la defensa nacional o la seguridad
ciudadana, excluyendo del acceso público, por ejemplo, los planes
de defensa del territorio o los informes de inteligencia sobre bandas
P
armadas—.
C
En dicho contexto, se reconoce que la información que obra en
U
poder del Estado es en principio pública y que cualquier persona tiene
libre acceso a la misma, salvo las excepciones que la propia constitución
lP
haya establecido. El derecho de acceso a la información pública protege
el acceso sin restricciones a la información almacenada en algún tipo de
ria
registro o documento que obra en poder del Estado.
El inciso 5 del artículo 2 de la constitución establece que toda
ito
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información

que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan de dicho acceso las
Ed
informaciones que afecten la intimidad personal, las protegidas por el

secreto bancario y la reserva tributaria, por razones de seguridad nacional o
excluidas expresamente por ley (como podrían ser los planes de seguridad
o
ciudadana).
nd
2. Alcances
Fo
Como derecho subjetivo, el derecho de acceso a la información pública

faculta a cualquier persona, natural o jurídica, con capacidad de ejercicio
o por intermedio de su representante con facultades, a solicitar a cualquier
entidad pública, sin expresión de causa, la información que posea o que
obra en sus archivos o registros.
66
César Landa Arroyo
Están excluidas del ejercicio de este derecho las entidades de derecho

público. Indudablemente, el Estado es el sujeto pasivo del derecho a
través de cualquier entidad pública de cualquier nivel de gobierno, sea
nacional, regional o local. Sin embargo, también se ha reconocido que las
personas naturales y jurídicas privadas pueden estar obligadas a entregar
información, siempre que ejerzan función pública o presten servicios
públicos por concesión o delegación del Estado. Por ello, la información
que puede ser objeto del acceso público tiene que estar vinculada con los
actos o funciones públicas que desempeña o el servicio público que presta.
P
Así, por ejemplo, los notarios deben entregar información que obra
C
en sus registros y protocolos notariales, debido a que la función notarial
U
que desempeñan es una función de carácter público, aunque ellos no
sean funcionarios públicos (sentencia del EXP 301-2004-HD, caso Juan
lP
Federico Palian Canchaya). De igual manera, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador, como entidad privada que otorgó pensiones
ria
y prestaciones de salud a los pescadores y sus familias, tiene información
vinculada a esas funciones de acceso público (sentencia del EXP 3619-
ito
2005-PHD, caso Héctor Flaviano Chávez Álvarez).

Asimismo, los colegios profesionales (sentencia del EXP 1851-2002-
PHD, caso Luis Román Quispe) o las entidades educativas privadas de
Ed
cualquier nivel están obligados a entregar información vinculada con el

desarrollo de sus actividades, como puede ser la relación de agremiados,
sanciones aplicadas, las actividades académicas que desarrollan, grados
o
académicos honoríficos otorgados, la estructura de costos que sustenta

nd
el cobro de sus pensiones, reglamentos académicos internos, entre otros

(sentencias del EXP 6238-2008-PHD y del EXP 6759-2008-PHD, en
Fo
ambos casos la demandante es Fanny Ramírez Quiroz).

De otro lado, el derecho de acceso a la información pública, como
principio objetivo del ordenamiento, es un elemento fundamental para el
desarrollo y consolidación de un verdadero sistema democrático.
La democracia como sistema de gobierno no supone únicamente
la participación de los ciudadanos mediante elecciones periódicas
67
para la elección de autoridades sino la participación en su más amplio

sentido. Ello implica que los ciudadanos puedan opinar sobre la gestión
pública, sobre el manejo de los recursos públicos y sobre las decisiones
políticas que toman los gobiernos de turno, pues estas actividades suponen
un conocimiento previo de dichas actividades, y ese conocimiento previo
puede obtenerse a través de la publicidad o transparencia de la información
que obra en poder del Estado. Precisamente, el reconocimiento del derecho
de acceso a la información pública posibilita que los ciudadanos puedan
informarse y de esta manera opinar y tomar decisiones sobre los asuntos
P
públicos.
C
El derecho de acceso a la información pública, desde una perspectiva
U
objetiva, también coadyuva a la supervisión y fiscalización sobre el accionar
de las autoridades, funcionarios y servidores públicos. De esta manera se
consolida el régimen democrático. lP
Asimismo, el derecho de acceso a la información pública tiene
ria
también una dimensión relacional, en tanto el mismo resulta de vital
importancia para el ejercicio de otros derechos con los que guarda una
ito
función instrumental.
En dicho sentido, el acceso a la información pública se vincula con la
libertad de expresión en tanto la información de acceso público permite
Ed
formar una opinión pública informada; con el derecho de análisis y crítica

de las resoluciones judiciales, pues el acceso a los expedientes judiciales
culminados permite realizar la crítica de las decisiones de los jueces; con
o
el derecho a la educación, puesto que la información que obra en poder

nd
del Estado, como la estadística, puede ser insumo o material de base

para investigaciones de tesis; con el derecho a la tutela jurisdiccional para
Fo
formular demandas contencioso administrativas o denuncias penales por

corrupción de funcionarios; entre otros.
68
César Landa Arroyo
3. Contenido
En la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha ido
precisando qué debe entenderse por información pública.
En dicho sentido, se ha precisado que la información objeto del
derecho de acceso a la información pública debe preexistir al pedido. Es
decir, que el derecho en mención no faculta a requerir a las autoridades,
funcionarios o servidores públicos la elaboración de opiniones, informes
o la emisión de declaraciones. En buena cuenta, el derecho de acceso a la
P
información pública no garantiza un derecho a que se emita un informe
C
(sentencia del EXP 2176-2006-PHD, caso Marcelo Anastasio Ramírez
Tabraj, fundamento 2).
U
En esa misma dirección, el Tribunal Constitucional ha rechazado
lP
pedidos mediante los que se pretendía que las oficinas de asesoría jurídicas
de las entidades absolvieran consultas, mediante la elaboración de informes
sobre el sentido de la legislación (resolución recaída en el EXP 00204-
ria
2008-PHD, caso Presidente de la Asociación de Accionistas Caña de
Azúcar de San Jacinto).
ito
Asimismo, se ha señalado que la información solicitada debe estar

en posesión de la entidad, ya sea porque ella la genera o porque por sus
Ed
funciones la misma debiera estar en sus archivos y registros (EXP 086-96-

HD, caso Javier Diez Canseco Cisneros y EXP 4912-2012-PHD, caso
Rodrigo Villarán Contavalli). En dicho sentido, en algunos casos se ha
o
ordenado a Registros Públicos entregar copias de la inscripción de una

nd
medida cautelar sobre un bien inmueble, pues si bien ellos no producen

dicha información, por la función que desempeñan la información
Fo
solicitada sí obraba en sus archivos. Del mismo modo, se ha solicitado

a las municipalidades entregar copias de los documentos incorporados a
expedientes administrativos que obran en su poder y que son necesarios
para el cumplimiento de trámites vinculados con las funciones que ejerce
(EXP 644-2004-HD, caso Inmobiliaria Las Lomas de Monterrico SA).
69
Cabe agregar que la información de acceso público no solo es la que

obra en fuente documental sino en cualquier tipo de soporte físico o digital
(USB, discos compactos, etcétera).
De otro lado, la información contenida en expedientes judiciales en
trámite solo podría ser proporcionada por el juez que dirige el proceso,
siempre que se acredite la condición de parte del proceso o abogado
patrocinante (resolución recaída en el EXP 3065-2012-PHD, Iván Fidel
Montoya Vivanco).
En la jurisprudencia se ha señalado qué tipo de información puede
P
considerarse de carácter público:
C
− La relación de gastos y viáticos de los viajes del presidente de la
U
república y por extensión la de cualquier funcionario público en
lP
viaje de comisión de servicios, según la sentencia del EXP 1797-
2002-HD, caso Wilo Rodríguez.
ria
− Documentos e informes de las comisiones de intervención de
entidades bancarias y financieras designadas por la Superintendencia
de Banca y Seguros, salvo aquella que pueda afectar el secreto
ito
bancario de terceros, de acuerdo a lo establecido en la sentencia

del EXP 1219-2003-HD, caso Nuevo Mundo Holding SA.
Ed
− Documentos sobre los procesos de nombramiento y ratificación de

jueces y fiscales, según lo resuelto en la sentencia del EXP 2579-
2003-HD, caso Julia Eleyza Arellano Serquén.
o
− Información prima facie privada incorporada a la administración

nd
como requisitos para trámites administrativos —gestión de

permisos y licencias—, según lo establecido en la sentencia del EXP
Fo
644-2004-PHD, caso Inmobiliaria Las Lomas de Monterrico SA.

− Documentos laborales de servidores de una universidad nacional
(sentencia del EXP 1614-2005-PHD, caso David Guarda Sotelo)
y de una municipalidad (sentencia del EXP 4877-2006-PHD, caso
Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales de Villa María del
Triunfo).
70
César Landa Arroyo
− Información sobre los hechos que motivaron la declaración

del estado de emergencia así como las partidas presupuestales
destinadas a las operaciones de las fuerzas armadas en dicho estado
de emergencia, de acuerdo a lo establecido en la sentencia del EXP
01805-2007-PHD, caso Francisco Javier Casas Chardón.
− Información de la sección primera de la declaración jurada de
ingresos de funcionarios públicos en cuanto provengan del sector
público, así como información sobre sus propiedades muebles
e inmuebles en tanto estén registradas en Registros Públicos
P
(sentencia del EXP 04407-2007-PHD, caso Francisco Javier Casas
C
Chardón).
U
4. Límites
lP
La constitución ha establecido como límites expresos del derecho de acceso
ria
a la información pública la información que atañe a la intimidad personal
o aquella protegida por el secreto bancario o la reserva tributaria, así como
la que pueda afectar la seguridad nacional. Además, se ha establecido una
ito
habilitación al legislador, ya que por ley se puede excluir información del

acceso público.
Ed
Estas limitaciones al derecho de acceso a la información pública deben

ser interpretadas de modo estricto y restrictivo. Por ello, la información que
obra en poder de las entidades estatales en principio se presume pública,
o
salvo las excepciones ya señaladas.

nd
El derecho a la intimidad personal y familiar protege un ámbito

propio de la persona y su entorno familiar, ámbito que está excluido del
Fo
acceso o curiosidad de terceros, incluido el propio Estado. No obstante tal

exclusión, el Estado, por sus funciones, cuenta con información relativa
a la persona y a sus ámbitos más íntimos. Así, por ejemplo, cuenta con
la información sobre la identidad que contiene el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, sus historias clínicas, información tributaria
o laboral registrada en la planilla electrónica. Estas informaciones, a pesar
71
de obrar en poder de las entidades públicas, no forman parte del objeto

del derecho de acceso a la información pública. En esa dirección, se ha
considerado protegido por el derecho a la intimidad la información sobre
los participantes en un concurso de promoción dentro de la Marina de
Guerra del Perú (EXP 04573-2007-PHD, caso Ramón Arévalo).
El derecho al secreto bancario protege las operaciones y transacciones
que se realizan a través del sistema financiero, así como el registro de
los activos que se poseen en entidades bancarias y financieras. Por su
parte, la reserva tributaria protege la información que los contribuyentes
P
declaran ante la administración para el cumplimiento de las obligaciones
C
tributarias (patrimonio, pago de impuestos, etcétera). Dado que estas
informaciones no son generadas por el Estado y, fundamentalmente,
U
porque pertenecen al ámbito privado de las personas, las mismas están
excluidas del conocimiento público.
lP
De otro lado, la seguridad nacional es un bien jurídico constitucional
ria
que está íntimamente relacionado con la defensa del Estado y especialmente
con la protección de la integridad del territorio nacional. Por ello, planes
y programas de defensa, de compra de armamento y de operaciones
ito
especiales están excluidos del conocimiento de la ciudadanía, en vista

de que su filtración podría comprometer la seguridad del Estado. No
Ed
obstante lo señalado, tal limitación no es absoluta sino que bien puede

ser puesta en conocimiento del público luego de transcurrido un plazo
razonable de tiempo.
o
La constitución ha establecido que el acceso público de la información

nd
que obra en poder del Estado también puede ser excluido por ley. En
dicho sentido, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública1
Fo
señala que los informes legales que sustentan estrategias judiciales no

pueden ser de acceso público hasta la culminación del respectivo proceso
o procedimiento. Igual limitación se ha establecido respecto de la
información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio
1
Ley 27806, modificada por la Ley 27927, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado
por Decreto Supremo 043-2003-PCM.
72
César Landa Arroyo
de la potestad sancionadora de la administración, reserva que se mantiene

hasta que culmina el procedimiento o hasta seis meses después de iniciado
el procedimiento sancionador sin que se haya dictado resolución final.
Cabe añadir que estas limitaciones no son discrecionales sino que estarán
sometidas a un control estricto de constitucionalidad sobre la base de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Finalmente, dado que el derecho en mención supone que el solicitante
deberá asumir el costo de reproducción de la información requerida,
en la práctica ha resultado problemática la liquidación del costo de la
P
reproducción de la información a entregar, en tanto una tasa demasiado
C
elevada por la reproducción (fotocopias de documentos, grabación de
disco compacto) puede resultar desproporcionada e incluso impedir el
U
ejercicio del derecho. Así, por ejemplo, se ha considerado elevada una tasa
lP
de fotocopiado de cinco soles por hoja de los expedientes del Ministerio
de Defensa. Por ello, el costo de reproducción debe estar directamente
ria
vinculado con los gastos estrictamente necesarios para reproducir la
información requerida por el solicitante.
ito
5. Jurisprudencia
Ed
Relación del caso con el

derecho
o
Alberto Antonio Franco Mora inter- La demanda se declara infun-

pone demanda de hábeas data contra dada por cuanto la información
nd
el Jefe del Centro de Salud Miraflores solicitada está referida al estado

de la DISA V del Ministerio de de salud de un tercero y por lo
Salud. Pretende que se le propor- tanto es información protegida
Fo
cione copia certificada de la Histo- por el derecho a la intimidad

01480-2003-HD
ria Clínica 04523, perteneciente a personal y no es de acceso
D.N.A.S. En la demanda sostiene público.
que dicha información no afecta la
intimidad personal ni familiar de la
titular de la historia, y que esta sería
importante por encontrarse inmerso
73
Relación del caso con el

derecho
en un proceso penal en el que
eventualmente se le puede privar de su
libertad hasta por cinco años. Además,
señala que la historia clínica contiene
01480-2003-HD
información sobre una enfermedad
que viene padeciendo su titular y
que es relevante para demostrar su
inocencia.
P
La Confederación Intersectorial de En la sentencia se declara infun-
C
Trabajadores Estatales de La Libertad dada la demanda, por cuanto
interpone demanda de hábeas data la información solicitada está
U
contra la Caja Municipal de Ahorro vinculada con la organización
y Crédito de Trujillo S.A., solicitando interna de la entidad deman-
00987-2012-PHD
lP
que se le entregue copia fedateada de
la estructura organizacional vigente,
del cuadro para asignación de personal
dada, por lo que «no constituye
información relacionada con
las características del servicio
ria
vigente, del cuadro nominativo de financiero que presta, ni con
personal vigente y de la escala o sus tarifas, es decir, no es infor-
estructura remunerativa vigente. mación de acceso público»
ito
(fundamento 4).
Ed
6. Preguntas
o
1. ¿Qué es el derecho de acceso a la información pública?

nd
2. ¿Cuáles son los alcances del derecho de acceso a la información

pública?
Fo
3. ¿Cuál es el contenido del derecho de acceso a la información

pública?
4. ¿Cuáles son los límites del derecho de acceso a la información
pública?
74
Carlos Ruiz Miguel
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad
de Santiago de Compostela
CONSTITUCIONALISMO
CLÁSICO Y MODERNO:
DESARROLLOS Y DESVIACIONES DE
LOS FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA
CONSTITUCIONAL
Carlos Ruiz Miguel
Lima, 2013
Tribunal Constucional
Centro de Estudios
Constitucionales
Constitucionalismo Clásico y Moderno:
Desarrollos y desviaciones de los fundamentos
de la teoría constitucional
Hecho el Depósito Legal de la Biblioteca Nacional del Perú: 2013-13191
Primera Edición
Setiembre 2009
Tiraje: 500 ejemplares
© Copyright:
Carlos Ruiz Miguel
© Copyright 2013:
Tribunal Constitucional del Perú
Centro de Estudios Constitucionales
Los Cedros Nº 209 – San Isidro
Consorcio Comercial Huascarán S.A.C.

Jr. Cañete 224
XI. LA LIBERTAD POLÍTICA EN LA DEMOCRACIA
ELECTRÓNICAMENTE INFLUIDA.
1. “Democracia electrónica” o “democracia

electrónicamente influida”. 2. Democracia y elecciones.
3. Las TICs y los nuevos instrumentos electrónicos de la
democracia. 4. Los efectos de las TICs sobre la democracia.
5. Problemas pendientes.
La progresiva presencia de las TICS ha suscitado el debate de su

impacto en el sistema democrático. En este breve escrito, tras
distinguir previamente, primero, entre “democracia electrónica”
y “democracia electrónicamente influida”; y, segundo, entre
“democracia” y “elecciones”, se quieren argumentar dos tesis
básicas: primero, que contra lo que cree Echevarría, más correcto
que hablar de la aparición de una nueva dimensión (la llamada
“democracia electrónica”), hay que hablar de un espacio clásico
de la democracia apoyado en nuevos instrumentos; y, segundo,
que, contra lo que opinan Sartori y, sobre todo, Sunstein, las TIC’s,
lejos de empobrecerla, contribuyen a mejorar sustancialmente
la calidad de nuestra democracia. Para concluir, conviene no
obstante dejar señalados algunos problemas pendientes.
CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y MODERNO
1. “Democracia electrónica” o “democracia

electrónicamente influida”
1.A. La fascinación que irremediablemente suscita un fenómeno

tan nuevo, potente y fascinante como el que representan las
TIC’s no es extraño que haya inducido a muchos en caer en la
tentación de abandonar las categorías clásicas para desarrollar
una “nueva” teoría sobre una “nueva” realidad. Son varios
los trabajos que se deslizaron por esta vía. De acuerdo con la
misma, las TIC’s inauguraban un “nuevo” espacio vital distinto
del espacio en el que hasta ahora se desarrollaba.
El autor quizá más significativo en defensa de esta tesis es

Javier Echevarría. En su obra defiende que las TIC’s anuncian
la nueva organización a escala planetaria: la ciudad digital, que
Javier Echeverría ha denominado Telépolis y que constituye el
indicador de la aparición de lo que él llama el «tercer entorno».
Este nuevo entorno él lo define como un espacio social,
desconocido todavía en el presente y que se distingue tanto del
“primer entorno” (la naturaleza), cuanto del “segundo entorno”
(la ciudad). A diferencia de los anteriores, el “tercer entorno” es
reticular, virtual, inestable, heterogénea, transnacional y global,
entre un amplio abanico de características que el autor expone
con sumo detalle. Y partiendo de la tesis de que las TIC’s crean
un espacio nuevo desconocido hasta ahora, procede a examinar
las condiciones necesarias para democratizar ese tercer entorno
que, lejos de ser un espacio democrático, como ingenuamente se
tiende a pensar, él lo considera comparable, desde el punto de
vista de su estructura económica y de poder, con un Estado social
de corte neofeudal, dominado por las empresas transnacionales
de servicios, esos teleseñores o «señores del aire». Por ello en
su obra postula unos mecanismos para la democratización
progresiva de este nuevo espacio social571.
La consecuencia de este enfoque es que, cuando hablamos de las

TIC’s, tanto el “análisis” como la “construcción” de la democracia
se hacen para un fenómeno distinto de la democracia clásica. La
“democracia electrónica”, por tanto, no sería la profundización
571 Javier ECHEVARRÍA: Telépolis: los señores del aire y el tercer entorno, Destino,
Barcelona, 1999.
326
CARLOS RUIZ MIGUEL
de la democracia, sino la creación de una democracia en una

dimensión distinta a las hasta ahora existentes. Las TIC’s, por
tanto, no tendrían una incidencia relevante en los problemas de
la democracia de la ciudad hasta ahora existente.
1.B. Frente a la anterior se opone una tesis más realista, menos

llevada por las tentaciones de la ciencia ficción. De acuerdo
con la misma, la aparición de las TIC’s no produce un espacio
“nuevo” (ese “tercer entorno” o esa “democracia electrónica”),
sino que influye en el modo de tratar con un espacio ya
existente: la democracia clásica572. Desde esta perspectiva,
no se pretende que las TIC’s puedan tener una relevancia
semejante a la que supuso la “revolución del Neolítico” y que,
en última instancia explica el paso entre el “primer entorno”
(la naturaleza) y el “segundo entorno” (la ciudad) que sólo el
Neolítico hace posible. Lejos de pretender que las TIC’s van a
posibilitar un abandono de la “ciudad” por una nueva “forma de
vida electrónica”, de momento al menos, se argumenta que las
TIC’s lo que sí hacen es influir de modo poderoso en nuestro
actual entorno vital. Nuestras relaciones económicas y nuestras
relaciones políticas, por tanto, no van a ser nuevos, aunque
puedan verse influidas por las TIC’s. En efecto, económicamente
quizá ahora se compren por internet los billetes de avión pero
se sigue viajando en un aparato mecánico llamado avión movido
por combustibles fósiles. Y en política ocurre algo parecido. La
pregunta, por tanto, es cómo va a influir en nuestras relaciones
económicas o políticas la aparición de las TIC’s porque el hecho
innegable es que, políticamente, la democracia no va a dejar de
estar influida por estas nuevas tecnologías.
2. Democracia y Elecciones
Lecturas “procedimentales” de la democracia y, muy en especial,

las patrocinadas por Joseph Schumpeter y Karl Popper, han
572 Lorenzo COTINO HUESO: “De qué hablamos cuando hablamos de democracia y
participación electrónicas”, en Javier Plaza Penadés (coord.), Cuestiones actuales
de Derecho y Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICS), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 43 ss. (p. 51). Aunque este autor acepta la expresión
“democracia electrónica” a la que nosotros atribuimos otro sentido, su comprensión
del fenómeno de las TICS en relación con la democracia coincide con el que aquí se
defiende.
327
contribuido al reduccionismo de entender que la “democracia”

se reduce a “elecciones”. De acuerdo con la concepción
procedimental de la democracia de Joseph Schumpeter la
democracia puede ser mejor entendida si en lugar de un
“sistema” la concebimos como un “método” de “competición”
en elecciones573. En un sentido parecido, pero inverso, Popper
concibe la democracia como el modo de “deshacerse del gobierno
sin derramamiento de sangre por medio de una votación”574.
Esta lectura “procedimental” ha sido en parte corregida por un

autor que sigue la senda de Schumpeter, si bien introduciendo
importantes matices. Se trata de Dahl, para quien, es cierto, la
“democracia” es un “procedimiento” consistente en la celebración
de “elecciones” libres, periódicas y competitivas, pero ello no
basta pues se requiere que, además se garantice, entre otras
cosas, que los ciudadanos gozan del derecho de libertad de
expresión, que tienen acceso a diversas fuentes de información y
que tienen derecho a formar asociaciones políticas que procuran
influir en el gobierno rivalizando en las elecciones575. Dahl, de
esta forma, reconduce la idea de democracia a la teoría clásica
del liberalismo y del parlamentarismo que considera que “lo
esencial del parlamento es la deliberación pública del argumento
y contraargumento”. Según Guizot, para garantizar en este
sistema el predominio del derecho, se precisa que: 1) que “los
pouvoirs estén siempre obligados a discutir, buscando así, entre
todos, la verdad”, 2) “que la publicidad de toda la vida estatal
sitúe a los pouvoirs bajo el control de los ciudadanos”; y 3) “que
la libertad de prensa induzca a los ciudadanos a buscar la verdad
por sí mismos, comunicándosela al poder”. En este sistema, la
verdad se genera a partir de la libre competencia de opiniones576.
573 Joseph Alois SCHUMPETER: Capitalism, Socialism and Democracy, Harper & Row,
Nueva York, 1942 [hay trad. española], p. 269 (la democracia es un método que
consiste en un “institutional arrangement for arriving at political decisions in which
individuals acquire the power to decide by means of a competitive struggle for
the people’s vote”) . Cfr. de Schumpeter también “Two concepts of democracy”, en
Quinton A. (Ed.), Political Philosophy, Oxford University Press, 1978, pp. 153-188.
574 Karl R. POPPER: “Apuntes a la teoría de la democracia”, El País 8-VIII-1987. Desde su
obra La sociedad abierta y sus enemigos (1945) Popper defiende tesis parecidas pero
en ese artículo es donde mejor sintetiza su pensamiento sobre la democracia.
575 Robert Alan DAHL: La poliarquía: participación y oposición, trad. de Julio Moreno San
Martín, Tecnos, Madrid, 1989 (1ª ed. Americana, 1971).
576 Cit. por Carl SCHMITT: “Situación histórico-espiritual del parlamentarismo de hoy”,
en Sobre el parlamentarismo, trad. de Thies Nelsson y Rosa Grueso, Tecnos, Madrid,
1990 (1ª ed. Alemana, 1926), p. 43 y 46.
328
CARLOS RUIZ MIGUEL
La democracia, por tanto, es algo más que la celebración de

elecciones o el ejercicio del derecho al voto. La democracia
presupone el derecho a la libertad de expresión de ideas
y opinions y la libertad de recibir y emitir información. Es
decir, presupone una “opinión pública”. Del mismo modo
que la democracia clásica es algo más que elecciones, aquí
consideraremos que el estudio del impacto de las TICS en la
democracia es algo más que el estudio del “voto electrónico”.
3. Las TICS y los nuevos instrumentos electrónicos

de la democracia
La aparición de las TICS ha multiplicado los instrumentos

electrónicos que inciden en la democracia. Si dejamos al margen
el “voto electrónico” con toda su complejidad, estos instrumentos
son los siguientes.
1) El correo electrónico
El correo electrónico suele ser considerado como un
instrumento de comunicación de la intimidad, pero también
tiene una virtualidad pública. El correo electrónico, por
tanto, no constituye necesariamente un “espacio privado”
y puede ser considerado también un “espacio público”.
Por un lado, porque es un vehículo de transmisión de
documentos públicos577; por otro, porque es un instrumento
para el intercambio de informaciones y opiniones. Es más,
en este último sentido, aunque como instrumento pueda
parecer modesto, su importancia puede ser considerable en
ciertos contextos. Así, por ejemplo, en países que aplican la
censura en el acceso a determinadas páginas web, el correo
electrónico permite copiar las informaciones de las páginas
censuradas y permitir una difusión de los contenidos que se
pretenden vetar.
2) Los “grupos de noticias”

Los “grupos de noticias” multiplican el impacto del correo
electrónico. Las técnicas del “grupo de noticias” permiten
577 La sentencia de 19 de mayo de 2005, de la Audiencia Provincial de Baleares es
ilustrativa sobre este punto.
329
que un correo electrónico pueda llegar automáticamente

a todas las direcciones abonadas al grupo. Si el correo
electrónico, como se vio antes, más allá de su virtualidad
“privada” tiene un alcance “público”, gracias a los “grupos de
noticias” incrementa esa faceta “pública” o “política”. Estos
grupos, mediante la respuesta igual de “colectiva” al mensaje
inicial contribuyen a la discusión pública. La emisión de estos
mensajes a los miembros de la lista no puede ser censurada
en tanto el individuo forme parte de la misma.
Los grupos de noticias pueden ser unidireccionales o

multidireccionales. En efecto, en el primer caso, sólo el
“moderador” del grupo de noticias puede enviar a todas
las direcciones de la lista aquella información o idea que
considere oportuna. En el segundo caso, todos los miembros
del grupo pueden enviar al resto los mensajes que tengan
por convenientes
3) Foros de discusión
Los “foros de discusión” permiten la transmisión de
informaciones u opiniones pero de un modo diferente.
Mientras en los “grupos de noticias” hay un destinatario
cierto y limitado de esa información u opinión, en un
“foro de discusión” existe un destinatario incierto pero en
principio ilimitado. En efecto, la información o la opinión
se cuelgan en una determinada página web donde todos
tienen la posibilidad de acceder (sin que ello nos dé la
certeza de que alguien vaya, efectivamente, a acceder). En la
medida en que los que acceden a esa información u opinión
quieran discutir el contenido publicado, se abre un espacio
de intercambio de ideas y datos. Dado que los “foros de
discusión” son creados en alguna página, el dueño de ésta
mantiene ciertos poderes para, en su caso, borrar ciertos
mensajes una vez ya publicados.
4) Las páginas web

Las páginas web, un instrumento ya clásico, permiten
almacenar cualquier cualquier tipo de mensaje (ideas o
informaciones) en cualquier tipo de formato (texto, audio,
imágenes), con un destinatario incierto pero ilimitado. En
330
CARLOS RUIZ MIGUEL
efecto, el hecho de colgar un determinado tipo de mensaje

no garantiza que el mismo vaya a ser leído efectivamente
por nadie, pero el hecho de estar colgado en la red permite
que cualquiera pueda leerlo si no media la censura de un
Estado.
5) Las bitácoras o blogs

Las bitácoras o blogs constituyen una nueva forma de
comunicación que mezcla elementos de un “foro de
discusión” y de una “página web”.
Lo que define una bitácora es que, en primer lugar, el dueño

de la misma puede transmitir una información o una idea a
una página web donde queda almacenada con las mismas
consecuencias que las de cualquier otra página web, a
saber, que el acceso a la misma es incierto (no se sabe quien
accederá) pero ilimitado (puede acceder cualquiera en
cualquier momento). Las posibilidades son mucho mayores
que en un “foro de discusión” porque en el foro el transmisor
de la información o la idea puede no ser el dueño de la
página que alberga el foro y, en consecuencia, puede tener
que padecer la retirada de su contribución por obra del
dueño del foro. Aquí, en una bitácora, la empresa que ofrece
albergar una bitácora deliberadamente se abstiene de
controlar el contenido de la misma con lo cual la posibilidad
de que permanezca nuestro mensaje es mucho mayor.
Pero si lo anterior aproxima la bitácora a la “página web”,

aquí concurre otro elemento que no aparece en una
página web y que da un gran dinamismo a las bitácoras.
Ese elemento es la posibilidad de que cualquier sujeto
introduzca sus comentarios a la publicación hecha por el
dueño de la bitácora, bien entendido que éste mantiene,
como el dueño de un foro de discusión, el poder de retirar
aquellos mensajes que estime inconvenientes.
Junto a estos instrumentos “técnicos”, existen algunos

instrumentos como los “boletines de noticias” o “revistas de
prensa” (newsletter) que, siendo de producción electrónica, no
tienen un modo único de distribución y pueden utilizar para su
331
difusión varias de los instrumentos que hemos reseñado más

arriba. Así, en primer lugar, un “boletín” puede ser distribuido
por “correo electrónico” (a una serie de direcciones que el
remitente tenga en su cuenta de correo). También, en segundo
lugar, puede ser distribuido por un “grupo de noticias”,
generalmente unidireccional (siendo el “moderador” quien
envía el boletín de noticias a la lista). Es más improbable que
un boletín de noticias se difunda en un “foro de discusión”
o en una “bitácora”, si bien entre el “boletín” y estos dos
instrumentos existe una interacción: es posible que alguna
noticia o comentario del boletín haya sido extraída del foro o de
la bitácora y es igualmente posible que noticias de otra fuente
contenidas en un boletín aparezcan reproducidos en un foro o
en una bitácora. Finalmente, la relación entre el “boletín” y la
página web también puede ser de mutua interacción: por un
lado, porque las informaciones u opiniones del “boletín” muy
probablemente hayan sido extraídas de una página web; pero
por otro lado, porque el “boletín”, una vez elaborado, puede
quedar publicado en una página web convirtiéndose, a su vez,
en una página de consulta.
4. Los efectos de las TICS sobre la democracia
La siguiente cuestión que debemos plantearnos es cómo pueden

afectar estos instrumentos a la democracia. Las opiniones son
divergentes a este respecto.
4.A. La tesis más crítica respecto a los efectos que las TICS
pueden tener en la democracia es la de Sunstein, que lleva a sus
últimas consecuencias algunas ideas previamente expuestas
por Sartori.
Sartori, al formular sus reflexiones sobre las posibilidades de

los medios audiovisuales tanto para informar como para crear o
contribuir a transmitir la opinión pública, termina considerando
que la televisión no es un instrumento idóneo para ese menester.
La televisión es reduccionista y produce “subinformación”
(con transmisión de mensajes extremadamente resumidos y
simplistas) o “desinformación”. De esta suerte, “mientras la
332
CARLOS RUIZ MIGUEL
realidad se complica (…) las mentes se simplifican y nosotros

estamos cuidando a un video-niño que no crece, un adulto
que se configura para toda la vida como un niño recurrente
(…) Nos encontramos ante un demos debilitado, no solo en
su capacidad de tener una opinión autónoma sino también en
clave de pérdida de comunidad”. El demos debilitado de Sartori
lo está no sólo en su capacidad de entender, sino también en su
pérdida del sentido de comunidad. Se crea, de este modo, una
“multitud solitaria”, una “soledad electrónica”, dirigida por los
que tienen el poder televisivo. Se anula el valor del medio como
instrumento democrático. La sociedad deriva entonces hacia
una era de”post-pensamiento”, de pérdida de la capacidad de
pensar578. Sartori no profundiza en la cuestión de internet, pero
sus palabras tienen también un tono pesimista. Ahora bien,
Sartori pasa por alto que mientras la televisión no es un medio
interactivo, internet (y las TICS) sí lo son.
Sobre esta estela, Sunstein se aplica a analizar, no la televisión,

sino Internet (las TICS, en definitiva) para concluir que
también constituyen una amenaza para la democracia.
Internet, a su juicio, conduce a una fragmentación del discurso
político. Sunstein considera que internet ahonda la tendencia
hacia la “individualización” o “personalización” del sistema de
comunicaciones, de suerte que ofrece los instrumentos para
que cada individuo se conecte sólo con páginas, informaciones
u opiniones que responden a un prejuicio. Internet, de esta
forma, aumentaría la posibilidad de “privatizar” el espacio
público y, en lugar de ahondar en las posibilidades de lo que
podríamos llamar una “comunidad universal comunicativa”,
da facilidades a lo que podríamos llamar “comunidad
sectaria comunicativa”. De ahí que para evitar estos riesgos
proponga medidas como “códigos de conducta” en los que los
actores se comprometan a enlazar sus páginas con las de sus
adversarios579.
578 Giovanni SARTORI: Homo videns. La sociedad teledirigida, traducción de Ana Díaz
Soler, Madrid, Taurus, 1998 (1ª ed. 1987), p. 130.
579 Cass R. SUNSTEIN: República.com: internet, democracia y libertad, trad. de Paula
García Segura, Paidós, Barcelona, 2003 (1ª ed. Norteamericana, 2001).
333
A nuestro juicio, sin embargo, los temores de Sunstein son

infundados. Internet no potencia el sectarismo más allá de lo
que lo puedan hacer los medios actuales. Hoy en día, sin duda,
existen individuos que ven una sóla televisión, escuchan una
sóla radio y leen un sólo periódico, sin que los dueños de esa
televisión, esa radio o ese periódico se molesten en aludir a las
informaciones o ideas de los competidores. Las TICS, por tanto,
no crean un nuevo problema que no existiera antes. Pero no sólo
es que no sea cierto que las TICS sean la causa de los temores de
Sunstein: es que precisamente permiten lo contrario. Por correo
electrónico es posible transmitir al “adversario” informaciones
u opiniones aparecidas en medios que él no consultaría; en las
bitácoras es posible que cualquiera introduzca un comentario
a una entrada principal en la que se incluyan enlaces,
informaciones u opiniones opuestas a las del autor de esa
entrada principal. Por tanto, también desde la perspectiva de
la discusión de las posiciones enfrentadas las TICS hacen una
contribución relevante a la democracia.
4.B. A nuestro juicio, las TICS contribuyen a una mejora

sustancial de la democracia existente. Son tres las razones que,
en mi opinión, sustentan esta opinión: la mayor facilidad para
el pluralismo, la potenciación de la memoria y el suministro de
información especializada.
a) Mayores facilidades para el pluralismo.

Veíamos antes que la doctrina clásica del parlamentarismo
democrático considera que la verdad se genera a partir de
la libre competencia de opiniones, de suerte que, a mayor
número de opiniones, mayor competencia entre ellas y
a mayor competencia entre ellas, mayor probabilidad de
llegar a la verdad de las cosas. Si se admite esta premisa,
es indudable que cuantos más medios de comunicación
existan en un sistema, mayor calidad democrática tendrá el
mismo.
Antes de la aparición de las TICS, las corrientes críticas

frente al parlamentarismo argumentaban que “el poder
económico sobre la prensa y los partidos” constituía
una “estafa cometida contra una voluntad del pueblo
334
CARLOS RUIZ MIGUEL
inadecuadamente formada”580. Ciertamente, la crítica

no estaba exenta de razón. Si la “verdad” dependía de la
“competencia” de opiniones, la verdad quedaba seriamente
amenazada desde el momento en que no todas las opiniones
llegaban a los medios. Y, en efecto, los propietarios de los
medios basaban su poder en la posibilidad de hacer llegar
al público determinadas opiniones e impedir que llegaran
otras. Ese poder terrible, que hipotecaba la democracia,
era difícil de remover pues el lanzamiento de un periódico,
de una radio o de una televisión exigía miles de millones
de las antiguas pesetas que, como es obvio, no resultaban
fáciles de obtener. Una radio de alcance nacional exigía la
posesión de un número amplio de “postes” que se obtienen
por concesión administrativa entre quienes cumplan ciertos
requisitos que, generalmente, son quienes ya tienen otros
postes de radio. Una televisión exige cantidades formidables
de dinero. Y lo mismo un periódico. En este contexto, el
pluralismo, lejos de aumentar, cada vez era menor.
La aparición de las TICS ha invertido radicalmente este

proceso. La razón es muy simple. Se puede hacer un medio
de comunicación de carácter nacional con una inversión
que, sin exagerar, supone menos de una centésima parte
de la que sería necesaria para montar un periódico “de
papel”, una “radio” o una “televisión”. Si analizáramos
las “ratios” de coste de los medios líderes “pre-TICS” (“El
País” en prensa, “SER” en radio y “Antena 3” en televisión)
con los medios exclusivamente electrónicos líderes “post-
TICS” (“Libertad Digital”) quedaríamos asombrados. Esta
disminución de costes, general en todas las TICS, es aún
incluso mayor en el caso de algunos instrumentos como
las bitácoras. El efecto es que en algunas regiones, como
Cataluña, donde no era posible encontrar medios de
comunicación divergentes del discurso “políticamente
correcto” (“nacionalista catalán”, en suma), han surgido
alternativas electrónicas (el blog de Arcadi Espada, por
ejemplo). La conclusión es inequívoca: las TICS han
producido un aumento espectacular del pluralismo. Y, por
580 SCHMITT: “Situación histórico-espiritual del parlamentarismo de hoy”, cit., p. 37.
335
tanto, han contribuido a la mejora sustancial del sistema

democrático581.
b) Potenciación de la memoria.
La democracia no sólo exige una “pluralidad” de “opiniones”
tanto más factible cuantos más medios haya para difundirlas.
La democracia exige también contar con amplia “información”
para que el ciudadano pueda tomar adecuadamente sus
decisiones políticas. Esas decisiones políticas, como hemos
visto, deben estar adecuadamente formadas e informadas,
no sólo para “elegir” a los dirigentes (Schumpeter), sino
también, en su caso, para “destituir” sin derramamiento de
sangre a los gobernantes (Popper). Precisamente frente a
las simplificaciones que nos vienen dadas por la televisión
(medio, recordemos, no interactivo), las TICS ofrecen una
información completa que el individuo puede contrastar
y buscar. La enorme capacidad de almacenamiento de
información de las TICS, agregada a los potentes buscadores
(con Google a la cabeza) introduce un escenario inimaginable
en la era de la televisión. Ahora, el ciudadano de modo
fácil, rápido y barato puede encontrar declaraciones de
los dirigentes políticos hechas antes de las elecciones y
que, en la era pre-TICS, o tendría que haber guardado él
en su videoteca particular o en sus carpetas personales de
recortes de prensa. Esta posibilidad de recordar lo que los
políticos dijeron en su momento otorga al ciudadano un
poder formidable frente a los intentos de engaño por parte
de los poderosos. El trabajo de “hemeroteca” para hacer un
seguimiento de los actores políticos, que por la dificultad,
lentitud y altos costes que conllevaba sólo era factible para
muy pocos, ahora, puede ser hecho por cualquier ciudadano
ya que es fácil, rápido y barato gracias a la combinación de
los dos elementos citados (capacidad de almacenamiento
electrónico y buscadores). La “memoria” cívica se ve
apoyada en las TICS, multiplicando de modo espectacular su
581 El poderoso empresario de la comunicación Rubert Murdoch ha demostrado ser
consciente del fenómeno. En su opinión “estamos en el amanecer de una nueva era de
la información” en relación al vertiginoso crecimiento de internet y, en particular de
los blogs y páginas personales de periodistas y líderes de opinión. Murdoch advirtió
la ascendente “democratización” en la generación y el envío de noticias que es la
semilla de una “revolución” que “no debe ser subestimada” (El Mundo, 19 de marzo
de 2006, página 68).
336
CARLOS RUIZ MIGUEL
alcance. De esta forma, los poderosos se hallan sometidos

a un escrutinio mucho más riguroso. Y, consecuentemente,
la aprobación o censura de sus actuaciones por parte de los
ciudadanos es una decisión tomada con mejor conocimiento
de causa.
c) Suministro de información especializada.

Como se ha dicho, Sartori denunciaba a la televisión porque,
en un mundo cada día más complejo, “simplificaba” la
información y las opiniones. Las TICS, sin embargo, lejos de
simplificar, permiten disponer de todas las informaciones
y opiniones en niveles de elaboración muy diferenciados.
A menudo el mismo periodista o investigador ofrece sus
productos en la red con grados de elaboración diversos:
desde el producto más simplificado para conseguir una
mayor audiencia, hasta el producto más complejo destinado
al público más especializado. El hecho es que las TICS
ofrecen a todos la posibilidad de acceder a contenidos
que varían desde las revistas científicas especializadas a
boletines simplificados de noticias. Aunque un proveedor
de contenidos pretenda “simplificar”, “subinformar” o
“desinformar” no podrá evitar que, por medio de las TICS
el individuo reciba (vía correo electrónico, por ejemplo) o
acuda a otras fuentes. Las posibilidades de obtención de
información especializada son, por tanto, muy superiores a
las que nunca han existido.
5. Problemas pendientes
El panorama descrito ofrece, sin ninguna duda a mi entender,

base para afirmar que las TICS han producido una mejora
sustancial de nuestra democracia. Esta conclusión, claramente
optimista, no debe hacernos olvidar que este desarrollo de las
TICS ha dejado algunos problemas sin resolver. Básicamente,
esos problemas afectan al “estatuto” y a los “derechos” del
periodista y al derecho de rectificación.
5.A. El Estatuto y los derechos del periodista en España no

están claramente definidos porque giran en torno a unos
337
derechos que son derechos de todos los ciudadanos. Ahora bien,

aunque inicialmente la jurisprudencia constitucional no hacía
distinciones en el ejercicio de estos derechos entre “ciudadanos”
y “periodistas”582, a partir de un momento dado introduce un
giro en su jurisprudencia estimando que las libertades de la
comunicación del art. 20 CE no despliegan la misma eficacia
cuando son ejercidas por periodistas o por medios “normales”
y “regulares” que cuando son ejercidas por ciudadanos no
periodistas en medios “anormales” o “irregulares”583. Esta
doctrina que tuvo defensores, también ha tenido detractores584.
La “simetría” o “interacción” y la “generalización” que llevan
consigo las TICS plantean el problema en toda su crudeza. Y
la cuestión no sólo se suscita por el alcance de las genéricas
libertades de expresión o información, sino también por un
derecho más concreto como el “secreto profesional”. Porque, o
bien se estima que estas libertades son iguales para todos los
ciudadanos, o bien hay que ampliar el concepto de “periodista”
con todas las dificultades de definición que ello conlleva para
incluir figuras nuevas como las del individuo que elabora un
“boletín de noticias” (newsletter) o una bitácora (blog).
5.B. Igualmente, el derecho de rectificación está necesitado de

una clarificación. La legislación vigente en España (LO 2/1984)
está redactada con la suficiente vaguedad como para incluir
las informaciones difundidas por medio de las TICS. Así, se
atribuye a “toda persona, natural o jurídica”, el “derecho a
rectificar la información difundida” por “cualquier medio de
comunicación social” (art. 1). No conocemos casos en los que
se haya cuestionado la extensión de este derecho a las TICS,
pero sin duda conviene disipar cualquier duda que pudiera
haber sobre la aplicación de este derecho a cualquiera de los
nuevos instrumentos que las TICS ofrecen para enriquecer la
democracia.
582 STC 6/1981 (FJ 4º).

583 SSTC 165/1987 (FJ 10º); 51/1989 (FJ 3º); 105/1990 (FJ 4º), y otras posteriores.
584 A favor de esta diferente eficacia: Teodoro GONZÁLEZ BALLESTEROS: “La genérica
libertad de expresión y la específica libertad de información”, Cuenta y Razón nº 44-45
(1989), p. 41 ss. En contra de la misma y crítico con la jurisprudencia constitucional:
Carlos RUIZ MIGUEL: La configuración constitucional del derecho a la intimidad,
Tecnos, Madrid, 1995, p. 253.
338
Robert Alexy
Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación
Derechos sociales y ponderación
1
FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO
MADRID
REFLEXIONES SOBRE LOS
DERECHOS SOCIALES
Gregorio Peces-Barba
1.
Los derechos sociales no están hoy gene-

ralmente reconocidos ni en la doctrina ni en
las legislaciones positivas. El ámbito geográ-
fico más favorable a los derechos sociales es
el europeo, así como el ámbito académico y
doctrinal es el de profesores y teóricos que se
mueven en entornos ideológicos liberal-pro-
gresistas y socialdemócratas. El profesor
Alexy, en su completa y sugestiva Teoría de
los derechos fundamentales, los reconoce y
los sitúa en el marco de los derechos a accio-
nes positivas del estado (prestaciones en sen-
tido amplio) junto con los derechos a protec-
ción y los derechos a organización y procedi-
miento, denominándoles derechos a presta-
ciones en sentido estricto. Hay muchos rasgos
de la teoría del profesor Alexy con los que
coincido, pero me parece más útil en este acto
señalar aquellos que sostengo y defiendo des-
de hace muchos años, tanto en mi Curso de
derechos fundamentales como en otros traba-
85
jos más específicos referidos a los derechos
sociales1.
El punto de partida de mi intervención es la

idea de dignidad humana, que considero la
base de la ética pública de la modernidad y
que se realiza socialmente a través del dere-
cho en diversos ámbitos y, en este caso, a
través de los derechos sociales. Es la dignidad
humana como posibilidad fáctica y como idea
normativa. En el primer sentido la dignidad
humana puede ser realizada, o al menos pode-
mos aproximarnos a su realización a lo largo
de la vida humana, en sus dimensiones funda-
mentales, que son las que nos distinguen de
los restantes animales: nuestra capacidad de
elegir; de construir conceptos generales y de
razonar, que está en la raíz del pensamiento
1
G. Peces-Barba (con la colaboración de R. de Asís
Roig, C. R. Fernández Liesa y Á. Llamas Cascón), Curso
de derechos fundamentales (Madrid, BOE y Universidad
Carlos III de Madrid, 1995). Véase también G. Peces-
Barba, “Reflexiones sobre los derechos económicos,
sociales y culturales” (en Escritos sobre Derechos Fun-
damentales, Madrid, Eudema, 1988, págs. 195-213). En
el mismo ámbito de preocupaciones, véase del mismo
autor “Humanitarismo y solidaridad social como valores
de una sociedad avanzada” (en Id., Derecho y derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, págs. 119-175); y “Escasez y solidaridad:
una reflexión desde los clásicos” (en F. Mariño Menéndez
y C. R. Fernández Liesa, eds., El desarrollo y la
cooperación internacional, BOE y Universidad Carlos
III de Madrid, 1997, págs. 19-33).
86
filosófico, científico y técnico; de crear belle-
za desde plurales cánones estéticos, que está
en el origen del arte y de la literatura; de
comunicarnos y de dialogar, que está en el
origen del lenguaje y de la cultura; de vivir
bajo un sofisticado sistema de normas para
afrontar la escasez, el egoísmo y la violencia,
que es el origen del derecho; y, por fin, de
buscar el sentido último de la existencia, el
bien, la virtud, la felicidad o la salvación, que
es el fundamento de la ética privada de cada
uno. Kant formalizará esta tradición moderna
e ilustrada cuando sostiene que nuestra digni-
dad, que es nuestra autonomía y nuestra capa-
cidad de autodeterminación, consiste en que
somos seres de fines, que no podemos ser
utilizados como medios y que no tenemos
precio. La dignidad es individual y es también
del conjunto de la humanidad, por lo que
debemos hablar de igual dignidad de todos los
seres humanos. Al pasar de la posible facticidad
a su carácter normativo, al deber ser que
suponen para realizarnos como personas, en-
contramos las razones para la procura
existencial, para la acción positiva de los
poderes públicos, que utilizan, entre otros, el
instrumento de los derechos sociales para
ayudar a satisfacer necesidades básicas que
muchos individuos no pueden alcanzar por sí
mismos y que impedirían radicalmente el
desarrollo de la dignidad de esas personas.
87
Tanto en el sistema alemán como en el
español existe el referente ético de la “digni-
dad humana” en las respectivas constitucio-
nes2 y en la jurisprudencia constitucional. De
ese concepto básico nacen los valores supe-
riores de los ordenamientos jurídicos, las
ideas de libertad, de igualdad, de solidaridad
(o fraternidad) y de seguridad, que son las
categorías normativas básicas, que pasan de
la ética pública al derecho para optimizar un
sistema de convivencia y de organización
social que permita lo más posible el desarrollo
de la dignidad humana de la mayor cantidad
posible de personas. Como el valor central es
la libertad también se puede hablar de libertad
igual, libertad solidaria y libertad segura
como condiciones sociales –“...bienes mate-
riales y espirituales en tanto presupuestos de
la autodeterminación...”–, como diría muy
precisamente Alexy 3. En todo caso, los dere-
chos fundamentales prolongan y extienden en
el ordenamiento jurídico a partir de la consti-
2
Véase el artículo 1.1 de la Ley Fundamental de
Bonn y el artículo 10.1 de la Constitución Española. El
texto alemán afirma que “La dignidad del hombre es
intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo
poder político”. El planteamiento español es el siguiente:
“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que
le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son
fundamento del orden político y de la paz social”.
3
Véase R. Alexy, Teoría, pág. 487.
88
tución estos valores, primer escalón de la
realización social de la dignidad humana.
2.
En el sistema español se añade un precepto

constitucional que fija las obligaciones de los
poderes públicos en esta materia y justifica y
fundamenta la existencia de los derechos so-
ciales. Es el artículo 9.2 de la Constitución
Española, que afirma: “Corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales
y efectivas; remover los obstáculos que impi-
dan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social”.
Estamos ante una toma de posición contun-
dente a favor de la intervención de los poderes
públicos para corregir desigualdades y faltas
de libertad y para impulsar su desarrollo.
Estamos ante las antípodas del estado mínimo
y donde se legitima el estado social y la
función promocional del derecho.
Este texto tiene un precedente en el artículo

3º, párrafo segundo, de la Constitución Ita-
liana de 1947, aunque éste está más limitado
porque sólo trata de remover los obstáculos y
no de promover las condiciones y se refiere a
los ciudadanos y a los trabajadores y no a
89
todos los individuos ni a los grupos de que
forman parte.
En todo caso, el artículo 9.2 habilita, desde

los valores de libertad e igualdad como reali-
zación de la dignidad humana, a la realización
de los derechos sociales como forma de pro-
moción y de remoción de obstáculos al desa-
rrollo de la personalidad de quienes no pue-
den por sí mismos satisfacer necesidades bá-
sicas radicales, como la alimentación; de
mantenimiento y de mejora, como la vivien-
da, la protección de la salud, la seguridad
social o la educación.
En el origen histórico de los derechos

sociales se trataba de apoyar a quienes no
podían por sí mismos alcanzar algunos aspec-
tos de su desarrollo humano, necesidades que
no estaban a su alcance. Eran, pues, derechos
específicos de quienes los necesitaban y en-
contraron gran resistencia de quienes afirma-
ron, desde un liberalismo económico y desde
un «laissez faire» radical, que cada uno debía
desarrollarse por sí mismo y que no se debía
ayudar a nadie. En España el artículo 9.2
zanja la disputa. Al tiempo, en Europa en
general y también en España se procede a un
proceso de generalización de estos derechos,
que pasarán de ser derechos sociales para
quienes los necesitaban, específicos y funda-
mentados en la igualdad como diferenciación,
90
a ser derechos de todos, de nuevo del hombre
genérico, generalizándose la titularidad a fa-
vor de todos. A partir de esa generalización
serán derechos clásicos desde el punto de
partida, con todos los ciudadanos y personas
residentes como destinatarios. El peligro de
esa generalización es que la escasez de recur-
sos dificulta esa titularidad de todos y que
aparezca el fantasma de la crisis fiscal del
estado.
3.
Junto a los derechos sociales aparecen

desde la misma estructura intelectual los de-
rechos específicos, que ya no son de todos
sino que exigen un trato desigual para conse-
guir la igualdad y la equiparación con las
personas que gozan de plenitud de derechos,
de aquellos colectivos que se encuentran en la
vida social en inferioridad de condiciones.
Puede ser por razones culturales –la mujer–,
de edad –los niños y los ancianos–, de enfer-
medad –los discapacitados–, de situación so-
cial –los consumidores y los usuarios–, de
limitación de libertad –los enfermos, los pre-
sos o los soldados–. Son derechos para mino-
rías desfavorecidas y necesitadas de protec-
ción, pero, a diferencia de los privilegios
medievales –“otorgados a algún lugar o algún
home para facerle bien e merced”–, no pre-
tenden mantener las diferencias sino superar-
91
las. Por eso, ante la desigualdad en el punto de
partida, pretenden la igualación en el punto de
llegada para hacer posible una convivencia
igual desde posiciones equiparables en la
calidad de vida, en los medios de que dispo-
nen, en el ámbito de protección de que cada
uno disfruta. Son también derechos sociales
que enriquecen el acervo de los originarios
derechos de pobres y trabajadores, hoy gene-
ralizados y convertidos en derechos de todos
y que tienen igualmente su origen en la idea de
igual dignidad.
4.
Es verdad, como dice el profesor Alexy,

que existe una dificultad para la considera-
ción de los derechos sociales como derechos
plenos por ser difícilmente justiciables y,
también, porque suponen un esfuerzo econó-
mico cuantioso que choca con la escasez, que
es una realidad en la que se encuentran todas
las sociedades. En todo caso, esas dificulta-
des no diluyen el mandato radical de la cons-
titución de remover los obstáculos y promo-
ver las condiciones para que la libertad y la
igualdad puedan ser reales y efectivas para
todos, aunque sí obligan a distinguir entre los
derechos sociales distintas categorías.
a) En primer lugar, están los derechos

sociales que se encuentran totalmente equipa-
92
rados a los derechos de libertad o de partici-
pación política, porque están plenamente de-
sarrollados con financiación total y son
justiciables plenamente, incluido el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional. El
ejemplo claro en el derecho español es el
reconocimiento y la garantía de la enseñanza
básica, obligatoria y gratuita (art. 27.4), en el
marco genérico del derecho a la educación y
de la libertad religiosa.
b) En segundo lugar, están los derechos

sociales, que tienen una estructura y una
organización similar a los derechos clásicos
de libertad y que, por consiguiente, no tienen
problemas de financiación, ni suponen difi-
cultad para ser justiciables: lo son en pleni-
tud, incluido el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional. Me refiero a la li-
bertad sindical y el derecho de huelga (art.
28.1 y art. 28.2). Aunque se puede decir que
estos derechos sociales son derechos a presta-
ciones en sentido amplio, como derechos a
protección.
c) Nos encontramos finalmente, entre los

derechos sociales posibles, con unos derechos
incompletos, donde se recoge el principio, el
ámbito a proteger y los posibles beneficiarios,
pero donde no se ha desarrollado la dimensión
subjetiva, sino que ésta se deja a criterio del
legislador, que puede desarrollarla por ley.
93
Entre estos derechos se pueden encontrar: el
derecho a la protección social de la familia y
de los hijos y de las madres (art. 39); el
derecho a la formación y readaptación profe-
sional, a la seguridad e higiene en el trabajo
y demás derechos en el ejercicio del trabajo
(art. 40.2); a la seguridad social (art. 41); a la
protección de la salud (art. 43); al acceso a la
cultura (art. 44.1); el derecho al medio am-
biente y a la utilización racional de los recur-
sos naturales (art. 45); a la vivienda (art. 47);
a la participación de la juventud (art. 48); a
la suficiencia económica de los ciudadanos en
la tercera edad (art. 50); a la defensa de los
consumidores y usuarios (art. 51). Todos
estos derechos aparecen como valores y como
principios y sus destinatarios son los operado-
res jurídicos, especialmente los legisladores,
los jueces y los funcionarios. Sólo con esa
intermediación institucional del legislador
podrán ser alegados por los titulares posibles
ante los tribunales de acuerdo con la ley que
los desarrolle. Son normas de segundo grado
que mandan mandar y que establecen obliga-
ciones de respeto a su contenido por parte de
los poderes públicos concernidos, especial-
mente a los poderes legislativo y reglamenta-
rio. No se puede exigir su garantía y su
reconocimiento por los tribunales si no existe
ley que los desarrolle, pero los posibles bene-
ficiarios están protegidos porque sí es obliga-
torio su respeto por los tres poderes del
94
estado, que no podrán actuar contra ellos, que
no podrán realizar políticas ni construir jurí-
dicamente en contradicción con estos
parámetros.
5.
Existen dos derechos sociales arraigados

socialmente y que debemos descartar como
tales e, incluso, como derechos fundamenta-
les. El primero de ellos es la principal reivin-
dicación de la burguesía comercial e indus-
trial en su lucha por la emancipación de la
monarquía absoluta a partir de los siglos XVII
y XVIII, uno de los núcleos básicos del
capitalismo: me refiero al derecho de propie-
dad, que es un derecho a prestación en sentido
amplio como derecho a protección en la
tipología del profesor Alexy4. El otro derecho
corresponde a la principal reivindicación de
la izquierda europea desde la aparición de la
clase trabajadora y de la toma de conciencia
de sus derechos. Me refiero al derecho al
trabajo como derecho a pedir y a recibir un
puesto de trabajo. En la Constitución Alema-
na el derecho de propiedad está garantizado
en el artículo 14 y, sin embargo, no se recoge
el derecho al trabajo en el sentido aquí seña-
lado de derecho a reclamar un puesto de
4
Véase esa clasificación en R. Alexy, Teoría, pág.
430.
95
trabajo, sino que sólo se reconoce la libertad
de trabajo (art. 12). En la Constitución Espa-
ñola están regulados tanto el derecho de pro-
piedad (art. 33) como el derecho al trabajo
(art. 35).
Sin embargo, por distintas razones, ni el

derecho de propiedad ni el derecho al trabajo
pueden ser incluidos entre los derechos fun-
damentales. Lo indiqué en un trabajo de 1990
publicado en la revista Sistema, “El socialis-
mo y el derecho al trabajo” 5. Estamos ante dos
pretensiones afectadas por la escasez, que
impide su generalización y, por consiguiente,
su consideración como derecho fundamental.
La propiedad se concibe como el derecho de
los propietarios a defender su propiedad, pero
no aparece como un derecho de todos a alcan-
zar la propiedad, no es generalizable. Es una
norma muy importante en el derecho privado,
pero no un derecho fundamental.
En cuanto al derecho al trabajo, la escasez

lo hace de imposible generalización. Además
existen razones técnicas que imposibilitan su
construcción como derecho fundamental en
una sociedad de mercado como la actual,
donde el poder público es un empleador se-
cundario frente a los empleadores privados.
5
También incluido en G. Peces-Barba, Derecho y
derechos fundamentales, cit., págs. 411-423 [n. del e.]
96
El titular del presunto derecho subjetivo al
trabajo no se podría dirigir a los poderes
públicos para exigirles el deber de proporcio-
nar trabajo y menos podría solicitar que se
obligase a los empleadores privados a propor-
cionar el empleo, porque estaríamos fuera de
la sociedad de libre mercado. El derecho al
trabajo es un desiderátum, un gran principio
moral que difícilmente en la cultura histórica
de nuestro tiempo se puede construir desde la
categoría de los derechos fundamentales. Son
razones técnicas y la imposibilidad de cons-
truirlo como derecho subjetivo, que tiene
como opuesto un deber sin titular posible, lo
que nos lleva a esa conclusión.
6.
Finalmente, en estas breves reflexiones,

unas últimas palabras sobre el papel de los
tribunales en el desarrollo de los derechos
sociales, donde se producen diferencias im-
portantes en relación con los derechos clási-
cos de libertad, protectores y políticos. Las
constituciones, como normas supremas y sede
natural de los valores, los principios y los
derechos, se desarrollan a través del derecho
legal y del derecho judicial. En las constitu-
ciones liberales la ley y el juez constitucional,
en el mismo nivel general aunque los ámbitos
son diferentes, contribuyen al desarrollo y
garantía de los derechos. La ley actúa en el
97
ámbito de posibilidades abiertas por la cons-
titución, normalmente en la zona de claridad.
Dentro de las posibilidades jurídicas toma una
decisión política al elegir uno de los modelos
posibles. Si actúa la ley en la zona de penum-
bra lingüística o en la textura abierta de la
norma es muy probable, si alguien competen-
te para ello discute la constitucionalidad, que
necesite el refrendo, o en caso contrario la
desautorización del tribunal constitucional.
En todo caso, la ley, en el marco de la
racionalidad del derecho, es una decisión que
se sitúa en el ámbito de la voluntad legitimada
democráticamente y, en lo posible, amparada
en la racionalidad jurídica.
El juez constitucional no actúa en el marco

de la voluntad política, sino que la razón de su
intervención afecta a la racionalidad jurídica
y se enmarca en el ámbito de la interpretación
constitucional. Como toda norma, la constitu-
ción tiene detrás una voluntad, pero en este
caso su legitimidad es racional y sólo se puede
justificar jurídicamente.
En las constituciones sociales, sede de los

derechos sociales, que no pretenden sólo la
libertad sino una libertad igualitaria, en rela-
ción con la libertad el juego de fuerzas –ley,
jueces– es idéntica a las constituciones libera-
les. Pero en el ámbito de la igualdad como
diferenciación, sede de los derechos sociales,
98
la primacía de su desarrollo corresponde a la
ley y el papel del juez es subordinado en
algunos aspectos esenciales. Con la autoriza-
ción de la ley actúan los reglamentos para la
creación y el funcionamiento de los servicios
encargados de la «procura existencial», que
distribuyen con los presupuestos los medios
económicos. Las razones de esta primacía de
la ley son las siguientes:
a) El contexto de escasez que supone ad-

ministrar medios limitados sobre los cuales
hay que tomar decisiones generales.
b) La competencia exclusiva del gobierno

y del parlamento en la elaboración y aproba-
ción del presupuesto y el destino de los fondos
públicos.
c) La necesidad de tener una visión siste-

mática y general de las cuantías y de los
afectados por la satisfacción de las necesida-
des básicas.
El juez puede intervenir en el caso concre-

to, pero no debe, en este ámbito, establecer
decisiones que puedan tener un efecto imita-
tivo ni servir de precedente a modificaciones
de la distribución general de fondos, lo que
podría perjudicar al conjunto de los beneficia-
dos por los derechos sociales. Un ejemplo
real derivado de una sentencia de la Audiencia
99
Nacional española es significativo para com-
prender el tema.
En la referida sentencia se reconocía una

responsabilidad objetiva de la administración
sanitaria con respecto a un enfermo muerto
mientras estaba en lista de espera. Las listas
de espera deben ser corregidas con criterios
de carácter general por el parlamento y por la
administración sanitaria y son consecuencia
de la escasez de medios. Se puede decir que
forman parte, aunque sea como problema, del
sistema público de salud y que sólo dentro de
la planificación general y de la atribución de
medios económicos en los presupuestos para
atajarlas se puede progresar en su erradica-
ción. La irrupción de una sentencia concreta
que produce, una sentencia que distribuye con
una indemnización a un enfermo fallecido
parte de los fondos generales, sin que haya
una declaración de responsabilidad subjetiva,
ni dolo, ni culpa o negligencia, supone inter-
poner un criterio tópico en un problema que
sólo se puede resolver con decisiones sistemá-
ticas.
Por el contrario, es adecuada la acción del

juez constitucional para controlar el desarro-
llo legislativo de los derechos sociales cons-
titucionales y del juez contencioso-adminis-
trativo para realizar la misma tarea en rela-
ción con los reglamentos y con su conformi-
100
dad con la constitución y las leyes. Es espe-
cialmente relevante la acción del juez consti-
tucional en los derechos incompletos del gru-
po tercero, puesto que es la garantía de que no
haya desarrollo por el legislador competente
de regulaciones en estos temas que puedan
suponer desviación de poder al ser contradic-
torias con los principios rectores. En estos
casos, el juez actúa en garantía de la constitu-
ción y también de esos derechos sociales no
desarrollados pero que poseen un contenido
esencial constitucional que no puede ser
transgredido.
101

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CÉSAR LANDA ARROYO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

340.7 Landa Arroyo, César, 1958-

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de

y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición: marzo de 2017

Tiraje: 1000 ejemplares

de la persona, en tanto que se goza y ejerce en sociedad, necesitando para

hacia los demás su concepción o forma de entender la vida social.

políticas —mediante la palabra oral, escrita o las acciones—, las opiniones

libremente emitidas a través de diversos medios y sobre los más diversos

estar protegidas, siempre y cuando no pongan en riesgo la vida, integridad

responsabilidades ulteriores si es que el discurso emitido lesiona algún otro

teatral, película o show televisivo de entrevistas o documentales, entre

ejemplo las manifestaciones en las cuales se insulta a personajes públicos,

De esa manera, se convierte en un elemento que permite legitimar,

los comentarios u opiniones emitidas a través de la prensa, las publicaciones

de mensaje emitido a través de cualquier medio de difusión oral, escrito,

derecho a la libertad de expresión. Por ello, no importa el contenido del

mensaje, salvo quizás aquellos mensajes que lesionen o pongan en peligro

el discurso político —opiniones sobre los gobernantes, funcionarios y

De igual manera, la libertad de expresión resulta protegida al interior

que recibe el más amplio espectro de protección, aunque, como todo

otros derechos o bienes constitucionales.

no hay un derecho al insulto. En segundo lugar, la prohibición penal de

la apología al terrorismo se justifica en la protección de bienes y derechos

como heroicos actos de secuestros de empresarios y asesinatos selectivos

y menoscabo de grupos históricamente vulnerables —afrodescendientes,

Exp. N° Hechos relevantes del caso

administrativas de destitución vinculado por el principio de jerarquía

Regional de Moquegua como entre las que se encuentra la libertad

sus compañeros fueran tenía por objeto sancionar el ejercicio

en la gestión. Por su parte, las potestades de la entidad donde

desproporcionada e irrazonable de dichas

de esta naturaleza, en ocasiones se ha

1. ¿Qué es la libertad de expresión?

2. ¿Cuáles son los alcances de la libertad de expresión?

3. ¿Cuál es el contenido de la libertad de expresión?

4. ¿Cuáles son los límites de la libertad de expresión?

Tema 7. Libertad de información

búsqueda sino también su difusión por medios adecuados.

asuntos públicos y del manejo del Estado coadyuva al fortalecimiento de

servidores públicos, además de formar una opinión —en los ciudadanos

manejan los asuntos del Estado.

recepción de información veraz. El requisito de veracidad de la información

encuentra protegida por la libertad de información la propalación de

La libertad de información como derecho subjetivo importa una serie de

hechos de interés de la persona, así como la libertad de difundir o no la

Desde una perspectiva institucional, la libertad de información cumple

una función esencial en el sistema democrático, pues mediante la difusión

fiscaliza la actuación de las autoridades, funcionarios y servidores públicos,

no ampara el abuso del derecho, como resulta de la concentración o

libertad de información. En buena cuenta, podría considerarse que

pública una de sus manifestaciones, que en el sistema de la

las diversas fuentes de información vinculadas con los más variados

temas e intereses personales, dejando a salvo aquellas informaciones

paradigmática la investigación periodística, que busca sacar a la

que buscan curiosear en la vida privada de estas personas, están

tiene una especial relevancia, pues mediante dicho acto se facilita

quienes transitoriamente ejercen funciones públicas.

la colectividad a estar debidamente informada sobre los hechos

relevantes que interesan a la sociedad. Así, son objeto de protección

económicos y acontecimientos sociales, culturales y religiosos, en