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  • Funciones Instrumentales y Simbólicas Del Derecho Penal. Lineamientos para Una Teoría Del Bien Jurídico - Vlex

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    Marta Rosa González Garcia
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    Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal

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    Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico - vLex

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    Snes! wat NIVERSARIO INACIPE Epoca 1990 Funciones instrumentales y simbélicas del derecho penal. Lineamientos para una teoria del bien juridico Alessandro Baratta’ 1. El concepto de bien juridico en su desarrollo historico: funciones intrasistematicas y extrasistematicas asta hace algiin tiempo parecfa haberse alcanzado puntos definitivos sobre la cuestién del bien juridico en el derecho * Director del Instituto de Sociologia Juridica y Flosofa Social de la Universidad del Saarland, Alemania Federal 185 penal. No parecia problematica la distineién tra- dicional entre las dos funciones asignadas al con- cepto de bien juridico: una funcién inmanente al sistema del derecho penal positivo y una funcién extrasistemética, La primera funcién obedece a la interpreta- cién teleolégica de las normas penales ya su construccién sistematica. La consecuencia dog- matica principal de este uso intrasistematico del concepto de bien juridico es la duplicacién de la antijuridicidad: antijuridicidad formal es la viola- cién dela norma social ojuridica correspondiente al tipo delictivo (Binding): antijuridicidad material es la lesién o puesta en peligro del interés prote- gido por la norma. Hay responsabilidad penal slo si se realizan ambas formas de antijuridici- dad. Sin embargo, la antijuridicidad material est condicionada a la existencia de la antijuridicidad formal! Junto a esta funcién intransistematica y con una pretendida independencia de ésta, so cons- truye una funci6n extrasistematica de concepto de bien juridico como criterio de valoracién del sistema positivo y de la politica criminal. No existe una correlacién necesaria entre antiju- ridicidad material considerada a la luz del uso extrsistemitico del bien juridico y la antijuridici- dad formal (intransistemitica) de un comporta- miento. Es decir, se admite que el legislador penal pueda separarse de ella por defecto 0 por exceso; dejar de tutelar intereses merecedores de ella, fe ene ors R MauractlH. Zot, Stratecht Algemene Tel, 1.6 0. Munich, 1983, HH. Jeschek. Lehrbuch des Sratect. Alegemeinr Tal, 3a. ed, Bein, 1978, pp. 5 y ss HJ. Ruth, ‘De verschiedenen Aspekie des Recitsuisbegfs' en Fests ur RM. Haiia, 170, po. St yss. KH. Gossel “Das Rechsgut als ungeschnebenes strfbarkse inschrankendes Tabestandmnerkmal’, en Festsct fr D. Cen, 1285 pp. 97 ys. Vase también G. Beto, ‘odio problema del bene guido Hi guid I, Padus, 1956, pp S11 ys. CuaTRO DECADAS DE DIVULGACION considerados vitales para la sociedad, o tutelar intereses que no lo merecen* En realidad, a esta duplicidad de funciones* no ha correspondido hasta ahora una termino- ogia univoca. Por ejemplo, Amelung asigna a la funcidn extrasistemética el término “antisocia- lidad”,‘ con el cual se hace referencia a una an- tigua tradicién de la ciencia penal alemana. En ésta, la voz “bien juridico” ha sido utilizada prin- cipalmente para la funcién intrasistematica. En 1872 Binding escribia que “slo la norma penal eleva un objeto a la categoria de bien juridico”* Von Liszt hablaba en 1888 de las “condiciones vi- tales de la comunidad estatal”, pero que de otra parte puede faltar por defecto o por exces Sin embargo, a pesar de las diferencias ter- minol6gicas, en el pensamiento penal aleman aparece clara la distincién entre dos niveles de construccién al interior de la teoria de los bienes juridicos, o en sentido negativo, de la antisociali- dad o antijuridicidad material que corresponde a las dos funciones distinguidas por Hassemer” A nivel ideolégico y politico se trata de la indi- vidualizacion de las condiciones necesarias (y/o suficientes) de la produccién de normas penales (funcién de legitimacién y/o de limitacién); a nivel exegético y dogmitico, se trata de la inter- ® ease para el ecto FV Liszt Lefrbuch des Srarectts,1213a. ed Bertin, 1903, p. 40 y ss. K Binding. “Die Normen und ihre Ubertotung Eine Uniersuchurg uber deirechimassige Hanlung und de At des Diikts Bd (Normen und Svafgeseize), Alen, 1872, p. 193. > Cf a peopésito W. Hassemer. Theere und Sezioogie des Vere hens, Franktun, 1972 * \Véese K Amelung, Rechtsguterschute uns Schutz der Gesellschaft, Fear, 1972. 5 K Binding Die Normen, cit, p 193. * FV. Liszt. “Der Begriff des Rechisguss im Stratecht und in der En- _yklopadie der Wissenchat. en Zefschit fur cle gesamte Srafrectswis sonchaf, Vl 188, pp. 133-156. ” Vease W. Hassomer Theorie, ot, pp. 19yss. Epoca 1990 FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBOLICAS DEL DERECHO PENAL pretacién y de la sistematizacién teleolégica de las normas; las diferencias hacen relacién a los presupuestos ontolégicos y epistemolégicos que intervienen en las operaciones propias de los dos niveles de diseurso.* El concepto intrasistematico de bien juri- dico es generalmente utilizado por el legistador mismo en el articulado de la “pare especial” del cédigo penal y en la intitulacién con base en el objeto a proteger. Igualmente en la “parte gene- ral” del eddigo penal, el concepto de bien juridico es usado por el legislador en sus propias elabo- raciones técnico-juridicas: piénsese en la formu- lacién del estado de necesidad como justificante del articulo 84 del eédigo penal alemén.* No se trata siempre, entonces, en la funcién extrasis- temitica del bien juridico, de definiciones “ta- citas” del legislador y de meras construcciones doctrinarias, sino frecuentemente de enunciados legislativos que designan los objetos de la tutela prestada por las normas penalesy que deben ser empleadas por la doctrina y la jurisprudencia. En este trabajo no es posible analizar las va- riantes y los diversos presupuestos que se en- cuentran en la historia mas que centenaria de los usos de “bien juridico”, o de expresiones equi- valentes en las dos funciones arriba menciona- das. La literatura al respecto abunda en andlisis histéricos, y a ella nos remitimos.” Me limitaré Gf H. Mitasch. Die Auswirkungen des wertbeviehenden Derkens in atrechissystertik, Bein, 1939, * estado de nacesidad como jstiicane se fundamente en el prin po de compensacin de inlreses, sobre tado ene interes amenazado & interés sactficado para su salvacin. Cr HH Jeschek, Leu, ot, pp. Bays * Ente ous vase. Sina. ‘Die Dogmengeschcte des stratrechtichen Begs’, en Rechisgut, Basel, 1962. W Naucke, ZurLefre vor strabaren Botrug, Frankiurt, 1964 K Amelung, Rechisgutrschut, ct. pp. 25-56, M. Frommel, raveiiansmadele in der deutsche Stafeweck Diskussion, Ber lin, 1987, pp. 118-168, a indicar una alternativa entre dos lineas de ten- dencia que comienzan a perfilarse desde los ori- genes de las teorias del bien juridico. Se trata de la alternativa entre un uso exelu- sivamente defensivo y un uso también promo- cional de 1a pena respecto de bienes e intereses relevantes. Esta alternativa tiene su més notable expresién en la llamada “teoria metodolégica” del bien juridico introducida por Honig en 1919." Se trata de dos lineas de tendencia en el interior de la misma concepeién instrumental de la funcién punitiva. Podemos denominar “teorias de bien juridico en sentido lato” a las teorias promocionales, y “teorias del bien juridico en sentido estricto” alas teorias defensivas. Sin embargo, esta distincién, como se vera mejor mas adelante, se ha vuelto cada vez menos precisa y ha perdido relevancia préctica, en la medida en que la tutela penal se ha extendido de los intereses individuales y cir- cunstancias, hacia dreas de intereses generales, y difusos. Igualmente, la distincién entre teorias intrasis- temitticas y teorias extrasistematicas no es tan precisa para un andlisis més riguroso. Esta distin- Gién clasifica los discursos seguin las intenciones de los autores, pero no es del todo apropiada para Clasificarlos segiin las premisas epistemolégicas y los contenidos. Esto seria posible solo si la di- ferencia extrasistematica de areas de intereses dignos de tutela fuese realmente independiente de la definicién intrasistemétiea tanto respecto a las premisas epistemolégicas como a los conte- 7 Hong. ie Eineligung des Vetetzen |, Mannheim: Bein, Lt ig, 1919, 9. 94 © Wi Hassemer I bere gxridico nal appa d'itensione ra situa nee drt naturale" en Dei dete dele pee, I, 1984, pp. 109 ys8 187 nidos y si, viceversa, el criterio del bien juridico utilizado en las operaciones exegéticas y sistemé- ticas sobre las norma existentes fuese realmente independiente de las valoraciones politico-crimi- nales dirigidas a lo que deberia ser tutelado por las normas penales. En una reciente contribucién, Balog ha de- mostrado que esta condicién no ha sido reali- zada ni en uno ni en otro sentido." En realidad las definiciones extrasistematicas de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como punto de vista heuristico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. En sentido contrario, en las definiciones intrasistemiticas, a las operaciones analiticas sobre las normas penales existentes, se sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones politico-criminales de los dife- rentes autores. La circularidad del procedimiento se traduce en un doble inconveniente, Por un lado, intereses y valores “extrapositivos” son definidos al inte- rior de la légica del discurso punitivo. Son dos las, caracteristicas principales de este discurso, asi como se ha consolidado en la tradicién de la cien- cia del derecho penal: en primer lugar, la sociedad es considerada como una comunidad homogénea de valores e intereses que se defiende de una mi- norfa de personas desviadas, En segundo lugar, la atencién del discurso se polariza entre los contfic- tos interindividuales y 10s confictos entre indivi- duosy “sociedad”, mientras quedan excluidos los conflictos estructurales y entre grupos. Resulta evidente que si estas caracteristicas influencian la dptica “extrasistemstiea” sobre la negatividad social, se producira una visién deformada y par- ® Oh A Balog. ‘Rechisgutrin Theorie un Praxis’, en kiminalsazclo- gische iograpie, Vl 1981, pp. 51-87 188 CuaTRO DECADAS DE DIVULGACION cial de ella, inadecuada para prover criterios efi- caces para la valoracién critica de los sistemas punitivos existentes y para la formulacién de pro- yectos innovadores de politiea del control social. Por otro lado, los contenidos positivos del dere- cho penal son idealizados y legitimados a través de 1a vineulacién “metodolégica” con principios y valoraciones extrasisteméticos. Estas, a su vez, ha- cen parte de contextos de discurso que tienen en comtin con el discurso punitivo las dos caracteris- ticas principales de éste: la visién consensual de la sociedad’ y la éptica parcial sobre los conflictos."* Algunas teorias extrasistematicas de los bie- nes juridicos elaborados con una indudable pers- pectiva critica, tampoco logran sustraerse del todo a una doble funcién de legitimacién que ellas cumplen independientemente de la intencién de los autores en relacién con los sistemas de la jus- ticia criminal. Tomemos como ejemplo la teoria ‘personal” del bien juridico elaborada reciente- mente por Hassemer:"* su intencién es rigurosa- mente limitativa. En efecto, es admitida en esta teoria la legitimad extrasistematica inicamente de la tutela penal de bienes juridicos “aferrables” y determinados, relacionados directa o indirecta- ‘mente con intereses de personas fisicas, Por otra parte, la deslegitimacién de las normas penales © Bata visién ha encontrado, entre los dos siglo, su formu Jacién clisica (ain vigente) en la teoria de la pena de Durkheim, seqsin Ia cual la funcion de Ia sancisn penal seria Ia de expresar y reforzar los valores en toro a los cuales la sociedad se inte ta. OF E, Durkheim. Les reges de fa metnode secologuigue. La. ed, Paris 1956, pp. 64 as. De la division du travi social. Btude sur organisation des sociétés supérieure, 2a. ed, Paris 1902, pp. 35 vss. © Al respecto me permito remitir a mi Ciminalogla Crca y rica del Derecho Penal Siglo XXI, México, 1986, especialmente en Capitulo X, “Las teorias confietivas do In Criminalidad”. W. Hassemer “Grundlinien einer personalen Rechtagutsle- thre", en L. Philipps, H. Scholler (ed.) Jenselis des Funkicnalsmus, Arthur Kaufmann zum 65, Geburtstag, Heidelberg, 1989, pp. 85.94 Epoca 1990 FUNCIONES INSTRUMENTALES Y SIMBOLICAS DEL DERECHO PENAL de tutela de intereses difusos y de “funciones” implica, sin embargo, una indirecta legitimacién de las otras normas. El riesgo es que la exclusién “por principio” de los bienes juridicos e indeter- minados sea compensada con una aceptacién, también “por principio” de los bienes juridicos personales ¢ indeterminados, y que esta acep- tacién sustituya la comprobacién empirica de a hipétesis de idoneidad de la pena en la tutela de estos bienes, instrumental del derecho penal. De esta manera, la portada critica y politica del discurso queda de hecho limitada a la dimensién cuantitativa (contener la expansién del sistema punitivo) sin intervenir sobre la dimensién cua- litativa, es decir, sobre el concepto de la funcién instrumental del derecho penal nada mas. Lallegitimaci6n de ciertos objetos de tutela y no de otros, con base en sus “relevancia penal’, deja abierto el problema de la legitimacién del derecho penal basado en su cualidad instrumental. Por més que sea laudable cualquier operacién teérica y politica dirigida a reducir cuantitativamente los sistemas penales y a contener su tendencia ex- pansiva, el déficit de verificacion cualitativa de la legitimacion instrumental del sistema no sera jamais saneado por los resultados cualitativos de dicha operacién, La distincién entre concepto extrasistematico y concepto intrasistematico de bien juridico se torna més problemética con la incertidumbre y Ia fluidez de los confines que deberian delimitar al “sistema”. ‘Se trata del derecho penal en “sen- tido estrieto”, o también del derecho penal admi- nistrativo? Mis en general, debemos considerar tun sector especifico de ordenamiento (el derecho penal), 0 el ordenamiento en su conjunto?

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