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SENTENCIA”
en Derecho Procesal
TÍTULO (INGLÉS):
“The Procedure to prevent and the resources are applicable with occasion of
the vice of the no motivation of the sentence”.
a) EN ESPAÑOL.
RESUMEN
El propósito de este trabajo consistirá en señalar que no existe consenso en
cuanto a la unificación de los criterios adoptados para establecer y determinar los
recursos efectivamente aplicables a los pronunciamientos de la jurisdicción en lo
atinente a las medidas cautelares; evocar y confrontar los criterios asumidos hasta
el presente. Luego, con vista de los procedimientos creados en diferentes cuerpos
de leyes, proyectar e indicar el recurso más recomendable en el procedimiento
cautelar para todas las materias. Serán sus objetivos específicos: a) La aplicación
de un único tipo de recurso de impugnación en todo procedimiento cautelar; b)
Que la jurisdicción adopte la obligación de motivar las resoluciones que acuerdan
o no medidas cautelares; y, c) Que las cautelas sólo sean decretadas por el Juez
de la Causa, para que no se vulnere el principio del segundo grado de la
jurisdicción. Serán sus interrogantes: ¿Estará, definitivamente resuelto, el asunto
de aplicar en los procedimientos cautelares el medio de impugnación adecuado?
¿Se violará el derecho a la defensa de contra quien obra el decreto al suprimir la
fase de instrucción del procedimiento? ¿Deberá abrirse la fase de instrucción del
procedimiento cuando se ofrezca caución o garantía? ¿De acordar o no las
cautelas el Juez de Alzada, estaría suprimiéndose el segundo grado de la
jurisdicción? ¿Son motivados los decretos que acuerdan o no las medidas
cautelares; será unánime el criterio que contempla la obligación de motivar los
decretos cautelares? El trabajo que se proyecta es importante puesto que tiende a
unificar criterios en cuanto a la aplicación de un único tipo de recurso en el
procedimiento cautelar, así como en cuanto a la motivación de los decretos que
acuerden o no las cautelas. La investigación será documental, histórica y
bibliográfica; el método a utilizarse es el inductivo-deductivo.
DESCRIPTORES: Consenso, criterios, confrontar, unificar, recursos, proyectar,
procedimientos, motivación, cautelas, decreto, impugnación, oposición.
b) EN INGLÉS.
ABSTRACT
The aim of this work will consist in pointing out that consensus in regard to the
unification of the criteria adopted to establish and determine the resources effectively
applicable to the pronouncements of the jurisdiction to measures precautionary;
there is no evoke and confront the criteria made up to the present. Then, with view of
created in different bodies of law procedures, to indicate as will be the most
recommendable resource in the procedure to prevent for all the matters. Specific
objectives will be: a) The application of a single type of resource to challenge in any
procedure precautionary; opposition to the Decree injunction; b) Taken the
jurisdiction required to motivate resolutions according or not precautionary
measures; and, c) That the precautions are only decreed by the judge of the cause,
son that the principle of the second degree of the jurisdiction is not harmed. Your
questions: ¿Will be, definitively determined, the matter of applying procedures
precautionary the suitable means for challenging? ¿They violate the right to a
defense against when works the decree to suppress the phase of instruction of the
procedure? ¿Should open up the phase of instruction of the procedure when on bail
or warranty is offered? ¿Agree or not the caution the judge of appeal, would be
deleting is the second degree of jurisdiction? They are motivated decrees according
or not the measures are precautionary; do the criteria which includes the obligation
to motivate the decrees will be unanimous precautionary? The work planned is
important since it tends to unify criteria in terms of the application of only one type of
resource in the procedure precautionary measures, as well as in terms of the
motivation of the decrees that agree or not the precautions. The inquiry will be
documentary, historical and bibliographical; the method to be used is the inductive-
deductive.
CONCEPTO PÁG.
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA
EL PROBLEMA
TERCERO: Que las medidas cautelares solo puedan ser decretadas por el
Juez de la Causa, a los fines de que no se vulnere el principio del segundo
grado de la jurisdicción.
1.4 Justificación
Considerando:
MARCO TEÓRICO.
2 Ricardo Combellas. Estado de Derecho Crisis y Renovación. Segunda Edición. 1990. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, Venezuela. Página 14.
3 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo número 136.
ciudadanos; así como, aplicando normas de tipo adjetivo destinadas a
movilizar los procedimientos necesarios para determinar aquella voluntad
concreta de Ley, consistiendo dicha función en la solución definitiva de los
conflictos de intereses que surjan entre los diferentes sujetos de derecho.
Mientras que, su función preventiva se manifiesta, entre otras formas, a
través de las medidas cautelares que –discrecionalmente– dicta la
jurisdicción en ejercicio de las normas adjetivas o de procedimiento, medidas
que sirven como instrumento para garantizar la ejecución de un fallo; esas
medidas constituyen actos jurisdiccionales, en proceso, por lo que, la manera
de corregirlos es mediante el ejercicio de recursos procesales.
4 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Año 1989. Tomo 11. Páginas 167 a 169.
(...) Aclarado este punto, debe analizarse el alegato de la
formalización de no tener la alzada competencia para dictar
medidas preventivas. Considera la Sala que el criterio de la
formalización no es correcto, puesto que el artículo 588 del Código
de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585
ejusdem, atribuye a los jueces de instancia en general, tanto los
de primera como los de segunda, la facultad de dictar medidas
preventivas, como se deduce del significado evidente de las
palabras utilizadas por el legislador cuando expresa que las
aludidas medidas podrán ser decretadas “en cualquier estado y
grado de la causa”. El Maestro Borjas, al comentar el artículo 368
del Código de Procedimiento Civil derogado, semejante en
sustancia en su encabezamiento al 588 del vigente, expresa:
“Procede la solicitud de estas medidas preventivas en todo estado
y grado de la causa, es decir, desde la iniciación del juicio, que,
como es sabido, comienza por la demanda escrita, hasta su
conclusión por sentencia ejecutoriada, cualesquiera que hayan
sido las instancias recorridas en su secuela, y los diversos
recursos ordinarios que haya sido necesario hacer valer”.
Considera, por tanto, esta Sala que la alzada no incurrió en
error de interpretación del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, cuando estableció la siguiente conclusión:
“Que puede pedirse medidas, por el artículo 588, en
cualquier estado y grado de la causa, implica que
puede pedírsele a la Primera Instancia o al Superior, y
si esto último, si conoce de apelación por lo
sentenciado en la pieza principal del expediente o
cualquiera de sus Cuadernos, y se trate de juicio civil o
mercantil”.”
7Arminio Borjas. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, IV. Librería Piñango. Caracas,
Venezuela. Quinta Edición. Páginas 61 y 62.
bien es cierto que no tiene recurso de casación por no incidir sobre la
procedencia propiamente dicha de la medida, es recurrible en apelación –
cuya resolución suele ser tardía– y dependiendo de lo que decida la alzada,
puede ser recurrible de hecho a los fines de lograr un pronunciamiento por
parte del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo resultar insuficiente, en
consecuencia, la caución o fianza ofrecida.
8Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil, V. Ediciones Libra, C. A. Caracas, Venezuela. 2000. Páginas
278 y 279.
TRES: De la fase de decisión en el procedimiento cautelar.
Por efecto del ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia del
Tribunal de la Causa, relacionada con la oposición hecha al Decreto de la
cautela, conocerá de ella el tribunal del segundo grado de la jurisdicción
competente por la materia y por el territorio, resultando –en todo aplicable– el
procedimiento ordinario correspondiente a los procesos en segunda
instancia. La sentencia que se pronuncie con relación a la apelación hecha,
como se dijo, es susceptible de ser atacada mediante el recurso
extraordinario de casación, siéndole aplicable el procedimiento establecido,
al efecto, en el Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo
prescrito en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Y, recomienda:
9Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo IV. 1998. Centro de Estudios Jurídicos del
Zulia. Caracas, Venezuela. Pág. 500.
de urgente ejecución, donde importa actuar pronta y eficazmente.
El fin público de la función preventiva (cfr comentario Art. 585) y la
celeridad procesal requieren la inmediata ejecución de la
sentencia de segunda instancia, no obstante la pendencia del
recurso de casación,…”
Nos preguntamos:
11 Enciclopedia Jurídica Opus, I. Editorial Libra. Caracas, Venezuela. 1994. Páginas 210 y 211.
12 Enciclopedia Jurídica Opus VI. ... op cit., p 770.
determinante; expresa que las medidas las decretará el juez. De manera
que, en materia de medidas cautelares, el término jurídico “decreto”, es el
aplicable, máxime cuando de acuerdo al contenido del artículo número 21 del
Código de Procedimiento Civil vigente, siguiendo la tradición procesal
italiana, el juez venezolano puede pronunciarse mediante sentencias, autos y
decretos. Efectivamente, dicho artículo contiene:
a) Del encabezamiento.
2.1.2.2.2 De la doctrina.
2.1.2.2.2.1 De la opinión de Luis Sanojo.
En sentencia dictada el 20 de enero de 1.960, en el caso de Emigdio
Bernabé Maldonado Marchán contra Francisco García Sucre, la Corte
Superior Primera Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y Estado Miranda, se cita la opinión del Dr. Luis Sanojo, así:
17 Jurisprudencia Ramírez y Garay. Caracas, Venezuela. Tomo 95. Páginas 533 y 534.
traducido mutatis mutandi con las modificaciones que consideró
adecuadas el proyectista. Siendo éste nuestro caso, parece lo
propio que la investigación de su verdadero sentido y campo de
aplicación se realice en la ley, la jurisprudencia y doctrina del país
del cual la tomamos. No de otro modo puede cumplirse
eficazmente con el método interpretativo integral, que obliga a
utilizar tanto el elemento histórico como el sistemático,
simultáneamente. Una decisión de instancia expresa: ‘...en la
legislación procesal francesa existe una disposición legal que
concuerda con la citada norma, artículo 1.099 de nuestro Código
de Comercio...’. La anterior norma no transcribe ni analiza la
norma referida, cuyo texto es el siguiente: ‘Dans les cas qui
requerront célerite, le President du Tribunal pourra permettre
d’asiigner, meme de jour a jour et d’ heure a heure, et de saisir les
effects mobiliers; il pourra, suivant l´exigence des cas, assujetir le
demandeur a donner caution, ou a justifier de solvabilité suffisante.
Ses ordonnaces seront executoires nonobstant opposition ou
appel’ (‘En los casos que requieran celeridad, el Presidente del
Tribunal podrá autorizar la citación, aún de un día para otro y de
una hora para otra, y de embargar los bienes muebles; él podrá,
según el caso, obligar al demandante a dar caución, o a
comprobar solvencia suficiente. Sus providencias se ejecutarán no
obstante apelación u oposición’). Es ésta, obviamente, la
regulación excepcional que respecto de la comparecencia del
demandado y el embargo preventivo o conservativo reproduce el
artículo 1.099 del Código de Comercio, a partir de la reforma
mercantil ocurrida en 1873. No conocía el sistema procesal
francés el embargo preventivo o conservativo más que de modo
excepcional... Es sólo para la materia mercantil cuando se
consagra tal posibilidad en el citado artículo 417 del CPC Fr.;
...Como se observa del propio texto del artículo 417, no hizo el
legislador distinción alguna, estableciendo la alegación y prueba
de la celeridad como extremos condicionantes para obtener, tanto
la abreviación del término de comparecencia, como el decreto de
embargo preventivo. Por otra parte, el carácter excepcional de tal
medida, insistentemente señalado por la jurisprudencia y la
doctrina obligó a concluir que el decreto de embargo dependía de
la prueba de un hecho con trascendencia bastante que justificara
la derogatoria del sistema ordinario. Tal hecho era la celeridad,
entendida como una condición de procedencia de la medida y, al
mismo tiempo, como un límite a la autoridad de los jueces de
comercio: ‘El juez no puede autorizar el embargo preventivo sino
en los casos que requieran celeridad, es decir, si el ocultamiento o
la sustracción de los bienes es inminente y el actor tiene
verdadero interés en impedirlo’ Jurisprudence Generale Dalloz
Noueveau Code de Procedure Civile, Tome 12, París, Librairie
Dalloz, 1911, p. 397, Nº 54). (Márquez Añez, Leopoldo; ob. cit., pp.
237, 238 y 239).”
2.1.2.2.3 De la jurisprudencia.
2.1.2.2.3.1 Criterio jurisprudencial hasta 1970.
Atendiendo las no pocas confrontaciones derivadas del procedimiento
cautelar contenido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, las antiguas
Cortes Superiores, entre muchas otras decisiones, se manifestaron exigiendo
la demostración de la celeridad, de la urgencia, así:
“En los informes que presentara ante esta Corte el Dr...., alegó
que, tanto en el decreto de la medida... no se cumplieron los
extremos del artículo 1099 del Código de Comercio, o sea, que la
parte actora no comprobó la celeridad a que se refiere dicha
disposición legal, que no basta el alegato de la urgencia que ni
siquiera invocó, sino que debe justificarla aportando los elementos
probatorios necesarios.
En relación con tales planteamientos se declara que en
verdad el criterio asentado en multitud de fallos de los Tribunales
Superiores es, que en las medidas preventivas en materia
20 Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo IX. Página 227 a 229 (73-64 c).
mercantil es necesario alegar la urgencia, comprobarla, para así
evidenciar que se está ante una situación que requiere celeridad.
Tales fallos se han fundamentado en (...). Igualmente se ha
establecido (como puede verse en los fallos dictados el 10 de abril
y 13 de mayo de 1957, el 25 de febrero y 19 de junio de 1958) que
la prueba de la celeridad o urgencia corresponde hacerla a quien
solicite la medida, mediante los elementos necesarios para llevar
al ánimo del juez la convicción de que se está en un caso en que
debe efectuarse con celeridad y usar así de las facultades
extraordinarias que concede el precitado artículo 1099, es decir,
que el solicitante debe justificar la urgencia si es que aspira a
obtener las medidas preventivas que consagra esta disposición.”21
22 Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 28, páginas 390 a 393 (466-70).
presunción grave del derecho que se reclama..., y así mismo un
requisito de orden específico, o sea, que la situación de que se
trate encaje en alguno de los supuestos normativos previstos en
los artículo 372, 375 y 376 del Código de Procedimiento Civil.
Estos extremos legales..., no es el único camino que debe seguir
el litigante, puesto que la ley autoriza también la vía del
caucionamiento,...
Las consideraciones jurídicas que se han expuesto, han sido
establecidas en relación con el proceso civil, pero también son
aplicables en principio al proceso mercantil, ya que “el
procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo
mercantil, siempre que no haya disposición especial en este
Código”, como lo pauta el artículo 1097 del Código de Comercio,
en concordancia con el artículo 1119 ejusdem que dispone que:
“En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el
presente Título, (se refiere la ley al título relativo al procedimiento
mercantil), se observarán las disposiciones establecidas en el
Código de Procedimiento Civil”. (...)
En este orden de ideas, se observa que en materia mercantil
existe una disposición especial sobre las medidas preventivas de
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y embargo de
bienes muebles, dado que la segunda parte del artículo 1099 del
Código de Comercio establece (…)
Ahora bien, faltaría analizar,...si en el caso concreto la medida
preventiva de prohibición de enajenar y gravar un inmueble de la
demandada, la decretó el Juez mercantil con fundamento en la
segunda parte del artículo 1099 del Código de Comercio, caso en
el cual, por tratarse de una disposición especial del procedimiento
mercantil, debe esa norma aplicarse con preferencia a las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil y,
consiguientemente, (...)
En el supuesto de no haber sido dictada la medida preventiva en
ejercicio de la facultad discrecional prevista en la parte final del
citado artículo 1099 del Código de Comercio, es indudable que el
Juez para decretarla debe atenerse a la normativa del
procedimiento ordinario, es decir, debe cumplirse el requisito
genérico de la presunción de buen derecho, así como el requisito
específico de estar encuadrado el caso en alguna de las
situaciones previstas en el artículo 372 del Código de
Procedimiento Civil . (...)
La anterior transcripción evidencia, a juicio de la Sala, que el Juez
de la causa dictó la referida medida cautelar en ejercicio de la
facultad discrecional que le confiere la segunda parte del artículo
1099 del Código de Comercio...En tales circunstancias, conforme
a la doctrina expuesta en este fallo no era procedente en este
caso la aplicación de las normas supletorias del Código de
Procedimiento Civil, que habían quedado excluidas por la
existencia de la disposición especial del procedimiento
mercantil...”23
23 Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 94, páginas 437 a 440 (176-86).
24 Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 95, páginas 530 a 536 (458-86).
En esta misma sentencia consta un voto salvado del Dr. René Paz
Bruzual, parcialmente trascrito con anterioridad25.
28 Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 99, páginas 528 a 530 (477-87).
30 Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 108, páginas 342 a 345 (322-8).
33 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Año 1997. Tomo 7. Págs. 297 a 362.
Así las cosas, a partir del fallo de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, deviene como jurisprudencia todo aquel abanico de
sentencias dictadas con antelación a la del 31 de julio de 1.997, con
excepción de la dictada el 03 de diciembre de 1.970, lo cual se desprende de
lo expresado por la Sala Constitucional, en la página 17 de su decisión, así:
“…Esta disposición del último párrafo del artículo 602, que remite
al aparte único del artículo 589, no solventa la falta de regulación
legal frente a los supuestos de objeción a la garantía
presentada…”
En situaciones como la planteada por la Sala, en función de la
colaboración de los Poderes, debe motivarse la legislación para que se
adecue a las necesidades de la sociedad, sin que la jurisdicción la inste para
ello; el Poder Legislativo tiene a su disposición asesores que bien podrían
estar pendiente de los asuntos que tanto la jurisdicción como los restantes
Poderes proponen, para sugerir al órgano legislativo que los solvente
mediante reforma de las leyes respectivas.
Hemos dicho que, para los decretos dictados en ocasión del incidente
cautelar que se origine en el procedimiento ordinario civil, así como en el
ordinario mercantil, el recurso aplicable no es la apelación, sino la oposición,
es decir, el trámite dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento
Civil.
36Sentencia sin número. Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil. En el expediente AA20-C-2010-
000394, dictada el 11 de febrero de 2011.
2.3. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
2.3.1 Generalidades.
El proceso, como sabemos, consiste en aquella serie de actos que
realizan las partes y el juez, dentro del procedimiento previamente
establecido por el legislador, a los fines de que el Estado a través de la
jurisdicción, resuelva los conflictos de intereses que los sujetos de derecho
someten a su consideración en busca de justicia. En el artículo 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se lo define así:
establece la manera como deben ser realizados los actos procesales; las
formas procesales, entendidas como las condiciones de tiempo, modo y
lugar necesarias, que deben cumplirse, para la validez de dichos actos.
Así las cosas, siendo las sentencias actos del proceso, el juez al
momento de pronunciarlas debe cumplir las formas procesales previstas a
los efectos de que ellas no contengan errores que ameriten su corrección.
En este sentido, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 243
prevé los requisitos que deben satisfacer las sentencias, mientras que el 244,
los motivos para la nulidad de las mismas. Esos artículos prescriben:
37 José González Escorche. La sentencia civil como declaración de voluntad. Paredes Editores. Caracas,
Venezuela. 1996. Página 75.
38 José González Escorche. op. cit. p 78.
39 Víctor Fairén Guillén. Doctrina General del Derecho Procesal. Librería Bosch. Barcelona, España. 1990. Página
353.
Atendiendo que el procedimiento cautelar se tramita mediante una
incidencia que se abre al procedimiento principal, esta incidencia necesita de
una manifestación por parte del Estado, de la jurisdicción, que la resuelva.
Esa resolución, esa manifestación constituye un decreto y ese decreto,
como expresión del Estado debe ser razonado; de no ser así, el decreto
dejaría en estado de indefensión al sujeto pasivo del procedimiento cautelar,
pudiendo ese decreto –en consecuencia– ser objeto de recursos procesales
para su corrección. Efectivamente, no deviene como acertada –en justicia–
una decisión mediante la que se decrete practicar una medida cautelar sin
razonarla, sin decir los motivos que han dado origen a esa decisión; en el
mismo sentido la decisión que no acuerde la medida promovida. Ahora bien,
considerando que los decretos constituyen una especie del género que
comprende las resoluciones judiciales, son susceptibles para su validez, de
la aplicación, de los requisitos exigibles para la validez de las sentencias.
40
Rafael Ortiz Ortiz. El Poder Cautelar General y las Medidas innominadas. Paredes Editores. Caracas, Venezuela.
1997. Página 74.
c) Prohibir o autorizar determinadas conductas que
puedan causar lesión o beneficiar, según se trate, a una
cualquiera de las partes del procedimiento principal.”
41Piero Calamandrei. Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, República Argentina.
1984. Página 42.
proceso... (...) Este devenir temporal, considerado como causa
posible de un ulterior daño, viene refiriéndose a un proceso de
declaración. Es evidente, en efecto, que la tutela cautelar
fundamentalmente se establece en base “a las dilaciones
necesarias que se experimentarán antes de que se dicte la
declaración jurisdiccional”,... El segundo elemento integrante del
periculum in mora es el daño marginal que puede producirse
sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal... Si ese
daño es causado siempre por la duración del proceso, si afecta en
cualquier caso a la sentencia impidiendo que sea, en mayor o
menor medida, efectiva, cabe concebir, como lo hemos hecho
hasta ahora, el periculum in mora de forma unitaria. (...) La propia
naturaleza de este tipo de tutela previene contra exigencias
excesivas, de modo tal que parece lógico inclinarse por la
necesidad de un acreditamiento del peligro a través de aquellas
pruebas que en cada momento procesal puedan realizarse sin
perjudicar la propia función encomendada a la medida cautelar”42.
42 María Pía Calderón Cuadrado. Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil. Editoria Civitas, S. A.
Primera Edición. Madrid, España. 1992, Páginas 45 a 50.
(...) Tradicionalmente, el devenir temporal –causa posible de
un ulterior daño marginal– ha venido referido, sin discusión
alguna, a un proceso de declaración.”43
43 María Ángeles Jové. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. José María Bosch Editor, S. A.
Barcelona, España. 1995. Página 57.
44 Eduardo García de Enterría. La Batalla por las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, S. A. Madrid, España.
Segunda Edición. 1995. Páginas 169 y 175.
retardo–... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una
constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la
inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo
que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda
hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del
demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la
efectividad de la sentencia esperada.”45
45 Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia.
Maracaibo, Venezuela. 1994. Página 299.
46 Hildegard Rondón de Sansó. Medidas Cautelares Innominadas. XXII Jornadas “J. M. Domínguez Escobar”.
Barquisimeto, Venezuela. 1997. Paginas 320 y 322.
47 Rafael Ortiz Ortiz. El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. op. cit. p. 117.
la figura de las medidas cautelares. Pero, ante la tardanza, justificada unas
veces e injustificada otras, de la jurisdicción, para hacer sus pronunciamien-
tos, necesario resulta acudir al procedimiento cautelar a los fines de que no
quede ilusoria la ejecución del fallo del procedimiento principal.
48Enrico Tulio Liebman. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires,
República Argentina. 1980. Página 162.
a) Un medio de prueba de la apariencia del derecho que se reclama; vale
decir del fumus boni iuris.
49
Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo XIX. Nº 174-68. Págs. 24 y 25.
(...) Al tenor de las disposiciones legales pertinentes las
medidas preventivas proceden cuando están llenos los extremos
que la misma ley señala, (...) En el caso de autos, ni en la
decisión apelada ni en la solicitud contenida en el libelo,... aparece
señalada la norma legal en función de la cual es solicitada y
decretada la medida..., lo cual hace de por sí que sea imposible el
análisis jurídico relativo al cumplimiento o no de los extremos
necesarios para la procedencia de ella y siendo ello, la medida
decretada, una medida de excepción a una garantía constitucio-
nal, la circunstancia de la falta del señalamiento del fundamento
legal del decreto, la hace improcedente, a más de que de éstos
actos procesales no se evidencia la existencia de tales
extremos.”50
50
Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo XXII. Nº 330-69. pp. 112-114.
51
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 8-9. pp. 359-361.
“...se discute en la doctrina y la jurisprudencia si el decreto que
acuerda las medidas preventivas debe ser o no motivado. Pre-
domina sin embargo la posición que sostiene que no es necesario
que el juez exprese los motivos que lo llevaron a decretar la
medida. La justificación de esta posición está, primero, en que es
el propio juez que dicta la medida el encargado de revisarla en el
caso de que se interponga oposición, y segundo, que al motivar el
decreto, se corre el riesgo de que el juez adelante opinión sobre el
fondo del proceso.
(...)...se agrega que el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil, no ordena al juez que motive el decreto que acuerda la
medida preventiva, por lo que debe interpretarse que al Juzgador
le basta con expresar en el decreto que según su criterio están
llenos los requisitos que exige el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil para que se decrete la medida...“52
52
Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo CXXI. Nº 313-92. pp. 38-40.
53 Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo CXXI. Nº 479-92 b). Págs. 473 y 474
“Por otra parte, respecto del requisito de motivación en materia de
medidas preventivas, esta Sala, en sentencia de 15 de julio de
1999, expresó:
“...las mismas podrán ser decretadas solo cuando el juez
considere que existe presunción grave del derecho que se
reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y
apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en
que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o
definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento
sobre el fondo, sino un juicio provisional de verosimilitud,
según las circunstancias de cada caso concreto, y en
relación con el aseguramiento, que se estime suficiente-
mente justificado, de las resultas del pleito”. (Sent. Nº 435,
caso Venezolana de Relojería, C. A. c/ Mueblería Maxideco,
C. A.).”54
56 Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo 11. Páginas 648 a 652.
es, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la
decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del
derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados..., ha
sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia,
que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición,
sino a la presunción grave del temor al daño por violación o
desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la
tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del
demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la
efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos..., su
confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen
derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede
prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede
comprenderse entonces, como un preventivo cálculo o juicio de
probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante;
correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos
presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de
indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.”57
Para acoger la opinión del Dr. Ortiz Ortiz trascribió, de “El Poder
Cautelar General y las Medidas Innominadas”, lo siguiente:
58 Joan Pico i Junoy. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J M Bosch Editor. Barcelona, España. 1997.
Páginas 61 y 62.
59 Iñaki Esparza Leibar. El Principio del Proceso Debido. J M Bosch Editor. Barcelona, España. 1995. Páginas 223
y 224.
medida, pudiese ejercer su derecho a la defensa, estableciendo –como
carga– para él, el oponerse o no a la medida decretada señalando al tribunal
sus razones o fundamentos para hacer la oposición. Recordemos que la
institución jurídica de la oposición al decreto cautelar es aplicable a los casos
que se tramitan conforme al procedimiento civil y en cuanto al procedimiento
mercantil ordinario, no así al extraordinario puesto que el recurso aplicable
en estos casos, es la apelación.
60Santiago Sentís Melendo. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires,
República Argentina. 1967. Página 526.
penal), para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
actuando la ley en la sentencia y haciendo que ésta sea
cumplida”, definición que algún año después modificaba, pero
no sustancialmente; y con él coincidirá... Giorgio Laserra, al
decirnos que “la actividad del juez que pone el hecho de la
sentencia tiene, por definición, naturaleza de acto jurisdiccional
y precisamente de declaración de certeza y de sentencia”. En
ambos autores encontramos destacada la importancia del
hecho como elemento sobre el cual la jurisdicción ha de actuar.
No se trata del fenómeno lógico de aplicar el derecho al hecho,
o de subsumir el hecho bajo la norma, sino que se trata, en
primer término, de establecer, de poner, el hecho; y después
de determinar el derecho y, llegado el caso, de interpretarlo.
b) Sentencia.- Esto es lo que se realiza en la sentencia:
establecer, poner el hecho. Es una función netamente
declarativa. Las partes discuten, controvierten, acerca de lo
que ha ocurrido; cada una da su versión, por medio de
afirmaciones, en la demanda y en la contestación; y el juez, en
primer término de la sentencia, ha de establecer, declarar, la
certeza, en cuanto a esa realidad; por eso decimos que la
sentencia es, siempre, declarativa; al menos en cuanto a la
formulación o posición de los hechos que constituyen la base
de ella; (...). Cuando el juez ha establecido, ha declarado
probados, los hechos, entonces, y solamente entonces maneja
el derecho aplicable...”61
65 Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. op. cit. pp. 549 – 550.
2.3.3.1 Cumplidos los requisitos exigibles.
Con anterioridad señalamos que, en el procedimiento ordinario para
que fuese admitida una demanda, el demandante tenía que satisfacer, en su
libelo, los requisitos contenidos en el artículo 340 del Código de
Procedimiento Civil; igualmente señalamos los requisitos exigibles para que
pudiese ser decretada una medida cautelar, es decir, las razones de hecho y
de derecho con los correspondientes medios probatorios que las sustentan.
Recordémoslos, son el fumus boni iuris y el periculum in mora. En la
sentencia número 366, dictada el 15 de noviembre de 2000, por la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el proceso iniciado por
Moro-Mix, C. A., contra Juan Nicolás Metacos, en el expediente número 00-
002, transcrita con anterioridad, se señaló, para el caso de las medidas
cautelares innominadas, como requisito, el periculum in damni, es decir, el
peligro de daño, requisito éste que, –para ese tipo de cautelas– es necesario
también satisfacer.
Estimamos que no existe nada que probar vista la garantía dada. Sin
embargo, hay opiniones que tienden a contradecir esa consideración, dado
que el juez –como humano que es– puede incurrir en desaciertos. En este
sentido véase la cita del maestro Borjas, en las páginas 28 y 29 de este
mismo Trabajo.
66 Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. op cit. pp. 539 – 540.
Ambos autores dicen verdades, pero verdades para una situación
jurídica ideal, más no en una situación de descomposición del sistema
judicial, descomposición que –en la actualidad– Venezuela está viviendo.
Sólo permite el aparte último del artículo 602 trascrito, la suspensión del
decreto mediante otra garantía que ofrezca la persona contra quien obra
aquél. De resultar suficiente la garantía ofrecida por el sujeto pasivo del
procedimiento cautelar el tribunal podría suspender los efectos del decreto;
esta decisión puede ser objeto del recurso de apelación, apelación que
conforme al artículo 603 del Código adjetivo será oída en un solo efecto. En
este estado del proceso el solicitante de la cautela puede objetar la garantía
ofrecida por su antagonista.
MARCO METODOLÓGICO
3.3 Procedimiento
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
UNO: Que existe una diversidad de bases legales, tanto sustantivas como
adjetivas, aplicables al procedimiento cautelar.
TRES: Que en los años iniciales de la primera década del siglo XXI, hubo
una marcada tendencia legislativa dirigida hacia la aplicación del recurso de
apelación –como medio de impugnación– al decreto de la cautela, tendencia
que decayó con las nuevas leyes Orgánicas para la Protección de los Niños,
Niñas y Adolescentes y, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
promulgadas la primera el 10 de diciembre de 2.007 y, la segunda el 22 de
junio de 2.010, al establecer éstas como medio de impugnación, la oposición
al decreto cautelar, deviniendo –en consecuencia– que el Poder Legislativo
no tiene claro el instituto jurídico de la impugnación en el procedimiento
cautelar. Se amplía esa falta de claridad con la promulgación el 31 de julio de
2.008,de la también Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, ley que acuerda la ejecución de medidas “preventivas”, sin
señalar el medio de impugnación que le es aplicable.
Por otra parte, todas las resoluciones judiciales y, entre ellas, las que
contienen pronunciamientos que decreten o no medidas cautelares,
requieren de ser motivadas a los fines de que los sujetos de derecho estén
en conocimiento de los hechos y las bases legales asumidas por la
jurisdicción, en ocasión de ser dictadas y, puedan ellos ejercer con
suficiencia los medios de impugnación que –efectivamente– les sean
aplicables.
Definitivamente se recomienda:
2. Que ese único medio de impugnación, a los fines de que los sujetos
de derecho ejerzan con mayor eficiencia y celeridad su derecho a la
defensa debe ser el instituto jurídico de la “oposición al decreto
cautelar”. Resultando, en consecuencia, aplicable por analogía lo
establecido en la sentencia dictada el 11 de febrero de 2.011 por la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la
que se desaplicó parcialmente lo dispuesto en el artículo 1.114 del
Código de Comercio, sólo en lo que respecta al lapso procesal para
efectuar la apelación de sentencias interlocutorias, en aras de
proporcionar un tiempo con mayor garantía al ejercicio del derecho
fundamental a la defensa.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Borjas, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil
Venezolano. Quinta Edición. Caracas, Venezuela. Librería Piñango.
1979.
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
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F. García Sucre
CS1ªDFyEM S/N 16-02-60 Joao Goncalvez vs. JRyG/ I (14)
Manuel Da Silva
CS3ªDFyEM S/N 02-04-64 Banco Miranda vs. JRyG/ IX (73-64 c)
Octavio Hidalgo T.
CS2ªDFyEM S/N 09-11-67 R. Briceño vs. Varios JRyG/XVII 208-67
CS1ªDFyEM S/N 21-10-68 Mobil Cil company JRyG/XIX 174-68
Vs. Ignacio Gutiérrez
CS3ªDFyEM S/N 07-08-69 Hotel Ávila S. A. vs. JRyG/XXII 330-69
Luis Alfonso Osorio
CSJSCC S/N 03-12-70 J. Vivenes C. vs. JRyG/XXVIII 466-70
Marcos G. Ortiz
CSJSCC S/N 20-03-86 Sonia Castro vs. JRyG/XCIV 176-86
Emma Marchetti P.
CSJSCC S/N 21-05-86 Iroka, S. A. vs. JRyG/ XCV 458-86
Proy. y Const. Di Sorbo, C. A.
CSJSCC S/N 07-08-86 Paz Arias de R. vs. JCSJ 97 T7 p. 355
Banco Agro Industrial
CSJSCC S/N 07-05-87 Banco Exterior vs. JRyG/ IC 454-87
Desarrollos Guaicaipuro y otro
CSJSCC S/N 27-05-87 Inmob. Club Hípico vs. JRyG/ IC 477-87
Comercial Santa Ana
CSJSCC S/N 20-04-89 L. Dota P. y otros vs. JRyG/CVIII322-89
Ennio Montecalvo y otro
CSJSCC S/N 08-11-89 F. Coelho P. y otro vs. JCSJ T 11 p. 167
Jesús Arias y otra
CSJSCC S/N 14-08-91 NemoEurope, S. A. vs. JCSJ T8-9 p.359
Embutidos Semoza, S. A.
JS3ºCMTDFyEM S/N 13-04-92 F. Compte y otro vs. JRyG/CXXI 313-92
I Sarmiento
CSJSCC S/N 30-04-92 Tipografía Cumaná JRyG/CXXI 479-92 b)
Vs. E. J. Kabbabe y otros
CSJSCC 368 23-10-96 Inven USA vs. Inven SA JCSJ T10 p. 129
CSJSCC S/N 24-03-93 V. Rodríguez H. vs. JCSJ T3 p. 326
Raúl V. Coello
CSJSCC 10 08-02-95 Prom. Río Grande y otra JCSJ T2 p. 275
CSJSCC 205 31-07-97 Electrospace, C. A. vs JCSJ T7 p. 297
Banco del Orinoco SACA
CSJSCC 162 23-04-98 R. M. Construcciones vs. JCSJ T4 p. 192
A. C. Lomas de Monteclaro
CSJSCC 583 12-08-99 Servicios Caribe, C. A. vs. JCSJ T8 p. 317
Sergio Fiallo y otros
J6º1ªICMTAMC S/N 11-02-00 J. Rodríguez y otra vs. Exp. 99-4412
Ronmel Suárez y otra
J6º1ªICMTAMC S/N 15-05-00 G. Cappozoli M. vs. Exp. 94-2904
Corporación Lormax, S. A.
TSJSCC 181 01-06-00 F. Colmenares y otra vs. JTSJ T6 p. 463
Los Portales de la Lucateva
TSJSCC 366 15-11-00 Moro-Mix, C. A. vs. JTSJ T11 p. 648
Juan N. Metacos
TSJSPA 02203 15-11-00 Empacando, C. A. Exp. 16.560
Vs. M. A. C.
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TSJSPA 00117 13-02-01 Of. Técnica Cottin vs. JTSJ T2 p. 621
I.V. S.S.
TSJSCC 41 23-02-01 Víctor Pinto vs. JTSJ T1 VOL II p. 421
María Pinto De Freitas
TSJSC 312 20-02-02 Tulio Álvarez Exp. 00-1267
TSJSPA 00773 27-05-03 Secorca vs. Venalum Exp. 2002-924
J2º1ªICMTAMC S/N 12-07-05 Joao de Freitas vs. Exp. 05-8106
María de Souza y otra
J1º1ªICMTAMC S/N 31-05-07 Hilda de Ablan vs. Exp. 44.256
Armas Diana
J8ºMAMC S/N 07-12-09 Jesús Pérez Ch. AP11-V-2009-003660
Vs. Elsy Gómez
TSJSCC RC-00029 30-01-08 Mavesa y otra vs. Exp. 06-457
Danimex, C. A. y otras
J1º1ªICMTAMC S/N 01-02-10 S. Cabrera y otro AP11-0-2010-000015
Vs. Jesús Libre