Derecho Procesal Derecho Procesal Parte

El presente manual responde a la decisión adoptada por las
universidades cubanas de estructurar los estudios del Derecho

Procesal desde una perspectiva integradora, la cual impuso la
DERECHO PROCESAL
Juan Mendoza Díaz

necesidad de que los estudiantes dispongan de un texto que
sirva de apoyo al estudio de la parte general de la disciplina,
PARTE GENERAL
cuya misión es explicar las principales categorías y principios
que permitan al alumno enfrentar posteriormente el Derecho
Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal.
JUAN MENDOZA DÍAZ (San Diego del Valle, 1958). Profesor Titular
de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, Presidente de la Sociedad Cubana
PARTE GENERAL
de Derecho Procesal y Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal.
Juan Mendoza Díaz
DERECHO PROCESAL
9 789590 720512
DERECHO PROCESAL
PARTE GENERAL
DERECHO PROCESAL
PARTE GENERAL
Dr. Juan Mendoza Díaz
La Habana, 2015
Derecho procesal.indd 1 13/08/2015 13:35:06
DERECHO PROCESAL
PARTE GENERAL
© Juan Mendoza Díaz, 2015

© Sobre la presente edición:
Editorial Félix Varela, 2015
ISBN 978-959-07-2051-2
Edición: Alejandro Cabal Soler
EDITORIAL UNIVERSITARIA FÉLIX VARELA

Calle A No. 703, esq. a 29,
Vedado, La Habana, Cuba.
efelixvarela@epfv.com.cu
www.epfv.com.cu

ÍNDICE
Abreviaturas utilizadas / IX
Prefacio / XI
CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL.
DOCTRINA Y DERECHO POSITIVO / 1
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El Proceso romano. 3. El proceso común
medieval. 4. El Derecho de Indias. Extensión del proceso español en
América. 5. Las reformas procesales europeas del siglo XIX. 6. La escuela
italiana. 7. La codificación española del siglo XIX. El tránsito del proce-
dimentalismo al procesalismo moderno. 8. La evolución del Derecho
Procesal en América Latina. 9. Origen y evolución del Derecho Procesal
en Cuba.
CAPÍTULO II. INSTITUCIONES BÁSICAS DEL DERECHO PROCESAL / 49
SUMARIO: 1.Concepto y contenido del Derecho Procesal. 2. Derecho
Material y Derecho Procesal. 3. Naturaleza del Derecho Procesal. 4. Ramas
del Derecho Procesal. 5. Las fuentes formales del Derecho Procesal;
5.1. Las fuentes formales en el sistema jurídico en general; 5.2. Las fuentes
formales del Derecho Procesal Civil; 5.2.1. La Ley; 5.2.2. Las interpreta-
ciones de las leyes emanadas del Consejo de Estado; 5.2.3. Las instruc-
ciones de carácter obligatorio dictadas por el CGTSP, que recogen la
experiencia de la actividad judicial en la interpretación y aplicación de
la ley; 5.2.4. Las decisiones adoptadas por el CGTSP al evacuar consultas
de los tribunales sobre conflictos entre leyes y otras disposiciones de
rango normativo inferior; 5.3. Las fuentes formales del Derecho Procesal
Penal; 5.4. Las demás fuentes formales. 6. Vigencia de las normas pro-
cesales en el tiempo. 7. Eficacia de las normas procesales en el espacio;
7.1. Eficacia en el espacio de las normas procesales civiles y de familia;
7.2. Eficacia en el espacio de las normas procesales penales; 7.3. Eficacia
en el espacio de las normas procesales arbitrales. 8. Interpretación de
las normas procesales.
CAPÍTULO III. LA JURISDICCIÓN / 101
SUMARIO: 1. Concepto de jurisdicción. 2. Distinción entre función
jurisdiccional y función judicial. 3. Clasificación de la jurisdicción;
3.1. Jurisdicción judicial. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria;
3.2. Jurisdicción nacional y jurisdicción extranjera; 3.3. Jurisdicción

constitucional; 3.4. Jurisdicción administrativa; 3.5. Jurisdicción laboral;
3.6. Jurisdicción arbitral; 3.7. Jurisdicción arbitral internacional de inversio-
nes; 3.8. Jurisdicción universal. 4. Principios que informan la actividad
jurisdiccional; 4.1. Delimitación conceptual de los principios; 4.2. Unidad
jurisdiccional; 4.3. Independencia e imparcialidad; 4.4. Participación
popular en la administración de justicia; 4.5. Derecho al juez natural,
legal o predeterminado; 4.6. Exclusividad; 4.7. Non liquet.
CAPÍTULO IV. LA ACCIÓN / 139
SUMARIO: 1. Origen y evolución de la acción; 2. Concepto de acción.
3. Clasificación de las acciones; 3.1. Acciones penales; 3.2. Acciones civi-
les, mercantiles y familiares. 4. Ejercicio de la acción en los diferentes
ámbitos jurisdiccionales; 4.1. El ejercicio de la acción en el ámbito que
regula la LPCALE; 4.1.1. Control de admisibilidad de la pretensión;
4.2. Ejercicio de la acción en el proceso penal.
CAPÍTULO V. EL PROCESO / 157
SUMARIO: 1. Concepto de proceso. 2. Naturaleza jurídica del proceso.
3. El objeto del proceso. 4. Constitución de la relación jurídico-procesal.
5. Proceso y procedimiento. 6. Clases de proceso; 6.1. Conforme a su
tratamiento normativo; 6.2. Proceso de conocimiento y proceso de eje-
cución; 6.3. Procesos declarativos, constitutivos y de condena. 7. Efectos
del proceso. La cosa juzgada; 7.1. Efectos de la cosa juzgada; 7.2. La cosa
juzgada en el ámbito no penal; 7.3. La cosa juzgada en el ámbito penal;
7.4. Extinción de la cosa juzgada.
CAPÍTULO VI. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO / 189
SUMARIO: I. CUESTIONES GENERALES. II. PRINCIPIOS DEL PROCESO;
1. Principios relativos a la estructura del proceso; 1.1. Principio de
contradicción; 1.2. Principio de igualdad. 2. Principios relativos al ob-
jeto del proceso; 2.1. Dispositivo material y oficialidad; 2.2. Principio
de legalidad y principio de oportunidad; 2.3. Principio inquisitivo y
principio acusatorio; 2.3.1. Delimitación de los órganos que realizarán la
investigación y el juicio oral; 2.3.2. Imposibilidad de que exista juicio oral
sin acusación; 2.3.3. Correlación entre acusación y sentencia. 3. Princi-
pios relativos a la introducción de los hechos; 3.1. Aportación de parte e
investigación judicial. 4. Principios relativos a la valoración de la prueba;
4.1. Prueba tasada y libre valoración; 4.2. Presunción de inocencia.
5. Principios relativos al régimen cautelar; 5.1. Presupuestos de las medidas
cautelares; 5.2. Instrumentalidad; 5.3. Jurisdiccionalidad; 5.4. Provisionali-
dad; 5.5. Variabilidad; 5.6. Proporcionalidad. 6. Principios relativos al
régimen de los recursos; 6.1. Doble o único juzgamiento; 6.2. El agravio;
6.3. Prohibición de la reformatio in peius. III. PRINCIPIOS DEL PROCE-
VI

DIMIENTO. 1. Principios relativos al impulso y desarrollo de las actuacio-
nes; 1.1. Dispositivo procesal; 1.2. Impulso procesal de oficio; 1.3. Preclu-
sión y unidad de audiencia. 2. Principios relativos a la forma de los actos
procesales; 2.1. Oralidad y escritura. 3. Principios relativos a la relación
del órgano jurisdiccional con los hechos del proceso; 3.1. Mediación e in-
mediación. 4. Principios relativos a la comunicación de las actuaciones;
4.1. Publicidad y reserva.
CAPÍTULO VII. LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL / 259
SUMARIO: I. EL ÓRGANO JURISDICCIONAl. 1. Delimitación conceptual
de los sujetos del proceso. El órgano jurisdiccional. 2. Organización e in-
tegración de los tribunales. 2.1. Los jueces. 3. La distribución del trabajo
jurisdiccional. La competencia; 3.1. La competencia en el orden civil y
familiar; 3.2. La competencia en el orden penal; 3.2.1.Competencia por
criterios ratione personae; 3.2.2. Competencia por razones de naturaleza
cuantitativa; 3.2.3. Competencia por la naturaleza del delito o la cuestión
a conocer; 3.2.4. La competencia por razón del territorio; 3.2.5. Cuestiones
de competencia derivadas del territorio o de la conexidad delictiva;
3.2.6. La extensión de la competencia penal. II. LAS PARTES. 1. Concepto.
2. Las partes en el proceso civil. Los terceros; 2.1. Capacidad para ser
parte; 2.2. Capacidad procesal; 2.3. La legitimación; 2.4. Postulación
procesal; 2.4.1. La prestación de los servicios de abogacía. 3. LAS PARTES
en el proceso penal; 3.1. Partes acusadoras. El fiscal; 3.2. Otras partes
acusadoras. 4. El imputado o acusado; 4.1. Capacidad, legitimación y
postulación en el proceso penal. 5. El tercero civilmente responsable.
CAPÍTULO VIII. LOS ACTOS PROCESALES / 299
SUMARIO: 1. Hechos y actos jurídicos. 2. Hecho y acto jurídico procesal.
3. Requisitos de los actos procesales; 3.1. Sujetos; 3.2. Objeto; 3.3. Lugar;
3.4. Tiempo; 3.5. Forma. 4. Clasificación de los actos procesales; 4.1. Actos
procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión; 4.2. Actos pro-
cesales de las partes y del tribunal; 4.2.1. Actos procesales de las partes;
4.2.2. Actos procesales del tribunal; 4.2.2.1. Providencias, autos y sen-
tencias; 4.2.2.2. Actos procesales de comunicación; a) Notificación; b)
Citación; c) Emplazamiento; d) Requerimiento. 5. Nulidad de los actos
procesales. 6. Formas procesales que propician la nulidad.
CAPÍTULO IX: EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL / 321
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Régimen jurídico general del arbitraje
en Cuba. 3. Régimen jurídico especial del arbitraje en Cuba; 3.1. Prin-
cipios generales. 4. Papel de los órganos jurisdiccionales en cuanto al
apoyo/control del arbitraje. 5. Régimen convencional. 6. Tipos de
VII

arbitraje recogidos en la normativa arbitral del país. 7. Convenio arbitral;
7.1. Significado y régimen jurídico; 7.2. Forma; 7.3. Efectos del conve-
nio arbitral; 7.4. Incorporación por referencia de un convenio arbitral;
7.5. Separabilidad del convenio arbitral; 7.6. Validez del convenio ar-
bitral. 8. Arbitrabilidad de la disputa sometida a arbitraje. 9. Los ár-
bitros; 9.1. Número y nacionalidad de los árbitros. 10. Control de la
competencia por los árbitros. 11. Honorarios. 12. El procedimiento ar-
bitral; 12.1. Principios generales; 12.2. Desarrollo del procedimiento
arbitral; 12.3. Las pruebas en el procedimiento arbitral. 13. Adopción de
medidas cautelares por los árbitros. 14. Terminación anormal del ar-
bitraje. 15. Las resoluciones arbitrales; 15.1. El laudo arbitral. 16. La ley
aplicable al fondo de la disputa. 17. Acción de nulidad del laudo arbitral;
17.1. Naturaleza y procedimiento; 17.2. Motivos por los que procede la
nulidad del laudo. 18. Ejecución del laudo. 19. Reconocimiento y eje-
cución de laudos arbitrales extranjeros. 20. El supuesto específico del
arbitraje de inversiones. 20.1. Base normativa: Convenios bilaterales
VIII

ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAVV Autores varios
CC Código Civil de Cuba, de 16 de julio de 1987
CF Código de Familia de Cuba, de 14 de febrero de 1975
CP Código Penal de Cuba, de 29 de diciembre de 1987
CT Código de Trabajo de Cuba, de 20 de diciembre de 2013
DLEC Derogada Ley de Enjuiciamiento Civil española, de 3 de febrero
de 1881
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de 14 de septiembre
de 1882
VLEC Vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, de 6 de enero del 2000
CGTSP Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular
LPP Ley de Procedimientos Penal de Cuba de 13 de agosto de 1977
LPCALE Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de
Cuba, de 19 de agosto de 1977
LTP Ley de Tribunales Populares de Cuba, de 11 de julio de 1977
IX

PREFACIO
La decisión adoptada por las universidades cubanas de estructurar los

estudios del Derecho Procesal desde una perspectiva integradora, im-
puso la necesidad de elaborar un texto que sirviera de apoyo al estudio
de la parte general de la disciplina, cuya misión es explicar las principa-
les categorías y principios que permitan al alumno enfrentar posterior-
mente el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal.
Quisimos aprovechar la oportunidad para incorporar también, aunque
de forma parcial, el análisis de algunas instituciones del procedimiento
arbitral, materia que otrora era competencia del Derecho Procesal Ci-
vil, en tiempos en que el procedimiento arbitral estaba contenido en
las normas procesales civiles. La regulación del arbitraje en leyes espe-
ciales provocó que su estudio saliera de los contenidos propios de la
asignatura y comenzara a ser atendido esencialmente por los cultores
del Derecho Internacional Privado, con las herramientas propias de esa
disciplina, y con un mayor acento en las normas de naturaleza sustan-
cial. Es nuestro propósito complementar, desde la perspectiva procesal,
el estudio del arbitraje como una forma alternativa de solucionar los
conflictos, a fin de lograr que los alumnos egresen con una visión más
amplia de una institución que se ha impuesto en múltiples ámbitos de
la vida social y está presente no solo en los conflictos comerciales inter-
nacionales, sino en el ámbito de las relaciones laborales, de familia, de
consumo, etcétera.
La salida de este libro se ha demorado más de lo necesario, razón por
la cual mis disculpas y, al mismo tiempo, mi agradecimiento a todos los
profesores que en las diferentes universidades del país tuvieron que
asumir la docencia de esta nueva asignatura sin poseer un texto que les
sirviera de apoyo esencial para su trabajo.
Agradecer también al colectivo de la asignatura en la Universidad de
La Habana, muchos de los cuales se unieron al Derecho Procesal desde
que eran bisoños estudiantes y se han mantenido fieles a la disciplina,
enriqueciendo con sus investigaciones los contenidos que aquí aborda-
mos, entre los que se destacan Carlos Díaz Tenereiro, Ariel Mantecón
Ramos, Danilo Rivero García, Carmen Hernández Pérez, Mario Rivero
Errico, Eilsel Pélaez Varona, Yenisey Rodríguez Méndez, Jané Manso
Lache, Laura González Chau, Camila Roca Chaveco, Isis Santos Quián y
Luis Alberto Hierro Sánchez.
XI

No es un olvido que en esa lista omitiera a la Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez,
pues para ella va mi agradecimiento mayor. La amistad que nos une
desde hace muchos años la “obligó” a revisar y corregir una gran parte
de los trabajos que he publicado en estos años y durante el tiempo que
se extendió la vacatio de este libro, fueron sus Apuntes, tomados en mis
conferencias y enriquecidos por ella, los que sirvieron de apoyo biblio-
gráfico a los profesores de la asignatura. Esta inestimable ayuda suya
tenía otrora solo el componente de la amistad, ahora que es una desta-
cadísima docente universitaria, profesora titular, doctora en Derecho y
dueña por derecho propio de un área de conocimiento, tiene también
en adición a la amistad, el componente de la modestia. Cada palabra de
este texto ha pasado por su implacable, digo, impecable revisión, por
lo que asume conmigo los pocos méritos del trabajo, pero también sus
deficiencias.
El autor
XII

Capítulo 1. Evolución Histórica del Derecho Procesal. Doctrina y Derecho positivo
CAPÍTULO I.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL.

DOCTRINA Y DERECHO POSITIVO
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El Proceso romano. 3. El proceso común

medieval. 4. El Derecho de Indias. Extensión del proceso español en
América. 5. Las reformas procesales europeas del siglo XIX. 6. La escuela
italiana. 7. La codificación española del siglo XIX. El tránsito del proce-
dimentalismo al procesalismo moderno. 8. La evolución del Derecho
Procesal en América Latina. 9. Origen y evolución del Derecho Procesal
en Cuba.
“A las cosas que son feas, ponles un poco de amor”
Teresita Fernández
1. Introducción
El Derecho Procesal, a diferencia de otras ramas del Derecho, tiene un
origen científico relativamente reciente. Es un lugar común en la doctri-
na adjudicar a Alemania, en las postrimerías del siglo XIX, el mérito de
ser donde se gestó el movimiento que aportó los fundamentos teóricos
que sustentan el carácter científico de esta disciplina, pero, como dijera
el maestro Alcalá-Zamora, “el proceso como realidad es muy anterior al
proceso como literatura”.
El camino recorrido, desde las formas primitivas de administrar justi-
cia hasta la conformación de un sistema de conocimientos y categorías
interrelacionadas, que posibilita hablar de una ciencia, fue largo y ha
sido dividido en diferentes períodos convencionales. Uno de los crite-
rios más aceptados es el que marca la existencia de determinados hitos
en el devenir histórico del Derecho Procesal, a saber:
• La etapa primitiva y el período romano-germano.
• El proceso común medieval.
• La etapa de la codificación napoleónica.
• La aportación de la doctrina alemana de finales del siglo XIX y su pos-
terior evolución.
• El derecho procesal contemporáneo.

Derecho Procesal. Parte general
En la generalidad de las culturas originarias, tanto europeas, asiáticas

como americanas, la solución de los conflictos encontró cauce prime-
ramente como un arreglo privado, caracterizado generalmente por
la imposición de la fuerza, con mayor o menor cuota de violencia.
La solución de las controversias encontró paulatino asidero en terceros,
ya sea la familia, la tribu u órganos específicos dentro de esta, lo que
derivó en una función que de forma regular realizaban determinadas
personas, generalmente asociado al prestigio de que se disfrutara dentro
del colectivo. Esta actividad se ritualizó progresivamente y sin que sea
posible hablar de proceso, tal y como lo concebimos en la actualidad, es
el origen de esta actividad.
Sin que existieran diferencias entre cuestiones penales o civiles, la ac-
tividad de administrar justicia se hizo cada vez más una función en manos
de personas específicas, así vemos que en algunas culturas como la
germana fueron los escabinos, quienes eran compañeros del grupo social
que asumían la función de lograr un fallo que se tornaba vinculante
para los contendientes. Esta función derivó cada vez más hacia el poder
constituido, generalmente el rey.
En el proceso de formación de los actuales sistemas de enjuiciamiento
de los países de la denominada cultura occidental, se identifican los
aportes de los antecedentes griegos, germanos y romanos, cada uno
de ellos con sus propias aportaciones, que van desde el modelo de
enjuiciamiento griego, público y contradictorio, pasando por el germa-
no, donde la administración de justicia era una actividad bélica de
naturaleza divina, frente al romano, más racionalista y pragmático. Estos
modelos se interrelacionaron entre sí, pero es el proceso romano el que
mayor influjo tuvo hacia la modernidad, a partir de la recepción de sus
instituciones en la baja Edad Media, razón por la cual se le identifica
como referente de estudio por la influencia que tiene para la cultura
europea y, consecuentemente, para la americana.
2. El Proceso romano
Se debe a la Escuela Histórica Alemana o Pandectística inicialmente,
y luego a la doctrina italiana, el desentrañar las particularidades del
proceso romano, basado en lo que modernamente se conoce como
derecho subjetivo y que los romanos identificaban como el ius. Esta
categoría define una especie de campo de autonomía individual
procesalmente protegible, en el que el individuo puede con determinado
acierto imponer su voluntad. Si bien en una primerísima etapa este
interés podía estar circunscrito a cuestiones de tipo familiar o, incluso,

a los aspectos de tipo penal, posteriormente derivó hacia un interés

de tipo económico, de tal suerte que lo que se pide en protección no
es tan solo la defensa de una autonomía volitiva, como de un interés
económico cuantificable, pues los romanos partían del presupuesto
de que todo derecho tenía en potencia la posibilidad de convertirse en
un valor patrimonial.
El proceso romano es el reflejo de la evolución paulatina del régimen
económico y social de ese pueblo, por lo que los cambios que se pro-
dujeron son el resultado de las contradicciones internas del sistema
político y no se sucedieron de forma brusca, sino progresiva, a tra-
vés de las diferentes etapas históricas que, a efectos de mayor com-
prensión docente, dividimos en Monarquía (735-510 a.n.e.), República
(510-27 a.n.e.) e Imperio (27 a.n.e.-476 n.e.).
El proceso romano, al igual que el griego, conoció de la división entre
asuntos de naturaleza pública o privada, aunque al inicio esta diferen-
ciación no era tan pronunciada. Ya en la época de la República es que
comienzan a distinguirse el proceso civil y el penal en Roma; los asuntos
penales de naturaleza pública se diferenciaron paulatinamente y solo
quedó en el plano procesal privado determinadas modalidades delictivas
asociadas al honor y la familia.
El primer momento en la evolución del proceso romano, conocido por
legis actiones, estuvo marcado por un juzgamiento dividido en dos
fases procesales: una primera que se desarrollaba ante el magistrado
(in iure) y una segunda a cargo del juez (in iudicio). El proceso de
acciones de la ley se caracterizó por su forma rígida, ya que existía
un número limitado de acciones cuyo uso era potestad de los aristócra-
tas, por ser los conocedores del proceder adecuado para su invocación.
Era la Ley quien definía las cinco originarias acciones existentes; de ahí
su nombre de acciones de ley.
Las originarias acciones reguladas en la Ley eran: legis actio sacra-
mento; legis actio per iudicis postulationem; legis actio per condic-
tionem; legis actio per manus iniectionem y legis actio per pignoris
capionem (por sacramento, por petición del juez, por intimación,
por imposición de la mano y por toma de prenda). Debe recordarse
que en esta primera etapa aún no estaba en uso la práctica, luego
generalizada, de que los pretores, mediante edictos, introdujeran
nuevos tipos de acciones; labor que se corresponde con momentos
posteriores del procedimiento civil romano (Scialoja).
En esta etapa inicial del procedimiento romano la acción distinguía el
aspecto exterior de la actuación de quien acudía al tribunal. Estaba

muy lejos en este momento de definir al derecho reclamado, se trataba

de un concepto eminentemente procedimental, utilizado para identificar
el medio a seguir para reclamar en juicio, era más bien una forma de
proceder, una serie de fórmulas y comportamientos preestablecidos
en la propia Ley, cuyo conocimiento era reservado a determinadas
personas de elevado nivel social. Las acciones de la ley abarcaban tanto
el ámbito del derecho civil, como los conflictos penales, en esta etapa
aún de naturaleza privada.
El proceso penal romano fue paulatinamente abandonando su carác-
ter privado para adaptarse a la naturaleza de las relaciones penales
y a la tutela de los intereses colectivos, por lo que entró en el plano
de lo público, pero no fue hasta la adopción de las XII Tablas, ya en
época republicana, en que se clarifica la distinción entre hechos punibles
de carácter privado, que se mantuvieron en el mismo plano proce-
sal que los asuntos civiles y delitos de naturaleza pública, de mayor
gravedad por la lesión que provocaban a la comunidad, con otro cauce
de enjuiciamiento.
El primigenio derecho quiritario romano, basado en el formalismo de
las legis actio, se hizo cada día más inoperante, lo que le valió la defini-
ción de odioso; es por ello que a partir de los avances económicos que
se producían en Roma, esencialmente en el plano mercantil, adquirió
una extraordinaria relevancia la figura de los pretores que, a la altu-
ra del año 367 a.n.e., evolucionó su actuación de su primitivo ámbito
militar que comprendía el mando militar y el reclutamiento de tropas,
para configurarse como una magistratura esencialmente jurisdiccional,
anual, ordinaria y única.
Los pretores eran magistrados que dirigían los procesos, los cuales ini-
cialmente solo suministraban los medios procesales a las partes y de-
signaban al juez que resolvería la controversia; asumieron progresiva-
mente facultades en su labor diaria de administrar justicia y, ante la
inoperancia del viejo derecho, crearon nuevas disposiciones, denomi-
nadas edictos pretorianos, conformadores del llamado ius honorarium,
que constituyó el verdadero derecho que se aplicó en los procesos judi-
ciales, en sustitución del viejo e inoperante ius civile.
En este iter de conformación del proceso romano marca un hito im-
portante la aparición de las Leyes de las XII Tablas (450-451 a.n.e.), que
son el resultado jurídico de las luchas que se producían entre las clases
sociales (patricios y plebeyos) y que constituyen la primera expresión
de Derecho escrito y compilado en Roma. Las XII Tablas no eran un
Código, en el sentido que modernamente se le concede a esta categoría

normativa, pero compilaron numerosas disposiciones de orden privado

y público, entre ellas las de tipo procesal civil y penal (Tablas I-III y VII-IX).
Ya en época republicana, aproximadamente a la altura del siglo II a.n.e.,
el proceso romano se modificó hacia una nueva modalidad, que se co-
noce como procedimiento formulario. Para comprender cabalmente el
cambio del originario procedimiento de acciones de la Ley a esta segun-
da fase, es necesario recordar el momento en que se cerraba la fase in
iure ante el magistrado, quien estaba obligado a precisar ante el juez
los límites del debate. A este momento de culminación de la primera
etapa es a lo que se denominó como litis contestatio.
La litis contestatio significó el cierre de la primera fase del pro-
cedimiento civil romano e identificó el instante en el cual
quedaban fijados entre las partes los aspectos del pleito a
desarrollar. Esta figura desempeñó un papel muy importante en toda
la evolución posterior del proceso y en la definición de su naturaleza
jurídica. La litis contestatio sirvió por mucho tiempo para identificar
el momento en que realmente quedaba constituida la relación
jurídico-procesal, criterio que prevaleció en la doctrina hasta bien
entrado el siglo XX y que aún perdura en la Ley procesal cubana.
Este instante procesal se caracterizó por la confección de una instruc-
ción escrita (fórmula), que debía elaborar el magistrado en la cual
nombraba al juez y fijaba los elementos sobre los cuales este debía
fundar su juicio, dándole a la vez el mandato para que se pronunciara
sobre la condena o absolución del demandado.
Las partes que integraban la fórmula eran las siguientes: demos-
tratio, intentio, adiudicato, condenatio (demostración, intención,
adjudicación, condenación). Debe señalarse que a estas cuatro
partes de la fórmula se le adicionó en ocasiones algunas otras,
como eran la preaescriptiones y la exceptio, a la que nos referire-
mos cuando tratemos el tema de las excepciones. La labor de los
pretores en la confección de la fórmula propició el surgimiento
de nuevas acciones a favor de los demandantes, muchas de las
cuales aún se identifican por sus creadores (v.g. acción publiciana,
acción pauliana, etc.); a este derecho de nueva creación se le dio
el nombre de derecho pretoriano u honorario. Es por ello que
modernamente se utiliza el término “pretoriano” para definir esa
labor de creación del derecho que tiene lugar en los tribunales,
cuando el juez, ante la rigidez de la norma escrita, interpreta crea-
tivamente el derecho y nova el escenario jurídico con su decisión.
A partir de este momento se produce una mutación del significa-
do originario de la acción, eminentemente procedimental, que pasa

progresivamente a designar tanto a la fórmula en sí misma, como

instrumento de acceso al juez, como también al derecho reclamado,
contenido en la fórmula; la palabra acción comienza a alejarse poco
a poco de su carácter exterior para empezar a identificar al contenido
sustancial del acto mismo. Es precisamente a este período histórico del
derecho romano al que se ajusta la conocida definición de Celso de ac-
ción: “ius persequendi iudicio quod sibi debetur”, que no es otra cosa
que el derecho a perseguir en juicio lo que nos es debido; de ahí que
expresiones como “Ticio tiene acción contra Cayo” fueran sinónimo
de decir “Ticio tiene un derecho perseguible en juicio contra Cayo”. En
la locución señalada se identifica un deber del perseguido con relación
al titular de la acción y un derecho de este último a su persecución;
de ahí que la palabra acción comience a identificar una relación de
obligación, de vínculo personal entre individuos, en el que uno tiene
un crédito y el otro una obligación. En este proceso de transformación,
señalar que se tiene acción es sinónimo a decir que se es titular de un
crédito determinado; la expresión acción deja de ser una palabra perte-
neciente al procedimiento para convertirse en un concepto correlativo
al derecho civil sustantivo.
El carácter que adquirió la acción en el período formulario se acentuó
progresivamente y prevaleció durante mucho tiempo, de tal suerte que
pasó a ser pieza sustancial del Derecho Civil, que la desarrolló vinculada
al ejercicio dinámico de los derechos violados.
En el proceso penal se produjo una mutación de lo privado a lo público,
en que ya no se atiene únicamente al resultado de la contienda entre
las partes, sino que el Estado, a través de sus propios órganos, asume las
investigaciones que permitan arribar a una conclusión de la contienda.
Este proceso penal público asumió dos formas esenciales: la cognitio y
la accusatio. En la cognitio toda la función persecutoria estaba en ma-
nos del magistrado, que era funcionario estatal y fue característico de
la época primigenia.
Con el paso del tiempo la forma de la cognitio devino en una fórmula
carente de garantías, por lo que a finales de la República cedió paso
a la modalidad del accusatio. En este tipo procesal el Estado está re-
presentado por un solo órgano, que es el magistrado, que asume la
función jurisdiccional, mientras que la persecución y ejercicio de la pre-
tensión punitiva estaba en manos de personas privadas, que con ánimo
de prevalecer socialmente asumían la representación de los intereses
de los perjudicados por el delito. En correspondencia con los nuevos
tiempos políticos, esta forma de enjuiciar significó una limitación del poder
penal del Estado, pues la acusación, antes solo en manos de los magistrados,

adquiere ahora carácter popular. El delito se concebía como una afren-

ta a la sociedad, lo que legitimaba abiertamente no solo al ofendido,
sino al resto de los miembros de la comunidad.
Bajo esta nueva fórmula el juzgamiento comenzaba sobre la base
de una acusación (nemo iudex sine actore), que limitaba el poder del
tribunal y el objeto de la decisión. El acusador promovía la acción
(postulatio), la cual, una vez admitida, abría el camino a la investiga-
ción como paso previo al debate oral público y contradictorio, en el
que ambas partes exponían sus argumentos. En una primera etapa
el acusado asumía su propia defensa, pero progresivamente se admitió
que terceros lo hicieran, lo que dio paso a la figura del defensor penal
del acusado (patronus), inicialmente honoraria, pero que con el paso
del tiempo se constituyó en una profesión remunerada.
Este modelo enjuiciatorio se complementó con la presencia de jurados
populares, denominados judices jurati, pues debían aceptar el cargo
bajo juramento, quienes bajo la presidencia del magistrado tenían la
misión de juzgar, sobre la base de la prueba practicada en el juicio, la
que valoraban bajo las reglas de su íntima convicción. Una de las mo-
dalidades de juzgamiento conocidas en una determinada época fue la
del procedimiento de las tabellas, que debió su nombre al instrumento
que se le entregaba a los jurados para ejercer la votación, que eran las
denominadas tabellas. Los jurados recibían tres tabellas, una marcada
con A, que se usaba para el veredicto de absolución, otra marcada con
la C, para la condena, y la tercera con la NL, que identificaba la absten-
ción, o sea, el non liquet.
Constituye criterio aceptado que el establecimiento de esta modalidad
procesal en época republicana marcó el triunfo del sistema acusatorio
de enjuiciamiento penal en Roma sobre el modelo precedente (Maier).
Se señala el siglo III de la era cristiana, ya en la etapa imperial, que se
corresponde con la llamada época clásica del Derecho Romano, como
el momento en que se produce el cambio paulatino del procedimiento
civil romano hacia una forma procedimental única ante el magistra-
do, a la que se denominó período de las extraordinariae cognitiones,
o procedimiento extraordinario. En esta nueva forma el demandante
se presentaba ante el magistrado requiriendo el derecho mediante el
libellus conventionis; el magistrado era quien se encargaba de hacer la
denuntiatio al demandado, concediéndole un plazo para que compare-
ciera y alegara lo conveniente, en un libellus contradictionis.
Del modo que ha sido descrito se producía la comunicación del actor
al demandado del contenido de su reclamación y este, por intermedio

del libelo contradictorio, dejaba establecida su posición en el pleito, la

cual podía ser de admisión o rechazo de las pretensiones u oponiendo
excepciones; se abre paso entonces una etapa procesal dedicada a los
debates orales, propios de la contradicción, a los que se le denominó
cognitiones.
El cambio en el procedimiento trajo consigo un cambio en la apre-
ciación de la acción, la que dejó de ser el derecho que el magistrado
concedía en la fórmula, luego comprobado por el juez, para conver-
tirse en el propio derecho reclamado desde el primer momento por
el demandante. La acción sigue siendo el derecho a perseguir en juicio
lo que nos es debido o nos pertenece, pero no es necesario que este de-
recho sea concedido previamente por el magistrado, sino que se ejercita
directamente por el demandante en su libellus conventionis.
Otra nota que caracteriza la transformación de la acción del proceso
formulario al extraordinario es que mientras en el primero la acción
formaba parte de un pronunciamiento de un funcionario público,
revistiendo una forma solemne y sacramental, en el segundo se convier-
te en un acto propiamente privado, caracterizado por la manifestación
de la parte demandante en el proceso, contenida ya no en un docu-
mento público, sino en una demanda privada, el libellus conventionis.
Aquí se consolida la mutación del carácter de la acción, que arrastró
a esta institución durante siglos, en lo que se conoce como concepción
romana o civilista de la acción.
El proceso penal también sufrió profundas modificaciones en la etapa
del Imperio, en correspondencia con el modelo político que se impuso
y que marcó una mayor presencia del Estado en la persecución y el
juzgamiento de los delitos, pues se mantuvo el acusador voluntario
de naturaleza privada, pero los órganos estatales asumieron diversas
funciones de tipo investigativa, a lo que se acompañó un aumento de
los poderes de los magistrados, de tal suerte que se fusionó la labor
juzgadora con la requirente, ante la posibilidad de que el magistrado
pudiera proceder sin la existencia de una acusación formal.
Si bien el modelo del accusatio no desapareció de golpe, progresiva-
mente los funcionarios estatales desplazaron a los ciudadanos en la
misión acusadora; ya avanzada la etapa imperial la acusación estaba en
manos exclusivas de funcionarios del Estado. Esta mutación del modelo
procesal marca lo que se conoce como la sustitución del proceso pe-
nal ordinario por el extraordinario (cognitio extra ordinem) y con ello
el fin del modelo histórico acusatorio que se gestó en la República; no
en balde esta etapa se identifica como la que marcó el origen histórico

del modelo inquisitivo de enjuiciamiento, de donde bebió el Derecho

Canónico para que la Iglesia instalara la Inquisición en el siglo XIII, como
patrón general de enjuiciamiento que rigió por más de cinco siglos en
Europa y sus zonas geográficas de influencia, y del cual aún existen
múltiples y perdurables vestigios en los ordenamientos procesales de
una gran cantidad de países en el mundo.
3. El proceso común medieval

El desgaste del dominio romano universal se produjo paulatinamen-
te y ya en el año 395 n.e. Roma se fracciona y surge el Imperio Romano
del Oriente, con centro en Bizancio. Como consecuencia de la crisis
imperante en el sistema esclavista, en franca decadencia en lo político,
económico y social, y catalizado por las sucesivas invasiones germáni-
cas, se agotó la resistencia del ya debilitado Imperio, lo que desembocó
en su total caída en el 476 n.e., año que marca lo que se conoce históri-
camente como el hundimiento del Imperio romano de Occidente.
La destrucción del Estado esclavista romano propició el desarrollo
de una nueva formación económico social, el feudalismo, basado en
las relaciones de producción feudo-vasalláticas. El paso del régimen
social esclavista al feudal fue un proceso lento y paulatino, acorde a
las particularidades propias de cada uno de los territorios europeos,
pero a la altura de los siglos XI y XII, con la generalización de las rela-
ciones de producción con base en la tierra y el vínculo siervo-señor, se
puede hablar ya de la existencia de un feudalismo clásico, predominante
en toda Europa.
El siglo XII marca ese momento histórico en que, tras la dispersión
jurídica que se produjo con la caída del Imperio romano de Occiden-
te, comienza a resurgir el Derecho romano, pero ya no con su pureza
originaria, sino en una fusión con el Derecho germánico y las normas
estatutarias imperantes. La formación de este nuevo Derecho, que tuvo
en Italia y el centro de Europa su principal escenario, dio pie a la crea-
ción de un cuerpo común, encaminado a superar la anterior dispersión
jurídica; surge así el Derecho común medieval, que la Iglesia Católi-
ca generalizó a partir de su preponderante posición en la vida social
de la totalidad de los países europeos. A este derecho común corres-
pondió también un proceso común, al que se le conoce como proceso
ítalo-canónico.
Ese proceso canónico, resultado de la fusión del derecho romano,
los aportes del derecho germano y las creaciones estatutarias de los
diferentes territorios, consagró abiertamente las desigualdades sociales

existentes, pues era en esencia un Derecho clasista, encaminado a

favorecer los intereses de los grupos sociales que detentaban el poder
político: los nobles y el clero.
En la conformación del proceso común medieval desempeñaron un
importante cometido las universidades europeas que, surgidas en el
siglo XII, sirvieron de vehículo en el rescate de la fuentes romanas a partir
del papel de los glosadores, quienes interpretaban los preceptos del
Derecho Romano y lo ajustaban a la realidad imperante, en ese proceso
que se conoce como la recepción del Derecho Romano, justamente por
la labor recuperativa de sus principales instituciones jurídicas. La apor-
tación de las primigenias universidades europeas fue tan importante en
nuestra disciplina que una de sus figuras más destacadas usó la parábola
de que Bolonia representó para el Derecho Procesal lo que Roma para
el Derecho Civil (Calamandrei).
Dada la dimensión ideológica y política que alcanzó la Iglesia Católica
en el Medioevo europeo, el enjuiciamiento eclesiástico se convirtió en
la forma generalizada de administrar justicia, que fusionó tanto lo pri-
vado como lo público y no se limitó a los clérigos, sino que se extendió
a toda la sociedad en su conjunto, acorde con la pretensión de univer-
salización que caracterizó dicha ideología.
El modelo procesal inquisitorial, basado en un tipo de enjuiciamiento
que tomó las líneas esenciales del proceso extraordinario que rigió en
la última etapa del período imperial romano, en que la acusación y el
juzgamiento se fusionaron en un mismo órgano, se fue generalizando
en Europa en el siglo XII, a partir de una bula papal de Lucio III. Este sis-
tema logró regir de forma universal a partir del siglo XIII, en tiempos del
Papa Inocencio III, como consecuencia de las determinaciones adopta-
das en el Concilio de Letrán IV, de 1215, en que se dictó un reglamento
que estructuró y dio forma orgánica a la Inquisición. El sistema inquisi-
tivo rigió como modelo de enjuiciamiento en el campo penal en la casi
totalidad de los países europeos hasta el siglo XIX, que con la codifica-
ción comienza su desaparición, pero que dejó una importante impronta
en los actuales modelos de enjuiciamiento penal del mundo occidental,
incluida la América Latina, por la influencia colonial. Solo Inglaterra
logró desarrollar un modelo procesal penal que se apartó de la influencia
nefasta de la Inquisición, a partir de la ruptura de Enrique VIII con la
Iglesia Católica en el siglo XVI.
En el modelo de enjuiciamiento inquisitorial la acusación, como requi-
sito previo para el juzgamiento, cedió su paso a una investigación de
oficio en manos del propio órgano encargado de administrar justicia.
10

La publicidad se sustituye por actuaciones totalmente secretas, en las

que predomina la escritura, con supresión de las actuaciones orales.
Desapareció el juicio oral y público frente a un panel de jueces popula-
res, que se sustituyó por una investigación que se inicia de oficio ante
cualquier tipo de información, incluso anónima, en manos de órganos
especializados, que eran los inquisidores, con plenos poderes, que trans-
formaron la posición del acusado de sujeto contradictorio, en objeto sin
ningún tipo de posibilidad de interacción procesal.
Con la consolidación en lo político de los Estados nacionales a la altura
del siglo XV, se centralizó y profesionalizó aún más el aparato judicial
en los diferentes países europeos, cohabitando la administración de
justicia canónica, centrada en la Inquisición y con la misma vocación
universal, con un enjuiciamiento, igualmente inquisitorial, pero en manos
de los monarcas. A esto se une el surgimiento del ministerio público en
algunos países como Francia; concebido inicialmente como un órgano
estatal encargado de defender la hacienda real, pero que mutó su labor
hacia el plano penal y asumió la investigación y persecución en repre-
sentación de los intereses del soberano.
A esta etapa corresponde el surgimiento del método legal de valora-
ción de las pruebas, que trascendió hasta nuestros días y que aún persiste
en el proceso civil de muchos países, incluida Cuba, en que las propias
leyes brindan al juez el valor que se le debe conceder a cada medio de
prueba en específico, lo que se completaba con la impugnación de las
resoluciones judiciales, en que el juez superior, generalmente el propio
monarca, tenía todo el resultado del proceso probatorio plasmado en
actuaciones escritas, porque toda la actividad jurisdiccional conllevaba
un riguroso protocolo documental. El monarca recuperaba de esta forma
la misión jurisdiccional que había delegado en órganos inferiores, de
ahí el denominado carácter devolutivo de los recursos, pues se devolvía
al superior el control de la actividad jurisdiccional que había delegado.
En lo que al Derecho Procesal cubano respecta, nuestros orígenes se
vinculan de manera directa con España, de ahí la importancia de resal-
tar en este somero repaso histórico los principales hitos en la formación
de su proceso en este período. En tal sentido, hay que destacar que el
proceso español originario es de esencia romana, producto de la do-
minación que desde la época republicana se produjo sobre el actual
territorio hispánico y que se extendió durante varios siglos. Este dere-
cho romano primigenio, como en el resto de los territorios de Europa,
sufrió la influencia del Derecho germano, concretamente de las tribus
visigóticas, que invadieron la península y cuya presencia se hizo perma-
nente a partir del año 414 n.e., y alcanzó una total imbricación con la
caída del Imperio romano de Occidente en el año 476.
11

Fruto de esa fusión del Derecho romano imperante en la España del

momento, con las normas de los invasores germánicos, es el Fue-
ro Juzgo, de creación originaria en el año 645 (Liber judicum o Forum
judicum, o Libro de los jueces), luego de diversos intentos de codificación
y que se popularizó a partir de su traducción del latín al castellano en el
año 1241, en tiempos de Fernando III.
El Libro II, dedicado a las cuestiones procesales, se nombró De los juicios
y causas, y contenía cinco partes, denominadas Títulos, subdivididas a su
vez en numerosos acápites, destinados a sistematizar diferentes reglas
de organización judicial, de nombramiento de los jueces, obligaciones
de las partes en el juicio, la práctica de pruebas y toda una multiplici-
dad de disposiciones de tipo procesal, tanto en el campo penal como
civil. Couture lo calificó como una de las fuentes más vivas del Derecho
Procesal español, por la influencia que ejerció sobre toda la legislación
posterior en conceptos tan importantes como la autoridad del juez y
la igualdad procesal de las partes, de tal suerte que consideró que su
mayor legado fue el magnífico equilibrio que logró entre el individuo y
la autoridad, entre la sustancia humana y el poder, a pesar de no haber
tenido una gran aplicación práctica en la sociedad del momento.
El modelo procesal que se derivó de esta normativa se caracterizó por
un enjuiciamiento público y oral, en que las pruebas eran valoradas
conforme a la tradición de las dos culturas jurídicas fundacionales, por
una parte, la prueba lógica del juicio romano y, por otra, la prueba
ritual, de tipo sobrenatural, sometida a las reglas de las ordalías o jui-
cios de Dios, de origen germano, con apelación de los fallos ante el
monarca. Se señala que una de las influencias esenciales del Derecho
germánico a este modelo de enjuiciamiento fue la posibilidad de que
los jueces adoptaran fallos en equidad, en los que les guiara la conciencia
y el sentido de lo justo y no precisamente la norma escrita, lo cual era
totalmente ajeno al pensamiento jurídico normativo romano.
Pasaremos por alto los casi ocho siglos de dominación musulmana en
España, que datan desde el año 711, porque no se reportan influencias
específicas de la cultura muslímica en el modelo de enjuiciamiento que
luego trascendió a América, toda vez que por lo general se permitió el
mantenimiento del orden legal impuesto por el Fuero Juzgo.
El otro gran monumento jurídico español del feudalismo fue Las Parti-
das o Las Siete Partidas, del Rey Alfonso X el Sabio, publicadas en el año
1262, con el propósito de lograr la unidad legislativa y política españo-
la, una vez finalizada la Guerra de Reconquista contra los árabes. El co-
metido de este increíble esfuerzo codificador era eliminar los derechos
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forales que se extendieron de manera progresiva en contraposición a la

unidad que se logró bajo la vigencia del Fuero Juzgo, al subordinarlos
a un cuerpo unitario y poderoso, poseedor de una superioridad técni-
co-jurídica. La excelencia técnica de Las Partidas es el reflejo en España
de la influencia que para toda Europa tuvo la obra de los glosadores
italianos, en su labor de rescate de las principales instituciones del De-
recho romano.
Este importante cuerpo normativo, que muchos autores califican como
monumento de la cultura jurídica española, dedicó su Partida número
III al enjuiciamiento en el campo civil, que, unido a las Partidas IV, V
y VI, conforman lo que pudiera llamarse como el cuerpo del Derecho
privado. La Partida III, estrictamente procesal, rescata en sus 32 títulos
el modelo de enjuiciamiento romano del Digesto, parte principal del
corpus iuris justinianeo del año 533.
La Partida VII se dedicó al enjuiciamiento en el terreno penal, en el que
se definieron las conductas delictivas y el proceso, con un Título especí-
fico, el XXX, dedicado a los tormentos, que reguló de forma detallada
el proceso de torturas para la obtención de las declaraciones de los
acusados.
El proceso penal de Las Partidas no alcanzó la excelencia del civil, lo
cual tiene causa, según el criterio de los historiadores, en que la legis-
lación penal romana, desarrollada en la República y el Imperio, no tuvo
una adecuada sistematización y tratamiento en la compilación de Justi-
niano, de donde se nutrió esencialmente el proceso codificador de Las
Partidas. No obstante este desbalance, se le adjudica a Alfonso el Sabio
una magnífica indicación a los jueces penales:
Que los jueces penales no se apresuren en juzgar las causas cri-
minales, no fuera que la precipitación les hiciera tomar las som-
bras por realidad, y alguna ligera vislumbre por el resplandor y la
claridad del sol, en una materia en que el mal, hecho una vez, no
había modo de repararlo, aún cuando llegara a conocerse.
El modelo procesal de Las Partidas significó el tránsito de un enjuicia-
miento de tipo popular y sin muchas formalidades a un proceso escrito
y formal, origen de un tipo de juzgamiento de naturaleza profesional
y técnica, por lo que se considera como el predominio de un modelo tí-
picamente inquisitivo sobre lo que aún podía perdurar del enjuiciamiento
acusatorio.
No obstante la importancia que tienen Las Partidas, en lo que al orden
normativo respecta, no adquirió desde el primer momento naturaleza
preceptiva, pues Alfonso el Sabio, por razones de conveniencia política
13

del momento, se dice que las publicó, no que las promulgó, como una
obra de referencia y consulta y no fue hasta un siglo después, en el año
1348, en que se promulgó el Ordenamiento de Alcalá, en que Las Siete
Partidas adquirieron fuerza vinculante, como normativa supletoria del
mencionado Ordenamiento que la puso en vigor.
4. El Derecho de Indias. Extensión del proceso español

en América
Cuando se produce el encuentro de Europa con América en el año de
1492 y comienza el proceso de conquista y colonización de esta parte
del mundo, los países que fueron objeto de la dominación española
recibieron el derecho castellano leonés como la norma que regiría sus
destinos, con el propósito de constituir un modelo jurídico a semejan-
za de la metrópoli. A pesar de que a la llegada de los colonizadores
en América existían pueblos con un determinado nivel de desarrollo
económico y de organización política, es criterio predominante que los
rasgos primitivos del derecho precolombino no dejaron ninguna impronta
en los modelos jurídicos posteriores, por lo que la normativa feudal
española constituyó la única fuente de derecho aplicable. En lo que
a los modelos de enjuiciamiento respecta, el sistema jurídico americano
nació marcado por la vigencia de un proceso penal inquisitivo de corte
canónico medieval y de un proceso civil acorde al derecho común europeo,
derivado del romano que rescató la Recepción.
Teniendo en cuenta las diferencias culturales y de nivel de desarrollo
económico entre los territorios americanos y España, la vigencia de Las
Partidas y del resto de la normativa española se matizó progresivamente
y cedió paso a las Leyes de Indias, cuya Recopilación culminó en el año
1680 y se promulgó por Carlos II, mediante Real Cédula de 18 de mayo
de ese año.
Las Leyes de Indias tenían el propósito de agrupar toda la producción
normativa que se generó en el proceso de la conquista, ante la inapli-
cabilidad directa del Derecho español, lo que generó una verdadera
hemorragia de disposiciones, a través de reales órdenes, reales cédulas,
ordenanzas e instrucciones, etc., obra de la labor reguladora del propio
monarca, así como de los órganos de gobierno instituidos en América
por la metrópoli, con el propósito de ajustar la legislación a las particu-
laridades de las denominadas provincias de Ultramar.
La Recopilación de Leyes de Indias constituye un cuerpo normativo
marcado por un exagerado casuismo, que no estableció reglas generales
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en las diferentes materias, sino una prolija reglamentación del funcio-

namiento de las instituciones coloniales, los derechos y los procedimien-
tos, todo ello contenido en nueve Libros, subdivididos en 218 Títulos
que incluían, a su vez, un total de 6 385 disposiciones.
A pesar de la dispersión que cada materia tiene dentro de esta norma-

tiva, en lo que a nuestro interés respecta, los aspectos relativos al orden
procesal y de organización de la administración de justicia están conte-
nidos esencialmente en los Libros I, II, V y VII.
En el Libro I se regulaban aspectos relativos a las prerrogativas de los

tribunales eclesiásticos y sus ámbitos de competencia para juzgar, así
como sus relaciones con los tribunales ordinarios, subordinados al po-
der monárquico. En este Libro se regula el cometido, la estructura y el
funcionamiento de los Tribunales del Santo Oficio de la Inquisición.
En el Libro II se regulan lo relativo a la administración de justicia, los

sujetos que intervienen, sus funciones y competencias. Por otra par-
te, el V contiene diversas regulaciones de naturaleza procesal, relativas
a competencia, grados de apelación, ejecución de sentencias, embargo
de bienes, examen de testigos en causas civiles y penales, recusaciones,
entre muchos temas con un tratamiento totalmente desarticulado. Por
último, el VII contiene un catálogo de delitos y penas, así como reglas
de procedimiento para su aplicación.
De los órganos que regularon las Leyes de Indias, en lo que a la admi-
nistración de justicia respecta, desempeñaron un importante papel en
América los siguientes:
El Real y Supremo Consejo de Indias: fue una derivación del Consejo de
Castilla, del cual se independizó en el año 1517 y se dedicó esencialmen-
te a la atención de las colonias americanas. A pesar de ser el máximo
órgano de dirección y ejecución de la política colonial en América, con
facultades ejecutivas y legislativas, tenía funciones jurisdiccionales en el
campo civil y penal, esencialmente como máximo órgano para resolver
los recursos.
Las Audiencias: eran órganos colegiados integrados por oidores encar-
gados de administrar justicia en el terreno penal y civil, pero no en el
eclesiástico, a cargo de los tribunales canónicos. Tenían competencia
para resolver los recursos de apelación contra las decisiones de los ór-
ganos inferiores con potestad jurisdiccional. Las Audiencias tenían tam-
bién competencia originaria para resolver determinados casos y sus de-
cisiones eran apelables ante el Real y Supremo Consejo de Indias, pero
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cuando ya en el siglo XVIII perdió progresivamente sus funciones hasta

llegar a su total desaparición en el año 1834, las Audiencias se convirtieron
en los órganos supremos de administración de justicia en América.
Las Audiencias desempeñaron un importante papel en la creación
del Derecho americano, a través de las sentencias que dictaron y muy
especialmente de los autos acordados, pues estos últimos llenaron los
vacíos de las normas españolas esencialmente en el campo procesal
(Fernández Bulté).
La primera Real Audiencia de América fue la de Santo Domingo, que
se creó en el año 1511, pero no se estableció de forma efectiva hasta el
año 1526. Con posterioridad se constituyeron once Reales Audiencias
en otros territorios de América, pero la de Santo Domingo guarda un
vínculo directo con Cuba, primero porque a ella estaban subordinados
los órdenes jurisdiccionales cubanos, y segundo porque en el año 1800
se trasladó su sede para la entonces Villa de Santa María del Puerto del
Príncipe, hoy Camagüey, pasando a denominarse como Real Audiencia
de Puerto Príncipe. En el año 1838 se constituyó la Real Audiencia de
La Habana y la de Puerto Príncipe limitó su competencia a la zona
oriental del país.
Además de los Oidores, que se desempeñaban como jueces, formaron
parte también de las Audiencias los Fiscales y los Alcaldes del Crimen,
estos últimos con competencia jurisdiccional en el campo penal. En el
esquema de órganos con potestad jurisdiccional, cuyas decisiones eran
apelables ante las Audiencias, se encontraban los Gobernadores, los
Capitanes Generales, los Corregidores, Alcaldes Mayores y los Alcaldes
Ordinarios.
El panorama que hemos descrito caracterizó el orden jurisdiccional
y procesal americano hasta el siglo XIX, en que la gran mayoría de las
antiguas colonias lograron la independencia y con ello se instauraron
las naciones que actualmente conforman el mapa político de este con-
tinente. El proceso libertario conllevó a que en la mayoría de los países
se suprimiera la vigencia de las normas que legitimaban las torturas,
así como los Tribunales de la Inquisición, pero los procesos penal y civil
mantuvieron las líneas esenciales del modelo precedente, aunque en el
campo penal se adoptaron en varios países disposiciones que recono-
cieron determinados derechos y garantías a los acusados, moderando
el rigor del proceso inquisitivo clásico español.
El primer intento codificador americano se produjo en Sucre, con la pro-
mulgación el 11 de marzo de 1823 del Código de procederes de Santa Cruz,
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cuyo nombre obedece a quien fuera su impulsor, el Presidente de Boli-

via, General Andrés de Santa Cruz. Se trató de un cuerpo con vocación
integradora que codificó las normas procesales en el campo del enjui-
ciamiento civil y penal y es reflejo de las ideas más avanzadas del mo-
mento en este campo. Este código tiene un valor meramente histórico,
pues las condiciones del momento no permitieron que sus novedosas
instituciones rigieran de manera efectiva.
Las reformas procesales progresaron paulatinamente en muchos países
del continente bajo la influencia intelectual de los aires que provenían
de Europa, esencialmente a partir de la reforma napoleónica del pro-
ceso civil en 1806 y del proceso penal en 1808, así como las normas
españolas de enjuiciamiento civil y penal de 1881 y 1882, respectivamen-
te, pero el proceso americano siguió marcado por el sesgo de su legado
histórico y no logró despertar de su prolongado letargo hasta bien
entrado el siglo XX. Este proceso de reformas, que aún está en marcha
en muchos países del continente, avanzó más rápido en el campo del
proceso penal que en el civil por la influencia de los instrumentos interna-
cionales de protección de los Derechos Humanos.
5. Las reformas procesales europeas del siglo XIX

El siglo XIX marcó un momento de inflexión en el panorama del Derecho
Procesal europeo, tanto en el plano doctrinal como en el normativo. En
lo normativo el arranque del cambio fue la codificación napoleónica
ocurrida en la primera década del siglo, con una mayor preponderancia
en el terreno del proceso penal y cuya influencia se extendió a toda
Europa y, consecuentemente, a América. En el proceso civil el hito más
importante lo marcó el nuevo modelo de enjuiciamiento civil austriaco,
fruto de la obra de Franz Klein. En el plano doctrinal es Alemania el
país donde, a finales del siglo, se produjo un movimiento intelectual
en torno a la acción y las principales categorías del Derecho Procesal,
que revolucionó el conocimiento en este campo y cuya vigencia ha llegado
hasta nuestros días.
La obra legislativa de Napoleón en el campo procesal se concretó en la
Ley de Procedimiento Civil de 1806 y el Código de Instrucción Criminal
de 1808. De ambos cuerpos es el penal el que mayor relevancia tuvo,
pues significó un cambio radical en el modelo procesal, pues el Código
dio continuidad a la reforma que inició la Ley Procesal Penal de la Revo-
lución Francesa en 1791, que fue el inicio del fin del sistema inquisitivo
en Europa y marcó el surgimiento y generalización del denominado
sistema mixto de enjuiciamiento. Si bien es cierto que algunas normas
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europeas precedentes trataron el enjuiciamiento penal diferenciado

del civil, uno de los rasgos trascendente de los códigos franceses es que
fueron los primeros que marcaron la separación definitiva de los dos
órdenes procesales, en correspondencia con el derecho sustantivo que
cada uno de ellos tutela e instrumenta.
La ley procesal de Napoleón logró delinear un proceso penal moderno,
en el que se produjo una distinción entre funciones requirentes y deci-
sorias, se adoptó el juicio oral, público y contradictorio como proceder
enjuiciatorio, y se incorporaron formas de participación ciudadana en
la administración de justicia, entre muchas otras aportaciones. El modelo
mixto se configuró como un proceso dividido en tres momentos o fases
principales, una dedicada a la investigación previa, en manos de un
juez de instrucción, una fase intermedia dedicada a decidir sobre la
acusación y una tercera etapa que era la del juicio oral contradictorio.
El modelo se completó con la presencia del Ministerio Público, institu-
ción que tuvo sus orígenes en la propia Francia y que en representación
del Estado tenía a su cargo la persecución penal. El sistema mixto de
enjuiciamiento es la fusión de los dos modelos precedentes, en el que
el inquisitivo legó, entre muchas otras particularidades, la persecución
pública en manos de un órgano del Estado, lo cual era ajeno al acusatorio,
en que la persecución era popular.
El término acusatorio, que se utiliza para denominar al modelo que
surge de la codificación napoleónica, cuya influencia ha llegado a nues-
tros días, no puede confundirse con el acusatorio originario, de tipo
romano, si bien bebió en este. Es por ello que la doctrina ha elabora-
do una distinción para diferenciar la connotación que ambos concep-
tos tienen; denominando al acusatorio de origen romano como modelo
histórico, en contraposición con el derivado de la codificación napoleónica,
al que se le denomina modelo teórico, toda vez que este último está
impregnado de múltiples matices que no son propios del modelo acusa-
torio histórico y que son el resultado de la influencia que el inquisitivo
tuvo en su conformación (Langer).
La reforma procesal napoleónica dio comienzo a un fenómeno que aún
vivimos y al que el profesor alemán Bernard Schünemann denominó
gráficamente como la marcha triunfal del procedimiento penal ameri-
cano en el mundo, para identificar la influencia que el common law ha
tenido sobre los sistemas continentales europeo y americano. Cabe re-
cordar que Inglaterra fue el único país de Europa que logró conformar
un proceso penal sin la influencia del lastre inquisitivo canónico, por lo
que en la gestación del Código de Instrucción Criminal los legisladores
napoleónicos tomaron del proceso penal inglés los principios esenciales
del sistema acusatorio de origen greco latino, que en Inglaterra se per-
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feccionaron para dar lugar a un moderno modelo de enjuiciamiento.

El terreno para esta absorción se abonó desde finales del siglo XVIII por
el influjo de una filosofía liberal, que tuvo en figuras como Montesquieu
y Voltaire a declarados defensores del modelo de justicia penal de
Inglaterra.
La invasión y dominación napoleónica a una gran parte de los países de

Europa favoreció que el modelo procesal penal francés se convirtiera en un
referente para el resto de los países del continente e influyó también
en los intentos legislativos de América, que, en plena fragua libertaria y
de gestación de las naciones, vieron en el Código de Instrucción un mode-
lo de referencia obligada.
Bajo la influencia napoleónica, España comenzó en la segunda mitad

del siglo XIX el proceso paulatino de su reforma procesal penal. En 1868,
bajo el reinado de Isabel II, se introduce el juicio oral y el recurso de
casación en el enjuiciamiento penal. Tras la instauración de la primera
República y la promulgación de la Constitución de 1869 se adoptaron
diversas reformas procesales que desembocaron en la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, de 22 de diciembre de 1872, considerado uno de los
cuerpos más avanzados de su época. Estas modernas normas procesales
no rigieron en Cuba, pues en ese momento se mantenía la domina-
ción colonial y aún las mentes hispanas más avanzadas y liberales no
comulgaban con la independencia de la Isla, posición que mereció ese
magnífico trabajo de José Martí, fechado en Madrid el 15 de febrero de
1873 y titulado “La República española ante la Revolución cubana”, en
el que el Maestro reprochaba a los republicanos españoles su posición
contraria a la independencia de Cuba. En 1875 se restaura la Monarquía
en España y el 14 de septiembre de 1882 se aprobó la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que aún rige en ese país, luego de múltiples modificaciones y
que se hizo extensiva a Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 19 de
octubre de 1888 y comenzó a regir el 1ro de enero de 1889.
En el plano conceptual la evolución del Derecho Procesal pasó por varias
etapas. Durante todo el Medioevo no es posible hablar de la existencia
de un Derecho Procesal propiamente dicho, pues la labor docente en
las universidades se limitaba en este campo a enseñar la actuación de
los sujetos ante los órganos jurisdiccionales. A esta etapa eminente-
mente práctica se le conoce como del pragmatismo y se extendió hasta
el siglo XIX, en que, a partir de la promulgación de los Códigos de pro-
cedimiento napoleónicos, se produjo un cambio en la forma de enseñar
esta materia y se pasó a la etapa del procedimentalismo, en el que la
enseñanza se basó esencialmente en la exégesis de los nuevos códigos.
19

Por el surgimiento de este método, que se basa en la interpretación de

las normas procesales codificadas de origen francés, Alcalá-Zamora lo
denominó jocosamente como etapa afrancesada del procedimentalis-
mo.
La evolución de la doctrina procesal tiene a Alemania como el país donde
se gestó un fuerte movimiento intelectual, derivado de los estudios
de varios pandectistas, que puso fin al denominado período del pro-
cedimentalismo y abrió la etapa del procesalismo o ciencia del Dere-
cho Procesal. El momento del surgimiento del procesalismo científico
se enmarca entre los años 1856 al 1868, pues en ese tiempo se pro-
ducen en Alemania dos importantes acontecimientos, el primero es la
polémica que se suscitó entre Bernhard Windscheid y Theodor Müther,
y el segundo es la publicación del libro de Oskar von Büllow sobre las
excepciones y los presupuestos procesales. El cierre de este ciclo lo cu-
brió el maestro alemán Adolf Wach (1843-1926), quien fue depositario
de esta revolución doctrinal y sistematizó el conocimiento científico so-
bre muchas de las principales instituciones procesales, lo que le valió el
calificativo de fundador de la Escuela procesal alemana.
La polémica entre Windscheid y Müther se inicia en 1856, pero el com-
pendio de todo el debate sale a la luz en 1857 bajo el título Polémica
sobre la actio y contenía los escritos publicados por estos destacados
pandectistas alemanes; el primer trabajo fue el de Windscheid y salió
en el año 1856 bajo el título La actio del derecho civil romano desde
el punto de vista del derecho actual. Müther replicó y en 1857 publicó
su trabajo bajo el título La doctrina de la actio romana, del moderno
derecho de obrar, de la litiscontestario y de la sucesión singular en las
obligaciones. El tercer trabajo, publicado en 1857 por Windscheid, se
tituló La actio. Réplica a Theodor Müther.
Aunque la referida polémica reviste actualmente un significado mera-
mente histórico, el valor que tiene para nuestra ciencia es que marcó el
punto de partida de un rico movimiento doctrinal en Alemania, al cual
se sumaron numerosos autores que conformaron la moderna teoría de
la acción. A partir de ese momento el concepto de acción se separó
del derecho privado y se le concibió como un derecho público subje-
tivo contra el Estado, particularizado en sus órganos jurisdiccionales,
ya que a este derecho corresponde no solo la obligación del Estado de
prestarle tutela jurídica, sino también el derecho de emplear contra el
obligado la coacción necesaria para obtener su cumplimiento. La acción
tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado que ha sido
lesionado, pero este presupuesto o vinculación al derecho subjetivo no
le priva de independencia y de su inscripción dentro de los derechos
públicos.
20

El valor de la aportación doctrinal de los alemanes a este tema estriba,

visto de forma sintética y esquemática, en que desde el período clásico
del Derecho Romano y a partir fundamentalmente de la obra de los
pretores, los conceptos de acción y derecho se igualaron, de tal suerte
que se decía que alguien tenía acción cuando le asistía el derecho que
reclamaba. Esta visión eminentemente civilista de la acción condicionó
el trabajo de los glosadores durante la etapa de la recepción del Dere-
cho Romano, de tal forma que el estudio de las acciones, vistas como
derechos subjetivos, está en el Código Civil francés de 1804 y por esa vía
pasó a la generalidad de las normas civiles europeas y americanas que
lo imitaron. Los alemanes tienen el mérito de haber sido los que resca-
taron el concepto de acción para el Derecho Procesal y, si bien es cierto
que la nueva concepción de la acción surge desde la perspectiva del
proceso civil, las aportaciones que brindó irradiaron también al campo
del proceso penal.
Tal es la importancia que la doctrina procesal le concede a este momen-
to que el maestro Couture dijo que la aportación de los alemanes de
separar las categorías de derecho y de acción constituyó un fenómeno
análogo a lo que representó para la Física la división del átomo, ya que,
más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda
una rama del Derecho, que es el Derecho Procesal.
El segundo momento a que hicimos mención es la publicación en 1868
de la obra de Oskar von Büllow titulada Teoría de las Excepciones
Procesales y los Presupuestos Procesales, en la que se puso fin a las dife-
rentes teorías encaminadas a describir la naturaleza jurídica del proceso,
que este autor definió como una “relación jurídica”. El profesor alemán
dejó claro que el proceso no es un ajuste privado entre los litigantes,
sino que se constituye en un acto realizado con la activa participación
del órgano jurisdiccional que, bajo la autoridad del Estado, establece
los requisitos coactivos que deben ser cumplidos por las partes.
Desde esta nueva perspectiva el contenido de la relación jurídico
procesal se conforma por aquellos derechos y deberes de naturaleza
procesal que se crean a partir de la actuación de las partes en el proceso.
Actividad de los litigantes que tiene sujeta su admisibilidad y validez al
cumplimiento de determinados condicionantes establecidos en la pro-
pia ley y que la doctrina identifica bajo el calificativo de presupuestos
procesales los que tienen una naturaleza distinta de los que estipula el
Derecho civil para la relación de tipo material deducida en el proceso.
A partir de esta posición se visualizó la existencia de dos relaciones de
distinto origen y naturaleza, una de tipo estrictamente privada, que
sienta sus bases en el derecho civil sustantivo, y otra de tipo proce-
sal, que adquiere naturaleza pública, por la intervención de un sujeto
21

con facultades y poderes jerarquizantes; mientras que la relación civil

se presenta estática, la relación procesal es una consecución de actos, o
sea, es una relación que muda su estado progresivamente.
La obra de Oskar von Büllow brindó al Derecho Procesal uno de los argumen-
tos más trascendentes en el camino de su independencia como ciencia,
pues le permitió explicar la naturaleza a una de las categorías básicas
de esta disciplina, que es el proceso, que, junto a la acción y la jurisdic-
ción, conforman lo que Podetti denominó la “trilogía estructural de la
ciencia del proceso”. La aportación del maestro alemán permitió que
el Derecho Procesal se insertara definitivamente en el campo del Dere-
cho Público, a partir de la determinación de la naturaleza pública y no
privada de la relación jurídico-procesal.
La aportación doctrinal de los alemanes, si bien revolucionó el escena-
rio científico del Derecho Procesal y tuvo una importante repercusión
en la doctrina italiana primero y luego en el resto de la doctrina cien-
tífica europea y americana, no encontró una rápida recepción en el
terreno normativo.
La codificación española en el campo del proceso civil fue coetánea con
el movimiento doctrinal alemán y no sufrió ninguna influencia de aquel
y tampoco América Latina, que siguió mirando el modelo español para
conformar sus tipos procesales en este campo.
Donde sí encontró recepción el movimiento doctrinal alemán fue en
Austria, que promulgó en el año 1895 un Código de procedimiento civil
(Ordenanza Procesal), obra del procesalista Franz Klein (1854-1926).
La reforma de Klein en el terreno del proceso civil se equipara a la
napoleónica en el proceso penal, pues creó un modelo de enjuiciamien-
to en este campo que consagró principios modernos encaminados
a lograr una rápida y eficiente administración de justicia que aún en la
actualidad puja por implantarse en muchos países del mundo, incluida
Cuba, que no han logrado superar el viejo modelo escriturado romano,
lento, ritual e ineficiente.
La contribución esencial del modelo de Klein fue que estructuró un pro-
ceso civil oral y público, que organizó en audiencias sucesivas. La primera
de estas audiencias, a la que denominó Audiencia Preliminar, se dedicó
al saneamiento de los impedimentos procesales, lo que puso fin a los
incidentes dilatorios encaminados a combatir aspectos tales como la
competencia, la capacidad, la representación, los errores en la formula-
ción de la demanda, entre otros, y con ello logró acortar el tiempo de
los juicios civiles.
22

El otro elemento cardinal fue la concesión de facultades a los jueces

para impulsar el proceso, a fin de evitar que los juicios cayeran en las
zonas de paralización que caracterizaban el arquetipo precedente, en
que solo a ruego de las partes, bajo el imperio del principio dispositi-
vo, podía avanzar el proceso. El juez dejó de ser un ente pasivo que
prestaba un servicio de justicia a los ciudadanos para asumir un papel
activo en la conducción y dirección del proceso, con la misión estatal de
llevarlo a su fin, pues, aunque la norma que subyace en el pleito civil
resulta de naturaleza privada y dispositiva, el cauce procesal es público
y al Estado le interesa que llegue a un fin pronto y eficiente.
El modelo de Klein revolucionó el campo normativo del proceso civil,
pero, con excepción de Portugal, no logró influenciar en los procesos de
reforma en Europa y América Latina, esencialmente por los prejuicios
que sobre la administración de la justicia civil prevalecían, y aún preva-
lecen, en lo relativo a los poderes del juez en ese terreno. El tipo de juez
que concibió Klein fue acusado por determinados sectores doctrinales
como autoritario y dictatorial y bajo ese rótulo despectivo se le estig-
matizó, lo que provocó que este avanzado modelo de enjuiciamiento
civil no lograra convertirse en un paradigma de modernidad hasta bien
entrado el pasado siglo XX, con la reforma del proceso civil en Italia, con
el Código Rocco, y posteriormente en América Latina, de la mano del
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, y más recientemente
en España, con su actual Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000.
6. La escuela italiana
Detenerse en la Italia de principios del siglo XX es obligatorio en un re-
paso sobre la evolución de la doctrina procesal, por muy sintético que
resulte el empeño, porque en ese país se gestaron las figuras que más
influyeron en la formación de la doctrina procesal americana, pues las
aportaciones científicas de los alemanes no llegaron a América direc-
tamente, sino a través de la recepción que de las mismas hicieron los
grandes maestros italianos.
El fundador del procesalismo científico italiano fue Giuseppe Chiovenda
(1872-1937), profesor de la Universidad de Roma, y la partida bautismal
de este acontecimiento fue la conferencia que impartió en 1903 titulada
“La acción en el sistema de los derechos”, donde desarrolló su concep-
to de la acción como derecho potestativo. Chiovenda tuvo la influen-
cia del procesalismo científico alemán y se identifica a Wach como su
musa inspiradora, por lo que, a pesar del generalizado prestigio de que
siempre gozó, su vínculo con el Derecho alemán le valieron inmerecidas
críticas, algunas tan fuertes como la de traidor, por ir a buscar las
23

fuentes inspiradoras de su nuevo Derecho Procesal en un derecho

extranjero y no en el acervo cultural jurídico italiano. Reconocidos
procesalistas en varios tiempos demostraron la originalidad de la obra
de Chiovenda, al margen de la influencia del derecho procesal germánico,
que él mismo confesó desde un primer momento. Sus obras funda-
mentales son Ensayos de Derecho Procesal Civil y Principios de Derecho
Procesal Civil.
La obra de Chiovenda se concentró solo en el campo del proceso civil,
pero fue tanta su profundidad y trascendencia que logró numerosos
seguidores, de ahí su impronta en los grandes maestros que de España,
Argentina y Uruguay, mayor influencia tuvieron en la conformación del
Derecho Procesal cubano.
Otro de los fundadores del procesalismo científico italiano junto a Chio-
venda fue Francesco Carnelutti (1879-1965). Carnelutti no proviene ori-
ginariamente del Derecho Procesal, sino del Laboral y del Mercantil y, a
diferencia de Chiovenda, cultivó el proceso en todos los campos, tanto
penal, como civil, administrativo, laboral, mercantil y arbitral, por lo
que se le identifica como uno de los propulsores de la concepción unifi-
cadora del Derecho Procesal; posición que dejó magistralmente expuesta
en su trabajo Pruebas civiles y pruebas penales, que publicó en 1925 en
respuesta a un trabajo de Eugenio Florián de 1924, titulado Pruebas
penales. En esta obra Carnelutti expuso que existen distinciones entre
el proceso civil y el penal, pero no porque tengan raíces distintas, sino
porque son dos grandes ramas en que se bifurca, a una buena altura, el
tronco único del Derecho Procesal. Tuvo una larga vida y una prolífera
obra y se le identifica como el creador de un número considerable de
nuevos conceptos en esta disciplina, lo que revolucionó la dogmática
y el sistema de la Ciencia del Proceso. Entre sus trabajos capitales se
encuentran Sistema de Derecho Procesal Civil, Instituciones de Derecho
Procesal Civil y Lecciones de Derecho Procesal Civil.
Otra de las figuras cimeras del procesalismo italiano es Piero Calamandrei
(1889-1956), quien fue discípulo de Chiovenda y le dio continuidad a
la obra de su maestro. Calamandrei desarrolló una amplísima labor cien-
tífica esencialmente en el campo del Derecho Procesal Civil y sus estu-
dios sobre la casación civil y las medidas cautelares mantienen aún una
increíble vigencia (La casación civil e Introducción al estudio sistemático
de las providencias cautelares).
Otro de los méritos esenciales de Calamandrei fue la creación, junto a
Carnelutti y Redenti, del Código de Procedimiento Civil italiano, que se
promulgó el 28 de octubre de 1940, bajo el gobierno fascista de Benito
Mussolini.
24

La confección del Código la encomendó Dino Grandi, Ministro de Justi-

cia del régimen a los tres más grandes procesalistas del momento, pero
Calamandrei sobresalió porque fue quien dirigió los trabajos y tuvo a
su cargo la elaboración de la Exposición de Motivos (Relazione), lo que
provocó una polémica que aún perdura sobre su compromiso con el
fascismo, así como sobre la naturaleza autoritaria del Código.
Una prestigiosa doctrina que compartimos se encargó de dibujar ade-
cuadamente los contornos de este episodio y dejó claro que el Código
italiano de 1940 siguió las bases conceptuales que trazó Chiovenda
en su proyecto de 1919, inspirado a su vez en la Ordenanza Procesal
austriaca de Klein, y que, bajo esa inspiración, diseñó un proceso
moderno, activo, concentrado y con un juez dotado de facultades para
la conducción, que no tienen que ver necesariamente con un modelo
fascista de enjuiciamiento.
Chiovenda constituye, sin duda, una de las figuras más descollantes del
procesalismo italiano, sus aportes doctrinales y legislativos influyeron
en el resto de Europa y en América Latina. Uno de sus discípulos, Mauro
Cappelletti, es el vínculo de esa escuela primigenia con lo más valioso
del Derecho Procesal italiano contemporáneo.
El Derecho Procesal Penal italiano de esos momentos no tuvo el mismo
florecimiento que el Civil, de hecho fue Carnelutti el único de ellos que
tuvo una producción científica en el campo del proceso penal y no lo
hizo en la misma proporción que en el civil. Las aportaciones funda-
mentales en el terreno del proceso penal la realizaron profesores de
Derecho Penal, entre los que se destacan Eugenio Florián y Vincenzo
Manzini, este último es el autor de un voluminoso Tratado de Dere-
cho Procesal Penal que se considera la base fundacional del moderno
Derecho Procesal Penal italiano. Manzini es también el autor del Có-
digo de Procedimiento Penal italiano de 1930, que, al igual que el Civil,
fue una encomienda del régimen fascista de Mussolini, por lo que
le valió los mismos apelativos que a Calamandrei y su obra, pero que la
doctrina identifica como uno de los mejores cuerpos normativos europeos
de todos los tiempos.
7. La codificación española del siglo XIX. El tránsito

del procedimentalismo al procesalismo moderno
La segunda mitad del siglo XIX marcó el fin de la dispersión normativa
en España en los diferentes campos del Derecho, incluido el procesal, a
partir de lo que se conoce como época de la codificación. Luego de varios
25

intentos legislativos se promulgó en 1881 la Ley de Enjuiciamiento Civil

que rigió durante todo el siglo XX y, en 1882, la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, aún vigente.
España no sintió la influencia de los aires renovadores alema-
nes y austriacos en el campo del proceso civil, por lo que la Ley de En-
juiciamiento concibió un modelo procesal de corte escriturado, de
influencia romana, que se conoce como solemnis ordo iudiciario, que
tuvo una impronta determinante en el diseño de los procesos civiles en
América Latina. Esta Ley concibió un proceso de amplia cognitio judicial
mediante diferentes medios de contradicción entre las partes, como la
réplica, la dúplica, la contravención, el establecimiento de excepciones
dilatorias, etc. Este tipo procesal se reservó para las pretensiones de
mayor relevancia, denominado Juicio Declarativo de Mayor Cuantía. El
otro modelo procesal, de menor dimensión, denominado Declarativo
de Menor Cuantía, se concibió para pretensiones de menor relevan-
cia. Una reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil ocurrida en
España en el año 1984, introdujo la oralidad en el Juicio Declarativo de
Menor Cuantía, que lo convirtió en el proceso principal, en el que se
ventilaban la mayor cantidad de asuntos, pues el Declarativo de Mayor
Cuantía quedó reducido a pretensiones infrecuentes.
No ocurrió lo mismo en el campo del proceso penal, pues, bajo la in-
fluencia del Código de Instrucción Criminal de Napoleón, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal diseñó un modelo procesal moderno, de tipo
mixto, con una fase previa, a cargo de un juez instructor, en la que aún
prevalecen algunos rasgos del inquisitivo, que tiene el cometido de in-
vestigar el hecho delictivo e identificar a los responsables. La segunda
etapa es una fase oral, contradictoria, pública, regida por el principio
acusatorio y destinada a la práctica de las pruebas y el juzgamiento,
denominada juicio oral.
Luego de innumerables esfuerzos, que comenzaron a gestarse des-
de mediados del siglo XX, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue
derogada por una nueva Ley de Enjuiciamiento, que se promulgó el
6 de enero del año 2000. Este nuevo cuerpo normativo diseñó un pro-
ceso civil moderno, oral y contradictorio, acorde con las más actuales
tendencias que prevalecen en el mundo en este campo del juzga-
miento.
En el ámbito del proceso penal, aún rige en España la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1882, pero con múltiples modificaciones, esencialmente en
el campo de los derechos y garantías de los imputados, con el propósito
de acomodar el texto decimonónico a los compromisos impuestos por
26

los pactos y convenciones internacionales de protección de los Derechos

Humanos que se gestaron a partir de la segunda mitad del siglo XX, con
el surgimiento del sistema de Naciones Unidas, así como a los requeri-
mientos que impone la pertenencia de España al bloque comunitario
europeo.
Los autores españoles del siglo XIX no rebasaron la denominada etapa
del procedimentalismo, que se coloca esencialmente en el plano exegé-
tico de la norma. Por la influencia que tuvo para nuestro país, se señala
la figura de José María Manresa y Navarro (+1905) como uno de los au-
tores más descollantes en ese campo, pues sus comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil sirvió a generaciones de cubanos para una mejor
comprensión del texto normativo español que rigió en Cuba durante
casi todo el siglo XX. Otro de los elementos que influyó en la vigencia de
Manresa y Navarro en Cuba fue la estima que le profesó Ricardo Dolz y
Arango, primer gran maestro del Derecho Procesal en Cuba, que llevó a
sus discípulos esa admiración por el autor español.
En lo que a la doctrina científica respecta, España no fue gestora de un
movimiento propio, sino que acogió lo más avanzado del pensamiento
alemán e italiano, que le permitió conformar su propia doctrina, acorde
a las particularidades de su normativa. Los grandes maestros de ese
país, gestores de un pensamiento clásico español en el campo del Derecho
Procesal, cuya producción doctrinal se coloca en la primera mitad del
siglo XX, fueron formados esencialmente en Alemania y en menor pro-
porción en Italia.
Tal vez la figura más descollante en este proceso iniciático de conformación
de la moderna doctrina procesal española es Leonardo Prieto-Castro
y Ferrándiz (1905-1995), quien tuvo una amplia producción científica,
de mayor presencia en el campo del Derecho Procesal Civil (Exposición
del Derecho Procesal Civil de España) y que fue el formador de muchos
de los principales maestros españoles contemporáneos.
Otras dos figuras descollantes en esta primera etapa, que desempeña-
ron un importante papel en la conformación de la doctrina científica
española, son Jaime Guasp (1913-1986) y Emilio Gómez Orbaneja (1904-
1986). La producción científica de Guasp fue más rica en el campo del
Derecho Procesal Civil, fue autor de la Ley de Arbitraje Privado de 1956,
que rigió en España hasta el año 1988; Gómez Orbaneja trabajó con
igual intensidad y profundidad ambos campos, en el ámbito del Proceso
Civil se destaca su Manual de Derecho Procesal Civil, mientras que en
plano penal es reconocido unánimemente su Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, como una de las obras más importantes escri-
tas en España en ese campo.
27

Por la influencia que sus obras tuvieron para América Latina, dos figu-
ras se destacan en el panorama doctrinal español, que son los maestros
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (+1985) y Víctor Fairén Guillén (+2013).
El primero desarrolló una amplia obra en su destierro americano, que
abordaremos más adelante y el segundo fue un ferviente impulsor de la
posición unificadora del Derecho Procesal y desarrolló una importante
labor dentro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
La doctrina procesal española contemporánea tiene un gran desarrollo
y goza de un reconocido prestigio internacional, además de que aún
mantiene un significativo y estrecho vínculo tutelar con lo que se gene-
ra en Alemania, Italia en este campo.
8. La evolución del Derecho Procesal en América Latina

América Latina durmió un largo sueño en el campo del Derecho Procesal,
pues la independencia de la gran mayoría de los países del continente
desde principios del siglo XIX rompió los vínculos directos de influencia
de la legislación europea, por lo que no rigieron en las tierras america-
nas, con excepción de Cuba y Puerto Rico, los cuerpos normativos obra
del proceso codificador español de finales del XIX. Los diversos intentos
legislativos que se produjeron en varios de los países americanos chocaron
con los convulsos movimientos sociales que periódicamente se producían,
las etapas de dictadura que caracterizaron el panorama político de muchos
de nuestros países durante gran parte del siglo XX y la falta de condicio-
nes económicas y sociales para alcanzar el consenso necesario en pos de
una reforma procesal efectiva que introdujera elementos de moderni-
dad en los modelos de enjuiciamiento.
El proceso civil siguió durante todo este tiempo el formato heredado
de España, esencialmente escrito y dilatado, mientras que el proceso
penal mantuvo un sistema inquisitivo, con menoscabo de los derechos
del imputado. Mención aparte merece el Código de Procedimiento Pe-
nal de la Provincia argentina de Córdoba de 1939, obra de los grandes
maestros Sebastián Soler (+1980) y Alfredo Vélez Mariconde (+1972),
que constituyó el primer ordenamiento procesal moderno de nuestro
Continente, inspirado en los modelos procesales europeos, en especial
el Código de Instrucción Criminal de Napoleón, la Ordenanza procesal
alemana de 1877, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española y, de fe-
chas más recientes, los Códigos Procesales italianos de 1913 y 1930.
En el plano doctrinal varias figuras se destacaron en la primera mi-
tad del siglo XX en el campo del Derecho Procesal, esencialmente en
el proceso civil, como Hugo Alsina (+1958) en Argentina y Eduardo
Couture (+1956) en Uruguay, este último considerado como el más
28

universal de los procesalistas americanos. Una mención especial al desarrollo

de la doctrina procesal americana merece la labor de dos destacados
profesores españoles que emigraron a América a consecuencia de la
dictadura del general Francisco Franco y desarrollaron en esta parte
del mundo una importante labor científica. Entre ellos se destacan los
nombres de Santiago Sentís Melendo, juez de profesión, que se radicó
en Argentina y desarrolló allí una importante labor como investigador,
traductor y bibliógrafo; a este autor español se debe la traducción al
castellano de importantes obras de los procesalistas clásicos italianos,
así como un ensayo insuperable sobre la prueba. El otro procesalista
español es Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, considerado como una de
las figuras más importante dentro del Derecho Procesal en el siglo XX;
autor de una prolífera obra, comparativista incansable, estudió y con
gran respeto sometió a crítica el Derecho Procesal de la gran mayoría
de nuestros países, los que visitó incansablemente y en los que dictó
numerosas conferencias y cursos. Se radicó en México, donde impulsó
los estudios del Derecho Procesal desde su cátedra en la Universidad
Autónoma de México.
La segunda mitad del siglo XX marcó el comienzo de un proceso en cascada
encaminado a reformar los modelos procesales en la gran mayoría de
los países del continente, que abarca tanto el proceso civil como el penal,
pero con un mayor ahínco y efectividad en este último.
Varios son los factores que favorecieron este proceso de reforma, algunos
de tipo político, asociado a la apertura a la democracia de muchos países
que durante años estuvieron sometidos a regímenes dictatoriales, lo
que trajo aparejado reclamos sociales en función de crear nuevos mar-
cos de legalidad como garantía de los derechos y libertades fundamentales.
A lo que se unen las presiones internacionales, sobre todo en el campo
del proceso penal, para lograr un enjuiciamiento penal más garantista,
que salvaguarde los derechos de los imputados. La inserción de la gran
mayoría de los países de América Latina a la Convención Interamericana
de Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) es otro
de los elementos que favoreció el proceso de reformas.
En el plano económico no se puede descartar la importante contribu-

ción monetaria que realizó Estados Unidos y los organismos financieros
internacionales a los países inmersos en la reforma, interesados en que
se modificara la normativa procesal en el campo penal para hacerlos
compatibles con determinadas reglas generalmente aceptadas en te-
mas de extradición y otras instituciones afines.
Un elemento de particular importancia en el proceso de reforma lo
constituye la labor científica que desplegó el Instituto Iberoamericano
29

de Derecho Procesal, que elaboró dos Códigos Procesales Modelos, uno

para el Proceso Penal y otro para el Proceso Civil.
El Instituto se constituyó en el año 1957 en el marco de las Primeras
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, convocadas por la
Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, Uruguay, en
homenaje a Eduardo Couture, quien había sido Decano de la Facul-
tad y fallecido el año anterior; en el año 1970 pasó a llamarse Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, bajo la presidencia de Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo (+1985).
La gestación de los Códigos Modelos comenzó en el año 1967 y los
trabajos se extendieron hasta 1982, cuando se aprobaron las versiones
que se conocen en la actualidad de ambos códigos. En la confección de
estos cuerpos normativos trabajaron los más importantes procesalistas
del momento en nuestra área cultural y se identifican como sus prin-
cipales autores a los uruguayos Adolfo Gelsi Bidart (+1998) y Enrique
Véscovi (+2002), del Código Procesal Civil.
En el Código Procesal Penal trabajaron desde un inicio los profesores
argentinos Alfredo Vélez Mariconde y Jorge Clariá Olmedo y, en la etapa
final de su elaboración, a fin de sistematizar los criterios recogidos en
las sucesivas reuniones del Instituto, participaron el profesor español
Víctor Fairén Guillén y los argentinos Fernando de la Rúa y Julio Maier.
Los Códigos Modelos recogieron lo más avanzado del pensamiento
procesal iberoamericano fruto de innumerables debates en las sucesivas
Jornadas del Instituto, en las que se acercaron los puntos de vista con-
trovertidos y se llegó a valiosos consensos. Tanto en el proceso civil
como en el penal se logró estructurar modelos procesales modernos,
contradictorios, orales y garantistas, que posibilitaran una satisfacción
adecuada de los derechos de los justiciables.
Desde un principio se dejó sentado que los Códigos no tenían la voca-
ción de regir en ningún país en específico, sino de servir de modelo o
referencia a tomar en cuenta por cualquier país que pretenda enfrentar
una reforma, y ese justamente es su valía, pues permitieron servir de
modelo en la reforma procesal de muchos de los países de América
Latina.
Otra importante influencia en las reformas procesales de América Latina,
pero concentrada solo al terreno del proceso penal, lo tiene el trabajo
de un grupo de penalistas argentinos, bajo la dirección del profesor Julio
Maier. Maier se formó en Alemania, bajo la influencia de destacados
profesores de ese país en el campo del Derecho Penal y Procesal Penal
como Claus Roxin y es el autor de un proyecto de Código de Procedimiento
30

Penal que se conoció en 1986, con la pretensión de reformar el viejo

proceso penal federal argentino. El proyecto no logró imponerse y el
Código Procesal Penal de la Nación argentina, que se aprobó en 1991,
dista mucho de las ideas propugnadas por Maier, pues está a medio ca-
mino entre un proceso penal moderno y el modelo precedente de corte
inquisitivo, pero fue el punto de inicio del proceso de reformas proce-
sales penales en el continente. Le siguió Guatemala en el año 1992 y
posteriormente la generalidad de los países América Latina, en muchas
de cuyas reformas contribuyó personalmente el propio Maier y sus co-
laboradores.
Los Códigos Modelos y el Proyecto Maier, para el proceso penal, cons-
tituyen referentes obligados para cualquier país que pretenda realizar
una reforma de sus leyes procesales. No obstante, con frecuencia se
observa en algunos países que se introdujeron instituciones o fórmulas
que no se corresponden con la realidad social y cultural del país donde
regirán, lo cual trae consecuencias negativas para el propio proceso de
reforma, ante la ineficiencia de las soluciones introducidas. En algunos
países se escuchan manifestaciones de insatisfacción ciudadana ante los
procesos de reforma, esencialmente en el campo del proceso penal, a
cuya modernidad se le achaca el aumento de la delincuencia y la im-
punidad. Por lo general estos estados de opinión no se corresponden
con la realidad, pero tienen cierto fundamento en lo que apuntábamos
anteriormente, de la ineficacia de soluciones procesales, sin duda muy
avanzadas, pero que no se corresponden con los niveles de desarrollo
del país en cuestión.
No obstante, el proceso de reforma procesal en América Latina repre-
senta un importante salto en el desarrollo de nuestra región, la que
puede exhibir en estos momentos, en muchos de nuestros países, los
códigos más modernos del mundo en el ámbito del Proceso, tanto civil
como penal.
En el campo doctrinal nuestro continente atesora también un gran
acervo en los diferentes países, lo que hace imposible un inventario de
autores, pero se pueden identificar a Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
México, Perú y Uruguay, como los países cuyos representantes tienen
una mayor producción doctrinal y presencia más activa en los debates
que cada dos años tienen lugar en el marco de las Jornadas del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal.
9. Origen y evolución del Derecho Procesal en Cuba

Las particularidades del proceso civil cubano durante el período que
duró la ocupación colonial de España se ajusta a la descripción que hizo
31

Couture en 1939, en las magníficas conferencias que impartió en la Uni-

versidad de Córdoba, que fueron publicadas bajo el título “Trayectoria
y destino del derecho procesal civil hispanoamericano”.
No obstante la opinión del maestro uruguayo, los historiadores cubanos
consideran que el papel principal en la conformación del enjuiciamiento
en la Isla no recayó precisamente en las Siete Partidas, sino en la Reco-
pilación de las Leyes de Indias, así como en múltiples Reales Cédulas
que ajustaban la legislación a las particularidades de las denominadas
provincias de Ultramar (Fernández Bulté).
A pesar de que las Partidas y el resto de la legislación medieval española
guiaban el trasfondo de la normativa cubana, su vigencia directa no se
ajustaba a una realidad social y económica que distaba de la península,
por lo que el papel regulador esencial lo cumplimentó la legislación
indiana, contenida en la Recopilación de 1680, a la que ya hicimos refe-
rencia anteriormente.
Describía un destacado profesor cubano que la Recopilación de las Leyes
de Indias se caracterizó por la profusión legislativa, el casuismo, la tendencia
asimiladora y uniformadora que pretendía estructurar la vida jurídica
de las Indias conforme el modelo castellano; el reglamentismo minu-
cioso y la pretensión monárquica de tener en las manos los hilos de un
mundo vastísimo. Todo esto está impregnado del sentido ético religioso
del catolicismo romano (Carreras).
Los cambios esenciales en el enjuiciamiento civil cubano se produjeron
durante el siglo XIX, momentos en que el resto de América logró su
independencia y Cuba siguió vinculada al dominio colonial. En esta etapa
se producen las principales reformas en el enjuiciamiento civil español,
que culminaron con el proceso codificador de todo el Derecho peninsu-
lar, justamente en las postrimerías del siglo. Es la época que se corresponde
con eso que Couture denominó como “jubileo de la voluntad individual
y de la libertad humana” y que no es otra cosa que la consolidación
jurídica del liberalismo capitalista.
La normativa española con ámbito en el enjuiciamiento civil que rigió
en Cuba es de una vastedad, que su mención rebasa los limitados propósitos
de este rápido repaso histórico. Baste mencionar que tras la vigencia
por corto tiempo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 5 de octubre de
1855, por Real Orden No. 1285, de septiembre de 1885, se hizo extensiva
a la Isla la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881, la que
comenzó a regir el 1ro de enero de 1886.
En el campo del proceso penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal
española, de 14 de septiembre del año 1882, se hizo extensiva a Cuba,
32

por Real Decreto de 19 de octubre de 1888 y comenzó a regir el 1ro de

enero de 1889, con la que se le da un viraje radical al enjuiciamiento en
ese ámbito, con una delimitación de las funciones de instrucción-acusación
y juzgamiento. La primera, denominada sumario, poseía características
propias del sistema inquisitivo, en ella se investigaba el hecho y se reunían
las pruebas para fundar la sospecha sobre delito y autor, lo cual era su
única finalidad. El juicio oral era la segunda y decisiva fase, a través
de un acto público y contradictorio, donde con cierta igualdad entre
la parte acusadora y la defensa, de forma concentrada e ininterrumpida,
se recibían las pruebas y se apreciaban libremente, en búsqueda de
la verdad histórica que, como legado del inquisitivo, se constituía en la
finalidad del proceso penal.
En materia de procedimiento civil, esencialmente en la función de com-
plementar las normas españolas a la realidad de la Isla, desempeñaron un
importante papel los Autos Acordados de las Reales Audiencias, primero
la de Santo Domingo y luego del traslado de esta para Cuba, tras los
sucesos libertarios de Haití, la de Puerto Príncipe, lugar donde se ubicó
dicha Audiencia en nuestro país a partir del año 1800, y posteriormente
la de La Habana, cuya creación data de 1838. Los Autos Acordados de
las Audiencias desempeñaron un importante papel en la conformación
y mejoramiento del sistema cubano de enjuiciamiento, pues se dictaban
a medida que las necesidades y la conveniencia lo hacían indispensable
(Céspedes y Orellano).
Los cuerpos representativos de la República en Armas desarrollaron una
importante labor legislativa, tanto en el campo constitucional como en
los ámbitos civil, penal y procesal. Atención especial merece, dentro de
la denominada legislación mambí, la normativa procesal penal, que fue
la Ley Procesal de Cuba en Armas, de 28 de julio de 1896, cuya vigencia
se restauró por el Ejército Rebelde durante su lucha contra la tiranía
de Fulgencio Batista y se utilizó para enjuiciar diversos delitos durante
el período de la lucha armada. Al triunfo de la Revolución, mediante
la Ley No. 634, de 20 de noviembre de 1959, se estableció que para los
delitos contrarrevolucionarios se seguiría el procedimiento estipulado
en cuestión por la Ley Procesal de Cuba en Armas.
El 1ro de enero de 1899, con la ocupación norteamericana, el gobierno
interventor proclama la vigencia de la legislación española en la Isla,
pero luego fue revisada y sufrieron diversos cambios a fin de adaptarlas
a las nuevas situaciones que imponía la ocupación extranjera. A través
de Órdenes Militares el gobierno estadounidense adopta medidas para
aumentar su hegemonía dentro de la sociedad cubana, mediante ellas
se modifica el proceso penal que existía a la época. Se crea el Tribunal
Supremo, por la Orden Militar No. 41 de 24 de febrero de 1899, tiempo
33

después por la Orden Militar No. 92 de 26 de junio de 1899, se reformó

el recurso de casación, se suprime casi radicalmente el secreto sumarial
(Orden Militar No. 109 de 13 julio de 1899), se establece el Hábeas Corpus
(Orden No. 427 de 1900), entre otros cambios. Asimismo, por la Orden
Militar No. 213 de 25 de mayo de 1900, se crea el Jurado, institución que
duró muy poco dentro del ordenamiento jurídico cubano. En la norma-
tiva procesal penal cubana actual aún quedan huellas de algunas de las
reformas introducidas en esta época de ocupación.
En época republicana se produjeron diversas transformaciones a la nor-
mativa procesal penal como la que creó los Tribunales y el Procedimiento
de Urgencia.
En la primera mitad del siglo XX se realizaron diversos intentos por dero-
gar la Ley de Enjuiciamiento Civil española. En tal sentido, es necesario seña-
lar que Alcalá-Zamora, quien fue un agudo observador de la evolución
del Derecho Procesal en Cuba, señaló que la necesidad de la reforma ya
era evidente cuando el Colegio de Abogados de La Habana organizó en
1913 una serie de conferencias sobre El juicio oral en lo civil; ciclo al que
dio inicio el profesor Ricardo Dolz.
En este iter se puede identificar como uno de los primeros intentos
concretos las denominadas Bases para la reforma del procedimiento
civil, que fueron presentadas en el año 1935 por Federico Laredo Brú,
quien era en esos momentos miembro del Consejo de Estado de la
República. A ellas le dedicó Alcalá-Zamora una profunda reflexión,
que fue expuesta en un ciclo de conferencias dictadas en el Colegio de
Abogados de La Habana en el año 1941 y publicadas posteriormente
en sus Ensayos, y que por su valor indicativo pasó a constituir un texto
de referencia. Diferentes razones que no vienen al caso analizar en este
breve resumen frustraron el intento reformista de Laredo Brú.
El otro momento importante en los intentos de reforma del proceso ci-
vil cubano, y que es, sin duda, el más significativo de este inventario, lo
constituye el denominado Proyecto de Código Procesal Civil Montagú.
En el año 1951 el Dr. Guillermo de Montagú y Vivero, a la sazón
Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, elaboró a título personal
un proyecto de Código de Procedimiento Civil, que por la relevancia
que alcanzó en el mundo jurídico cubano fue asumido por el Representante
Manuel Dorta Duque y presentado al Congreso para su aprobación.
La iniciativa no fructificó y en el año 1953, ya fallecido Montagú, fue
retomado y, con algunas reformas que introdujo José E. Gorrín, se volvió
a presentar a la Cámara de Representantes para su discusión y apro-
bación, ahora bajo la denominación de Proyecto Montagú-Gorrín.
34

Este intento corrió igual suerte y el proceso civil en Cuba siguió bajo la
égida normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil española hasta el año
1974.
Por lo avanzado del pensamiento de Montagú y la novedad de la re-
forma propuesta, vale la pena que nos detengamos un instante para
destacar sus aspectos más relevantes.
El Proyecto reducía el articulado a 524 disposiciones, en contraste con
los 2 153 artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, por lo que
el primer aspecto que se destaca es el interés del autor por reducir la
preceptiva, a pesar de contener tanto el proceso civil como el adminis-
trativo. No obstante la pretensión reformadora de Montagú, su Proyecto
se ajustó a lo que él consideró como el ideal posible para la Cuba del
momento, lo que estaba por debajo de su pensamiento real sobre lo
que debía ser el proceso civil moderno. En la exposición de los motivos
de su propuesta, expresó con toda claridad que “He llevado los princi-
pios científicos del proceso moderno hasta donde estimo lo permiten
nuestros antecedentes históricos y nuestra educación jurídica, política
y social. Más allá resultaría actualmente peligroso y contraproducente
llegar para los intereses de la verdadera justicia”. En correspondencia
con esta línea de pensamiento Montagú renunció a introducir la oralidad
como principio esencial del nuevo proceso civil, por considerar que aún
no estaban creadas las condiciones para incorporarlo.
Las principales novedades del proyecto, en muy apretada síntesis, son
las siguientes:
1. Introduce una sección dedicada a las facultades del juzgador, donde
lo dota de amplios poderes de dirección del proceso, bajo su impulso
procesal. Le confiere facultades para disponer de oficio las medidas
que estime pertinentes para garantizar la igualdad de las partes en
el proceso, que le permite incluso, en ausencia de norma específica,
disponer un proceder concreto ante una situación de silencio de la
ley. Faculta al juzgador para convocar a las partes en cualquier estado
del proceso y, siempre que lo estime pertinente, para interrogarles
libremente sobre los hechos objeto del debate, así como ordenar las
inspecciones que considere necesarias para el conocimiento de los
hechos. Incorpora la coyuntura de que el juez, ante una norma que
considere injusta, pueda solicitar al Tribunal Supremo su no aplica-
ción.
2. Modifica la nomenclatura existente para designar los tipos procesales
e introduce nuevos modelos de enjuiciamiento. En ese sentido realiza
una gran división entre Procesos de Conocimiento y Procesos de Eje-
cución.
35

Dentro de la modalidad de Procesos de Conocimiento están compren-

didos el proceso ordinario, el proceso de menor cuantía, el divorcio,
el proceso sucesorio, los sumarios y el contencioso-administrativo.
Dentro de la modalidad de Procesos de Ejecución están la ejecución
de títulos de crédito y la ejecución de sentencias y transacciones judi-
ciales. Ambos con una vía de apremio común.
3. El Proceso Ordinario de conocimiento se perfila como “proceso mo-
delo”, al cual se remite la tramitación del divorcio y del contencioso-ad-
ministrativo y tiene carácter supletorio para la tramitación de todos
los demás procesos.
4. Introduce dos modalidades de divorcio: el divorcio por mutuo acuerdo
y el divorcio por justa causa. El divorcio por mutuo acuerdo procedía
ante la solicitud conjunta de ambos cónyuges y la realización de una
comparecencia ante el juez, de la cual se derivaba la disolución del
vínculo, ante la ratificación de sus pretensiones. El divorcio por justa
causa, concebido para cuando existieran desacuerdos en cuanto a la
disolución o las medidas que se derivaban de la ruptura, se ajustaba
a la tramitación del proceso ordinario, con la adición de una compa-
recencia previa en aras de lograr una conciliación y, de no alcanzarse
esta, tomar decisiones con relación a las medidas provisionales.
5. El proceso de menor cuantía estaba destinado exclusivamente a recla-
maciones de tipo económico de un monto inferior a las del ordinario,
mientras que el proceso sumario se reservó para la tramitación de
reclamaciones económicas menores, los interdictos, conflictos en el
ejercicio de la patria potestad, en la administración de bienes y diver-
sas pretensiones más requeridas de rápida solución. Con la presenta-
ción de la demanda se convocaba a una audiencia oral para alegaciones
y práctica de pruebas.
6. Introduce un apartado dedicado especialmente al régimen cautelar,
donde regula un catálogo de medidas cautelares y de garantía, entre
las que concibió el embargo, la anotación preventiva, el secuestro de
bienes, la fianza, la intervención de bienes y la interdicción civil del
deudor, entre otras.
Se justifica este dilatado inventario de las ideas del Proyecto para que
se pueda apreciar la similitud que tiene con el modelo de nuestra vi-
gente LPCALE, lo que evidencia claramente la influencia que tuvo en
el legislador de 1974, cuando se derogó la vigencia en Cuba de la Ley
de Enjuiciamiento Civil española y se aprobó la primera Ley de procedi-
miento cubana.
La aprobación del Proyecto Montagú habría colocado a la legislación
procesal civil cubana a la vanguardia de nuestro continente y entre los
ordenamientos procesales más avanzados del momento.
36

El autor del proyecto era un conocedor de la doctrina procesal más

moderna y estaba al tanto de los principales aportes introducidos en el
ordenamiento procesal europeo por la malograda Instrucción española
de 1853, obra del Marqués de Gerona, por la Ordenanza Procesal aus-
triaca de Franz Klein, y por el Código Procesal Civil italiano de 1940. En
una conferencia que impartió en el año 1949, en la Academia Intera-
mericana de Derecho Comparado e Internacional, demostró el conoci-
miento que poseía del tema, al presentar un estudio comparado de los
ordenamientos procesales de la gran mayoría de los países del mundo
y dejó claro su ideal de enjuiciamiento civil, que, como expresamos, era
superior a lo que se plasmó en su Proyecto.
Las características y principios que según Montagú debían regir el pro-
ceso civil moderno eran las siguientes:
1. Un proceso encaminado a la obtención de la justicia, con la más bre-
ve sustanciación posible, que se aparte de los excesivos tecnicismos y
dilaciones inútiles, con una regulación clara, sencilla y eficaz.
2. Preponderancia de los principios de concentración y oralidad, que
posibiliten que el juzgador pueda estar en contacto directo con las
partes, así como con testigos, peritos y los restantes medios de prue-
ba, lo que redundaría en beneficio del principio de inmediación.
3. Establecer el principio de impulso y dirección procesal de oficio por el
juzgador, sobre la base del interés del Estado en la más rápida defini-
ción de los litigios una vez surgidos.
4. Lograr una presencia efectiva del principio de contradicción, que per-
mita que las partes velen por sus intereses en el proceso, bajo las
reglas de la igualdad en el debate.
5. Velar por la lealtad y probidad en el debate, con responsabilidad para
quienes falten a ellas.
6. Lograr la mayor economía del proceso, con libertad de las formas.
7. En materia de apreciación de las pruebas, se manifestó partidario de
la libre valoración, bajo el imperio de la racionalidad y la prudencia
de los juzgadores.
8. Concentrar los modelos procesales a un juicio de conocimiento y solo
reducción de los plazos para los que por su menor importancia deben
resolverse por otros tipos procesales.
9. Establecer un régimen cautelar con un catálogo de medidas que puedan
ser solicitadas por las partes bajo el fundamento en acción real o per-
sonal, en que exista presunción de certeza del título o de insolvencia
evasiva del obligado. Las medidas pueden ser adoptadas sin contra-
dicción, pero con una posibilidad posterior de presentar oposición, con
indemnización en caso de haber resultado injusta su imposición.
37

A pesar de los múltiples intentos por reformar el proceso civil y penal en

Cuba, la legislación española se mantuvo vigente en el país varios años
después del ascenso de la Revolución al poder en 1959.
No es hasta la década de los años 70 en que tiene lugar lo que se conoce
como proceso de institucionalización, que puso fin a casi dos décadas de
provisionalidad. Este proceso se caracterizó por una profundización de
las estructuras políticas y una amplia producción legislativa, todo ello
marcado por un estrecho vínculo con el referente ideológico soviético.
En estos años tiene lugar la reforma de los principales cuerpos nor-
mativos, cuya data provenía del período colonial español: en 1974 se
pone fin a la vigencia de las Leyes españolas de Enjuiciamiento Civil y
Criminal; en 1975 se promulga el CF, que sustrajo esta materia del CC
español, que aún regía en Cuba en ese momento; y en 1987 se derogó
el CC español. Todo ello evidencia que el triunfo de la Revolución no
implicó necesariamente la subversión total de una legalidad que sen-
taba sus bases en una legislación que había sido fruto del proceso co-
dificador español decimonónico, que capitalizó el pensamiento liberal
burgués de la época y del cual Cuba fue uno de los pocos países del
continente americano donde estas normas rigieron.
En el año 1975 tiene lugar el Primer Congreso del Partido Comunista,
que delimitó la plataforma política del Estado Socialista y se promulga
la Constitución en 1976, donde se conforman normativamente los ele-
mentos del sistema político socialista cubano. La promulgación de la
Constitución implicó que varias de las normas fueran derogadas, para
ajustarlas a lo que se derivaba del texto constitucional, entre ellas las
Leyes de Procedimiento Civil y Penal, y se promulgaron las actuales Ley
No. 5, de 13 de agosto de 1977, de Procedimiento Penal, y la Ley No. 7,
de 19 de agosto de 1977, de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral
(a partir del año 2006, LPCALE), a cuyo análisis dedicaremos tiempo en
el cuerpo de este manual.
En lo que al plano doctrinal respecta, hay que destacar que en el iter
evolutivo de conformación de la doctrina procesal cubana ocupa un
lugar destacado la obra del profesor de la Universidad de La Habana,
Ricardo Dolz y Arango y, particularmente, su Programa de Derecho
Procesal Civil, Penal, Canónico y Administrativo y Teoría y práctica de
redacción de instrumentos públicos.
Dolz y Arango nació en la provincia de Pinar del Río el 3 de enero de
1861 y falleció el 5 de julio de 1937, en La Habana, a la edad de 76 años.
Vivió en una época de trascendentales acontecimientos para la historia
38

del país, pues la guerra de liberación se inició cuando apenas tenía siete
años de edad y culminó cuando ya era un destacado profesor de la
Facultad de Derecho de La Habana, por lo que desarrolló la mitad
de su vida teniendo como telón de fondo una guerra independentista
que culminó en el año 1898 con la retirada del gobierno español de la
Isla de Cuba y el comienzo de la intervención norteamericana.
Dolz tuvo un destacado desempeño como profesional del Derecho y
llegó a ser miembro de la Comisión de Arbitraje Internacional de la
Haya y ocupó el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y Rector de
la Universidad de La Habana. Lo más relevante de su obra fue su labor
como profesor universitario en el campo del Derecho Procesal, con una
profusa obra, dentro de la que se destaca especialmente su Programa,
que se considera su obra mayor y sirvió de guía para la enseñanza de
la asignatura en la Universidad de La Habana durante muchos años,
sobre la base del cual organizaron sus clases los más ilustres procesalistas
cubanos de su tiempo que le sucedieron en la cátedra.
El Programa de Dolz fue publicado en 1896, cuando contaba con
35 años y se organiza en Libros, Títulos y Secciones, pero descansa finalmen-
te en la unidad cronométrica que representa la Lección. Cuenta con
230 Lecciones que abarcan un total de 408 páginas.
La técnica del Programa nos devela el momento en que se encontraba
el profesor Dolz dentro de la evolución de la doctrina procesal, pues,
a pesar de que no abandonó el método exegético de la norma, divide
la materia en tres partes: la primera dedicada a los estudios fundamen-
tales; la segunda a los principios del Derecho Procesal Civil y las leyes
positivas; y la tercera dedicada a los principios del Derecho Procesal
Penal y la ley positiva. La posición de Dolz nos permite afirmar que se
coloca en una fase de tránsito entre el procedimentalismo y la confor-
mación del pensamiento procesal científico (Peláez Varona).
En momentos en que el Derecho Procesal estaba aún marcado por su
sesgo exegético y dependiente del derecho material, que lo colocaba
en una posición menor dentro del currículo universitario, reservado
solo a complementar los estudios en función de enseñar a los futuros
abogados a “tramitar” los casos ante los tribunales, Dolz se alza con un
pensamiento que rescata la integración del Derecho, visto como una
unidad indisoluble.
Basado en esa unidad es que expresa: “…la división del Derecho Proce-
sal en civil, penal, canónico y administrativo no puede sostenerse ni por
un momento. El procedimiento administrativo es profundamente civil,
39

porque en todos los casos resulta el reconocimiento, la declaración de

un derecho que supone goce, disfrute individual, que pudiera ser colec-
tivo sin cambiar de naturaleza, por más que, cuando la Administración
produce un bien general, no declara el derecho sino que lo ejecuta; y el
procedimiento canónico puede ser civil o penal”.
Sin que sea posible afirmar que Dolz desarrolló una teoría unitaria del
Derecho Procesal, sí es factible concluir que poseía visión clarificadora
de su unidad estructural, lo cual lo coloca en una posición precursora
para su tiempo y contexto.
Otro de los elementos relevantes del Programa es su visión sobre la acción,
la que separa del Derecho Civil y la considera propia del Derecho Pro-
cesal. Esta posición del maestro fue, sin lugar a duda, y ha de continuar
siendo hoy aplaudida por todos los que consulten su obra, pues fue
vertida en momentos en que la doctrina alemana sobre la acción era
prácticamente desconocida para gran parte del mundo.
Refiriéndose a este tema Alcalá-Zamora destacaba que por esos años
(finales de los 90 del siglo XIX), acababa de iniciarse en Italia la renova-
ción del procesalismo por Chiovenda, cuya recepción en España y América
habría de tardar bastante tiempo en producirse, y que tanto en aquella
como en esta se ignoró durante decenios la doctrina alemana que a
partir de Büllow había revolucionado la dogmática procesal.
Dolz escribió sobre todas las áreas del Derecho Procesal, esencialmente
el Procesal Civil y el Penal. Tal y como dijimos, su mérito esencial está en
haber creado una escuela, con alumnos que muchos años después de su
muerte siguieron enseñando el Derecho Procesal conforme a las líneas
esenciales de su Programa.
Entre sus discípulos más destacados se encuentran Guillermo Portela,
Pedro Cué Abreu, Julián de Solórzano y Alberto del Junco y André.
Portela publicó en 1911 la primera edición de su Tratado de Dere-
cho Procesal, que eran las notas que como alumno tomó de las clases
impartidas por Dolz, con una carta-prólogo del propio maestro. Por su
parte, Cué y Solórzano publicaron un Derecho Procesal Civil, que era la
transcripción de sus propias clases. Ambos libros lo que contienen es la
exégesis de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, comenzan-
do por el primer artículo hasta el último; este método se corresponde
con la técnica propia de la etapa del procedimentalismo y no se ajusta
precisamente a lo postulado por Dolz en su Programa que, como ya
expusimos, constaba de tres partes y en la que los estudios teóricos ocu-
paban un espacio importante.
40

Quien sí realizó una aportación importante a la evolución del Derecho

Procesal Civil cubano fue el profesor Alberto del Junco y André con la
publicación en 1939 de la primera edición de su Derecho Procesal Civil.
Se trata igualmente de una transcripción hecha por sus alumnos de las
notas tomadas en las clases del profesor del Junco, con una oportuna
incorporación de segmentos de jurisprudencia, y donde se evidencia el
vasto conocimiento que tenía del estado de la doctrina procesal más
moderna de la época. Se trata del libro de texto que Dolz no escribió y,
a pesar de que constantemente del Junco deja un rastro de agradecimiento
y lealtad a su Programa, la obra sobrepasa en lo doctrinal el momento
en que estaba colocado su maestro.
Al triunfo de la Revolución muchos de los viejos maestros de la Escuela
de Derecho abandonan el país o pasaron a retiro y los nuevos profesores
que cubrieron la docencia en esos años no estaban aún en condiciones
de lograr una producción científica adecuada.
No es hasta finales de los años 60 y durante la década de los 70 que
comienza el despertar de la producción científica en el campo del
Derecho. En el ámbito que nos ocupa, la doctrina procesal cubana de
esa época se hizo eco, bajo el influjo del pensamiento de ruptura que
caracteriza los grandes movimientos revolucionarios, de una postura
separatista con relación a las posiciones doctrinales precedentes, en
función de crear un Derecho típicamente socialista. El profesor Grillo
Longoria, quien conformó, para numerosas generaciones de juristas del
período revolucionario, la Teoría General del Proceso Civil cubano, dejó
sentada la complejidad de su empeño, al expresar: “…no ha sido una
tarea fácil ni de poca duración, no ya por la complejidad de la materia,
resultante de la diversidad de criterios doctrinales, que en fin de cuentas
no se corresponden con los principios que rigen el ordenamiento jurídico
en la sociedad socialista y que, por lo mismo, obligan a descartarlos
y sustituirlos mediante un enfoque consecuente con el carácter de la
nueva sociedad…”. Posiciones similares se ven en la obra de Aldo Prie-
to Morales, quien fuera la figura cimera en esta época en el proceso
formativo de los juristas cubanos en el campo del proceso penal.
No obstante esta declaración de principios del profesor Grillo Longoria,
que se reitera a lo largo de toda su obra, su Teoría no logró la preten-
dida ruptura y siguió las tendencias del Derecho Procesal prevalecien-
te en el mundo occidental, producto de las creaciones de los maestros
fundadores alemanes e italianos, de las aportaciones de la doctrina es-
pañola y la de destacados procesalistas americanos. No podía ser de
otra manera, toda vez que la reforma procesal ocurrida en el año 1974,
con la promulgación de la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo
(Ley No. 1261, de 4 de enero de 1974), que derogó la vigencia en Cuba
41

de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, a pesar de que intro-

dujo importantes modificaciones que comentaremos posteriormente,
siguió la línea de enjuiciamiento heredada de su antecesora y de las
ideas que ya habían sido postuladas por Montagú en su Proyecto en lo
relativo a las facultades de los jueces, sin que sea posible afirmar que
estamos en presencia de una tendencia procesal socialista.
Desde finales de los años 60 y hasta mediados de los 80 la academia
cubana sintió una fuerte influencia de la llamada Teoría del Derecho
Socialista, producto del estrecho ligamen ideológico existente en esa
época entre Cuba y la desaparecida Unión Soviética, en virtud del cual
las líneas esenciales del intercambio académico se polarizaron hacia
las universidades de los países socialistas europeos. No obstante, en lo
que al Derecho Procesal Civil respecta, el discurso teórico de la doctrina
cubana del momento, a pesar de los constantes responsos que se aprecian
en las obras de la época contra una teoría burguesa precedente, siguió
vinculado a las bases esenciales que condicionaron su conformación.
Cuando se comparan las obras de los autores soviéticos de esos años con
la producción intelectual del profesor Grillo Longoria, se observan rai-
gales diferencias, particularmente en el tributo a la doctrina precedente.
Los procesalistas soviéticos no citaban a ningún autor occidental, de tal
suerte que en ocasiones daba la impresión que habían “inventado” el
Derecho Procesal. Por su parte el profesor Grillo Longoria, signado por
la influencia que se tenía de la llamada Teoría del Derecho Socialista,
reiteradamente mencionaba la inaplicabilidad de la doctrina burguesa,
pero su obra está pletórica de citas de los grandes maestros del Derecho
Procesal de Alemania, Italia, España, Argentina y Uruguay, fundamen-
talmente.
Refiriéndose a este fenómeno, el profesor Fernández Bulté expresaba
gráficamente: “Ese conato de sistema de Derecho socialista fue surgiendo
(…) en medio de una situación pugnaz en que se enfrentaba la poderosa
técnica romano-francesa con mimetismos procedentes de Europa del
Este, puesto que no me atrevo a afirmar que el enfrentamiento fuera
con una técnica jurídica novedosa propia del campo socialista”.
Sobre la pretensión de los autores soviéticos de conformar un sistema
procesal independiente y aislado de los modelos precedentes, el maestro
Couture sentenció: “Las instituciones procesales del derecho soviético
son análogas y en muchos aspectos idénticas a las del derecho romano
occidental. Ellas muestran la continuidad de muchas soluciones, y aun
la persistencia en fórmulas cuya crisis es evidente en el derecho occidental
y que las democracias no han podido o sabido aún superar. La diferencia
42

consiste en la insólita extensión de los poderes del juez soviético, carac-

terística común en todos los procesos revolucionarios”.
El modelo de enjuiciamiento civil que se dieron los soviéticos, salvo al-
gunos aspectos de naturaleza muy particular ajustados al sistema polí-
tico, siguió la línea que creó Franz Klein en Austria, con su Ordenanza
Procesal de 1895, con la conformación de un juicio civil concentrado y
oral bajo la dirección de un juez activo y pertrechado de facultades.
Muchas de las cuestiones que los procesalistas soviéticos señalaban
como elementos caracterizadores del surgimiento de un nuevo sistema
de enjuiciamiento no calaron en el derecho positivo cubano y por ello
tampoco en nuestra doctrina científica. Baste mencionar, entre otras,
las siguientes:
1. Legitimación a favor de organizaciones sociales y colectivas de traba-
jadores para poder intervenir en procesos civiles, con el propósito de
patentizar la opinión pública en el juicio. Concebida esta interven-
ción como un medio preventivo y educativo que podía derivar en la
extinción del litigio, ante una posible conciliación de las partes.
2. El diseño de un proceso de conocimiento donde prime la oralidad,
la concentración e inmediación, con amplias facultades del tribunal
para tomar decisiones sobre todos los aspectos en contienda.
3. Labor conciliadora del tribunal. Se concebía que en cada caso el tribu-
nal debía indagar sobre la posibilidad de concluir la composición de
la litis a través de la avenencia de las partes.
4. La revisión de las sentencias firmes mediante inspección judicial. Pro-
ceso que solo podía ser promovido por el Ministerio Fiscal o por el
Tribunal Supremo.
5. Los ejecutores judiciales. Funcionarios administrativos encargados de
la ejecución de las sentencias judiciales, sometidos al control de los
jueces.
6. Tribunales de camaradas. Eran órganos sociales electivos que se cons-
tituían en centros de trabajo o estudiantiles, con facultades de admi-
nistrar justicia en procesos civiles y de familia, bajo la condición de
que las partes se sometan voluntariamente a su jurisdicción.
Existieron otras particularidades del proceso civil soviético que sí encon-
traron recepción en el ordenamiento procesal cubano y en su doctrina
científica. En este sentido se pueden mencionar, entre otras, las siguientes:
1. La definición de las fuentes formales. La doctrina soviética postu-
ló que la única fuente formal del Derecho Procesal Civil era la Ley,
concepto que prevalecía para todas las ramas del Derecho; concebida
43

la Ley como todo acto normativo emanado del órgano legislativo,

que abarca la Constitución y las leyes procesales específicas.
2. La concepción de que constituye misión del proceso civil la búsqueda
de la verdad objetiva y, en tal sentido, es una responsabilidad que
no recae exclusivamente sobre las partes, bajo la regla de la carga
de la prueba, sino que el tribunal tiene el deber de establecer dicha
verdad, lo cual es teórica y prácticamente posible.
En esta dirección, la opinión de la doctrina soviética era de que “La
ley estipula que el tribunal no debe circunscribirse a las piezas y ale-
gaciones presentadas, sino adoptar todas las medidas contempla-
das por la ley para el esclarecimiento detallado, pleno y objetivo de
las circunstancias reales del caso, de los derechos y deberes de los
litigantes” (Treushnikov). En igual dirección el profesor Grillo Longoria
postulaba que “…de acuerdo con nuestra concepción, el proceso
judicial forma parte del proceso cognoscitivo humano y confor-
me con los principios marxista-leninistas del proceso cognoscitivo,
es factible establecer la verdad objetiva”. La legislación procesal
civil cubana incorporó, dentro de las facultades del tribunal, no solo
la consabida fórmula de las pruebas para mejor proveer, heredada
del proceso español precedente, sino una facultad indagatoria so-
bre las partes, que posibilita que en cualquier momento del proceso
el juez puede convocar a los litigantes e interrogarles sobre los he-
chos, así como ordenar la inspección de los bienes objeto del proceso
o de documentos que tengan relación con el pleito, en función de
lograr un conocimiento cabal de los hechos (artículo 42), así como una
inusitada facultad para poder resolver sobre puntos no planteados
por las partes, sin incurrir en incongruencia, lo que conculca con el
tradicional principio dispositivo (artículo 45). No podemos olvidar
que algunas de estas facultades estaban recogidas ya en el Proyecto
de Montagú.
La visión que aún se puede tener desde el exterior sobre la existencia
de un sistema de derecho cubano, que por el régimen económico y so-
cial imperante es ajeno a las grandes invariantes de la familia jurídica
romano-francesa, resulta totalmente desacertada.
No cabe duda de que las radicales transformaciones que introdujo la
Revolución cubana en el campo de la propiedad, la economía, las re-
laciones familiares y en muchas otras áreas, significan una separación
sustancial de la legalidad capitalista precedente; pero eso no implica,
como pretendió la doctrina soviética, que surgiera una nueva familia
jurídica separada e independiente del tronco romano-germano-fran-
cés. Asimilar que un nuevo sistema económico, político y social, como
44

es sin duda el Socialismo, implica la creación de un sistema de Derecho

independiente y aislado de la familia jurídica a la que se pertenece es
un error de apreciación conceptual.
De lo dicho anteriormente existen diversos ejemplos, pero uno que re-
sulta ilustrativo es el caso del proceso para la solución de los conflictos
relativos a la aplicación del Derecho de Familia. La normativa procesal
actual de muchos países capitalistas, por la que se resuelven los casos
de familia, está más cercana que la normativa procesal cubana de lo
que conceptualmente podría ser el ideal de un sistema procesal socia-
lista. Al no existir en Cuba un proceso especial para la solución de estos
casos, las controversias familiares se tramitan por las reglas del proceso
civil tradicional, por lo que cuestiones tales como la indisponibilidad
del objeto del proceso, la intervención preceptiva del fiscal, las amplias
facultades probatorias del juez, el valor no vinculante de la confesión,
entre muchas otras que caracterizan el Derecho Procesal de familia en
la actualidad, están ausentes en la normativa procesal cubana actual, a
pesar de los valiosos aportes que en sede de interpretación normativa
ha hecho el CGTSP en este campo, que ha permitido cambiar la faz de la
tramitación de los asuntos de familiares, pero no responde a un cambio
en el modelo normativo, sino a una labor paciente y revolucionaria de
la judicatura, encaminada a lograr válvulas de escape para salir de un
tipo procesal absolutamente divorciado de la realidad social del país.
Todo lo cual corrobora la afirmación que venimos haciendo de que un
sistema socialista no implica necesariamente el surgimiento automático
de un Derecho Procesal socialista.
Los procesalistas cubanos de estos tiempos tienen la responsabilidad
de conformar una doctrina nacional contemporánea que respete nues-
tros orígenes y que, bebiendo en las fuentes de las concepciones más
modernas de nuestro campo, sea capaz de aportar una visión esclare-
cedora sobre el Derecho Procesal de un país inmerso en una compleja
realidad nacional, ahora en franco proceso de modificación e inserto en
un escenario internacional nada favorable.
45

Lecturas recomendadas
Básica
BRUNNER, HEINRICH: Historia del Derecho Germánico, Editorial Labor, Bar-
celona, 1936.
CARRERAS, JULIO A.: Historia del Estado y el Derecho en Cuba, Editorial
MES, s/c, s/f.
COUTURE, EDUARDO: Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I (Capítulo III.
Trayectoria y destino del Derecho Procesal Civil Hispanoamericano),
Ediar Editores, Buenos Aires, 1948.
FERNÁNDEZ BULTÉ, JULIO: Historia General del Estado y el Derecho II, Edito-
rial Félix Varela, La Habana, 2001.
MAIER, JULIo: Derecho Procesal Penal argentino (Capítulo III. El Dere-
cho Procesal Penal y su inserción en la Historia Política), Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
PRIETO MORALES, ALDO: Derecho Procesal Penal, I Parte (Capítulo I. El
Derecho Procesal Penal. Su evolución histórica. Los sistemas de
enjuiciar), ediciones ENSPES, La Habana, 1982.
SCIALOJA, VITORIO: Procedimiento Civil Romano, Ediciones Jurídicas Euro-
pa-América, Buenos Aires, 1954.
Para saber más
ANTILLÓN MONTEALEGRE, WALTER: El proceso penal. Estudios (1. La construc-
ción política del proceso penal acusatorio. Una página de historia
romana; 2. Contribución histórico-crítica al estudio de la doctrina
procesal penal), Editorial Investigaciones Jurídicas, San José, 2012.
COUTURE, EDUARDO: Fundamentos del Derecho Procesal Civil (Los sistemas
procesales contemporáneos), tercera edición (póstuma), Depalma,
Buenos Aires, 1997.
DIHIGO Y LÓPEZ TRIGO, ERNESTO: Derecho Romano, Tomo II, Parte 1 (Lec-
ción XVI- La defensa del Derecho), Editorial Félix Varela, La Habana,
2006.
GOZAÍNI, OSVALDO: Elementos de Derecho Procesal Civil (Capítulo I. Orígenes
del Derecho Procesal), Ediar Editores, Buenos Aires, 2005.
MANZINI, VICENZO: Tratado de Derecho Procesal Penal (Capítulo I. De-
sarrollo histórico del Derecho Procesal Penal), Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1951.
MURGA, JOSÉ LUIS: Derecho Romano Clásico. II El proceso, Secretaría Publi-
caciones, Zaragoza, 1983.
46

PALACIO, LINO ENRIQUE: Manual de Derecho Procesal Civil, decimosexta

edición actualizada (Capítulo II. Historia y Fuentes), Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001.
RIVERO GARCÍA, DANILO: Temas permanentes del Derecho Procesal y el
Derecho Penal (Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Pe-
nal en Cuba), Ediciones ONBC, La Habana, 2010.
ROCO, UGO: Derecho Procesal Civil (Capítulo VI. Historia del Derecho
Procesal Civil), segunda edición, Porrúa, México, 1944.
VALIÑO, E.: Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Universitaria,
Valencia, 1977.
VÉSCOVi, ENRIQUE: Teoría General del Proceso, segunda edición (Capítulo II.
Historia y Derecho Comparado), Temis, Bogotá, 1999.
47

Capítulo II. Instituciones básicas del Derecho Procesal
CAPÍTULO II.
INSTITUCIONES BÁSICAS DEL DERECHO PROCESAL
SUMARIO: 1. Concepto y contenido del Derecho Procesal. 2. Derecho

Material y Derecho Procesal. 3. Naturaleza del Derecho Procesal. 4. Ra-
mas del Derecho Procesal. 5. Las fuentes formales del Derecho Procesal;
5.1. Las fuentes formales en el sistema jurídico en general; 5.2. Las fuen-
tes formales del Derecho Procesal Civil; 5.2.1. La Ley; 5.2.2. Las inter-
pretaciones de las leyes emanadas del Consejo de Estado; 5.2.3. Las ins-
trucciones de carácter obligatorio dictadas por el CGTSP, que recogen la
experiencia de la actividad judicial en la interpretación y aplicación de
la ley; 5.2.4. Las decisiones adoptadas por el CGTSP al evacuar consultas
rango normativo inferior; 5.3. Las fuentes formales del Derecho Procesal
Penal; 5.4. Las demás fuentes formales. 6. Vigencia de las normas pro-
cesales en el tiempo. 7. Eficacia de las normas procesales en el espacio;
7.1. Eficacia en el espacio de las normas procesales civiles y de familia;
7.2. Eficacia en el espacio de las normas procesales penales; 7.3. Eficacia
en el espacio de las normas procesales arbitrales. 8. Interpretación de
las normas procesales.
“De niño te conocí

entre mis sueños queridos. Por eso cuanto te vi reconocí mi destino.
Cuando pensaba que ya no iba a ser lo que soñaba, de pronto vino”.
Silvio Rodríguez
1. Concepto y contenido del Derecho Procesal

Como expresamos en el capítulo precedente, la concepción del Dere-
cho Procesal como una ciencia o disciplina independiente dentro del
sistema jurídico de un país, con una conformación categorial propia, es
relativamente reciente, existiendo consenso de que fueron los alemanes
los que marcaron su arrancada a finales del siglo XIX, a partir del debate
teórico sobre la acción, que propició una producción jurídica sin pre-
cedentes sobre el proceso y la jurisdicción. Este debate y consecuente
elaboración teórica logró aislar y desarrollar las tres categorías sobre las
que se cimenta toda la conformación doctrinal y el basamento científi-
co del Derecho Procesal: la acción, la jurisdicción y el proceso.
49

Los generadores de esta doctrina eran pandectistas, de ahí que el arsenal

teórico del que se valieron inicialmente para fundamentar estas nuevas
categorías fue de las herramientas que les brindaba el Derecho Civil.
Las primeras fundamentaciones doctrinales de varias de las categorías
que conforman todo el sistema del Derecho Procesal están impregnadas
de una fuerte carga civilista (Montero Aroca). Baste mencionar los intentos
por definir el proceso, inicialmente explicado como un contrato o un
cuasicontrato, dada la importancia que en esos momentos el pensamiento
liberal burgués le concedió a la autonomía de la voluntad y al contrato,
como herramientas conceptuales para explicar una multiplicidad de
fenómenos e instituciones jurídicas; en esos tiempos se definió como
contrato desde el divorcio hasta el pacto social liberal justificativo del
modelo de gobierno democrático.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho sustantivo, principalmente
el Derecho Civil y en menos dimensión en el Derecho Penal, que sientan
sus bases conceptuales teóricas en el Derecho romano, el procesal no
encuentra en esas fuentes más que una explicación de la forma de pro-
ceder, pero no una elaboración más o menos acabada de sus fundamentos
teóricos.
Es fácil comprender entonces que la conformación científica de esta
disciplina a finales del siglo XIX no operó como un Big Bang científico
que irradió a todo el universo, sino que atravesó un dilatado proceso de
gestación, aceptación y posterior generalización, que llega aún hasta
nuestros días.
Varios son los factores que conspiraron en la aceptación generalizada
del Derecho Procesal como una disciplina independiente y el primero y
más importante es el normativo, toda vez que el inicio del movimiento
que gestó esta nueva doctrina en Alemania es casi coincidente con el
proceso codificador europeo, por lo que muchos de los códigos adopta-
dos en esa época no recogieron este nuevo pensamiento. Por la influe-
cia que tiene para nuestro Derecho baste mencionar el ejemplo de la
Ley de Enjuiciamiento Civil española que rigió en Cuba, con una visión
y tratamiento de la acción desde una perspectiva romanista o civilista,
ajena a la visión que le dieron los alemanes a esa categoría, como algo
independiente del derecho subjetivo.
Muchos de estos códigos europeos rigieron durante casi todo el siglo xx
y los que les han seguido, tanto en Europa como en América, llevan la
impronta que para todos marcó el Código Civil de Napoleón de 1804,
lo que provoca una dicotomía del lenguaje en sede sustantiva y en sede
procesal, sobre muchas de las categorías que para el Derecho Procesal
tienen otro contenido y naturaleza.
50

Otro de los factores que ha influido negativamente en la consolidación

del Derecho Procesal como disciplina científica es su subordinación al
derecho sustantivo, que proviene de los siglos en que su naturaleza
se reducía a regular la forma de actuar ante los tribunales y la única
misión docente de los cultores del proceso era explicar la manera en
que procedían el tribunal y las partes para lograr la realización del derecho
sustantivo en los diferentes campos. La producción de esa época carecía
de reflexiones metodológicas acerca del proceso, ya que estaba carac-
terizada por una visión tópica de la actuación de los tribunales, a partir
de lo que Antillón denominó “método topográfico”, que se circuns-
cribía a describir la realidad imperante, sin ningún tipo de proyección
teórico-sistemática.
Siguiendo a Montero Aroca es posible sistematizar los elementos que
caracterizan la producción de los prácticos que escribían sobre procedimien-
to en esa época:
• Los autores no eran generalmente profesores universitarios, sino
prácticos de la curia, que transmitían sus conocimientos y experiencia
jurisdiccional adquiridos en el quehacer diario.
• Los destinatarios de los libros de práctica forense no eran los estu-
diantes universitarios, sino los jueces y abogados.
• Quien escribía no aspiraba a hacer ciencia, sino a enseñar el modo de
proceder en la práctica.
• Las obras en su mayoría estaban escritas en lengua vulgar y no en
latín, que era la forma de expresión culta del clero y de la universidad
en la que escribían los autores teóricos.
Dada la diversidad legislativa imperante, más que sobre la ley, se escribía
sobre la forma y el estilo de los tribunales, así como sobre la opinión de
otros prácticos.
Esto provocó la división que aún perdura en muchos lugares entre el
Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, por solo mencionar
dos ramas del proceso, pero que es igualmente aplicable al Administrativo,
el Laboral y al resto de las áreas.
Esta subordinación del procesal al sustantivo condicionó una segmen-
tación de la teoría en ambos campos, en tiempos en que ya el Derecho
Procesal Civil era reconocido como una ciencia emergente. Hay que
admitir que el Derecho Procesal Civil fue el que más desarrollo alcan-
zó inicialmente y logró con más prontitud independizarse del Derecho
Civil, pero no ocurrió lo mismo con el Derecho Procesal Penal, que, si
bien bebió de las fuentes teóricas de la doctrina alemana, no corrió
51

igual suerte y en muchos lugares aún es parte integrante de las Cien-

cias Penales, donde goza de un relativo federalismo autonómico. Es
difícil encontrar actualmente profesores de Derecho Civil que al mismo
tiempo se dediquen al Derecho Procesal, pues en este campo los pro-
cesalistas gozan de una dedicación a exclusivas. No ocurre lo mismo en
el campo del Derecho Penal, en que muchos llevan al unísono ambas
disciplinas.
Estudiaremos entonces al Derecho Procesal en una doble dimensión,
como una rama del ordenamiento jurídico y como ciencia, en una
interrelación dinámica, pues desde una perspectiva marxista el Derecho
no debe verse como una creación pura, sino que es el resultado de una
realidad económica y social determinada que le condiciona. Aunque en
ocasiones en el campo del Derecho Procesal la base económica de un
país y los cambios que en ella se suceden, no encuentran una respuesta
tan clara y directa como la que se produce en el plano sustantivo. Nos
referimos a los múltiples ejemplos de sociedades en las que se producen
cambios revolucionarios, que condicionan modificaciones sustanciales
de las relaciones económicas imperantes, las que encuentran por lo
general una respuesta en las normas constitucionales, civiles y penales,
no así en las normas procesales, las que logran perdurar y transitan
vigentes de un sistema a otro. Para ilustrar este fenómeno, el maestro
Alcalá-Zamora razonaba que un cuerpo procesal resiste imperturbable
toda suerte de embates y vaivenes políticos (al menos en su letra, puesto
que en su aplicación no siempre podrá soslayarlos): baste citar el siglo
y medio de vida de los códigos napoleónicos; la vigencia de los códi-
gos hechos en Italia en los tiempos del fascismo. En España, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, aprobada bajo la Constitución monárquica
de 1876, que rigió bajo la Constitución republicana de 1931, en tiempo
de las dictaduras e, incluso, a lo largo de la guerra civil en ambos bandos,
con mayor o menor intensidad. Y agregamos nosotros que sigue rigiendo
en la actualidad luego de la caída del franquismo y la instauración de la
democracia en ese país.
Desde la perspectiva normativa el Derecho Procesal está integrado
por el conjunto de normas aprobadas por los órganos del Estado con
facultad legislativa, encaminadas a regular la actuación de los órganos
judiciales y del resto de los sujetos que intervienen en la solución de
los asuntos penales, civiles, de familia, administrativos, laborales, eco-
nómicos y de otras áreas del Derecho. Este bloque normativo debe te-
ner asiento constitucional, donde se deben trazar las pautas generales
de actuación y las garantías fundamentales a tutelar y está contenido
generalmente en un código o ley, único y abarcador, aunque en deter-
minados lugares podemos apreciar la coexistencia de algunas normas
52

encaminadas a regular tipos procesales específicos, sobre todo de aque-

llas materias que se han ido desprendiendo de los modelos procesales
tradicionales, como es el caso del Derecho de Familia. En nuestro esce-
nario normativo los dos grandes cuerpos legales que regulan la tramita-
ción de la materia son la LPP y la LPCALE; para el caso del enjuiciamiento
de los militares y civiles vinculados a delitos cometidos por los primeros,
existe también la Ley Procesal Penal Militar.
Aunque no es lo común y deseable, existen también normas sustan-
tivas que contienen tipos de procedimientos, por lo que es necesario
incluir estos segmentos dentro del ámbito normativo procesal. Tal es
el caso del CF, en el que el legislador incorporó fórmulas procesales
para la tramitación de la adopción o la tutela, la autorización para
contraer matrimonios los menores en oposición de sus padres, entre otras
instituciones.
Aunque no son normas procesales en sentido propio, es posible incluir
dentro del bloque normativo conformador de esta materia la legislación
que regula la organización y funcionamiento de los tribunales, la fiscalía
y el ejercicio de la abogacía, toda vez que definen conceptos y desarrollan
principios que influyen en las leyes de procedimiento y, por ende, en la
forma en que se tramitan los asuntos en los diferentes órdenes procesales.
Desde el punto de vista doctrinal el Derecho Procesal está conformado
por un amplio campo de categorías, conceptos y principios que permi-
ten estructurar esta disciplina. Comprende el estudio teórico, sistémico
de esa parte del ordenamiento jurídico y de las diferentes categorías
e instituciones que le separan del Derecho material. No se trata, como
otrora, de describir el procedimiento, sino de teorizar sobre el proceso,
al construirse un sistema científico en el cual se inserta la ley.
Se ha dicho que las bases teóricas fundamentales, a las que la doctrina
denominó sabiamente la trilogía estructural del Derecho Procesal, se
sientan en tres categorías básicas, que son la jurisdicción, la acción y el
proceso. Es por eso que, sin ánimo de agotar aquí el contenido de lo
que se explicará en este manual, el estudio de la función jurisdiccional,
como función estatal de administrar justicia, ocupará el primer lugar
por ser el escenario en el cual se desenvuelve toda la actividad proce-
sal. Lo mismo ocurrirá con la acción como categoría básica de la teoría
procesal, vista desde la nueva perspectiva que le ofreció el Derecho Pro-
cesal, o sea, no como el derecho subjetivo que se reclama, sino como
una facultad que permite poner en movimiento la maquinaria judicial,
tanto en el ámbito civil, que es su escenario clásico, como el campo
penal, bajo la titularidad y monopolio del Ministerio Fiscal. El proceso,
53

como vía por la cual se encauza la acción y transita la pretensión, ocupa

tal vez el mayor espacio del contenido de la teoría general del proce-
so, porque a partir de él se analizan los principios que lo informan, su
objeto, los sujetos que intervienen, las resoluciones que en él se dictan
y las formas de impugnarlas, entre muchos otros contenidos.
De estas tres categorías interrelacionadas, de tal forma que ninguna
tiene una vida propia, toda vez que no hay acción sin proceso, y viceversa,
y ambas cobran vida en un escenario jurisdiccional determinado, la más
importante es la jurisdicción.
Tal es así que a mediados del pasado siglo XX el procesalista español
Miguel Fenech formuló su intención de rebautizar la disciplina, sustitu-
yendo el calificativo de Procesal por el de Jurisdiccional. El pensamien-
to del profesor madrileño se sentaba en el razonamiento de que si el
proceso es solo el instrumento, no es correcto llamar a una ciencia con
el apelativo obtenido de dicho instrumento y no por lo que constituye
el objeto principal de la misma, que es la función jurisdiccional. De lo
anterior se desprende su propuesta de que la asignatura cambiara su
denominación tradicional por la de Derecho de la actividad jurisdiccional
o Derecho jurisdiccional, y como derivación al cultor de esta disciplina
como jurisdiccionalista, en lugar de procesalista.
La propuesta terminológica de Fenech no encontró resonancia en la
doctrina española del momento, por lo que pasó al olvido, hasta que
por una de esas curiosidades de la ciencia es retomada por el profesor
Montero Aroca, quien por razones desconocidas no hace referencia al
origen fenechiano del término y lo propone como creación propia, para
nombrar su manual de esta asignatura como Derecho Jurisdiccional.
Sostiene el profesor valenciano, en igual línea que Fenech, que el derecho
procesal no es solo el derecho del proceso, pues este no es ni el único
ni el más importante concepto de aquel, a pesar de lo cual la tradición
lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando
de derecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama
jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o
jurisdiccional, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dígase
de una vez: derecho jurisdiccional.
2. Derecho Material y Derecho Procesal

Las diferencias entre las normas materiales y las procesales se explican
en la teoría general del Derecho, la que en ocasiones utiliza también
la denominación de sustantivo y adjetivo para referirse al Derecho
54

Material y al Derecho Procesal, respectivamente. Esta terminología

proveniente de la gramática no es del agrado de algunos procesalistas,
que ven en el término adjetivo cierto carácter peyorativo para las normas
procesales. Lo cierto es que en el lenguaje ordinario de la curia es muy
común la utilización indistinta de los términos material/sustantivo, para
referirse a un tipo determinado de normas y procesal/adjetivo, a las otras.
El Derecho Material está integrado por el conjunto de normas enca-
minadas a regular todo un catálogo de derechos y obligaciones en el
campo de la persona, la propiedad, las obligaciones, los contratos, la
sucesión, las relaciones familiares, el medio ambiente, las relaciones
laborales, etc. Muchas de estas instituciones están contenidas en el CC,
otras en el CF, la Ley de Derecho de Autor, el CT y otros tipos de normas
encaminadas a regular una multiplicidad de relaciones jurídicas. El elemento
característico de este tipo de normas es que definen conceptos, institu-
ciones, describen derechos, determinados tipos de obligaciones, pero
no ofrecen los medios y vías para lograr el cumplimiento coactivo de
los derechos, cuando se produce una vulneración o su titular no logra,
por vía pacífica, alcanzar una satisfacción adecuada y completa, o alberga
reservas sobre la real titularidad de un derecho frente al desafío de
otros. Por decantación negativa y por su derivación del ámbito civil,
se trata de materias que aunque tienen regulación sustantiva propia,
se ubican —como regla— en un cuerpo procedimental único de normas
no penales.
Por su parte, el Derecho Material penal está concentrado por lo general
en una sola norma, que es el CP, aunque pueden existir algunos tipos
penales específicos regulados en leyes especiales. En las normas penales
materiales se regulan las reglas generales que desarrollan los princi-
pios fundamentales del Derecho Penal, así como aquellas instituciones
que regirán toda la interpretación y aplicación de la ley penal; en una
segunda parte se definen los tipos penales específicos, encaminados a
proteger bienes jurídicos determinados, por los general agrupados en
las denominadas familias delictivas. Estos tipos penales describen las
conductas hipotéticas que se pueden cometer y las penas correspon-
dientes. Teniendo en cuenta la rigidez del principio de legalidad que
opera en el Derecho Penal, que condiciona que lo que no esté concre-
tamente tipificado como delito en la ley no es perseguible, obliga a que
sea por lo general solo una norma la dedicada a regular los tipos pena-
les, aunque, como dijimos, pueden existir leyes especiales en las que se
penalizan conductas, como ocurre con la Ley Electoral, que regula los
delitos que atenten contra el sistema electoral.
Por su parte, el Derecho Procesal abarca el conjunto de normas enca-
minadas a regular el proceso, que comprende tanto las vías de acceso
55

a la judicatura, como las diferentes modalidades procesales por las cuales

se enrumban las pretensiones que se formulan en virtud del ejercicio de
la acción. En correspondencia con lo anterior, las normas de naturaleza
procesal definen los tipos de procesos o asuntos que pueden someterse
al conocimiento de cada tribunal, ya sea municipal, provincial o el TSP,
lo que se conoce como reglas definidoras de la competencia. En este
tipo de normas se regulan igualmente los requisitos formales que deben
reunir los diferentes sujetos que intervienen en los procesos, así como
las formas y diligencias que se suceden desde que un asunto se inicia
hasta que se dicta sentencia, incluida la forma de impugnar las decisiones
adoptadas por los tribunales. Todo este escenario se puede resumir
diciendo que las normas procesales comprenden todo el conjunto de
presupuestos y actuaciones del tribunal y del resto de los sujetos que
intervienen en los procesos desde que estos se inician hasta que se logra
una resolución judicial que produzca efectos de cosa juzgada.
El Estado garantiza mediante el Derecho Procesal que su voluntad
expresada en las normas de Derecho Material logren un cabal cumplimien-
to frente a desafíos o vulneraciones que puedan sufrir los titulares de
los derechos subjetivos. El Derecho Procesal sirve al Derecho Material,
en cuanto es un instrumento adecuado para la actuación o ejecución
de dicho derecho, para realizar el fin que el ordenamiento jurídico,
generalmente considerado, se propone (Grillo Longoria).
Se deriva de esta última explicación otra categoría íntimamente ligada
al Derecho Material y al Derecho Procesal, que es el derecho subjetivo,
que debe entenderse como aquel derecho que un ordenamiento jurídico
concede a determinada persona, que lo hace exigible ante terceros.
El concepto de derecho subjetivo es una realización dogmática del
pensamiento liberal y uno de los pilares más sólidos sobre los que se
fundamenta el pensamiento jurídico del capitalismo, pues representa
el triunfo del señorío del individuo en la sociedad en que vive, frente a
otros y frente al Estado. El socialismo heredó el concepto y es totalmente
válida su utilización, toda vez que es la propia ley la que está obligada
a definir su alcance, que se puede matizar y acomodar a las exigencias
de la convivencia de en una sociedad que trata de combinar los intereses
individuales con los de la sociedad en su conjunto.
En nuestro medio es comúnmente aceptada la definición que adop-
ta el profesor Díez-Picazo, quien describe al derecho subjetivo como
la prerrogativa reconocida por el orden jurídico para provecho de un
particular, en tanto que persona y miembro de la comunidad, para que
despliegue una actividad útil a él mismo y al bien común. Sobre esta
56

construcción el ordenamiento jurídico debe reconocer a favor de un su-

jeto, ya sea persona natural o jurídica, una especial situación de poder
que lo identifica como titular de un derecho subjetivo específico, cuya
titularidad puede ser de diferente naturaleza o alcance. Hay titulari-
dades que pueden ser plenas, en virtud de la cual el sujeto lo puede
ejercer en todo su contenido e interés, mientras que otras pueden estar
limitadas a determinado campo, ya sea de disfrute, de representación
o gestión, etcétera.
La dinámica procesal común en el campo no penal es que la existencia o

al menos la creencia de que se tiene la titularidad de un derecho subjetivo
que no es respetado por un tercero o ha sido vulnerado, posibilita la
apertura del cauce judicial para que por las vías que ofrece el Derecho
Procesal se enrumbe dicha pretensión y se logre un pronunciamiento
judicial que franqueé el cumplimiento coactivo de dicho derecho.
La relación entre el Derecho Material penal y el Procesal reviste caracte-

rísticas más específicas, toda vez que las normas materiales penales, a
diferencia de lo que vimos anteriormente, solo encuentran realización
en el proceso. En este campo la norma material tiene la misión de fijar
los tipos penales, lo cual cumple una función de prevención general,
pues entraña una “advertencia” para toda la sociedad de las consecuencias
que se derivan para el infractor, pero una vez producida la violación es
el Derecho Procesal quien tiene la responsabilidad de encauzar las vías
para lograr la punición.
Más allá de su función de previsión general, el Derecho Material penal
no cumple una misión en sí mismo sin el auxilio de las normas procesales.
Tampoco es de utilidad en este campo la categoría del derecho sub-
jetivo, pues los daños y perjuicios que una persona sufra producto de
la comisión de un delito, no le ofrece, como en el Derecho Privado,
ninguna titularidad exigible frente a terceros. En el ámbito penal le
corresponde al Estado la persecución de los delitos, por lo que se pro-
duce una especie de “expropiación” de los derechos subjetivos que
pudieran derivarse de la comisión del ilícito penal a favor del perjudicado.
Modernamente en algunos ordenamientos del mundo las víctimas de
delitos han adquirido cierto reconocimiento en el proceso penal para
poder formular la acusación, ya sea como coadyuvantes del ministerio
fiscal y hasta de manera independiente; existe incluso la posibilidad en
algunos ordenamientos de reconvertir la acción, de tal suerte que el
ejercicio pasa de manos del fiscal al perjudicado, lo cual podría iden-
tificarse como una manifestación de un ámbito de reconocimiento de
ciertas facultades propias de los derechos subjetivos en el campo penal.
57

En nuestro país la fiscalía tiene el monopolio casi absoluto en la perse-

cución de los delitos, por lo que es posible afirmar de forma categórica
la no existencia de derechos subjetivos penales.
En definitiva, el proceso sirve al Derecho Material, cual instrumento
adecuado para la realización del Derecho, y, por su parte, el Derecho
Material sirve al proceso al regular los problemas a que la existencia del
proceso da lugar. No pueden verse aislados, de manera que pudiera ha-
blarse de “La bipolaridad en una cohabitación forzosa —inescindible—
de lo material con lo procesal (…) en tanto no cabe desacoplarlas sino,
por el contrario, respetar sus respectivas partes y, en paralelo, bregar
por la síntesis realista que no hiciera prisionera a una de ellas de la otra
y, al mismo tiempo, sirviera para mirar por los dos ojos por ser esta la
forma de ver ampliados sus planos, objetivos y fines. Es que el uno se
proyecta en el otro y, ambos, se lanzan hacia (…) el objetivo de obtener
la efectiva realización del derecho y sus valores (Morello).
3. Naturaleza del Derecho Procesal

La distinción clásica de derecho público y derecho privado permite ubicar
a las distintas ramas del derecho en correspondencia con la naturaleza
de las relaciones jurídicas que regula. En su conformación histórica el
derecho privado abarcó aquellas normas encaminadas a regular relacio-
nes en las que los individuos se encuentran en condiciones de igualdad;
correspondía a las normas regular las condiciones y los límites. Por su
parte el derecho público regula aquellas relaciones en las que el in-
dividuo está en posición de subordinación o de inferior jerarquía con
relación a un tercero. En el primer bloque se ubicaron las normas de
derecho civil y mercantil, mientras que en el segundo campo se ubicó al
derecho penal, el administrativo, el tributario, el procesal y el constitu-
cional, entre otros.
La influencia que la teoría del derecho socialista soviético tuvo en nues-
tro país hasta finales de los años 80 condicionó que la doctrina procesal
cubana negara la existencia de una división entre derecho público y
privado en nuestro sistema jurídico. Se planteaba que “…en la socie-
dad socialista no existe la división del derecho en las dos esferas seña-
ladas, características del sistema jurídico de los estados burgueses. Ello
se debe a que en la sociedad socialista los medios fundamentales de
producción pertenecen a toda la sociedad y no a personas privadas”
(Grillo Longoria).
Lo cierto es que ni el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad
cubana en aquellos momentos, ni en la actualidad, permiten arribar
58

a generalizaciones tan contundentes. Si bien es cierto que los medios

fundamentales de producción integran la propiedad estatal socialista
de todo el pueblo (art. 15 constitucional), en el escenario económico
coexisten una multiplicidad de actores y formas de propiedad, como la
de los agricultores pequeños, la cooperativa, la de las empresas mixtas,
sociedades y asociaciones económicas, que complejizan el panorama de
las relaciones y hacen imposible concebir a la sociedad socialista cubana
actual como un escenario homogéneo e idealizado.
Es por ello que la división tradicional entre derecho público y privado
es aún un instrumento científicamente útil para definir la naturaleza
del Derecho Procesal, pues, como dijera la profesora Mesa Castillo, la
persistencia histórica de tal distinción tiene no solo un valor teórico sino
también didáctico.
Vencido el responso justificativo del uso del método distintivo entre lo
público y lo privado, es posible afirmar que el Derecho Procesal integra
el campo del derecho público a partir de la existencia de una relación
jurídica signada por la posición jerarquizante que en ella ocupa el órgano
jurisdiccional, como entidad estatal, en su vínculo con las partes y con
el resto de los que intervienen en el proceso.
En el campo del derecho civil o mercantil se entablan relaciones jurídi-
cas regidas por las normas del derecho privado entre sujetos en condiciones
de igualdad, lo que hace que el ejercicio de los derechos subjetivos que
se derivan de estas relaciones sea disponible. Ahora bien, cuando se
presenta una demanda ante un tribunal y es admitida, el órgano juris-
diccional asume una postura de jerarquía, a partir de la cual dispone
actuaciones y dicta disposiciones que deben ser respectas por el resto
de los intervinientes. Es cierto que muchas de las decisiones que adopta
el tribunal durante la tramitación de un proceso no son obligatorias,
por lo que no tienen naturaleza de ius cogens, e integran una categoría
típicamente procesal que estudiaremos más adelante (carga procesal),
pero el incumplimiento de estas disposiciones judiciales puede desembocar
en una sentencia desfavorable, cuyo contenido sí es obligatorio para el
vencido; existiendo las vías de la ejecución forzosa, que provienen del
denominado imperium, de raigambre romana, que dota a los órganos
judiciales de facultades para hacer cumplir lo que previamente decidió.
La existencia de esta relación jurídica, en la que el tribunal está en el
vértice superior del triángulo, mientras que las partes se colocan en
la base, en condiciones de igualdad entre ellas pero de inferioridad
con relación al ente judicial, sirve para entender de una manera gráfica
la naturaleza pública del Derecho Procesal.
59

Aunque la relación que subyace en la contienda y que sirve de base

al pleito tiene naturaleza privada, la nueva relación que surgió con la
intervención del tribunal es de naturaleza pública, pues el órgano judi-
cial tiene la misión de hacer cumplir la ley y dirimir el conflicto que
se le ha presentado conforme a la norma jurídica que el propio Estado
dispuso, en ocasiones con aplicación distinta del derecho invocado por
las partes, pues, como explicamos anteriormente, las partes presentan
sus alegaciones, proponen sus pruebas y se esfuerzan por demostrar al
tribunal los hechos alegados, pero el tribunal aplicará el derecho que
considera atinente al caso, aunque sea distinto al alegado por las par-
tes (iura novit curia). Lo anterior no implica que las partes no puedan
renunciar a sus pretensiones o arribar a pactos, lo que debe ser admitido
por el tribunal, a no ser que vayan en contra del interés social o cause
perjuicios a un tercero (art. 652 LPCALE).
La colocación del Derecho Procesal en el campo del Derecho Público
está en los propios orígenes de esta disciplina, desde los momentos
primigenios en que von Bülow distinguió la relación jurídico procesal
como diferente de la relación jurídica privada y Wach separó la preten-
sión de tutela jurídica de la pretensión material consustancial al Dere-
cho Privado.
En el campo no penal existen áreas que se han ido apartando progre-
sivamente del derecho privado, para ir asumiendo una naturaleza más
social, a partir de la existencia de intereses superiores, que sustrae de
la autonomía de la voluntad las posibilidades de disponer libremente
de los derechos. Es el caso del Derecho de Familia, en el que la presencia
de menores cuyos intereses deben ser salvaguardados por la sociedad,
no lo presenta como un tertium genus entre lo público y lo privado
(Mesa Castillo). En estos casos el tribunal puede apartarse de los pedi-
mentos que hagan los padres y decidir lo que sea mejor para los hijos.
Es un ejemplo claro de cómo el Derecho Procesal adapta su naturaleza
a las condiciones del Derecho Material, pues, en la medida en que las
normas materiales sean indisponibles, se acrecienta y fortalece el carácter
público del Derecho Procesal.
En el campo penal es mucho más clara la apreciación de la naturaleza
pública del Derecho Procesal, pues la norma a la que está llamado a
jugar su papel el proceso es de naturaleza pública, que es CP, lo cual
se manifiesta en la propia tramitación del asunto, en que el acusado
es compelido a cumplir una sucesión de actividades en las que su voluntad
está cercenada mediante mecanismos de coerción procesal, propios de
esta materia. El imputado puede ser conminado a presentarse, a rea-
lizar actuaciones que se consideren necesarias para la investigación,
a formar parte de actos de investigación e incluso se le puede privar
60

temporalmente de libertad. En este campo los medios de coerción se

extienden incluso a los testigos y demás participantes, los que una
vez convocados por la autoridad a cargo de la actuación y, en caso de
ausencia, pueden ser compelidos mediante el uso de la fuerza pública
para lograr su presencia.
Esta rigidez del proceso penal se ha visto matizada en los últimos años
por la presencia de fórmulas de negociación, mediación o conciliación,
que eran ajenas a esta materia, pero que cada día ganan más terreno,
lo cual no cambia la naturaleza pública del proceso penal.
Una valoración particular hay que hacer sobre una institución que ha
venido ganando terreno en el campo de la solución de conflictos y que,
si bien tiene orígenes históricos remotos, es en la segunda mitad del
siglo XX en que se generalizó en una gran cantidad de países, consti-
tuyendo en la actualidad una fórmula universalmente aceptada. Nos
referimos al arbitraje, que se ha debatido entre lo privado y lo público,
a partir de la dicotomía existente entre su origen y su cometido.
La dicotomía entre lo público y lo privado condiciona la naturaleza hí-
brida del arbitraje, que lo coloca en el campo del derecho privado hasta
el momento de dictado del laudo, en que se produce un salto coper-
nicano hacia el derecho público, en tanto el órgano judicial interviene
para hacer cumplir la decisión del tribunal arbitral, pues con ello se
logra el cumplimiento de la ley que previó en su momento que estas
y no otras fueran las reglas del juego. Se permitiría que la autonomía
privada señoreara en la solución del conflicto, pero una vez concluido y
resuelto el diferendo, se impondría el imperium de la voluntad estatal.
Otros elementos que caracterizan la naturaleza del Derecho Procesal es
su carácter formal e instrumental.
Es formal en la medida que regula los requisitos, las vías, los pasos, los
momentos y las situaciones por los que transcurren las actuaciones de
las partes y del tribunal para aplicar el Derecho Material.
El formalismo procesal condiciona que los diferentes actos que integran
un proceso deban realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de
tiempo y lugar, acomodados a un determinado modo y orden que la
propia ley establece con mayor o menor detenimiento, formando par-
te de requisitos sin los cuales dichos actos pueden carecer de validez.
El valor de estos requisitos formales hace que comúnmente se denomine
a la ley procesal como ley rituaria.
No se trata de formalidades vacías que forman parte de una liturgia sin
contenido, sino que cumplen una finalidad trascendente, pues significan
61

una garantía para la mejor administración de la justicia y la aplicación

del derecho, especialmente para la obtención de ciertos valores que
este se propone, tales como la seguridad y la certeza (Véscovi).
En el proceso civil la LPCALE exige que las demandas en proceso
ordinario deban confeccionarse cumpliendo las formalidades es-
tablecidas en el artículo 224, por lo que el tribunal puede rechazar
de plano el conocimiento de un asunto si el actor no confecciona
la demanda cumpliendo las formalidades establecidas (art. 225).
Con esta exigencia de tipo formal se favorece que el tribunal vele
por el adecuado comienzo del proceso y que se garantice la igual-
dad en el debate y la buena fe procesal.
En el proceso penal la LPP exige que si el tribunal considera que
del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral
debe sancionar por un delito más grave que el imputado por el
fiscal o imponer una sanción mayor que la pedida, debe cumpli-
mentar un requisito que la doctrina denomina tesis de desvinculación
y que en la práctica jurídica se identifica como uso de la fórmula,
por su carácter ritual, pero que constituye una garantía esencial
del acusado, para evitar indefensión (art. 350).
Son formalidades que forman parte de la esencia del procedimiento
y constituyen elementos indispensables para garantizar la igualdad de
las partes en el proceso y, en el segundo de los casos, un respeto del
derecho a la defensa.
Una desviación patológica de las formas provoca que en ocasiones se
les privilegie en detrimento del verdadero cometido y sentido del pro-
cedimiento judicial. Se trata de un apego riguroso a las formas, que las
convierten en el objeto de un culto ciego, que despoja a aquellas de su
verdadero sentido y valor, lo que se denomina formulismo o ritualismo.
A este fenómeno que desnaturaliza el verdadero cometido de las for-
mas procesales algunos autores lo denominan “exceso ritual manifies-
to” (Bertolino).
Otro de los aspectos que permiten identificar la naturaleza del Derecho
Procesal es su carácter instrumental, visto como esa especial relación
que tiene con el Derecho Material, para lograr el cumplimiento y satis-
facción de la voluntad que el legislador plasma en la ley.
Este vínculo inefable con el Derecho Material es el que justificó en su
momento la dependencia y subordinación que tuvo, pues el proceso
era visto como parte adjetiva y dependiente de la norma sustantiva.
La independencia del Derecho Procesal como rama dentro del sistema
jurídico no niega su papel de instrumento del Derecho Material, toda
62

vez que el proceso no tiene una finalidad en sí mismo, en tanto su fun-

ción esencial es ofrecer las vías y maneras mediante las cuales se logra
la aplicación coactiva del Derecho Material.
En ocasiones nos encontramos con eruditos en una determinada rama
del Derecho Material, con capacidad de explicar a profundidad los orí-
genes y naturaleza de una institución, pero interrogado sobre las for-
mas en que se reclama ante una violación de la institución explicada no
encuentra la respuesta, porque la solución no está en el campo de su
materia, sino en la del Derecho Procesal, que tiene la misión de explicar
el cómo se ejercita el derecho vulnerado.
La sinergia que debe darse en este carácter instrumental del Derecho
Procesal con relación al Material condiciona que los modelos procesales
se acomoden o cambien en correspondencia con la naturaleza del derecho
que subyace en la relación. Así vemos cómo en el Derecho Civil el mo-
delo procesal se acomoda a la naturaleza dispositiva de los derechos en
este campo. Un ejemplo lo vemos cuando una parte admite mediante la
prueba de confesión un hecho relativo a una cuestión personal, que le
sea perjudicial a sus intereses, lo que convierte dicha aceptación en una
prueba plena (art. 280.1 LPCALE), sobre la cual no es necesario aportar
otras pruebas, pues la admisión libera de la necesidad de probar, toda
vez que la ley infiere que si la persona asintió un hecho que le perjudica,
se entiende que es cierto.
No ocurre lo mismo en el Derecho de Familia, toda vez que el interés
superior del menor obliga a que el tribunal indague sobre los verdaderos
propósitos de los padres y pueda practicar pruebas no propuestas por
las partes, pudiendo arribar incluso a una decisión distinta de la solicitada,
ya que en este campo el derecho no es dispositivo, o sea, tiene naturaleza
indisponible, por lo que el proceso debe ajustarse a esa realidad que le
impone el Derecho Material.
La LPCALE no tiene desarrollada de manera específica la consecuencia
de la indisponibilidad de determinados derechos en las relaciones
de familia, pues no regula un proceso especial familiar, lo cual ha ido
encontrando progresivamente una vía práctica de solución a
partir de las instrucciones adoptadas por el CGTSP (Instrucciones
187/07, 191/09 y 216/12).
4. Ramas del Derecho Procesal

En la primera mitad del siglo XX las nuevas corrientes del pensamiento
procesal alemán, fertilizadas por el renovador impulso de la doctrina
italiana, se habían impuesto en gran parte de los países de la Europa
63

continental y en América Latina, por lo que el Derecho Procesal se es-

tableció como una asignatura autónoma en los planes de estudio en la
generalidad de las universidades de los países de nuestra familia jurí-
dica, pero visto a partir de compartimentos estancos, en función de la
unidad conceptual fundamental de cada área, por una parte el Derecho
Procesal Civil y por la otra el Procesal Penal, generalmente vinculadas a
las dependencias donde tradicionalmente se enseñaba el derecho sus-
tantivo. Solo después de un proceso de acomodo de la doctrina es que
en Europa comenzaron a delinearse los estudios del Derecho Procesal
bajo el prisma de una concepción unitaria.
En España, por solo citar un ejemplo europeo, los estudios procesales
se incorporaron con la Ley de Instrucción Pública de 1857 a través de
las materias Teoría y práctica de los procedimientos judiciales, más un
curso complementario de Oratoria forense. Después de diversas modifi-
caciones, tanto conceptuales como de denominación, en 1928 se colocó
la asignatura llamada “Derecho Procesal” y en 1953 se estructuró la
materia en varios cursos (Alcalá-Zamora).
Uno de los puntos más descollantes en el largo camino de conforma-
ción de una concepción unitaria del Derecho Procesal está asociado a la
figura de Carnelutti, quien en la práctica y en la academia cultivó tanto
el procedimiento civil como el penal. En un magnífico trabajo suyo titu-
lado Pruebas civiles y pruebas penales, publicado en 1925, y confeccionado
a propósito de la publicación en 1924 de un libro de Florián titulado
Prueba penal, Carnelutti deja sentada su posición unitaria en torno del
Derecho Procesal al exponer: “Procedimiento civil y procedimiento penal
se distinguen sin duda, pero no porque tengan raíces distintas, sino
porque son dos grandes ramas en que se bifurca, a una buena altura,
el tronco único”. Y vaticinaba el maestro italiano en fecha tan temprana:
“Antes o después llegará el tiempo en que se tome en cuenta esta ver-
dad también en la enseñanza universitaria. Ciertamente uno de los más
graves contrasentidos de ese ordenamiento de nuestros estudios jurí-
dicos, que estamos ahora poco a poco reformando, se encuentra en la
escisión del procedimiento civil y el procedimiento penal y en el acoplamien-
to de este último con el derecho penal”.
Otro momento importante en este tracto evolutivo de la unificación del
Derecho Procesal lo constituye la contribución del procesalista español
Victor Fairén Guillén (+2013), quien a partir del trabajo suyo titulado
Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento,
publicado en 1949, se convirtió en ferviente defensor de la posición
procesal unitaria. El aporte de Fairén se concentra esencialmente en
brindar una lectura del proceso civil y penal, sobre la base de los puntos
64

concordantes de los principios procesales, al ofrecer un criterio meto-

dológico de mucha utilidad en la identificación de las categorías que
resultan comunes.
A pesar de que la labor fundamental unificadora de Alcalá-Zamora
fue desarrollada desde América, los estudios procesales en este conti-
nente tienen la huella de la concepción dualista, lo cual está motivado
más por una posición de inercia doctrinal que por la existencia de una
verdadera oposición científica a la unificación.
Como un antecedente importante en nuestro continente se puede
mencionar la labor del profesor argentino Eduardo Carlos, quien sentó
las bases sobre el modelo dogmático a partir del cual podía apoyarse
una teoría unitaria del proceso. Carlos jugó con el desarrollo de las teorías
generales del proceso penal y civil, reflexionando que “aún cuando las
teorías científicas se originaron con motivo de los estudios realizados en
la órbita del proceso civil, puesto que las investigaciones llevadas a cabo
originariamente en Alemania y luego continuadas en Italia han dado
construcciones elaboradas para aquel proceso, los resultados obteni-
dos han sido aplicados en el proceso penal”. Al profesor Carlos dedicó
Alcalá-Zamora uno de sus trabajos de unitarismo, con una expresión
que pone en evidencia el valor que el maestro español le confería al
trabajo del profesor santafesino: “A la memoria del inolvidable pro-
cesalista argentino Eduardo B. Carlos, cuya Introducción al Estudio del
Derecho Procesal (Buenos Aires, 1959) constituye la primera exposición
sistemática en América de una teoría general del proceso”.
En Cuba se reporta un significativo antecedente en la obra del profesor
Ricardo Dolz Arango, quien publicó en fecha tan temprana como 1896
su Programa de Derecho Procesal Civil, Penal, Canónico y Administrativo
para la Universidad de La Habana. La obra recogía el plan de estudios
y el método de enseñanza de la asignatura que incluía tanto la parte
dogmática como una teoría y práctica de redacción de instrumentos
públicos. Dolz reconoció tempranamente la unidad del proceso en ob-
servaciones aisladas pero de mucha claridad:
• La división del Derecho Procesal en civil, penal, canónico y adminis-
trativo no puede sostenerse ni por un momento.
• Desde el punto de vista pedagógico, la idea del Poder Judicial era el
más poderoso fundamento del Derecho Procesal, razón por la cual
decidió comenzar el estudio de la asignatura por esta parte, antes de
entrar en el análisis de los procedimientos específicos.
• Concepto único de la prueba para ambos procedimientos.
65

• Esfuerzos para crear un sistema de organización de la prueba que sea

común a ambos procedimientos.
• Aceptado el sistema acusatorio para lo criminal o el inquisitivo para
lo civil, la marcha de la prueba no difiere esencialmente en uno y otro
procedimiento.
Dolz no llegó a formular una teoría unitaria del proceso, pues, a pesar
de lo avanzado de su pensamiento, no rebasó la concepción procedi-
mentalista, concentrada esencialmente en la exégesis de la norma, pero
reconoció la unidad del proceso y representa en nuestro país un referente
interesante en el estudio de la evolución histórica del Derecho Procesal
y, sobre todo, en la conformación de una teoría unitaria.
El profesor español José Luis Vázquez Sotelo hace un inventario de las
obras que en América se han dedicado modernamente a la conforma-
ción de una teoría unitaria del proceso y cita en Argentina a De la Rua,
Alvarado Velloso y Benabentos; en Brasil, a la profesora Pellegrini
Ginover; en Uruguay, a Véscovi; en México a Gómez Lara; y en Perú a
Monroy Gálvez.
En Cuba durante mucho tiempo el Derecho Procesal Civil y el Penal
estuvieron separados, por lo que cada uno desarrollaba una parte general
propia. La última reforma de los planes de estudio eliminó esta divi-
sión, en pos de una concepción unificadora de su parte general, la que
estudia aquellas categorías y sistema de conocimientos que le son
comunes a la disciplina y en la parte especial se estudia el Derecho
Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, con las particularidades que
le son propias.
Si bien en otras áreas del Derecho las normas procesales están íntima-
mente ligadas al Derecho Material, por lo que sus categorías son estu-
diadas como parte integrante de un mismo sistema, en el orden práctico
y en algunos estudios doctrinales se habla del Derecho Procesal Cons-
titucional, del Derecho Procesal Administrativo, del Derecho Procesal
del Trabajo, etc., pero por la resistencia que aún persiste en los troncos
sustantivos, no se les identifica aún como ramas independientes.
5. Las fuentes del Derecho Procesal

5.1. Las fuentes formales en el sistema jurídico en general
El tema de las fuentes formales constituye uno de los pilares básicos de
la Teoría del Derecho y es uno de los aspectos doctrinales más debati-
dos en ese campo, a partir de la posición de los distintos autores que
lo abordan, tanto desde una perspectiva teórica general como desde
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la posición particular de las diferentes disciplinas, las que se ven obliga-

das, como estamos haciendo ahora nosotros, en los mismos comienzos
de las exposiciones conceptuales, a definir cuáles serán las fuentes del
Derecho que se admitirán.
La trascendencia de las fuentes del derecho rebasa el plano estrictamente
jurídico, pues la enumeración y el establecimiento de la jerarquía de
las fuentes es, ante todo, un problema político porque entraña el espe-
cial reconocimiento de un ámbito de poder —poder mandar y poder
obedecer—, que en última instancia es un poder de naturaleza política
(Díez-Picazo y Gullón).
No obstante el acertado criterio de los profesores españoles que acabamos
de referenciar, al momento de definir las fuentes se limitan al plano
normativo, lo cual obedece a una visión normativista del Derecho.
La posición que compartimos es más abarcadora pues reconoce como
fuentes del Derecho a aquellos acontecimientos de la vida social al cual
la comunidad, directa y espontáneamente, o mediante sus represen-
tantes políticos, está de acuerdo en atribuir efectos vinculantes de una
cierta intensidad en la conducta de sus miembros (Geny).
Existe una distinción clásica entre fuentes materiales o reales y fuentes
formales. En Cuba durante un tiempo se limitó el concepto de fuen-
tes materiales a las relaciones económicas de producción, como base
de la superestructura jurídica. Más recientemente se amplió el ángulo de
visión de las fuentes materiales desde una perspectiva marxista menos or-
todoxa, en la que el profesor Fernández Bulté incluyó a la sociedad en
toda su vivacidad, a sus luchas, levantada sobre las relaciones sociales
de producción y las fuerzas productivas, con todos sus matices de lucha
económica, cultural, política y social en sentido general, y no limitado
exclusivamente a la base económica productiva.
La realidad cubana actual constata la anterior afirmación, pues, luego
de varios años de una reducida producción legislativa, luego de la apro-
bación de los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido
y la Revolución, adoptados en el VI Congreso del Partido Comunista,
tras un amplio debate ciudadano que abarcó a la generalidad de los
sectores de la población cubana, se generó una ardua actividad legis-
lativa sin precedentes en el país, que ha llegado a una multiplicidad
de sectores de la economía, los servicios, la propiedad, la migración,
etcétera.
El mandato que originó estos importantes cambios legislativos es de
naturaleza política, contenido en los Lineamientos, pues en una gran
mayoría de ellos existe una referencia a la norma jurídica que lo instrumen-
tará, pero la fuente material está en el movimiento que la sociedad
67

cubana está teniendo en los últimos tiempos, algunos directamente re-

lacionados con las transformaciones del modelo económico, pero exis-
ten otros, como la eliminación de prohibiciones en el campo migratorio
o la libertad de disponer libremente de vehículos e inmuebles, que no
tienen un cometido directamente económico, pero son el resultado de
esa vivacidad social de la que nos hablaba el profesor Fernández Bulté
como fuente generatriz del Derecho.
Desde la perspectiva de la Teoría del Derecho las fuentes formales abarcan
los procedimientos, métodos, mecanismos y también a los organismos
y las autoridades que dan nacimiento al Derecho, o que legitiman su
existencia, siempre que esos actos, procedimientos y autoridades estén
a su vez debidamente facultados y legitimados por las normas de re-
conocimiento y, sobre todo, por las de adjudicación y cambio (Fernández
Bulté).
Existe una visión de las fuentes formales que comprende los modos
de expresión de la normatividad jurídica. Con arreglo a este criterio se
han reconocido como fuentes del derecho a determinados arquetipos
normativos, entre los que cabe mencionar a la ley, al reglamento, a la
costumbre, a los principios generales del Derecho, a la jurisprudencia,
a la doctrina científica, a los contratos, a los convenios colectivos y a las
sentencias judiciales. No supone ello, en cualquier caso, que los dife-
rentes modelos normativos que representan hayan sido unánimemente
considerados como fuentes del Derecho ni entre los analistas del fenó-
meno jurídico, que divergen en la caracterización como tales de todos
ellos o de un número más o menos limitado de los mismos, ni por parte
de los ordenamientos jurídicos que suelen incorporar bajo el rótulo de
fuentes formales del Derecho a un elenco aleatorio y hasta cierto punto
caprichoso de ellos que no siempre guarda relación con la solución que a
este problema se atribuye desde la consideración unitaria del ordenamien-
to jurídico (Ara Pinilla).
Desde el punto de vista práctico el análisis de las fuentes formales parte,
al decir de Grillo Longoria, de determinar qué disposiciones son las que
pueden citarse en un proceso para fundamentar un acto procesal.
Aunque el método ofrecido por el profesor Grillo Longoria puede resul-
tar útil y gráfico, su error está en reducirlo a lo estrictamente normativo,
por eso nosotros vemos a las fuentes como el arsenal jurídico al cual
puede acudir válidamente el juez en el conocimiento y solución de un
asunto, para fundamentar su decisión. Pero esta selección no está sujeta
a la libre autonomía del juzgador, sino que el propio sistema jurídico
debe predefinir cuáles son aquellas fuentes de las que puede valerse.
68

La clave de entendimiento estriba en que todo aquello que el juez esté

conminado a usar para fundamentar jurídicamente la solución de un
caso integra el sistema de fuentes formales del Derecho; en oposición,
aquello que pueda ayudar e, incluso, influir en la toma de la decisión,
pero que el juez no esté conminado a utilizar, no integra el sistema de
fuentes formales del Derecho en la materia en cuestión.
En correspondencia con el lenguaje del momento, en que la influen-

cia del denominado Derecho socialista soviético estaba muy presente
en la labor científica de nuestros profesores, Grillo Longoria postulaba
que el abordaje de las fuentes formales del Derecho en una sociedad
socialista había que verlo de un modo completamente distinto al que
lo aprecia el ordenamiento jurídico capitalista, que reconoce como fuentes
formales, además de la ley, las llamadas fuentes subsidiarias, tales como
la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho.
Defendía el profesor que en las legislaciones socialistas la ley es la fuente
principal y dominante del Derecho, porque ninguna otra forma puede
corresponder a las necesidades de la sociedad socialista como lo hacen
las disposiciones normativas. A tono con su postura en este campo, con-
sideraba que la costumbre podía servir para mantener el pasado, por su
naturaleza conservadora, que la coloca en contradicción con la función
creadora que caracteriza al Estado y al Derecho socialista. Igual suerte
corren para él los principios generales y la jurisprudencia.
Por la época en que le tocó vivir el profesor cubano, renacía en el Caribe
la vieja disputa de la Revolución Francesa entre la ley y las costumbres,
reflejo de la lucha entre el espíritu de renovación del Estado revolucio-
nario de la burguesía liberal generadora de la ley, y el mantenimiento
de las tradiciones defendidas por las fuerzas conservadoras, apoyadas
en la costumbre. Ello sirvió de fundamento a un criterio que se desarro-
lló como resultado de los procesos revolucionarios que, al romper con el
viejo régimen, tienen entre sus misiones la eliminación de la legalidad
preexistente, lo cual no se alcanza de un día para otro. A este fenóme-
no renovador obedece la consideración de las revoluciones como fuen-
tes originarias de Derecho (Cañizares Abeledo).
En el campo del Derecho Privado el sistema de fuentes formales cumple
una misión primordial en la actividad de los jueces, pues en ausencia
de ley aplicable al caso sometido a su decisión y ante el mandato que
tienen de fallar sobre el fondo, sin poderse amparar en la inexistencia
de norma por el imperio del non liquet, los jueces se auxilian de lo que
la ley ha definido como fuentes supletorias, o sea, la jurisprudencia, la
costumbre o los principios generales del Derecho y encontrar en ellos
69

el fundamento de su fallo. De ahí la importancia que tiene para un sis-

tema jurídico que el legislador defina cuáles serán las fuentes formales
del Derecho.
Volviendo al campo del Derecho Privado, le corresponde a la ley definir
de manera clara cuál será el sistema de fuentes formales a las que el
juez podrá recurrir en su labor, misión que en nuestra tradición jurídica
cumplía el CC español, vigente entre nosotros hasta el año 1987, cuyo
Título preliminar tenía una función orientadora para el resto del orde-
namiento privado e, incluso, en algunos temas como la publicidad de
las normas, para todo el ordenamiento jurídico.
En la actualidad el problema está en que no hay un pronunciamiento

en el CC cubano ni en la Constitución que defina el sistema de fuentes
formales para este campo, a lo que obedece que la doctrina civilista
cubana no trata el tema, como es la tradición en la doctrina española
y de otros países de nuestra familia jurídica.
Los antecedentes se remontan a los tiempos de vigencia en Cuba del CC
español de 1888, que en su artículo 6 disponía que cuando no existiera ley
exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicaría la costumbre
del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. Este
pronunciamiento normativo dejaba sentado que el sistema de fuentes
estaba integrado entonces por la ley, como prioritaria y supletoriamente
la costumbre y los principios generales del Derecho.
Como se aprecia, la jurisprudencia no estaba recogida originariamen-
te dentro del sistema de fuentes formales del Derecho. En España la
situación cambió en 1974, cuando se modificó el Título Preliminar del
CC (Decreto No. 1.866), y se introdujo la jurisprudencia dentro del sistema
de fuentes, con la categoría de fuente supletoria. Lo anterior permite
concluir que para Cuba la jurisprudencia no fue nunca una fuente formal
del Derecho, aunque fue estimada por los jueces a partir de criterios
interpretativos a los que nos referiremos a continuación.
Por las razones analizadas, la consideración de las fuentes formales para
el Derecho Privado en Cuba responde actualmente una construcción
teórica, con muy escaso apoyo normativo. Afirmación que está apoyada
en la evolución que el tema tuvo desde sus orígenes españoles.
Las fuentes formales tienen naturaleza material o procesal, en corres-
pondencia con el ámbito en que operan. Las materiales son aquellas
que el juez utiliza para resolver en cuanto al fondo de la controversia,
mientras que las procesales son las que debe tener en cuenta en la tra-
mitación del asunto.
70

5.2. Las fuentes formales del Derecho Procesal Civil

La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil española estableció en su artículo
1689 que uno de los motivos en que podía sostenerse el recurso de casa-
ción era en la denominada infracción de ley o de doctrina legal. Este
pronunciamiento elevó a la categoría de fuente formal del Derecho a
la doctrina legal, toda vez que su no aplicación por el juez de instancia
podía provocar la revocación del fallo.
Si bien el concepto de doctrina legal encontró varias definiciones que
provocaron no pocas confusiones, la práctica judicial lo equiparó a la
jurisprudencia, razón por la cual la doctrina española lo denominó como tér-
mino perturbador (Díez-Picazo y Gullón). Fue el propio Tribunal Supremo de
España quien la asimiló a la jurisprudencia, cuando dejó sentado que
debía entenderse por doctrina legal a aquella que se establecía median-
te repetidas e idénticas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo
(Sánchez Roca). De esta manera la jurisprudencia, a quien el legislador
liberal decimonónico le había negado su entrada en el sistema de fuen-
tes por temor a lo que se conoce como el gobierno de los jueces, entró
definitivamente por una vía no ordinaria, a la que el profesor Fernández
Bulté llamó jocosamente como “pasada literalmente por debajo de la
mesa, en franco contrabando jurídico”.
Al aprobarse en 1973 la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, se
puso fin a la vigencia en el país de la Ley de Enjuiciamiento Civil españo-
la, y se modificó el motivo de casación que daba cabida a la doctrina
legal y en su lugar se colocaron “las interpretaciones de estas (de la ley)
emanadas del Consejo de Estado, de las instrucciones de carácter obli-
gatorio dictadas por el Pleno del TSP o su CGTSP, recogiendo la expe-
riencia de la actividad judicial en la interpretación y aplicación de las
leyes, o de las decisiones dictadas por esos órganos al evacuar consultas
rango normativo inferior” (art. 630.1).
A partir de esa formulación adquirieron carácter vinculante, parejamente
a la norma positiva, los criterios interpretativos del Consejo de Estado
y las decisiones de los órganos gubernativos del nivel superior de la
judicatura; en estos momento solo el CGTSP, pues el Pleno desapareció
de la estructura de los tribunales en el año 1990, cuando se dictó la Ley
No. 70, de los Tribunales Populares.
Es por ello que acotando el tema en estudio al Derecho Procesal Civil,
que por tener un caudal de casación común puede extenderse tam-
bién al Procesal Administrativo y al Económico, y a partir del análisis
que hicimos sobre la situación existente en nuestro país con relación al
71

sistema de fuentes, podemos arribar a la conclusión de que de forma

indirecta y de la mano de una causal de casación, el sistema de fuentes
formales del Derecho en este campo son:
• La Ley.
• Las interpretaciones de las leyes emanadas del Consejo de Estado.
• Las instrucciones de carácter obligatorio dictadas por el CGTSP.
• Las decisiones dictadas por el CGTSP al evacuar consultas de los tribunales
sobre conflictos entre leyes y otras disposiciones de rango normativo
inferior.
Alguien puede alegar con razón que solo los jueces del nivel provincial
son los que están obligados a respetar este catálogo, porque, de no hacer-
lo, sus decisiones pueden ser revocadas en casación por el TSP, no así los
jueces municipales, por no existir motivos similares en el recurso de ape-
lación para impugnar sus fallos. Es por eso que cobra valor lo afirmado
anteriormente de que la definición de las fuentes en nuestro sistema es
una construcción teórica con muy escaso apoyo normativo.
Veamos con más detenimiento lo relatado anteriormente, a fin de precisar
el alcance y contenido de cada una de estas fuentes.
5.2.1. La Ley
Se refiere a la norma en sentido amplio, que abarca desde la Consti-
tución hasta las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder
Popular y los decretos leyes dictados por el Consejo de Estado, que en
la práctica legislativa cubana tienen igual rango a pesar de emanar de
órganos distintos.
La Constitución Socialista de 1976 casi no posee referencias que puedan
identificarse como fuentes del Derecho Procesal Civil, como es común en
otros ordenamientos de nuestra familia jurídica, en que el derecho a obte-
ner la tutela de los tribunales se consagra como un derecho fundamental,
como lo hace la Constitución española en su artículo 24: “Todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión”.
O la Carta Magna de Venezuela, que perfila constitucionalmente el
proceso en su artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fun-
damental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establece-
rán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán
un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por
la omisión de formalidades no esenciales”.
En el plano normativo, la fuente fundamental del Derecho Procesal Civil lo
constituye la Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, LPCALE, en la que se
72

regula todo lo concerniente al proceso civil, las reglas de competencia,

los presupuestos e impedimentos procesales, las diferentes modalidades
procesales, sus particularidades en la tramitación, la impugnación de las
resoluciones, en fin, todo el universo normativo para la tramitación de
los asuntos en este campo.
Asociado a un tema de seguridad jurídica, la ley representa la fuente
principal, pero no única del Derecho Procesal Civil.
5.2.2. Las interpretaciones de las leyes emanadas del Consejo
de Estado
El Consejo de Estado es el órgano elegido de entre los diputados a la
Asamblea Nacional de Poder Popular y que la representa entre uno y
otro período de sesiones, con capacidad legislativa casi al mismo nivel
de la propia Asamblea y que se materializa a través de decretos leyes.
Entre sus funciones el Consejo de Estado tiene la de “dar a las leyes
vigentes, en caso necesario, una interpretación general y obligatoria”
(art. 90-ch constitucional); interpretación que se conoce como auténtica,
por emanar del propio órgano del cual emergió la disposición analiza-
da. Este criterio no varía incluso en los casos en que la interpretación
tenga como objeto una ley promulgada por la Asamblea Nacional, ya
que el carácter representativo que tiene este órgano así lo condiciona.
En otras palabras, que la mencionada interpretación puede ser tanto de
una ley, un decreto ley o alguna otra disposición normativa de rango
inferior.
En adición a lo dicho solo cabe mencionar que la Ley No. 82/97, Ley
de los Tribunales Populares, en su artículo 19-i, establece que el CGTSP
podrá solicitar, en los casos que lo estime necesario, un pronunciamiento
interpretativo al Consejo de Estado.
Si tenemos en cuenta la letra del artículo que estamos analizando, los
tribunales, al momento de decidir un caso, deben prestar obediencia a
los criterios interpretativos emanados del Consejo de Estado, ya que si
no lo hacen la sentencia puede ser revocada mediante la interposición
de un recurso de casación, lo cual convierte a esas exégesis en fuentes
formales del Derecho, ubicadas al mismo nivel que las normas jurídicas.
5.2.3. Las instrucciones de carácter obligatorio dictadas por el

CGTSP, que recogen la experiencia de la actividad judicial
en la interpretación y aplicación de la ley
La nomenclatura de este precepto en la LPCALE está desactualizada,
pues se refiere al Pleno, que desapareció desde 1990 de la estructura
gubernativa del TSP. En estos momentos el CGTSP es el único órgano
73

de la estructura judicial con potestad reglamentaria, que dimana del

artículo 122 de la Constitución y el 19.1.h) de la LTP.
“El CGTSP lo integran el Presidente del TSP, los Vicepresidentes y los Pre-
sidentes de las seis Salas de Justicia (De lo Penal; De los Delitos contra la
Seguridad del Estado; De lo Civil y lo Administrativo; De lo Económico;
De lo Laboral; y de lo Militar” (art. 18.1).
En virtud de lo preceptuado en el artículo 19.1.h de la LTP, al CGTSP
le viene impuesta la obligación de impartir instrucciones generales
de carácter obligatorio para todo el sistema judicial, con el objetivo
de garantizar una práctica judicial uniforme en todo el país en el ejercicio
de la función jurisdiccional.
Esta actividad se nutre esencialmente del resultado de la función
de control que el propio TSP realiza a los tribunales inferiores, tanto a
partir de la supervisión jurisdiccional que se logra mediante los recursos
de casación, como a través de la actividad judicial que se efectúa en las
inspecciones que se practican a los tribunales inferiores.
Las instrucciones son instrumentos normativos de carácter reglamen-
tario que el CGTSP adopta ex oficio, con el propósito de armonizar las
prácticas jurisdiccionales, generalmente a propuesta de las Salas o de
alguna instancia administrativa del propio TSP, especialmente vincula-
das con la actividad de control y supervisión del trabajo de los tribuna-
les inferiores.
Un ejemplo del importante valor que tienen las instrucciones del CGTSP
como fuentes formales del Derecho Procesal es el cambio radical que se
produjo en los últimos años en el ámbito de la solución de los conflictos
familiares, que luego se extendió a los procesos civiles con la adopción
de varias instrucciones a partir del año 2007.
La primera de estas decisiones es la Instrucción No. 187, de 20 de
diciembre del 2007, mediante la cual se dispuso que los jueces, al
momento de conocer un proceso de familia, estaban en la obliga-
ción de convocar a las partes a una comparecencia, que la Ley de
Procedimiento prevé en su artículo 42. Esta actuación estaba en la
norma desde su promulgación en 1973, como parte del paquete
de atribuciones que se le confirió a los jueces en ese momento,
pero que casi nunca utilizaron, pues la naturaleza esencialmente
escrita del proceso no lo propiciaba, por lo que se trataba de un
trámite procesal que estuvo durmiendo el sueño de los justos por
más de treinta años, pero que de la mano de esta Instrucción se
convirtió en una actuación de tipo preceptiva para el juzgador.
74

A partir de los satisfactorios resultados que en la práctica judicial

arrojó la aplicación de la Instrucción No. 187, y siguiendo en su
labor reformadora, el CGTSP aprobó en el año 2009 la Instrucción
No. 191, de 14 de abril, encaminada a extender a la generalidad
de los proceso civiles la práctica de convocar a una comparecen-
cia, la cual se efectuaría una vez concluida la fase de alegaciones.
En adición al cometido ya regulado en la Instrucción No. 187, de
lograr la presencia de las partes e incluso de terceros, la nueva
Instrucción dispuso que se utilizara la comparecencia “con el ob-
jetivo de sanear el proceso de aquellas cuestiones litigiosas que
subsistan luego de concluida la fase de alegaciones”.
Continuando su labor reformadora, en el año 2012 fueron adop-
tadas dos nuevas Instrucciones por el CGTSP, la 216 y la 217, de
fecha 17 de mayo y 17 de julio respectivamente. La No. 216 está
dirigida a los procesos de Familia y tuvo como objetivo principal
regular la forma en que se debe realizar la comparecencia del
artículo 42, teniendo en cuenta que dado lo escueto de este artículo
y los nuevos contenidos que se le habían encomendado, las for-
malidades de su realización habían quedado al arbitrio de los
jueces a cargo del conocimiento, por lo que era necesario trazar
pautas generales para la realización de este acto judicial, lo que se
extendió a los procesos civiles con la adaptación de la Instrucción
217 de 2014.
En ambas Instrucciones se delimitó con mayor claridad el objetivo
de la comparecencia, cuyo cometido sería sanear el proceso, fijar
los términos del debate y en los asuntos que resulte pertinente
por su naturaleza disponible fomentar el diálogo constructivo
mediante la actividad conciliatoria y lograr acuerdos que armoni-
cen los intereses de los contendientes. Se le estaba incorporando
un nuevo cometido conciliador a esta actuación judicial, ajeno al
espíritu originario de la propia Ley, concebida solamente para so-
portar la contienda.
Nos hemos extendido en estas notas sobre las Instrucciones del CGTSP
para que se pueda comprender cabalmente su valor como fuentes for-
males, pues han implicado una verdadera reforma al vetusto modelo
procesal civil, impulsadas no justamente por un cambio legislativo, sino
a partir de interpretaciones extensivas de la normativa vigente.
5.2.4. Las decisiones adoptadas por el CGTSP al evacuar
consultas de los tribunales sobre conflictos entre leyes
y otras disposiciones de rango normativo inferior
La función de evacuar consultas que formulan los tribunales inferiores es
una de las actividades más prolíferas de las que asume el CGTSP, y se ampara
75

en lo preceptuado en el inciso g) del artículo 19 de la LTP. Con no poca

frecuencia las consultas proceden de la Fiscalía General o de la Organiza-
ción Nacional de Bufetes Colectivos, sobre asuntos relativos a la actua-
ción de estos órganos en los procesos.
El procedimiento para evacuar las consultas se inicia con la interrogante
remitida por el tribunal o juez que la formula, la que es asignada a la
Sala del TSP de cuya materia versa el tema en duda; la Sala emite un
dictamen que se somete a la consideración del CGTSP, que lo aprueba
mediante acuerdo. A pesar de que los acuerdos sirven para aprobar
tanto las instrucciones como los dictámenes que evacuan las consul-
tas, en la práctica judicial del país las instrucciones se identifican por su
número, no por el número del acuerdo que la aprueba, lo contrario de
los dictámenes, que se identifican por el número del acuerdo que lo
aprueba. A eso obedece que cuando hablemos de acuerdos nos estamos
refiriendo a esas decisiones del Consejo que evacuan las consultas de los
tribunales inferiores.
La función de evacuar consultas parte generalmente de la existencia de
un conflicto entre disposiciones normativas de diferente rango, pero
en la práctica judicial no es necesario que exista el referido conflicto
para que los tribunales le soliciten al CGTSP una aclaración interpretativa.
Esto se da ordinariamente cuando los jueces que tramitan un caso se
enfrentan a una interrogante sobre la manera de interpretar una
determinada disposición normativa, o cuando no encuentran una solu-
ción específica en la ley para el caso controvertido.
En la práctica judicial cubana esta labor interpretativa del CGTSP se ha
convertido en uno de los instrumentos de mayor riqueza dispositiva
y oxigenación del ordenamiento vigente, pues por vía de estos acuerdos
el Consejo le ofrece soluciones y cauce vinculante a verdaderos vacíos
normativos.
Los acuerdos del CGTSP vienen a desempeñar en nuestro medio el pa-
pel que en otros países cumple la jurisprudencia, con la raigal diferencia
de que mientras la jurisprudencia tiene su origen en la labor jurisdiccio-
nal de los jueces de los tribunales superiores, lo que se logra a partir de
reiterados fallos que conforman un criterio doctrinal, los acuerdos del
Consejo son criterios interpretativos que nacen de un órgano guberna-
tivo no jurisdiccional y no requieren de una reiteración, pues a partir de
su adopción se convierten en obligatorios para todo el sistema judicial
del país.
El TSP publica regularmente los acuerdos adoptados para que sean del
conocimiento de jueces y litigantes por la importancia que tienen dado
su carácter obligatorio.
76

Al solo efecto de que se pueda comprender cabalmente lo que

acabamos de explicar se puede mencionar, entre muchos, el
Acuerdo No. 91, de 19 de enero del 2011, que evacuó una con-
sulta relativa a la posibilidad de los tribunales de modificar autos
definitivos ya firmados, al percatarse de alguna oscuridad o para
rectificar alguna equivocación, ante la ausencia en la LPCALE de
un pronunciamiento al respecto. El Consejo acordó extender para
los autos definitivos el mismo tratamiento que la Ley dispone para
las sentencia, de tal suerte que una vez firmados por los jueces
no pueden ser variados, pero sí aclarar, de oficio o a instancia de
parte, algún concepto oscuro o rectificar alguna equivocación que
se observe en las mismas.
5.3. Las fuentes formales del Derecho Procesal Penal

En el campo del Derecho Público y bajo la rigidez del principio de le-
galidad, las reglas de juego son mucho más limitadas, pues los jueces
deben encontrar en la propia ley la respuesta al reclamo formulado, de
forma tal que, si en la norma no está el asidero para resolver el caso, no
le es posible salir en la búsqueda de otros medios auxiliares. El ejemplo
clásico en este campo es el del Derecho Penal, en el que el Código debe
definir las conductas punibles, de tal suerte que si un hecho no está
tipificado como delito, el juez no puede recurrir a la analogía o a los
principios generales del derecho para ejercer el ius puniendi.
En el campo del Derecho Procesal Penal, por iguales motivos de legali-
dad y de seguridad jurídica, la ley se convierte en la fuente fundamen-
tal del derecho. Vista la Ley en su expresión más amplia, que abarca la
Constitución, la LPP, así como las normas que dictan la Fiscalía General
de la República en lo concerniente a su papel en el proceso penal, como
controlador de la investigación y titular de la acción penal y el CGTSP,
mediante las instrucciones que dicta en función de su potestad regla-
mentaria para organizar el trabajo de los tribunales en esta área, así
como los acuerdos que evacuan consultas de los tribunales inferiores.
En otros escenarios la Constitución es la principal fuente formal del
Derecho Procesal Penal, pues tiene el deber de regular con la mayor
exactitud posible el catálogo de derechos fundamentales, que deben
ser respetados por el poder público, estableciéndose las situaciones en
que el Estado tiene facultades para alterar los derechos consagrados,
en función del proceso penal y el ejercicio del ius puniendi, para lo cual
estructura un catálogo de garantías, que deben ser respetadas por la
autoridad en su labor de investigar y castigar.
Nuestra Constitución no hace una exposición en extenso de es-
tos derechos y garantías, pero es posible identificar en varios de sus
77

artículos fuentes de naturaleza procesal penal, como los artículos 56

(inviolabilidad del domicilio), 57 (inviolabilidad de la correspondencia y
las comunicaciones cablegráficas, telegráficas y telefónicas, 58 (libertad
e inviolabilidad de la persona y legalidad de la detención), 59 (derecho
a la defensa e ilicitud de la declaración obtenidas mediante violencia
o coacción), entre otros preceptos de naturaleza procesal, de los cuales
se generan garantías que cobran vida en la norma procesal penal.
Lo mismo ocurre en el campo de la organización y funcionamiento de
los órganos encargados de la persecución y el enjuiciamiento penal,
como vemos en los artículos 122 (independencia de los jueces), 124 (forma
de integración de los tribunales para los actos de justicia) o 127 (relativo
a la promoción de la acción penal en representación del Estado por la
Fiscalía).
La Ley No. 5, de Procedimiento Penal, de 13 de agosto de 1977, consa-
gra varios de los postulados constitucionales mencionados, así como un
catálogo de garantías que tienen su origen en la Constitución, pero que
no fueron desarrolladas en ella. Es la norma que regulariza el proceso
penal y por las razones de seguridad jurídica que mencionamos, la que
tiene vocación de ser la fuente principal en este campo, solo complemen-
tada de forma limitada por los medios auxiliares antes indicados.
Aunque en el campo del proceso penal no existe un nicho similar al
que tiene el proceso civil, en virtud de la causal de casación comentada,
en la práctica se adoptan múltiples decisiones por el CGTSP relativas
al proceso penal, que por su carácter obligatorio para los tribunales se
convierten en fuentes formales complementarias en este campo.
Por solo referirnos a algunas de estas decisiones, a manera de ilustra-
ción se pueden mencionar:
La Instrucción No. 211, de 15 de junio del 2011, relativa al juicio
oral. Su propio nombre la identifica como Metodología para la
realización del Juicio Oral (Complementaria de la LPP). Esta ins-
trucción reguló varios aspectos procedimentales a tener en cuenta
por los tribunales, que no estaban detallados en la Ley de Proce-
dimiento, como la posición que deben ocupar las partes en los
estrados durante el desarrollo del juicio oral, el uso de la toga y
el tipo de vestuario a utilizar, las previsiones a tener en cuenta
cuando el juicio oral se extiende más allá del horario laborable,
la forma y contenido del acta del juicio, la forma de practicar las
pruebas documentales a fin de garantizar que se produzca la
necesaria contradicción, etc. Esta Instrucción constituye una
herramienta indispensable de trabajo para todos los que intervienen
en el proceso penal.
78

En el campo de los acuerdos vale mencionar el No. 201, de 29 de

octubre del 2002, que evacuó una consulta formulada por la Fis-
calía General de la República, relativa al adecuado proceder en
aquellos casos en que se detectaran delitos contra el patrimonio
de las unidades básicas de producción, que son formas cooperativas
agropecuarias, cometidos por los propios directivos de la entidad;
teniendo en cuenta que la Ley establece que para estos tipos aso-
ciativos debe mediar, como requisito de perseguibilidad la denuncia
del perjudicado. Como el requisito de la denuncia en estos casos
debe recaer en el representante legal o un perjudicado, el Consejo
interpretó la ley en el sentido de que le correspondía a la Junta de
Administración o a la Asamblea General de Asociados, formular
la denuncia, como representación legal de la cooperativa y en los
casos en que el actuar delictivo provocara un determinado daño
externo, los órganos de relación con facultades de control del tra-
bajo de la cooperativa, podían formular la denuncia, en calidad
de perjudicados.
Cierra el bloque de las fuentes formales complementarias del proceso

penal las decisiones normativas adoptadas por la Fiscalía General de
la República vinculadas a regularizar el trabajo de los fiscales en el pro-
ceso de investigación previa, en la calificación del delito y su actuación
en el juicio oral o en la impugnación de las sentencias. Un ejemplo de
este tipo de fuente lo constituye la Instrucción No. 7 de 28 de enero
de 1999, que reglamenta la actuación del fiscal en el proceso penal y
que representa un importante complemento de las responsabilidades
que el ministerio público debe asumir durante toda la tramitación de
la investigación previa, la calificación, el juicio oral y los recursos.
En esta extensa Instrucción, que complementa en lo que a los fiscales
respecta, la LPP define una multiplicidad de aspectos relativos al control
de la fase preparatoria por el fiscal, la participación en determinadas
diligencias de investigación, la forma de proceder de la fiscalía en los
casos que se decida el archivo de la denuncia, los criterios a tener en
cuenta para la aplicación de las medidas cautelares, esencialmente la de
prisión provisional, en que se dan instrucciones sobre el alcance inter-
pretativo del peligro de fuga que define la LPP como presupuesto para
la imposición de las medidas cautelares. Regula también importantes
aspectos relacionados con la participación del fiscal en el acto del juicio
oral, sobre la solicitud de investigaciones sumarias que puedan surgir
como resultado del debate penal, los criterios a tener en cuenta para
poder solicitar la retirada de la acusación, entre muchos otros aspectos
de relevancia en el trabajo del fiscal en el proceso penal.
79

5.4. Las demás fuentes formales

El resto de las fuentes formales tradicionales que la doctrina recono-
ce, como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho, no encuentran asidero en el Derecho Procesal cubano, lo cual
no niega su valor como mecanismos de influencia en la actividad judicial.
En el caso de la costumbre es necesario llamar la atención que, dado el
carácter ritual y formal que tiene el Derecho Procesal, es muy común
que los tribunales acomoden su actuar a procederes heredados, que,
por lo general, no tienen apoyo concreto en la norma, pero que se
convierten en rígidos hábitos cuyo cumplimiento exigen los jueces a la
par de los presupuestos de tipo legal.
Un ejemplo del valor conminativo de la costumbre en este campo lo
vemos en la forma de los escritos polémicos del proceso civil (demanda,
contestación, réplica y dúplica), que son elaborados siguiendo la cos-
tumbre que hace muchos años impusieron los formularios de escritos
judiciales que se publicaban para el auxilio de la profesión de abogado.
Los juristas que se incorporan a la litigación se guían por esos viejos
formularios que sus antecesores y los antecesores de sus antecesores
utilizaron, sin alcanzar a comprender cabalmente muchas veces el senti-
do del léxico aparentemente jurídico en que están elaborados; en mu-
chos despachos ya los formularios no existen, pero toda la papelería
que se elabora está inspirada en su herencia. Con los jueces sucede otro
tanto, pues se acostumbran a recibir las demandas de la forma que tradi-
cionalmente se han elaborado siempre y cualquier intento por variarlas
puede ser interpretado por el juez como un defecto legal en el modo
de proponer la demanda, que en la LPCALE es una causal de inadmisión
(art. 225 y 233.3).
Hace algunos años un colectivo de investigación elaboró un proyecto de
formulario para la abogacía, que acomodó los escritos a las exigencias
del artículo 224 de la LPCALE, que es el referente para su confección.
El proyecto proponía eliminar el lenguaje retórico que actualmente se
utiliza y ajustar los escritos a los requisitos del mencionado artículo.
Con este empeño se pretendía una reducción sustancial de las formas,
en pos de privilegiar el uso de conceptos y categorías jurídicas verdade-
ramente trascendentes. El proyecto fracasó, pues la costumbre imperante
impidió cambiar la forma en que habitualmente se han venido haciendo
durante años.
Para cerrar el estudio de las fuentes formales del Derecho Procesal, hay
que referirse a la fórmula contenida en el artículo 40 de la LPCALE, que
abre una pequeña brecha en la actuación procesal del tribunal que está
conociendo de un asunto.
80

ARTÍCULO 40. Cuando en un proceso se presentare una situación

de evidente indefensión o desigualdad susceptible de causar per-
juicio irreparable no imputable a la parte que la sufra, y no tuviere
solución específica en esta Ley, el Tribunal, de oficio y oídas las
partes o a instancia del interesado y oída la contraparte, puede
adoptar las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal
aunque sin alterar los términos del debate.
Este artículo faculta a los jueces civiles, y por añadidura a los de familia,
para disponer actuaciones procesales cuando se enfrenta a un vacío
legislativo y su inactividad puede provocar indefensión para una de las
partes. Actividad en la que el profesor Grillo Longoria apreció un tipo
excepcional de fuente formal del Derecho Procesal Civil, criterio que
compartimos.
6. Vigencia de las normas procesales en el tiempo
La vigencia de las normas procesales en el tiempo es un tema íntimamente

asociado a la seguridad jurídica.
Las normas jurídicas no se adoptan para regir para siempre, sino que
tienen una vocación temporal, aunque existen leyes que llevan años
rigiendo una materia concreta en un país determinado; es el caso de
nuestro actual Código de Comercio, que es el Código español de 1885,
hecho extensivo a Cuba en 1886 y que aún rige en nuestro país y desempeña
incluso un importante papel en la regulación de las formas asociativas
de la inversión extranjera.
El dilema práctico que propicia el desarrollo teórico del tema está aso-
ciado a las situaciones que se generan cuando se dicta una nueva nor-
ma que deroga total o parcialmente otra, con relación a los derechos
adquiridos bajo el imperio de la ley derogada. Goza de relevancia en
este campo la denominada teoría de los derechos adquiridos, que privi-
legia el criterio de irretroactividad, y con ello trata de frenar cualquier
acción positiva de una nueva ley, por lo que puede afectar derechos ya
establecidos generados al amparo de leyes precedentes. Se postula que
las nuevas leyes sí pueden afectar esperanzas o expectativas que se ten-
gan al amparo de leyes anteriores, pero nunca derechos ya adquiridos
bajo su protección (Fernández Bulté).
El tratamiento constitucional de este tema en Cuba parte del principio
de irretroactividad de las leyes, con excepción de las penales que favo-
recen al imputado.
81

ARTÍCULO 61. Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando

sean favorables al encausado o sancionado. Las demás leyes no
tienen efecto retroactivo a menos que en las mismas se disponga
lo contrario por razón de interés social o utilidad pública.
Las leyes procesales están comprendidas en el campo de las normas
irretroactivas, lo que garantiza que las decisiones adoptadas bajo el
imperio de una norma no pueden ser objeto de revisión o cuestionamiento
porque una ley posterior varíe los presupuestos o cauces procesales por
los cuales se arribó al fallo. La protección de la institución de la cosa
juzgada representa el cometido esencial del criterio de irretroactividad
de las normas procesales, en los diferentes ámbitos de enjuiciamiento.
Para delimitar el tratamiento que el legislador debe darle a este tema

en el campo procesal la doctrina identifica tres escenarios, cuya formulación
conceptual es atribuida a Chiovenda, que distingue entre procesos
terminados, procesos no iniciados y los que se encuentran en trámite.
Para los procesos terminados y los que aún no se han iniciado la solución
es uniforme y por lo general desprovista de polémica. Las decisiones
adoptadas en procesos terminados, entiéndase aquellos en que se dictó
sentencia y la misma adquirió firmeza, son inamovibles, lo cual es así
porque la cosa juzgada excluye por su naturaleza el análisis del modo
como se formó (Rocco).
En el caso de los procesos que aún no se han iniciado al momento de
aprobación de la nueva ley, la solución general es que se regirán por
ella en su totalidad, con independencia del momento en que se adquirió
el derecho que ahora se pretende ejercitar en el proceso. Dicho en otras
palabras, las normas procesales que se aplican al ejercicio de un dere-
cho, en el caso del Derecho Privado o la persecución y juzgamiento, en
el caso del Derecho Penal, no están ligadas al momento de la adquisi-
ción de la titularidad del derecho o de la comisión del delito. En el caso
del proceso penal existe un principio, que estudiaremos más adelante,
que prohíbe que una persona pueda ser juzgada por un tribunal que no
exista al momento de la comisión de un delito (principio del juez legal,
natural o predeterminado), pero esta prohibición no alcanza al tipo
de proceso a seguir para el enjuiciamiento, por lo que tanto las reglas
de la investigación como las del juicio oral serán las que rijan al momento
en que tenga lugar la persecución pública.
Las principales dificultades se presentan para los procesos que se encuen-
tran en trámite cuando se promulga la nueva ley, los que generalmente
siguen su cauce conforme a la ley procesal existente al momento en que
82

se iniciaron, pero que, por prolongarse en el tiempo su conclusión, pueden

recibir el influjo de la nueva norma. Existe un criterio que defiende la
división de los procesos en trámites en dos fases, que comprenden los
actos ya realizados y los futuros, debiendo aplicarse la nueva ley para
los futuros, respetando los ya realizados bajo el imperio de la ley derogada.
El dilema conceptual de esta posición ecléctica estriba en que los actos ya

ejecutados gozan de una protección relativa, pues hasta que no se dicta
sentencia y el proceso termina totalmente, es que las diferentes actua-
ciones procesales no se benefician íntegramente por el efecto protector
de la cosa juzgada y la multiplicidad de actos realizados se petrifican al
formar parte de un todo.
Corresponde al legislador la misión de clarificar este tema al momento

que se adopta la nueva norma, lo que por lo general se incluye en las
disposiciones transitorias de la ley.
En la LPP, luego de su modificación por el Decreto Ley No. 151 de 10 de

junio de 1994, se dispuso:
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA: Las disposiciones conteni-

das en este Decreto Ley no se aplicarán a las causas que, al tiem-
po de su entrada en vigor, estén tramitándose por los respectivos
Tribunales Populares, las cuales continuarán sustanciándose con
arreglo a las regulaciones anteriores.
La reciente modificación de la competencia de los tribunales municipales

en lo penal, mediante el Decreto Ley No. 310 de 2013, introdujo una
fórmula de división de las fases procesales, para los asuntos que al momento
de entrada en vigor de la norma hubieran sufrido una remisión a etapas
procesales precedentes:
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA: Las disposiciones con-

tenidas en este Decreto Ley no se aplicarán a las causas que al
momento de su entrada en vigor se encuentren en tramitación
por los respectivos tribunales populares, las que continuarán sus-
tanciándose con arreglo al procedimiento anterior. En los casos
que por cualesquiera de las variantes que establece la ley, se
dispuso retrotraer el asunto a una fase anterior, su ulterior tra-
mitación se realizará conforme a las regulaciones del presente
Decreto Ley a partir de su vigencia.
83

En la LPCALE, luego de su modificación por el Decreto Ley No. 241, de

26 de septiembre de 2006, se dispuso:
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA: Los procesos que estén conociendo en la actualidad las
respectivas salas de lo Económico de los tribunales populares al
amparo del procedimiento anterior conservan toda su validez,
pero los efectos posteriores a la vigencia de este Decreto Ley se
rigen por sus disposiciones.
SEGUNDA: Los procesos en materia civil que se encuentran en tra-
mitación en los diferentes tribunales de este orden, atendiendo a
la competencia que les atribuyen los preceptos que por el presen-
te Decreto Ley se modifican, se continuarán conociendo por los
mismos hasta su resolución definitiva.
TERCERA: Los recursos de casación relacionados con los procesos
civiles a que este cuerpo legal se contrae, y que al momento de
su entrada en vigor están pendientes en la Sala de lo Civil del TSP,
seguirán su tramitación hasta su culminación, sin perjuicio de las
modificaciones que por el presente Decreto Ley se establecen.
7. Eficacia de las normas procesales en el espacio

La eficacia de la ley en el espacio está íntimamente ligada a su natu-
raleza, de tal suerte que las normas de Derecho Privado tienen por lo
general una vigencia extraterritorial, mientras que las normas de De-
recho Público, asociadas al ejercicio de la soberanía, tienen limitada su
eficacia al ámbito territorial del país.
Es conocida la frase del profesor de Derecho Internacional Privado que
refiriéndose a las normas de esa naturaleza dijo seguían al individuo
como la sombra al cuerpo. Yo les digo a mis alumnos que las normas
de Derecho Público en Cuba padecen de hidrofobia, pues por nuestra
condición insular no rebasan los límites que el mar nos impone en el
ejercicio de nuestra soberanía. Es lo que se conoce como principio de
territorialidad de la ley, que abarca tanto los procesos íntegramente
tramitados ante los órganos judiciales del país, como a las diligencias
procesales específicas cumplidas por aquellos a requerimiento de órga-
nos judiciales extranjeros (Palacio).
7.1. Eficacia en el espacio de las normas procesales civiles y de familia
Estas normas integran lo que se conoce como orden público interna-
cional, que abarca el bloque de disposiciones que tienen carácter im-
perativo, en oposición a aquellas otras en que opera la autonomía de
84

la voluntad. Las normas imperativas son de aplicación igualitaria a na-

cionales y extranjeros en el ámbito territorial del Estado (Dávalos Fer-
nández).
Cuando estamos en presencia del elemento extranjero en un asunto de

naturaleza civil, mercantil o familiar, hay que distinguir entre las normas
que rigen el proceso y las aplicables al fondo de la litis, toda vez que se
dan situaciones en que está presente el elemento extranjero, en cuyo
caso se abren varios elementos a tener en cuenta. El carácter territorial
de las normas procesales impone que las actuaciones que realizan los
órganos jurisdiccionales cubanos se rija por la lex fori. El extranjero
puede postular ante los tribunales cubanos como demandante o de-
mandado y la tramitación del asunto correrá por los cauces que estipula
la LPCALE, sin que la autonomía de la voluntad pueda desempeñar
ningún papel.
No ocurre lo mismo en cuanto a las normas aplicables al fondo de la
controversia, en que hay que tener en cuenta el objeto de lo que se litiga,
a fin de poder determinar si es posible la aplicación del derecho del país
del cual es nacional, lo que se conoce como su estatuto personal, que es
objeto de estudio detallado por el Derecho Internacional Privado.
Por lo general los Códigos Civiles regulan este tipo de normas que permite
determinar la eficacia del derecho sustantivo de un extranjero fuera de
su país, alguna de las cuales en nuestro Código son:
ARTÍCULO 12.1. La capacidad civil de las personas para ejercer sus
derechos y realizar actos jurídicos se rige por la legislación del Es-
tado del cual son ciudadanas.
3. A las personas jurídicas les es aplicable la legislación del Estado con-
forme a la cual fueron constituidas.
ARTÍCULO 15. La sucesión por causa de muerte se rige por la le-
gislación del Estado del cual era ciudadano el causante en el mo-
mento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de
los bienes y el lugar donde se encuentren.
En el primero de los artículos mencionados la norma sustantiva tiene re-

levancia procesal, pues la capacidad civil determinará su capacidad para
obrar válidamente en el proceso, lo que no constituye un elemento
de fondo sino de naturaleza procesal, pues representa un presupuesto
para la válida constitución de la relación jurídica en este campo.
Otro aspecto que debe valorase en clave bifronte es el de la prueba do-
cumental, pues en lo relativo a su admisibilidad se aplica la ley del lugar
85

en que se llevó a cabo el acto (lex loci actus), mientras que en lo relativo
al procedimiento probatorio, o sea, práctica y eficacia, la norma aplicable
es la procesal.
ARTÍCULO 13.1. La forma de los actos jurídicos civiles se rige por

la legislación del país en que se realizan (CC).
ARTÍCULO 290. Los documentos otorgados en otras naciones

tendrán el mismo valor en el proceso que los otorgados en Cuba,
si reúnen los requisitos siguientes:
1. que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido
por las leyes de Cuba;
2. que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse
con arreglo a las leyes de su país;
3. que en el otorgamiento se hayan observado las formas y solemni-
dades establecidas en el país donde se han realizado los actos y
contratos (LPCALE).
El reflejo procesal de esta vigencia extraterritorial está en el artículo
244 de la LPCALE, que consagra lo que se conoce como carga de la prueba,
donde queda estipulado que la parte que pide que en un proceso que
se tramita en Cuba se le aplique su estatuto personal, tiene la carga
procesal de probar su vigencia.
ARTÍCULO 244. A cada parte incumbe probar los hechos que afirme
y los que oponga a los alegados por las otras, así como la vigencia
del derecho extranjero cuya aplicación reclame.
Otro escenario al que se enfrenta la naturaleza territorial del Dere-

cho Procesal es la realización en el extranjero de diligencias requeridas
en un proceso que se tramita en Cuba o la ejecución en el nuestro de
solicitudes provenientes de órganos jurisdiccionales extranjeros. Como
el Derecho Procesal solo tiene eficacia territorial los tribunales de un
Estado no pueden ejecutar fuera del país por sí mismos dichas diligen-
cias, razón por la cual deben solicitarla al Estado del cual es nacional la
parte involucrada en el proceso, en lo que intervienen las autoridades
diplomáticas de cada país, que actúan como facilitadoras del trámite en
concreto a ejecutar. Entre las diversas solicitudes que se pueden formu-
lar en un proceso civil para que se realicen en el extranjero está la de
notificación de la demanda, la toma de declaración a testigos, obten-
ción de documentos o notificación de la sentencia, entre muchas otras.
86

El acto procesal mediante el cual se formula la solicitud recibe el nombre

de comisión rogatoria.
En ambos casos la tramitación pasa por los procedimientos vigentes en

el país donde se realizará la encomienda requerida, pero en el caso
cubano la LPCALE, la LPP y la LTP establecen los requisitos formales que
deben cumplirse para formular la solicitud.
ARTÍCULO 14. 1 (LTP). Los tribunales se auxilian mutuamente
para la ejecución de todas aquellas diligencias que resulte necesa-
rio practicar fuera de sus respectivos territorios.
2. Las comisiones rogatorias que se libren a tribunales extranjeros
se ajustan, en cuanto a su forma y tramitación, a los requerimien-
tos establecidos en los Convenios o Tratados Internacionales, y en
su defecto, se cursan por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores, adaptando su forma a las disposiciones dictadas por
dicho Ministerio.
3. Los Tribunales Populares diligencian las comisiones rogatorias
libradas por tribunales extranjeros, siempre que se reciban por el
conducto y con los requerimientos establecidos en los Convenios
o Tratados Internacionales, o en su defecto, en las normas legales
vigentes.
ARTÍCULO 174 (LPCALE). Para la práctica de las diligencias que
hayan de ejecutarse fuera de la competencia territorial del Tribunal
que las hubiere dispuesto, se librará el correspondiente despacho
o carta rogatoria, según el caso, atemperándose a las disposiciones
a que se refieren los artículos del 53 al 58, ambos inclusive, de la
Ley de Organización del Sistema Judicial (estos artículos fueron
derogados por el mencionado anteriormente).
Las mismas reglas establecidas en el último artículo de los antes
mencionados, se observarán para dar cumplimiento en la República
de Cuba a los despachos y comisiones rogatorias de Tribunales
extranjeros por los que se requiera la práctica de alguna diligencia
judicial.
ARTÍCULO 175 (LPP). Si el testigo reside fuera del territorio
nacional, se observará lo que al respecto establezcan los trata-
dos con el país de que se trate; o en su defecto, se cursará comi-
sión rogatoria por la vía diplomática, de acuerdo con las prácticas
internacionales. En este segundo caso, se tendrán en cuenta para
la práctica de la diligencia las formalidades legales exigidas en el
país en que ha de llevarse a efecto.
87

La comisión rogatoria debe contener los antecedentes necesarios

e indicar las preguntas que se han de hacer al testigo, sin perjuicio
de que la autoridad o Tribunal extranjero las amplíe según le sugiera
su discreción y prudente arbitrio.
Otro de los desafíos al que se enfrenta la territorialidad de las normas
procesales es la ejecución de sus sentencias cuando el objeto del cumplimiento
de lo dispuesto deba realizarse fuera del país.
En materia de ejecución de sentencias opera el ejercicio del imperium,
entendida como aquella facultad coactiva que el Estado concede a los
tribunales para que puedan hacer efectiva sus decisiones, incluso de
manera forzosa, toda vez que en nuestro modelo judicial los tribunales
tienen dentro sus funciones juzgar y ejecutar lo que han juzgado. Esta
facultad coactiva, que es complemento de su función jurisdiccional,
no puede ser ejercida fuera de fronteras de manera directa por quien
lo dispuso, lo que corre a cargo de la persona beneficiada por el fallo,
que debe solicitarlo a los órganos del Estado donde está el objeto del
cumplimiento.
Para el cumplimiento en el extranjero de las sentencias dictadas en
Cuba, la persona interesada debe observar las exigencias formales y mate-
riales que cada Estado coloca en su legislación nacional para permitir
que el título judicial extranjero cobre fuerza ejecutiva en su territorio.
La formulación procesal relativa a la ejecución de sentencias extranjeras en
Cuba posee la influencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento española,
concebida esencialmente para las sentencias de condena, por lo que su
cauce debe utilizarse también de forma supletoria para aquellos fallos
que son de naturaleza constitutiva y declarativa, como son muchos de
las que se adoptan en los conflictos matrimoniales.
Bajo el término genérico de ejecución se hace referencia a dos momentos
obligados del camino hacia el logro del efecto extraterritorial, que
comprende en primer lugar el reconocimiento u homologación de la
resolución foránea, a cargo del TSP y posteriormente la ejecución pro-
piamente dicha, a cargo del tribunal del domicilio del condenado.
ARTÍCULO 483. Las sentencias de Tribunales extranjeros firmes
en el país donde se dictaron, tendrán en Cuba la eficacia que los
tratados les concedan y, si no los hubiere, se cumplirán como las
nacionales siempre que concurran las condiciones siguientes:
1. que hayan sido dictadas a consecuencia del ejercicio de una
acción personal;
88

2. que no hayan sido dictadas en rebeldía del demandado;

3. que recaigan sobre obligaciones lícitas conforme a la legislación
cubana;
4. que el documento contentivo de las mismas aparezca expedido
con los requisitos exigidos para su autenticidad en el país de don-
de procedan y se hayan observado los de la legislación cubana
para que haga fe en el territorio nacional;
5. que la sentencia cuya ejecución se solicite venga acompaña-
da de comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores del
país en que fue dictada, haciendo constar que las autoridades
de ese país cumplirán, en señal de reciprocidad, las sentencias
pronunciadas en Cuba;
6. que se señale con precisión el domicilio en Cuba de la persona
condenada en la sentencia.
A esta fase de la ejecución se le denomina exequátur, y es el procedimiento

de homologación del título judicial extranjero a las exigencias nacio-
nales, para que cobre en el país fuerza ejecutiva acomodada al marco
regulatorio cubano, que pasa primero por el régimen de reconocimiento
convencional y en subsidio de este por el de condiciones.
En lo que al régimen convencional se refiere, en materia de instrumentos
internacionales que contengan aspectos relativos al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, Cuba es signataria desde 1928 del
Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, que
dedica sus artículos 423 al 433 al tema de la ejecución de las senten-
cias civiles, bajo los patrones tradicionalmente aceptados, o sea, que el
juez emisor del fallo sea competente, que se haya dado a las partes las
posibilidades de contienda, que no se contravenga el orden público del
país receptor, así como los aspectos formales relativos al documento en
cuanto a idioma y autenticación.
En ausencia de tratado, el reconocimiento pasa por al régimen de con-
diciones, denominado tradicionalmente como régimen común. El propio
artículo 483 enumera los requisitos que deben darse para que se le conceda
la homologación de efectos a la resolución foránea al de un fallo nacio-
nal que, en virtud de la herencia legislativa, son muy similares a los que
contenía la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil española. Se trata de
condiciones relativas al contenido de la decisión, incluido el orden pú-
blico y a las formalidades del documento, con una adición referente a
la exigencia del testimonio de reciprocidad por parte del Estado emisor.
89

De las condiciones exigidas merece un comentario la relativa a que

la sentencia no se haya dictada en rebeldía del demandado. Se trata
de un requisito que en otros países se ha interpretado en el sentido de
brindar a la parte demandada la posibilidad de contienda, para evitar
que se pueda dictar un proceso in audita altera par, con violación de
los principios de contradicción e igualdad. En ese sentido se pronuncia
el propio Código Bustamante que coloca como condición que las par-
tes hayan sido citadas personalmente o por medio de su representante
legal. La problemática en este sentido está en que una interpretación
literal del precepto puede hacer imposible la ejecución, si el deman-
dado estuvo en rebeldía. Esto conlleva al absurdo de que se pueda evitar
maliciosamente que a una persona le alcance un pronunciamiento
dictado fuera de las fronteras cubanas, con solo colocarse voluntariamente
en estado de incomparecencia en el proceso, que conlleve a la declara-
ción de rebeldía.
El elemento más controvertido de los exigidos en el régimen de condi-

ciones que postula el artículo 483 de la Ley rituaria cubana es cuando
plantea que “la sentencia cuya ejecución se solicite venga acompañada
de comunicación del Ministerio de Relaciones del país en que fue dictada,
haciendo constar que las autoridades de ese país cumplirán, en señal de
reciprocidad, las sentencias pronunciadas en Cuba”.
Esta condición de reciprocidad tiene su antecedente en el artículo 953

de la DLEC, que hacía el postulado general, dentro de la reciprocidad, de
que no se reconocería una sentencia que proviniera de un país cuya ju-
risprudencia no diera cumplimiento a las españolas. Este postulado ge-
neral de la derogada Ley que rigió en Cuba hasta 1974 era una excepción
en poder del condenado para oponerse a la ejecución, cuando pudiera
demostrar que en el país emisor del fallo no se existía reciprocidad ha-
cia el país donde se pretendía la homologación.
La legislación cubana invirtió las reglas del juego y, en lugar de un pro-
nunciamiento general para excepcionar, lo colocó entre las exigencias
específicas a cumplimentar por quien pretende la ejecución, lo que
hace depender la eficacia en Cuba del derecho logrado de una decla-
ración del Estado emisor de la sentencia sobre un compromiso general
de reciprocidad con las sentencias cubanas, lo que lo convierte en una
exigencia sumamente compleja, dadas las contingencias que se pueden
presentar en el logro de este documento en correspondencia con los
vaivenes políticos del momento.
El último de los requisitos está referido a la precisión del domicilio
en Cuba de la persona condenada, lo cual podría no ser necesario
90

en aquellos casos de sentencias que no contengan un pronunciamiento

de condena y que pretenden surtir efectos meramente declarativos o
constitutivos.
Los artículos 484 y 486 regulan el procedimiento a seguir en el TSP para
la homologación, la que, una vez admitida, estará a cargo de tribunal
del municipio donde reside el condenado.
El último de los aspectos al que queremos referirnos es el relativo a la
forma de hacer valer en un proceso tramitado en Cuba los documentos
que se otorgan en el exterior.
Cuba no es signataria del Convenio de La Haya de 1961, sobre elimi-
nación del requisito de la legalización de los documentos extranjeros.
Esto obliga a que las personas interesadas en hacer valer dentro de la
República de Cuba algún documento expedido en su país de origen,
como puede ser el caso de certificaciones de nacimiento o matrimonio,
de sentencias o certificaciones de divorcio, deben pasar por el proceso
de legalización que exige el artículo 290 ya comentado.
En este artículo se exigen dos condiciones de fondo y dos de forma para
que el documento pueda tener pleno valor en Cuba. Las condiciones
de fondo están relacionadas con el orden público y son que el asunto o
la materia del acto o contrato sean lícitos y permitidos por las leyes de
Cuba y que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obli-
garse con arreglo a las leyes de su país.
Los requisitos formales que se exigen al documento son que en su otor-
gamiento se hayan observado las solemnidades establecidas en el país
donde se haya realizado el acto o contrato y que cumplimente el tracto
de legalización exigido, así como la traducción en los casos en que el
documento haya sido confeccionado en idioma distinto al español. El
cumplimiento de las formas y solemnidades es un particular que acredita
la instancia correspondiente del órgano en cuya sede se originó el documento.
La legalización propiamente dicha corre un largo camino que comienza
en la instancia superior del órgano emisor del documento, quien acre-
dita la legitimación del funcionario o autoridad emisora del documento,
así como el cumplimiento de las formalidades para el otorgamiento. El
recorrido pasa por el Ministerio de Exteriores del país emisor del do-
cumento, quien igualmente acredita las cuestiones formales del otorga-
miento; el trayecto en el país de origen del documento termina ante la
representación consultar cubana, quien acredita que las autoridades
que han intervenido en el proceso son las que legalmente están facul-
tadas para ello.
91

Dentro del territorio cubano el procedimiento de legalización continúa

con la acreditación del Ministerio de Exteriores cubano sobre la legiti-
midad del funcionario consular que hizo la declaración y se cierra con
el asiento del documento en sede notarial, donde se incorpora al pro-
tocolo de un notario, quien expide el acta correspondiente donde se
acredita el asiento. Con la presentación del acta de protocolización, de
la cual forman parte las copias del documento, es que adquiere plena
vigencia en el territorio nacional el documento nacido en el extranjero.
7.2. Eficacia en el espacio de las normas procesales penales
En la territorialidad de las leyes procesales penales operan también
otros aspectos a tener en cuenta que están contenidos en la norma
sustantiva, pero que influyen en el ámbito del proceso. Son los llamados
principios de nacionalidad activa, principio de nacionalidad pasiva
y principio de protección real o defensa.
El principio de nacionalidad activa justifica que un Estado procese y sancione
la conducta delictiva de uno de sus nacionales, aunque el delito se haya
cometido fuera de su territorio. Es el vínculo del nacional con su Estado
el que justifica que el ámbito de aplicación de la ley se extienda.
Por su parte en el principio de nacionalidad pasiva no es el autor del
hecho el que fija la extensión en la aplicación de la norma, sino las víctimas
del delito. El Estado trata de proteger a sus nacionales de los delitos que
se puedan cometer contra ellos fuera de su territorio y asume entonces
un protagonismo en su persecución y enjuiciamiento.
Por último se delimita el principio de protección o defensa, mediante
el cual lo que justifica la actividad persecutoria del Estado es el bien
jurídico protegido, de tal suerte que no importa el lugar de la comisión
ni la nacionalidad del autor, para justificar su actuación, sino el interés
con los bienes lesionados, con los cuales el Estado tiene una relación
específica y exclusiva que justifica su actuar. Se plantea que este principio
subsume al de nacionalidad pasiva (Quintano Ripollés).
La norma penal cubana trata de recoger estos principios en sus artículos
4 y 5 del CP.
ARTÍCULO 4.1. La ley penal cubana es aplicable a todos los deli-
tos cometidos en el territorio nacional o a bordo de naves o ae-
ronaves cubanas, en cualquier lugar en que se encuentren, salvo las
excepciones establecidas por los tratados suscritos por la Repúbli-
ca. Es asimismo aplicable a los delitos cometidos contra los recur-
sos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos, en las aguas
92

suprayacentes inmediatas a las costas fuera del mar territorial en

la extensión fijada por la ley.
2. La ley penal cubana también es aplicable a los delitos cometi-
dos a bordo de naves o aeronaves extranjeras que se encuentre en
mar o aire territorial cubano, ya se comentan por cubanos o ex-
tranjeros, salvo los cometidos por miembros extranjeros de la tri-
pulación entre sí, a no ser, en este último caso, que se pida auxilio
a las autoridades de la República por la víctima, por el capitán de
la nave o por el cónsul de la nación correspondiente a la víctima.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la nación ex-
tranjera puede reclamar el conocimiento del proceso iniciado por
los órganos competentes cubanos y la entrega del acusado, de
acuerdo con lo que al efecto se haya establecido en los tratados.
ARTÍCULO 5.1. La ley penal cubana es aplicable a los cubanos y
personas sin ciudadanía residentes en Cuba que cometan un deli-
to en el extranjero, si se encuentran en Cuba o son extraditados.
7.3. Eficacia en el espacio de las normas procesales arbitrales
Lo visto hasta aquí se relativiza en el ámbito arbitral, pues, como ya
vimos, la administración de justicia en este campo opera en virtud de
la autonomía de la voluntad contenida en el pacto arbitral, en el cual la
fuerza del laudo no deriva de una delegación estatal, sino que se trata
de una facultad que proviene de la ley y que emana directamente de
la autonomía de la voluntad de las partes, que constituye la esencia y el
fundamento de la institución arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva
la exclusión de la vía judicial (Fernández Rozas).
La vía arbitral opera para materias que son disponibles, de tal suerte
que si el Estado no tiene interés en que determinados asuntos puedan
resolverse por la vía del arbitraje, los define en ley, para que las partes
no puedan acordar que la solución de conflictos en ese campo pueda
ser objeto de convenio entre las partes; lo que se conoce como inarbi-
trabilidad objetiva.
En Cuba no existe arbitraje interno, pues la ley solo admite el arbi-
traje comercial internacional, con la única mención a los litigios entre
entidades subordinadas a un mismo organismo, que deben agotar el
cauce administrativo previo a la vía judicial (art. 747.j) LPCALE). Las re-
glas de procedimiento aplicables a la solución de estos litigios son las
que acuerden las partes, pudiendo desarrollarse el arbitraje en Cuba o
fuera de Cuba por órganos que administran el arbitraje, conforme a sus
93

reglas de tramitación, o por árbitros ad hoc, por reglas de procedimiento

acordadas por las partes. En cualquiera de estas variantes la territo-
rialidad no opera como principio, pues los tribunales pueden notificar
actuaciones y realizar diligencias de forma transfronteriza; solo que dichas
diligencias no se realizan con el auxilio de órganos estatales, como las
comisiones rogatorias entre tribunales estatales, sino que operan de
manera privada.
Las únicas situaciones asociadas al arbitraje que pueden necesitar la
presencia de tribunales ordinarios y, por ende, la vigencia del principio
de territorialidad de la norma son la ejecución del laudo, la nulidad del
laudo y la ejecución de medidas cautelares.
Cuando la ejecución del laudo deba realizarse fuera del lugar donde
tuvo su sede el arbitraje es necesario recurrir a los órganos judiciales del
país de la ejecución, para lo cual viene en auxilio la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de
1958 (Convención de Nueva York). Este tratado internacional garantiza
entre los Estados miembros el cumplimiento en su territorio de los lau-
dos arbitrales dictados en otros países. Por la importancia del tema, se
trata de un instrumento universalmente reconocido por los Estados, lo
que facilita el cumplimiento de las decisiones adoptadas en este campo.
ARTÍCULO III. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la

autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de con-
formidad con las normas de procedimiento vigentes en el territo-
rio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones
que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconoci-
miento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica
la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciable-
mente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que
los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias
arbitrales nacionales.
El ejecutarse en Cuba un laudo dictado en otro país es muy probable
que se requiera realizar diligencias por el tribunal a cargo de la ejecu-
ción que impliquen el auxilio de los tribunales del país de origen de la
decisión, lo que pasaría por los mecanismos ya estudiados anteriormente.
ARTÍCULO 745 (LPCALE). La Sala de lo Económico del TSP es
competente para conocer de:
c) las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos arbitrales extranjeros, contra sujetos que puedan ser
parte en los procesos de esta jurisdicción.
94

Por lo general los laudos arbitrales no son recurribles, por lo que una
vez dictados generan ejecución inmediata, pero se reconoce la posibi-
lidad de promover su nulidad ante los tribunales ordinarios del lugar
que ha sido la sede del arbitraje, lo que igualmente puede generar la
realización de diligencias fuera de nuestra frontera, para lo cual operan
los mecanismos ya estudiados de auxilio entre tribunales de diferentes
Estados.
ARTÍCULO 745 (LPCALE). La Sala de lo Económico del TSP es
competente para conocer de:
d) las demandas para declarar la nulidad de un laudo arbitral dic-
tado por corte arbitral cubana o en proceso de arbitraje inter-
nacional desarrollado en territorio nacional.
Aunque no se trata aún de una práctica arbitral generalizada, es po-
sible mencionar como otra de las excepciones a la extraterritorialidad
del arbitraje, lo relativo a las medidas cautelares, toda vez que la prác-
tica más generalizada es que los árbitros deban pedir a los órganos
judiciales ordinarios la adopción de medidas cautelares en los procesos
arbitrales que tramitan, por la falta de imperium de los árbitros, por
ser esta una facultad de órganos estatales. En el caso de medidas cau-
telares adoptadas por un tribunal nacional en auxilio del arbitraje, que
requiera un cumplimiento transfronterizo, habría que aplicar las reglas
ya estudiadas que regulan el auxilio judicial entre tribunales de otros
países.
ARTÍCULO 799 (LPCALE). Todo actor, principal o reconvencio-
nal, podrá solicitar al tribunal competente la adopción de medida
cautelar.
Asimismo podrá solicitar medida cautelar todo actor que lo sea en
proceso de arbitraje ante corte arbitral cubana.
8. Interpretación de las normas procesales

La interpretación de las normas de Derecho Procesal es aquella labor
mental que se realiza con el propósito de tratar de comprender el sen-
tido y alcance que debe darse a su aplicación.
De todos los sujetos que pueden asumir la labor interpretativa del De-
recho Procesal, ya sea el propio legislador, el juez o el académico en sus
estudios conformadores de la dogmática de la disciplina, la más tras-
cendente a mi juicio es la que realiza el juez, por el efecto vinculante
95

que tiene para los justiciables su criterio interpretativo a la hora de

aplicar el Derecho en el caso concreto sometido a su jurisdicción.
La labor interpretativa no está asociada solo a vacíos u oscuridad en la
ley, sino que toda acción de aplicar el derecho, incluso las normas más
claras y diáfanas llevan aparejada una labor interpretativa, que implica
necesariamente fijar su significado, su esencia, su alcance y sus fines
(Fernández Bulté).
Grillo Longoria se hizo la pregunta que muchos años atrás se había
hecho Ugo Rocco y que podemos hacernos nosotros ahora: ¿Existen nor-
mas específicas para la interpretación del derecho procesal? La respuesta
prevaleciente es que no existe una teoría propia para la interpretación
de las normas procesales, razón por la cual muchos autores no se molestan
en tratar este tema desde la perspectiva concreta de esta disciplina y
remiten sencillamente a la Teoría del Derecho.
Sin ánimo de desarrollar el tema en extenso, consideramos conveniente
dejar sentado algunas ideas generales sobre la interpretación de las
normas procesales.
El método gramatical o semántico se perfila como la forma inicial
o tradicional de interpretar el Derecho, tratando de encontrar el alcance
y sentido de la norma a partir de lo que la propia norma dice. Desgra-
ciadamente no es infrecuente que la falta de profundidad en algunos
juristas, en su función de aplicar el Derecho les impida encontrar en la
norma más que lo que sus propias palabras expresan.
Si la interpretación de las normas se redujera al plano estrictamente
gramatical, los especialistas en nuestra lengua estarían en mejores con-
diciones que los juristas para interpretarlas. Con frecuencia digo que la
diferencia entre el jurista y el filólogo al momento de interpretar una
ley estriba en que el jurista está pertrechado del arsenal de principios
y conceptos propios de nuestra ciencia que operan como herramientas
indispensables para poder desentrañar el alcance y sentido del Derecho.
A la hora de interpretar las normas hay que precisar lo que se pretende
con la labor, ya sea la búsqueda de la voluntad del legislador (interpre-
tación subjetiva) o la búsqueda de la voluntad de la ley (interpretación
objetiva) (Diez-Picazo y Gullón).
La búsqueda del alcance de las normas a partir de encontrar la voluntad
del legislador (ratio legislatoris) se sienta en el criterio de que si la ley
es manifestación de la voluntad del Estado, el objeto de la interpreta-
ción es el conocimiento de esa voluntad, y para alcanzar tal fin hay que
96

tener en cuenta las palabras empleadas, las circunstancias, la exposición

de motivos de la ley que se interpreta, etcétera (Rocco).
Mediante la interpretación objetiva no se trata de indagar en la presun-
ta voluntad del legislador, sino de encontrar una voluntad objetiva e
inmanente de la propia ley (ratio legis), pues, como indicaba Rocco, la
ley no puede interpretarse como una obra literaria o como un documento
histórico, sino que es menester ponerla en relación con la vida contem-
poránea, con las nuevas necesidades o relaciones sociales que se han
sumado y sobrepuesto a las antiguas y que reclaman también protec-
ción del derecho; a lo que el jurista italiano denominó “interpretación
progresiva”. El intérprete debe adaptar incesantemente el ordenamiento
jurídico, que está él mismo en incesante renovación, pues dentro de
él cada nueva disposición irradia una fuerza sobre las anteriores y, en
definitiva, sobre el entero conjunto (Díez-Picazo y Gullón).
Este método es el que permite comprender cómo las leyes españolas
de enjuiciamiento civil y criminal pudieron sobrevivir tras el triunfo de
la Revolución Cubana el 1ro de enero y aplicarse en la solución de los
conflictos en ambos campos hasta el año 1974. Es a lo que el Código
Civil español denomina interpretación conforme a “la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas” (art. 3.1).
Desde nuestra perspectiva la interpretación objetiva, que el marxismo
puede asimilar sin ningún recelo, necesita de la visión política que con-
diciona las relaciones sociales dominantes, por cuanto la ley es expre-
sión de esa voluntad, al margen del momento en que fueron dictadas,
pero evitando torcer el sentido estricto del derecho en función de la
obtención de resultados politizados, pues ello sería lo que el profesor
Fernández Bulté denominó como grosero relativismo, que permite hacer
hoy lo que ayer escandalizó, o viceversa, propio de un burdo oportunismo
que echa de lado el predominio de la ley y relativiza inadmisiblemente
su contenido.
Nuestras leyes procesales no contienen una mención expresa sobre el
método que se debe utilizar para interpretar el articulado, por lo que
irradia para todo el ordenamiento jurídico cubano, incluido el penal, la
invocación que al respecto hace el CC en su artículo 2.
ARTÍCULO 2. Las disposiciones del presente Código se interpretan
y aplican de conformidad con los fundamentos políticos, sociales
y económicos del Estado cubano expresados en la Constitución de
la República.
El conocimiento de la dogmática propia de esta disciplina y de sus prin-
cipios informadores es lo que posibilita una interpretación objetiva
97

y racional del Derecho Procesal. Sin estas premisas no sería posible in-
terpretar y comprender el alcance y sentido de la ley procesal al momento
de su aplicación.
Si no se conocen los elementos que informan el principio de la prohi-
bición de la reformatio in peius no es posible comprender el alcance y
dimensión del artículo 604 de la LPCALE:
ARTÍCULO 604. Ningún recurso podrá resolverse en sentido que
agrave la situación del que lo haya interpuesto.
Si no se dominan los elementos que informan el principio acusatorio
y el papel que desempeña en el mismo la tesis de desvinculación en el
proceso penal, no es posible comprender el alcance y dimensión del
artículo 357 de la LPP:
ARTÍCULO 357. …En la sentencia, el Tribunal no puede sancionar
por un delito más grave que el que haya sido calificado por la
acusación; apreciar circunstancias agravantes no comprendidas en
la misma, ni tampoco la participación de un acusado en concepto
que lleve consigo mayor gravedad que el que la acusación haya
sostenido; agravar el concepto de la acusación en cuanto al grado
de realización del delito, ni imponer sanción más grave que la
solicitada por la acusación. No obstante, si el Tribunal hubiese he-
cho uso de la fórmula a que se refiere el artículo 350, podrá dictar
sentencia conforme al contenido de la misma.
98

LECTURAS RECOMENDADAS
Básicas
Díaz Pinillo, Marcelino: “La interpretación de la Ley Procesal Penal”, en
AAVV: Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, primera
parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
Fernández Pereira, Julio A.: “Las fuentes formales del Derecho Procesal
Penal”, en AAVV: Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal,
primera parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
Grillo Longoria, Rafael: Derecho Procesal Civil I, (Capítulo I. El Derecho
Procesal Civil; Capítulo II. Las fuentes del Derecho Procesal Civil),
Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1985.
Prieto Morales, Aldo: Derecho Procesal Penal, I Parte (Capítulo II. Gene-
ralidades del Derecho Procesal; Capítulo III. Concepto del Derecho
Procesal Penal), Ediciones ENSPES, La Habana, 1982.
Para saber más
Almagro Nosete, José: “Concepto y fuentes del Derecho Procesal”, en
AAVV: Derecho Procesal, Tomo I (volumen I), 5ta edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1990.
Ara Pinilla, Ignacio: Teoría del Derecho, Taller Ediciones JB, Madrid, 1996.
Bertolino, Pedro Juan: El exceso ritual manifiesto, Librería Editorial Pla-
tense, La Plata, 2003.
Dávalos Fernández, Rodolfo: Derecho Internacional Privado, parte gene-
ral (Capítulo IV. La eficacia extraterritorial de las leyes), Editorial
Félix Varela, La Habana, 2006.
De La Plaza, Manuel: Derecho Procesal Civil Español (Libro I: Capítulo II.
Naturaleza y concepto del Derecho Procesal Civil; Capítulo II. Las
fuentes del Derecho Procesal Civil), Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1951.
Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Dere-
cho (Capítulo II. Teoría de las fuentes del derecho), Editorial Félix
Varela, La Habana, 2005.
Fernández Rozas, José Carlos: “Arbitraje y jurisdicción: una interacción
necesaria para la realización de la justicia”, en Derecho privado y
Constitución, No. 19, año 13, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, Madrid, 2005.
Ferrari Yauner, Majela: “Los principios de legalidad y seguridad jurídica
como fundamento del proceso de integración para colmar las lagu-
nas de la ley en cuba”, tesis doctoral de 2010.
99

Manzini, Vicenzo: Tratado de Derecho Procesal Penal (Capítulo III. Fuentes

del Derecho Procesal Penal y Capítulo IV. Esfera de aplicabilidad de
las ley procesal penal), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951.
Mendoza Díaz, Juan: “Las fuentes formales del Derecho Procesal Civil”, en
AAVV: Lecciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2001.
Morello, Augusto M.: El proceso civil moderno, Librería Editora Platense,
La Plata, 2001.
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ciencia jurídica”, en AAVV: Derecho Procesal, Introducción, segun-
da edición, Ediciones Nomos, Valencia, 2003.
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Nociones preliminares), decimosexta edición actualizada, Abele-
do-Perrot. Buenos Aires, 2001.
Quintano Ripollés, J.: Tratado de Derecho Penal Internacional e Interna-
cional Penal, Tomo II, Madrid, 1957.
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del Derecho Procesal Civil y sus relaciones con otras ramas del Dere-
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Valor de las leyes procesales en el espacio y en el tiempo), segunda
edición, Porrúa, México, 1944.
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Habana, 1957.
Tapia Fernández, Isabel: Lecciones de Derecho Procesal (Lección Octa-
va-Conceptos de Derecho Procesal), Universitat de les Illes Baleares,
2002.
100

Capítulo III. La jurisdicción
CAPÍTULO III.
LA JURISDICCIÓN
SUMARIO: 1. Concepto de jurisdicción. 2. Distinción entre función

jurisdiccional y función judicial. 3. Clasificación de la jurisdicción;
3.1. Jurisdicción judicial. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria;
3.2. Jurisdicción nacional y jurisdicción extranjera; 3.3. Jurisdicción
constitucional; 3.4. Jurisdicción administrativa; 3.5. Jurisdicción laboral;
3.6. Jurisdicción arbitral; 3.7. Jurisdicción arbitral internacional de in-
versiones; 3.8. Jurisdicción universal. 4. Principios que informan la ac-
tividad jurisdiccional; 4.1. Delimitación conceptual de los principios;
4.2. Unidad jurisdiccional; 4.3. Independencia e imparcialidad; 4.4. Par-
ticipación popular en la administración de justicia; 4.5. Derecho al juez
natural, legal o predeterminado; 4.6. Exclusividad; 4.7. Non liquet.
“Propongo que tu voz enamorada se lance por caminos y veredas
anunciando; llegó la primavera hagan suyo el crisol de esta morada”.
Pablo Milanés
1. Concepto de jurisdicción
Jurisdicción es administración de justicia; facultad estatal que se enco-
mienda a órganos especializados, que son los tribunales, pero que el
Estado puede delegar en otros actores, como es el caso del arbitraje
comercial internacional o la solución de los conflictos en el ámbito del
Derecho Laboral, en Cuba a cargo de los órganos de justicia laboral.
Hay jurisdicción siempre que un ente colocado en posición separada del
justiciable aplique el derecho (ius dicere), resolviendo un conflicto.
Lo anterior pudiera parecer sencillo, pero tras la expresión jurisdicción
se esconde una amplia complejidad terminológica y conceptual.
En el plano semántico la voz jurisdicción se usa por el derecho positivo
para nombrar varias cuestiones de diferente naturaleza. Se utiliza para
definir un ámbito territorial, se usa como sinónimo de competencia, en
otros casos para definir un conjunto de poderes o autoridad de ciertos
órganos y como función de administrar justicia, entre muchos otros sig-
nificados (Couture).
101

La LTP utiliza jurisdicción como sinónimo de ámbito territorial:

ARTÍCULO 13. Los tribunales se constituyen y ejercen sus fun-
ciones, en sus respectivas sedes y, cuando lo estimen necesario,
pueden hacerlo dentro de su jurisdicción territorial, en los lugares
donde los hechos justiciables ocurrieron o donde resulte más con-
veniente a los fines de la impartición de justicia.
Para referirse al establecimiento de una excepción por ser el acusado un
aforado y, por tanto, competentes los tribunales militares, la LPP usa el
término jurisdicción como sinónimo de competencia:
ARTÍCULO 290. Son objeto de artículos de previo y especial pro-
nunciamiento las cuestiones siguientes:
1. la declinatoria de jurisdicción.
La Ley No. 113, de 21 de noviembre de 2012, Ley del Sistema Tributario,

utiliza el vocablo jurisdicción para definir el conjunto de poderes o auto-
ridad de un órgano:
ARTÍCULO 336. …A los efectos de esta Ley se entienden los siguien-

tes términos como más abajo se indica:
a) patrimonio municipal, se constituye por el conjunto de bienes
bajo la jurisdicción del gobierno municipal y aquellos de uso co-
mún o expresamente destinados a satisfacer una demanda de
carácter público.
En igual sentido lo utiliza el Decreto No. 301 del Consejo de Ministros,
de 12 de octubre de 2012, sobre las funciones estatales y de gobierno
que se ejercen y cumplen experimentalmente en las nuevas provincias
de Mayabeque y Artemisa:
ARTÍCULO 82. Los consejos de las administraciones locales tienen
respecto a la Seguridad y el Orden interior las funciones específi-
cas siguientes:
a) Organizar, exigir y controlar la seguridad y protección de las en-
tidades bajo su jurisdicción y del patrimonio nacional que está
en el ámbito de su territorio.
Desde el punto de vista conceptual las complicaciones son aún mayo-
res, derivadas esencialmente de la preponderancia que para el pen-
samiento liberal burgués tiene la teoría de la tripartición de poderes
de Montesquieu, tan preponderante que algunos estiman que donde
102

no prevale como forma de organización del Estado no existe libertad

(Tapia Fernández).
Bajo este presupuesto tripartita de los poderes la función jurisdiccional
está en manos de los órganos titulares de la potestad o poder judicial,
distintos de cualquier otro ente.
Esta posición tiene asiento en los textos constitucionales, tal es el caso
de la Constitución española de 1978, que define “El ejercicio de la potes-
tad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determi-
nados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento
que las mismas establezcan” (art. 117.3).
De lo anterior se deriva la postura dominante en la doctrina de ese país
y de muchos otros apoyados en igual posición teórica, que definen a
la jurisdicción como la potestad dimanante de la soberanía del Estado,
ejercida exclusivamente por tribunales independientes, con el propósito
de aplicar el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevoca-
ble y ejecutando lo juzgado (Montero Aroca).
En Cuba existe un antecedente sobre esta concepción que centra la fa-
cultad jurisdiccional solo en los órganos del poder judicial. Los anales
se remontan al año 1937, cuando se dictó una ley que transfirió a los
notarios la solución de los expedientes de jurisdicción voluntaria que
eran del conocimiento de jueces y tribunales, en que se incluyó a los
divorcios por mutuo acuerdo de los cónyuges (Pérez Gallardo).
Cuando se aprobó la Constitución de 1940, de corte liberal burgués,
que dispuso en su artículo 170 que “…sólo podrá administrarse justi-
cia por quienes pertenezcan permanentemente al Poder Judicial”, se
cuestionaron todos los espacios donde existiera alguna presencia de
actividad jurisdiccional fuera de sede judicial.
A partir de la interpretación que se hizo del mencionado artículo de la
Constitución, la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de Justicia dis-
puso que los notarios no tenían facultades para intervenir en asuntos de
jurisdicción voluntaria, incluido el divorcio, por estimar que esta actividad
notarial invadía el campo de la administración de justicia, exclusivo de
los tribunales.
A pesar de que no existió un pronunciamiento concreto hacia otros ám-
bitos, esta decisión del Tribunal Supremo se interpretó como una abro-
gación indirecta de todas aquellas actividades de tipo jurisdiccional que
estuvieran en manos de órganos distintos a los de la judicatura; en este
103

ámbito se incluyó también el Juicio de Árbitros y Amigables Compone-

dores, contenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que quedó
tácitamente derogado (Sánchez Roca).
En el ámbito donde mayores conflictos conceptuales se han presenta-
do es en el relativo al arbitraje. El maestro Couture sentenciaba que
el juicio arbitral, a pesar de tener forma de proceso y órgano idóneo
indicado por la ley, no podía tener naturaleza jurisdiccional en razón
de carecer los árbitros del imperium, que es uno de los atributos de la
jurisdicción. Esta concepción fue variando con el tiempo y en la actua-
lidad el arbitraje se reconoce como un sucedáneo de la actividad juris-
diccional estatal.
En el caso cubano existe presencia de actividad jurisdiccional fuera de
los tribunales en varios ámbitos, entre los que se encuentran el arbitraje
comercial internacional, cuya vigencia queda consagrada en los artícu-
los 3 y 739 de la LPCALE, que dejan claro que la actividad jurisdiccional
de los tribunales cubanos tiene como límite la sumisión al arbitraje me-
diante pacto compromisorio o en virtud de acuerdos internacionales
suscritos por el país.
En el ámbito de las relaciones laborales, el CT, Ley No. 116/14, establece
que la solución de los conflictos entre trabajadores y la administración
por la imposición de medidas disciplinarias, así como las reclamaciones
sobre derechos laborales, serán resueltas por los órganos de justicia la-
boral de base (art. 167).
En el campo administrativo existen varios escenarios de solución de
controversias donde la administración ejercita la función jurisdiccio-
nal, como ocurre, a modo de ejemplo, en materia inmobiliaria urbana, por
la aplicación de la Ley General de la Vivienda; en materia tributaria,
a partir de decisiones adoptadas por la Oficina de Administración
Tributaria, sobre las cuales se pueden establecer Recuso de Reforma en
primer momento y contra lo que se resuelva Recurso de Alzada (art.
464 y 467 de la Ley 113 del Sistema Tributario); en el ámbito del Dere-
cho de Autor, la Resolución No. 162, del Ministro de Cultura, de 15 de
noviembre de 2002, establece un procedimiento administrativo para la
presentación, análisis y solución de las reclamaciones por incumplimiento
o violación de la legislación vigente sobre derecho de autor, a cargo del
Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA).
La delegación que se hace de la función jurisdiccional, permitiendo que
otros actores puedan administrar justicia, debe tener como correlato que
las decisiones que se adopten puedan ser revisadas por los tribunales,
104

con excepción del arbitraje, por el origen privado de la institución. Esta

exigencia se torna un presupuesto esencial en el ámbito administrati-
vo, toda vez que en las actividades jurisdiccionales que se realizan en
este campo, la administración está en una posición preponderante con
relación al administrado, lo cual se compensa únicamente si el individuo
tiene la posibilidad última de solicitar a un órgano independiente, co-
legiado e imparcial, la revisión de las decisiones adoptadas sobre sus
derechos. Solo así se logra el ideal de justicia que es base de la actividad
jurisdiccional.
En el ejercicio de la labor jurisdiccional pueden darse situaciones en que
un órgano administrativo asuma la solución de un asunto para lo cual
no está facultado por ley o que los tribunales admitan a conocimiento
un conflicto que debe pasar primero por la jurisdicción administrativa
previa. A este diferendo la LPCALE le denomina “conflictos de atribu-
ciones entre las autoridades judiciales y administrativas” y cuya solución
está en manos del TSP.
ARTÍCULO 16. Los Jefes de los Organismos de la Administración
Central del Estado y de las Delegaciones Territoriales y los Comités Ejecuti-
vos Provinciales o Municipales, cada uno dentro de los límites de su compe-
tencia, pueden suscitar conflictos de atribuciones en los casos en que los
Tribunales interfieren las funciones que conforme a la ley correspon-
den a dichos Organismos, Delegaciones y Comités Ejecutivos.
Los Tribunales pueden, a su vez, plantear iguales cuestiones a los
organismos y órganos a que se refiere el párrafo anterior, a fin de
sostener la jurisdicción y atribuciones que las leyes les confieren.
2. Distinción entre función jurisdiccional y función judicial

Como acabamos de exponer, según nuestra visión la jurisdicción es facultad
de administrar justicia en casos concretos, de resolver conflictos aplicando
el Derecho. En tal sentido vemos a la jurisdicción presente en varios
escenarios, asociada a órganos estatales especializados en la actividad,
como son los tribunales, pero también en órganos administrativos e,
incluso, en entidades no estatales, como sucede con el arbitraje o los
órganos de justicia laboral en esta materia.
La posición teórica expuesta en el acápite anterior de ver a la jurisdic-
ción como una actividad exclusiva de los tribunales y a estos como el
conjunto de órganos que conforman un poder del Estado, provoca en
que se confunda e identifique la función jurisdiccional con la judicial.
105

La función judicial es aquel conjunto de potestades de naturaleza ex-

clusivamente estatales que se le conceden a los tribunales para garanti-
zar lo que constituye su razón de ser esencial, que es la administración
de justicia, o sea, su desempeño jurisdiccional.
Mientras que la función jurisdiccional puede estar presente en otros
escenarios estatales, la función judicial está presente solo en los tribu-
nales. Aunque pueda parecer tautológico, cuando nos referimos a la
función jurisdiccional que tiene lugar en los tribunales, deberíamos ha-
blar de función jurisdiccional judicial, para diferenciarla de la función
jurisdiccional que tiene lugar fuera de esta sede.
La función judicial comprende tanto la actividad jurisdiccional como
una amplia gama de atribuciones que se le conceden a los tribunales,
muchas de las cuales tienen naturaleza administrativa o reglamentaria.
Los artículos 120 y 121 de la Constitución describen un conjunto de
facultades conferidas a los tribunales, de las cuales solo una es juris-
diccional, que es la de impartir justicia en nombre del pueblo de Cuba,
mientras que las restantes son de naturaleza judicial. Por su parte, la
LTP se encarga de regular todo el conjunto de actividades y funciones
que conforman el desempeño judicial en el país.
A modo ilustrativo de la diferencia entre ambas funciones, se puede
señalar que cuando observamos la labor que realizan los tribunales en
sus secciones municipales o en las salas de los tribunales provinciales
y Supremo, conociendo y resolviendo los procesos en materia penal,
civil, administrativa, laboral, familiar o económica, o dando respuesta
a los recursos que se interponen contra las sentencias dictadas por los
tribunales inferiores, estamos en presencia de la actividad jurisdiccional,
porque en todos estos casos los jueces están aplicando el Derecho a una
situación concreta que se les ha presentado a su conocimiento.
Por su parte, la gran mayoría de las facultades que el artículo 19 de la
LTP confiere al CGTSP son de naturaleza judicial, por lo que a modo
ilustrativo consignamos las siguientes:
a) Trasmitir a los tribunales las instrucciones de carácter general recibi-
das del Consejo de Estado.
b) Dictaminar, a solicitud de la Asamblea Nacional del Poder Popular o
del Consejo de Estado, acerca de la constitucionalidad de las leyes,
decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales.
c) Ejercer la iniciativa legislativa en materia relacionada con la adminis-
tración de justicia.
106

d) Conocer, evaluar y aprobar los proyectos de informe de rendición de

cuenta del TSP a la Asamblea Nacional del Poder Popular.
e) Examinar y evaluar la práctica judicial de sus propias salas y de los
demás tribunales.
f) Ejercer el control y la supervisión de la actividad jurisdiccional de to-
dos los tribunales.
g) Evacuar las consultas de carácter general que le formulen sus propias
Salas, los tribunales, el Fiscal General de la República y el Ministro de
Justicia.
h) Impartir instrucciones generales de carácter obligatorio para los tri-
bunales, a los efectos de establecer una práctica judicial uniforme en
la interpretación y aplicación de la ley.
i) Solicitar del Consejo de Estado, cuando sea necesario, la interpreta-
ción general y obligatoria de una ley vigente.
j) Dirimir las cuestiones de competencia que por razón de la materia se
susciten entre los tribunales.
k) Dirimir los conflictos de atribuciones que se susciten entre los orga-
nismos de la Administración Central del Estado y los tribunales.
l) Evaluar y aprobar las propuestas a la Asamblea Nacional del Poder
Popular, para la elección de los jueces profesionales del TSP.
m) Conocer y aprobar las propuestas de candidaturas de jueces profe
sionales de los Tribunales Provinciales y Municipales Populares, que
le sean elevadas por los Consejos de Gobierno de los Tribunales Pro-
vinciales Populares.
n) Aprobar la creación de secciones de las Salas del TSP para conocer
de asuntos especializados o cuando las necesidades del servicio así lo
exijan.
o) Aprobar la creación o supresión de Tribunales Populares y de Salas o
Secciones de estos.
p) Aprobar las convocatorias de concursos de oposición o de méritos
para los ingresos o promociones en el Sistema de Tribunales Populares.
3. Clasificación de la jurisdicción
Al clasificar la jurisdicción se entra en un terreno muy peligroso desde el
punto de vista conceptual, pues muchos de los criterios de clasificación
parten de la definición de ámbitos competenciales, por lo que se le es-
taría dando a la jurisdicción una de las acepciones terminológicas que
criticamos al inicio de este capítulo.
107

No obstante el peligro anunciado y al solo efecto didáctico, es posible

clasificar a la jurisdicción en correspondencia con los ámbitos en que se
desempeña y determinados tipos procesales que en ella transcurren.
3.1. Jurisdicción judicial. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción
voluntaria
Así es posible hablar de la jurisdicción judicial, que abarca la solución
de los asuntos en materia penal, civil, administrativa, familiar, laboral,
económica y militar. En cada uno de estos escenarios jurisdiccionales se
resuelven controversias asociadas a la aplicación del Derecho Material
que le da nombre: CP, CC, CF, Ley de los Delitos Militares, etcétera.
Como la actividad jurisdiccional tiene su esencia en la solución de con-
flictos, en el ámbito judicial se perfila con toda perfección el triángulo
que identifica a la administración de justicia, en que el tribunal está
colocado en el vértice superior y en la base están colocadas las partes
contendientes en condiciones de igualdad entre sí, pero subordinadas
al tribunal. En ese sentido los modelos procesales concebidos en la ley
están diseñados para soportar el conflicto, con independencia de que
al momento de presentarse el asunto la parte contraria decida aceptar
la pretensión formulada o se mantenga en rebeldía.
A este tipo de diseño procesal, concebido para admitir la contienda
entre partes, exista esta en la práctica o no, es a lo que se denomina
jurisdicción contenciosa, en contraposición a la jurisdicción voluntaria,
donde el tribunal no dirime conflicto alguno, sino que su actuación
está encaminada a formular un pronunciamiento jurídico para que surta
efecto ante terceros, en evitación de contratiempos y contiendas.
En la jurisdicción voluntaria la ley procesal no diseña un modelo que
admita la contienda, por lo que no hay partes, solo quien promueve
el asunto y el tribunal que resuelve. No se habla entonces de proceso
judicial, sino de procedimiento, distinción que estudiaremos más ade-
lante. Si en la tramitación del asunto se presenta alguna objeción por un
tercero, que evidencie la presencia de una contradicción, el tribunal debe
paralizar el expediente de jurisdicción voluntaria, por lo que la parte
interesada debe promover el caso por la vía contenciosa.
Ejemplo de lo anterior está regulado con claridad en la LPCALE:
ARTÍCULO 578. Corresponden a la jurisdicción voluntaria los pro-
cedimientos que tengan por objeto hacer constar hechos o reali-
zar actos que, sin estar empeñada ni promoverse cuestión entre
partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos, y de
los cuales no se derive perjuicio a persona determinada.
108

ARTÍCULO 581. Si a la solicitud se hiciere oposición por una per-

sona a quien pudiera perjudicar, se sobreseerá en la continuación
del expediente, y quedará expedito el derecho de los interesados
para promover la cuestión en la vía contenciosa.
La naturaleza de la jurisdicción voluntaria hace que se le ubique en el
campo de las actuaciones administrativas, pues lo que se pretende es un
pronunciamiento que trascienda a terceros en sus relaciones interpersonales.
No obstante su naturaleza administrativa y la ausencia de una labor
de dirimir conflictos, se le sigue llamando jurisdicción voluntaria, pues,
como decía el maestro Alcalá-Zamora, se trata de un nombre que ha
prevalecido contra viento y marea por el lastre de la tradición a pesar
de su impropiedad, pues no hay tal jurisdicción ni es voluntaria.
La jurisdicción voluntaria padece de un pecado bautismal, pues se critica
su nombre, su naturaleza, su ubicación en sede judicial, etc., pero la
doctrina no ha logrado una definición que ponga fin a este desasosiego
terminológico; algunos para salvar la situación lo resuelven hablando
de la mal llamada jurisdicción voluntaria.
La dificultad del tema estriba, entre muchos otros elementos, en que,
a pesar de su falta de naturaleza jurisdiccional, existe la tendencia a
que algunos de los asuntos que se tramitan por esa vía no salgan de la
esfera judicial. España aprobó su Ley de Enjuiciamiento en el año 2000
y en su Disposición Final Decimoctava se dijo que en el plazo de un
año, a contar desde la fecha de entrada en vigor de la norma procesal,
el Gobierno remitiría a las Cortes el Proyecto de Ley sobre jurisdicción
voluntaria y no fue hasta 2015 en que se aprobó la norma que regula
esta materia
La naturaleza administrativa de las decisiones que se adoptan por esta
vía es la que justifica que en no pocos países se tomara la determinación
de transferir a los notarios o registradores la atención de determinados
asuntos que estaban en las leyes procesales como expedientes de juris-
dicción voluntaria.
La Ley de las Notarias Estatales de 1985 transfirió al notariado la aten-
ción de los expedientes de administración de bienes de ausentes, de
consignación y de información para perpetua memoria, que esta-
ban regulados en la Ley de Procedimiento como actos de jurisdicción
voluntaria. En esa propia Ley se pasó también al notario los expedientes
de declaratoria de herederos, regulados dentro del proceso sucesorio,
pero con naturaleza voluntaria.
En 1994, con la promulgación del Decreto Ley No. 154, de 19 de sep-
tiembre, se transfirió al notariado el conocimiento y solución de los
divorcios por mutuo acuerdo de los cónyuges, con independencia de la
existencia o no de hijos menores.
109

La naturaleza voluntaria de divorcio sigue siendo aún un tema no pa-

cífico en la doctrina. Refiriéndose al tema Alcalá-Zamora valoraba que
en estos casos lo que hace el juez es homologar la disolución recabada
por los cónyuges, por lo que su actuación es solo garantía de autentici-
dad y publicidad, por hallarse en juego algo más que el interés privado
e individual de los cónyuges, por lo que puede encargarse a notarios o
registradores sin mayores dificultades.
A pesar de los años que lleva rigiendo en Cuba la modalidad de divorcio
por mutuo acuerdo con hijos a cargo del notariado el diferendo con-
ceptual no se aplaca. Existe una opinión doctrinal de que la naturaleza
del Derecho de Familia impide que la autonomía de la voluntad opere
como lo hace en del Derecho Privado, que permite hablar de un orden
público familiar en que el Estado actúa a modo de control preventivo
mediante los tribunales o juzgados de Derecho Familiar (Mesa Castillo);
posición que defiende que el divorcio con hijos menores o mayores in-
capacitados solo puede ser dispuesto por autoridad judicial, a pesar de
su naturaleza de jurisdicción voluntaria.
En disidencia está el criterio que defiende que la naturaleza pública
de la función notarial favorece su actuación en el divorcio con hijos
menores, pues en nada riñe con las normas imperativas del Derecho
de Familia. Según esta posición doctrinal notarializar el divorcio no es
sinónimo de privatizarlo, pues la condición de funcionario público del
notario, unido a su alta calificación y su apego a la verdad, condicionan
que su actuación sea una garantía de seguridad jurídica. Se pone como
ejemplo de resultados satisfactorios la experiencia cubana desde 1994 y
la colombiana desde 2005, donde está previsto el divorcio notarial con
hijos menores (Pérez Gallardo).
3.2. Jurisdicción nacional y jurisdicción extranjera
El artículo 2 de la LPCALE define el ámbito de la jurisdicción nacional
en esta materia, de lo cual se pueden derivar aquellos conflictos que de
ordinario se denominan como conflictos de competencia judicial interna-
cional. A partir de concebir el concepto competencia judicial internacio-
nal como el conjunto de reglas que le atribuyen conocimiento al juez
del foro sobre la base de su criterio de conexión determinado, en virtud
del cual se reglamenta el ámbito de conocimiento que tiene el juez de
la causa para conocer o no conocer de un litigio (Boutin). O sea, que son
las normas que tienen atribución para resolver un caso frente a la duda
de si le corresponde a él o a un tribunal extranjero.
El término goza de general utilización en el plano del Derecho Civil y
de Familia cuando se producen conflictos entre personas en que alguna
110

de ellas es ciudadana de otro Estado y hay que determinar qué tribunal

puede asumir el conocimiento y solución del asunto, si los del Estado
donde se genera la contienda o los tribunales del Estado del cual la
persona es ciudadana. En nuestro medio el uso del concepto compe-
tencia judicial internacional, proviene directamente del propio Código
Bustamante de Derecho Internacional Privado de 1928, que en su artículo
314 define que “la Ley de cada Estado contratante determina la compe-
tencia de los Tribunales”, lo que deja sentado el uso del término como
los asuntos sobre los cuales puede ejercer su jurisdicción el tribunal de un
Estado.
Comparto el criterio del profesor Gómez Colomer de que a pesar de

que la expresión disfruta de una general aceptación entre los privatistas,
es difícil hablar de competencia internacional cuando no es posible
definir una jurisdicción mundial. Para que fuera pertinente hablar de
competencia judicial internacional se requeriría una jurisdicción mun-
dial o regional, en que se atribuyeran los asuntos a unos u otros países
siguiendo determinados criterios competenciales, por eso la expresión
que mejor define este complejo fenómeno es el de extensión y límites
de la jurisdicción, que permite fijar hasta dónde alcanza el ámbito de la
jurisdicción de un país, como atributo de su soberanía y comienza la de
otro Estado en la solución de un caso concreto.
El mencionado artículo 2 de la LPCALE con buen tino no lo define como

competencia, sino como límite de la jurisdicción cubana en esta mate-
ria, la cual abarca:
ARTÍCULO 2. Corresponde a esta jurisdicción conocer de:
1. De las cuestiones civiles que se susciten entre personas natura

les o jurídicas, siempre que al menos una de ellas sea cubana;
2. las que se susciten entre personas naturales o jurídicas extranje-
ras con representación o domicilio en Cuba, siempre que la litis
no verse sobre bienes situados fuera de Cuba;
3. los asuntos sometidos contractualmente o por los tratados a la
jurisdicción de los Tribunales cubanos.
Lo que se complementa con lo estipulado en el artículo 3, en que se

define el carácter indeclinable de la jurisdicción de los tribunales cubanos,
siempre que se refiera a asuntos en que cualquiera los litigantes es
cubano o relativo a bienes situados en Cuba, aunque exista pleito
pendiente en otro país.
111

De lo que se deriva una atracción exclusiva a favor del foro nacional

siempre que alguno de los litigantes sea cubano y se someta a la juris-
dicción del país o entre extranjeros, siempre que los bienes estén en
Cuba.
La jurisdicción está indisolublemente ligada a la soberanía, razón por
la cual cuando un asunto de un nacional es sometido a una jurisdicción
extranjera y goza del beneplácito del Estado del cual el individuo es
súbdito, es porque las normas que regulan el límite y extensión de la
jurisdicción lo ha consentido, haciendo una cesión de sus atributos.
3.3. Jurisdicción constitucional
La doctrina identifica dos modelos clásicos de control de la constitu-
cionalidad de las leyes, el primero es el que se conoce como control
difuso o judicial review, que realizan los propios jueces ordinarios al
momento de resolver un caso concreto y tener que aplicar una norma
que consideran violatoria de la Constitución. En este modelo, cuando el
juez se enfrenta a una norma que debe resolver el caso y considera que
vulnera los mandatos magnos, tiene facultades para no aplicarla, por
inconstitucional; con efectos reducidos al proceso en cuestión y no al
resto de la sociedad. La cuestión de constitucionalidad no es susceptible
de impugnación directa, ni existe un procedimiento especial para plan-
tearlo, sino que se resuelve como aspecto incidental de la controversia
principal de un caso concreto, en tanto sea relevante para la decisión de
este (Villabella Armengol). Tiene su origen en el Derecho anglo nortea-
mericano y existe en algunos otros países de nuestro hemisferio, como
Argentina.
La otra vía, denominada control concentrado, tiene su origen en Austria
en 1920, a partir de la elaboración teórica de Kelsen y prevalece actualmen-
te en gran parte de Europa y América Latina.
Este segundo modelo es el que conforma la llamada jurisdicción consti-
tucional y parte de considerar la existencia de un órgano cuya integra-
ción y duración del mandato de sus miembros varía de un país a otro,
pero que tiene como línea identificadora común ser un ente distinto
del poder político y del judicial, con la única misión de controlar la cons-
titucionalidad normativa, al que se denomina Tribunal Constitucional
(España), Corte Constitucional (Colombia) o Corte de Constitucionali-
dad (Guatemala), entre otras denominaciones.
En esta modalidad la revisión de la constitucionalidad de una norma se
incoa de manera directa que habilita una vía principal de acceder al órgano
constitucional, pudiendo accionar tanto órganos del poder como per-
112

sonas particulares. La sentencia que resuelve la promoción, en caso de

ser estimatoria, anula la norma, por lo que tiene efectos constitutivos
con trascendencia hacia el futuro, que hace que el tribunal se erija en
un legislador negativo (Villabella Armengol).
Esta rama fue adquiriendo un gran desarrollo durante la segunda mitad
del siglo XX y lo que va de este, y dejó de ser objeto de estudio exclusivo
de los constitucionalistas, para ocupar la atención también de los proce-
salistas. En la actualidad muchos procesalistas, especialmente de América
Latina, se dedican al estudio de esta materia a partir de la creación de
una nueva disciplina: el Derecho Procesal Constitucional, encaminada al
estudio de las categorías y principios procesales que se ponen de mani-
fiesto en la solución de los conflictos en este campo y la existencia de
normas procesales específicas dedicadas a regular la tramitación de los
procedimientos ante el Tribunal Constitucional, con especial énfasis en
los denominados procesos o recursos de amparo constitucional, conce-
bidos como una vía de protección de los derechos fundamentales frente
a las violaciones concretas que sufra el ciudadano. En estos casos no se
solicita la declaración de inconstitucionalidad de una norma o precepto,
sino la protección concreta del que ha sido lesionado por una decisión
administrativa o judicial.
La Constitución cubana de 1901 concibió un modelo de revisión directa
de la constitucionalidad de las normas a cargo del Tribunal Supremo, lo
que se complementó con la Ley de 31 de marzo de 1903, que instituyó
el procedimiento mediante el cual la parte afectada por la norma y que
considerara afectados los derechos derivados de la Constitución, podía
acudir al Tribunal Supremo. La Constitución de 1940 y la Ley 7 de 31 de
mayo de 1949, Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales,
estructuró el modelo cubano de supremacía constitucional y control de
dicha preponderancia por una Sala del Tribunal Supremo, que fue lan-
guideciendo a partir del triunfo de la Revolución, hasta su desaparición
definitiva en 1973, con la promulgación de la Ley de Organización del
Sistema Judicial.
La inexistencia en nuestro país de órganos encargados de administrar
justicia en el plano constitucional hace que el análisis acabado de reali-
zar sea para nosotros de lege ferenda.
3.4. Jurisdicción administrativa
Un campo en el que existe un amplio desempeño jurisdiccional es en la
administración, donde tienen lugar una diversidad de procedimientos
en virtud de los cuales los administrados, en desacuerdo con decisiones
adoptadas por la autoridad, por considerarlas violatorias de derechos
113

subjetivos, reclaman ante instancias superiores dentro de la propia ad-

ministración. Se incluye también en este campo todo lo relativo al poder
sancionador administrativo, mediante el cual se aplican medidas coactivas
por la comisión de ilícitos en diversos campos, que no llegan a tener la
magnitud para constituir figuras delictivas penales.
Antecedentes de esta jurisdicción agotaban el conocimiento en la propia
administración, la que estaba a cargo del control de sus decisiones, sin
que el asunto pasara en ningún momento a los tribunales, a lo que se
denominaba como sistema de jurisdicción retenida.
La nueva generación de normas en Cuba busca poner fin a una ten-
dencia que prevaleció durante algún tiempo en el país, mediante la
cual las disposiciones de esta materia cerraban el camino a la revisión
judicial de los actos y decisiones, por considerar que la propia adminis-
tración estaba en condiciones de satisfacer los intereses de justicia de
los ciudadanos, sin necesidad de acudir a la vía judicial. Esta tendencia
enflaqueció el proceso administrativo, que durante algún tiempo se limitó a
la materia inmobiliaria urbana, derivada de las decisiones que se adop-
taban en la aplicación de la Ley General de la Vivienda.
Con evidente error técnico, en la LPCALE (art. 654) se regula una moda-
lidad procesal a la que denomina procedimiento administrativo, prevista
para revisar en la vía jurisdiccional judicial los actos administrativos.
El proceso administrativo era regulado indebidamente en la legislación
precedente como un medio de impugnación, al que se denominó recurso
contencioso-administrativo. Se trata realmente del ejercicio de la ac-
ción a fin de poner en funcionamiento el conocimiento de jueces espe-
cializados en la normativa administrativa, para lograr que se revise la
decisión adoptada, con la aspiración de lograr su revocación.
Cuando se habla de jurisdicción administrativa nos referimos a la ac-
tividad que tiene lugar en el propio seno de la administración, pues,
cuando el diferendo entra en la vía judicial, estamos en presencia de la
modalidad jurisdiccional judicial, que la tradición denomina conten-
cioso-administrativo.
3.5. Jurisdicción laboral
En la materia laboral se ha producido un gradual proceso de inhibición
de la jurisdicción judicial a favor de la solución de conflictos en el pro-
pio ámbito del trabajo.
Cuando se promulgó la actual Ley de Procedimiento en 1977, que derogó
la Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, se decidió incorporar una
114

Tercera Parte, dedicada al nombrado impropiamente como Procedimien-

to Laboral, que permitió la judicialización de la actividad jurisdiccional
en este ámbito.
En la década de los años 90 del pasado siglo comenzó el proceso de
desmontaje de la administración de justicia laboral en sede judicial.
Se desarrolló un experimento en la provincia de Villa Clara que luego se
extendió al resto del país, mediante la creación de órganos de justicia
laboral de base, con facultades jurisdiccionales para la solución de conflictos
en este ámbito.
El modelo de justicia laboral que prevalece en la actualidad y que fue
ratificado por el recién aprobado CT se corporificó definitivamen-
te en el año 1997, con la promulgación del Decreto Ley No. 176, de
15 de agosto, que fue complementado por la Resolución Conjunta del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el TSP, de 4 de diciembre y la
Instrucción No. 157 del CGTSP, de 8 de diciembre.
La Ley No. 116/13, de 20 de diciembre, que aprobó el CT, en consonancia

con la tradición que se había impuesto desde los años 90, estableció
para los trabajadores vinculados laboralmente a entidades estatales el
Sistema de Justicia Laboral, que descansa en órganos colegiados, integrados
por representantes de la administración, el movimiento sindical y los
trabajadores electos, con facultades para resolver las reclamaciones que
presenten los trabajadores contra las medidas disciplinarias impuestas
por la administración, así como las solicitudes que formulen los trabaja-
dores sobre derechos laborales.
Para un gran porcentaje de las medidas disciplinarias impuestas los órganos

de justicia se convierten en el único nivel jurisdiccional de conocimien-
to, pues solo se admite el acceso a la vía judicial en los casos de las
medidas más graves, como la separación definitiva o el traslado para
otra plaza, con pérdida de la que ocupaba el trabajador.
Este modelo de administración de justicia, que en un gran número de

casos se agota en su mismo nivel y en los restantes es un presupuesto
previo para acudir en demanda a los tribunales, condiciona la existencia
de la denominada jurisdicción laboral.
3.6. Jurisdicción arbitral
Las relaciones entre el arbitraje comercial internacional y los tribunales
ordinarios como los depositarios exclusivos de la jurisdicción no han
sido pacíficas, pero, como ocurrió en muchos otros momentos de la his-
toria del capitalismo, se impuso la voluntad y los intereses del mercado.
115

Y no podía ser de otra manera, pues el desarrollo del capital, que exce-
de los marcos nacionales, requiere de mecanismos que lo acompañen
en la solución de los conflictos que se puedan presentar, en función de
preservar los intereses de comerciantes e inversores que se resisten a
quedar “secuestrados” en modelos procesales judiciales, generalmente
lentos y costosos, unido al recelo que prevalece sobre la imparcialidad
de los tribunales ordinarios cuando están en juego intereses nacionales.
El interés prevaleciente en este campo queda clarificado en palabras de
un estudioso del tema, cuando valoraba que la societas mercatorum,
que es la comunidad de operadores del comercio internacional, cons-
tituye uno de los elementos institucionales de la lex mercatoria, deta-
lladamente descrita en los trabajos de la célebre Escuela de Dijon, se
encuentra al origen de la actividad normativa transnacional del comercio
internacional. Una actividad normativa enriquecida permanentemen-
te por las prácticas contractuales (cláusulas estandarizadas, contratos
tipos, condiciones generales de contratación, etc.), por el derecho compara-
do (normas sustanciales de los derechos estatales, de las convenciones
internacionales, de los Principios UNIDROIT, de los Principios Lando, del
Anteproyecto Gandolfi, etc.) y por la jurisprudencia arbitral, con aspi-
raciones de uniformización del derecho del comercio internacional. Esa
societas mercatorum encuentra toda su unidad y su razón de ser en el
deseo de responder a las necesidades y los intereses del comercio interna-
cional, de ahí su profunda estabilidad, su permanencia y su coherencia
(De Jesús).
Una de las más reconocidas entidades que administran el arbitraje en el
mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional,
con sede en París, fue creada en fecha tan temprana como 1928, impulsada
por importantes empresarios de algunas de las principales potencias
económicas de aquel tiempo (Estados Unidos, Reino Unido, Francia,
Italia, Bélgica), que vieron la necesidad de establecer una organización
al nivel privado para coordinar y reglamentar de forma autónoma y
voluntaria las actividades del comercio a nivel internacional, bajo la
impresión del caos dejado por la Primera Guerra Mundial (Hömberg).
Muchos países se enfrentaban a una realidad contradictoria: por una
parte la existencia de textos constitucionales que colocaban la actividad
jurisdiccional como una facultad exclusiva de los jueces ordinarios, y por
otra la existencia de tratados internacionales universalmente reconoci-
dos que dan vigencia a la ejecución de laudos arbitrales transfronterizos
(Convención de Nueva York).
Por diferentes vías el diferendo fue cediendo a favor de reconocer la vi-
gencia y utilidad del arbitraje, bajo el entendido de que con el arbitraje
116

el Estado delega su función jurisdiccional y transmite las facultades a

ciertos órganos especializados para conocer y resolver asuntos en los
cuales se dirimen intereses que solo trascienden a particulares, lo que
ha dado en llamarse “equivalente jurisdiccional” (Fernández Rozas). En el
caso de España la labor ha estado en manos del Tribunal Constitucional
de ese país, que en diferentes fallos ha ido conformando una doctrina
de reconocimiento al arbitraje, dejando claro que la labor jurisdiccional
que realizan los árbitros no está en contradicción con la exclusividad
que preconiza la Constitución:
…es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pue-

den obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto
es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos
de la cosa juzgada (STC 288/1993).
…se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos

privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad
como valor superior del ordenamiento (art. 1.1º CE). De manera
que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntaria-
mente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero,
quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efec-
tiva de la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía
ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo
de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que
el acceso a la jurisdicción (...) legalmente establecido será sólo el
recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proce-
so ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del
litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral
(STC 176/1996).
En América Latina los problemas han sido similares, pero las constitu-
ciones de los diferentes países han ido incorporando progresivamen-
te el arbitraje como un tipo de desempeño jurisdiccional paralelo a la
jurisdicción estatal, incluso con efectos excluyentes, toda vez que el pac-
to arbitral impide que el asunto pueda ser conocido por los tribunales
ordinarios. La evolución del tema en nuestro continente ha adquirido
tal dimensión que algunos autores son del criterio que la constituciona-
lización del arbitraje es un fenómeno específicamente latinoamericano
(De Jesús).
En la actualidad se reporta que solo las Constituciones de Bolivia, Nica-
ragua, República Dominicana y Cuba no contienen un reconocimiento
específico al arbitraje.
117

El reconocimiento del arbitraje como una facultad jurisdiccional dele-

gada ha ido adquiriendo progresivamente tanta relevancia que alguna
doctrina evalúa la posibilidad de que en aquellos países donde los jueces
ordinarios realizan el llamado control constitucional difuso, los árbitros
tengan facultades para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
una norma, en la solución del caso concreto sometido a su jurisdicción
(Caivano). Otra muestra del blindaje que cobra la institución está en el
reconocimiento por la justicia constitucional de varios países americanos
de que los laudos arbitrales no pueden ser objeto de control mediante
amparo constitucional, como lo son las sentencias judiciales.
Nada, que el arbitraje pasó de ser el hijo bastardo de la jurisdicción a
convertirse en muchos lugares casi en el primogénito de su línea here-
ditaria, en que se habla incluso de una llamada industria del arbitraje.
La jurisdicción arbitral tiene asiento normativo en nuestro Derecho en
el Decreto Ley No. 250 de 30 de julio de 2007, De la Corte Cubana de
Arbitraje Comercial Internacional y las normas que lo complementan,
dictadas por el Presidente de la Cámara de Comercio de la República de
Cuba.
El Capítulo III del Decreto Ley define como Competencia lo que es el
ámbito de ejercicio de la jurisdicción arbitral, que parte de dos presupuestos
esenciales, el primero es que la materia objeto de la controversia pueda
ser resuelta mediante el arbitraje, o sea, que el legislador haya permi-
tido que el controvertido no sea exclusivo de los tribunales. En este
campo están, por definición de los artículos 9 al 11 del Decreto Ley, los
conflictos contractuales y extracontractuales de carácter internacional
surgidos en el ámbito de los negocios, así como los que surjan entre empresas
mixtas o de capital totalmente extranjero constituidas en Cuba.
El segundo elemento definitorio es que las partes hayan acordado el
arbitraje como vía para la solución de las diferencias surgidas en la re-
lación contractual, o sea, que exista un pacto de sumisión al arbitra-
je consignado en el contrato, al que se le denomina en esta materia
“cláusula compromisoria” (art. 12).
3.7. Jurisdicción arbitral internacional de inversiones
La creación de la Organización Mundial del Comercio en 1995 tuvo
como antecedente la denominada Carta de La Habana de 1947, Decla-
ración Final de la Conferencia Internacional que tuvo lugar en Cuba por
la convocatoria del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
Desde los tiempos de la Carta de La Habana se propugnó que la comunidad
internacional creara mecanismos que permitieran asegurar un trato
118

justo y equitativo a la empresa, a la pericia, al capital, a las artes y a

la tecnología llevados de un país miembro a otro, más allá de lo que
posibilitaba la protección diplomática, que era la vía comúnmente utili-
zada para encauzar las divergencias de Estado a Estado cuando uno de
sus nacionales hubiera sufrido algún agravio en el otro Estado.
Aquel interés por proteger a los inversionistas en otros Estados encontró
su nicho fundamental en 1965, cuando se suscribió en Washington,
bajo el auspicio del Banco Mundial, el Convenio Sobre Arreglo de Diferen-
cias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(Convenio de Washington) y la creación de un centro a cargo de esta
misión, que es el CIADI. Este Convenio fue impulsado por el Banco Mundial;
forman parte del mismo en la actualidad 144 países, que son a su vez
miembros del Banco y el Centro es una dependencia suya. Cuba no
suscribió el Convenio y no forma parte del sistema.
A la firma del Convenio de Washington le siguió la rúbrica por los
Estados de acuerdos encaminados a la protección de las inversiones
y los inversionistas, que son conocidos como Acuerdos de Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o Tratados Bilaterales
de Inversión (BIT), mediante los cuales los Estados se comprometen a
proteger a los inversionistas extranjeros y sus inversiones, y asumen
diversas obligaciones, dentro de las cuales la más trascendente es la
de someterse a cortes internacionales, con cesión de su soberanía, en
el caso de que se incumplan los acuerdos contraídos. Estos tratados
internacionales crearon una situación hasta ese momento inusitada
para el Derecho Internacional, de que un particular pudiera demandar
al Estado ante un tribunal internacional. Cuba es junto con Argentina el
país de América Latina con mayor número de tratados internacionales
de protección de inversión suscritos.
A pesar de que el CIADI es el más importante centro internacional de
arbitraje de inversión, en el mundo existen otros órganos que adminis-
tran arbitraje no menos importantes, como la Corte Permanente de
Arbitraje de La Haya, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional de París, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, el
Centro Regional de Arbitraje Mercantil Internacional del Cairo, el Instituto
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, entre otros.
El incremento progresivo que el arbitraje de inversión ha tenido en los
últimos años ha impuesto que en la jurisprudencia que se genera en
este campo se acuñe el término de jurisdicción arbitral internacional
de inversiones, lo cual se ha derivado de los conflictos que comúnmente se
presentan en este campo cuando un Estado es demandado ante una
119

corte internacional y presenta una excepción previa, alegando la falta

de competencia de dicha corte, por estimar que son competentes los
tribunales nacionales, ya que con frecuencia en los tratados se acuer-
da agotar primero las vías nacionales antes de recurrir al arbitraje in-
ternacional. A estas excepciones previas se les denomina conflictos de
jurisdicción, estableciendo la diferencia entre jurisdicción nacional y
jurisdicción arbitral internacional y por derivación la existencia de una
jurisdicción arbitral internacional de inversiones, que no es más que el
ámbito competencial privilegiado de que gozan estas cortes internacio-
nales.
3.8. Jurisdicción universal
Uno de los temas centrales del debate jurídico-político en los últimos
años que ha acaparado la atención de los penalistas e internacionalistas
y, quizás en menor medida de los procesalistas, es el de los criterios de
atribución internacional de la jurisdicción de carácter extraterritorial y,
en especial, la aplicación del principio de justicia universal o universali-
dad como mecanismo para la persecución penal de los crímenes inter-
nacionales (Bujosa Vadell).
Este tema tiene dos aristas de visión, la primera está asociada a la po-
sibilidad de que la jurisdicción judicial de un Estado pueda extender
su ámbito de conocimiento hacia delitos que se han cometido fuera
del territorio del país, pero que afecten bienes jurídicos universalmente
protegidos por tratarse de crímenes internacionales. Bajo estos criterios
de justicia universal, el tribunal nacional puede juzgar a ciudadanos
de otros Estados por delitos cometidos fuera de su competencia terri-
torial. En este caso el concepto de justicia universal está asociado a lo
ya estudiado relativo a las excepciones de la territorialidad de las nor-
mas procesales, en virtud del principio de protección y del principio de
nacionalidad pasiva. Un ejemplo fue la orden de procesamiento emitida
por un juez de la Audiencia Nacional de Madrid contra el dictador
chileno Augusto Pinochet, aprovechando su presencia en Inglaterra.
El concepto de jurisdicción universal que nos interesa a efectos de este
epígrafe no es el anterior, sino el que se crea a partir del establecimiento
de tribunales internacionales con competencia para juzgar a ciudadanos
de cualquier país, que sean autores de delitos de genocidio, de crímenes
de guerra o de crímenes contra la humanidad.
El desarrollo de este concepto se produjo tras la culminación de la
Segunda Guerra Mundial y el enjuiciamiento de los criminales nazis por
un tribunal integrado por representantes de los países vencedores en
la contienda.
120

Más recientemente, por mandato del Consejo de Seguridad de Nacio-

nes Unidas, se crearon tribunales penales internacionales con compe-
tencia universal, para juzgar los crímenes cometidos en Ruanda y la ex
Yugoslavia. Estos tribunales tenían primacía respecto a los tribunales
nacionales y poseían facultades para solicitar que un tribunal nacional
se inhibiera del conocimiento de un proceso, en su favor. Estos tribuna-
les surgieron para juzgar hechos concretos que horrorizaron a la comunidad
internacional, con una finalidad específica y temporal, por lo que se les
denominó tribunales ad hoc.
El prototipo de jurisdicción universal que estamos tratando es la de
la Corte Penal Internacional, surgida de la Conferencia efectuada en
Roma en 1998, pero que entró en vigor el 1 de julio de 2002, con la
reticencia de algunos importantes Estados en formar parte del sistema,
en el que se destaca Estados Unidos. La Corte se rige por unos estatutos
que se conocen comúnmente como el Estatuto de Roma.
La Corte se configura como una institución que ejerce jurisdicción obli-
gatoria y automática, de tal suerte que los individuos quedan vinculados
al Estatuto desde el momento en que el Estado del cual es nacional
manifestó su consentimiento con el Tratado que dio origen a la Corte.
La jurisdicción de la Corte se conforma a partir de la cesión de potesta-
des soberanas por parte de los distintos Estados Partes, a efectos de la
investigación y el juzgamiento de procesos penales sobre determinados
hechos particularmente graves dentro del ámbito competencial que el
Estatuto de Roma define (Bujosa Vadell).
4. Principios que informan la actividad jurisdiccional

4.1. Delimitación conceptual de los principios
Los principios que estudiaremos a continuación están referidos de manera
exclusiva a la actividad jurisdiccional que tiene lugar en los tribunales, o
sea, a la función jurisdiccional judicial. Si bien algunos de ellos pueden
apreciarse con mayor o menor intensidad en otros ámbitos jurisdiccio-
nales de los estudiados, no es nuestro interés particularizarlos ahora,
pues a los efectos pretendidos en este estudio nos interesa aquel ámbito
de la jurisdicción donde se ejercita la acción y donde transcurre el proceso,
lo cual solo tiene lugar en los tribunales estatales.
Los principios que estudiaremos no son procesales sino jurisdiccionales
y están referidos a la organización, funcionamiento y fines de los órganos
judiciales, razón por la cual algunos autores los denominan Principios
de Derecho Judicial Orgánico (Gimeno Sendra).
121

A efectos metodológicos es necesario dejar sentado el uso que haremos

del concepto principios, por tratarse de una expresión anfibológica y,
por tanto, utilizada tanto en la doctrina como en la práctica profesional
para definir una multiplicidad de categorías. Con frecuencia se utiliza
este término para definir garantías o derechos, aspiración o deside-
rátum. Los que litigan denuncian la violación de principios procesales
para referirse a la vulneración de normas objetivas.
Tanto en esta parte del trabajo como cuando estudiemos el proceso,
el vocablo principio lo conceptualizaremos como categorías históricas
que han sufrido un progresivo proceso de evolución hasta nuestros días
y que tienen como valor esencial servir de guía a los legisladores y a
los intérpretes de la norma.
Son categorías históricas en tanto son el resultado de la labor intelectual
de los hombres, pues su formulación no obedece a leyes naturales, sino
que los seres humanos fueron sus artífices.
Ahora bien, este proceso de creación no tuvo un momento generatriz
definido, sino que lo que ahora conocemos de forma sistematizada
como principios jurisdicciones y procesales, son el resultado de una larga
evolución histórica que llega hasta nuestros días y que ha pasado por
varios escenarios.
Pudiéramos definir los escenarios evolutivos por los que atravesó la

conformación histórica de los principios de la siguiente manera: filosófico,
político, normativo e internacional.
El escenario filosófico lo ubicamos en ese momento particularmente

importante de la historia de la humanidad que se corresponde con la
conformación del pensamiento liberal, arma ideológica fundamental
de la burguesía en su lucha contra el régimen feudal precedente, muchos
de los cuales perduran hasta nuestros días y son el fundamento conceptual
de instituciones propias del sistema capitalista. Fue la obra de los ilumi-
nistas europeos quienes permitieron conformar ese pensamiento crítico
de enfrentamiento al monopolio ideológico que durante más de cinco
siglos ejerció la Iglesia Católica en Europa y América.
Los anales se remontan a partir de los siglos XVI y XVII, en que el derecho
natural de raigambre grecolatina es retomado por la burguesía ascen-
dente con renovados bríos, en oposición a la arbitrariedad monárquica,
al absolutismo feudal y al poder eclesiástico, y comienza a considerarse
a sí misma como el soporte de la legitimación del orden estatal (Fernán-
dez Bulté).
122

En los países con mayor nivel de desarrollo industrial de Europa se fue

gestando un movimiento de pensadores que fueron los iniciadores de
la renovación del conocimiento y propiciadores del gran desarrollo in-
telectual que representó el Iluminismo. Entre ellos descuellan los nom-
bres de Hugo Grocio (1583-1645) y Benito Spinoza (1632-77) en Holan-
da, y Thomas Hobbes (1588-1679) en Inglaterra.
Los finales del siglo XVII y parte del XVIII fueron el escenario en que
se consolidó la labor intelectual de los grandes pensadores europeos,
agrupados en ese movimiento que se denominó la Ilustración o los
Enciclopedistas y en los que el ideario liberal adoptó una posición más
radical y con pretensiones claramente políticas. Destacan las figuras de
Montesquieu (1689-1755), Rousseau (1712-78), Voltaire (1694-1778),
Diderot (1731-84), entre otros pensadores.
Los postulados de estos grandes pensadores estaban en el plano
filosófico y social, no precisamente en el terreno jurídico, por lo que
no fueron los formuladores de los principios que estudiaremos, pero
tuvieron la responsabilidad de colocar al ser humano en el centro de la
sociedad y dueño de sus destinos, pertrechándolo de las herramientas
que le permitieran salir del oscurantismo y fanatismo religioso feudal,
presupuesto indispensable para lo que sobrevendría.
El segundo escenario es el político, coincidente con la toma del poder
político por la burguesía tras los procesos revolucionarios triunfantes.
Las más paradigmáticas de estas revoluciones, como la inglesa, la de
las Trece Colonias y la Revolución Francesa, proclamaron sus victorias
en documentos programáticos, en los que se consagraban principios
políticos fundamentales, así la Declaración de Derechos Inglesa de
1689, la Declaración de Independencia de las Trece Colonias de 1776 y
el más paradigmático de estos manifiestos para nuestra cultura que es
la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa de
1789. Un ejemplo de estos principios en la Declaración francesa son los
siguientes:
VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido
en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley,
y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que
promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes
arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o
aprendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y
se hace culpable si ofrece resistencia.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido decla-
rado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier
rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser
severamente reprimido por la ley.
123

El triunfo de las revoluciones liberales marca el verdadero momento de

génesis de los principios en el campo jurisdiccional y procesal a partir
de la promulgación de importantes cuerpos normativos en los que se
plasmaron las ideas más avanzadas en el juzgamiento, esencialmente
en el campo del proceso penal.
El más significativo de estos cuerpos legales, que marca el inicio del
tercer escenario evolutivo de los principios, es el Código de Instruc-
ción Criminal de Napoleón de 1808, como parte del importante paquete
legislativo que incluye el Código Civil de 1804 y la Ley de Procedimiento
Civil de 1806.
En lo que al proceso respecta, el Código de Instrucción marcó el fin de
cinco siglos de enjuiciamiento inquisitivo y se convirtió en un paradigma
que influyó en los procesos legislativos que se sucedieron en Europa
durante el siglo XIX. En el Código de Napoleón encontraron cabida mu-
chos de los principios que posteriormente la doctrina nombró y sistema-
tizó para su estudio.
El cuarto escenario evolutivo de los principios es el internacional y se
ubica tras la Segunda Guerra Mundial, con la creación de las Nacio-
nes Unidas y la generación de varias normas internacionales que confor-
man el bloque de instrumentos fundacionales del sistema internacional
de los Derechos Humanos, entre los que se encuentran la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José), entre varios más. El
sistema de Naciones Unidas ha generado en todos estos años una gran
cantidad de instrumentos internacionales encaminados a regular prin-
cipios o reglas básicas a tener en cuenta por los Estados en la adminis-
tración de la justicia, especialmente en el ámbito del proceso penal;
unos son adoptados como tratados y, por tanto, vinculantes para los
Estados Partes, mientras que otros son declaraciones que no obligan a
los países, pero sirven como marco de referencia a tener en cuenta por
la comunidad internacional.
Cuando comenzamos la explicación de la evolución histórica de los prin-
cipios usamos intencionadamente el término escenarios y no períodos,
para dejar sentado que no tuvieron en todos los países una secuencia
cronológica. De hecho, en la gran mayoría de los países de América La-
tina se rubricaron los pactos internacionales antes mencionados (esce-
nario internacional) y las normas judiciales y procesales seguían siendo
las inspiradas en el espíritu inquisitivo heredado del período colonial
(escenario normativo).
124

Volviendo al concepto que brindamos de principios, expusimos que el

cometido que tienen es servir de guía para el legislador y para el intér-
prete de la norma. La razón de esta afirmación es que los principios no
se plasman como tales en las normas, sino que se concretan en las leyes
en forma de garantías, derechos y obligaciones. Algunas leyes procesa-
les penales en América Latina, a efectos didácticos, comienzan muchos
de sus artículos nombrando el principio que la inspira, pero lo que tie-
ne carácter vinculante es lo que la norma taxativamente regula en el
articulado y no el principio enunciado, que carece de valor normativo
específico. Esta técnica legislativa sirve para ayudar a una mejor inter-
pretación de la ley, pero solo para eso.
Los principios desempeñan un importante papel en el plano normativo
en el ámbito del Derecho Procesal, tal vez mayor que en otras discipli-
nas, pues cuando nos adentremos en su estudio veremos que se nos pre-
sentan generalmente como binomios contradictorios, de tal suerte que
el autor de la norma debe saber previamente qué principios prevalecerán
y a partir de ese conocimiento es que desarrolla su labor normativa. Las
leyes procesales son la plasmación normativa de un catálogo de principios
previamente seleccionados e indicados al momento de acometer el en-
cargo legislativo.
El último elemento del concepto es el referido al valor que tiene para
los intérpretes de las normas procesales, aspecto ya tratado anteriormente.
Solo mencionar aquí que, como las normas esconden detrás de sus ar-
tículos una posición sobre los diferentes principios, su conocimiento a
profundidad y de toda la dogmática desarrollada al respecto, facilitará
una interpretación cabal de las normas.
Con frecuencia utilizo la parábola de comparar a las normas procesales
con los iceberg, de tal suerte que la generalidad de los juristas pueden
ver su punta, que es la manifestación normativa de una determinada
institución, pero solo los que conocen el fundamento teórico y concep-
tual de los principios que lo informan podrán apreciar la dimensión
total del bloque gélido, que es mucho mayor de lo que puede observarse
a simple vista.
Desbrozado este necesario preludio conceptual sobre la naturaleza de
los principios en esta disciplina, comenzaremos con el estudio de aquellos
que consideramos de mayor importancia en el desempeño de la función
jurisdiccional judicial.
4.2. Unidad jurisdiccional

Este principio no está en contradicción con lo analizado anteriormente
relativo a que la actividad jurisdiccional puede estar presente en diferentes
125

órganos del Estado, pues se refiere a la unidad jurisdiccional de natura-

leza judicial, o sea, aquella que se encomienda a órganos especializados
que conforman los tribunales de justicia.
El principio contribuye a evitar la dispersión que en algunos lugares se
produce ante la presencia de tribunales de diversa naturaleza, en que
lo único que justifica su existencia es la materia objeto de su atención.
Así existen tribunales agrarios y electorales, en paralelo a los tribunales
ordinarios.
En Cuba, tras el triunfo de la Revolución, se produjo un proceso de dis-
persión de la actividad jurisdiccional de naturaleza judicial, llegando a
coexistir tres modalidades organizativas distintas en la impartición de
justicia.
Paralelamente a los tribunales ordinarios que conformaban el Poder
Judicial, organizados conforme a Ley de Organización del Poder Judicial
de 1909, se estructuraron los Tribunales Revolucionarios, organizados
durante la lucha insurreccional en los territorios liberados y, después
del 1ro de enero de 1959, tuvieron la misión de enjuiciar a aquellas per-
sonas vinculadas al derrocado gobierno y que fueran responsables de
actos criminales, competencia posteriormente extendida al conocimiento
de los asesinatos y hechos vandálicos cometidos por las fuerzas que se
oponían a la Revolución desde dentro y fuera del país.
Otra forma organizativa que existió en este período fueron los Tribunales
Populares, surgidos en 1962 al margen del sistema judicial ordinario,
a partir de una comisión organizada por profesores y alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, a instancias de
Fidel Castro, en aquel entonces Primer Ministro de la República.
Estos tribunales, que llegaron a ser más de 2 200 en todo el país, estaban
integrados por personas del pueblo, que recibían una acelerada instruc-
ción por parte de alumnos y profesores de Derecho y tenían competencia
para atender casos penales por delitos menores y llegaron incluso a
conocer algunos asuntos de familia.
Los tribunales populares resultaron una experiencia interesante de la
participación popular en la administración de justicia y gozaron de
prestigio y consideración dentro de las localidades donde desarrollaban
sus funciones, fundamentalmente en las provincias del interior del país,
y muy especialmente en zonas donde la población nunca antes había
visto un juez.
Esta situación prevaleció hasta 1973 en que se unificó mediante la Ley
No. 1250, de 23 de junio, De Organización del Sistema Judicial, toda
126

la actividad jurisdiccional de naturaleza judicial en un solo sistema de

órganos, los Tribunales Populares, lográndose la pretendida unidad
jurisdiccional, que se ha mantenido en las sucesivas normas orgánicas
de los tribunales hasta el presente.
Bajo este principio el TSP se coloca en la cúspide de todo el sistema
judicial, que incluye la administración de justicia en todos los ámbitos,
incluido el militar.
ARTÍCULO 15.1. El TSP ejerce la máxima autoridad judicial y sus de-
cisiones en este orden son definitivas.
La labor del CGTSP garantiza la unificación del sistema, a través de su
potestad reglamentaria y por su conducto el Consejo de Estado trasmi-
te instrucciones de carácter general a todo el sistema de tribunales del
país (art. 19.1.a) de la LTP).
4.3. Independencia e imparcialidad
Se trata de dos principios que tienen cuerpo propio, pero que por la
interrelación que guardan entre sí los estudiaremos unidos.
La independencia es el más cacareado de los principios que informan la
actividad jurisdiccional y se analiza generalmente asociado a la visión
tripartita de Montesquieu, como un atributo del Poder Judicial frente a
los restantes poderes.
No nos referiremos al tema desde la perspectiva general del sistema
político, pues, al respecto, el artículo 69 de la Constitución consagra
que la Asamblea Nacional es el órgano supremo del poder del Estado
y representa y expresa la voluntad soberana de todo el pueblo, lo que
está en contraposición con los modelos de las democracias liberales re-
presentativas. Este tema forma parte de la agenda del debate político
permanente entre ambos modelos, por lo que lo dejamos de la mano
de los constitucionalistas.
La visión de independencia que veremos aquí está relacionada con la
actuación individual del juez en el acto de administrar justicia, o sea,
en el desempeño de su actividad jurisdiccional, tal y como la postula el
artículo 2 de la LTP.
ARTÍCULO 2.1. Los jueces, en su función de impartir justicia, son
independientes y no deben obediencia más que a la ley.
La independencia hay que verla como la resistencia del juez a las
influencias provenientes del exterior, que pretendan condicionar su
actuar en un proceso.
127

Los escenarios generadores de posibles influencias al juez son varios

y de diversa naturaleza. Se identifica generalmente como primera
influencia la política, asociada a las presiones que el juez puede recibir
provenientes del poder político para doblegar su actuar a contrape-
lo con la ley, las que pueden ser directas o vedadas, pero con iguales
propósitos.
Otro género de influencias son las económicas, asociada a las corruptelas
que pueden darse cuando la actuación del juez está condicionada por
haber recibido dinero o equivalentes para torcer su decisión.
En algunos países se observan influencias de mayor poder conminativo
que el dinero o la política, asociadas al crimen organizado, en las que
el juez es presionado para proteger su vida o la de sus familiares. En in-
tercambios con jueces de algunos países centroamericanos hemos visto
que magistrados de nivel intermedio tienen una seguridad comparable
con las de un mandatario, por el riesgo que para la vida entraña el desem-
peño de su profesión.
Existen otros medios menos tangibles de influencia en la labor del juez

que comprometen igualmente su independencia, que descansan en la
comunidad en la que el juez se desenvuelve, en los medios de comuni-
cación, la religión, la ideología que profesa, etcétera.
En paralelo al principio de independencia vemos la imparcialidad, que

se manifiesta concretamente en la actuación intraprocesal del juez. Este
principio condiciona que el juzgador se mantenga equidistante de los
intereses de las partes, no favoreciendo con su actuar a ninguno de
los contendientes, desde una posición de árbitro no comprometido
con los pedimentos concretos de los postulantes.
Resulta tan palmaria su importancia como fundamento de actuación

que la ley ni siquiera se detiene a definirla y su elevado componente
subjetivo le convierte en instituto de difícil regulación, por lo que limita
el legislador su empeño a establecer determinadas circunstancias obje-
tivas que pudieren conducir a la parcialidad y que configuran supues-
tos en virtud de los cuales un juez específico (competencia subjetiva)
no puede resolver un asunto sometido a su autoridad por encontrarse
incurso en alguna causal de impedimento que deriva en excusa o pos-
terior recusación y, en consecuencia, ha de abstenerse de actuar (Pérez
Gutiérrez).
Los artículos 23 de la LPP y 50 de la LPCALE regulan las causas de recu-
sación de los jueces de manera casi similar, que es el tratamiento que
128

habitualmente se le da a este tema en ordenamientos de otros países:

el parentesco, el vínculo adoptivo o tutelar, la amistad íntima o enemistad
manifiesta, el vínculo profesional previo con alguna de las partes, así
como tener un interés manifiesto con el proceso.
Cuando estudiemos los principios del proceso volveremos sobre este

tema, pues está muy relacionado con el principio acusatorio, con el que
guarda una estrecha relación, pero son distintos. El principio de impar-
cialidad es de naturaleza jurisdiccional, no procesal.
La relación que guarda la imparcialidad con la independencia es que,

cuando se vulnera la independencia, el actuar del juez se manifiesta
necesariamente en la pérdida de imparcialidad, favoreciendo a aquella
parte beneficiaria de la presión exterior.
La vigencia de los principios de independencia e imparcialidad nos
presentan al juez como un Robinson Crusoe del Derecho, que en su isla,
que es el proceso, solo tiene como medio de sustento a la ley.
4.4. Participación popular en la administración de justicia
La incorporación de los ciudadanos a la actividad que desempeñan los
tribunales cumple un doble cometido: en primer lugar, contribuir a la
democratización de la administración de justicia y, en segundo lugar,
servir de valladar a la tendencia típicamente endogámica del sistema
judicial.
La democratización hay que verla como el ejercicio de un derecho sub-
jetivo de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, perteneciente
a la esfera del status activae civitas, cuyo ejercicio no se lleva a cabo
a través de representantes, sino que se ejercita directamente al acce-
der el ciudadano personalmente a la condición de juez. Mediante este
mecanismo se articula el deber-derecho de todo ciudadano a participar
de manera directa en un poder real del Estado, como lo hace en las
funciones ejecutivas o legislativas. La justicia tradicional reservada en
exclusiva a los juristas condiciona que solo los graduados de Derecho
puedan incorporarse al aparato judicial. Con la admisión de los ciudadanos
a la administración de justicia se logra su presencia igualitaria en todas
las funciones del Estado.
La presencia de los ciudadanos, no ya como espectadores sino como
protagonistas en el acto de aplicación de la Ley, contribuye a que esta
función, que es esencialmente técnica y profesionalizada, no se aparte
de la “temperatura” de la sociedad. A esto se refiere la contribución
que los ciudadanos hacen a la ruptura de la tendencia endogámica de
los jueces.
129

Diversas han sido las formas organizativas que históricamente se han

adoptado para propiciar la participación popular en la administración
de justicia. Gimeno Sendra nos identifica tres modelos esenciales de
participación popular en el acto de administrar justicia: el jurado tipo
anglosajón, el sistema mixto y el tribunal escabinado.
La institución del jurado tiene su origen en Inglaterra, como una de las
conquistas alcanzada por los nobles contra el monarca, que encontró
plasmación normativa en la Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215.
Progresivamente fue extendiéndose a la administración de justicia en
general y fue asimilada como la manera democrática de lograr el juz-
gamiento.
La Revolución Francesa lo consagró en la Constitución de 1791 y a partir
de ahí el modelo se traspasó a todo el continente, siendo acogido en
las legislaciones de Alemania, Italia y otros países. Según la referencia
apuntada el jurado tipo anglosajón estuvo vigente en toda Europa
hasta la Segunda Guerra Mundial, en que cayó en crisis, poniéndose
en boga por esa época las tesis abolicionistas, y progresivamente fue
abandonado ante el rechazo que presentaba la absoluta separación de
las funciones del juzgador, de forma tal que los hechos constituían patri-
monio exclusivo del jurado, mientras que la valoración de derecho estaba
en manos del juez.
En España la institución del jurado ha pasado por varias etapas; fue
introducido por la Constitución de Cádiz de 1812 y, a pesar de varios
intentos legislativos para regularlo, no fue consagrado definitivamente
hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el 22 de
diciembre de 1872. Las referencias consultadas indican que varias veces
fue eliminado o restringido en dependencia del estado de considera-
ción del poder hacia las libertades públicas. En 1936 el jurado desapareció
de la realidad jurídica española y vino a renacer nuevamente en virtud de la
Ley Orgánica No. 5 de 22 de mayo de 1995, Ley del Tribunal del Jurado,
que está reservado para el juzgamiento de determinados tipos delictivos
de gravedad (homicidio e infanticidio, infidelidad de custodia de presos
e infidelidad de custodia de documentos cohecho y malversación de
caudales públicos, delitos medioambientales, entre otros).
El sistema mixto parte de la existencia del jurado clásico anglosa-
jón, pero matizado por la presencia del magistrado en determinadas
deliberaciones o cuando se producen interrogantes que este profesio-
nal está obligado a resolver. En determinado momento se propugnó
la constitución de un tipo de tribunal mixto, conformado tanto por
juristas como por otros especialistas legos en Ciencias Jurídicas, pero con
130

formación en otras ramas del conocimiento incardinadas al Derecho,

como sicólogos, médicos u otros. El propósito de este modelo era com-
binar la intervención de personas que, sin ser juristas, garantizaran tanto
la participación popular como una alta calificación en la valoración y
ponderación de los hechos que se someten a su consideración.
La forma más generalizada de participación popular es el tribunal tipo

escabinado, el que se integra por jueces profesionales y por ciudada-
nos, en las proporciones que legalmente se determinen, participando
ambos en la totalidad de las decisiones que se derivan del proceso. Este
sistema prevalece en Francia, Alemania, Suecia y Portugal, entre otros
países europeos, así como en Bolivia y Venezuela (coexiste también el
jurado).
En Cuba el tribunal escabinado es el modelo que prevalece para todos

los actos de justicia, con asidero constitucional.
ARTÍCULO 124. Para los actos de impartir justicia todos los tribunales
funcionan de forma colegiada y en ellos participan, con iguales
derechos y deberes, jueces profesionales y jueces legos.
La LTP define a los jueces legos como aquellos que, carentes de titularidad
jurídica, resultan electos como tales para el desempeño en la judicatura
por determinados períodos del año, estableciendo los requisitos que
debe reunir un ciudadano para ser elegido y desempeñarse en esta fun-
ción durante el tiempo que la ley preceptúa.
La figura del juez lego ha sufrido algunas críticas en los últimos tiempos
por su actuación en el proceso civil, el administrativo y el económico,
pero en la materia penal, familiar y laboral desempeña un papel muy
importante, lo que justifica plenamente su permanencia en el sistema
de administración de justicia cubano, al margen de dificultades puntuales
que en determinado momento puedan presentarse.
Hay dos cuestiones que deben tenerse en cuenta en la perfección del
modelo de participación ciudadana en la administración de justicia, la
primera es que la aportación que hacen los legos al acto de juzgar es
esencialmente en la valoración de los hechos, no del derecho. Los legos
aportan el sentido de lo justo en la valoración del hecho, pues su juicio
no es jurídico, sino una evaluación combinada desde una perspectiva
ética, de equidad y de sentido común, razón por la cual su presencia
está plenamente justificada en los actos en que se practican pruebas y
se valoran hechos, no así en los actos jurisdiccionales en que la misión
del tribunal es exclusivamente técnica, como es el caso de los recursos
131

de casación ante el TSP. En esta misma dirección se encuentran las múl-

tiples decisiones que se adoptan durante la tramitación de un proceso,
asociadas a la admisión de los asuntos, el impulso procesal, la admisión
o inadmisión de pruebas, etc., en que la presencia del juez ciudadano
no tiene una clara justificación, debiendo reservarse para el momento
en que plenariamente se valora el hecho a partir de la práctica de las
pruebas y se llega a una conclusión y decisión jurisdiccional que avoca a
la aplicación del Derecho.
El otro elemento de perfección del sistema está relacionado con la inte-
gración numérica de los tribunales escabinados, que según nuestro cri-
terio debería ser mayoritariamente de ciudadanos. El juez profesional,
como técnico especializado en la materia, ya no está solo en el acto de
juzgar, sino que debe compartir opiniones y lograr un equilibrio entre
su conocimiento del Derecho y la aportación que hacen los jueces ciu-
dadanos al acto del juzgamiento.
Para lograr este equilibrio algunas legislaciones disponen que los jue-
ces legos deben siempre tener mayoría numérica en el tribunal, a fin
de garantizar que al momento del debate se alcance una adecuada
sinergia entre el conocimiento especializado del juez profesional y las
valoraciones propias del juez ciudadano, y, en caso de que esta no se
logre, prevalezca siempre la mayoría ciudadana.
Código Procesal Penal de Bolivia. ARTÍCULO 52. (Tribuna-
les de Sentencia). Los tribunales de sentencia estarán integrados
por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos y serán competen-
tes para conocer la sustanciación y resolución del juicio en todos
los delitos de acción pública con las excepciones señaladas en el ar-
tículo siguiente.
En ningún caso el número de jueces ciudadanos será menor al de
jueces técnicos.
El presidente del tribunal será elegido de entre los jueces técnicos.
4.5. Derecho al juez natural, legal o predeterminado
Este principio penal es conocido indistintamente como derecho al juez
legal, natural, ordinario o predeterminado, y constituye un derecho
fundamental reconocido en la mayoría de las constituciones, asociado
al enjuiciamiento penal, que es donde tiene su mayor preponderancia.
Se nos presenta como el derecho que asiste a todos los individuos a ser
juzgados por un órgano jurisdiccional creado mediante la Ley y perte-
neciente a la jurisdicción penal ordinaria, bajo el imperio de los prin-
cipios de igualdad, independencia y sumisión a la Ley (Gimeno Sendra).
132

Montero Aroca nos refiere la dimensión positiva y negativa de este

principio. La proyección positiva debemos verla como el derecho que
tiene todo ciudadano a ser juzgado por tribunales de tipo ordinario,
entendiendo el término no en el sentido de que no puedan ser tribu-
nales especiales, sino en la dirección de que el tribunal que juzgue el
caso debe haber existido con antelación a la comisión del delito y haber
sido creado por una disposición normativa de rango superior, formando
parte del sistema de órganos judiciales del país, lo cual es consecuente
con los principios políticos de monopolio de la función jurisdiccional en
manos del Estado en la materia penal y de la unidad de dicha actividad
jurisdiccional. Lo anterior no significa que una persona no pueda ser
juzgada por tribunales aforados, siempre que estos estén preestablecidos
en la Ley y que el justiciable reúna los requisitos predeterminados por
el ordenamiento legal para que su actuar sea de la competencia de este
tipo especial de órganos jurisdiccionales.
La proyección negativa está encaminada a establecer una prohibición
total a los tribunales de excepción, vistos estos como aquellos órganos
jurisdiccionales que son creados ex post facto con el único propósito
de asumir el conocimiento de un hecho delictivo determinado, cuyo
desarrollo se produce con antelación a la creación del órgano juzgador.
Como puede apreciarse, se trata de la misma situación vista en dos
dimensiones temporales distintas, o sea, la sujeción al principio de legalidad,
entendido no en la proyección que tiene en el ámbito procesal en lo re-
lativo a la disponibilidad de la persecución penal, sino en su dimensión
primigenia, o sea, en el estricto respeto de todos a la Ley y a la letra
de la norma, especialmente de los Poderes Públicos, en lo que al caso
analizado respecta.
Si bien el principio del juez ordinario y predeterminado inspira el orde-
namiento cubano, no existe una adecuada sistematicidad en su tratamien-
to legislativo. El artículo 59 de la Constitución regula que “Nadie puede
ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de
leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas
establecen”.
Esta normativa constitucional crea confusión en cuanto a su interpreta-
ción pues de la redacción no es posible darse cuenta si cuando se habla
de leyes anteriores se está refiriendo al principio penal de nullum cri-
men sine previa lege, en virtud del cual nadie puede ser sancionado por
un delito cuya existencia no esté legislativamente determinada con an-
terioridad a la ocurrencia del hecho típico o a lo que se está refiriendo es
a leyes orgánicas o procesales reguladoras del tipo de tribunal mediante
133

el cual se enjuiciará el hecho. Solo en el supuesto de que el legislador

se hubiera referido a este último aspecto es que puede hablarse de una
regulación constitucional del principio de juez ordinario o predeter-
minado. Me inclino a pensar que la interpretación del precepto debe
ser esta, al margen de la voluntad que haya inspirado su formulación;
conclusión a la que se puede arribar a partir de la propia letra del artículo
analizado cuando dice que debe realizarse “con las formalidades y ga-
rantías que éstas establecen”, toda vez que son las leyes procesales las
que se dedican a estipular las “formalidades y garantías” del enjuiciamien-
to y no precisamente las normas sustantivas penales.
La otra mención normativa a este principio, entroncado como

se dijo con el principio de la unidad jurisdiccional, es la estipu-
lación que se hace en el artículo 2-d) de la LTP, cuando esta-
blece que “sólo los tribunales competentes, conforme a la ley,
imponen sanciones por hechos que constituyen delitos”.
4.6. Exclusividad
La vigencia de este principio está directamente relacionada con la materia
a la que está dirigida la actividad jurisdiccional, de tal suerte que el
contenido de los derechos sometidos a decisión jurisdiccional es lo que
determina su mayor o menor rigor.
Este principio se manifiesta de manera absoluta cuando los jueces y solo

los jueces ostentan la facultad jurisdiccional para intervenir en un asunto;
como es el caso de la materia penal, donde este principio opera con
todo rigor y sin fisuras, pues el titular del ius puniendi es el Estado y se le
atribuye exclusivamente a los tribunales. Corresponde a los tribunales
de lo penal decidir sobre la culpabilidad o inocencia de un imputado,
pues solo a ellos está atribuida la jurisdicción en este campo.
ARTÍCULO 1. LPP. …No puede imponerse sanción o medida de se-

guridad sino de conformidad con las normas de procedimiento es-
tablecidas en la ley y en virtud de resolución dictada por Tribunal
competente.
Este principio se relativiza cuando el ordenamiento permite que determi-
nados asuntos puedan ser resueltos por otras autoridades.
Un ejemplo de flexibilización total del principio ocurre en el arbitraje
comercial, en que la voluntad de las partes condiciona el órgano de so-
lución y de haberse acordado el arbitraje opera como un impedimento
a la actuación de los jueces.
134

En materia laboral el principio se relativiza pero no de manera absoluta,

pues los órganos del sistema de justicia laboral tienen facultades juris-
diccionales para resolver las reclamaciones por aplicación de medidas
disciplinarias, pero, cuando la sanción es la de separación definitiva o
separación temporal con pérdida de la plaza que se ocupaba, se abre la
posibilidad del conocimiento judicial.
El principio está íntimamente ligado a la disponibilidad de los derechos,
de tal suerte que en la medida en que los derechos sean de naturaleza
más indisponibles, mayor será el rigor del principio de exclusividad y
viceversa.
4.7. Non liquet
El nombre proviene del procedimiento por tabellas del Derecho Romano
que estudiamos en el capítulo I, en que era posible que un jurado se
abstuviera emitiendo un voto de abstención.
Debe verse modernamente como el mandato que viene impuesto a los
jueces de conocer y fallar sobre el fondo del asunto sometido a su juris-
dicción, o sea, el juez no se puede abstener al reclamo de justicia.
Es una derivación de ese poder-deber que hablaba Couture, que entra-
ña el desempeño de la jurisdicción, pues, desde el momento en que el
Estado privó a los particulares de resolver directamente los conflictos
por sus propios medios y prohibió la violencia como método de solución
de las controversias, estableciendo medios civilizados para alcanzarla,
no puede entonces abstenerse de resolver un asunto, amparado en pre-
textos diversos.
Este principio no tiene una gran relevancia en el ámbito penal, pues la
norma sustantiva es la encargada de tipificar las conductas y, fuera de
los casos previstos, es indispensable ejercitar la acción; lo que se refuer-
za con el juicio previo sobre la admisión de la acción que normalmente
ejercen los tribunales cuando el fiscal presenta sus conclusiones acusatorias.
Donde el principio adquiere extraordinaria relevancia es en el ámbito
no penal, esencialmente en las situaciones que se suceden en el plano
civil, familiar y mercantil, en que la persona se puede enfrentar a un
conflicto intersubjetivo de intereses o a una situación de incertidumbre
sobre sus derechos, al no existir norma directamente aplicable al caso.
En estos casos viene a desempeñar un papel importante el sistema de
fuentes formales que estudiamos, que le imponen al juez la obligación
de integrar el Derecho y encontrar una vía de solución al controvertido,
debiendo pronunciarse sobre el fondo del asunto.
135

Los artículos 3, 23 y 148 de la LPCALE, en su integración, consagran este

principio.
Un ejemplo de lo que acabamos de explicar sucedió en el país en
el año 2003, cuando se presentó una demanda interesando apro-
bara el cambio de sexo de un hombre transexual, que tras una
operación quirúrgica fuera de Cuba se había convertido en mujer.
No existía en ese entonces y tampoco ahora, una norma específica
que de manera expresa regulara casos de esta naturaleza, por lo
que el tribunal, ante la ausencia de ley aplicable al caso, integró
el derecho y aplicó las normas generales de la Constitución, ad-
mitiendo la demanda y ordenando al Registro del Estado Civil la
nulidad parcial de la inscripción del nacimiento de la persona, en
cuanto a su sexo y nombre.
136

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Villabella Armengol, Carlos: “Derecho Procesal y constitucionalismo en
Cuba”, en Escritos sobre Derecho Procesal Constitucional, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, La Habana, 2012.
138

Capítulo IV. La acción
CAPÍTULO IV.
LA ACCIÓN
SUMARIO: 1. Origen y evolución de la acción. 2. Concepto de acción.

3. Clasificación de las acciones; 3.1. Acciones penales; 3.2. Acciones ci-
viles, mercantiles y familiares. 4. Ejercicio de la acción en los diferen-
tes ámbitos jurisdiccionales; 4.1. El ejercicio de la acción en el ámbito
que regula la LPCALE; 4.1.1. Control de admisibilidad de la pretensión;
4.2. Ejercicio de la acción en el proceso penal.
“…en este mundo hay más religiones que niños felices”.
Ricardo Arjona
1. Origen y evolución de la acción

El concepto de acción que actualmente manejan los procesalistas es el
resultado de la labor intelectual que iniciaron los pandectistas alema-
nes en la segunda mitad del siglo XIX, a lo cual hicimos mención en el
capítulo I. El camino recorrido desde los antecedentes romanos hasta
llegar a ellos fue largo y muy complicado, tanto que aún persiste en el
Derecho Civil material una fuerte reminiscencia de esta evolución.
El análisis histórico de la evolución de la acción comienza por el estudio
de los tres estadios del procedimiento romano: el de las acciones de la
ley, el período formulario y el período extraordinario.
En el Derecho Romano primigenio la acción (actio) es un acto jurídico me-
diante el cual una persona afirma solemnemente su derecho, así
en el primer período la acción era vista como un procedimiento
minuciosamente arreglado por la ley; formulista, aristocrático y quiri-
tario, mediante el cual se obtenía justicia. La acción en este período no
designaba aún la persecución de cada derecho en particular; constituía
una expresión genérica que designaba un tipo de procedimiento (en tal
sentido eran cinco los procedimientos, en correspondencia con los tipos
de acciones que se ejercitaran: sacramento, iudicis postulatio, condictio,
pignoris carpio y manus injectio).
En el período formulario se produce un cambio en el carácter de la ac-
ción que la acercó matriz que le acompañó durante siglos, por una parte
139

era la fórmula que redactaba el magistrado y que daba al demandado para

que pudiera realizar la instancia ante el juez, es decir, para conseguir
que el juez conociera del litigio y pronunciase sentencia. En segundo
lugar, la acción consistía en el derecho contenido en la fórmula y otorgado
al demandante.
Según Ortolán, en este segundo período la acción significaba el derecho
concedido por el magistrado al reclamante para perseguir delante del
juez lo que era objeto del pleito, era como una especie de decreto en el
que el magistrado difería al juez (o jurado) el caso para que se pronun-
ciara negativa o afirmativamente sobre la cuestión por él formulada.
La rigidez del Derecho Civil originario propició que los pretores que
actuaban como magistrados fueran concediendo paulatinamente más
y más acciones, lo que provocó que se fueran generando una diversidad
de derechos que podían ser ejercitados por los ciudadanos.
Considera Antillón que el paso de la acción (actio) a convertirse en un
derecho (ius) estuvo favorecido por la práctica masiva de la concesión
de las acciones pretorianas a los litigantes (ius honorarium), que se ge-
neraliza en los dos últimos siglos de la República, de tal suerte que se
fue creando un paquete de acciones parecido a lo que puede ser un có-
digo al estilo moderno, al cual podía acudir directamente el ciudadano
sin necesidad de una concesión previa del pretor y ejercerla en el proce-
so, lo que justificó la frase de Celso en el siglo II n.e., cuando definió a
la acción como Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio
persequendi (acción no es más que el derecho de perseguir en juicio lo
que se nos debe).
En la última etapa del proceso formulario comenzaron a darse determi-
nados juicios que eran resueltos en una sola instancia y a los cuales se
les llamó extraordinarios, los que fueron desplazando paulatinamente
el proceso en dos etapas, propio de las dos fases anteriores.
Según Bonjean, en el proceso extraordinario la acción pierde el signi-
ficado especial que tenía en el procedimiento formulario; es todavía
el derecho a perseguir en juicio lo que nos es debido o nos pertenece,
pero no es necesario que este derecho nos lo conceda previamente un
magistrado, pues cada uno puede, a su riesgo y perjuicio, promover una
instancia que es resuelta íntegramente por el magistrado.
De lo anterior se desprende que, mientras en el procedimiento formu-
lario la acción era un acto emanado de la autoridad pública, un ver-
dadero decreto promovido por el magistrado, en el extraordinario la
acción se convierte en un acto puramente privado, es la pretensión, que
bien o mal fundada, justifica el actuar del reclamante.
140

Es a este último período al que más se ajusta la definición de Celso so-

bre la acción que la define como “el derecho de perseguir en juicio lo
que nos es debido o lo que nos pertenece”.
A esta visión identitaria de la acción asimilada al derecho que se recla-
ma es a lo que se conoce como concepción romanista o civilista de la ac-
ción, y perduró durante largo tiempo, consolidándose con la recepción
del Derecho Romano por los glosadores durante la baja Edad Media,
identificándose en las legislaciones los términos acción y derecho para
definir iguales conceptos, lo que fue afianzado por los civilistas, que
clasificaban a las acciones desde el punto de vista sustantivo, o sea, por
la naturaleza de los bienes garantizados por las normas que han de
actuarse (v.g. acciones reales, personales, mixtas, mobiliarias, inmobi-
liarias, etcétera).
Desde esta perspectiva la acción vinculada al derecho tenía a su vez dos
formas de apreciarse, por una parte, como el mismo derecho subjetivo
material alegado ante los tribunales de justicia y, por otra, como un
elemento o una función del derecho material (Palacio). A esta última es
que corresponde la visión de Savigny, cuando la definió como “el derecho
en tiempo de guerra”.
Este panorama perduró hasta que se produjo en Alemania la polémica
sobre la acción a la que hicimos referencia en el capítulo I, que dio ini-
cio a una proliferación de criterios entre los autores sobre el verdadero
contenido de la acción.
La razón de esta polémica se centra en la existencia de dos conceptos
concernientes a la acción; por una parte estaba la actio, que identifica-
ba la actividad dirigida contra el obligado en una relación jurídica y, por
la otra, la klage, que se entendía como un derecho a querella (o juicio),
dirigida contra el Estado, titular de la administración de justicia.
Con relación a estos conceptos, Windscheid planteaba que el término
klage carecía de sentido para identificar la verdadera naturaleza de la
acción, pues lo consideraba algo artificial, creado por los juristas, sin
respaldo alguno en del Derecho Romano ni en el moderno. Sostenía
este autor que a ningún profano de buen sentido se le podía persuadir
de que en un juicio se trata de saber si existe o no un derecho de obrar;
de lo que se trata es de si existe o no el derecho reclamado.
Por su parte, Müther, basándose en el concepto de los derechos públicos
subjetivos, concebía el derecho de actuar como un derecho hacia el
Estado, en la persona de sus órganos jurisdiccionales; derecho a la tutela
jurídica.
141

Este derecho de obrar tiene como presupuesto la existencia de un dere-

cho privado y su violación.
Otros autores alemanes continuaron el desarrollo doctrinal sobre el

concepto de acción, entre ellos se destacan von Bullow, Degenkolb y
Wach.
La obra de Wach es decisiva, ya que a él se le atribuye el primer intento

(en cierto modo definitivo) de constituir un concepto autónomo de la
acción. Gómez Orbaneja considera que la teoría de Wach ha constitui-
do uno de los pilares esenciales sobre los que se construyó la ciencia del
Derecho Procesal.
Para Wach, bajo el nombre de acción de tutela jurídica se inscribe el

derecho de obtener una sentencia favorable (o la ejecución o el ase-
guramiento), como un derecho distinto del derecho subjetivo privado,
hasta el punto de que puede existir sin que exista este.
Wach consideraba que la acción se tiene frente al Estado, para que la

otorgue y frente al particular obligado, para que soporte y se someta
a la tutela. Define la acción como el derecho, preexistente al proceso o
referido por el ordenamiento jurídico a un supuesto de hecho extrapro-
cesal, dirigido a obtener del Estado la satisfacción del interés a la tutela
jurídica en la forma prevista por el Derecho Procesal, más la pretensión
contra el adversario de soportar la concesión de dicha tutela. Para el
gran jurista alemán la acción es medio para el fin del Derecho Material;
pero no es este mismo derecho ni su función, ni su fuerza inmanente.
No es una función del derecho subjetivo porque no está condicionado
por él.
Otro punto destacable en la evolución histórica de la doctrina sobre la

acción le corresponde, fuera de Alemania, a Chiovenda, quien desarrolló su
cátedra como profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Roma.
Chiovenda expone su doctrina sobre la acción definiendo una nueva
clase de derechos que él denominó “potestativos”, contrapuesta a la
clasificación tradicional de derechos reales y personales, como una nueva
categoría que abarcaba el poder de influir y producir un efecto jurídico
en favor de un sujeto; encaminada, no a la exigencia de algo en especí-
fico de un deudor, sino a la producción de un poder jurídico.
La definición de Chiovenda sobre la acción se concreta en que es aquel
derecho potestativo mediante el cual una persona hace actuar a los tri-
bunales para que, en caso determinado, se cumpla la voluntad de la ley.
142

Considera el maestro Alcalá-Zamora que la doctrina española no tuvo

un desarrollo propio de la acción, de tal suerte que durante gran parte
del siglo XX la acción estuvo bajo el prisma de la contemplación civilista,
arraigada en suelo español con tal fuerza que cuando en obras proce-
sales se traza una clasificación de las acciones, no se verifica desde el
punto de vista procesal (o sea, por la naturaleza de la resolución judicial
a cuya producción se dirigen, v.g., acciones declarativas, constitutivas o
de condena), sino desde el punto de vista sustantivo y con arreglo a la
tradición romana, es decir, por la naturaleza de los bienes garantizados
por las normas que hayan de actuarse, se habla entonces de acciones
reales, personales, mixtas, mobiliarias e inmobiliarias, etcétera.
Esta aseveración del maestro Alcalá-Zamora está presente en el ordenamien-
to positivo cubano por el vínculo filial existente. La Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1881 que rigió en Cuba estuvo ajena al influjo de la
doctrina alemana e italiana de finales del siglo XIX, lo cual coartó el de-
sarrollo de una doctrina española independiente y articulada.
Después de un largo camino que ha desgastado a más de un autor,
existe coincidencia en la separación de la acción del Derecho Material,
ubicándola como una facultad general de reclamación que, sin abando-
nar el campo del Derecho Procesal, se inserta de manera directa en el
sector de los derechos constitucionales. Sobre estas bases se mueve, con
sus matices, la doctrina procesal contemporánea.
Lo que este movimiento doctrinal iniciado en Alemania y seguido luego
en Italia significa quedó claramente expresado por la consideración del
profesor Gómez Orbaneja, cuando expresó: “La autonomía de la ciencia
procesal se debe a la constitución de este concepto autónomo de la
acción y a la consideración del proceso como relación jurídica”.
Más contundente y hermosa es la expresión del maestro Couture cuan-
do dijo que “Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de
la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la
física la división del átomo”. El gran procesalista uruguayo consideraba
que más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de
toda esta rama del Derecho. Fue a partir de este momento que el Dere-
cho Procesal adquirió personalidad y se desprendió del viejo tronco del
Derecho Civil.
2. Concepto de acción
Antes de exponer el concepto de acción que manejaremos a lo largo
de esta disciplina, debemos dejar sentado que en nuestro país la acción
143

no goza de asiento constitucional y las normas materiales y procesales

que tocan el tema lo hacen desde sus respectivos ángulos de visión, por
lo que en nuestro medio la acción es una construcción eminentemente
teórica, sin asidero claro y terminante en el Derecho Positivo vigente.
Se trata de un tipo de análisis al que Ortells Ramos llama “estrictamente
especulativo”, por carecer de fundamento normativo.
En la formulación de dicha construcción teórica hay que tener en cuenta
que se trata de un concepto extremadamente complejo, que arrastra
en nuestro país y en muchos otros el sesgo que las normas positivas
civiles le siguen dando desde la visión romanista o cercana a ella, lo
que dificulta conformar una elaboración que sea generalizadora. En
esta tesitura Moreno Catena sentenciaba que en los últimos años se ha
escrito tanto sobre el derecho de acción, dando lugar a una verdadera
pleamar literaria, que quien aumente con nuevos flujos no merece por
ello agradecimiento alguno.
Debemos dejar claro desde el inicio que para nosotros la acción es una
categoría estrictamente vinculada a la actividad jurisdiccional judicial
que transita mediante el proceso. Desde esta perspectiva no hay acción
fuera del proceso que se tramita ante los tribunales. No hay acción ni en
el arbitraje ni en las reclamaciones que se formulan ante la administra-
ción u otros órganos para lograr un desempeño jurisdiccional.
Nosotros compartimos el pensamiento del maestro Couture sobre lo
que se ha denominado la constitucionalización de la acción, que no es
otra cosa que el reconocimiento de este derecho por los textos consti-
tucionales y su colocación dentro del catálogo de derechos fundamentales.
El problema estriba, según el propio Couture, en que la acción existía
antes de que los textos constitucionales lo reconocieran, lo que dificulta
su compaginación actual con toda una categoría de derechos fundamenta-
les cuya aceptación se coloca en los propios orígenes del constituciona-
lismo liberal.
Para el maestro uruguayo la acción es un derecho constitucional equivalente
al derecho de petición que recogen las constituciones, solo que cuando
se ejercita ante los tribunales recibe el nombre de acción. Su ejercicio
está entonces circunscrito a la actividad judicial. Mediante el ejercicio
de este derecho o facultad el ciudadano tiene la posibilidad de poner
en funcionamiento a la administración de justicia, la cual no puede
abstenerse.
Algunas constituciones, como la española, elevaron el derecho de ac-
ción a la categoría de derecho fundamental, bajo el título de derecho
a la tutela judicial efectiva. El artículo 24.1 del texto español postula
144

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los

jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,
sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
El vínculo de nuestra doctrina con la española por el legado histórico
que nos une provoca que con frecuencia el término tutela judicial efec-
tiva sea usado por algunos profesionales para definir a la acción, sobre
lo cual reaccionamos por considerarlo un mimetismo simplista, pues, te-
niendo en cuenta la ausencia normativa existente en nuestro país sobre
este concepto, solo es posible apropiarse de él si antes no se cumplen
los responsos de rigor. En su día nuestro legislador constitucional podrá
nombrarlo así o de la forma que considere más conveniente, y solo a
partir de ahí lo podremos bautizar de forma específica, aunque es jus-
to reconocer que esta denominación goza de bastante beneplácito en
varias constituciones actuales.
Como bien plantea el profesor Marinoni, no solo se trata de dar un
nuevo nombre al derecho de acción, sino de atribuirle todas las conse-
cuencias del status de un derecho elevado a nivel de fundamental.
Reconocido como un derecho de naturaleza constitucional que se ejercita
ante los tribunales, tiene su ámbito de aplicación en el ejercicio de las
facultades propias del Derecho Privado una lectura bifronte. Se habla,
por una parte, de acción en sentido abstracto y, por otra, de acción en
sentido concreto.
La concepción abstracta de la acción es la posibilidad de reclamar el mo-
vimiento de la jurisdicción, previo el cumplimiento de los presupuestos
procesales para ello y porque considera vulnerado su derecho; concep-
ción que se vislumbra dependiente del Derecho Constitucional, pero
sin abandonar totalmente el campo del Derecho Procesal. Facultad que
tiene todo el mundo, no es clasificable, existe siempre, no prescribe, es
potestativa y general.
Autores de la talla de Fairén Guillén y Véscovi le definen, reconocién-
dole desde un punto de vista abstracto, como “el derecho de excitar la
actividad jurisdiccional del Estado y como el poder jurídico que se ejerce
frente al Estado para reclamar la actividad jurisdiccional”, respectiva-
mente.
El ejercicio de la acción se interpreta en la práctica como la puesta en
marcha de un proceso, sin necesidad de que a priori haya una defini-
ción de si tiene derecho o no. Esa facultad de poner en funcionamiento
la maquinaria judicial es de todos los ciudadanos, lo cual no quiere decir
que tenga derecho; cuestión que con posterioridad, en el proceso, se
dilucidará.
145

La acción en sentido concreto es aquel derecho subjetivo público que

tiene el justiciable a una tutela jurisdiccional concreta (una sentencia de
contenido concreto), de tal suerte que, ante determinadas situaciones
jurídico-materiales, los sujetos tienen derechos subjetivos concretos y
materiales a obtener actuaciones jurisdiccionales de contenido determi-
nado y específico (De la Oliva). Dada la impronta que el Derecho Civil
material aún tiene sobre la nomenclatura que se utiliza en la práctica
profesional cubana, esta posición puede ser mejor comprendida por los
operadores jurídicos que la visión abstracta de la acción.
Bajo el prisma de la acción en sentido concreto se utilizan diariamente en
la litigación categorías procesales tales como la identificación de accio-
nes concretas en las demandas, la excepción de falta de acción, etcétera.
Cuando el CC cubano postula que las personas capaces no pueden ejerci-
tar la acción de nulidad alegando la incapacidad de aquellos con quie-
nes realizaron un acto jurídico (art. 68.1), o que la acción de rescisión
es subsidiaria y no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carez-
ca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio
(art. 78), o que el propietario tiene acción reivindicatoria contra
el tenedor y el poseedor para recuperar los bienes de su propiedad
(art. 129.2), puede interpretarse como la acción vista desde una dimen-
sión concreta.
3. Clasificación de las acciones

El tema de la clasificación de las acciones reviste la misma complejidad
que la formulación del concepto, dado el doble ángulo de visión expli-
cado, pero es algo que no podemos soslayar por el valor que tiene a
efectos metodológicos.
3.1. Acciones penales
El desarrollo teórico que ha tenido la acción hasta nuestros días está
vinculado al Derecho Privado, no al Derecho Penal, que tomó el concep-
to y lo aplicó al ejercicio de la acusación, pero con una dimensión y con-
tenido distinto. No podemos olvidar la aseveración de Carnelutti cuando
sentenciaba que la ciencia del Derecho Procesal Penal tiene recorrido
últimamente un buen trayecto de camino, pero el progreso, mayorita-
riamente, estriba en la adaptación a sus fenómenos de los conceptos
construidos para el estudio del proceso civil.
A pesar de que el origen es común, no se puede transpolar el concep-
to de acción, tal y como lo hemos visto hasta ahora, al enjuiciamiento
146

penal. Los empeños en trasladar las ideas sobre la acción civil al campo
jurisdiccional penal únicamente han confirmado la imposibilidad de se-
mejante traslación (De la Oliva).
Cuando hablamos de acciones penales nos estamos refiriendo a un cri-
terio de clasificación que parte del sujeto habilitado para su ejercicio
y se coloca en la visión abstracta de la acción, pues, como afirmaba
Calamandrei, las teorías de la acción como derecho concreto no tienen
sentido más que en el campo civil, mientras que de acción penal se puede
hablar solo como poder y siempre en sentido abstracto.
En el ámbito penal no se reconocen derechos subjetivos a favor de las

víctimas, por lo que no se constituye una relación jurídica similar a la
que se produce en el plano privado. En el campo penal la relación se da
entre el Estado y el imputado, en virtud del cual el primero es titular del
ius puniendi y el segundo del ius libertatis.
En correspondencia con ello, la acción en el campo penal no reviste las

mismas características que en el terreno privado, pues no es una facul-
tad general que se pueda o no ejercitar por el titular. En el Derecho
Penal la acción la ejercita el fiscal, no de forma facultativa, sino como
un deber u obligación que le viene impuesta por ley (Tapia Fernández).
Cuando el artículo 127 de la Constitución estipula que la Fiscalía Gene-

ral de la República es el órgano al que le corresponde el ejercicio de la
acción penal, o cuando en la LPP se concreta que la acción penal respec-
to a los delitos perseguibles de oficio se ejercita por el fiscal (art. 273),
no se le está dando al término un significado idéntico que el que tiene
en el Derecho Privado. La doctrina trata de acortar las distancias entre
ambos campos, poniendo el acento en sus aspectos comunes a partir de
lo que se conoce como “unidad de la acción” (Couture), pero dejando
claro que se trata de dos dimensiones distintas de un mismo concepto.
Ahora bien, el Derecho Procesal Penal que generó el pensamiento libe-
ral monopolizó el ejercicio de la acción en poder del ministerio público,
y despojó a las víctimas de su derecho a reclamar una pena y, conse-
cuentemente, a ejercitar la acción en busca de un castigo. Es por ello
que se habla de la inexistencia de derechos subjetivos penales. El pro-
tagonismo concedido al principio de legalidad en las leyes procesales
penales diseñó un modelo de enjuiciamiento en el que el Estado tiene
la facultad y la obligación de perseguir todos los delitos por igual, sin
posibilidades de discernir o discriminar si persigue algunos y otros no,
en búsqueda de una pretendida igualdad de los seres humanos ante
la ley.
147

El acusatorio histórico, de origen grecolatino, fue desplazado por el

modelo acusatorio formal, en que es necesario que la acción preceda al
enjuiciamiento, de tal suerte que, si no hay ejercicio previo de la acción,
no puede concebirse actuación del órgano jurisdiccional; pero ese ejer-
cicio le viene atribuido a un órgano del propio Estado al que se le ha
adjudicado no como facultad, sino como obligación. Recordemos que
en el acusatorio histórico la persecución era facultativa de los perjudi-
cados y se podía desistir o transigir durante la tramitación del asunto,
lo cual no ocurre en el modelo formal, en que la acción debe ser requisito
del juicio, pero quien la ejerce no tiene la disponibilidad sobre la misma.
En la actualidad se han producido transformaciones sustanciales en los
modelos procesales penales, por lo que se imponen también cambios
en la visión de la acción en este ámbito. Existe en varias legislaciones del
continente un creciente protagonismo de las víctimas y perjudicados,
a los que se les ha conferido facultades en el proceso penal que eran
insospechadas en el modelo liberal decimonónico. En algunas normas
las víctimas, reconocidas como querellantes en el proceso, pueden ejercer
la acción penal con independencia del ministerio fiscal, de forma excluyente
e incluso única.
En esa misma tesitura se inscribe la institución denominada conversión
de la acción, presente en algunos códigos procesales como el de Bolivia
(art. 26) o el de Ecuador (art. 37), que permite que, en delitos de tipo
patrimonial o delitos culposos en que no existe un interés público gra-
vemente comprometido, la víctima puede solicitar al fiscal la conversión
de la acción penal pública en acción privada. Si el fiscal lo autoriza, esta
acción en sede penal no tiene ninguna diferencia con la construcción
teórica de la acción del plano privado, pues se convierte en una facul-
tad o derecho en poder del perjudicado para poner en funcionamiento
la maquinaria judicial en función de solicitar una pretensión que lleve
aparejada una indemnización.
En nuestro proceso penal impera el principio de legalidad, por lo que
la visión de la acción es la que explicamos al inicio de este acápite, una
obligación impuesta al fiscal como presupuesto para el juzgamiento,
que se materializa ante el órgano jurisdiccional competente, según dis-
pone la LPP.
ARTÍCULO 272. La acción penal se ejercita ante el órgano jurisdic-
cional competente para conocer de la acusación contra el presun-
to culpable por los hechos delictivos que se le imputen.
Existen en nuestro Derecho dos formas de ejercicio de la acción a cargo
de particulares, como fórmulas de excepción a lo antes descrito. El primero
148

de estos casos está previsto para los delitos de injuria y calumnia, per-
seguibles solo a instancia de parte afectada mediante querella (art. 420
LPP). El otro supuesto se da en la denominada acusación particular, pre-
vista para los casos en que el tribunal considera injustificada la solicitud
de sobreseimiento formulada por el fiscal (art. 268 LPP) y le concede a
la parte afectada la posibilidad de ejercitar la acción penal. Sobre am-
bas figuras volveremos más adelante cuando analicemos las partes en
el proceso.
3.2. Acciones civiles, mercantiles y familiares
Este campo de clasificación de las acciones es el más vasto, pues es el
que más aproxima el concepto de acción a la visión concreta, asociada
al derecho que se reclama. La propia vastedad complica la exposición en
extenso de la diversidad de acciones que pueden ser nombradas y expli-
cadas, por lo que nos referiremos a los grandes bloques de colocación,
entre los que se encuentran acciones reales, que comprende aquellas en
las que el derecho que se ejercita es relativo a bienes muebles o inmue-
bles; las acciones personales que son las relativas al cumplimiento de
obligaciones; las acciones de Estado que sirven para definir el conocimiento
y protección de los derechos que se derivan de las relaciones familiares;
por su parte, las acciones personalísimas están referidas a condiciones
o atribuciones que son exclusivas de la persona, como las relativas a su
estado civil.
4. Ejercicio de la acción en los diferentes

ámbitos jurisdiccionales
La forma concreta de ejercitar la acción reviste sus particularidades de
conformidad con el ámbito procesal específico.
4.1. El ejercicio de la acción en el ámbito que regula la LPCALE
Por la similitud que guarda el ejercicio de la acción en los procesos
civiles, familiares, administrativos, laborales y económicos, el legislador
los mantiene agrupados en un mismo cuerpo normativo, la LPCALE,
a la que algunos denominan con sorna la innombrable, por su largo
patronímico. Una parte general inicial es de aplicación para todas las
modalidades procesales, amén del carácter supletorio del proceso civil,
definido como proceso tipo para el resto del ordenamiento.
En todas estas modalidades procesales el ejercicio de la acción se ma-
terializa mediante la demanda, que es el documento elaborado por el
actor o demandante, en el cual expone todos los hechos que justifican
149

o sirven de base a su reclamación, así como los fundamentos jurídicos

que considera de aplicación al caso y formula lo que se denomina pre-
tensión concreta, que representa el núcleo esencial de la demanda,
pues en estas modalidades procesales constituye el objeto del proceso.
La demanda es la forma con la que la pretensión jurídica (la declaración
de voluntad petitoria) se externa y se dirige al órgano jurisdiccional
(Angelotti).
La demanda es el vehículo que transporta a la pretensión. Mientras
que la demanda es un acto de iniciación procesal, que se materializa en
un escrito cuyas formalidades y contenidos generales están regulados
en el artículo 224 de la LPCALE, la pretensión es una institución conte-
nida en la propia demanda, erigiéndose en su aspecto más relevante.
Toda la argumentación de hechos y razonamientos jurídicos que formula
el demandante tienen como único cometido justificar su pedimento
concreto, su solicitud específica, lo que quiere que el juez disponga,
que es lo que se formula en la pretensión.
La pretensión es una categoría procesal tan importante que algunos
autores remplazaron su estudio por el de la acción, al considerarla el
acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente a una
persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha
persona y el autor de la reclamación (Guasp).
Se trata de una manifestación de voluntad petitoria (Palacio) que tiene
en todas estas modalidades procesales el valor sustancial de constituir
el objeto del proceso, categoría que estudiaremos más adelante; pero
que constituye la piedra angular de cualquier modalidad procesal. Es
aquella parte del contenido sometido a debate que los jueces deben
respetar a la hora de fallar, pues se vincula a instituciones tan importantes
como la congruencia, la cosa juzgada, entre otras, ya que limita lo que
el juzgador puede conceder en su sentencia.
Cuando se analiza la acción desde la perspectiva concreta, tiene muchos
puntos de contacto con la pretensión, de tal suerte que ambas tienden
a confundirse. Un ejemplo se aprecia en la figura de la acumulación de
pretensiones, que regula el artículo 79 de la LPCALE, al que muy co-
múnmente se le denomina acumulación de acciones.
Lo que la LPCALE denomina como mejor técnica procesal acumulación
de pretensiones, es a lo que los artículos 153 y siguientes de la DLEC y
el artículo 73 y siguientes de la vigente, denominan acumulación de
acciones. Se trata de la posibilidad de unir en una misma demanda una
diversidad de pedimentos, siempre que no sean excluyentes entre sí y se
cumplan determinadas exigencias formales en cuanto al procedimiento,
150

con el objetivo de que el tribunal las conozca juntas y las resulta todas
en su sentencia.
4.1.1. Control de admisibilidad de la pretensión
Si bien la evaluación sobre el fondo de la pretensión se realiza al final
del proceso, los tribunales realizan in limine litis una evaluación previa
de admisibilidad para determinar que se cumplan un grupo de requisitos
formales necesarios para que el asunto pueda transcurrir adecuadamente.
La confusión terminológica existente en este campo hace que algu-
nos los denominen presupuestos de la acción, otros presupuestos de la
demanda y otros presupuestos de la pretensión. Nosotros los denomi-
naremos, siguiendo a Palacio, como requisitos de admisibilidad de la
pretensión.
El incumplimiento de alguno de estos requisitos establecidos en la pro-

pia Ley de procedimiento da lugar a una paralización temporal del pro-
ceso (que puede convertirse en definitiva) y con ello la imposibilidad
de que se pueda dictar una sentencia sobre el fondo de lo controvertido.
Estos requisitos reciben la denominación genérica de presupuestos
procesales y son, según Chiovenda, las condiciones formales que deben
darse para que nazca la obligación del juez de pronunciarse en cuanto
al fondo, o sea, para que pueda darse la actuación de la voluntad del
Estado en el proceso.
A pesar de la definición genérica antes utilizada, hay autores que hacen
una distinción entre estos requerimientos, según puedan ser apreciados
directamente por el tribunal (ope legis) o que deban ser denunciados
por la parte demandada para que puedan ser analizados por el órgano
jurisdiccional (ope exceptionis).
A las exigencias que pueden ser apreciadas directamente por el tribu-
nal, como requisitos indispensables para la aceptación de la demanda,
mediante un trámite de valoración previa, se les llaman presupuestos
procesales; por su parte, a aquellos que deben ser sindicados por la parte
demandada para que el tribunal los tenga en cuenta, la doctrina los ro-
tula como impedimentos procesales y nuestra legislación lo denomina
excepciones dilatorias.
El tribunal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 225 de
la LPCALE, antes de dar traslado de la demanda deberá apreciar de
oficio si se está en alguno de los supuestos de los ordinales 1, 2 y 3 del
artículo 233 y, si así fuera, se impedirá por el órgano la continuidad del
conocimiento; este tratamiento ope legis hace que dichas causales sean
151

apreciadas, siguiendo la nomenclatura mencionada, como presupues-

tos procesales.
El hecho de que estas tres situaciones sean al mismo tiempo excep-
ciones procesales hace que tengan el doble carácter de impedimen-
tos y presupuestos, ya que operan tanto ope legis como ope exceptionis,
mientras que las causales consignadas en los números 4, 5 y 6 del
comentado artículo 233, solo pueden ser apreciadas en virtud de de-
nuncia del demandado, por lo que se inscriben dentro del criterio
estricto de los impedimentos procesales.
4.2. Ejercicio de la acción en el proceso penal
En el ámbito penal tiene lugar un procedimiento previo a cargo de los
órganos encargados de la investigación, con el cometido de acopiar
todo el material fáctico necesario que permita arribar a una conclusión
sobre la acusación penal.
Como ya expusimos, el ejercicio de la acción penal, y con ello el inicio
de la fase verdaderamente procesal, se inicia cuando el fiscal formula
la acusación ante el órgano jurisdiccional (art. 272 de la LPP). En nuestro
modelo de enjuiciamiento la etapa previa tiene naturaleza procedimen-
tal, de tipo administrativa, a cargo de órganos de esa naturaleza.
Al acto procesal mediante el cual el fiscal ejercita la acción y formula la
acusación la ley lo denomina conclusiones provisionales (art. 262.3.c de
la LPP), en correspondencia con otra fase procesal en que se termina su
provisionalidad y se convierten en definitivas.
Las exigencias formales del escrito de conclusiones provisionales del fiscal
están contenidas en el artículo 278 de la LPP, donde se exponen los
hechos que constituyen el contenido de la acusación, el tipo de delito
que según el CP se ha cometido, así como el grado de participación
de los comisores, ya sea como autor o cómplice, las circunstancias que
puedan modificar o eximir de la responsabilidad penal y, por último, el
pedimento concreto de sanción.
La presentación ante el órgano jurisdiccional de este escrito constituye
el acto procesal de formulación de la pretensión, mediante el cual se
solicita la imposición de una pena al imputado y la condena del respon-
sable civilmente al resarcimiento, solicitando la práctica de las pruebas
conducentes a tal fin (Fenech).
Existe una raigal diferencia entre la pretensión penal y la que estudia-
mos en el proceso civil. Mientras que en el proceso civil la pretensión,
cual objeto del proceso, se erige en una parte individualizada de la
152

demanda, en el ámbito penal no es una parte de la solicitud, sino la

propia solicitud acusatoria en su conjunto. Gimeno Sendra la define
como aquella declaración de voluntad dirigida contra el acusado, en la
que se solicita del tribunal una sentencia de condena al cumplimiento
de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel
de un hecho punible.
Siguiendo a Gimeno Sendra, podemos concluir que forman parte de la
pretensión punitiva del fiscal la fundamentación fáctica, la fundamen-
tación jurídica o título de condena y la petición concreta que es siempre
de condena.
De todos los elementos que conforman la pretensión punitiva del fiscal
son los hechos los que constituyen el objeto del proceso, lo que será
contenido de nuestro estudio más adelante.
153

Básica
Grillo Longoria, Rafael: Derecho Procesal Civil I (Capítulo IV. La acción y
Capítulo V. La pretensión), Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
1985.
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Derecho Procesal Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, 2001.
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juicio oral y de la sentencia), Ediciones ENSPES, La Habana, 1982.
Para saber más

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tos civiles (Título V. Acumulación de acciones y de procesos), Tomo I,
La Habana, 1866.
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La acción), tercera edición (póstuma), Depalma, Buenos Aires, 1997.
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La acción en Derecho Procesal), Editorial Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, 1951.
De Pina, Rafael y José Castillo Larrañaga: Instituciones de Derecho Pro-
cesal Civil (Capítulo IV. La acción y la excepción), Editorial América,
México, 1946.
Fairén Guillén, Víctor: Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955.
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do-Perrot, Buenos Aires, 1987.
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Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.
Gómez Orbaneja, Emilio: Derecho Procesal Civil, Volumen Primero, Madrid
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administrativa en Cuba”, Tesis doctoral, 2014.
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recho Procesal, Página del Director, Año VII, No. 11, Buenos Aires,
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Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
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Véscovi, Enrique: Teoría General del Proceso (Capítulo IV. La acción y la
excepción), segunda edición, Temis, Bogotá, 1999.
155

Capítulo V. El proceso
CAPÍTULO V.
EL PROCESO
SUMARIO: 1. Concepto de proceso. 2. Naturaleza jurídica del proceso.

3. El objeto del proceso. 4. Constitución de la relación jurídico-procesal.
5. Proceso y procedimiento. 6. Clases de proceso; 6.1. Conforme a su
tratamiento normativo; 6.2. Proceso de conocimiento y proceso de eje-
cución; 6.3. Procesos declarativos, constitutivos y de condena. 7. Efectos
del proceso. La cosa juzgada; 7.1. Efectos de la cosa juzgada; 7.2. La
cosa juzgada en el ámbito no penal; 7.3. La cosa juzgada en el ámbito
penal; 7.4. Extinción de la cosa juzgada.
“Voy pateando la basura de vivir intentando hacer la ruta más feliz.
El cansancio de las cosas que aprendí vuelve a ponerme en el deseo de seguir”.
Santiago Feliú
1. Concepto de proceso
Con el análisis de la categoría proceso completamos lo que Podetti
denominó “trilogía estructural de la ciencia del proceso”. La palabra
proceso sirve para definir una multiplicidad de acontecimientos de la
vida, tanto en el campo natural como social; sucesión de acontecimien-
tos o eventos concatenados que tienen un origen y tienden a un fin. El
término tiene significados diferentes según la rama de la ciencia o la
técnica en que se utilice, así se habla de proceso natural para definir
todo lo que ocurre en la naturaleza, donde se suceden transformacio-
nes durante un período, pero nunca de forma instantánea.
Las ciencias biológicas utilizan esta alocución para definir la secuencia
evolutiva de un ser vivo en que se producen una sucesión de reacciones
u otros eventos que propician la transformación. Los procesos biológicos
están regulados a menudo por la genética. Las investigaciones en este
campo propician que el proceso biológico natural pueda ser modificado
en función de determinados intereses.
En economía se utiliza para definir un conjunto de fases o etapas mu-
tuamente dependientes que explican el comportamiento de la actividad
157

económica que desarrollan las sociedades para satisfacer sus necesidades

y que cuenta con diversas fases o etapas, a saber, producción, circula-
ción, distribución, consumo e inversión.
Así se produce, igualmente, en el plano de la física, la química y también
en el plano social. En este último describe toda una serie de interac-
ciones dinámicas que se desarrollan en el seno de una sociedad, en los
cuales los hombres y grupos sociales constituyen los protagonistas de
estos procesos, los que pueden provocar cambios más o menos radicales
en la estructura social. Cuando el proceso de cambio es tan radical que
implica una transformación del sistema, se habla entonces de proceso
revolucionario.
En el plano jurídico se utiliza también para definir una diversidad de
actuaciones encaminadas al logro de un resultado en un área determi-
nada de las relaciones sociales, como el proceso electoral.
A pesar de los matices propios de cada área de conocimiento, la inva-
riante que lo identifica es que el proceso resulta una secuencia de acon-
tecimientos, noción de cambio, de evolución.
Nuestra ciencia se apropió del término para definir el mecanismo a tra-
vés del cual se ejercita y transita la acción ante los tribunales y se satisfa-
ce la petición de derecho formulada. Tanta relevancia tiene en nuestra
disciplina el concepto que sirve para denominarla Derecho Procesal.
Para nosotros el proceso judicial es un tipo específico de proceso social
que se da en el plano de las relaciones que ocurren en los tribunales a
partir del momento en que se ejercita la acción. El concepto que here-
damos de la doctrina precedente y que compartimos define al proceso
como el conjunto de actuaciones del tribunal y de las partes, incluso de
terceros, encaminados a la realización del Derecho, lo que supone una
actividad generadora de actos jurídicamente reglados, encaminados a
obtener una determinada resolución judicial (Grillo Longoria).
Con mucha claridad lo define Montero Aroca como el instrumento me-
diante el cual los órganos jurisdiccionales cumplen su función, de tal
suerte que actividad jurisdiccional y proceso tienen una unión inescin-
dible, pues, cuando los tribunales actúan jurisdiccionalmente, lo hacen
siempre a través del proceso, pues es el único medio por el que aquellos
cumplen su función.
De lo anterior se desprende que solo podemos hablar de proceso para
definir las actuaciones que tienen lugar en los tribunales, de ahí su
vínculo indispensable con la acción y la jurisdicción.
158

El proceso comienza con el ejercicio de la acción, se extiende todo el

tiempo que duren las actuaciones jurisdiccionales según los plazos previs-
tos en las normas procesales y dura hasta que se dicta una sentencia y
esta adquiere firmeza, cerrando la posibilidad de continuar la actividad
jurisdiccional.
Son las leyes procesales las encargadas de diseñar los diferentes tipos
procesales, en correspondencia con el Derecho Material al que están
destinados a satisfacer. Los principios del proceso, que estudiaremos
más adelante, son los que nos sirven para delimitar las características
del tipo procesal que en cada caso es necesario regular para cada ma-
teria en cuestión.
2. Naturaleza jurídica del proceso

Adentrarse en la naturaleza jurídica del proceso es una necesidad inelu-
dible, derivado de la multiplicidad de usos que el término tiene tanto
en el campo del derecho como fuera de él, pues, como bien afirma
Guasp, no se resuelve con decir que el proceso es una serie o sucesión
de actos que tienden a la actuación de una pretensión conforme con
el Derecho Objetivo, sino que se impone la necesidad de determinar la
índole de dicho complejo de actos, a fin de poderlo encuadrar dentro
de las categorías generales de realidades jurídicas.
Actualmente todos los autores coinciden en definir al proceso como

una relación jurídica de naturaleza pública, criterio al que se arribó en
el siglo XIX luego de múltiples devaneos doctrinales originarios, que
trataron de encontrar en las herramientas propias del Derecho Civil el
arsenal técnico necesario para explicar la naturaleza de esta institución.
Los intentos por definir la naturaleza jurídica del proceso se sistemati-

zaron en las siguientes teorías: la teoría contractualista, la teoría cuasi-
contractualista, la teoría de la relación jurídica, la teoría de la situación
jurídica y la teoría de la institución.
Teniendo en cuenta que el tratamiento de este tema es un lugar común
en la doctrina, sobre el cual no existen actualmente contradicciones, lo
esbozaremos sin mucha profundidad.
Las teorías contractualistas y cuasicontractualistas, con sus diferencias,
buscaron el fundamento de su exposición en la litis contestatio romana.
El concepto de la litis contestatio, como momento de constitución de la
litis, sienta sus orígenes en la primera etapa del proceso civil romano,
159

específicamente en el instante en que se cerraba la fase in iure ante el

magistrado, pues, al concluir este período, la litis quedaba determinada
y cierta entre los contendientes y se producía una especie de consolida-
ción del pleito entre las partes, de forma tal que se convertía en irrevo-
cable, quedando fijada de forma eficaz las condiciones y modalidades
en que habría de desarrollarse el juicio en la segunda etapa o fase in
iudicio (Scialoja).
La razón histórica de esta sujeción o consolidación del proceso estaba
condicionada por el hecho de que en esta etapa aún no existía el con-
cepto de administración de justicia como servicio de orden público, sino
que permanecía en manos de jueces privados, lo que imponía la necesi-
dad de lograr un vínculo que creara entre las partes una obligación de
sujeción a la jurisdicción, al que se le denominó efecto consuntivo de la
litis contestatio.
Esta modalidad de pacto condicionó que los primeros intentos por de-
finir la naturaleza del proceso se remontaran a ese origen, en lo que
debe haber contribuido indudablemente el auge de las concepciones
contractualistas que impuso el pensamiento liberal de la burguesía, que
fueron utilizados como método explicativo de un sinnúmero de institu-
ciones, como el matrimonio, el sistema político, etcétera.
La teoría de la relación jurídica es la que en orden cronológico sucede
a las anteriores, pero dejaremos para el final su explicación, por ser la
que mayor aceptación tiene y sobre la que pretendemos detenernos un
poco más.
La teoría de la situación jurídica fue expuesta por Goldschmidt, en opo-
sición a la teoría de la relación jurídica, y no disfrutó de tanta acep-
tación; tan es así que Manzini refirió que era solo una mera y menos
precisa variación de las palabras, comparándola con la teoría de la rela-
ción jurídica. Su valor fundamental es que al tratar de describir lo que
ocurre en el proceso negó que existiera una obligación de las partes
de someterse a la jurisdicción estatal. Lo que se genera en el proceso
es un conjunto de derechos y cargas procesales que, a diferencia de los
deberes y obligaciones, que siempre representan imperativos en el in-
terés de un tercero, las cargas son imperativos del propio interés. En el
proceso no hay obligaciones de las del tipo del derecho sustantivo, cuyo
incumplimiento deriva responsabilidad, sino generalmente un conjun-
to de cargas. La carga no conmina como la obligación, si se cumple el
reclamo procesal solicitado la parte podrá conseguir una ventaja y, en
caso de incumplirlo, podrá derivarse un perjuicio, pero nunca responsa-
bilidad o sanción.
160

La teoría de la institución, expuesta por Guasp, considera que en el

proceso no se verifica una relación jurídica, sino una multiplicidad de
relaciones jurídicas que se reducen en una unidad superior, a la que
debe calificarse como institución. Se trata de una teoría minoritaria,
calificada por Montero Aroca como exclusivamente española, pues na-
ció en España y fuera de las fronteras no ha recibido más que críticas.
La concepción teórica que mayor aceptación tiene es la teoría de la
relación jurídica, que cobró fuerza en la doctrina a partir de la obra de
von Bülow, expuesta en su libro Teoría de las Excepciones Procesales
y los Presupuestos Procesales, al que Montero Aroca calificó como un
“libro afortunado en la historia del derecho procesal”. Von Bülow fue
precisamente quien asentó la teoría de que la validez de la relación
creada a partir del proceso es de tal naturaleza que no puede dejarse a
criterio dispositivo de las partes, pues el proceso no es un ajuste privado
entre los litigantes, sino que se constituye en un acto realizado con la
activa participación del órgano jurisdiccional que, bajo la autoridad del
Estado, establece los requisitos coactivos que deben ser cumplidos por
las partes.
Desde esta nueva perspectiva el contenido de la relación jurídico

procesal se conforma por aquellos derechos y deberes de naturaleza
procesal que se crean a partir de la actuación de las partes en el proceso.
Actividad de los litigantes que tiene sujeta su admisibilidad y validez al
cumplimiento de determinados condicionantes establecidos en la pro-
pia ley y que la doctrina identifica bajo el calificativo de presupuestos
procesales, los que tienen una naturaleza distinta de los que estipula el
Derecho Civil para la relación de tipo material deducida en el proceso.
De lo anterior se visualiza la existencia de dos relaciones de distinto
origen y naturaleza: una de tipo estrictamente privada, que sienta
sus bases en el Derecho Civil sustantivo, y otra de tipo procesal, que
adquiere naturaleza pública con la intervención de un sujeto con facul-
tades y poderes jerarquizantes; mientras que la relación civil se presenta
estática, la relación procesal es una consecución de actos, o sea, es una
relación que muda su estado progresivamente.
En el campo penal no tiene tanta relevancia como en el civil la teoría
de la relación jurídico-procesal. Según Manzini, en el ámbito del proceso
penal se produce una relación jurídica análoga, pero no similar a la del
proceso civil, en la que el acusado ya no es un mero objeto del proceso,
sino un sujeto que ejercita en él derechos propios y se beneficia de con-
diciones favorables en virtud de normas de derecho objetivo. Se cons-
tituye desde el momento en que el fiscal ejercita la acción penal ante
161

el tribunal y es admitida a juicio oral. En la fase investigativa previa, de

naturaleza procedimental, se dan situaciones de sujeción del imputado
al proceso, que pueden llegar incluso a la adopción de medidas coactivas
de diversa naturaleza, que pueden implicar hasta la privación de liber-
tad, pero aun así no es posible reconocer la existencia de una relación
procesal con los elementos que le caracterizan, que son la presencia
de un órgano de naturaleza jurisdiccional y de partes en condiciones
de igualdad.
3. El objeto del proceso

La delimitación conceptual del objeto del proceso reviste una extraordi-
naria trascendencia desde el punto de vista teórico, pero también para
la práctica jurídica, pues sirve para delimitar el alcance de la actividad
jurisdiccional en cada uno de los ámbitos, la delimitación de la compe-
tencia, la acumulación, la listispendencia, la congruencia, la cosa juzga-
da, etcétera.
El objeto del proceso es aquel segmento del conjunto petitorio que
conlleva el ejercicio de la acción, que tiene como característica esencial
que no puede ser alterado sustancialmente por el tribunal, quien al
pronunciarse sobre él en su sentencia genera el contenido esencial de
lo que será la cosa juzgada.
Lo dicho anteriormente obliga a que hagamos una distinción entre el
objeto del proceso y el resto de los elementos que integran el acto ju-
rídico procesal mediante el cual se ejercita la acción: la demanda en el
proceso civil y las conclusiones provisionales acusatorias en el proceso
penal.
Es entonces que se puede hablar de objeto del proceso y objeto del
debate. Conforman este último todos aquellos aspectos contenidos en
la promoción que constituyen la plataforma sobre la cual girará el con-
flicto judicial, algunos serán objeto de prueba, mientras que otros son
elementos que se aportan como tesis jurídica para que sea acogida por
el juzgador, pero relevados de prueba. Se incluye también en esta relación
de temas debatidos el pedimento concreto que se realiza.
Cuando se detallan en la práctica los conceptos antes descritos vemos
que, tanto en la promoción del proceso civil como del penal, el actor
aporta hechos, fundamentos jurídicos (en penal es el título de la pena
o calificación de delito, unido al resto de las cuestiones jurídicas con-
comitantes sobre grado de participación y circunstancias), así como el
pedimento concreto. Todas estas cuestiones son objeto de resistencia
162

por la contraparte, quien tiene la posibilidad de alegar hechos contra-

dictorios, así como valoraciones jurídicas distintas y resistirse a los pe-
dimentos, razón por la cual este universo de cuestiones representa en
ambas modalidades procesales el objeto del debate.
Donde se produce un radical distanciamiento entre el proceso civil y el
penal es en la conceptualización del objeto del proceso. En el proceso penal
el objeto del proceso lo constituyen los hechos narrados por la acusa-
ción, como resultancia de la fase procedimental investigativa. Mientras
que en el proceso civil el objeto del proceso es la pretensión formulada
por el actor.
Cuando se alude a elementos fácticos o hechos, como integrantes del
objeto del proceso penal, hay que entender lo que se denomina hecho
histórico, que no es otra cosa que aquel supuesto de acontecimientos
del mundo real que la acusación abarcó en el pliego acusatorio, por
considerar que fue lo que sucedió en la realidad (Gómez Orbaneja).
Integran este hecho histórico tanto aspectos objetivos, relativos a la
ocurrencia de una historia verídica, como aspectos subjetivos, referen-
tes a la individualización de la persona que lo protagonizó.
El resto de las cuestiones que conforman el escrito acusatorio servirán
para propiciar el debate penal, pero no integran el objeto del proceso.
Quedan fuera, por tanto, de esta estricta consideración, la calificación
penal del hecho, las circunstancias que puedan modificar la responsabi-
lidad, así como la pena que se interesa.
A diferencia del proceso civil, en que las partes operan regidas por el
principio dispositivo y pueden brindar al tribunal una narración de he-
chos ad libitum, en el proceso penal, bajo el imperio del principio de
oficialidad, es el Ministerio Fiscal quien tiene la responsabilidad de su
conformación, para lo cual debe ajustar su actuación a los principios de
legalidad y objetividad.
El hecho histórico plasmado en el pliego acusatorio es el pivote sobre
el que gira todo el debate contradictorio que tiene lugar en el juicio
oral, sin que existan posibilidades de que pueda ser modificado una vez
concluido el enjuiciamiento. Esta razón es la que motiva la existencia
de un control jurisdiccional en la admisión de la solicitud que realiza
el Ministerio Fiscal cuando ejercita la acción penal. Este control, que es
visto en ocasiones como un resabio inquisitivo, garantiza que el órgano
jurisdiccional permita que solo entre a la fase del juicio oral, un hecho
cuya conformación responda a las exigencias de relevancia jurídica que
impone la tipicidad penal.
163

Una vez terminado el juicio oral el tribunal tiene facultades para mo-
dificar las consideraciones jurídicas propuestas por el fiscal (principio
iura novit curia), incluso puede sancionar por un delito más grave que
el que ha sido objeto de la acusación e, incluso, imponer una sanción
mayor que la solicitada, lo que le está impedido al tribunal es modificar
sustancialmente el hecho (art. 349 y 357 de la LPP). Esta condición de
inalterabilidad es uno de los elementos que caracterizan al objeto del
proceso del resto de los elementos controvertidos.
Toda la problemática doctrinal sobre la congruencia penal, denomina-

da correlación acusación-sentencia, tiene como punto cardinal la inal-
terabilidad del hecho imputado. Este hecho, integrado a la sentencia,
como fundamento fáctico de la misma, constituye el elemento esencial
en la conformación de la cosa juzgada; por lo que cuando de ordinario
se dice que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo delito,
a lo que se refiere realmente es a un mismo hecho: nadie puede ser
sancionado dos veces por un mismo hecho; non bis in idem.
En el proceso civil los hechos revisten una gran importancia, pues sobre
ellos versará la prueba que se practique, pero estos hechos, a diferencia
del proceso penal, no constituyen el objeto del proceso. El objeto del
proceso civil es la pretensión concreta que formula el demandante. El
tribunal en su fallo puede darle a los hechos la conformación que con-
sidere más conveniente en adecuación a la prueba practicada, al igual
que al derecho, pues opera el mismo brocardo que para el proceso
penal (iura novit curia). O sea, tanto los hechos como el derecho ale-
gado no sujetan estrictamente al tribunal en su fallo, aunque existen
ciertos márgenes de congruencia en la decisión del tribunal, que está
impedido de cambiarlos radicalmente, pues los hechos son el funda-
mento de la pretensión, pero, a diferencia del penal, en que los hechos
son una camisa de fuerza para el juez, en el proceso civil el juez narra
con libertad lo que la prueba arroja, acorde a lo que le ha sido plantea-
do por las partes en sus escritos polémicos. Lo que sujeta la decisión del
tribunal es el pedimento concreto, de tal suerte que en el Derecho Civil
y Mercantil el tribunal no puede apartarse de lo que concretamente se
ha pedido. La naturaleza no disponible del Derecho de Familia condi-
ciona que en los procesos de esta materia el tribunal pueda apartarse
de lo solicitado por las partes, por el interés superior del menor y de la
sociedad que prevalecen, pero es una excepción a la rigidez que carac-
teriza esta materia.
En el proceso civil la fijación del objeto está en el pedimento concreto
de la parte actora, no así en las alegaciones contradictorias que sobre el
mismo pueda argüir la parte demandada. Solo se incorpora un nuevo
164

objeto en el proceso civil cuando la parte demandada al momento de

contestar interpone demanda reconvencional, en cuyo caso se ha incor-
porado una nueva pretensión y por ello un nuevo objeto.
Ahora bien, como el objeto del proceso está asociado a la pretensión
que se formula por el actor, es posible que en un mismo proceso se pue-
dan incorporar por el demandante varios objetos cuando se acumulan
pretensiones. La acumulación objetiva de pretensiones es una forma de
acumular objetos a un mismo proceso.
4. Constitución de la relación jurídico-procesal

Si bien la definición del proceso como una relación jurídica es en la
actualidad la concepción generalmente aceptada para explicar la na-
turaleza jurídica del proceso civil, no existe consenso con relación al
momento en que esta relación se constituye.
Algunos consideran que la relación jurídica se constituye desde el mo-
mento en que el demandado se persona y contesta la demanda, otros
que se produce desde el momento en que se notifica la demanda y se
emplaza al demandado, pues a partir de ahí surge todo el escenario
de sus posibilidades de actuación y queda trabada la contienda, otros
que es a partir de que la demanda se presenta.
El desasosiego doctrinal radica en que, si se reconoce al proceso como
una relación jurídica, cómo es posible que el proceso exista ante un
tribunal plenamente identificado y aún la relación no esté constituida.
Con relación al momento específico de constitución de la relación
jurídico-procesal se ha producido una evolución en la doctrina, que va
desde una consideración primigenia a partir del contrato o cuasi-con-
trato de litis contestatio de raigambre romana, hasta las posiciones más
modernas, aceptadas por la generalidad de los autores, de estimar que
la relación se constituye desde el momento de la presentación de la
demanda.
El antecedente romano reviste trascendencia para nuestro Derecho,
toda vez que la norma procesal civil cubana permanece vinculada al
viejo concepto de la litis contestatio como momento de constitución de
la relación jurídico-procesal.
La concepción del efecto vinculante de la litis contestatio, a partir de la
contestación del demandado, prevaleció en el Derecho español duran-
te mucho tiempo y comenzó a perder fuerza en la doctrina bien entrado
165

el pasado siglo XX (Fairén Guillén). No obstante, previo al criterio pre-

valeciente en la actualidad, se desarrolló una posición intermedia que
consideraba constituida la relación jurídico-procesal desde el momento
en que se producía la notificación de la demanda al demandado, pues
a partir de ese instante se abrían las posibilidades de comparecencia del
mismo al proceso, de tal suerte que si no lo hacía el asunto podía seguir
sin ninguna dificultad, al conformarse el efecto procesal de la rebeldía
(Gómez Orbaneja), posición que compartimos en tiempos de juventud y
de la cual ya hace algún tiempo nos hemos apartado.
El carácter consuntivo de la relación jurídico-procesal como uno de los

elementos que identifica su constitución y que es apreciado, siguiendo
el análisis de Fairén, por el tratamiento que las Leyes procesales dan al
desistimiento, es seguido modernamente por el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica, el cual en su artículo 199 deja sentado que
cuando el actor desista del proceso, después de notificada la demanda,
se requerirá la conformidad del demandado para que surta efectos;
de forma tal que si este se opone, el asunto seguirá su tramitación. De
lo cual se deduce, aunque no está dicho expresamente en este cuer-
po normativo, que el desistimiento formulado antes de la notificación
produce plenos efectos sin que sea necesario contar con la opinión del
demandado.
La LPCALE, siguiendo el dictado que en esta materia heredara de la

DLEC española, rinde culto al valor del contrato de litis contestatio,
lo que es posible apreciar al momento de analizar el efecto consuntivo
que produce la contestación de la demanda y que se devela de la lectura
del último párrafo del artículo 652. Este precepto describe los efectos
que produce el desistimiento formulado por el demandante y establece
que una vez personado el demandado es obligatorio que se le dé traslado
de la solicitud de desistimiento, a fin de que se pronuncie sobre ella,
mientras que si el desistimiento se produce antes de la contestación,
tiene un efecto totalmente liberador, sin necesidad de que el tribunal
escuche la opinión del demandado.
La tendencia doctrinal prevaleciente en la actualidad es la que postula
que el momento de constitución de la relación jurídico-procesal es coin-
cidente con el de presentación de la demanda, bajo la condición de
su aceptación por el tribunal. Esta postura, cuya gestación en España
corresponde a la primera mitad del siglo XX y que adquirió fuerza ge-
neralizadora a partir de la promulgación de la VLEC, tuvo antecedentes
en la doctrina alemana, dentro de la cual se puede destacar la obra de
Rosenberg en Alemania.
166

La fuerza de esta posición doctrinal descansa en los efectos inmediatos

que produce la admisión de la demanda, tanto de tipo procesal como
sustantivo, que condicionan que deba contarse con el demandado
cuando la parte actora pretenda desistir del proceso, ante la presencia
de lo que la doctrina ha denominado como posible difamación judicial,
entendida como las consecuencias negativas de diverso orden que puede
tener para el demandado la presentación y admisión de la demanda,
y con ello la necesidad de darle audiencia sobre su interés en que el
proceso continúe para que una sentencia declare la corrección de su
postura jurídica (Fairén Guillén).
Dentro de este conjunto de efectos que produce la presentación de la
demanda se encuentran:
Efectos procesales:
• Perpetúa la jurisdicción.
• Imposibilita la modificación de la demanda.
• Delimita el objeto del proceso y fija el ámbito de las cuestiones a re
solver sobre la base de la congruencia con lo pedido.
• Obliga al juez a los actos de emplazamiento y consecución del proce
so hasta su culminación.
• Fija el ámbito del litigio.
• Origina la litispendencia.
• Determina las personas del proceso.
• Abre la posibilidad de aplicar medidas cautelares.
• Viabiliza la reconvención.
• Abre las acumulaciones.
• Impide la enajenación del objeto litigioso.
Efectos materiales:
• Interrumpe la prescripción.
• Constituye en mora al deudor.
• Transmite a los herederos las acciones.
• Permite anotaciones de embargo.
• Aumenta la responsabilidad del demandado.
• Obliga al pago de intereses.
• Obliga, al poseedor de mala fe, a la devolución de frutos.
Podemos concluir que la proyección de nuestra actual LPCALE, al guiarse
por el tratamiento bilateral del desistimiento, considera que el efecto
167

consuntivo del proceso solo se da a partir de la contestación y estimamos

que es una posición que debe ser superada a fin de poner a tono nues-
tra legislación con las concepciones que modernamente prevalecen en
la doctrina de forma casi unánime, luego de años de devaneo conceptual.
5. Proceso y procedimiento
Tanto en la ley como en el lenguaje forense se utilizan indistintamente
los términos proceso y procedimiento, así como juicio y causa.
En la LPP no se hace un uso extensivo de la confusión en los términos
proceso y procedimiento, salvo en el caso de la Revisión, que con buen
tino el legislador le cambió la denominación de recurso que tenía en la
norma española derogada, pero le nombró Procedimiento de Revisión
(art. 455), a lo que es realmente un proceso.
Los términos que usa la LPP para definir al proceso penal son el de
expediente y causa. Se denomina expediente a las actuaciones proce-
dimentales que tienen lugar durante la averiguación previa, mientras
que causa se utiliza para denominar la fase del juicio oral.
ARTÍCULO 108. Las actuaciones y diligencias de la fase preparato-
ria se hacen constar por escrito, las que integrarán el expediente.
Cuando éste sea presentado por el Fiscal al Tribunal con alguna de
las peticiones a que se refiere el apartado 2) del artículo 262 y el
Tribunal lo radique, se denominará causa.
En la LPP se utiliza también la denominación de juicio para nombrar a la
etapa del juicio oral, así los artículos 11 y 80, entre muchos otros.
La LPCALE, con mejor técnica jurídica, logró eliminar de su nomencla-
tura el término juicio, que era utilizado en la norma española que rigió
en Cuba para definir las diferentes modalidades procesales (juicio de-
clarativo de mayor cuantía, juicio declarativo de menor cuantía, juicio
ejecutivo). Pero en esta norma sí existe un uso indistinto muy frecuente
de los términos proceso y procedimiento. Así vemos cómo utiliza el término
procedimiento para referirse al proceso administrativo (art. 654), al
laboral (art. 696), al económico (art. 739) al de revisión (art. 734).
Se utiliza también procedimiento para referirse al proceso penal
(art. 104 y 340).
Aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica
(procedere o processus), la dogmática procesal les ha deparado signi-
ficados distintos. El concepto proceso está asociado a la esencia de la
168

actuación procesal, mientras que procedimiento se reserva a la forma

externa de las actuaciones.
Para nosotros el concepto proceso es consustancial a la actividad ju-
risdiccional judicial, de tal suerte que no existe proceso fuera de los
tribunales. Proceso define la estructura de las relaciones que se producen
entre las partes y el tribunal, la naturaleza intrínseca de los actos que
se suceden en la prosecución del fin pretendido, los criterios sustanciales
que se tienen en cuenta para arribar a las determinaciones que el tribunal
adopta desde el inicio hasta el fin de su labor jurisdiccional, así como los
principios que regirán políticamente los diferentes momentos que integran
todo el iter de conocimiento, solución de pretensiones e impugnaciones
sucesivas que se puedan producir, hasta arribar a una resolución judi-
cial definitiva, generalmente una sentencia, que ponga fin a todos los
momentos precedentes y esta adquiera la condición de firme.
El razonamiento anterior puede ser demasiado amplio para aspirar a
ser un concepto, pero preferimos perder en concreción en aras de ganar
en claridad, para que contenga la mayor cantidad de elementos que
conforman el proceso y poder apreciar la diferenciación con la categoría
procedimiento.
El término procedimiento es más amplio y puede estar presente en
varios escenarios. Se puede utilizar fuera del ámbito jurisdiccional para
definir una consecución de actividades que se suceden en diferentes
actividades, como puede ser el procedimiento legislativo o el electoral,
aunque con frecuencia y con mal uso de la expresión se habla de proceso
electoral y proceso legislativo.
En el terreno jurisdiccional, procedimiento es sucesión de actuaciones
procesales y tiene para nosotros dos significados. El primero es para
definir la sucesión de actos que se producen en la actividad jurisdic-
cional que ocurre fuera de los tribunales, como es el procedimiento
arbitral, o el procedimiento laboral, o el procedimiento administrativo,
entre muchos otros. Consiste en aquella actividad en la que participan
individuos, autoridades, terceros, con el propósito de conocer y resolver
una situación jurídica determinada, administrando justicia, por ende,
ejerciendo facultades jurisdiccionales; pero no existe ejercicio de la
acción y no ocurre en sede judicial, por tanto, es procedimiento y no
proceso.
Dentro de esta visión también se utiliza la expresión procedimiento
para definir la actividad investigativa previa del proceso penal, en la
que intervienen los órganos encargados de la persecución. En esta fase
169

no se administra justicia, o sea, que no existe, como referimos en el párrafo

anterior, una actividad jurisdiccional, pero es una fase necesaria dentro
del proceso penal que aún no tiene la naturaleza de proceso y por ello la
definimos como procedimental; algunos autores la han denominado
preprocesal (Sentís Melendo).
El segundo enfoque, que es el que más nos interesa ahora por ser el
que está intrínsecamente vinculado al concepto proceso, pues ocurre
dentro de la actividad jurisdiccional judicial, es el que le define como el
aspecto externo del proceso, la cuestión formal, facilitadora, mecánica
en que se materializa el proceso.
Montero Aroca, al sistematizar la doctrina española precedente, define
esta modalidad de procedimiento como “el lado externo de la actividad
procesal” (Prieto-Castro), o “una consideración meramente formal del
proceso” (Gómez Orbaneja) o “el fenómeno de la sucesión de actos en
puro aspecto externo” (De La Oliva).
Cualquiera de las consideraciones de estos importantes maestros, con
las que coincidimos, apunta a ver el término procedimiento en esta
faceta de actuación jurisdiccional judicial como la consecución ordenada
de actuaciones externas que se suceden dentro de un mismo proceso.
Las leyes procesales al mismo tiempo que definen tipos específicos de
procesos se encargan de regular los distintos procedimientos que lo
conforman, de ahí el dilema terminológico que enfrentan a la hora
de bautizarlas. Tomando como ejemplo el escenario penal, en algunos
lugares se denomina Código del Proceso Penal (Uruguay y Venezuela),
otros le denominan Código de Procedimiento Penal (Ecuador y Colombia),
otros Código Procesal Penal (Perú y Nicaragua), mientras que otros le
denominan Ley de Procedimiento Penal (Cuba).
Es que en todas y cada una de estas normas existen modelos de proce-
sos, integrados por procedimientos, lo cual complejiza su denomina-
ción. En el caso de Cuba la LPP regula el proceso penal ordinario que
tiene lugar ante los tribunales provinciales previstos para los delitos con
sanción superior a los ocho años de privación de libertad, tal y como
quedó previsto en el Decreto Ley No. 310 de 2013, de 23 de junio, que
modificó la LPP.
ARTÍCULO 9. Los tribunales provinciales populares son compe-
tentes para conocer de los procesos que se originen por hechos
delictivos cometidos en sus respectivos territorios, sancionables
con multa superior a mil cuotas; privación de libertad superior
a ocho años; muerte; o que atenten, cualquiera sea la sanción,
contra la seguridad del Estado. Asimismo, conocerán de los delitos
solo perseguibles a instancia de parte.
170

Este tipo de proceso específico se puede agotar en el procedimien-

to que la ley tiene previsto para el tribunal provincial, consistente en
todas las actuaciones que se suceden desde que se admite el asunto a
juicio oral hasta que se dicta sentencia. Pero, ante la inconformidad
de alguna de las partes con la sentencia, se puede establecer recurso
de casación, cuyo conocimiento corresponde al TSP, y que habrá de tra-
mitarse conforme al procedimiento que la ley prevé para este nivel de
conocimiento, en que no habrá conclusiones, pruebas y juicio oral, sino
recursos y una eventual vista oral. En este caso el asunto transcurrió por
dos procedimientos distintos, en dos niveles jurisdiccionales distintos,
pero ambos integradores del mismo proceso penal.
El profesor Grillo Longoria detalla las diferentes situaciones que pueden

suscitarse en el proceso civil en la relación proceso-procedimiento. Así
un proceso que se inició en un tribunal municipal para resolver una
determinada pretensión, al que le sobrevenga un recurso de apelación
e, incluso, un recurso de casación ante el TSP, en cuyo caso un mismo
proceso estaría integrado por tres procedimientos distintos, uno ante
el tribunal municipal, otro ante el tribunal provincial y otro ante el TSP,
cada uno con sus características y particularidades.
Se puede presentar la situación de un proceso que transite en parte

de un procedimiento, como es el caso del demandante que desiste del
ejercicio de la acción cuando el asunto está en una fase intermedia
del procedimiento previsto para su tramitación en el tribunal municipal,
que pudiera ser después de la contestación de la demanda. En este caso
el tribunal resolvería el asunto, archivaría las actuaciones en ese esta-
do, con lo cual se pone fin al proceso con la resolución correspondien-
te, pero quedaron por ejecutar una diversidad de actuaciones que la
ley tiene previstas para el procedimiento, como la apertura a pruebas,
la presentación de las pruebas que a cada parte interesan, la decisión
del tribunal sobre la admisión o inadmisión de las pruebas, su práctica,
en fin, toda la sucesión de actos que la ley prevé y que conforman el
procedimiento.
Existe la situación de que más de un proceso se pueda tramitar en un

mismo procedimiento. Es el caso de que el demandado interponga
demanda reconvencional. El demandado no se está limitando solo a
contestar sino que formula una nueva pretensión, por lo que deviene
en actor. Estaríamos en presencia de dos procesos con objetos procesales
distintos, que correrían por el mismo trámite del procedimiento previsto
para el tipo de asunto en cuestión y culminarían con una única sentencia.
171

Podemos concluir la distinción entre ambas categorías con el profesor

Grillo Longoria, de que el proceso es la totalidad de actos que se suceden,
vistos en conjunto, formando con esos actos una unidad total en interés
de conseguir la cosa juzgada, de tal suerte que su obtención es lo que
da unidad a este complejo conjuntos de actos diversos.
6. Clases de proceso
Existen diferentes criterios de clasificación de los procesos, adecuados al
ángulo de visión que se le pretenda dar al asunto, ya sea por el Derecho
Material al que el proceso dará cabida o la naturaleza de la función que
realiza el tribunal, etcétera.
6.1. Conforme a su tratamiento normativo

Un criterio de clasificación es de naturaleza normativa, o sea, el que se
establece en correspondencia con la propia definición que la ley procesal
brinda.
En nuestro medio existe una gran distinción entre el proceso penal y

los procesos regulados en la LPCALE. Con el proceso penal no existen
mayores dificultades, pues su regulación está concentrada en dos cuerpos
normativos específicos: la LPP y la Ley Procesal Penal Militar.
En la LPP se regula el proceso penal y se establecen diferentes tipos

de procedimientos, unos de naturaleza ordinaria y otros específicos,
como el procedimiento para los delitos perseguibles a instancia privada
(art. 420), el procedimiento contra acusados ausentes (art. 442), el
procedimiento sumarísimo (art. 479) o el procedimiento abreviado
(art. 481), entre otros.
En el ámbito no penal los diferentes procesos están previstos en la
LPCALE, que regula el proceso civil, el administrativo, el laboral y el
económico. Dentro del propio proceso civil se perfilan diversos tipos
de procesos, unos de naturaleza general, como el proceso ordinario y
el proceso sumario, y otros especiales, como el divorcio, los procesos de
amparo, el de expropiación forzosa, etcétera.
De lege ferenda existe un tratamiento que acomoda el tipo procesal
al Derecho Material que se aplicará, pero esta correlación no se da de
manera matemática. Así vemos que existen países en los que se perfila un
proceso civil diferente al proceso mercantil, mientras que en otros los
temas mercantiles y civiles se tramitan en un mismo modelo procesal.
En nuestro país los temas de familia se tramitan en el mismo proceso
172

civil, mientras que los temas económicos, que bien podrían integrarse al
modelo previsto para el enjuiciamiento civil, gozan de un tipo procesal
específico.
Los otros dos procesos contenidos en la LPCALE son el administrativo y
el laboral.
6.2. Proceso de conocimiento y proceso de ejecución
Esta clasificación, propia de los procesos no penales, está relacionada
con la naturaleza de la actuación que se reclama del tribunal en virtud
de la pretensión ejercitada.
El proceso de conocimiento es aquel en que el juez se instruye sobre
una situación de hechos aportada por quien ejercita la acción, los que
luego de ser probados permiten arribar a una sentencia, en la que el
tribunal aplica el Derecho al caso concreto. Se denomina declarativo
porque el tribunal declara el Derecho, que es similar a decir lo aplica. Es
el tipo de proceso que caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccio-
nal y abarca los procesos declarativos, constitutivos y de condena, que
estudiaremos más adelante.
El proceso ejecutivo es de una naturaleza especial, pues el juez no realiza
una actividad informativa y de probanza, sino que se le requiere para
que actúe para lograr que de forma coactiva se cumpla la voluntad
previamente dispuesta. En esta modalidad de proceso el desempeño
jurisdiccional está solo en garantizar que se ejecute lo dispuesto sin
violar los derechos del condenado o ejecutado, pues, por lo general, la
verdadera actividad jurisdiccional se practicó previamente en la confor-
mación del título ejecutivo (sentencia de condena).
La LPCALE regula un proceso ejecutivo, con dos procedimientos especí-
ficos en correspondencia con el título que se pretende ejecutar, ya sea
una sentencia de condena previamente dictada (art. 473) o un título de
crédito al que la ley ha privilegiado para que genere ejecución inme-
diata sin requerir de un proceso previo de conocimiento (art. 486).
La redacción de la Ley no es feliz cuando dice en el artículo 473 que las
sentencias se ejecutarán en el mismo proceso en que se haya dictado,
pues estamos en presencia de un nuevo proceso; de lo que se trata realmente
es que se ejecutará por el mismo tribunal que dictó la sentencia, lo que
se refiere a un criterio de competencia llamado funcional, que estudiaremos
más adelante.
6.3. Procesos declarativos, constitutivos y de condena
Esta clasificación se realiza a partir del tipo de sentencia que se dictará,
de tal suerte que son procesos declarativos aquellos en que la sentencia
173

que se dicta es de simple declaración o satisfacción del derecho pedido.

O sea, la decisión del tribunal será una mera declaración o reconocimiento
de la existencia o de la inexistencia de un derecho o situación jurídica.
Tipos de procesos de esta naturaleza son aquellos en los que se pidió el
reconocimiento del dominio sobre un bien, o el que da lugar a que se
disponga judicialmente la prescripción de una acción por el transcurso
de los plazos que prevé el CC.
Los procesos constitutivos son aquellos en que la declaración judicial
crea, modifica o extingue una relación jurídica material. Es el caso de
los procesos de divorcio, de filiación, de reconocimiento de una unión
matrimonial no formalizada, de extinción de una deuda. El término
que los define siempre ha sido confuso, pues al denominarse constitu-
tivos tiende a que se piense que solo son los que crean o generan, pero
es mucho más abarcador, pues se refiere a cualquier novación de una
relación jurídica, ya sea generando una nueva o modificando o extin-
guiendo la existente.
Por su parte los de condena, como su nombre lo indica, son aquellos
en que el pronunciamiento judicial dispone una obligación a cargo del
vencido, ya sea de dar, hacer o no hacer algo. De este tipo son el proceso
reivindicatorio, condenando a entregar un bien, o los que condenan al
cumplimiento de un contrato, o al cobro de un dinero adeudado. Las
sentencias que se dictan en este tipo de proceso son las que llevan apa-
rejada una ejecución judicial posterior, pues crean un título ejecutivo.
Con mucha frecuencia estas clasificaciones se combinan, es el caso del
reconocimiento de un matrimonio no formalizado, en que se pretende
una declaración judicial que valide una situación existente y, por ello,
es declarativo, pero al mismo tiempo es constitutivo pues genera una
situación jurídica anteriormente ajena al derecho, que es el matrimonio
generador de efectos.
Lo mismo ocurre en procesos que se pretende reivindicar un bien del
cual no se dispone del título de dominio, que se interesa en el propio
proceso. En este caso el tribunal se pronuncia primero sobre la titularidad
del bien reclamado y, por tanto, es declarativo, pero también condena
a la entrega del bien, lo que la hace de condena.
7. Efectos del proceso. La cosa juzgada

El más importante de los efectos del proceso es la cosa juzgada
(res iudicata); institución que representa que el asunto que motivó el
conflicto de intereses o la incertidumbre sobre el Derecho encontró por
fin solución.
174

La cosa juzgada es efecto y finalidad del proceso. El Estado brinda la ju-

risdicción para que los ciudadanos encuentren un escenario de solución
de sus controversias, es también el lugar donde debe comparecer el
propio Estado si pretende aplicar el Derecho Penal contra un individuo.
El Estado ofrece también el proceso como vía para lograr los propósitos
antes referidos, pero su aspiración principal es lograr que con la aplica-
ción del Derecho se logre pacificar el conflicto y lograr la normalidad
social. A eso contribuye la cosa juzgada, pues, una vez lograda, el asunto
se petrifica y hace imposible volver sobre el conflicto.
La imposibilidad de seguir debatiendo un tema hace que la cosa juzgada
se presente como un logro procesal en lo particular y social en lo general,
de tal naturaleza que incluso la sentencia que contenga determinada
injusticia impide igualmente que el asunto se vuelva a tratar.
Este dilema conceptual de tener que admitir que incluso una senten-
cia injusta llegue a adquirir un valor constitutivo de derechos provoca
que la doctrina haya elaborado varias teorías encaminadas a explicar la
naturaleza y fundamento de la cosa juzgada.
Autores como Savigny trataron de explicar el valor de la cosa juzgada a
través de su teoría de la ficción de la verdad, creada frente a la conve-
niencia de promover la estabilidad de las relaciones jurídicas (Palacio).
Pothier por su parte formuló su teoría de la presunción absoluta de
verdad de la sentencia, que encontró recepción en el Código Civil fran-
cés, que colocó a la cosa juzgada entre las presunciones.
Rocco consideraba que el Estado presta su actividad jurisdiccional del
mejor modo posible, rodeándose de todas las garantías, admite cierto
número de veces la posibilidad del error, porque son imperfectos los
medios de conocimiento humano. Si a pesar de todas las garantías ofre-
cidas y agotados estos exámenes sucesivos que brindan los recursos,
la hipótesis del error no se imagina más, y desde el punto de vista del
Derecho el error ya no existe. El Estado ofreció la acción, la cual se con-
sidera extinguida después que se ha desenvuelto y consumado a través
del proceso.
La crudeza de la exposición del jurista italiano hace que en ocasiones la
doctrina evite enfrentarlo, pero que nosotros compartimos, pues repre-
senta una realidad a la que el ciudadano se enfrenta a diario cuando,
resuelto un asunto por sentencia que se hace firme, no encuentra oído
receptivo a sus sucesivos reclamos de reevaluación, por haber adquirido
la autoridad de la cosa juzgada.
Coincidimos con Palacio en que el fundamento esencial que protege
a la cosa juzgada es de tipo axiológico, pues resulta obvio que son
175

valoraciones de seguridad y orden —más que de justicia estricta— las

que sustentan su mantenimiento en el orden jurídico.
7.1. Efectos de la cosa juzgada

El primero de los efectos es la inimpugnabilidad de lo ya resuelto, o
sea, la imposibilidad de las partes de seguir debatiendo el asunto en el
mismo escenario hasta donde ese momento han litigado.
Otro de los efectos que produce la cosa juzgada es la inalterabilidad

de lo dispuestos; efecto que alcanza esencialmente al órgano jurisdic-
cional, que no puede modificar el contenido de la sentencia. Las leyes
establecen una excepción a esta regla, que posibilita que el tribunal
pueda, muto propio o a solicitud de alguna de las partes, aclarar algún
concepto oscuro, suplir cualquier omisión o rectificar alguna equivo-
cación importante de que adolezcan, lo cual está contenido, con igual
tratamiento, en el artículo 150 de la LPCALE y en el artículo 50 de la LPP.
El término autoridad que se utiliza para definir la cosa juzgada se deriva

de la fuerza o eficacia que adquiere el pronunciamiento judicial contenido
en la sentencia, tanto para las partes en sus relaciones interpersona-
les, como para el resto de las relaciones jurídicas con las que ellos se
vinculan.
El primero de esos efectos al que Rocco denomina procesales y para el

cual Grillo Longoria utilizaba el término de “eficacia negativa”, está
relacionado con la imposibilidad de que se pueda volver a revisar el
asunto en la vía jurisdiccional por la prohibición del non bis in idem.
De tal suerte que la parte beneficiada con la decisión puede utilizar la
autoridad de la cosa juzgada como una excepción frente a la contraparte
e, incluso, contra terceros (exceptio rei iudicata).
El otro efecto, que es de naturaleza sustantiva, al que Grillo Longoria

denomina “eficacia positiva”, es la posibilidad que se abre al beneficia-
do con la sentencia de ejercitar el pronunciamiento ante terceros, en
correspondencia con el derecho que se le concedió. El pronunciamiento
judicial nova la relación jurídica material que existía antes del proceso
y generó entre las partes una nueva relación jurídica, la que disfruta de
esa autoridad.
En los procesos declarativos y constitutivos, con frecuencia el pronun-

ciamiento judicial tiene efectos frente a todos (erga omnes). En el caso
de los procesos de condena, nace para el beneficiado un nuevo derecho
176

subjetivo, que le permite el ejercicio de lo que doctrinalmente se conoce

como acción de ejecución (actio iudicati), y con ella el inicio de una
nueva vía jurisdiccional para lograr el cumplimiento efectivo de lo que
se dispuso en la sentencia (título jurisdiccional de condena). En todos
los casos la nueva relación o situación jurídica que nace de la sentencia
tiene autoridad para ejercitarse frente a terceros, no ya como un meca-
nismo de defensa para oponerlo al ataque, sino como una declaración
que hace valer el triunfador de forma libre y espontánea.
Para que una sentencia alcance la autoridad de la cosa juzgada debe
haber adquirido firmeza. La firmeza se convierte en un presupuesto de
la institución.
Para que una sentencia se haga firme deben haberse agotado todas
las posibilidades de impugnación que ofrece la ley, o sea, no es posible
recurrir más.
La imposibilidad de recurrir se alcanza por diferentes vías. En unos casos

por la condición del nivel jurisdiccional que la dictó, como son las
sentencias del TSP, contra las cuales no cabe recurso alguno. Existen
también procesos que comienzan en el tribunal municipal y solo tienen
previsto un segundo nivel de evaluación en el tribunal provincial, sin
ulterior recurso.
En otros casos la firmeza se adquiere por el vencimiento del plazo que

la ley concede para establecer el recurso. Con evidente error el profe-
sor Grillo Longoria denominó a esta variante como “consentimiento de
las partes”, por dejar pasar los plazos fijados para el recurso o haber
manifestado un consentimiento expreso de no recurrir. El primer error
es que la no presentación del recurso no siempre obedece a una volun-
tad tácita del perjudicado, pues existen múltiples factores que pueden
impedir que una parte recurra y no sea su voluntad, lo que motiva la
inactividad. Cuando el abogado notificado de la sentencia no informa
a tiempo a su cliente del derecho al recurso, la resolución se hace firme
aun cuando la persona pretendía recurrirla. El segundo error es que
nuestras leyes procesales no tienen prevista la renuncia expresa a re-
currir; en aquellos casos en que alguien pretenda consentir el fallo, la
variante que la ley ofrece es dejar vencer el plazo y no ejercitar su dere-
cho a impugnar. Existen ejemplos prácticos de jueces que han admitido
la renuncia expresa al recurso, con la marcada intención de acortar el
plazo, partiendo de la interpretación de que la norma no lo prohíbe
expresamente.
177

Nuestras leyes procesales definen la firmeza de las sentencias en los

términos siguientes:
En la LPP
ARTÍCULO 42. …Llámese sentencia firme, cuando no quepa con-
tra ella recurso alguno; y ejecutoria, al documento público y so-
lemne que contiene una sentencia firme.
ARTÍCULO 49. Las sentencias resolutorias de los recursos de ape-
lación o casación serán firmes desde el momento en que sean
firmadas por todos los que deban hacerlo. Las dictadas en primera
instancia serían firmes una vez transcurrido el término legal sin
haberse interpuesto el recurso que la ley autorice.
En la LPCALE
ARTÍCULO 155. Se entienden por sentencias firmes, aquéllas contra
las que no cabe recurso alguno o no se ha establecido éste opor-
tunamente por las partes.
7.2. La cosa juzgada en el ámbito no penal

En la LPCALE no se define la cosa juzgada, pero la institución apare-
ce mencionada en diferentes formas y oportunidades. Como supuesto
favorecedor de la acumulación de procesos (art. 85.1); como excepción
perentoria (art. 234); como presunción (art. 351); para explicar la falta
de autoridad material de las sentencias que se dictan en el proceso
ejecutivo de títulos de crédito (art. 498); en una causal de casación por
no haberla aceptado oportunamente como excepción (art. 630.3); y,
para explicar que las sentencias en procesos de medioambiente no
adquieren el efecto de cosa juzgada material, solo formal (art. 829).
Es importante resaltar que en los procesos que se tramitan al amparo
de la LPCALE, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, la cosa
juzgada tiene una doble dimensión: formal y material.
Esta distinción es importante en este campo porque existen varios procesos
en los que, una vez firme la sentencia, se cierra la posibilidad del debate
momentáneo en ese mismo proceso, por lo que estamos en presencia
de la cosa juzgada, pero resulta que por la naturaleza del asunto es
factible volver sobre lo debatido en un proceso posterior. Esto obliga
a dividir al instituto en dos dimensiones, una formal y la otra material.
Estamos en presencia de la cosa juzgada formal cuando se han agotado
todas las posibilidades de impugnación en un proceso y es imposible
178

seguir debatiendo el asunto. Si la cuestión que fue objeto de debate

puede o no discutirse en otro proceso distinto y posterior, es un tema
que no tiene soluciones uniformes. No existe en la Ley una definición
general sobre este particular, sino que resulta necesario analizar la
naturaleza del objeto de debate y el tipo de proceso utilizado, para
determinar, caso a caso, si la cuestión puede ser debatida en un futuro o no.
Los conflictos que surjan con motivo del ejercicio de la patria potes-
tad cuando la ejerzan ambos padres, los conflictos que surjan entre
los cónyuges sobre la administración y disfrute de los bienes comunes,
las reclamaciones sobre alimentos y las controversias que surjan entre
partícipes en relación con la administración y uso de la cosa común,
que se tramitan todas por proceso sumario (art. 358), son cuestiones
que una vez resueltas y con fuerza de cosa juzgada la decisión, pueden
volverse a debatir en un futuro, siempre y cuando cambien las condiciones
que existieron al momento de su adopción.
Algo similar ocurre con las decisiones que se adoptan en el proceso

de divorcio con relación a la guarda y cuidado de los hijos menores y
el régimen de comunicación, que, una vez decididas en el proceso de
divorcio, pueden ser conocidas en procesos posteriores, siempre que
cambien las condiciones.
Otro ejemplo lo tenemos en los procesos posesorios, en que se discuten

cuestiones puntuales que afectan la posesión de los bienes, pero no su
titularidad, razón por la cual la decisión adoptada por el tribunal puede
ser debatida en otro momento y fecha.
En esta misma situación tenemos las sentencias que se dictan en los procesos
de ejecución de títulos de crédito (art. 498), y las que se dictan en pro-
cesos medioambientales (art. 829), solo que estos tienen la ventaja de
que la propia ley lo expone. Cuando en estos artículos se estipula que
las sentencias que se dictan en estos procesos carecerán de la autoridad
de la cosa juzgada o que no causan estado de cosa juzgada, se están
refiriendo a la cosa juzgada material, no a la formal, pues esta última se
alcanzó desde el momento en que el asunto quedó resuelto mediante
sentencia que adquirió firmeza.
Existe una acepción de la cosa juzgada formal que es ajena a nuestra
doctrina y legislación, pero que es importante conocer, que le atribuye
esta categoría solo a las resoluciones que se dictan dentro de un mis-
mo proceso, de tal suerte que una vez impugnadas y decididas por el
juez no las podrá desconocer en el desarrollo posterior del asunto. Se
trata de un efecto interno de las resoluciones dictadas en un proceso.
179

Según esta concepción la cosa juzgada formal se produce en todas las

resoluciones que se dictan en un proceso, menos la última, mientras
que la material la produce solo la sentencia final que se pronuncia
sobre el fondo del asunto (Montero Aroca). Esta doctrina tiene respaldo nor-
mativo en la VLEC:
ARTÍCULO 207.3. Las resoluciones firmes pasan en autoridad de
cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído debe-
rá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.
La cosa juzgada material es ese efecto perpetuo que adquiere lo resuelto
por el juez, razón por la cual Couture la denomina cosa juzgada sustan-
cial, de tal suerte que nunca más se podrá debatir en un proceso futuro
lo ya resuelto.
En correspondencia con lo dicho con antelación existen procesos que
solo alcanzan la cosa juzgada formal, pero no la material, mientras
que en otros al mismo tiempo que se alcanza la cosa juzgada formal
se alcanza la material, pues por la naturaleza del proceso el tema no
se podrá volver a debatir.
Una de las dificultades expositivas que tiene este tema desde la teoría
general es que solo es posible apreciarlo cuando nos adentramos en el
estudio de la parte especial, y vemos concretamente en la ley cuáles son
aquellos procesos que desde el momento en que la sentencia es firme
se consolida para ella el efecto de la cosa juzgada material.
Uno de los problemas más complejos de la teoría de la cosa juzgada es
el relativo a sus límites, o sea, hasta dónde alcanza la identidad entre lo
que ya se resolvió y lo que se pretende en un nuevo proceso. Se trata de
un dilema teórico de importantes consecuencias prácticas, pues a partir
de su apreciación es que el tribunal podrá valorar la procedencia o no
de la excepción de cosa juzgada que se presente en un proceso.
La doctrina ha configurado los límites de la cosa juzgada en una dimen-
sión subjetiva (límites subjetivos) y en una dimensión objetiva (límites
objetivos), los que en nuestra Ley no quedan totalmente claros. En la
LPCALE los requisitos de la cosa juzgada se delimitan como presunción,
pero son los mismos que deben darse para su apreciación como excepción.
ARTÍCULO 352. Para que la presunción de cosa juzgada surta
efecto en otro proceso, es necesario que, entre el caso resuelto
por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más
perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los
litigantes y la calidad con que lo fueron.
180

El límite subjetivo queda claro cuando se exige la identidad entre las

personas de los litigantes y su calidad, pero no ocurre lo mismo con el
límite objetivo cuando se alude de cosas y causas, aunque pudiera inferirse
que se está refiriendo a la pretensión.
Desde el punto de vista subjetivo la regla general es que la cosa
juzgada solo alcanza a los que han litigado, de tal suerte que quienes
no han sido partes del proceso no son afectados por ella. La regla general
de esta exigencia está referida a la necesidad de que sean las mismas
personas las que intervienen en ambos procesos, debiendo ser incluso
idéntica la calidad en que intervienen en ambos casos. La calidad está
referida a la condición en la cual se comparece en el proceso; no existe
identidad si compareciendo la misma persona en un caso lo hace para
reclamar un derecho propio, mientras que en otro actúa como repre-
sentante de un menor o de una persona jurídica. Aun tratándose del
mismo compareciente, ha cambiado la calidad (que más bien debería
llamarse cualidad) de la persona y, por lo tanto, no se da el requisito de
identidad exigido por la Ley, se trata de valorar que lo importante no es
la identidad subjetiva física sino la identidad subjetiva jurídica de quien
comparece al proceso (Barona Vilar).
Contrario a lo anterior, el cambio en la relación jurídico procesal, en la
posición de actor o demandado, no afecta la identidad mencionada.
Si una persona aparece en un proceso como actor y en el otro como
demandado existe la identidad subjetiva requerida siempre y cuando
estén presentes las restantes identidades exigidas.
El artículo 352 de la LPCALE establece una excepción en la apreciación

de la identidad subjetiva, referida a aquellos casos del vínculo erga
omnes que producen las sentencias en que se resuelven pretensiones
relativas al estado civil y las relativas a la validez o nulidad de las dis-
posiciones testamentarias, pero que se puede extender a las sentencias
de filiación, matrimonio, entre muchas otras de similar naturaleza; en
estos casos debe estimarse la identidad subjetiva siempre, pues el con-
tenido de lo que se litiga producirá efectos contra todos.
El límite objetivo de la cosa juzgada está asociado a la pretensión, que,
como expusimos anteriormente, constituye el objeto del proceso, sien-
do esta cualidad la que le da sentido como tal. En esta dirección sería
solo el pedimento concreto del actor, plasmado en la parte resolutiva
de la sentencia, lo que debía conformar el límite objetivo, pero la doc-
trina ha integrado al ámbito del límite objetivo la causa de pedir.
La exigencia referida a que exista igualdad en el objeto de los litigios
se da cuando en dos procesos existe el mismo objeto litigioso, porque
181

se demanda la declaración del mismo derecho o relación jurídica, o se

presenta basándose en el mismo suceso una semejante petición de de-
manda (Rosenberg).
Por su parte, la causa de pedir (causa petendi) está referida a lo que en
el Derecho Positivo se conoce como título o causa de pedir. Sobre este
particular se perfilan en la doctrina dos vertientes fundamentales de
identificación de la causa petendi:
• La teoría de la sustanciación: para esta posición son los hechos
controvertidos los que delimitan la causa de pedir. Para funda-
mentar esta teoría, que resulta especialmente válida cuando se
trata de acciones personales, se brinda el ejemplo ilustrativo de
la existencia de diversas relaciones de préstamo entre dos indivi-
duos, en el que se reclama el pago de una determinada cantidad.
En este caso, a los efectos del proceso en sí, lo definitorio no es el
fundamento jurídico de la relación (préstamo), ya que las diversas
relaciones son del mismo tipo, sino la determinación de cuál es el
préstamo concreto que se reclama (Salas Carceller).
• La teoría de la individualización: especialmente aplicable para las
acciones reales, se fundamenta en la identificación de la relación
jurídica como determinante de esta. Se nos brinda el ejemplo de
la acción real en que un individuo establece una demanda reivin-
dicatoria (o simplemente declarativa de dominio), acerca de un
bien que afirma haber adquirido por herencia; si en otro proceso
similar comparece alegando que la propiedad del bien fue ad-
quirida por donación, existirá identidad en cuanto a la relación
jurídica, ya que el derecho que se alega es el de dominio, siendo
irrelevantes a los efectos pretendidos los hechos de la adquisición,
o sea, es la relación jurídica la que determina e identifica (Gómez
Orbaneja).
Cuestiona Rosenberg cómo estas teorías han ido cediendo terreno mu-
tuamente, produciéndose una confluencia de ambas posiciones, de forma
tal que para determinar la causa petendi es necesario apreciar de con-
junto tanto los hechos como los fundamentos de derecho en que se
basa la solicitud, de la conjugación de ambos es posible identificar la
causa de pedir del proceso.
7.3. La cosa juzgada en el ámbito penal
En la LPP tampoco se define la cosa juzgada, pero, a diferencia de la
LPCALE, en que aparecía mencionada en varias partes de la Ley, la única
referencia que aparece es como excepción al ejercicio de la acción penal
por la fiscalía, en el artículo 290.2.
182

En el proceso penal no tiene sentido la división de la cosa juzgada en

formal y material porque todas las sentencias penales, ya sean condena-
torias como absolutorias, gozan del efecto de la cosa juzgada material,
pues en este campo existe una prohibición absoluta al doble juzgamiento
o non bis in idem.
No existen mayores dificultades tampoco en cuanto a los límites de la
cosa juzgada, pues aquí hay plena coincidencia en que es solo el objeto
del proceso lo que integra el contenido de la cosa juzgada que, como
ya sabemos, son los hechos contenidos en la sentencia. Los hechos
conforman la identificación subjetiva del condenado y los hechos delic-
tivos cometidos, por lo que en una misma categoría que es el objeto se
integran ambos límites.
7.4. Extinción de la cosa juzgada
Ya dijimos que el efecto de la cosa juzgada material es perpetuo, de
ahí el carácter sustancial que señalaba Couture; no obstante, existen
situaciones muy justificadas a las que la ley les confiere carácter de
excepcionalidad, que posibilitan eliminar este efecto permanente y volver
sobre lo juzgado. En estos casos se produce un dilema profundo entre
justicia y seguridad, en que se apuesta por la justicia.
El medio que se diseña para eliminar la cosa juzgada y poder volver
sobre lo juzgado es la revisión.
En numerosos ordenamientos a la revisión se le considera indebidamente
un recurso, calificativo que entra en franca contradicción con la natura-
leza de la cosa juzgada. La revisión es un medio de impugnación, visto
este término como aquel medio de ataque a una resolución judicial,
pero no es un recurso, sino que toma en la norma cuerpo de proceso
a través del ejercicio de la acción y la formulación de una pretensión,
que intenta revertir el resultado ya alcanzado bajo el fundamento de la
existencia de errores insalvables o de ilegalidad.
El conflicto entre justicia y seguridad antes apuntado hacen que tanto
en la doctrina como en la práctica exista mucho debate sobre la proce-
dencia de la revisión.
La LPCALE identifica a la revisión como un procedimiento, aunque en
el primero de sus artículos (art. 641) lo denomina proceso, lo que obe-
dece a la confusión terminológica entre ambas categorías, apuntada
anteriormente.
Las causas que justifican esta vía excepcional están contenidas en el
artículo 642, siendo todas de extrema excepcionalidad, lo que provocó
183

que durante muchos años el proceso de revisión fuera un rara avis en

la práctica judicial cubana por la dificultad de calificar en algunos de
los supuestos planteados por la Ley. El Decreto Ley No. 241/06 modificó
este artículo e introdujo un nuevo supuesto que abrió las puertas de la
revisión y provocó que bajo su invocación se pudieran analizar nuevamente
fallos firmes. Aunque el estado de indefensión a que hace mención la
nueva causal puede ser provocada tanto por el propio órgano como por
la representación de la parte o por una causa de tipo material que haya
impedido el pleno ejercicio de los derechos, en la práctica este motivo
se ha identificado con el deficiente servicio de representación del abo-
gado, que con su actuar le provoca un perjuicio al cliente.
Cuando, atendiendo a argumento debidamente fundamentado,
se constate por la Sala la presencia de situación específica de ha-
berse colocado en estado de indefensión a parte interesada, con
trascendencia al derecho que reclama.
Otra modalidad de excepción a la cosa juzgada en el proceso civil es la
llamada audiencia en rebeldía, concebido como un procedimiento que
permite que el demandado que ha estado ausente pueda retrotraer el
proceso al momento en que se le declaró su rebeldía, amparado en que
no tuvo conocimiento de la existencia del proceso o estuvo impedido
de poder comparecer. Es una institución que trata de salvar la equi-
dad procesal, colocando al demandado en el mismo lugar en que debió
estar si su ignorancia u obstáculo no se lo hubiera impedido.
Esta modalidad excepcional al efecto perpetuo de la cosa juzgada tiene
en la Ley un límite temporal de seis meses, contados a partir de la fecha
en que la sentencia adquirió firmeza, vencidos los cuales es imposible
volver sobre lo resuelto y se convalida de esta forma cualquier defecto
que se haya producido en el proceso con relación a la presencia del
demandado. En este caso sale victoriosa la seguridad en su conflicto con
la justicia.
En el proceso penal cubano se produjo un cambio radical del proceso
de revisión en el año 1985, en virtud del Decreto Ley No. 87, de 22 de
julio. Hasta ese momento la revisión estaba limitada a unos pocos pre-
ceptos muy excepcionales que la convertían en un medio de impugna-
ción virtualmente inexistente. Ante la evidencia de diversas situaciones
de palmaria injusticia, que no encontraban vías de solución adecuada
y que obligaban a las autoridades a buscar mecanismos alternativos
para tratar de salvar la situación, el legislador amplió las causales de
revisión hasta límites insospechados, incluyendo incluso los que son
actualmente motivos para combatir las sentencias mediante el recurso
184

de casación. La modificación desnaturalizó el carácter excepcional de la

revisión; en una pugna entre justicia y seguridad, el legislador apuesta
por la justicia.
La LPP concibe la revisión como un derecho a ejercitarse tanto por el
fiscal como por el sancionado, aunque limita el tiempo a dos años para
el caso del acusado absuelto (art. 457).
La doctrina más avanzada y las nuevas normas procesales penales han
limitado la revisión solo a las sentencias condenatorias, de tal suerte
que la posibilidad de pedir la revisión es exclusiva del sancionado y no
del ministerio fiscal o del resto de las partes acusadoras; así se pronun-
cian las leyes procesales de Bolivia (art. 421), Uruguay (282), Venezuela
(463), Nicaragua (337), por solo citar algunos ejemplos, pues constituye
una tendencia en la generalidad de los cuerpos procesales de nuestro
continente.
185

Básica
Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil (Capítulo IV. El
proceso), tercera edición (póstuma), Depalma, Buenos Aires, 1997.
Grillo Longoria, Rafael: Derecho Procesal Civil I (Capítulo VI. El proceso
civil; Capítulo VII. La naturaleza jurídica del proceso; Capítulo VIII.
Clases de proceso; Capítulo IX. Efectos del proceso), Editorial Pueblo
y Educación, La Habana, 1985.
Mendoza Díaz, Juan: El Proceso Ordinario de Conocimiento. Actitudes del
Demandado, Editorial CIABO, La Habana, 2000.
Para saber más
Armenta Deu, Teresa: Lecciones de Derecho Procesal Civil (Lección nueve.
El objeto del proceso: sus elementos delimitadores), Marcial Pons,
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Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, Segunda Parte,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 111-165.
Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil, Volumen III
(Composición del proceso), traducción de Niceto Alcalá-Zamora y
Santiago Sentís Melendo, Editorial UTEHA, Buenos Aires, 1944.
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De La Oliva Santos, Andrés: “El objeto del proceso penal”, en Derecho
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De Pina, Rafael y José Castillo Larrañaga: Instituciones de Derecho Procesal
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Procesal Penal, Primera parte, Editorial Félix Varela, La Habana,
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Montero Aroca, Juan: “Naturaleza del proceso”, en AAVV: Derecho Juris-

diccional I, segunda edición, Librería Bosch, Barcelona, 1989.
__________: “Estructura del proceso”, en AAVV: Derecho Jurisdiccional I,
segunda edición, Librería Bosch, Barcelona, 1989.
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Palacio, Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil (Capítulo III. El
proceso), decimosexta edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos
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Ramos Méndez, Francisco: Derecho Procesal Civil, Tomo I, Librería Bosch,
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Roco, Ugo: Derecho Procesal Civil (Capítulo XVIII. La cosa juzgada), se-
gunda edición, Porrúa, México, 1944.
Salas Beteta, Chistian: “El proceso penal común”, en Gaceta Jurídica,
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Salas Carceller, A.: “La litispendencia y sus relaciones con la cosa juzga-
da”, contenido en el CD-ROM Cuadernos de Derecho Judicial (1992-
1996), editado por el Consejo General del Poder Judicial.
Véscovi, Enrique: Teoría General del Proceso (Capítulo VI. El proceso), se-
gunda edición, Temis, Bogotá, 1999.
Von Bülow, Oskar: La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presu-
puestos Procesales, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai-
res, 1964.
187

Capítulo VI. Los principios generales del proceso
CAPÍTULO VI.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO
SUMARIO: I. CUESTIONES GENERALES. II. PRINCIPIOS DEL PROCESO;

1. Principios relativos a la estructura del proceso; 1.1. Principio de con-
tradicción; 1.2. Principio de igualdad. 2. Principios relativos al objeto
del proceso; 2.1. Dispositivo material y oficialidad; 2.2. Principio de le-
galidad y principio de oportunidad; 2.3. Principio inquisitivo y principio
acusatorio; 2.3.1. Delimitación de los órganos que realizarán la investi-
gación y el juicio oral; 2.3.2. Imposibilidad de que exista juicio oral sin
acusación; 2.3.3. Correlación entre acusación y sentencia. 3. Principios
relativos a la introducción de los hechos; 3.1. Aportación de parte e
investigación judicial. 4. Principios relativos a la valoración de la prue-
ba; 4.1. Prueba tasada y libre valoración; 4.2. Presunción de inocencia.
5. Principios relativos al régimen cautelar; 5.1. Presupuestos de las me-
didas cautelares; 5.2. Instrumentalidad; 5.3. Jurisdiccionalidad; 5.4. Pro-
visionalidad; 5.5. Variabilidad; 5.6. Proporcionalidad. 6. Principios rela-
tivos al régimen de los recursos; 6.1. Doble o único juzgamiento; 6.2. El
agravio; 6.3. Prohibición de la reformatio in peius. III. PRINCIPIOS DEL
PROCEDIMIENTO. 1. Principios relativos al impulso y desarrollo de las
actuaciones; 1.1. Dispositivo procesal; 1.2. Impulso procesal de oficio;
1.3. Preclusión y unidad de audiencia. 2. Principios relativos a la forma
de los actos procesales; 2.1. Oralidad y escritura. 3. Principios relati-
vos a la relación del órgano jurisdiccional con los hechos del proceso;
3.1. Mediación e inmediación. 4. Principios relativos a la comunicación
de las actuaciones; 4.1. Publicidad y reserva.
“Una palabra no dice nada y al mismo tiempo lo esconde todo
igual que el viento que esconde el agua como las flores que esconde el lodo”.
Carlos Varela
I. Cuestiones generales
Ya dejamos expuesto en el capítulo II la dimensión que para nosotros
tiene la categoría principios, lo cual trasladamos aquí de manera íntegra.
Le concedemos un valor preponderante al estudio de los principios del
proceso en esta parte general, pues son el instrumento que mejor per-
mite apreciar el carácter unitario del Derecho Procesal. Veremos cómo
189

un determinado principio, común para todo el ámbito procesal, matiza

su actuación en una u otra modalidad de proceso en correspondencia
con el Derecho Material que subyace en el conflicto.
El estudio de los principios hay que abordarlo despojado de cualquier
pretensión bíblica, como algunos tratan de hacerlo, pues son cate-
gorías que han pasado por un largo proceso de evolución y consoli-
dación, que posibilita el nivel de aceptación de que disfrutan, aunque
algunos aún provocan mucha polémica en correspondencia con la posi-
ción que se tenga en el plano ideológico. Baste mencionar el conflicto
existente en materia probatoria en el proceso civil, entre los que
defienden una posición activa del juez en este campo (Tarufo; Berizonce),
postura calificada de autoritaria por los que defienden un juez que no
pueda intervenir en la aportación de medios de prueba (Montero Aroca;
Alvarado Velloso); conflicto que gira alrededor del principio de aporta-
ción de pruebas en el proceso civil.
Otro aspecto que debemos tener en cuenta al enfrentar el estudio de
los principios es que, a pesar de que con fines eminentemente meto-
dológicos son analizados de forma individual, en la práctica se mani-
fiestan dialécticamente interrelacionados, de tal forma que entre ellos
se produce una sinergia, en que unos se manifiestan con mucha pre-
ponderancia en un tipo de proceso y luego suavizan su rigor en alguna
modalidad procesal, cediendo espacio a otros principios.
Con todo lo dicho, resulta válida la advertencia de Montero Aroca en
torno al riesgo de una posible hipervaloración, de tal suerte que los
principios no se realizan siempre en los procesos concretos de manera
absoluta, en forma pura, pues lo normal es que las leyes no sean sim-
plemente el mero reflejo de un principio, sino un compromiso entre el
principio y la realidad social en que debe aplicarse.
Veremos aquí una distinción entre principios del proceso y principios
del procedimiento, lo que obedece a la diferencia conceptual existente
entre ambas categorías. La acepción de procedimiento que manejamos
aquí es la segunda analizada, o sea, aquella que tiene que ver con las
actuaciones que tienen lugar dentro de un proceso, en sede judicial.
Los principios del proceso son aquellos de naturaleza raigal, orgánica,
estructural, asociados a presupuestos de política procesal, que deter-
minan el mayor o menor nivel de garantías por el que transcurrirá el
conocimiento de un asunto; mientras que los principios del procedi-
miento son de naturaleza técnica, formales, facilitadores de las maneras
de actuación, lo cual no disminuye su valor ni su influencia en el soporte
garantista, pero no lo tienen como cometido esencial.
190

La gran mayoría de los principios que estudiaremos se nos presentan

como binomios contradictorios, de tal suerte que cuando se incrementa
la preponderancia de uno en el proceso es porque el otro ha cedido
terreno.
II. Principios del proceso
1. Principios relativos a la estructura del proceso

La primera de las subclasificaciones es aquella que tiene que ver con los
relativos a la estructura propiamente dicha del proceso y son los que
tienen una mayor vinculación con los principios políticos, pues constitu-
yen una derivación directa de aquellos.
Dentro de esta clasificación se incluyen dos principios que están íntimamente
relacionados, de forma tal que en ocasiones se confunden y en otros
casos se ve uno como derivación del otro; nos referimos a los principios
de contradicción y de igualdad.
1.1. Principio de contradicción
Este principio está ubicado en la misma antesala de todo el proceso,
pues mediante él es que se garantiza que el debate se presente como
una verdadera contienda entre partes. En el proceso penal por lo general
tiene rango constitucional, pues se presenta como la obligación impuesta
al poder público de que nadie puede ser condenado si previamente no
ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, lo cual abre para
el imputado lo que se conoce como derecho a resistir la imputación.
Este principio, conocido también como principio de bilateralidad de
la audiencia o bilateralidad del debate, se materializa cuando ambas
partes en el proceso (acusador-acusado; demandante-demandado) pue-
den comparecer para hacer valer sus respectivas pretensiones, proponer
pruebas y realizar todas las diligencias que estimen pertinentes en aras
del derecho alegado. Se trata de un diseño consustancial a la labor de
administrar justicia, pues, como dice Montero Aroca, en toda la actua-
ción del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrenta-
das entre sí, las que ineludiblemente son parciales y que acuden a un
tercero imparcial que es el titular de la potestad jurisdiccional y que se
corporifica en el juez o magistrado; esta no calidad de parte que juega
el tribunal es a lo que el profesor de Valencia llama “impartialidad”.
A diferencia de lo que dijimos en la parte introductoria de este capítulo,
este principio no forma parte de un binomio de opuestos, pues es imposible
191

combinarlo con otro principio en relación de fuerzas inversas, toda vez

que para que sea proceso debe ser contradictorio, de lo contrario no es
proceso. Remitimos a lo expuesto en el capítulo III sobre el particular, en
el sentido de que cuando se pide al tribunal un pronunciamiento judi-
cial, sin un diseño contradictorio para encauzar el pedimento, estamos
en presencia de un procedimiento y de una actuación de jurisdicción
voluntaria del tribunal, pero no existe ni proceso, ni jurisdicción.
En los diferentes ámbitos este principio se corporifica en la forma en
que se concibe el cauce procesal, de tal suerte que la contradicción se
logra diseñando un proceso en que las partes tengan la posibilidad de
someter a debate contradictorio todos aquellos elementos que el tribu-
nal tomará en cuenta al momento de fallar.
Por su acepción semántica con mucha frecuencia se asocia el principio
de contradicción a la posibilidad de debatir puntos de vista, opiniones
y conceptos, lo cual no es errado, pero la verdadera dimensión de este
principio hay que verla en el método de práctica de las pruebas, pues
son ellas las que permiten al juez tomar certeza sobre lo controvertido.
Para garantizar que el principio prevalezca, el legislador debe diseñar
el proceso de tal suerte que no pueda llegar al juicio valorativo del juez
ningún medio probatorio que previamente no haya sido sometido a
disputa. La plena vigencia del principio impide que pueda entrar en la
sentencia nada que no haya pasado por la beligerancia de las partes,
dicho de otra manera, lo que el juez puede utilizar para fundamentar
su fallo es lo que resulte del debate probatorio.
En las diferentes normas procesales se perfilan procesos que tienden a
ser plenamente contradictorios y otros en los que el legislador intencio-
nadamente disminuyó la contradicción en función de lograr mayor ce-
leridad, generalmente porque las pretensiones que se ventilan en ellos
no son tan prioritarias. La fórmula que se utiliza en estos casos es dar-
le al primero el valor de modelo o paradigma, con efectos supletorios
para el resto del ordenamiento.
En la LPCALE el proceso modelo es el ordinario, regulado en el artículo 223
y siguientes, y concebido para las pretensiones más relevantes, al que el
legislador dotó de un amplio escenario de debate: demanda, excepcio-
nes, contestación, reconvención, réplica, dúplica, impugnaciones, etc. En la
propia norma se concibió un modelo procesal sumario, previsto en los
artículos 358 y siguientes, donde se simplificaron los trámites y con ello
se disminuyó el escenario contradictorio, reservado para pretensiones
que requieren una respuesta rápida y sobre las cuales no opera el efec-
to perpetuo de la cosa juzgada material.
192

Algo similar ocurre en el ámbito penal, en que el legislador diseñó un

proceso para el conocimiento de los delitos con sanción mayor a los
ocho años de privación de libertad, competencia de los tribunales pro-
vinciales, y otro modelo procesal muy similar, competencia de los tribunales
municipales para delitos de uno a ocho años de privación de liberta
(Decreto Ley No. 310/13), ambos con una amplia gana de garantías con
un nivel de contradicción muy similar, y al mismo tiempo coexiste un
modelo procesal para el conocimiento de los delitos de hasta un año
de privación de libertad (art. 359 y siguientes), en que se evidencia una
disminución sustancial del contexto contradictorio, en que la presencia
de fiscal y abogado no es indispensable en el juicio oral, junto a otras
particularidades que matizan la actuación jurisdiccional.
En nuestro modelo procesal penal las pruebas se practican durante la
fase del juicio oral, donde prevalece el principio de contradicción, no
así durante la fase procedimental investigativa, en que, al no estar pre-
sente el principio de contradicción, no existe práctica de pruebas, sino
indagación, búsqueda de elementos, interrogatorios a imputados, víc-
timas y testigos, pero sin sometimiento a debate contradictorio, de tal
suerte que lo que se logra no es un resultado probatorio, sino indaga-
torio.
Si en la fase preparatoria del proceso penal se hace necesario tomar-
le declaración a un testigo que presumiblemente estará ausente del
país para la fecha en que tenga lugar el juicio oral o existe la posi-
bilidad de que pueda fallecer o incapacitarse, se adoptan determina-
das diligencias, como la designación de abogado para el acto, así como
la presencia del fiscal, con el propósito de revestirlo de contradicción,
toda vez que la presumible ausencia del declarante al juicio oral impide
que esta prueba pueda ser sometida a contradicción en su momento
(art. 194). Lo que se hace es adelantar la práctica de prueba, convirtién-
dola en lo que se conoce como prueba anticipada o preconstituida. Jus-
to es reconocer que el propósito no se logra totalmente, toda vez que
la declaración se presta ante el órgano encargado de la investigación y
no ante un juez, como ocurre en el escenario procesal de otros países,
pues el juez es el que puede garantizar el balance contradictorio por
su condición de sujeto estatal al cual las partes se encuentran subordi-
nadas.
1.2. Principio de igualdad

El principio de igualdad está estrechamente vinculado con el de con-
tradicción, de forma tal que se manifiesta como un correlato o com-
plemento de este, pues lo que condiciona que exista la bilateralidad
193

mencionada es precisamente la previa aceptación de un presupuesto de

igualdad entre los que intervienen en el debate.
Gimeno Sendra considera que el derecho de las partes a no sufrir
discriminación alguna en el ámbito del proceso y a tener las mismas posibili-
dades de alegación, prueba e impugnación, es un derecho fundamental
autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más explíci-
tamente en el derecho a un proceso con todas las garantías, o sea, a lo
que se conoce como due proces of Law y que los alemanes denominaron
como igualdad de armas.
No se concibe la contradicción si las partes no están colocadas en

posiciones de igualdad, pues, de lo contrario, sería una ficción. La ex-
presión alemana de igualdad de armas ofrece la idea de que la
batalla que se librará en el proceso, solo es posible desplegarla de forma
equilibrada si ambas partes están igualmente pertrechadas.
La materialización normativa de este principio se logra cuando se garantiza

una igualdad de oportunidades procesales, o sea, cuando se diseña el
proceso de tal manera que cada actuación de una parte tenga similar
escenario para contrarrestarse, cuando se trata de que los plazos conce-
didos a las partes tienden a ser homogéneos, cuando se brindan similares
oportunidades de impugnación, etcétera.
No obstante, se reconoce que durante la fase de investigación o suma-
rial del proceso penal, el principio de igualdad sufre un desbalance a
favor del Estado, pues el imperio del proceder inquisitivo en esa eta-
pa así lo condiciona. Esta es la razón que justifica que coloquemos el
derecho a la defensa como un principio directamente relacionado con
el de igualdad, pues partimos de la premisa de que no se puede aspi-
rar a alcanzar determinados niveles de igualdad entre partes que son
originariamente desiguales. El derecho a la defensa se nos presenta
entonces como un principio que tiende a lograr la igualdad entre partes
desiguales por naturaleza.
La colocación del principio del derecho a la defensa como complemen-
to del principio de igualdad es una decisión estrictamente metodoló-
gica, pues el derecho a la defensa se nos presenta en el proceso penal
como un megaprincipio, que irradia y se incardina con muchos de los
otros principios aquí estudiados y que se corporifica en la Ley median-
te el diseño de un conjunto de garantías que en la generalidad de los
casos han sido elevadas a la categoría de derechos fundamentales, por
lo que pudiera estar colocado sin dificultad en cualquier otra parte de
este estudio.
194

Cuando hablamos de derecho a la defensa nos estamos refiriendo al

conjunto de facultades en manos del acusado para repeler la imputa-
ción, las que en su gran mayoría no son otra cosa que la exigencia de
las garantías y los derechos que se derivan de los principios que rigen
el enjuiciamiento penal, lo que convierte al derecho a la defensa en un
tema recurrente cada vez que analicemos muchos de los principios del
proceso.
Por las razones antes expuestas resulta muy difícil definir el contenido
del derecho a la defensa, motivo por el cual esbozaremos solo algunas
de las cuestiones que obligatoriamente no deben ser olvidadas en este
análisis y dentro de las cuales se hallan el derecho a la defensa material,
el derecho a la defensa técnica y el diseño de un adecuado catálogo de
medios de impugnación.
El derecho a la defensa material: esta categoría no está presente en la
norma procesal cubana, pues su utilización normativa y doctrinal es re-
lativamente reciente. Sirve para definir el derecho que tiene el imputado
para exponer por sí mismo todos los elementos que considere necesa-
rios para repeler la persecución penal y la acusación. Debe garantizarse
brindándole la oportunidad de exponer por sí mismo todos los elementos
que considere necesarios para su defensa, en las ocasiones en que lo
estime necesario, debiendo ser verificado su dicho. Con el imputado
hay que comunicarse en su propia lengua, cuando no lo pueda hacer
en español, y facilitar los medios para subsanar las dificultades físicas
que pueda tener para comunicarse, mediante intérpretes. Múltiples
artículos de LPP garantizan el derecho a la defensa material del impu-
tado durante la etapa investigativa (arts. 160-166).
El derecho a la defensa material se extiende a la etapa del juicio oral,
solo que se combina con el derecho a la defensa técnica, que veremos
más adelante, para poder garantizar una marcha adecuada del acto
de justicia conducido por profesionales del Derecho. La Instrucción
No. 211/11 del CGTSP, que establece la metodología para el juicio oral,
abordó por primera vez en Cuba un criterio de acercamiento espacial
entre el imputado y su abogado, con lo cual conspiran las salas de jus-
ticia del país, conformadas bajo el modelo que heredamos del sistema
español, en que al imputado le era asignado, con cierto carácter des-
pectivo el banquillo de los acusados, lo que impide que en el acto del
juicio oral se pueda lograr un acercamiento de la defensa material a la
técnica, colocando al imputado junto a su abogado defensor.
El cierre de la defensa material se verifica a través de la intervención
que puede realizar el imputado al final del juicio oral y que se denomina
195

derecho a la última palabra (art. 355). En la práctica forense este dere-

cho resulta de dudosa utilidad, pues, tras haber presenciado el tribunal
todo el desarrollo del juicio oral, en que el acusado tuvo la posibilidad
de exponer sus puntos de vista con relación a los hechos y luego el abo-
gado en su nombre realizó las alegaciones que estimó procedente, no
es muy dable la judicatura a tener el estado de ánimo que merece este
último esfuerzo del acusado por hacer llegar su mensaje al oído de los
jueces, por lo que los letrados defensores generalmente aconsejan a sus
patrocinados que renuncien a este derecho que les concede la Ley, salvo
que exista alguna situación excepcional que amerite lo contrario.
Por su parte, el derecho a la defensa técnica, que se materializa a través
de la asistencia jurídica profesional, ya sea mediante la elección por
el imputado de un profesional liberal con dedicación a la postulación,
o mediante los mecanismos diseñados en cada país para garantizar la
defensoría pública a cargo del Estado. La defensa técnica tiene varias
claves de conflicto, que van desde el logro de una presencia temprana
del abogado defensor en la fase investigativa; los mecanismos de desig-
nación del abogado, ya sea de forma preceptiva o potestativa, así como
el establecimiento por el Estado, como responsabilidad que le viene
atribuida, de un servicio de defensoría pública de calidad. En algunos
países, como el nuestro, la defensa de oficio no la asume directamente
una entidad gestionada por el Estado, sino la organización profesional
de la abogacía, pero el Estado debe sostener los gastos que esta activi-
dad origina, por formar parte de su responsabilidad, como elemento de
legitimación del proceso y la pena, en aquellos casos en que por motivos
diversos el imputado no designa abogado para su defensa.
En Cuba el derecho a la defensa está recogido en el artículo 59 de la
Constitución y goza de un amplio desarrollo legislativo en la LPP, en la
que hay que establecer dos momentos identificativos: el primero es du-
rante el desarrollo de la llamada fase preparatoria, donde, al existir una
presencia evidente del principio inquisitivo, el derecho a la defensa está
garantizado a través de artículos que lo van especificando con relación
a determinadas actuaciones, como forma de proteger puntualmente
los derechos del imputado. En la fase del juicio oral la Ley no entra en
casuismos, pues el imperio absoluto del principio acusatorio hace que
las constantes menciones relativas a los aspectos que amparan el prin-
cipio de contradicción son de aplicación para ambas partes del proceso.
Mencionaremos, de manera ilustrativa, algunos momentos en los que
durante la fase preparatoria se especifica sobre el derecho a la defensa:
El abogado defensor tiene la obligación legalmente impuesta de
contribuir con su actuación en favor de la situación procesal de su
defendido, teniendo el derecho durante la fase investigativa de
196

entrevistarse con su representado si se encuentra detenido, con la

debida privacidad y cuantas veces lo considere oportuno, a exa-
minar los documentos que conforman las actuaciones investigati-
vas, a proponer pruebas, a presentar documentos y a solicitar la
revocación o modificación de la medida cautelar impuesta a su
representado. (arts. 249 y 250 de la LPP).
Existen momentos en que determinadas actuaciones de investiga-
ción, relativas a la práctica de algunas pruebas, exige la presencia del
imputado y de su abogado defensor, teniendo en cuenta la trascen-
dencia que dichas diligencias tienen para la fase del juicio oral; entre
estas diligencias se encuentran la inspección en el lugar de los hechos
(art. 132 de la LPP).
El panorama actual está colocado en la tesitura de que el abogado entra
tardíamente al sumario, lo que tiene lugar a partir de la imposición de
una medida cautelar, para lo cual se dispone de hasta siete días poste-
riores a la detención o, en caso contrario, queda reservada su presencia
para la fase que sigue a la calificación, una vez concluida toda la etapa
preparatoria y admitido el expediente por el tribunal para el juicio oral,
lo que implica que el imputado estuvo ausente de participar en el pro-
cedimiento investigativo seguido en su contra y solo entra en la fase
judicial previa al juicio oral.
Se cercena también el derecho a la defensa con la posibilidad de dispo-
ner el fiscal o el instructor, en determinados casos, de una medida
cautelar sin que medie un procedimiento oral y contradictorio, en que
judicialmente se acredite la existencia de los presupuestos universal-
mente aceptados como únicos condicionantes de una detención pre-
ventiva, que son el peligro de fuga u obstaculización de la investigación,
unidos a la existencia de elementos incriminatorios que hagan presumir
su culpabilidad. Partiendo del entendido universalmente aceptado de
que la medida cautelar no es un medio de investigación, sino una forma
de sujeción del imputado al proceso, cuando su estado de libertad pue-
de perjudicar la investigación o existen fundamentos razonables para
estimar que evadirá la acción penal.
El último de los aspectos que integran el derecho a la defensa es el di-
seño de un adecuado catálogo de medios de impugnación, pasa por la
consabida dicotomía que se presenta por garantizar que todas aquellas
decisiones que afecten los derechos del imputado puedan ser recurridas,
por una parte, y por la otra evitar que este derecho se convierta en un
mecanismo de dilación del proceso en manos de imputados y abo-
gados. La regla más consecuente es que todo lo decidido por los fun-
cionarios encargados de la investigación previa, así como por los jueces
197

del juicio oral, pueda ser recurrido por el imputado, mediante medios
de impugnación de naturaleza no devolutiva, que por ello no paralizan
la marcha del procedimiento, pero dejan sentado el camino para posibles
recursos que posteriormente se puedan establecer contra la resolución
que ponga fin a la instancia.
2. Principios relativos al objeto del proceso

Ya dejamos expuesta la bifurcación que tiene el objeto del proceso en
el proceso penal por una parte y en el civil por otra, razón por la cual
los principios relativos al objeto del proceso hay que analizarlos por
separado.
En este bloque de principios relativos a la delimitación procesal de lo
que será el núcleo del debate se presentan tres binomios de principios
que se conciben como pares excluyentes o por lo menos enfrentados.
Estos binomios son dispositivo material-oficialidad, legalidad-oportunidad
e inquisitivo-acusatorio.
2.1. Dispositivo material y oficialidad
Este binomio es propio del proceso civil, ya que en el proceso penal
tiene una manifestación muy disminuida, apreciable solo en los delitos
perseguibles a instancia de parte (Couture). En tal sentido es menes-
ter destacar que tradicionalmente el principio dispositivo era visto
como la facultad de las partes de manejar el proceso, tanto en cuan-
to al contenido del debate, como a su impulso procesal, de tal suerte
que al tribunal se reservaba una posición pasiva en ambas direcciones.
Se correspondía con el concepto de justicia rogada, propia del influjo
del Derecho Material que se reclamaba, de tal suerte que el tribunal
tenía vedado una posición activa, toda vez que el debate a resolver era
privado.
Hemos hecho una doble distinción del término dispositivo y dividido su
contenido, de tal suerte que el principio dispositivo material determina
la posición que se adoptará con relación al objeto del proceso y los límites
de la decisión, mientras que el dispositivo procesal lo reservamos a las
cuestiones relativas a la promoción, el impulso, la disponibilidad del
derecho material (desistimiento, transacción, renuncia), la disponibilidad
de las pruebas, etcétera.
Hecha esta aclaración conceptual previa, vemos cómo en el proceso
civil ejerce su señorío el principio dispositivo material, visto como el
límite que se le impone al juzgador de no rebasar el marco petitorio
198

formulado por el actor. En virtud de este principio es a la parte actora a

quien le corresponde determinar el marco de la decisión, contenido en la
pretensión, y a la demandada solo si reconviene. En su virtud el tribunal
no puede rebasar el marco de la pretensión, lo cual encuentra reflejo
negativo en la LPCALE en una causal de casación, que considera violatorio
que el fallo no sea congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes (arts. 630. 2 y 44).
Frente al dispositivo encontramos el de oficialidad, visto como la posi-
bilidad que tiene el tribunal de apartarse del pedimento de las partes
y modificar el objeto del proceso, resolviendo de forma incongruente
con las pretensiones.
La vigencia de este principio encuentra cabida en aquellos tipos procesales

en los que el derecho que se aplica no es disponible por existir un in-
terés superior tutelado, como son las relaciones de familia, los daños
al medioambiente, el derecho de los consumidores y usuarios, etc. Sin
que tenga una delimitación totalmente clara, un matiz de este principio
podemos verlo manifestado en la causal de casación anteriormente
citada, en relación con el artículo 45 de la LPCALE.
La falta de congruencia que comentamos como causal de casación no

se comete si el tribunal hace uso de las formalidades del artículo 45 de
la Ley. Este artículo faculta al tribunal para resolver sobre aspectos no
planteados por las partes, siempre que tengan relación con lo debatido
y le conceda a las partes la posibilidad de defensa y prueba sobre esta
incorporación.
En los países en los que está instituido un proceso de familia el principio

de oficialidad encuentra una recepción normativa clara, que dota a los
jueces de facultades para disponer el contenido de lo debatido en fun-
ción de lo que resulte más beneficioso para los menores, con indepen-
dencia de los pactos, confesiones o pedimentos de los padres.
2.2. Principio de legalidad y principio de oportunidad
La legalidad es una categoría general del Derecho, que tiene su ma-
nifestación en todos los campos normativos; es respeto a lo normado,
acomodo a la ley en el actuar de los ciudadanos y del Estado. Es muy co-
nocida su presencia en el campo del Derecho Penal, donde se identifica
con el brocardo nullum crimen sine previa lege penale.
En el proceso penal el principio de legalidad, conocido también como
principio de necesidad u obligatoriedad, se basa esencialmente en la
obligación que le viene impuesta al Estado de perseguir toda aquella
199

conducta que revista características de delito según los elementos de

tipicidad contenidos en la legislación penal vigente, de forma tal que
no es dable dejar a la voluntad de ninguna institución o individuo los
criterios de persecusión, sino que esta debe operar con carácter auto-
mático. Mientras exista la norma penal que considere como delito una
determinada acción u omisión, el órgano represivo está en la obligación
de perseguirlo; obligación que se extiende hasta el final del proceso, pues,
una vez iniciada la investigación y conocimiento de un hecho presu-
miblemente delictivo, ninguna autoridad está facultada para paralizar
discrecionalmente el cauce procesal del asunto.
El principio de legalidad está estrechamente ligado con el de igualdad,

pues bajo la vigencia del segundo resulta imposible entrar en discrimina-
ción hacia los individuos, de forma tal que las conductas de uno sean
perseguidas y las de otros no.
La presencia del ministerio fiscal como único titular de la acción penal
que impide que los ciudadanos puedan encargarse por ellos mismos de
la acusación, por la no existencia de derechos subjetivos en el campo
penal, provoca que el fiscal no pueda hacer uso de ese derecho de
manera discrecional, pues estaría incorporando desbalances sociales
ante la imposibilidad del perjudicado de asumir la persecución penal.
El principio de legalidad es un principio que opera desde la fase investi-
gativa y, aunque dejamos expuesto con anterioridad que nos referiríamos
solo a principios que tuvieran vigencia en la fase procesal, este principio
irradia a todo el enjuiciamiento penal en su conjunto.
Junto al principio de legalidad nos encontramos otro principio subsidiario,
que opera esencialmente en la fase investigativa y que condiciona el
actuar de las autoridades que tienen a su cargo la investigación, que es
el principio de objetividad. Este principio se refleja en la obligación que
tienen los investigadores de acarrear a la investigación tanto los elementos
que sirvan para demostrar la culpabilidad del imputado como también
aquellas cuestiones que puedan beneficiarle.
En nuestro proceso penal rige de forma absoluta el principio de legali-
dad a pesar de que no existe en la Ley un precepto que así lo disponga
categóricamente; si se quisiera buscar una respuesta normativa habría
que jugar con la interpretación de los artículos que regulan la tramita-
ción de la fase preparatoria, donde se establecen las obligaciones del
Instructor de la Policía en la investigación de los hechos y de la Fisca-
lía en el control de la legalidad de las actuaciones de estos funcionarios.
Ejemplo de ello lo encontramos en los artículos 119 al 124, donde se regula
200

el “modo de actuar al tener conocimiento de un hecho delictivo” y

donde se especifica la obligación de la policía de iniciar investigación
cuando tenga conocimiento, por cualquier vía, de la ocurrencia de un
hecho que revista características de delito.
Un elemento que demuestra la falta de disponibilidad que tiene la Fiscalía
del destino del proceso está en el trámite del sobreseimiento, regula-
do en los artículos 264 y siguientes de la LPP, mediante los cuales se
establecen taxativamente las causas por las cuales la Fiscalía podrá solici-
tar el sobreseimiento de la investigación, y que se limitan a que el he-
cho investigado no sea constitutivo de delito o que la persona acusada
aparezca exenta de responsabilidad. Con independencia de la regla-
mentación de estas causas de archivo de las actuaciones, la decisión no
la puede tomar libremente el fiscal, sino que requiere de la aprobación
del Tribunal, lo cual evidencia la sujeción de la Fiscalía al principio que
estamos estudiando. El artículo 363.3 establece una excepción a la regla
general expuesta, prevista para los procesos que se ventilan ante los
tribunales municipales, por delitos sancionables con pena de privación
de libertad no superior a un año o multa que no exceda de trescientas
cuotas, en los cuales el fiscal puede decretar el sobreseimiento definitivo
de las actuaciones en los casos que aprecie que los hechos investigados
no son constitutivos de delito o son manifiestamente falsos o las personas
que constan como acusados o cómplices están exentos de responsabili-
dad penal.
El principio de oportunidad se presenta como la antítesis del principio
antes estudiado, de forma tal que en un ordenamiento que esté infor-
mado por la oportunidad la autoridad estatal a cargo de la persecución
penal tiene facultades para disponer o no el inicio de investigaciones
ante el conocimiento de un hecho que esté tipificado en la ley penal
como delito, pudiendo igualmente decidir sobre el destino de las inves-
tigaciones que se encuentre en curso; en correspondencia con la amplitud
de sus facultades discrecionales es que puede hablarse de oportunidad
en sentido estricto o de oportunidad reglada.
Se ha tratado de ver los orígenes de la oportunidad en el espíritu práctico
y utilitario que impera en el proceso de corte anglosajón en el cual se
reconoce la posibilidad de que ante la aceptación por parte del acusado
de los cargos que se le formulan, pueda entrar en una negociación con
el fiscal, sujeta a la aprobación de la corte, lo que se conoce como plea
bargaining o plea agreement o negotiated plea.
Existen dos modalidades de aplicación del principio de oportunidad: la
primera es cuando la renuncia a la persecución penal puede conllevar
201

tanto la aplicación de una medida pecuniaria administrativa, como una

advertencia al comisor de la actividad delictiva y tal decisión está con-
dicionada por la escasa entidad del delito cometido y las condiciones
personales del autor; la segunda modalidad, esencialmente vinculada
al modelo anglosajón de la plea bargaining, condiciona la decisión a la
existencia de una aceptación del delincuente con relación al delito y su
disposición a negociar con la autoridad la pena a imponer, surgiendo
las figuras de la conformidad y la negociación.
El principio tiene dos formas de manifestarse: discrecional o reglada.
La variante de la oportunidad discrecional es propia de los países de
tradición anglosajona; por su parte, la oportunidad reglada, que ha
ido calando progresivamente en las legislaciones de los distintos países
europeos y de América Latina, encaminada fundamentalmente a en-
frentar a la pequeña y mediana criminalidad que se considera causa
esencial del colapso de la administración de justicia, parte de la exis-
tencia en la ley de un catálogo de casos en los que la autoridad puede
hacer uso de esta facultad.
La aceptación de esta fórmula procesal se basa, según el criterio de sus
propugnadores, en causas muy específicas:
• La escasa lesión social producida mediante la comisión del delito y la
falta de interés en la persecución penal.
• El estímulo a la pronta reparación de la víctima que es uno de los
objetivos de los sistemas de transacción penal.
• Evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad.
• Conseguir la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento
voluntario a un procedimiento de readaptación.
• Obtener la reinserción social de miembros de bandas terroristas y el
logro de información sobre la actividad de dichos grupos.
2.3. Principio inquisitivo y principio acusatorio

Los principios inquisitivo y acusatorio definen lo que se conoce comúnmente
en esta disciplina como las formas de enjuiciar; en tal sentido la presencia
en un ordenamiento de signos de uno u otro es lo que define el tipo de
sistema seleccionado para la aplicación del Derecho Material.
Son principios aplicables tanto al proceso civil como al penal, pues,
como veremos, sirven para definir la posición del tribunal con relación
a las partes y al objeto del proceso, pero su aplicación fundamental y
más generalizada es en el proceso penal, por lo que nos concentraremos
esencialmente en este campo.
202

No es común actualmente que el principio inquisitivo se estudie de ma-

nera independiente, dado que este principio opera solo de forma limi-
tada en determinados momentos del proceso. Su conocimiento sirve
para identificar esos espacios en que el principio está presente.
El principio inquisitivo se identifica con un juez que se vincula e involucra

en el proceso, con posibilidad de proceder de oficio, sin necesidad de
requerimiento previo de las partes, que tiene facultades ilimitadas en
materia probatoria y que puede decidir sobre la controversia sin ajustarse
a las reglas de la congruencia.
Teniendo en cuenta estos elementos es por lo que Montero Aroca

considera imposible hablar de la existencia de un proceso inquisitivo,
pues la noción del proceso concibe en sí misma la existencia de par-
tes enfrentadas en condiciones de igualdad, mientras que bajo el im-
perio del inquisitivo no existe tal posibilidad, pues hay solo un sujeto
con facultades omnímodas y que desempeña un papel activo y un polo
receptivo de sus actuaciones.
El principio acusatorio se perfila sobre la base del equilibrio jurisdiccional,
de tal suerte que el tribunal es un ente equidistante de las partes, que
arbitra la contienda, pero sin suplantar el papel que se reserva a las
partes.
Los elementos esenciales que caracterizan al principio acusatorio son:
a) La existencia de un acusador que reclama el juicio ante un juez
imparcial, totalmente ajeno a los hechos.
b) La existencia de un imputado frente al que el juicio se pide. Podrán
ser uno o varios, pero identificados y determinados como destinatarios
o sujetos pasivos de la acusación y del juicio.
c) El tribunal encargado del juicio y de dictar sentencia no tiene inter-
vención previa en la instrucción o preparación de la causa y ni siquiera
se ha pronunciado sobre la procedencia de conceder el juicio, a fin de
que quien juzga se mantenga con absoluta imparcialidad.
d) El tribunal no extiende el juicio más allá del hecho justiciable o hechos
con él conexos, según la acusación se los haya sometido, para evitar
que respecto a los no comprendidos en la acusación se pueda proceder
de oficio, con vulneración de lo que es la piedra angular de todo el
sistema.
e) Que el tribunal al dictar sentencia no esté limitado por las peticio-
nes concretas o pretensiones jurídicas de la acusación, pudiendo sacar
todas las consecuencias punitivas que corresponden a los hechos
203

justiciables previstos en las leyes penales. La prohibición de senten-

ciar ultra petita en el proceso penal solo se refiere al hecho, pudiendo
el tribunal sacar todas las consecuencias que correspondan a su puni-
ción (Martínez Arrieta).
En la actualidad la gran mayoría de las leyes procesales tienen incorporado
un sistema de enjuiciar que se denomina como sistema mixto o acusa-
torio formal y que en esencia presenta al proceso como un todo único,
pero separado en dos momentos; un primer momento dedicado al acopio
del material fáctico que servirá para fijar los límites del debate, el que
está en manos de una autoridad pública, que puede formar parte del
órgano jurisdiccional o puede ser una entidad subordinada a la rama
ejecutiva del Estado. En esta primera etapa no priman las reglas del
acusatorio, sino de una especie de inquisitivo reformado, toda vez que,
si bien no se dan los postulados clásicos del inquisitivo, no prevalece la
contradicción pura que caracteriza al proceso acusatorio. A esta fase se
le denomina de diferentes maneras: fase sumarial, fase preparatoria,
procedimiento preliminar, etcétera.
La segunda etapa o segundo momento, conocida como etapa del juicio
oral, está regida por los postulados del principio acusatorio, presen-
tándose una absoluta contradicción entre partes, bajo la conducción
imparcial del juzgador quien presencia el debate bajo el imperio de la
oralidad, publicidad e inmediación, principios que contribuyen a lograr
la mayor efectividad del acusatorio.
Tal y como dijimos en el capítulo III, el principio acusatorio está muy
relacionado con el de imparcialidad, de tal suerte que con frecuencia se
les confunde y en la práctica muchas veces se identifican las vulneracio-
nes al acusatorio como una muestra de parcialidad del juez. La impar-
cialidad es un principio de la actuación jurisdiccional y tiene que ver con
la subjetividad del juez, mientras que el acusatorio está colocado en el
plano procesal, asociado al diseño del modelo. Un juez puede ajustarse
en su actuación a las reglas más estrictas del principio acusatorio y man-
tenerse distante de las partes, dejando que sean ellas quienes tengan
todo el protagonismo en el proceso y al final adoptar una decisión par-
cializada, por cualquiera de las razones que pueden comprometer su
voluntad y que vimos cuando estudiamos el principio de imparcialidad.
La distinción entre el principio inquisitivo y el acusatorio no pasa en
estos momentos de ser una referencia histórica que posibilita entender
los orígenes de la forma en que se enjuicia en la actualidad; lo que
modernamente se discute, en el marco del principio acusatorio, es lo
relativo al papel que los distintos sujetos desempeñan en la fijación del
204

objeto del debate y del proceso, pues el mencionado imperio del acusa-
torio hace que en ocasiones determinados aspectos puedan verse como
reminiscencias del principio inquisitivo y de ahí su fuente de debate.
La doctrina coincide en marcar los puntos actuales del debate en los
siguientes particulares (Berzosa):
a) Delimitación de los órganos que realizarán la investigación y el juicio
oral.
b) Imposibilidad de que exista juicio oral sin acusación.
c) Correlación entre acusación y sentencia.
2.3.1. Delimitación de los órganos que realizarán la investigación
y el juicio oral
Bajo el imperio del principio acusatorio se acepta que deben estar sepa-
radas las funciones de investigación y juzgamiento; la problemática se
presenta al momento de definir a quién se le encomendará la función
de investigar, teniendo en cuenta que existen países que aún le tienen
encomendada esta responsabilidad a un juez instructor, como es el caso
de España.
La tendencia que prevalece actualmente y que ha sido acogida por la
gran mayoría de los ordenamientos procesales de América Latina, ins-
pirados en el modelo alemán, es que la investigación esté en poder del
ministerio fiscal, existiendo un juez que no se involucra con la inves-
tigación, pero que tiene facultades para autorizar todas aquellas di-
ligencias y medidas que necesita realizar el fiscal, que comprometen
derechos fundamentales, como el registro de domicilio, la intervención
de las comunicaciones, la aplicación de medidas cautelares, etcétera.
El proceso penal cubano se perfila como un modelo mixto, en el cual se
establece una clara distinción entre dos fases: una primera denominada
fase preparatoria, y la otra que es la del juicio oral. Las diligencias de
investigación pueden estar a cargo de la policía, a través de la figura del
instructor o pueden ser ejecutadas directamente por la propia Fiscalía;
en cualquier caso le corresponde a la Fiscalía la función de controlar la
ejecución de la investigación y velar por el cumplimiento de la legalidad
(art. 105). La figura del juez instructor desapareció del modelo cubano
desde la reforma procesal de 1974.
2.3.2. Imposibilidad de que exista juicio oral sin acusación
Se parte del presupuesto comúnmente aceptado de que no le es dable al
órgano jurisdiccional que tiene la obligación de fallar asumir al mis-
mo tiempo la misión de ostentar la acusación, pues bajo el imperio
205

del principio acusatorio ambas responsabilidades deben estar bien indi-

vidualizadas. No es posible por tanto que el órgano jurisdiccional pueda
proceder al conocimiento y resolución de un hecho si no está precedido
del ejercicio de la acción penal por parte del organismo que ostenta la
responsabilidad de su desempeño; premisa que está representada en el
aforismo memo iudex sine actore.
La nota de discusión con relación a este tema se presenta en los denomina-
dos procesos correccionales o por faltas, en los que, por la poca entidad
de lo controvertido, no es indispensable la presencia en el juicio tanto
del Fiscal como del Defensor, debiendo el tribunal asumir el conocimiento
integral del caso, lo que lo lleva a separarse de la posición que debe
caracterizar su labor, para asumir funciones de naturaleza inquisitiva en
aras de lograr que se aclare y pruebe ante sí el contenido de la denuncia
formulada.
La LPP se afilia a la concepción generalizada de desdoblar las funciones
de acusación y juzgamiento, incluso en aquellos casos en que la Fisca-
lía solicita el sobreseimiento y el tribunal lo considera injustificado y
devuelve las actuaciones, pero si este insiste en su pedimento, se le da
la oportunidad al perjudicado para que asuma la responsabilidad de
acusador particular; de no presentarse el perjudicado a hacer uso de ese
derecho el tribunal deberá archivar las actuaciones, estando imposibili-
tado, a pesar de su criterio, a darle continuidad al proceso, o sea, que es
imposible que el tribunal asuma la función de acusador (art. 269).
Existe una excepción en la LPP a la regla general, la que se encuentra
en el procedimiento regulado para el conocimiento de aquellos hechos
delictivos sancionados con penas inferiores a un año de privación de
libertad o multa que no exceda de trescientas cuotas, competencia de
los tribunales municipales, en los que no es indispensable la presencia
ni del fiscal ni del abogado defensor. En los casos de que el fiscal no se
presente al acto del juicio oral, el propio tribunal asume una función
activa en aras de lograr que se prueben los hechos que han sido impu-
tados en la denuncia. Este escenario es al que Prieto Morales denominó
“jurisdicción sin acción”.
La otra excepción a este principio se encuentra en el caso del proce-
so ordinario en los delitos públicos, ante el supuesto de que, una vez
vencida toda la práctica de las pruebas, en plena fase conclusiva del
juicio oral, la Fiscalía determine retirar la acusación y el tribunal esté
en desacuerdo con dicha decisión. Ante esta situación el tribunal está
obligado a proceder en los términos en que explica el artículo 350 de
la LPP, mediante lo que se conoce como uso de la fórmula, que no es
206

otra cosa que la invitación que hace el juzgador a las partes para que
lo ilustren sobre los particulares relativos a lo que él considera que es el
objeto de la acusación. La utilización de este proceder, que la doctrina
denomina tesis de desvinculación, permite que el tribunal retome la po-
sición que ha sido abandonada por la Fiscalía y pueda incluso condenar
al acusado, apoyado en la concepción de que solo los hechos vinculan al
tribunal, no así los postulados jurídicos del ministerio fiscal.
2.3.3. Correlación entre acusación y sentencia
De los tres aspectos que estamos estudiando dentro del principio acusa-
torio, este punto es el que reviste mayor complejidad de análisis, pues
está referido a la posibilidad de movimiento que puede tener el órgano
jurisdiccional con relación al contenido de los hechos y la calificación
que ha sido servida por el órgano que presenta la acusación, que es lo
que se conoce como correlación imputación-sentencia.
Al momento de precisar el alcance de la correlación acusación-sentencia

se presentan serios problemas de aplicación, pues concurren varios prin-
cipios fundamentales del proceso penal que requieren de un adecuado
balance de fuerzas; de una parte está la vigencia del acusatorio, con la
presencia de un tribunal equidistantes de las partes, que esté separado
de la acusación y al mismo tiempo debe lograrse un enjuiciamiento con
todas las garantías y sin que se produzca indefensión, para lo cual hay
que garantizar una satisfactoria bilateralidad, con plena contradicción.
Existe un criterio preponderante en la doctrina de que la exigida con-
gruencia solo debe darse con el objeto del proceso, definido ya como
los hechos que conforman la acusación y no así con el resto de los aspectos
que integran el pliego acusatorio, como la fundamentación jurídica o
título de la pena y la sanción concreta que se interesa, pues en el proceso
penal impera el principio iura novit curia, que condiciona que el tribunal
no deba hacer depender su calificación de lo planteado por el fiscal,
sino que está sujeto al apego a la norma, según su propio criterio de
tipificación. Este principio, que tiene vigencia en toda la actividad juris-
diccional, incluida la administración de justicia civil, en que los intereses
en disputa son disponibles, adquiere en el proceso penal una mayor
relevancia, pues el derecho aplicable es totalmente indisponible. Para
ilustrar la preponderancia que este brocardo tiene en el proceso penal,
sostiene Montero Aroca que hipotéticamente es admisible que en un
juicio el fiscal impute un hecho sin necesidad de plantear la califica-
ción jurídica del mismo, para que sea el tribunal quien decida lo jurídi-
camente procedente, pues el hecho es el que constituye el verdadero
fundamento objetivo de la imputación.
207

Esta posición de subordinación exclusiva al hecho controvertido y abso-

luta libertad en cuanto a la calificación, tiene su asiento en el principio
acusatorio, pero se torna complejo cuando el tribunal, en virtud de este
proceder puede sorprender al acusado en su sentencia con una califica-
ción distinta a la que había sido objeto de la imputación del fiscal. Se
presenta entonces como un elemento de conflicto la vigencia del prin-
cipio de contradicción y la prohibición de indefensión, que obligan a
que no se pueda arribar a una conclusión condenatoria, sin antes haber
sometido a debate todos los aspectos contenidos en la acusación.
La solución que la normativa española originaria dio a este problema,
y que heredamos los cubanos en nuestra actual LPP, es la conocida tesis
de desvinculación, mediante la cual el tribunal está en la obligación de
alertar al imputado sobre los cambios que se puedan presentar en cuan-
to a la calificación del delito, la apreciación de nuevas circunstancias y el
incremento de la pena (art. 350). A pesar del tiempo transcurrido, este
tema es aún muy polémico, pues un sector de la doctrina considera que
el uso de la tesis de desvinculación, si bien tributa al contradictorio y a
evitar la indefensión, es una violación del principio acusatorio y es visto
como un acto típicamente inquisitivo (Gómez Colomer).
El tema se nos presenta como un verdadero nudo gordiano: para mante-
ner su apego al acusatorio y salvaguardar su imparcialidad, el tribunal
no debería adelantar un juicio de valor mediante el uso de la fórmula
de desvinculación, pero, si no lo hace, sorprendería al acusado con una
calificación y una pena para la cual no se preparó y no pudo contradecir,
lo que conculcaría el derecho a la defensa. Se impone la búsqueda de
una solución que pondere los principios en conflicto.
La gran mayoría de los códigos procesales de América Latina se adhieren
a la posición que permite que el tribunal pueda sancionar por un delito
distinto del imputado, incluso más grave e imponer la pena que corres-
ponda, siempre y cuando alerten al imputado sobre su proceder, o sea,
haga uso de la tesis de desvinculación. El Código Procesal Penal de
Nicaragua de 2001 es uno de los pocos que se afilia a la posición
de libertad absoluta del tribunal, pudiendo sancionar por un delito ma-
yor, sin sujeción a fórmulas:
ARTÍCULO 157. Correlación entre acusación y sentencia. La sen-
tencia no podrá dar por probados otros hechos que los de la acu-
sación, descritos en el auto de convocatoria a Juicio o, en su caso,
en la ampliación de la acusación. Pero el juez podrá dar al hecho
una calificación jurídica distinta, aun cuando no haya sido advertida
con anterioridad y aplicará la pena que corresponda.
208

Dijimos al inicio que los principios inquisitivo y acusatorio tenían una

presencia más aguzada en el proceso penal, lo que justifica que nos
detuviéramos más en su estudio en este campo. En los procesos no penales
ambos principios tienen igual vigencia, solo que el legislador los acomoda
a la naturaleza del Derecho Material que se aplica a la controversia.
Las normas procesales dirigidas a resolver conflictos civiles refuerzan
la presencia del principio acusatorio y en tal sentido el tribunal tiene
limitada su actuación en materia de iniciación sin acción, aportación de
pruebas y solución conforme a lo pedido por las partes. Ahora bien, en
los procesos que se han desprendido del civil, como los relativos a las
relaciones familiares, o los que resuelven conflictos medioambientales,
se refuerza la vigencia del principio inquisitivo y el tribunal adquiere un
mayor protagonismo en materia probatoria y de libertad en cuanto a
fallar sin sujeción estricta a las reglas de congruencia con la pretensión.
Al mismo tiempo que en determinadas materias del campo no penal
se abren mayores escenarios para el inquisitivo, en el enjuiciamiento
penal se observan fenómenos que evidencian un cambio de escenario.
A modo de ejemplo tenemos las modificaciones introducidas en España
de la mano de la jurisprudencia, de tal suerte que en la actualidad el
tribunal solo puede sancionar por delito más grave que el originalmente
imputado si, utilizada la tesis de desvinculación, el ministerio fiscal o
cualquier otro acusador lo acepta y hace suya; en caso contrario no
puede el tribunal sancionar por un delito más grave, pues se considera
que se convertiría en juez y parte. Algo similar está sucediendo en varios
países de nuestro continente, lo que significa un retorno a las bases his-
tóricas del principio acusatorio, como el caso de Argentina (2014),don-
de la solicitud de Fiscal es vinculante para el tribunal.
3. Principios relativos a la introducción de los hechos

Se conoce como introducción de los hechos al proceso mediante el cual
el tribunal toma certeza de las afirmaciones formuladas por las partes,
mediante los medios probatorios que establece la ley, su proposición,
admisión, práctica y valoración.
Se utiliza el término introducción de los hechos para identificar el me-

canismo mediante el cual el tribunal toma conocimiento de lo que se
pretende juzgar. Con mucha claridad expositiva nos deja claro Sentís
Melendo, quien es un clásico en el tema probatorio, que los hechos no
se prueban, pues los hechos existen en la realidad, lo que se prueba son
las afirmaciones que las partes hacen sobre los hechos. Corresponde
a las partes hacer las afirmaciones, no al juez, por mucha capacidad
209

que a este se le conceda en materia probatoria, de tal suerte que las

pruebas tendrán como cometido verificar dichas afirmaciones, a fin de
que el juzgador llegue a tomar certeza sobre ellas.
En la aportación de las afirmaciones se abre una brecha entre el proceso
penal y el proceso civil, ya que en el penal la fiscalía, compelida por los
principios de legalidad y objetividad, tiene la obligación de aportarlas
según las investigaciones previas practicadas, en correspondencia con lo
ocurrido; existe un compromiso de ser veraz y una aspiración teleológica
de llegar a conocer la verdad. En el proceso civil no existe tal escenario,
la parte que ejercita la acción formula las aseveraciones que convienen
a sus intereses e, incluso, puede ocurrir que dichas afirmaciones sean
aceptadas por la contraparte, en cuyo caso no requieren ser proba-
das, ya que solo necesita ser justificado aquello que fue controvertido;
razón por la cual la doctrina reconoce que en el enjuiciamiento civil
existe una “renuncia a la búsqueda de la verdad” (Montero Aroca).
No requiere prueba el derecho alegado por las partes, pues ya dejamos
dicho que en este campo opera el axioma iura novit curia, que parte
del entendido de que el juez conoce el derecho y está en el deber de
aplicarlo, incluso sin haber sido alegado por las partes. Sentís Melendo
se divertía con la admonición que el juez hace al abogado empeñado
en leerle a los jueces la ley que invoca: ¡Abogado, pasad a los hechos; la
Corte sabe el derecho!
En materia del derecho aplicable, lo que sí requiere prueba, al menos
en nuestro Derecho Positivo, por imperio del artículo 244 de la LPCALE,
es la vigencia del derecho extranjero alegado. Es claro que nos estamos
refiriendo a los asuntos en los que la norma tiene una aplicación extra-
territorial, tal y como lo estudiamos anteriormente.
El tema de la prueba del derecho extranjero rebasa lo limitado de esta
exposición, pero es bueno dejar claro que la regla estricta que apare-
ce en el artículo 244 tiene sus matizaciones. En tal sentido se puede
destacar lo regulado en el artículo 410 del Código Bustamante de De-
recho Internacional Privado, del cual Cuba es parte, que establece que
el juez podrá solicitar de oficio, en los casos que considere procedente,
un informe al Estado cuya legislación se quiere hacer valer, relativo al
texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
La doctrina ha elaborado diversas variantes interpretativas de solución
al caso en que quien alegue la vigencia del su estatuto personal no
lo pruebe adecuadamente. De una parte está la posición propiciato-
ria de desestimar la demanda, por cuanto no se cumplió con el onus
probandi, disponiendo una sentencia que deja abierto el camino a un
210

conocimiento posterior sobre el fondo. Otra postura es la de asumir

el tribunal la función de buscar la normativa aplicable, tal y como quedó
consagrado en el artículo 281 de la VLEC española, que faculta al
tribunal para valerse de cuantos medios de averiguación estime nece-
sarios para lograr su aplicación. La tercera variante es propiciatoria de
que, ante la inactividad de las partes por probar su estatuto personal,
se aplique la norma del foro. Las legislaciones y la jurisprudencia de
los distintos países se mueven de uno a otro lado de estas posiciones,
aunque es criterio prevaleciente el que postula que, a falta de prueba
de las partes, el tribunal debe agenciar la vigencia e interpretación del
estatuto personal en contienda.
Sobre lo que existe unanimidad desde el punto de vista doctrinal es
a no admitir que las partes puedan disponer libremente, sin probarlo
adecuadamente, la vigencia del derecho personal aplicable, por ser
considerado una cuestión atinente al orden público.
En la práctica judicial cubana la probanza de la vigencia del derecho
extranjero se logra con la presentación al tribunal del documento
expedido por la representación consular del país de origen de quien
lo alega, sin que sea necesario aportar, como en otros lugares, criterios
de expertos sobre la interpretación de la norma invocada, que acerca
este medio de prueba a la pericial.
En criterio de Mantecón Ramos, cuyas opiniones van a ser tenidas muy
en cuenta en el desarrollo de este segmento, se denomina iniciativa
probatoria a la integración de las dos vías por las cuales se aporta el
material probatorio, de una parte y primariamente la carga de probar
de las partes y luego, en segundo grado, las facultades probatorias del
tribunal. Este es el orden en que verdaderamente se presentan estos
elementos a la luz de la técnica del proceso.
3.1. Aportación de parte e investigación judicial

La introducción de los hechos que serán la base del debate pasa aquí
por la determinación de quién tiene la responsabilidad y también la
posibilidad de aportar los elementos de prueba encaminados a demos-
trar la ocurrencia de dichos hechos. El dilema se nos presenta bajo un
binomio dialécticamente relacionado y que se denomina aportación-investi-
gación oficial, conocidos también como “presentación por las partes-in-
vestigación judicial” (Wyness).
Estamos en presencia del principio de aportación si se reconoce que es
a las partes a las que únicamente le corresponde la posibilidad de aportar
los medios de prueba para demostrar los hechos; por el contrario, la
211

posibilidad de que la autoridad intervenga en el proceso de prueba,

con facultades para incorporar aquellas que considere convenientes,
evidencia la presencia del principio de investigación.
Tanto en el proceso civil como en el penal la responsabilidad probatoria
primaria es de las partes, a lo que la doctrina denominó carga, para
diferenciarle de las obligaciones. Tema que en ambos campos tiene un
fuerte matiz ideológico.
En el proceso penal prevalece la posición que se consagró en el pacto
histórico fundacional del modelo acusatorio mixto que se plasmó en
el Código de Instrucción Criminal de Napoleón, en que la búsqueda
de la verdad histórica se convierte en meta directa del procedimiento
penal, sobre cuya base debe fundarse la decisión (Maier). En virtud de lo
cual la responsabilidad probatoria es fundamentalmente de las partes,
pero no exclusiva de ellas.
En el proceso civil el dilema proviene del modelo teórico que se consagró
en las formas de enjuiciar en esta materia, propias del pensamiento
liberal predominante en el movimiento codificador español decimonóni-
co, que concibió a las partes como únicas protagonistas del procedimiento
probatorio.
En el siglo XX se produce un cambio en la concepción del proceso civil,
en el que se reconoce una posición más protagónica del juzgador, a
lo que la doctrina denominó publicización o socialización del proceso
(Alcalá-Zamora), en virtud del cual se trata de combinar la responsabili-
dad probatoria de las partes, que es primaria y prioritaria, con la inicia-
tiva del juez en este campo.
Nuestro modelo procesal es el resultado de la herencia española en
ambas materias y del catálogo de facultades que se le incorporó a los
jueces, provenientes de la influencia del Derecho Socialista soviético.
El proceso civil cubano, siguiendo a Mantecón Ramos, hace un reparto
de facultades en materia probatoria, que tiene sus puntos de partida en
los artículos 244 y 248.
El primero se erige en norma general para la distribución de la carga
de la prueba:
ARTÍCULO 244. A cada parte incumbe probar los hechos que afirme
y los que oponga a los alegados por las otras, así como la vigencia
del derecho extranjero cuya aplicación reclame.
Por su parte, en el artículo 248 se consagra la regla general sobre la
actuación probatoria a cargo del tribunal:
212

ARTÍCULO 248. En cualquiera de las instancias el Tribunal acordará

de oficio o a solicitud de parte, antes de dictar sentencia y para
mejor proveer, las diligencias de prueba que considere indispensable
para llegar al cabal conocimiento de la verdad en relación con las
cuestiones planteadas.
Complementa el ámbito de la iniciativa probatoria del tribunal los

artículos 45 y 42, este último renovado en su alcance y dimensión, luego
de muchos años de olvido jurisdiccional, por el influjo interpretativo de
las Instrucciones No. 187/07, 191/09, 216/12 y 217/12, ya referenciadas
anteriormente.
En el proceso penal el dilema sobre la prevalencia de uno u otro de

estos principios se presenta realmente en el juicio oral, teniendo en
cuenta que es en esta fase en que rige el principio acusatorio y con ello
el imperio de la contradicción.
Carece de interés el análisis sobre cuál de los dos principios es el que

impera durante la fase investigativa, toda vez que en esta etapa del
proceso hay un predominio del principio inquisitivo, en la que no es-
tamos en presencia de una verdadera actividad probatoria en sentido
estricto, o sea, una actividad que pueda servir de fundamento para la
decisión que debe pronunciarse en la sentencia, pues es preparatoria
del juicio oral. Durante la primera etapa se deben realizar aquellos actos
de preparación encaminados a proporcionar a las partes las fuentes de
prueba que serán utilizadas en el acto del juicio oral. En la etapa sumarial
estamos en presencia de una función averiguadora, no verificadora,
propia del proceso probatorio; la averiguación trata de encontrar en las
fuentes de prueba, justamente los medios de prueba que se utilizarán en
la etapa probatoria del juicio oral para arribar a una conclusión sobre
lo ocurrido (Sentís Melendo).
La controversia se presenta durante la fase del juicio oral, teniendo en
cuenta que el objeto del proceso fue definido en sus contornos esen-
ciales, desde el momento en que la Fiscalía presentó su pretensión pu-
nitiva y el tribunal dispuso la apertura a juicio oral. En correspondencia
con lo anterior, se concibe que sean ordinariamente las partes las que
propongan los medios de prueba que serán practicados ante el juzga-
dor a fin de que este logre convicción sobre lo ocurrido, con la parti-
cularidad de que es la Fiscalía quien tiene la carga de la prueba, como
complemento de la carga de la afirmación formulada, pues resulta ser a
quien le corresponde probar la culpabilidad y romper la presunción de
inocencia que protege al imputado.
213

La LPP coloca en su antesala la consagración de este principio exigiendo

en su artículo 1 que todo delito debe ser probado independientemente
del testimonio del acusado, de su cónyuge y de sus familiares hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En correspon-
dencia, la sola declaración de las personas expresadas no dispensará de
la obligación de practicar las pruebas necesarias para la comprobación
de los hechos; a lo que debemos agregar que es una obligación que
necesariamente le viene impuesta a la parte responsabilizada con la
acusación.
Para el fiscal la iniciativa probatoria es carga desde el punto de vista
procesal, y obligación desde la visión orgánica de su función. Un fiscal
no tiene responsabilidad procesal si no aporta los medios probatorios,
pues su incumplimiento solo tiene trascendencia a lo interno de su
organización, por la inobservancia de funciones que le son inherentes a
su desempeño institucional.
La LPP trata de dejar clara su postura con relación a la iniciativa pro-
batoria en este campo, colocando, como regla general, que estará en
manos de las partes.
ARTÍCULO 340. No pueden practicarse en el juicio oral otras
pruebas que las propuestas oportunamente, ni examinarse otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas.
No obstante, se consagra una fórmula de excepción relativa a la presen-
cia del principio de investigación en fase del juicio oral, al otorgársele
facultades al tribunal para disponer la práctica de aquellas pruebas no
propuestas por las partes.
ARTÍCULO 340. (…) 2) las pruebas no propuestas por las partes
que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de
cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos
de calificación.
Las normas procesales penales de varios países de América Latina se
colocan en esta misma posición con mayor o menor amplitud. Dejan
abierta una puerta para que el tribunal, sin sustituir la responsabilidad
probatoria del fiscal y el derecho del imputado a proponer pruebas
para impedir la punición, aunque no sea para él una carga, pueda in-
corporar los medios probatorios que considere necesarios para lograr
certeza sobre los hechos imputados.
Vale la pena recordar, a manera de cierre de este segmento, que la con-
cesión de facultades probatorias al juzgador, tanto en el proceso civil
214

como en el penal, representa una colisión con los postulados clásicos del
principio acusatorio; responsabilidad que el legislador asume conscien-
temente, en interés de proteger determinados intereses que considera
superiores.
4. Principios relativos a la valoración de las pruebas

Estos principios son los que siguen en el iter lógico del procedimiento
probatorio, pues, una vez determinado el objeto de la prueba y defini-
do quién tiene la responsabilidad de aportar los medios para corrobo-
rar dicho objeto, se impone dilucidar mediante qué reglas o principios
se valorarán dichas pruebas. Se trata de esa fase del proceso que Sen-
tís Melendo denominó “la etapa decisiva y concluyente del itinerario
probatorio”.
La valoración de la prueba es una labor intelectual del juez, mediante
la cual pondera los diferentes medios probatorios producidos, los que
sopesa siguiendo las reglas de la carga de la prueba, a partir de delimitar
quién tenía la responsabilidad de hacerlo, para ver si lo logró. Analiza
también aquella prueba propuesta por quien no tenía la carga de ha-
cerlo, pero lo realizó con el deliberado propósito de destruir la pretensión
formulada en su contra, para arribar a un criterio definitorio sobre la
certeza alcanzada respecto a los hechos afirmados.
En este sentido se delimitan dos posiciones esenciales; la primera es la
de la prueba legal o tasada, que como el nombre lo indica no es otra
cosa que la predeterminación legal del valor que se le concederá a cada
uno de los medios de prueba utilizados, mientras que la libre valoración
de la prueba es el sistema mediante el cual se deja en manos del juzgador
el criterio de determinar el peso que dicho medio de prueba jugará en
el proceso de probanza del hecho controvertido, en correspondencia
con la impresión que la misma cause en la conciencia del juez.
4.1. Prueba tasada y libre valoración
La prueba legal tuvo un desarrollo importante en el Derecho común
medieval, en que el legislador suplía la función intelectual del juez,
ofreciéndole un catálogo de reglas que debía utiliza al momento de
decidir, razón por la cual este tipo de pruebas recibió la denominación
de apriorística o matemática (Montero Aroca).
Couture nos muestra varios ejemplos de este método presente en la
legislación española medieval:
• Los ancianos deben ser más creídos que los mancebos, porque vieron
más y pasaron más las cosas.
215

• El hidalgo debe ser creído más que el villano, pues parece que guardará
más de caer en vergüenza por sí, y por su linaje.
• El rico debe ser más creído que el pobre, pues el pobre puede mentir
por codicia o por promesa.
• Debe ser más creído el varón que la mujer, porque tienen el seso más
cierto y más firme.
• Dos testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al juez.
• Si se trata de probar la falsedad de un instrumento privado, se requieren
dos testigos.
• Si la falsedad se encuentra en instrumento público no alcanzan dos,
sino que requieren cuatro.
• En los pleitos sobre testamentos se requieren siete testigos, y ocho si
el testador fuese ciego.
Este sistema que obedecía a la realidad económica y social para el cual
rigió fue cediendo lugar al método de valoración libre en poder del
juez, aunque en los ordenamientos procesales civiles actuales perduran
determinadas reglas de valoración de tipo legal, que se ajustan a las
exigencias de los tiempos modernos, desprovistas ya de los prejuicios
clasistas o sexistas. La presencia de la prueba lega actualmente obedece
a conveniencias del tráfico jurídico, por lo se admite que determinado
acuerdos adquieran un valor preordenado de certeza probatoria, como
ocurre con las manifestaciones y pactos plasmados en un instrumento
público notarial. Sobre este particular refiere Montero Aroca que las
partes de una relación material pueden incluso evitar que sea necesario
el proceso, pues conocen de antemano cuál será el resultado probatorio,
pero si llegan al proceso impiden conclusiones probatorias absurdas,
siempre posibles en manos de los jueces, pues ya el valor probatorio del
acto por ellos realizado la ley se lo otorgó de antemano.
La prueba legal es prueba tasada, por lo que entra en la sentencia de
manera directa, con un valor predeterminado, que es el que la propia
ley le confirió.
Nuestra norma procesal civil, siguiendo la herencia española, utiliza la
definición prueba plena para designar aquellos medios probatorios a
los que les confiere un valor determinado.
El uso de este concepto provoca no pocas confusiones interpretativas,
de tal suerte que la doctrina moderna prefiere no utilizarlo como paralelo
o símil de la prueba tasada, por su carácter perturbador.
La más antigua referencia que encontré a la expresión prueba plena
es de Jeremías Bentham en su Tratado de las pruebas judiciales, quien,
216

a su vez, atribuye la expresión al jurisconsulto inglés Lord Coke, en una

mención muy fugaz que parece identificarla con un tipo de prueba de
valor definitorio.
Palacio considera que los antecedentes de la definición prueba plena

están en la legislación medieval, que exigía un determinado rigor en
el medio probatorio, para que pudiera influir en la decisión del juez y
nos ofrece algunos ejemplos de este método valorativo, como el que
consideraba que el dicho de un solo testigo no bastaba para justificar
plenamente un hecho (testis unus, testis nullus), requiriéndose, para
hacer plena prueba, el dicho de dos testigos no susceptibles de tacha y
contestes en cuanto a sus declaraciones; si se trataba de probar la falsedad
de un instrumento privado, se requerían dos testigos, pero estos debían
ser cuatro cuando la falsedad se encontrase en instrumento público;
mientras que en los pleitos sobre testamentos se requerían siete testigo,
y ocho si el testador fuese ciego.
La gran mayoría de las consideraciones que la doctrina moderna tiene

sobre la prueba plena provienen de Chiovenda, quien analiza cómo
la tradición heredada del Derecho germánico determinó un método
de gradación de la prueba, de tal suerte que para la demostración de lo
que constituye la cuestión definitiva en el proceso se exigía una prueba
rigurosa, mientras que, para el resto de las cuestiones sustanciales y sus-
tantivas, los jueces se podían contentar con una prueba menos rigurosa.
Mientras que las primeras eran las pruebas plenas, las segundas eran
consideradas semiplena probatio, pero, uniendo varias fracciones de estas
pruebas semiplenas, se podía lograr una prueba completa o plena.
Por su parte De la Plaza nos recupera una expresión ilustrativa de Hevia
Bolaños: “Dícese prueba plena cuando es entera, bastante para condenar,
y semiplena, cuando es media, no bastante para condenar”.
Sentís Melendo definía a la prueba plena como aquel medio que hace
tanta fe, cuánta basta para decidir la controversia, en oposición a la
semiplena, que es aquella que produce alguna fe, no tanta que por
ella se decida la cuestión. Se está refiriendo al mayor o menor nivel de
certeza que un medio de prueba reporta para el juzgador, de tal suerte
que cuando se está en presencia de medios probatorios cuya influencia
es poderosa se dice que hace prueba plena.
Teniendo en cuenta que es común que en muchos lugares las normas
sustantivas civiles definan la forma de probar determinados actos jurí-
dicos, en algún momento el concepto de prueba plena servía para de-
terminar si el medio aportado cumplía las exigencias previstas en la ley.
217

En caso afirmativo se consideraba que la prueba era plena. Esto ocurre

cuando se trata de probar la compraventa de un bien inmueble, cuyo
acto, por mandato del artículo 339 del CC, debe constar en documento
público; o la donación de un inmueble, al que el artículo 374 le coloca
igual exigencia de constar en instrumento público; una consideración
similar merece la previsión del artículo 206.3), relativo a la trasmisión de
la posesión, cuya exigencia general es la entrega del bien al adquirente,
pero, cuando el acto consta en documento público, la traditio se verifi-
ca con la formalización del documento.
Nuestra norma procesal utiliza la expresión prueba plena para definir

tres medios probatorios, que son la prueba de confesión judicial:
ARTÍCULO 280. (…)

1. la confesión hará prueba plena en cuanto perjudique al litigante
que la preste. En lo demás, quedará sujeta a la apreciación del
Tribunal de acuerdo con las reglas establecidas para la de testigos;
2. la confesión prestada por el causante hará prueba plena en

cuanto a sus herederos o causahabientes, respecto a los hechos
relativos al proceso; (…)
Determinados aspectos contenidos en el instrumento público:

ARTÍCULO 294. Los documentos otorgados con la intervención
de funcionario público con las formalidades legales, harán prue-
ba plena entre las partes que en ellos hayan figurado, respecto a
las declaraciones que contengan o que de ellas inmediatamente
se deriven. Harán prueba asimismo, aún respecto a terceros, en
cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento.
Las fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, las grabaciones
mediante discos, cintas magnetofónicas o por cualquier otro proce-
dimiento, los originales y copias autorizadas de mapas, telegramas,
cablegramas y radiogramas cifrados y otras tipos de reproducciones,
regulados en el artículo 299:
ARTÍCULO 300. Cualquiera de las reproducciones a que se refiere
el artículo anterior, no impugnada expresamente, hace prueba
plena de los hechos y de las cosas representadas.
Puede inferirse que la Ley identifica la expresión prueba plena al con-
cepto de prueba tasada, o sea, un medio al que se le confiere un valor legal
predeterminado. Esto puede ser admitido para el caso de la confesión,
218

sobre la cual no existe duda alguna, en el entendido que nadie actúa

en contra de sus propios intereses, por lo que, si acepta un hecho que le
es propio y perjudicial, es algo que los jueces no pueden rechazar y está
liberado de probarse por otras vías.
El instrumento otorgado ante fedatario público a que se refiere el ar-
tículo 294, es igualmente entendido, pues integra el clásico ejemplo
de documento preconstituido que define Bentham como el escrito au-
téntico, que ha sido hecho con arreglo a ciertas formas legales para
ser empleado eventualmente con el carácter de prueba jurídica. Desde
el momento en que las partes elaboraron el documento sabían que, si
un día entraban en conflicto y se convertían en sujetos de una relación
procesal, el documento implicaría que las declaraciones que vertieron
en dicho instrumentos tendrían para ellos un valor vinculante, así como
lo relativo a la fecha de su otorgamiento y al motivo del acto. La LPCALE
prevé que este tipo de documento puede ser redargüido, pero, si el in-
cidente de impugnación no produce el resultado deseado para quien lo
propone, el documento mantiene su valor legal predeterminado.
Si la definición prueba plena se equipara a prueba tasada, se produ-
cen dudas sobre el valor que tienen las reproducciones que describe el
artículo 299 por lo susceptible que son a adulteraciones y manipulacio-
nes. Es posible que por ello el legislador le diera a su impugnación una
connotación diferente que la que tiene para los documentos públicos,
en los que de declararse inadmisible, provocan que el documento siga
conservando el valor que la Ley le confiere (art. 294), mientras que en
el caso de las reproducciones no se requiere que la impugnación sea
aceptada, sino que el mero hecho de combatirlas la convierte en una
prueba de libre valoración; lo que puede inferirse del tratamiento que
a este tema le da el artículo 300 de la LPCALE. Podría inferirse que, si no
se impugna, la parte a quien afecta la reproducción lo está aceptando
y eso le confiere valor probatorio tasado, pero se puede dar el caso de
que el proceso se siga en rebeldía y no se presente impugnación, lo cual
le daría fuerza probatoria definida a una mera reproducción que, sin
duda, no tiene el valor de certeza que posee un instrumento público
notarial.
La terminología de nuestra Ley no ayuda mucho a clarificar este tema
en los diferentes artículos que regulan la prueba documental. Así ve-
mos que en el artículo 296, relativo a los documentos expedidos por
funcionarios oficiales, se dispone que harán prueba en el proceso en
lo que a tales actos se refiere. ¿Cuál es el alcance de esta expresión?,
¿significa que al consignar harán prueba, sin ningún adjetivo, le está
219

confiriendo un valor tasado? Algo similar sucede con lo dispuesto en el

artículo 298, relativo a la anotación escrita o firmada por una de las par-
tes en un documento que obre en su poder, en lo concerniente a lo que
pueda ser favorable a la otra parte, que la Ley dice que hace prueba en
todo lo que le sea favorable a la otra parte.
Considero que donde único existe claridad en el alcance del valor pre-
determinado del medio de prueba es en la confesión y la documental
pública, en los aspectos a que se refiere el artículo 294, en los demás
medios comentados, se trata de pruebas que pueden considerarse plenas,
pues reúnen los requisitos formales que se exigen para probar lo que
se pretende, pero deben ser evaluadas en competencia con el resto del
material probatorio de libre valoración.
El principio de libre valoración de la prueba es consustancial a los procesos
regidos por los criterios de inmediación, en los que el juez toma contacto
directo con la práctica de las pruebas, las que ejercen una influencia
sobre su conciencia sin interferencias, pues ha sido protagonista de su
desarrollo.
Históricamente el principio de libre valoración se corresponde con el
triunfo de las ideas liberales, manifestándose a finales del siglo XVIII y
principios del XIX, con el comienzo de la participación popular en la ad-
ministración de justicia y su consagración positiva en la institución del
jurado. Es la legislación de la Revolución Francesa y, sobre todo, el
Código de Instrucción de Napoleón, quien coloca en manos del jurado
la responsabilidad de valorar libremente las pruebas que ha presen-
ciado, pues no era posible pedir a los ciudadanos corrientes que par-
ticipaban en el acto de justicia que conocieran las reglas de la prueba
legal; se impuso entonces lo que se comenzó a llamar y aún se conoce
como libre convicción o íntima convicción, que no es otra cosa que la
valoración de la prueba según la conciencia de quien la ha presenciado
y debe tomar la determinación del papel que esta juega en la probanza
del hecho ocurrido.
La libre valoración de las pruebas bajo la íntima convicción tiene el in-
conveniente de que quien juzga puede arribar a conclusiones arbitra-
rias, pues este mecanismo carece de medios de fiscalización de la labor
intelectual del juez, tanto a cargo de las partes como del público y de
los órganos jurisdiccionales superiores. Cuando el jurado popular arriba
a un veredicto no se le pregunta sobre los medios por los cuales arribó
a su conclusión, ha sido el resultado de su libre convicción. Denostaba el
maestro Couture diciendo que con este método el magistrado adquiere
el convencimiento de la verdad “con la prueba de autos, fuera de la
prueba de autos y aun contra la prueba de autos”.
220

Modernamente impera el principio de libre valoración de la prueba

bajo las reglas de la sana crítica razonada, mediante el cual se impone
la obligación de consignar en la sentencia el proceso lógico de razona-
miento mediante el cual las pruebas practicadas incidieron en la concien-
cia del juzgador de forma tal que le convencieron de la existencia del
hecho controvertido.
Las reglas de la sana crítica son las consustanciales al correcto enten-
dimiento humano, a partir de la lógica y de la experiencia del juez.
El juzgador no tiene facultades para decidir a voluntad, de forma dis-
crecional, sino siguiendo un camino certero y eficaz de razonamiento
(Couture).
Dice Montero Aroca que las reglas de la sana crítica son máximas de la
experiencia judicial, en el sentido de que se trata de máximas que deben
integrar la experiencia de la vida del juez y que este debe aplicar a
la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-me-
dios de prueba. Estas máximas no pueden ser codificadas, pero han de
hacerse constar en la motivación de la sentencia, pues solo así podrá
quedar excluida la discrecionalidad y podrá ser objeto de control por la
vía de los recursos.
El concepto máximas de la experiencia es sumamente abarcador, pues
comprende tanto el conocimiento jurídico como la cultura general y el
saber que se posea sobre otras áreas, unido al oficio que se adquiere en
el día a día de labor jurisdiccional. No hay expresión que gráficamente
lo defina mejor que la de nuestro Martí: “El Derecho ejercido por ignorantes
se parece al crimen”.
En nuestra norma procesal, penal y civil, no aparece reflejado de forma
clara el principio de libre valoración de las pruebas, ni la obligación
del tribunal de valorarlas conforme a las reglas de la sana crítica, no
obstante, en varios artículos de ambas normas se colocan determinadas
acotaciones referentes los criterios de valoración.
Así en la LPCALE aparecen escazas menciones al criterio de valoración
libre de la prueba, en tal sentido en el artículo 315, relativo a la prueba
de peritos, se dispone que el tribunal apreciará su valor con criterio
racional. En similar dirección se pronuncia en el artículo 348, relativo
a la prueba testifical, la que se apreciará conforme a los principios y
reglas de la lógica.
No existe pronunciamiento en la norma procesal civil sobre la obli-
gación de los jueces de fundamentar sus decisiones, exteriorizando
los criterios de valoración de la prueba que aplicaron, no obstan-
te, la exigencia se infiere de la causal 9 de casación del artículo 630
221

que permite combatir una sentencia cuando se comete error por el tri-
bunal en la apreciación de una prueba, dejando de reconocerle la efica-
cia que la ley le atribuya expresamente o valorándola de modo irracional
o arbitrario, y siempre que, en ambos casos, sea suficiente por sí o en
relación con otras igualmente válidas, para tener por justificada una si-
tuación de hecho a favor del recurrente. La exigencia de este control de
casación hace que la sentencia deba motivarse. La Instrucción No. 225
de 17 de octubre de 2013, que pone en vigor una metodología para la
elaboración de las sentencias en los procesos civiles, de familia, admi-
nistrativos y económicos, en la que se hace una muy discreta mención
a la responsabilidad de los jueces en la valoración de la prueba, dispo-
niendo que “En la valoración de las pruebas no se requiere observar el
orden en que fueron practicadas, sino que se atenderá a la incidencia
racional de la información que de ellas se derive”.
El ordenamiento procesal penal padece de la misma deficiencia técnica
e igualmente hace mención específica en la regulación de determina-
das pruebas, de algunas previsiones, como es el caso de las declara-
ciones e informes que brinden en el juicio los funcionarios y agentes
de la policía, a las cuales se le reputa con el carácter de declaración
testifical, apreciable según las reglas del criterio racional por el tri-
bunal (art. 331); algo similar ocurre con la prueba pericial, la cual no
condiciona la conciencia del juez, debiendo ser valorada de acuerdo con
el criterio racional del tribunal (art. 336). El legislador, en lugar de proclamar
la vigencia del principio de libre valoración de la prueba para todo el
ordenamiento, lo que hizo fue afianzar su presencia ante aquellos
medios de prueba a los que por sus características generalmente se le
concede un mayor crédito, a fin de evitar de que se incurra en el error
de hacer prevalecer uno de estos medios por sobre los otros, para los
cuales el legislador da por descontado la presencia del principio que
ahora analizamos.
En lo que a la motivación de las sentencias penales respecta, no
existe en la Ley precepto que obligue al juzgador en tal dirección; esto
condicionó que durante mucho tiempo los jueces no estuvieran obli-
gados a colocar en su resolución los elementos relativos al proceso
mediante el cual llegaban a la convicción de la probanza del hecho
punible. Esto es particularmente comprometedor en el procedimiento
ordinario ante los Tribunales Provinciales, por el hecho de que al ser
procesos de única instancia, caracterizados por la inmediación y la orali-
dad, le resulta imposible al control que se realiza en casación percatarse
de que el juez no ha actuado en la valoración de la prueba dentro de
los parámetros de la lógica y la razón.
222

Esta situación encontró respuesta a partir de la adopción de la Instruc-

ción No. 172, de 26 de noviembre de 1985, del CGTSP, que dispuso que
en las sentencias el tribunal actuante debía valorar las pruebas, estando
en la obligación de exponer los motivos por los cuales acoge unas y re-
chaza otras, así como los fundamentos de su convicción que permitan
apreciar la forma en que se llegó al convencimiento de la ocurrencia del
hecho controvertido. Con relación a esto hay que aclarar que, si bien
es cierto que la Ley no permite a las partes en el trámite de casación
impugnar una sentencia por algún motivo relacionado con el criterio
que ha seguido el tribunal a quo para valorar las pruebas ante él prac-
ticadas, la mencionada disposición del CGTSP abre la posibilidad de un
control ex oficio que se realiza por parte del tribunal ad quem sobre la
resolución que ha sido impugnada y el cual no está sujeto a las causales
que le franquean a la partes su derecho a la impugnación. Este con-
trol de oficio sirve como medio adicional de corrección de la actuación
del tribunal de instancia por su incumplimiento de lo dispuesto en la
mencionada Instrucción que le obliga consignar los elementos tenidos en
cuenta en la valoración de las pruebas practicadas.
4.2. Presunción de inocencia
Este principio, de aplicación exclusiva en el proceso penal, queremos
analizarlo dentro de los principios relativos a la valoración de la prue-
ba, bajo una condicionante estrictamente metodológica, pues resulta
de difícil encasillamiento en alguno de los subgrupos de clasificación
que hemos desarrollado, toda vez que se trata de uno de esos aspectos
que hemos dado en llamar megaprincipios, al mismo tiempo que consi-
dero que, con independencia de los grandilocuentes pronunciamientos
doctrinales que acompañan a este principio, es al momento de valorar
la prueba en que se aplica verdaderamente en la práctica la posición
que el juez tenga sobre la presunción de inocencia.
La presunción de inocencia, dada su propia naturaleza esencialmente
compleja y multifacética, se incardina con muchos otros de los principios
estudiados, como lo vimos en el acápite anterior cuando analizábamos
lo relativo a la responsabilidad de las partes en la aportación del material
probatorio; esto hace que se eleve, adquiriendo una jerarquía que lo
coloca entre aquellas garantías que se estudian de forma independiente,
como mismo ocurre con el derecho a la defensa.
A pesar de lo anterior, hemos decidido incluir el estudio de la presun-
ción de inocencia en este momento, pues su operatividad práctica se
materializa necesariamente en el proceso cognoscitivo que realizan los
jueces en función de probar el hecho delictivo.
223

El acusado se encuentra en una posición de desventaja, pues existen

sospechas y recelos hacia sus descargos, teniendo en cuenta el meca-
nismo mental lógico que opera en casi todos los que intervienen en el
proceso penal. Son estas razones las que motivan que la presunción de
inocencia se presente como un valladar a la tendencia natural antes
reseñada.
Bajo el imperio de este principio la valoración que haga el tribunal de

las pruebas que se presentan por la acusación debe estar condicionada
por una visión desprejuiciada del hecho y del comisor, lo cual no se
logra gratuitamente, sino por imposiciones colocadas en el ordenamien-
to en forma de garantías, que obligan al juzgador a que requiera la
demostración de la existencia del delito más allá de la presencia de
simples indicios, pruebas circunstanciales e, incluso, de la misma confesión
del hecho por parte del acusado.
El artículo 1 de la LPP consagra al principio de presunción de inocencia

como uno de los principales que informan el ordenamiento procesal
cubano, el reto está en la práctica, en lograr que el juez exija para
arribar a una determinación condenatoria, que los medios de prueba
aportados por el fiscal hayan logrado convencerlo de la ocurrencia del
hecho afirmado.
Se insiste mucho en el valor de las formas que integran este principio, en

el sentido de que un imputado debe ser considerado inocente y tratado
como tal hasta el momento en que se dicte una sentencia condenatoria
en su contra, lo cual tiene sin duda mucha importancia, pero no radica
ahí la esencia garantista de este principio. Hipotéticamente se puede
dar el caso de que un imputado haya sido tratado durante toda la fase
previa de investigación y en el propio juicio oral con extremo cuidado y
consideración, en correspondencia con la presunción de inocente que le
protege, pero que el tribunal esté permeado de prejuicios de culpabili-
dad que comprometen su imparcialidad, en cuyo caso de nada valió el
trato cuidadoso que se le dispensó si al final la sentencia le condenará
más por prejuicios que por el material probatorio practicado.
5. Principios relativos al régimen cautelar

A pesar del trecho recorrido desde que la doctrina italiana inició a prin-
cipios del pasado siglo el análisis sobre la colocación conceptual de las
providencias cautelares hasta nuestros días, aún no existe una posición
común sobre la naturaleza jurídica del régimen cautelar.
224

Contrario a lo que ocurrió con los principales temas teóricos del Dere-
cho Procesal Civil, la doctrina alemana no avanzó mucho en el estudio
de las medidas cautelares, las que no fueron vistas como una categoría
propia, sino que la consideraron un apéndice de la ejecución forzada,
colocadas frente a este en la misma posición de accesoriedad en que los
procedimientos probatorios se encuentran con relación al proceso de
cognición (Calamandrei).
Para Chiovenda la actuación de la Ley en el proceso puede asumir tres
formas fundamentales: cognición, conservación y ejecución; y coloca a
la función cautelar dentro de la conservación y por ello como una “for-
ma autónoma de la tutela jurisdiccional”.
A tono con el pensamiento chiovendiano, Carnelutti describió que el
proceso civil tiene tres tipos de funciones: la formación del mandato
(proceso jurisdiccional), su ejecución (de la ejecución) y su aseguramiento
(de la prevención). Las dos primeras tienen como cometido la composi-
ción definitiva del litigio, mientras que la tercera logra su composición
provisional. Para Carnelutti la providencia de cautela no es una reso-
lución cualquiera, ni posee la particularidad de representar el anticipo
o adelanto de un reconocimiento judicial del derecho enjuiciado, sino
que es la expresión última de un proceso animado por un propósito es-
pecífico y, por lo tanto, con consecuencias jurídicas propias: “el proceso
cautelar autónomo” (De Lázzari).
El más completo análisis de la doctrina clásica italiana sobre este tema
se debe a Calamandrei en su Introducción al estudio de las providencias
cautelares. Para el continuador de la obra de los grandes maestros
fundadores, las providencias cautelares no pueden ser consideradas
como una especie de tertium genus entre la cognición y la ejecución,
sino que por su fisonomía procesal propia constituyen la conclusión de
un proceso separado, que es el proceso cautelar. Las providencias cautelares
son, al igual que las definitivas, decisiones sobre el mérito; solo que en
el caso que se analiza se pronuncian sobre el fundamento de la acción
cautelar, por lo que es un mérito distinto al que sirve de fundamento a
las providencias definitivas.
Redenti marcó una nota discordante en la doctrina italiana y opinó que

la providencia cautelar no es más que una anticipación eventual de la
sentencia definitiva, no existiendo, por tanto, ni derecho, ni acción cautelar
autónomos.
Un sector prestigioso de la doctrina española actual, que constituye
nuestro referente conceptual más cercano, en la misma cuerda que
los maestros italianos, considera que nos encontramos en presencia
225

de una tercera subfunción autónoma de la jurisdicción, junto a la de-

clarativa y a la de ejecución, que necesita de un proceso propio de rea-
lización. Esta tercera manifestación de la labor jurisdiccional, que sirve
para asegurar la función de juzgar y la de ejecutar lo juzgado, debe
desarrollarse formalmente a través de un proceso, al que debe calificarse
como “proceso cautelar” (Barona Vilar).
En la búsqueda del fundamento constitucional del régimen cautelar
Ortells Ramos lo coloca como parte del Derecho de acción, que consagra
el artículo 24.1 de la Constitución de ese país, bajo la conocida defini-
ción de tutela judicial efectiva. Este artículo de la Constitución española
desdobla el contenido de la función jurisdiccional en dos componen-
tes básicos: juzgar (declarar el derecho) y hacer cumplir lo juzgado
(ejecutar lo declarado) (artículo 117.3 de la propia Constitución). Dentro
de esta dicotomía funcional el profesor Ortells Ramos inserta lo que
denomina como “derecho a una tutela judicial cautelar”, que eviden-
temente tiene una construcción de naturaleza jurisprudencial, pues no
está visiblemente descrito en la letra del mencionado artículo 24.1 y de
las interpretaciones que originariamente se derivan del mismo.
La Constitución cubana no consagra el Derecho de acción dentro del
catálogo de los Derechos fundamentales, por lo que es inútil hurgar en
la búsqueda de asidero constitucional a una tutela cautelar derivada de
la función jurisdiccional. Son las leyes procesales las que configuraron
normativamente el régimen cautelar en ambos campos. En el ordenamiento
procesal civil no se rebasó la concepción meramente apendicular de
garantía de la ejecución, con el embargo como medida cautelar por
excelencia. Esta situación normativa marca la orfandad que caracteriza
nuestra doctrina sobre este tema. En el proceso penal es una medida
de aseguramiento al proceso de tipo personal, quedando excluido el
ámbito de los bienes que son instrumentos y efectos del delito.
Nuestra posición al respecto es concordante con la sentada por el profe-
sor Alcalá-Zamora en su antológico Proceso, autocomposición y autodefensa,
para quien el proceso debe ser visto como unidad o conjunto y no como
etapas o fases del mismo. En tal sentido le niega al régimen cautelar la
autonomía de proceso, al carecer de substantividad y reducirse a ser un
episodio de un proceso principal.
Para nosotros el concepto de proceso está asociado a la existencia
de una relación jurídica de naturaleza triangular, por la intervención
de las partes y el órgano jurisdiccional, cuya constitución comienza
con el ejercicio de la acción y termina con la decisión definitiva del
juez, una vez firme. Pretender ver en el régimen cautelar la existencia
226

de un tipo procesal autónomo equivale a considerar en igual dimensión

las fases impugnativas, lo cual no es posible, pues ello implicaría, al
decir de Alcalá-Zamora, destruir la unidad de la relación procesal, que se
extiende desde el primero al último acto del juicio, a través de todas sus
etapas. Razón por la cual vemos al régimen cautelar como un incidente
dentro del proceso principal, de naturaleza puramente instrumental,
concebido para garantizar el éxito de la pretensión principal, ya sea de
conocimiento o ejecutiva.
5.1. Presupuestos de las medidas cautelares
Si bien la definición de la naturaleza jurídica del régimen cautelar es
aún un tema sobre el cual no existe consenso en la doctrina, no ocurre
lo mismo con la delimitación de sus presupuestos y características esenciales.
El dilema fundamental del régimen cautelar estriba en que se adopta-
rán medidas restrictivas de derechos que no se apoyan en un título, piedra
angular de cualquier tipo de ejecución forzada. Razón por la cual se
hace necesaria la definición de unos mínimos que deben darse para que
se justifique la intervención coactiva del tribunal. A estos mínimos la
doctrina los denomina presupuestos de las medidas cautelares.
A partir de Calamandrei la doctrina simpatiza unánimemente con las
categorías de fumus boni iuris y de periculum in mora, como los dos
presupuestos esenciales que condicionan la aparición del régimen cautelar
en todas las modalidades procesales, a los que algunos agregan para el
proceso civil la prestación de una adecuada contracautela, como otro
presupuesto al mismo nivel que los anteriores.
En el proceso civil, familiar y modalidades afines, el término fumus boni
iuris o humo de buen derecho, denominado también como verosimi-
litud o apariencia del Derecho, se utiliza para definir la apreciación
apriorística que debe realizar el juez sobre la justeza de la pretensión
que se formula, que justifique aplicar una medida que, sin fundamento
en título alguno, altere el régimen jurídico del demandado, ya sea en
su patrimonio o incluso en su persona.
La determinación del fumus se limita a un juicio de probabilidades, ya
que no se está decidiendo sobre la cuestión de fondo que se litiga,
sino que es una valoración de hipótesis que justifique medianamente la
adaptación de la medida de coerción.
Las exigencias para la comprobación de la verosimilitud del derecho
alegado o de la posible culpabilidad del imputado, tienen un baremo
mucho más dúctil que para la comprobación del derecho subjetivo
controvertido o la culpabilidad real del acusado, sobre lo que versará
227

la resolución que ponga fin al proceso, ya que en sede cautelar el tribunal

no entra a juzgar el fondo del litigio, sino que se limita a una valora-
ción general apriorística. Esta valoración puede calificarse de superfi-
cial, pues lo contrario sería invertir el orden lógico de las cosas y abrir
una fase probatoria anticipada, en un momento del proceso donde no
es posible ni necesario y por demás inútil. Esta es la razón por la cual las
legislaciones en lugar de hablar de pruebas, utilizan los términos: medios
de comprobación, justificaciones, indicios, valoración provisional, etc.
Se trata por lo general de alejarse lo más posible del término prueba,
reservado para definir la actividad procesal encaminada a lograr certeza
sobre el fundamento de fondo del controvertido.
El proceso civil cubano desconoció la existencia de un régimen cautelar
propiamente dicho, pues se limitó a regular el embargo como única
medida nominada, con la sola finalidad de asegurar las responsabili-
dades pecuniarias derivadas de la acción ejercitada o que se pretende
ejercitar.
La promulgación del Decreto Ley 241, de 26 de septiembre de 2006,
que introdujo el proceso económico en la LPCALE, dispuso un régimen
cautelar propio para esta nueva modalidad procesal, que fue utiliza-
do por el CGTSP, para hacerlo extensivo al proceso civil y al familiar a
través varias instrucciones, que encontraron asidero sistematizado en
la Instrucción No. 216/12, para el proceso de familia y la Instrucción
No. 217/12, para el proceso civil.
Con Pérez Gutiérrez, cuyas opiniones conducen parte de mis razonamien-
tos en el análisis de nuestro Derecho, considero que la norma procesal
cubana generadora de este nuevo régimen cautelar (arts. 801, 802 y
804) no ofrece un dibujo adecuado de los presupuestos en tanto concierta,
cómo único con ese carácter, el que reside en la existencia del peligro,
pues sitúa el fumus solo para las reclamaciones de pago y la caución
como potestativo del tribunal.
El periculum in mora fue definido por Calamandrei como el interés es-
pecífico que justifica la emanación de cualquier medida cautelar. De
esta forma el maestro italiano colocó este presupuesto como premisa
primigenia del régimen cautelar y estimó que está presente siempre
que exista un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una
providencia jurisdiccional definitiva. El periculum debe ser visto como
el peligro de un ulterior daño marginal que puede derivarse del retardo
de la resolución definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proce-
dimiento ordinario.
Por lo general el peligro suele desdoblarse en una proyección inme-
diata y otra mediata. La primera está referida a que la no adopción
228

de una medida cautelar pueda provocar un perjuicio para el status ju-

rídico actual de quien la solicita, mientras que la mediata se refiere a las
consecuencias que pueda traer para el actor su no adopción, de cara a la
ejecutividad del derecho que se le reconozca en la sentencia que ponga
fin al proceso.
El otro elemento indispensable en el análisis del periculum es el relativo
a la objetividad del pretendido daño alegado, que debe tener para el
juez una magnitud tal que justifique la adopción de la medida invasi-
va. En este tópico ocurre algo similar a lo ya explicado con relación al
fumus, o sea, no se trata de probar la existencia de un daño efectivo,
ni la presencia de un actuar malicioso del demandado, basta que se
brinde al juez los argumentos y elementos que hagan presumir que la
no adopción de la medida cautelar podrá producir un daño inmediato
para el solicitante, o el logro de una sentencia inútil, ante la imposibili-
dad de su ejecución.
El artículo 804, al describir el periculum, no lo condiciona, como hacen

otras legislaciones, a la falta de efectividad que podría tener la senten-
cia estimatoria, de no adoptase la medida solicitada, sino que lo hace
depender de la existencia de circunstancias que evidencien el riesgo
cierto de daño irreparable para la parte actora, sin especificar si se trata
de un riesgo presente o futuro. Esta formulación tan abierta posibilita
que se pueda alegar la presencia del periculum sin asociarlo necesariamente
a un futuro incumplimiento del fallo dispuesto.
No obstante esta amplitud de la tutela cautelar, el artículo arrecia las

exigencias que por lo general se estipulan para la acreditación del
periculum, normalmente asociado a un posible peligro de inejecución de lo
dispuesto; en nuestro caso se hace depender la decisión del juez de la
existencia de circunstancias debidamente acreditadas que evidencien
el riesgo, por lo que se inscribe dentro de la modalidad denomina como
medidas de peligro concreto.
La cautela, conocida también por caución o contracautela, en oposición
este último término a la medida cautelar concedida al actor, no siempre
forma parte del catálogo de los presupuestos en la obra de algunos au-
tores. No obstante, se considera como una pieza fundamental del siste-
ma de tutela cautelar, basado en la inseguridad que significa la decisión
adelantada del juez al adoptar una medida cautelar, por lo que tributa
a una función de equilibrio, para garantizar la igualdad de las partes.
Calamandrei dejó sentado que la definición chiovendiana de contracautela,
proviene de representar una cautela de la cautela, ya que, mientras
229

la providencia cautelar sirve para prevenir los daños que podrán nacer
del retardo de la decisión principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la
urgencia, las exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caución que
se acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarci-
miento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la exce-
siva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablecer el
equilibrio entre las dos exigencias discordantes. Decía gráficamente el
maestro italiano que si la medida cautelar dispuesta reputaba injusta al
resolverse sobre el mérito en la sentencia, la cautela operaba como un
contraveneno, para remediar eficazmente el daño que pueda haberse
derivado de la decisión provisoria del juez.
Se trata de lograr el necesario equilibrio que eventualmente se rompió
desde el momento en que el juez decidió adelantar un título que no
está basado en la certeza del derecho alegado, sino solo en una apa-
riencia del mismo. Se pretende crear un pontón de salvamento para el
caso de que, al momento de fallar, el juez decida desestimar la preten-
sión del actor y evitar el perjuicio que puede haber producido la medi-
da cautelar en el demandado.
En nuestra Ley la contracautela se regula como la exigencia de una
fianza o caución a depositar por el solicitante de la medida, pero no
se presenta como un presupuesto, pues el artículo 802 lo deja potesta-
tivamente en manos del tribunal y los presupuestos tienen naturaleza
indispensable para su adopción.
Por su parte, en el proceso penal cubano el fumus se nos presenta como
la existencia de elementos de culpabilidad que hagan presumir que la
persona sobre la cual recaerá la medida es el autor del delito, o sea,
que exista una sospecha fundada de la participación del imputado en el
hecho punible. El fumus queda configurado en la LPP en el artículo 252.2,
donde se exige que “aparezcan motivos bastantes para suponer res-
ponsable penalmente del delito al acusado, independientemente de la
extensión y calidad de la prueba que se requiere para que el Tribunal
pueda formar su convicción en el acto de dictar sentencia”.
En el ámbito penal el periculum se presenta, al igual que en el proceso
civil, asociado a la buena marcha del proceso y el cumplimiento efectivo
de la sentencia, solo que en este ámbito la buena marcha del proceso
tiene que ver con evitar la posible fuga del imputado o que trate de
entorpecer la investigación. Para esta valoración, muchas veces se tienen
en cuenta parámetros como la gravedad del delito, y se entiende así
que existe una relación directamente proporcional entre la gravedad
del delito y el riesgo de fuga o de ocultación de las pruebas que en su
contra puede haber.
230

El peligro de fuga u obstaculización de la investigación no está delimi-

tado con claridad en la LPP como un presupuesto para la adopción de
las medidas cautelares. Por razonamiento inverso de lo regulado en el
artículo 253, es posible colocarlo como un presupuesto para la más grave
de las medidas, que es la prisión provisional, a lo que se incorpora, de la
mano de ese mismo artículo, la denominada alarma social y el peligro
de reiteración.
Evitar la posible reiteración es una medida de prevención general totalmen-

te ajena al régimen cautelar, al igual que la alarma social, solo que sobre
este último tópico no es pacífico en la doctrina y la jurisprudencia
de muchos países. El criterio preponderante en la doctrina es que no se
debe introducir otro presupuesto que no sean los estrictamente procesales,
y no aquellos que tienen asiento en un fin exclusivo de la pena, que es
la prevención general, ajena al régimen cautelar.
El tratamiento que este tema tiene en nuestra ley es el resultado de

la herencia española, que contenía la alarma producida por el delito
como un elemento a tener en cuenta al momento de disponer la apli-
cación de la prisión provisional. Posición que fue progresivamente cam-
biando en la Ley española a partir de sucesivas modificaciones ocurridas
en 1980, 1983, 1984 y finalmente en 2003, pero no fue hasta esta últi-
ma que se eliminó la alarma social como elemento a tener en cuenta
para la aplicación de la prisión provisional, a fin de acomodar la norma
procesal a los sucesivos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
de ese país. No obstante, alguna doctrina española aún considera que
la eliminación de la alarma entre los elementos que regulan los artículos 503
y 504 de la Ley, no implican que el juez, en uso de su libertad de crite-
rio, la valore al momento de decidir la medida a aplicar, a partir de la
trascendencia de los hechos cometidos (Montón García).
Siempre he sostenido que los escenarios sociales y culturales de cada
país condicionan el alcance al que puede aspirar la ley y, en tal sentido,
la eliminación del nivel de alarma que el delito produce en el seno de
una comunidad, por la magnitud del daño causado a las víctimas o a
una colectividad, debe ser tenido en cuenta con mucho peso al momento
de imponer la medida cautelar de prisión provisional, aun reconociendo
que no constituye un presupuesto del régimen cautelar, pero sí un elemento
de integración del juicio de ponderación del juez.
Una vez repasado el escenario cautelar en general, abordaremos los
principios que perfilan este régimen, que permiten guiar al juez en la
adopción de las medidas cautelares.
231

5.2. Instrumentalidad
El término fue propuesto por Calamandrei, quien dejó sentado desde
un inicio que estaba abierto a que fuera sustituido por otra expresión
que pudiera describir mejor la noción de dependencia del régimen cau-
telar a la existencia de un proceso principal donde se debatiera el de-
recho de fondo. No obstante su responso sobre la felicidad del término
utilizado, lo cierto es que trascendió y la doctrina lo asimiló sin repa-
ros, razón por la cual nuevamente viene en nuestro auxilio el trazado
doctrinal del maestro florentino, quien dejó sentado que el carácter
instrumental de las medidas cautelares constituía justamente la nota
verdaderamente típica que las caracterizaba. Destaca el procesalista
que ellas nunca constituyen un fin en sí mismas, ya que están preordenadas
a la emanación de una ulterior decisión definitiva, al resultado práctico
de las cuales aseguran preventivamente. “La expresión marcará”, decía,
“su efímero ciclo vital”.
La característica que trata de definir el término es que las medidas
cautelares solo pueden existir, funcional y temporalmente, dentro de
un proceso o en función de este. Las que se adoptan una vez comenzado
el proceso tienen vigencia mientras que este exista y solo perduran más
allá de la sentencia solo como parte del proceso de ejecución. En el caso
de las medidas que se adoptan de manera previa, solo surgen porque
se solicitan como parte de un proceso que se pretende promover y su
vigencia está condicionada a un plazo que la Ley establece para que se
formule la pretensión, vencido el cual la medida cautelar pierde vigencia
ipso facto, si el actor no hace la promoción. En la LPCALE la instrumen-
talidad puede derivarse de la interpretación de los artículos 801 y 806
in fine; en el ordenamiento procesal penal, aunque consustancial a su
naturaleza no hay una formulación concluyente al respecto.
5.3. Jurisdiccionalidad
Esta característica se refiere a la obligatoriedad de que las medidas cau-
telares sean dispuestas por un órgano jurisdiccional. Está asociado a
uno de los principios que vimos cuando estudiamos los principios de la
actividad jurisdiccional, que es el de exclusividad, pues, si la actividad
cautelar tiene su fundamento en la buena marcha de la actividad ju-
risdiccional y tiene como cometido lograr el éxito de la sentencia, las
facultades de adopción deben estar en el ámbito de los tribunales. A
esto se une que, por tratarse de medidas que imponen determinados
márgenes de coerción, deben ser los jueces los facultados para su de-
terminación.
En el proceso civil las medidas cautelares son consustanciales al desempe-
ño jurisdiccional, como una subfunción, por lo que esta característica
232

no tiene mayor nivel de conflictividad. No ocurre lo mismo en el campo

del proceso penal, donde el escenario se presenta más complejo y con-
trovertido, pues las medidas cautelares, incluida la más invasiva que es
la prisión provisional, no son atribuciones de los jueces.
La trascendente reforma del proceso penal cubano de 1973, cuando se
promulgó la Ley No. 1251, de Procedimiento Penal, que puso fin a la
vigencia en Cuba de la Ley española, consagró el principio de jurisdic-
cionalidad en la adopción de las medidas cautelares, las que eran dispues-
tas por el tribunal, dentro de las 72 horas siguientes del recibo de las
actuaciones, previa audiencia verbal en la que participaban el fiscal y el
defensor. No se trataba de un tribunal o juez de cautela, como los que
ahora proliferan en el modelo latinoamericano, sino el propio tribunal
que en su día tendría a su cargo el juzgamiento.
Lamentablemente este panorama perduró hasta 1977 que se promulgó
la actual LPP, que dejó en manos del fiscal la adopción de la medida
cautelar, con una revisión judicial inmediata. Un nuevo panorama se
impuso a partir de 1994, en que se promulgó el Decreto Ley No. 151, de
10 de junio, que, en palabras del profesor Rivero García, pasó el señorío
del aseguramiento a manos de la policía y la instrucción, excepto la
prisión provisional, cuya decisión quedó en poder del fiscal; cesando a
partir de ese momento todo control judicial en el aseguramiento del
acusado.
El profesor Bodes Torres trata de encontrar asidero a este proceder

alegando que se corresponde con las “tendencias modernas del dere-
cho procesal”, lo cual no es acertado, pues la doctrina y la legislación
unánimemente se manifiestan a favor de que solos los tribunales pueden
tener facultades para imponer medidas cautelares, sobre todo la que
implique privar de libertad al imputado.
5.4. Provisionalidad
Se conoce también como provisoriedad y fue denominado por
Calamandrei como el “carácter más constante y distintivo de las providen-
cias cautelares”; está ligado a la característica de dependencia procesal
antes mencionada, pues identifica que los efectos que emanan de las
medidas cautelares tienen una duración limitada, en contraposición a
la que emana de la sentencia que tiene una proyección definitiva, a las
que Carnelutti denominó “satisfactivas”.
Se dice que las medidas cautelares no tienen una vocación de perdurar,
pues se adoptan para garantizar el cumplimiento de una sentencia pos-
terior o para evitar un daño inminente vinculado a la tramitación de un
233

proceso, y por esa razón no se constituyen como un título definitivo,

sino con vigencia solo mientras perduren los presupuestos que dieron
lugar a su adopción.
Esta característica es la que posibilita que una medida cautelar pueda
ser adoptada y luego revocada o, habiendo sido denegada una vez,
pueda ser adoptada en un momento posterior del proceso.
Está muy ligado a la temporalidad, pues define una vigencia limitada
en el tiempo que describe su interinato, o sea, que está asociada no
justamente al paso del tiempo, sino a la existencia de las condiciones
que hicieron factible su adopción. La medida cautelar se adopta para
tener una vigencia temporal máxima asociada a la vida el proceso, pero
vinculada a la existencia y mantenimiento de los presupuestos que la
condicionan; esto último es lo que caracteriza su provisoriedad.
La temporalidad adquiere una mayor relevancia como principio en el
ámbito del proceso penal, pues allí su vigencia está asociada mucha
veces a un plazo que establece la propia norma procesal, de tal suerte
que hay medidas, generalmente las que privan de libertad, que no pue-
den mantenerse más allá de un tiempo determinado, aunque no haya
terminado el proceso o incluso aunque persistan las condiciones que
motivaron su adopción.
5.5. Variabilidad
Este principio identifica su carácter de decisión mutable o flexible, en
el sentido de que, una vez dispuesta por el tribunal, puede modificarse
en todo momento y en cualquier dirección, ya sea para sustituirla por
otra de las que existan en la ley o por una medida de tipo innominada;
el juez puede incluso mantener la medida y solo incrementar su ámbito
de aplicación, haciéndola más onerosa para quien la soporta o, incluso,
puede decretar el cese de la medida, generalmente a solicitud de quien
la sufre, ya sea por haber desaparecido las condiciones que motivaron
su adopción o por la prestación de una fianza liberadora.
Apuntaba Calamandrei que las medidas cautelares se pueden conside-
rar emanadas de la cláusula rebus sic stantibus, puesto que no contie-
nen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado
y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáti-
camente fijada para siempre, sino que constituyen, para proyectarla en
el porvenir, una relación jurídica nueva, destinada a vivir y, por tanto, a
transformarse si la dinámica de la vida lo exige; dicho en otras palabras,
que varían cuando cambien los presupuestos que la condicionaron, pues
no se adoptaron para regir de forma definitiva, sino interinamente.
234

Este principio es uno de los que goza de mayor claridad en su plasma-

ción normativa, como lo vemos de lo dispuesto en el artículo 806 de
la LPCALE, que deja claro que “la medida cautelar, una vez dispuesta,
podrá ser sustituida, modificada o revocada, a instancia de cualquiera
de las partes, cuando hayan variado o cesado las circunstancias que
determinaron su adopción, con sujeción al procedimiento a que se
contrae el artículo anterior”.
En igual sentido se pronuncia el ordenamiento procesal penal en su
artículo 251, que regula que tanto la prisión “provisional o cualquier
otra medida cautelar solo puede mantenerse mientras subsistan los
motivos que la originaron”.
5.6. Proporcionalidad
Este principio es conocido también como de homogeneidad, e identifica
aquella característica de las medidas cautelares que describe el necesario
correlato que debe existir entre lo solicitado por el actor en su pretensión
y el alcance de la medida cautelar.
Teniendo en cuenta que la disposición cautelar implica una invasión en
el ámbito jurídico de quien la sufre, sin basamento en un título consolidado,
sino meramente provisorio y surgido de una presunción del derecho
solicitado, la proporcionalidad se nos presenta como un parámetro de
sentido común o comedimiento para evitar que este interinato sea más
gravoso que lo que se dispondrá en la resolución estimatoria definitiva.
Esta característica adquiere en el proceso penal una consideración
sustancial, de tal suerte que se vincula directamente la magnitud de
la medida cautelar al tipo de sanción que prescribe la norma penal
imputada. Esta característica es la que impide que, en determinados
tipos delictivos que no llevan aparejada la privación de libertad o esta
es muy pequeña, se pueda imponer como medida cautelar la prisión
provisional, así como en los casos en que demora el proceso investigativo
debe velarse que el tiempo de prisión preventiva no sobrepase el tiempo
mínimo previsto para el delito que se imputa.
6. Principios relativos al régimen de los recursos

En materia de recursos la problemática estriba en la necesidad de que la
ley procesal brinde a las partes la posibilidad de combatir todas aquellas
decisiones que pueda adoptar el tribunal, tanto resolviendo cuestiones
que se vayan produciendo durante la tramitación del asunto, como las
que pongan fin a los diferentes procedimientos. Queda fuera de este
235

análisis el denominado recurso de queja, previsto en el artículo 53 de

la LPP, para que el imputado pueda combatir las decisiones adoptadas
por el instructor (la Ley habla de resoluciones, lo que no se corresponde
con lo que realmente ocurre en la práctica), que puedan causarle un
perjuicio irreparable, en virtud de la facultad de control que el fiscal
ejerce sobre la fase preparatoria (art. 105); pues se trata de un medio de
impugnación de naturaleza administrativa, que requeriría un análisis
particularizado, fuera de los principios del proceso.
Esta posibilidad de interactuar en aras de corregir lo que se ha decidido, se
relaciona con los principios de contradicción y de igualdad en el debate;
la contradicción se manifiesta precisamente en la posibilidad que debe
existir de mantener la permanente interlocución durante el desarrollo
del debate, de forma tal que se pueda garantizar el derecho a ser oído
durante todo el tiempo que dure la contienda, lo cual tiene en los recur-
sos una vía de materialización; por su parte, la igualdad se manifiesta
en que generalmente la parte que recurre denuncia la vulneración de
algún derecho cuyo irrespeto por el actuante, según su consideración,
lo ha colocado en posición de desventaja en el debate.
No está recogido en la Constitución cubana el derecho a la impugna-
ción de las resoluciones judiciales dentro del catálogo de los derechos
fundamentales, ni en ninguna otra parte del texto constitucional, por
lo que no puede hablarse de un desarrollo que se corresponda con las
implicaciones que puedan derivarse del derecho a los recursos que recoge
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San
José de Costa Rica. Del segundo Cuba no es signataria por no formar
parte de la Organización de Estados Americanos, desde su expulsión en
el año 1962. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue
rubricado por Cuba pero en la fecha de publicación de este texto aún
no tiene un reflejo correlativo en la normativa interna.
La plasmación positiva del derecho a impugnar en sede del enjuiciamiento
civil está recogida en el artículo 601 de la LPCALE, que dispone que
“las resoluciones judiciales son impugnables, según el caso, por medio
de los recursos de súplica, apelación y casación”; en la norma procesal
penal no existe un precepto similar a este.
Existe una distinción teórica entre medios de impugnación y recursos.
Dentro del primero están comprendidos todos los medios en manos de
las partes para combatir decisiones judiciales, por lo que es visto como
el género, mientras que los recursos son la especie, pues son aquellos
medios de impugnación que sirven para sindicar resoluciones judiciales
que aún no han adquirido firmeza, a los que la doctrina denomina
236

como “medios de impugnación en sentido estricto” (Ortells Ramos). En

correspondencia con ello las leyes le conceden un tratamiento distin-
to a la revisión, la cual no es considerada un recurso sino un procedi-
miento, dado su carácter independiente, al estar destinada a sindicar el
fundamento de una sentencia que ha adquirido firmeza y, por tanto,
representa la máxima de las excepciones a la inmutabilidad del instituto
de la cosa juzgada material.
6.1. Doble o único juzgamiento
Los primeros principios en este ámbito son los referidos a dilucidar la
disyuntiva de permitir o no que una vez juzgado un caso se pueda pro-
ducir una revisión integral del mismo por un tribunal superior o si esa
revisión solo está limitada a cuestiones esenciales de Derecho. En de-
pendencia de la fórmula que se adopte es que se puede hablar de prin-
cipios del juzgamiento en única o en doble instancia.
En correspondencia con lo anterior, se denomina instancia a la posi-
bilidad de conocimiento integral o semi-integral del contenido del
proceso, de forma tal que hay doble instancia cuando el tribunal
ad quem tiene una posibilidad de conocimiento similar que la que tuvo
el tribunal a quo, pudiendo participar en la práctica de las pruebas y
decidir sobre la totalidad de lo controvertido, con la única previsión
que impone la prohibición de la reformatio in peius en lo que tiene que
ver con el ámbito de su decisión, la cual queda limitada a las condiciones
subjetivas que impone la parte recurrente.
6.2. El agravio
A pesar de la aceptación doctrinal generalizada del agravio como ele-
mento esencial del derecho a recurrir, la normativa cubana no lo tie-
ne explícitamente reflejado, aunque en el ordenamiento procesal civil
puede interpretarse su exigencia de lo regulado en el artículo 605 de
la LPCALE, que deja claro que ninguna resolución judicial podrá ser re-
vocada por motivos de forma “a menos que la omisión o defectos pa-
decidos hayan podido causar un real estado de indefensión”. En este
artículo se deja sentado que los quebrantamientos formales no tienen
la relevancia suficiente para producir la revocación de una decisión, por
lo que la parte tiene la carga de fundamentar en su solicitud que la vio-
lación cometida le produce un determinado perjuicio y que este tiene la
suficiente relevancia, lo que en la terminología jurisprudencial cubana
se denomina como que el defecto formal trasciende al fallo.
En lo relativo al agravio como presupuesto y principio que franquea
el acceso al recurso, se impone dilucidar si cualquier violación cometi-
da puede dar pie a que se acoja el recurso interpuesto o solo aquellas
237

que vulneran derechos de las partes y que las colocan en estado de

indefensión al romper el equilibrio procesal. Montero Aroca es del
criterio que la estimación del recurso no puede depender de que se
haya producido indefensión o no, sino de que el acto procesal, realizado
con infracción de la norma procesal, pueda o no a pesar de ello producir
los efectos que le son propios. De la tesis de Montero Aroca se deduce
que la autoridad que conoce de un recurso debe pronunciarse favorable
a su prosperidad siempre y cuando se vulnere una norma procesal, con
independencia de que en ese momento no sea posible vincular a la
formalidad quebrantada con el daño a los derechos. Las leyes procesa-
les cubanas no se comprometen con ninguna consideración respecto a
lo que estamos analizando, pero es criterio jurisprudencial, en lo que
al recurso de casación respecta, que solo franquea la prosperidad del
recurso interpuesto aquella violación de la norma procesal cuyo proceder
indebido trasciende al fallo.
Creo que cualquier posición extrema es peligrosa; reconocer que ante
cualquier violación de las formalidades procesales el recurso debe pros-
perar es ir en contra del principio de economía procesal, provocando
devoluciones constantes de las causas al solo efecto de que se corrijan
errores que pueden resultar intrascendentes, sin que esto contribuya
para nada al valor justicia. Tampoco es conveniente tratar de buscar
una correlación directa entre la formalidad quebrantada y un derecho
fundamental vulnerado, aunque es justo reconocer que es esta la posi-
ción con la que más simpatizamos, siempre que no se vea de una forma
esquemática y simplista, responsabilidad que recae necesariamente en
manos de los jueces encargados de valorar el caso en vía de impugnación.
En ambos ordenamientos procesales se regulan los recursos en un
estricto catálogo numerus clausus, de tal suerte que las resoluciones
judiciales únicamente pueden ser combatidas por los medios espe-
cíficamente regulados en la Ley, que son la súplica, la apelación y la
casación. En este particular el enjuiciamiento civil se diferencia del penal
en que, paralelo a los recursos específicamente regulados, coloca en la
ley otros instrumentos en manos de las partes para combatir decisio-
nes judiciales interlocutorias, como es la protesta, que, a pesar de no
estar regulada específicamente dentro del catálogo de los recursos, en
el cuerpo del ordenamiento, se franquea su posibilidad para combatir
decisiones tales como la no admisión de determinados medios de prueba
propuestos por las partes, o contra la decisión que adopta el tribunal
en el desarrollo del juicio oral, al no admitir una pregunta por capciosa,
sugestiva o impertinente. La protesta por lo general se resuelve de for-
ma inmediata por el mismo tribunal que adoptó la decisión y tiene un
carácter propedéutico, por lo que se inscribe en la categoría de los
remedios procesales.
238

En ambas leyes procesales los recursos de apelación y casación están

concebidos para combatir las sentencias, así como cualquier otro tipo
de resolución que no sea específicamente una sentencia, pero que ponga
fin a un proceso, haciendo imposible su continuación.
La apelación es un recurso que propicia el doble juzgamiento, pues en

determinados casos previstos en la norma el tribunal superior practica
pruebas y decide sobre el hecho probado con la misma libertad que
el tribunal de instancia. Las normas no lo condicionan a determinadas
causas o motivos, por lo que se inserta dentro de lo que se conoce como
recursos ordinarios, o sea, que puede invocarse cualquier violación, tanto
procesal como sustantiva.
El recurso de casación, previsto en ambos ordenamientos para com-

batir las sentencias dictadas por los tribunales provinciales, es del tipo
extraordinario, ya que la norma predetermina, en estricto numerus
clausus, los motivos por los cuales es posible interponerlo, lo cual lo
convierte en un medio impugnativo de único juzgamiento, ya que el
TSP tiene limitada su actuación a un examen estrictamente jurídico.
Por su parte, el recurso de súplica se inscribe dentro del tipo que la

doctrina alemana denominó en su día como remedio procesal, y va
dirigido a combatir resoluciones de naturaleza interlocutoria, como las
providencias y los autos y tienen en la mayoría de los casos una función
propedéutica, o sea, preparatoria del recurso que en su día podrá es-
tablecerse contra la resolución definitiva. El recurso de súplica tiene un
efecto no devolutivo, con el que se identifica aquel tipo de impugna-
ción en la cual es el propio órgano que dictó la resolución, quien resuelve
el recurso, a diferencia del recurso de efecto devolutivo, en el que el
conocimiento y solución corresponde a un órgano superior, como la
apelación y la casación.
El sistema procesal cubano actual se apartó de la consideración de la

normativa precedente, de estimar a la Nulidad como un recurso. La nuli-
dad en el enjuiciamiento civil cubano es un incidente que se tramita
dentro del proceso principal, encaminado a subsanar violaciones
procesales que se detecten antes de que se dicte la sentencia y exige
que para que se decrete la nulidad de las actuaciones procesales debe
existir una violación que no encuentre enmienda o solución por otra
vía y que el supuesto perjuicio que se señala sea de una relevancia que
pueda producir indefensión; la nulidad no disfruta de un tratamiento
individualizado en el proceso penal.
239

6.3. Prohibición de la reformatio in peius

La prohibición de la reformatio in peius, conocida también como
prohibición de la reforma peyorativa o reforma en perjuicio, es aquel
principio que impera en el proceso, en virtud del cual resulta imposible
que el órgano encargado de conocer el asunto en vía de recurso pueda
alterar los límites objetivos y subjetivos que han sido trazados por el
recurrente y con ello agravar la situación procesal que quedó fijada por
la sentencia de instancia, salvo en aquellos casos en que ambas partes
hayan recurrido, en cuyo caso el tribunal ad quem tendría plena libertad
de decisión.
Este principio está encaminado a lograr que las partes se sientan seguras
al momento de interponer el recurso, sabiendo que dicha actuación
no implicará en ningún caso un empeoramiento de su situación en el
proceso, pues el tribunal ad quem no podría, en virtud del imperio de
esta prohibición, sobrepasar el límite que ha sido fijado por la resolu-
ción combatida, proporcionando lo que gráficamente se ha denominado
como tranquilidad para recurrir.
Este principio posee una extraordinaria fuerza persuasiva en los or-
denamientos, toda vez que su inclusión hace que prevalezca por so-
bre otros igualmente preponderantes, lo que justifica que un tribunal
superior que detecte determinadas violaciones en la aplicación de la
ley, tanto sustantiva como procesal, no podría corregirlas si al ha-
cerlo perjudica los intereses de quien interpuso el recurso, en lo que se
podría ver una vulneración del principio general de legalidad.
La LPCALE consagra este principio de manera diáfana:
ARTÍCULO 604. Ningún recurso podrá resolverse en sentido que
agrave la situación del que lo haya interpuesto.
No ocurre lo mismo en el ordenamiento procesal penal cubano, don-
de este principio no tiene respaldo positivo, a pesar de las múltiples
modificaciones que se le han realizado a la norma. En su auxilio vino
la Instrucción No. 63, de 11 de mayo de 1977, del CGTSP, que, apoyán-
dose en la preceptiva civil, dispuso su extensión al ámbito penal, en
magnífico análisis de que su ausencia en la norma procesal penal no
implica que deba entenderse que no rija también en este campo, “ya
que es elemento implícito, consustancial a la naturaleza misma de todo
recurso cualquiera que sea su clase, que se utilice en interés y nunca en
perjuicio de quien hace uso de él”.
Sin base normativa, pero amparado en el valor vinculante de las instruc-
ciones del CGTSP, la jurisprudencia cubana acomodó su actuar a este
240

mandato, pero la carencia de un desarrollo legislativo hace que no esté

suficientemente claro el alcance de este principio en el ordenamiento
procesal penal.
Otro elemento que queda fuera del alcance de la norma, con trascen-
dencia en la actividad jurisdiccional, es si el principio ampara solo al
imputado u opera vinculado a la igualdad procesal, para ambas partes
por igual.
En la dirección apuntada anteriormente, durante algún tiempo la
prohibición la reformatio in peius fue vista como una regla de aplica-
ción para ambas partes en el debate, de tal suerte que es aquella que
recurre (acusador o acusado), quien coloca los límites subjetivos y ob-
jetivos al tribunal ad quem. Esta postura parte de la concepción pura
del principio de contradicción, que presenta a las partes en total plano
de igualdad en el debate, razón por la cual no es posible reconocerlo
como un beneficio exclusivo del acusado. En correspondencia con esta
posición el tribunal no podría, ante un recurso interpuesto solamente
por el fiscal, modificar el fallo de instancia en el sentido que beneficie al
acusado, pues si lo hace atentaría contra la prohibición de la reformatio
in peius, que en este caso favorece a la parte acusadora.
La posición ampliamente dominante en la doctrina actual considera
que el principio solo opera a favor del acusado (Maier).
El criterio antes referido tiene asiento en los postulados de un grupo de
instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana (Pacto de San José), que
consagraron el derecho de toda persona declarada culpable de un deli-
to a que el fallo fuera sometido a un tribunal superior, lo que perfiló el
derecho a los recursos como una garantía fundamental del justiciable,
de lo que se deriva que no es necesariamente un presupuesto de apli-
cación general para todas las partes participantes en el proceso penal.
Esta posición se ubica dentro de lo que se ha dado en llamar como
Derecho Penal garantista, en virtud de cuyo enfoque el recurso deja de
ser un medio general de control de la actuación de los tribunales ante
posibles violaciones de la legalidad, y por ello accesible a todas las par-
tes, para transformarse en un instrumento del acusado en su afán de
mejorar su posición en el debate y a fin de lograr lo que se conoce como
principio de la doble condena conforme o doble conformidad con la
condena, que no es otra cosa que la posibilidad o seguridad de obtener
en dos ocasiones distintas la reafirmación de la pena impuesta, como
garantía indispensable para la ejecución penal.
Maier basa su criterio en que el proceso penal no puede ser visto como
el típico proceso de partes del Derecho Privado, por lo que no opera
241

para él las reglas de la autonomía de voluntad que son típicas del pro-
ceso civil, razón por la cual el imputado no puede disponer íntegramente
de su condena, ni aun en vía recursiva; esto motiva que el Derecho
Procesal penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar
la corrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado, de
forma tal que, incluso en aquellos casos en que sea solo el fiscal quien
recurre, el tribunal tiene libertad e inclusive la obligación de alterar los
límites fijados por el recurrente, siempre que dicha modificación beneficie
la situación del imputado.
Otro aspecto vinculado al principio de prohibición de la reformatio in
peius es el que tiene que ver con la amplitud de su protección en aquellos
casos en que el tribunal ad quem decide anular las actuaciones del pro-
ceso por haber apreciado la violación de formalidades esenciales en la
tramitación del asunto. Este proceder obliga en muchas ocasiones a que
el tribunal de instancia se vea en la necesidad de volver a practicar di-
ligencias que ya había realizado, como puede ser la repetición integral
del juicio oral. En este caso no está nada claro el ámbito de libertad que
pude tener el tribunal del juicio para adoptar su sanción, pues pue-
de resultar muy común que ante un nuevo juzgamiento puedan surgir
matizaciones que inclinen al tribunal hacía la adopción de una pena
mayor que la que dispuso en la ocasión anterior; esta situación que
puede ser muy común en la vida real puede implicar una vulneración de
la prohibición de la reformatio un peius, pues, si bien es cierto que no
se trata del tribunal superior quien altera los límites del controvertido,
no es menos cierto que esta contingencia que analizamos se produce
como resultado de la interposición del recurso por parte del acusado.
De aceptarse como posible que el tribunal pueda imponer una sanción
más severa que la acordada en el primer momento, haría que se pierda
la señalada tranquilidad del recurrente al momento de tomar la deci-
sión de impugnar el fallo que estime le ha resultado adverso. Esta razón
ha hecho que se postule la extensión de la prohibición de la reformatio
in peius al tribunal del reenvío.
Estas posiciones doctrinales encontraron pleno respaldo en la nueva
normativa procesal penal que rige actualmente en la mayoría de los
países de nuestro continente, que recogen la prohibición de la reformatio
in peius solo para el acusado y la hacen aplicable hasta la decisión en
el reenvío.
III. Principios del procedimiento

Hemos rebasado el análisis de los principios que informan la dimensión
supraestructural del problema, muchos de los cuales tienen una estrecha
242

vinculación con los cánones de organización política de la sociedad, lo

que hace que en unas ocasiones informen los derechos fundamentales
y en otras son precisamente derivaciones de estos.
Nos proponemos ahora adentrarnos en el estudio de aquellos principios

que, sin estar desvinculados de los anteriores, se caracterizan por ser
fundamentalmente de tipo técnico, pues son los que estructuran al
procedimiento en cuanto a sus aspectos formales, estableciendo los
parámetros en virtud de los cuales se adecuará la labor de conocimiento
del tribunal y de actuación de las partes.
Dentro de estos principios facilitadores se encuentran los siguientes:
1. Principios relativos al impulso y desarrollo

de las actuaciones
Como ya quedó explicado precedentemente el proceso no puede co-
menzar, ya sea en el ámbito civil como penal, si previamente no se ha
producido una excitación del titular de la acción. La máxima nemo iu-
dex sine actore opera como un presupuesto de la jurisdicción. En Cuba
existió un procedimiento jurisdiccional a cargo del sistema de órganos
del arbitraje estatal, en el cual los árbitros tenían facultades para ini-
ciar el conocimiento de un asunto relativo a la contratación económica
entre empresas estatales, sin que mediara demanda, pero este sistema
peculiar de administrar justicia desapareció cuando el conocimiento de
estos asuntos pasaron a la competencia de los tribunales y se creó la
Sala de lo Económico del TSP.
Ahora bien, una vez que comienza el proceso se perfilan dos modelos
de impulso de las actuaciones, ya sea a cargo de las partes o del propio
órgano jurisdiccional, que nos permite identificar a los principios de
impulso procesal de oficio y dispositivo procesal.
1.1. Dispositivo procesal
Recuerden que habíamos dividido el tradicional principio dispositivo
en correspondencia con las facultades materiales o procesales que se
pudieran adoptar. El dispositivo procesal está asociado entonces a las
facultades de las partes para impulsar el proceso, o sea, a la existencia
de actuaciones cuya realización está subordinada a que las partes lo
soliciten, en una consecución de actos que llevan hasta que se dicta la
sentencia e, incluso, al establecimiento de los recursos y las actuaciones
que de ello puedan derivarse.
243

Este principio prevaleció durante mucho tiempo en el enjuiciamiento

civil, pues se partía de la concepción de que la administración de justicia
en este campo no podía sobrepasar la propia naturaleza privada del
conflicto, de tal suerte que el órgano jurisdiccional solo podía avanzar
en la tramitación de un asunto en la forma y medida que las partes lo
solicitaran. Las actuaciones procesales podían paralizarse a la espera
de que las partes interesaran su paso a una etapa posterior, que pro-
vocaba lo que se conocía como caducidad de la instancia, que, según
Ricci, se interpretaba como una negligencia de las partes, dueñas del
proceso, que representa un tácito abandono de la instancia, lo que pro-
tege los intereses sociales y responde a la tácita voluntad de las partes
(Sánchez Roca).
Este principio fue cediendo lugar progresivamente a un protagonismo
del tribunal en la conducción del proceso, lo que obedeció al cambio
en la concepción del papel de la actividad jurisdiccional, explicitada
con claridad por Calamandrei cuando exponía que el Estado Constitu-
cional reivindicaba para sí la función jurisdiccional como complemento
indispensable de la legislativa, por lo que se comienza a sentir que el
resultado del proceso no es extraño al interés público, ya que en todo
proceso se encuentra en juego la aplicación de la ley, es decir, el respeto
a la voluntad colectiva.
En la actualidad el principio está presente en el ordenamiento procesal
civil solo relacionado con algunas actuaciones que, si no son solicita-
das, el tribunal no las dispone, como es el caso del establecimiento de
la réplica, la formulación de dúplica (art. 238) o la solicitud de vista
(art. 355), por solo citar algunos ejemplos de nuestra LPCALE.
1.2. Impulso procesal de oficio

El principio de impulso de oficio se materializa brindando al tribunal las
herramientas procesales para enrumbar el proceso por los caminos que
la propia ley determina, una vez formulada la demanda. El tribunal no
requiere que las partes le pidan pasar de una etapa a otra, sino que ven-
cido el plazo previsto en la propia ley para cada fase, el tribunal dispone
automáticamente el paso a la subsiguiente, lo que impide que los asuntos
se paralicen, pues el propio órgano es el encargado de garantizar su
marcha progresiva en pos de la sentencia. Este principio encuentra una
clara definición positiva en la LPCALE.
ARTÍCULO 38. La dirección e impulso del proceso una vez iniciado,
corresponde al Tribunal, el que impedirá su paralización, orde-
nando de oficio, al vencer el término o plazo señalado para cada
244

actuación, el paso al trámite o diligencia siguiente, excepto que un

precepto expreso subordine su impulso a la instancia de los inte-
resados.
1.3. Preclusión y unidad de audiencia
El otro binomio de principios que forma parte de este bloque concep-
tual son los de preclusión y unidad de audiencia.
Estos principios definen la forma tempo-espacial en que se realizarán
las actuaciones, ya sea de forma concentrada en un solo acto, en cuyo
caso estaríamos en presencia de la unidad de audiencia, o por el contrario,
esparcido por el iter procesal.
La definición legislativa de adoptar uno u otro principio en un ordenamiento
procesal determinado está estrechamente ligada con el principio que
regirá la forma de las actuaciones; de tal suerte que, cuando prevalece la
oralidad, se tiende a concentrar las actuaciones procesales, mientras que, si
la escritura es el principio fundamental, por lo general la preclusión ayuda
a lograr la marcha progresiva del proceso.
Preclusión es cierre o clausura y en el ámbito procesal se asocia con la
pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal (Grillo Longoria).
En los procesos escritos este principio favorece la marcha ascendente
del procedimiento, ya que vencida una etapa se pasa a la subsiguiente,
impidiendo que se pueda volver al momento procesal anterior. Un símil
lo podemos ver con claridad en el funcionamiento de las esclusas del
Canal de Panamá, de tal suerte que, cuando un buque entra en una
de ellas y se produce el cierre de las compuertas posteriores y el navío
comienza a bajar o a elevarse, en dependencia de si sale o entra del
Canal, no es posible el retorno, solo se puede marchar hacia delante.
La preclusión opera tanto si las partes dejan de ejecutar un acto previsto
en la ley, en cuyo caso la compuerta se cierra por inactividad, como si la
ejecuta de manera efectiva, en cuyo caso la compuerta igualmente se
cierra, pero en esta ocasión por haber satisfecho la carga que tenía por
delante; lo que tiene reflejo claro en el artículo 194 de la LPCALE, en
el cual este principio tiene una primacía casi absoluta, aunque, con la
introducción del proceso económico y el conocimiento por audiencias,
se produjo una cierta flexibilización del rigor de este principio.
Por su parte, la unidad de audiencia, a la que algunos califican como
concentración, es la acumulación de actuaciones en un solo acto o
en varios sucesivos, de forma tal que se puedan unir la realización de
varias actividades al mismo tiempo. El ejemplo típico es el juicio oral del
245

proceso penal, en el cual se concentra la práctica de todos los medios

de prueba y, aunque en la ley se establece un orden cronológico para su
práctica (art. 311), es posible variarlo sin mayor dificultad, pues dentro
del propio acto del juicio no opera la preclusión.
No obstante, en todos los procesos hay siempre presencia del principio
de preclusión, pues, incluso en los que opera la unidad de audiencia,
una vez terminada esta, es imposible retroceder, toda vez que el fin de
la preclusión en cualquier modalidad procesal es garantizar el avance
en búsqueda de la sentencia.
La nulidad de actuaciones es una excepción al principio de preclusión,
pues, cuando aquella se decide por el propio tribunal o a causa de un
recurso que lo ordena, se produce la retroacción del proceso y con ello
una marcha atrás de todo lo actuado.
2. Principios relativos a la forma de los actos procesales

Los principios relativos a las formas son los que tienen que ver con el
medio que utiliza el tribunal para imponerse o conocer de las diferentes
actuaciones que se practican durante el proceso.
2.1. Oralidad y escritura
En correspondencia con lo anterior existen dos posibilidades de presen-
cia de estos principios que son la oralidad y la escritura.
Modernamente es difícil encontrar un proceso que se desarrolle
íntegramente de forma escrita u oral; se pone de ejemplo de proceso
totalmente oral el que realiza el Tribunal de las Aguas de Valencia, creado
en tiempos inmemoriales con el propósito de resolver los conflictos re-
lativos al riego de las parcelas agrícolas, pero que ahora tiene más valor
turístico que práctico, pues ya nadie acude a él. En dependencia del
principio que prevalezca de los dos es que se califica el proceso como
oral o escrito. No obstante la esquematización anterior, lo decisivo para
calificar realmente si un proceso es oral o escrito es su fase probatoria,
de tal suerte que podemos afirmar que un proceso es oral si el mecanismo
de obtención de la información que servirá de base para confeccionar
la sentencia se ha realizado de forma oral (Gimeno Sendra).
La oralidad es otra de las conquistas arrancadas por las ideas liberales
al pensamiento jurídico medieval, razón que motiva que su plasmación
positiva esté vinculada esencialmente con el advenimiento de las revo-
luciones burguesas al poder y con la participación del pueblo en la ad-
ministración de la justicia, fenómeno que se manifestó más rápidamente
246

en el proceso penal que en el civil. Desde la promulgación del Código de

Instrucción de Napoleón, se generalizó en los países que lo adoptaron
como referente la oralidad como principio de prácticas de las pruebas,
lo que ocurre en el juicio oral. A diferencia del proceso civil, en el que
ha prevalecido y se resiste en muchos lugares en abandonar su papel, el
modelo escriturado heredado de la última etapa del Derecho Romano,
que se consagró en el solemnis ordo iudiciario, aún presente en nuestro
ordenamiento civil.
En el proceso civil la oralidad ha ido abriéndose paso a contrapelo de
la propia Ley, bajo el imperio de las instrucciones del CGTSP, a las que
hemos hecho referencia, adoptadas inicialmente para los procesos de
familia y cuya aplicación se extendió posteriormente al proceso civil en
general. Es justo reconocer que quien abrió el escenario de oralidad
en nuestra legislación fue el proceso económico introducido en el año
2006, al que denominé en su momento como “una luz en el camino”,
por el valor de referencia que podía desempeñar, y que de hecho ha
tenido, para el resto del sistema procesal de la LPCALE.
En la actualidad prevalece en la mayoría de los ordenamientos procesales
modernos y, a pesar de que dijimos que se trata de un principio esen-
cialmente técnico, es necesario tener en cuenta que, dada su incidencia
en el cumplimiento de las garantías y derechos de los acusados, al ser un
facilitador de la vigencia de otros principios como los de contradicción,
igualdad, acusatorio, etc., su exigencia está recogida en los principa-
les instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos,
como medio de garantía de los mismos, por lo que se incardina con los
principios de raigambre esencialmente políticos.
El proceso penal cubano está marcado por el signo de la oralidad, la
cual se logra mediante la práctica de las pruebas en el juicio oral ante
los ojos del juzgador. La presencia de este principio en el ordenamiento
cubano obedece a la herencia española ya apuntada en los inicios de
este trabajo, que posibilitó que en nuestro país, a diferencia de muchos
otros del continente, exista juicio oral y público desde el siglo XIX.
Bajo la denominación genérica de juicio oral, la LPP define las actuaciones
que se realizan desde el momento en que presentadas las conclusiones
acusatorias por el fiscal, el tribunal estima que están completas y emite
una manifestación de voluntad mediante la cual declara abierta la causa
a juicio oral (art. 281). De lo anterior se evidencia que existe un conjunto
de actuaciones que no son orales y que abarcan la notificación de las
conclusiones al acusado o a su abogado, la revisión del expediente por
parte del abogado, la presentación de sus conclusiones provisionales, la
247

decisión del tribunal admitiendo o desestimando las pruebas propues-

tas, la eventual protesta sobre las pruebas no admitidas, el señalamiento
para la celebración del juicio, etc.; la fase verdaderamente oral comienza
con lo que con exactitud se denomina como acto del juicio oral, en la
cual prevalece el principio de oralidad en la práctica de los diferentes
medios de prueba, salvo determinadas excepciones.
Uno de los escapes a la oralidad en el juicio oral es cuando el dicta-

men pericial emitido en la fase preparatoria sea, a criterio del tribunal,
suficiente en cuanto a su contenido, que permite que se pueda dis-
pensar a los peritos de su asistencia al acto del juicio oral; esto impide
que se pueda producir la interacción oral entre el perito y las partes en
presencia del órgano jurisdiccional y con ello este tipo de prueba corre
la misma suerte que la documental, en que el medio de transmisión
de la información deja de ser personal para convertirse en material
(art. 332).
La LPP es omisa al regular la forma en que se debe practicar la prueba
documental en el juicio oral, limitándose a decir “el tribunal exami-
nará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de
convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la
más segura determinación de la verdad” (art. 338); esto condicionó por
muchos años que la forma en que dicha prueba se practicaba estaba en
dependencia del criterio específico del tribunal, ocurriendo con mucha
frecuencia de que el documento presentado por una de las partes es
visto por los jueces y, por la otra parte, los que a su lectura manifiestan
estar impuestos del contenido del mismo. Al no darse lectura al docu-
mento en el juicio oral quedaba excluida esta prueba de la oralidad que
prevalece en este acto. Para corregir esta corruptela procesal el CGTSP
adoptó el Acuerdo No. 90, de 14 de junio de 2001, que dispuso la forma
en la cual los tribunales deben practicar las pruebas documentales en el
juicio oral, en el que se indica que la apertura en el juicio de un espacio
en el que el tribunal examine por sí mismo la prueba documental apor-
tada, con el derecho de las partes para expresar sus consideraciones
sobre el documento, pudiendo debatir en ese momentos sus puntos de
vista al respecto, en aras de lograr que se cumplimente el principio de
contradicción.
Antiguamente las actuaciones que se practicaban de forma oral debían
dejar un determinado rastro documental, ya fuera mediante actas ta-
quigráficas que trataban de reproducir fielmente todo lo que se decía,
o solo consignando las incidencias procesales fundamentales, sin pre-
tensión de ser un reflejo de lo ocurrido. El desarrollo de medios técnicos
248

capaces de captar y reproducir de forma integral las actuaciones que se

desarrollan en un proceso hace que se hable de un tercer principio al
que se denomina documentación, que define la forma en que se plas-
mará en el soporte concreto la actuación judicial y el valor que tendría
ante eventuales controles por instancias superiores en sede de recursos.
La LPP no hace mención a la forma en que se debe plasmar el resulta-

do de las actuaciones orales practicadas durante el juicio, de forma tal
que pueda quedar constancia del contenido de las pruebas prácticas. En
virtud de disposiciones normativas emitidas por vía gubernativa, a las
que ya hicimos mención antes (Acuerdo 172/86), los tribunales toman
acta en la que consignan el contenido de la declaración de los acusados,
testigos y demás comparecientes, con lo que se logra la documentación
de la prueba, que no es otra cosa que la plasmación en un registro
documental del resultado de una prueba oral; mediante este proceder
se posibilita que el órgano de casación pueda tener un conocimien-
to aproximado de lo sucedido ante el tribunal de instancia, lo cual es
irrelevante para las partes en cuanto a sus derechos de impugnación,
dada la ausencia de medios para atacar una sentencia en materia de
valoración de las pruebas prácticas, pero sí resulta de mucha utilidad en
el control de oficio que la Ley le confiere a la Sala de lo Penal del TSP
en los recursos que ante ella se presentan.
El artículo 116 de la LPCALE es donde se dispone la exigencia de que se

documenten todos los actos judiciales mediante acta, en la que se con-
signen los elementos fundamentales del desarrollo de la actuación, lo
que se complementó con la Instrucción No. 226 de 27 de noviembre de
2013, que puso en vigor la Metodología para la celebración de los actos
judiciales civiles, de familia, administrativos y económicos, en la cual se
dan instrucciones del contenido de las actas, pero a partir del principio
general postulado en la Ley de que dicho documento sea un reflejo parcial
de las principales actividades e incidencias que se producen.
3. Principios relativos a la relación del órgano jurisdiccional

con los hechos del proceso
El tribunal puede trabar conocimiento de las pruebas practicadas para
la demostración de las afirmaciones formuladas por las partes por vía
directa o por vía indirecta. En correspondencia con la forma en que se
produzca esta interfase entre el órgano jurisdiccional y el resultado de
la prueba es que estaremos en presencia de los principios de mediación
o inmediación.
249

3.1. Mediación e inmediación

Hay mediación cuando el tribunal no participa directamente en el acto
de la prueba, sino que solo recibe los reportes escritos de lo practicado y
en base a ello fundamenta su fallo; mientras que estamos en presencia
del principio de inmediación si se pone de manifiesto que el tribunal ha
trabado contacto directo con todo el material probatorio de forma tal
que los jueces han participado personalmente en el proceso de práctica
de las pruebas, presenciando todos y cada uno de los resultados obtenidos.
Con independencia de que no existe en el ordenamiento procesal cubano
ningún artículo que postule la vigencia del principio de inmediación, en
todo el desarrollo del juicio oral rige de forma preponderante, pues el
tribunal está en contacto directo con la práctica de las pruebas, lo cual
se verifica con su presencia íntegra en el acto del juicio oral, de forma
tal que todos los jueces que posteriormente decidirán se imponen al
unísono del resultado probatorio.
Es menester insistir que la LPP concibe la vigencia de la inmediación en
una dimensión abarcadora, o sea, comprendiendo a todos los integrantes
del tribunal, de forma tal que el principio no opera para el órgano como
un ente, sino visto en la subjetividad de cada uno de los que participan,
incluido los jueces legos, de forma tal que el conocimiento de unos no
suple el de los otros, sino que es necesario que todos los integrantes
del tribunal hayan tenido la posibilidad de estar en contacto directo
con la práctica de las pruebas; esto condiciona la previsión existente de
que si durante la realización de un juicio se produjera la enfermedad
repentina de uno de los jueces que intervienen y se presumiera que
el impedimento puede prolongarse, debe disponerse la nulidad de la
parte del juicio que se haya practicado y se señalará una nueva fecha
para realizarlo (art. 346.4-a), en salvaguarda del mencionado principio.
Con independencia de todo lo dicho con relación a la vigencia del principio
de inmediación en el proceso penal, existen algunas excepciones a su
realización plena, asociadas fundamentalmente a la prueba testifical
en aquellos casos en que el testigo no podrá estar presente en el juicio
oral; son los casos de la prueba anticipada (art. 194), que se practica
durante la fase preparatoria, ante la eventualidad de que el testigo
pudiera estar ausente o haber fallecido para la fecha del juicio. Existen
otras excepciones recogidas en la LPP como la del testigo que por su res-
ponsabilidad estatal o política está exento de comparecer al juicio y lo
que se conoce en el acto es el informe presentado (art. 315); o el de los
testigos que residen fuera del país y su declaración se tomó mediante
comisión rogatoria (art. 316); o el caso del testigo impedido que reside
fuera de la localidad donde tiene su sede el tribunal (art. 329).
250

En contra de la preponderancia del principio de inmediación en el pro-

ceso civil cubano conspira la prevalencia que aún subsiste del principio
de escritura, que posibilita que no todos los jueces estén presentes en la
práctica de las pruebas e, incluso, de situaciones ya erradicadas en que
era el personal auxiliar quien practicaba la prueba y la documentaba,
de la que luego el juez se imponía en un momento posterior a través
del documento elaborado. Las formas procesales introducidas por las
tantas veces mencionadas instrucciones del CGTSP han abierto un ma-
yor espacio a la oralidad y con ello la presencia de los jueces en los actos
de prueba, que fortalece el principio de inmediación.
Por la estrecha relación que el principio de inmediación guarda con el
de oralidad, dado que es bajo la vigencia de esta que la inmediación
alcanza su mayor realización, hay autores que no lo estudian de forma
independiente, sino como una derivación de la oralidad (Berzosa). Creo
que con independencia de esta estrecha relación existente entre ambos,
que ha condicionado que algunos los denominen como compañeros de
viaje, es conveniente estudiar a la inmediación como un principio inde-
pendiente, pues el mismo puede estar presente en procesos regidos por
el principio de escritura, con independencia de que su realización cabal
en estos no tenga la efectividad que logra en el proceso oral.
4. Principios relativos a la comunicación de las actuaciones

Uno de los logros del triunfo del proceso penal liberal fue la posibilidad
de que los ciudadanos contaran con un juicio público y contradictorio,
de tal suerte que la visibilidad de las actuaciones por la ciudadanía se
elevaba a la categoría de garantía esencial de justicia. En la actualidad
el acceso a las actuaciones por las partes y la información a la ciuda-
danía de lo que ocurre en los tribunales pasa por determinados con-
dicionantes, que se regulan siguiendo el dictado de los principios de
publicidad y reserva.
4.1. Publicidad y reserva
Normalmente el principio de publicidad está relacionado con la posibi-
lidad existente de tener conocimiento del contenido de las cuestiones
que conforman las actuaciones judiciales y ha sido visto en una doble
dimensión: publicidad para las partes y publicidad para la sociedad.
Gimeno Sendra hace una clasificación de la publicidad en publicidad
absoluta y publicidad relativa. Publicidad absoluta es la que opera erga
omnes, posibilitando el acceso general de la población al acto de justi-
cia, mientras que la publicidad relativa es la que opera solo a favor de
251

las partes. Esta última él la clasifica en “directa e indirecta”; es directa

cuando las partes están autorizadas a intervenir en la producción del
acto procesal y es indirecta cuando se tiene conocimiento del mismo
una vez ejecutado.
Estos principios operan para todos los órdenes procesales, pero tienen
una influencia esencial en el proceso penal, por el compromiso que tienen
en el respeto y garantía de los derechos fundamentales, debido a la
necesaria compatibilidad que en ocasiones debe lograrse entre el derecho
a la información de partes y ciudadanos y las conveniencias de la inves-
tigación o el respeto a los derechos de las víctimas o los perjudicados.
Publicidad para las partes en el proceso penal es la posibilidad que
deben tener estas de conocer el contenido integral de todos los
elementos que conforman el expediente penal, cuestión que se plantea
fundamentalmente en la etapa investigativa en la cual es la Fiscalía o
la Policía quien tiene el manejo del sumario y pueden privar al acusado
y su defensor de la posibilidad de saber el resultado de alguna prue-
ba o diligencia practicada. Esta es una decisión que se adopta cuando
por la naturaleza del delito investigado es conveniente que el imputa-
do intervenga tardíamente, pues su acceso a las investigaciones puede
perjudicar la labor que se realiza en pos del esclarecimiento de lo ocurrido.
La adopción de esta decisión está amparada en el principio de reserva
o secretividad, y queda claro de lo dicho que su determinación debe
obedecer a motivos plenamente justificados.
En la gran mayoría de las leyes procesales penales de nuestro continente

está prevista la medida de reserva de actuaciones, cuya decisión está
en poder de los jueces de garantía, que son los que tienen esta misión
durante la fase preparatoria y se aplica para delitos vinculados al trá-
fico ilegal de drogas, el crimen organizado y figuras de similar peligro
para la sociedad. El tratamiento que ofrece el Código de Procedimiento
Penal de Bolivia es ilustrativo al respecto:
ARTÍCULO 281º (Reserva de las actuaciones). Cuando sea im-
prescindible para la eficacia de la investigación, el juez a solicitud
del fiscal podrá decretar la reserva de las actuaciones, incluso para
las partes, por una sola vez y por un plazo no mayor a diez días.
Cuando se trate de delitos vinculados a organizaciones criminales,
esta reserva podrá autorizarse hasta dos veces por el mismo plazo.
En el procedimiento cubano está regulada la posibilidad, con carácter
excepcional, de mantener secreto el sumario en aquellos casos en que
razones de seguridad estatal así lo determinen; fuera de estos casos
252

opera la regla general de que tanto el acusado como su defensor, una

vez dictado el auto imponiendo alguna de las medidas cautelares pre-
vistas en la Ley, tienen acceso al expediente investigativo y con ello
estar al tanto del contenido de las actuaciones en él contenidas (arts.
247 y 249).
En los casos en que el fiscal no impone una medida cautelar al impu-
tado el acceso a las actuaciones no se produce hasta el momento en
que concluye toda la fase previa y el tribunal le notifica las conclu-
siones provisionales acusatorias (art. 281), lo que conforma el criterio
de que se produce una reserva de facto a las actuaciones sumariales
(Arzola Fernández).
Considero que se trata de una interpretación restrictiva de la Ley que se
opone al sentido lógico de las cosas, pues no hay razón válida que jus-
tifique que sea recomendable la intervención del abogado en un caso
en que el imputado tenga aplicada una medida cautelar y no lo pueda
hacer cuando se decida no asegurarlo al proceso. Existe el criterio en la
práctica jurídica de que en ocasiones las autoridades a cargo de la inves-
tigación decidan no aplicar alguna medida cautelar y dejar en libertad
al acusado, con lo cual se liberan de las molestias que puede causarles la
interacción del abogado defensor en el desarrollo de las investigaciones.
En la etapa del juicio oral no existe reserva para las partes, pues el
imputado y su defensor tienen el derecho a poseer un conocimiento
completo de todo lo que se pretenda incorporar al proceso, razón por
la cual Montero Aroca es de la opinión de que el derecho a la informa-
ción de las partes no integra los principios de publicidad y reserva, sino
que debe ser estudiado como parte del derecho a la defensa, y no le
falta razón al profesor de Valencia en su consideración.
Ya dijimos que en el proceso civil estos principios no tienen mucha rele-

vancia, por lo que basta mencionar que la reserva de actuaciones para
una de las partes es ajena a la naturaleza del conflicto en este campo
del enjuiciamiento. Si se tratara de buscar un ejemplo de reserva, con
fines meramente ilustrativos, habría que mencionar el interrogatorio
para la prueba de confesión (art. 264) o para las repreguntas a los testigos
de la contraparte (art. 323), en que quien lo solicita debe presentar
el pliego de preguntas en sobre cerrado que no se abre hasta el día
señalado por el tribunal para la práctica de la prueba.
La otra vertiente de la publicidad es la que postula la posibilidad de
acceso de la sociedad a los actos judiciales y la cual se manifiesta por
dos vías fundamentales: el acceso directo del público a la realización
253

de las actuaciones que se efectúa durante la tramitación de un proceso

y la posibilidad de que los medios de difusión masiva tengan acceso a
dichos actos, y con ello divulgar la información a los grandes sectores
de la población.
Con este aspecto ocurre algo similar a lo ya apuntado, en el sentido
de que los procesos penales son los que atraen la mayor cantidad de
dificultades a la hora de analizar estos principios por el interés informativo
que de ordinario despierta este tipo de asuntos, a diferencia de los
conflictos que se generan en el plano civil o familiar. La LTP lo refleja
en su artículo 2.g) como un principio general del orden jurisdiccional.
Es en la etapa del juicio oral en la que el acceso de la población adquiere
plena virtualidad y el principio de publicidad opera como rector de las
actuaciones en este campo. En esta fase la publicidad opera como un
componente importante del sistema acusatorio, que concibe que el
acto del juzgamiento se produzca de frente a la sociedad, de forma tal
que la participación de la población posibilite tanto su conocimiento
de lo acaecido y con ello sirva de medio aleccionador y educativo, pero
al mismo tiempo persigue que la presencia de la población en las salas
de justicia opere como mecanismo de control del pueblo a la actuación
de los jueces, al ser fiscalizadores involuntarios de su imparcialidad.
La LPP en su artículo 305 postula, como regla general, la publicidad
del acto del juicio oral, regulando las excepciones que pueden darse
en aquellos casos en que por “razones de seguridad estatal, de mo-
ralidad, orden público o el respeto debido a la persona ofendida por
el delito o a sus familiares”, aconseje que el acto debe celebre a puertas
cerradas. La decisión sobre la publicidad o no del juicio oral es una fa-
cultad que le asiste al Presidente del Tribunal, quien debe consignar
en acta las razones de su determinación y se adopta el mismo día del
juicio, previo a su inicio. En igual sentido se pronuncia la LPCALE en su
artículo 115, donde dispone que las diligencias de prueba, vistas y de-
más actos se practiquen en audiencia pública, excepto que, por razones
de moral, orden público o interés general, el tribunal disponga lo contrario;
marcada singularidad para los procesos familiares ha distinguido la
Instrucción No. 216/12, que estipula la celebración de las comparecen-
cias a puertas cerradas.
Nuestras leyes procesales guardan silencio con relación al acceso de los
medios de difusión a los actos de justicia, lo cual es un mal que carac-
teriza a muchos de los ordenamientos de nuestro continente, que no
dejan definido en la propia norma procesal, como parte del principio
de publicidad, el criterio determinante a seguir sobre este particular,
254

lo cual queda en poder entonces de la decisión que se adopte puntual-

mente por la autoridad y la preponderancia que los medios masivos
de difusión tengan en cada país. Lo cierto es que tradicionalmente los
medios de difusión han servido para gestar estados de opinión sobre la
posible culpabilidad de un imputado, convirtiéndose en un poderoso
factor de influencia que atenta contra la independencia e imparciali-
dad de los jueces.
255

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258

CAPÍTULO VII.
LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL
SUMARIO: I. EL ÓRGANO JURISDICCIONAL. 1. Delimitación conceptual

de los sujetos del proceso. El órgano jurisdiccional. 2. Organización e
integración de los tribunales. 2.1. Los jueces. 3. La distribución del tra-
bajo jurisdiccional. La competencia; 3.1. La competencia en el orden
civil y familiar; 3.2. La competencia en el orden penal; 3.2.1.Competen-
cia por criterios ratione personae; 3.2.2. Competencia por razones de
naturaleza cuantitativa; 3.2.3. Competencia por la naturaleza del delito
o la cuestión a conocer; 3.2.4. La competencia por razón del territorio;
3.2.5. Cuestiones de competencia derivadas del territorio o de la co-
nexidad delictiva; 3.2.6. La extensión de la competencia penal. II. LAS
PARTES. 1. Concepto. 2. Las partes en el proceso civil. Los terceros;
2.1. Capacidad para ser parte; 2.2. Capacidad procesal; 2.3. La legitimación;
2.4. Postulación procesal; 2.4.1. La prestación de los servicios de aboga-
cía. 3. Las partes en el proceso penal; 3.1. Partes acusadoras. El fiscal;
3.2. Otras partes acusadoras. 4. El imputado o acusado; 4.1. Capacidad,
legitimación y postulación en el proceso penal. 5. El tercero civilmente
responsable.
“Si alguna vez he dado más de lo que tengo,
me han dado algunas veces más de lo que doy.
Se me ha olvidado el sitio de donde vengo,
y puede que no exista el sitio a donde voy”.
Joaquín Sabina
I. El órgano jurisdiccional
1. Delimitación conceptual de los sujetos del proceso.

El órgano jurisdiccional
La doctrina tiene dos formas de abordar este tema, la primera es desde
el punto de vista de todos los sujetos que intervienen en la actividad ju-
risdiccional, que posibilita analizar no solo al tribunal y las partes, sino
también a los auxiliares de la actividad, como los secretarios, los algua-
ciles, etc., a quienes se les conoce como personal judicial. Esta posición,
259

sin duda más abarcadora, parte de la consideración lógica de que la ad-

ministración de justicia no puede realizarse en los tiempos actuales solo
con el juez, sino que el tribunal lo integran una diversidad de personas
cuyo ejercicio es indispensable para garantizar el adecuado desempeño
de la función jurisdiccional.
La otra posición, que será la que utilizaremos en este trabajo y que es
más restrictiva, estudia solo a los sujetos de la relación procesal, lo que
limita el análisis al tribunal y a las partes.
Recordemos que la relación jurídica procesal es la que define la natu-
raleza del proceso como una relación pública, que adquiere ese carác-
ter por la intervención del Estado a través de los órganos judiciales,
cuya misión constitucional es la de administrar justicia en los diferentes
ámbitos del Derecho.
Al solo efecto de facilitar la narración nos referiremos de manera
indistinta a juez o tribunal como similares, a pesar de que queda claro
para todos que en nuestro país, por mandato constitucional, no existe
la figura del juez individual que administra justicia, pues para todos los
actos jurisdiccionales se actúa de forma colegiada (art. 124).
El sistema judicial que actualmente impera en el país es el resultado de
la conformación histórica de esta función, que remonta sus orígenes al
período colonial y que es posible enmarcar metodológicamente en tres
momentos predeterminados: la etapa colonial, particularmente desde
el traslado de la Audiencia de Santo Domingo a la ciudad de Santa María
del Puerto del Príncipe, hoy Camagüey, en 1800; desde la intervención
norteamericana en 1898, en que se crea el TSP y hasta el triunfo de la
Revolución en 1959; y la etapa actual.
A efectos de lo que nos interesa en este análisis nos saltamos las eta-
pas precedentes e identificamos la promulgación de la Ley No. 1250 de
23 de junio de 1973 como el momento que marca el inicio de la judicatu-
ra cubana contemporánea, al crear el sistema de tribunales populares,
con la participación de los jueces legos. Esta Ley no era exclusiva de la
actividad judicial, sino que constituía a su vez la norma regulatoria de
la Fiscalía y de la Abogacía.
La promulgación de la Constitución Socialista en 1976 obligó a que en
1977 se dictara una nueva Ley de Organización del Sistema Judicial, la
Ley No. 4 de 10 de octubre, con importantes reformas en relación con
su antecesora, especialmente en el sistema de nombramiento de los
jueces, que dejó de ser potestad del Consejo de Ministros para pasar a
ser electos por los órganos legislativos a las diferentes instancias, municipio,
provincia y nación.
260

Capítulo VII. Los sujetos de la relación procesal
Las leyes procesales aprobadas en esta época concedieron a los tribunales

facultades inexistentes en nuestra realidad jurídica en la dirección y
conducción de los procesos civiles y penales, lo que fortaleció su posi-
ción en el sistema.
Los tribunales quedaron organizados a todos los niveles por cámaras
colegiadas de tres o cinco miembros, integradas por jueces profesionales
y jueces legos en Derecho, siendo estos últimos ciudadanos corrientes
igualmente electos por las legislaturas para participar en la administra-
ción de justicia en determinados períodos al año.
En 1990 se dictó la Ley No. 70, de 12 de julio, Ley de los Tribunales
Populares, que fue la primera norma cubana dedicada exclusivamente
a regular la actividad judicial. Normativa que fue modificada en el año
1997 por la vigente Ley No. 82, de 11 de julio, LTP, que introdujo nuevos
cambios en la organización del sistema judicial, entre los que se destaca
por su importancia la consagración del principio de inamovilidad de los
jueces, antes sujetos a un mandato de cinco años, y crea los Consejos de
Gobierno al nivel de los tribunales provinciales, antes existente sola-
mente en el TSP.
El marco normativo organizacional del sistema de tribunales populares
descansa actualmente en los artículos del 121 al 126 de la Constitución
y en la Ley No. 82 de 1997.
Obedeciendo a la concepción que informa el sistema político cubano,
basado en la unidad de poder, los tribunales no conforman un órgano
de poder, sino que encarnan una estructura que opera funcionalmen-
te independiente de cualquier otro órgano del Estado, pero que rinde
cuentas de su actuación a la Asamblea Nacional del Poder Popular y
por mandato legal se subordina a esta y al Consejo de Estado (art. 1,
LTP). Rendición de cuenta que se contrae a los aspectos relativos a la
actividad judicial, no a las decisiones que jurisdiccionalmente adoptan
los jueces, en las cuales son independientes y no deben obediencia más
que a la ley, según dispone el artículo 122 constitucional.
2. Organización e integración de los tribunales

Como dejamos sentado al momento de estudiar la función jurisdiccional,
en Cuba impera el principio de unidad en esta materia, o sea, que no
existe organización con función jurisdiccional concentrada que esté
fuera del sistema de tribunales populares.
La organización judicial ordinaria se corresponde con los niveles de
organización territorial del país, de tal suerte que existen tribunales
261

municipales, provinciales y el TSP. Por su parte, la organización de

los tribunales militares se acomoda a la distribución territorial de los
ejércitos, de tal suerte que existen tribunales militares territoriales y en
la base están los tribunales de guarnición.
La integración del TSP y de los tribunales provinciales comprende la de

un presidente, los vicepresidentes, los presidentes de las salas de justicia
y los jueces. Los tribunales municipales se integran por un presidente y
los presidentes de las secciones de justicia. El Presidente del TSP es la
máxima autoridad judicial del país.
La estructura del TSP y de los tribunales provinciales comprende los

Consejos de Gobierno y las salas de justicia. Al nivel de los municipios no
existen consejos y la actividad jurisdiccional se estructura por secciones.
Los consejos de gobierno a nivel del TSP y de los tribunales provinciales
desempeñan importantes funciones de naturaleza judicial. La labor del
CGTSP irradia a la vida jurídica del país, esencialmente por su potestad
reglamentaria y su función interpretativa de las normas con carácter
obligatorio.
La distribución de la labor jurisdiccional en los diferentes niveles se rea-

liza a través de las salas de justicia especializadas por materia en el TSP
y en los tribunales provinciales, y pueden crearse secciones en los tribu-
nales municipales.
En el TSP existen seis salas de justicia, que son la Sala de los Delitos con-
tra la Seguridad del Estado, la Sala de lo Penal, la Sala de lo Civil y lo
Administrativo, la Sala de lo Económico, la Sala de lo Laboral y la Sala
de lo Militar. Esta distribución se replica, mutatis mutandi, al nivel de los
tribunales provinciales, excepto la Sala de lo Militar, que no existe al ni-
vel provincial. Al nivel municipal, si las exigencias del trabajo lo deman-
da, a partir de la población del municipio, pueden crearse secciones, las
que abarcan la materia penal, familiar, la civil y la laboral.
Al nivel del TSP las salas de justicia se integran indistintamente por tres
jueces profesionales y dos legos, o por dos jueces profesionales y un
lego. En los tribunales provinciales las salas de justicia se integran in-
distintamente por tres jueces profesionales y dos legos, o por un juez
profesional y dos legos. El Reglamento de la Ley es el que establece los
casos en que las salas se constituyen de forma ampliada o reducida, en
base a la naturaleza de los asuntos a conocer.
262

2.1. Los jueces

Como ya hemos dicho, los jueces en el sistema de justicia cubano no
adoptan decisiones jurisdiccionales de forma unipersonal, sino que se
integran en todos los niveles para decidir sobre los asuntos sometidos
a su competencia de forma colegiada, bajo la premisa que cada juez es
un voto al momento de decidir un caso.
En el sistema judicial cubano existen varios tipos de jueces. La primera
gran clasificación es la de jueces profesionales y jueces legos; los pro-
fesionales son graduados de la carrera de Derecho, mientras que los
legos son ciudadanos no graduados de Derecho que gozan de un buen
concepto público y que se desempeñan en esa función durante determi-
nados períodos del año.
Los profesionales pueden ser titulares o suplentes, a su vez los suplentes
pueden ser permanentes y no permanentes. Son titulares los elegidos
como tales para desempeñar sus funciones en los diferentes niveles
jurisdiccionales, mientras que los suplentes permanentes son los que
suplen a los titulares en los casos previstos en la Ley.
Particularmente interesante es la figura de los jueces profesionales
suplentes no permanentes, responsabilidad que pueden ocupar los pro-
fesores de las Facultades de Derecho durante determinados períodos,
como parte del proceso de vinculación con el desempeño profesional, a
fin de contribuir a lograr un más amplio proceso de formación. Ocupan
también esta responsabilidad los recién graduados de Derecho, que
aún no reúnen las condiciones de tiempo y experiencia que se exigen
para su entrada a la carrera judicial.
Los jueces de todos los niveles son electos por las asambleas correspondien-
tes. La elección de los jueces del TSP está a cargo de la Asamblea Nacional
del Poder Popular, mientras que las asambleas provinciales eligen a los
jueces provinciales y municipales de sus respectivos territorios.
3. La distribución del trabajo jurisdiccional.

La competencia
Esta categoría procesal es la que más confusión tiene con la jurisdicción,
pero no hay nada que la defina mejor que la conocida expresión de que
“la competencia es la medida de la jurisdicción”.
La competencia es una categoría clave de organización de la actividad
jurisdiccional, pues determina los asuntos que cada tribunal puede
263

conocer tanto por su objeto como por el ámbito territorial de su ac-

tuación, por lo que gráficamente Gómez Colomer lo definía como un
modo de repartir la función de juzgar.
Por la función organizadora que la competencia tiene, es conveniente
delimitar en esta parte general de la disciplina los principales criterios
que se siguen para determinar los tipos de asuntos que le corresponde
conocer a cada tribunal.
Dentro de la actividad jurisdiccional que tiene lugar en el ámbito
judicial existe un marco competencial muy amplio, asociado al Derecho
Material que se aplica, la que define los tipos de asuntos que le corres-
ponde conocer a cada rama dentro de los tribunales. En esta dirección
se puede hablar de una competencia en el ámbito penal, de los tribu-
nales ordinarios y de los aforados; en los primeros a nivel de municipio,
provincia y Supremo, y en los segundos a nivel de guarnición, territorio y
Supremo. Una competencia en el ámbito civil tradicionalmente a cargo
de las secciones de lo civil de los tribunales municipales y de las salas de
lo civil y de lo administrativo de los tribunales provinciales y del TSP. A
partir del Acuerdo No. 4, de 12 de marzo de 2010, del CGTSP se crea-
ron secciones especializadas en asuntos de Derecho de Familia en los
tribunales municipales de La Habana, diferentes de las que atienden
la materia civil, experiencia que se fue imponiendo paulatinamente
al resto del país. Una competencia en el ámbito de lo Laboral, a nivel
de municipio, provincia y Supremo. Por último, una competencia en el
ámbito de lo económico, a nivel de las salas provinciales y del Supremo.
Estos grandes ámbitos competenciales con frecuencia se denominan
indebidamente como jurisdicción, así se habla de jurisdicción penal o
jurisdicción civil para definir los asuntos que por ley tienen atribuido
un tipo específico de tribunal. La confusión se puede aclarar fácilmente
cuando se observa el trabajo en aquellos tribunales municipales en los
que no se crean secciones de justicia y el tribunal conoce de todos los
asuntos penales, civiles y laborales que se ventilan en el territorio. Gó-
mez Colomer define muy bien este tema cuando aclara que todos los
órganos jurisdiccionales tienen atribuida constitucionalmente la potes-
tad jurisdiccional, poseyéndola indivisa, es decir, en su totalidad, pero
por motivos prácticos de organización del trabajo hay que distribuir lo
que cada uno resolverá, de tal suerte que la potestad única y exclusiva
que es la jurisdicción debe ser objeto de un reparto.
En correspondencia con el artículo 12.2) de la LTP, son las normas pro-
cesales de cada uno de los campos las que definen los criterios de atri-
bución a seguir en correspondencia con el objeto del asunto contro-
264

vertido o el territorio. En virtud de lo anterior se perfilan tres criterios

fundamentales para delimitar la competencia, que son el objetivo, el
territorial y el funcional (Palacio).
El primero de estos criterios recibe la denominación de competencia

vertical, pues distribuye los asuntos entre órganos de distinta jerarquía,
conforme a la importancia de aquellos, teniendo en cuenta el valor o
cuantía de la reclamación o la naturaleza del tema sometido a conoci-
miento. Este criterio se conoce también como competencia jerárquica
(Grillo Longoria).
El criterio territorial, al que se le denomina también competencia hori-

zontal, es el que distribuye los asuntos entre tribunales del mismo nivel
jerárquico, según la territorialidad y conforme a zonas geográficas.
La tercera categoría o criterio determinante de la competencia, que se

denomina competencia funcional, define aquel tipo de competencia
que viene atribuida a la sucesión de actuaciones derivadas de un mismo
asunto, o sea, que, una vez trabado el conocimiento conforme a los
criterios verticales y horizontales antes descritos, define al juez com-
petente para todo lo que sobreviene, como los incidentes que puedan
interponerse, los recursos, la ejecución de la sentencia, etcétera.
Nos resulta imposible en este trabajo abarcar todos los ámbitos com-
petenciales previstos en la LPCALE, relativos a los procesos administra-
tivos, laboral y económico, por lo que abordaremos solo lo referente al
orden civil y familiar, así como la competencia en el plano penal.
3.1. La competencia en el orden civil y familiar
La competencia en estas materias es un verdadero quebradero de cabeza
para los juristas que se desempeñan en el campo de la litigación, pues,
cuando se enfrentan a un conflicto que tienen que enrumbar por la
vía procesal adecuada, deben dar respuesta a dos grandes interrogan-
tes: ¿qué tipo de proceso es el adecuado para tramitar la pretensión? y
¿cuál es el tribunal competente para conocerlo?
Son los criterios de competencia objetiva y territorial los que contribuyen
a delimitar en qué tribunal del orden judicial se debe presentar la de-
manda y, una vez definido el orden, en qué territorio es más factible
que transite la reclamación.
La competencia objetiva está determinada por la materia objeto de litis
(ratione materiae) o por el valor o cuantía de lo que se debate, a lo que
la LPCALE dedica los artículos 5, 6 y 7.
265

Dijimos que a este criterio atributivo la doctrina lo denomina también

como vertical, jerárquico, absoluto o preceptivo, para dejar claro que
en la determinación del tribunal competente es la ley la que define el
orden judicial que asumirá el conocimiento y solución del controvertido,
sin que la voluntad de las partes pueda influir en ello.
Se parte de un hipotético criterio de que los tribunales de un nivel

superior están mejor preparados para la solución de determinados
asuntos que los tribunales inferiores, por lo que las pretensiones de
mayor relevancia se atribuyen a los tribunales provinciales. Este criterio
no siempre es coherente con lo que se persigue, pues existen asuntos
que en función de ello son conocidos en primera y única instancia por
los tribunales provinciales, teniendo solo reservado entonces el recurso
de casación ante el TSP, en caso de inconformidad con la decisión, mien-
tras que a otros asuntos, reservados a los tribunales municipales, se les
posibilita un recurso de apelación ante el tribunal provincial y en caso
de inconformidad tienen también el recurso de casación; con lo que nos
enfrentaríamos al contrasentido de que un proceso de menos enver-
gadura tiene previstos más niveles de impugnación que otro de menos
relevancia. Es el caso de los procesos en que se interesa la suspensión o
privación del ejercicio de la patria potestad, que se resuelven en única
instancia en los tribunales provinciales, mientras que la gran mayoría
de los asuntos de familia se conocen en los tribunales municipales y
tienen entonces dos niveles de impugnación sucesivos previstos en la
Ley.
El numeral 1) de los artículos 5 y 6 son los que confieren la competen-
cia a los tribunales municipales y provinciales por razón de la cuantía o
valor de lo que se reclama. En tal sentido se fija la competencia de los
tribunales municipales cuando el valor o cuantía de la reclamación no
exceda de diez mil pesos, pues, si rebasa este monto o se consideran
bienes con un valor inestimable o indeterminable, la competencia es de
los tribunales provinciales.
No hay duda cuando lo que se reclama es el pago de una cantidad líquida
de dinero, ya sea por incumplimiento de un contrato, la devolución
de un préstamo o cualquier otra reclamación de similar naturaleza, en
que esté suficientemente clarificado que se pide una condena cierta
de entregar dinero. Lo mismo sucede en los casos en que la litis versa
sobre bienes concretos, intentando su reivindicación, en que el valor
del bien define el tribunal competente. Ello no puede confundirse con
otros tipos de reclamaciones en que pueden estar presentes bienes o
valores, pero el pedimento no está relacionado con el valor del bien, ya
266

que la naturaleza de la pretensión es de otro tipo, como el caso en que

se solicite la nulidad o rescisión de un contrato de compraventa, para lo
cual resulta intrascendente el valor del bien en aras de atribuir la com-
petencia, pues la índole de lo pedido determina el criterio atributivo de
la competencia.
Otra cuestión a clarificar en este criterio atributivo son los términos
inestimable o indeterminable que utiliza el numeral 1) del artículo 6.
En ocasiones erróneamente se identifican, pero se refieren a dos cate-
gorías distintas de estimación, de tal suerte que inestimable es aquel
bien cierto que resulta imposible cuantificar su valor, pero que existe la
percepción clara de que se trata de un bien muy valioso. Por su parte,
indeterminable se atribuye a aquellos bienes que al momento de la de-
manda no es posible determinar su valor, pero se precisará después. Un
caso de bien inestimable puede ser una pintura de un artista cubano de
la plástica, que se pretenda reivindicar, pero no posea en ese momento
una determinación exacta del valor, en atención al autor y dimensión
de la obra, resulta claro que se trata de un bien valioso. Otro caso pue-
de ser que al momento de la demanda no resulte posible determinar
su valía, porque requiere de un proceso posterior de liquidación, como
sucede en las reclamaciones que pretendan la condena de frutos, in-
tereses o daños, en los que puede no ser posible fijar el monto, lo que
se realizará en trámite de ejecución de la sentencia, tal como dispone
el artículo 147. En casos como el descrito, en que se condene a la en-
trega de una cosecha de un producto agrícola, el valor no será posible
determinarlo hasta el momento en que se vaya a ejecutar la sentencia;
justamente para estos casos es que la LPCALE prevé dentro del proceso
de ejecución de sentencias el incidente de liquidación, que estipula el
artículo 479, a fin de precisar el monto cierto de la condena dispuesta
por el tribunal en la sentencia.
Sobre este punto coincidimos con Gómez Colomer de que no necesaria-
mente los asuntos más cuantiosos tengan que ser más difíciles que otros
de menor monto, unido a la consideración de que esta diferenciación
incide en una peligrosa relación mejor de la justicia a más dinero en
juego, con impensables repercusiones a todos los niveles, empezando
por el propio derecho de acceso a la justicia.
El resto de los numerales de los artículos 5 y 6 definen la competencia
en razón del criterio rationae materiae, o sea, en función de la materia
o tipo de pretensión que se ejercerá.
El numeral 7) del artículo 6 se nos presenta como una especie de cajón
de sastre para todas aquellas pretensiones cuya materia no esté definida
267

en el articulado, pero se convierte en la realidad de la práctica profe-

sional en un verdadero nicho de asilo para la multiplicidad de asuntos
no definidos concretamente en los artículos 5 y 6. Las pretensiones de
nulidad de instrumentos públicos de distinta naturaleza, cuya especifi-
cación no consta en los artículos que analizamos, se enrumban por este
criterio de competencia ante los tribunales provinciales.
El actor está obligado en su escrito de promoción a dejar claro el tipo

de pretensión que ejerce, pues en base a ella es que el tribunal puede
evaluar su competencia, toda vez que el primer filtro para controlar
el cumplimiento de esta exigencia procesal, que se presenta como un
presupuesto para el ejercicio efectivo de la acción, está en poder del
propio tribunal, por mandato del artículo 225, que exige que el tribunal
antes de dar traslado de la demanda evalúe si es competente, pudiendo
rechazar de plano el asunto si no le está atribuido su conocimiento por
Ley (art. 21).
La parte demandada tiene la posibilidad, cuando se le notifique la

demanda, de combatir la competencia utilizando la excepción proce-
sal contenida en el artículo 233.1 de la LPCALE, si considera que aun
cuando el tribunal admitió el asunto a trámite, no es competente para
conocerlo.
La competencia funcional es caprichosa, pues no obedece a la materia
ni a la cuantía, sino que la ley la fija en correspondencia con intereses
procesales o judiciales determinados, de ahí su denominación está en
función de la ley, del proceso.
Este tipo de competencia define qué tribunal será el encargado del
conocimiento de los recursos que se sucedan al procedimiento de cognición
primario; razón por la cual el artículo 7, que regula los asuntos que
resolverá el TSP, es esencialmente funcional, como lo es el numeral 5)
del artículo 6, que define que los tribunales provinciales son compe-
tentes para conocer de los recursos de apelación que se interpongan
contra las sentencias dictadas por los tribunales municipales.
Otros ejemplos de competencia funcional en la LPCALE son los que
se establecen en los artículos 367, relativo a las cuestiones que surjan
con posterioridad a la firmeza de la sentencia que se dicta en proceso
sumario, o la que establece el artículo 392, que dispone que las cues-
tiones que surjan con posterioridad al divorcio, sobre la guarda y cuidado,
régimen de comunicación, pensión y otras relativas a las relaciones
entre los padres divorciados con sus hijos, se resuelvan por el propio
tribunal que dispuso el divorcio.
268

Esta regla obliga a los padres que, al momento de surgir el conflicto

pos divorcio, referido en el mencionado artículo, y hubieren cambiado
su residencia para un territorio distinto de aquel donde está enclavado
el tribunal que los divorció, se vean compelidos a concurrir ante él para
dirimir la divergencia.
Otro ejemplo del atributo de caprichoso que le adjudicamos a este

criterio de competencia es fácil verlo en el proceso laboral, que, aunque
está regulado fuera de la LPCALE y que no es de las materias que es-
tamos analizando, puede ser ilustrativo. El CT dispone en su artículo
176 que contra las sentencias dictadas por los tribunales municipales
en esta materia no cabe recurso alguno, y luego abre en su artículo 178
la posibilidad de que puedan ser impugnadas mediante un procedi-
miento de revisión ante el TSP. En este ejemplo se coarta la posibilidad
de un recurso ante el tribunal provincial, que podría parecer la vía más
lógica de manifestar la inconformidad, y se abre un procedimiento, que
debía decir proceso, ante la máxima escala jurisdiccional del país en
esta materia.
El último de los criterios atributivos de la competencia en estas materias

es el territorial, denominado también horizontal, relativo o dispositivo.
A diferencia de los criterios anteriores, en este la voluntad de las partes
desempeña un papel preponderante, pues la primera regla es que las
partes pueden someter el asunto al tribunal que consideren, siempre
y cuando sea competente objetivamente para tramitar el asunto, a lo
que la doctrina denomina fuero convencional y que tiene respaldo en
nuestro Derecho en el artículo 8 de la LPCALE.
La primera de estas formas es cuando las partes someten el conocimiento
y solución de su controversia a un tribunal determinado, manifestándolo
concretamente a lo que se conoce como sumisión expresa. Es el caso en
que las partes de una relación contractual definen dentro del propio
contrato el tribunal que resolverá los conflictos que puedan derivarse
de esa relación material (art. 9).
La otra forma de sumisión es cuando por la actuación procesal concreta
queda claro que se está sometiendo a un tribunal específico, a lo que se
conoce como sumisión tácita, que se materializa cuando al demandante
presenta la demanda en un tribunal determinado, y en el demandado
cuando realiza cualquier tipo de actuación procesal en ese tribunal que
evidencie que litigará el asunto ahí.
Los problemas en este campo surgen cuando el demandado está en
desacuerdo en someterse al tribunal en el cual se presentó y admitió
269

la demanda. Es cuando surgen entonces los denominados conflictos de

competencia, que están relacionados siempre al criterio horizontal y
territorial, pues en los casos de competencia vertical es posible que el
demandado considere que el tribunal es incompetente y lo alegue como
una excepción dilatoria, pero ahí no hay un conflicto de competencia,
pues es el propio tribunal quien lo decidirá de manera definitiva.
En este campo hay que distinguir si la cuestión de competencia se
basa en la existencia de una sumisión expresa pactada entre las partes
previamente. Es necesario destacar que la existencia de un pacto de
sumisión fijando la competencia no es controlado ex oficio por el
tribunal, lo que se desprende del artículo 21 mencionado, que autoriza
el rechazo del asunto solo por motivos de incompetencia objetiva, no
territorial. En estos casos la parte inconforme debe plantear la cuestión
ante el tribunal que considere competente conforme al pacto, en la
forma y tiempo que establece el artículo 27.
Si la disidencia del demandado con el tribunal obedece a otras razones,
hay que remitirse entonces al artículo 11 de la LPCALE, cuyas reglas
operan como previsión negativa para fijar la competencia, o sea, que
actúan solo para los casos en que se presenta el conflicto, definiendo
entonces cuál es el tribunal que debe asumir el conocimiento del asunto.
En la parte especial del proceso civil se estudiarán las reglas que con-
tiene el referido artículo 11, pero es posible resumir aquí que las direc-
trices van encaminadas a favorecer el lugar de las obligaciones en las
acciones personales, el lugar de ubicación de los bienes en las acciones
reales sobre muebles e inmuebles y el domicilio del demandado, como
regla más utilizada.
Durante la vigencia en Cuba de la DLEC las cuestiones de competencia
por razón del territorio tenían dos vías procesales diferentes para de-
nunciarse: una vía era la declinatoria y la otra era la inhibitoria. El de-
mandado podía escoger uno u otro medio de defensa, de tal suerte que
si hacía uso de la declinatoria debía proponerla ante el mismo tribunal
que estaba conociendo del asunto a fin de denunciar su incompetencia,
mientras que si hacía uso de la inhibitoria debía presentarse ante el tri-
bunal que consideraba competente para conocer del asunto y pedirle
que reclamara para sí la tramitación del caso.
En correspondencia con el medio utilizado se definía la vía procesal
para su tramitación, de tal suerte que si escogía la declinatoria se tra-
mitaba en las propias actuaciones de la misma manera que al resto de
las excepciones dilatorias, mientras que la inhibitoria tenía un cauce
especial. Esta situación condicionó el diferendo a la hora de definir la
naturaleza jurídica de este tipo de cuestión, pues algunos la consideraban
270

una excepción procesal similar al resto de las dilatorias, opinión no

generalmente compartida.
Nuestra Ley eliminó esta dualidad en el tratamiento de las cuestiones

de competencia territorial y estableció una forma procesal única, la
inhibitoria, por lo que la cuestión deberá plantearse ante el tribunal
que el demandado considere sea el competente (art. 27) y no ante aquel
que esté conociendo del proceso, de manera que si el tribunal acepta la
cuestión planteada reclamará la inhibición del que está tramitando el
asunto y su remisión de las actuaciones.
La cuestión de competencia propiamente dicha se presenta cuando el

tribunal al que se le ha reclamado su inhibición se resiste por conside-
rarse competente para la tramitación del asunto. Esta situación, más
teórica que práctica, obligaría a las partes a plantear la cuestión ante
la sala de lo civil y de lo administrativo del tribunal provincial común,
o ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del TSP, en caso de
tribunales pertenecientes a diferentes provincias; decisión que debe ser
acatada por el tribunal que se resistió y por las partes.
3.2. La competencia en el orden penal

En el ámbito penal operan también los tres criterios atributivos de la
competencia, a saber, la objetiva, la territorial y la funcional, solo que
aquí algunos de ellos tienen matices operacionales totalmente diferentes.
La competencia funcional es similar, o sea, se protege el principio de

que el tribunal que tuvo a su cargo la cognición, asuma también el co-
nocimiento de las impugnaciones y los incidentes que puedan derivarse
de la tramitación del proceso (art. 7).
En el caso de la competencia objetiva, jerárquica y absoluta, igual que

en proceso civil, está aquí determinada por criterios cualitativos, en ra-
zón de quien sea el imputado (ratione personae); por criterios cuanti-
tativos, según el marco sancionador de los delitos que se juzgan; y por
la naturaleza de la cuestión a conocer, para los procesos seguidos por
delitos contra la Seguridad del Estado o los índices de peligrosidad.
3.2.1. Competencia por criterios ratione personae

El criterio cualitativo lo determina la persona sobre la cual recae la per-
secución penal, pues existen individuos que por su condición, cargo o
responsabilidad, tienen la categoría de aforados, o sea, son destinata-
rios de un fuero especial.
271

El primero y más común de estos casos es el de los militares, perte-

necientes a las Fuerzas Armadas Revolucionarias o el Ministerio del
Interior, que deben ser juzgados por tribunales de este tipo, tal como
estipula el artículo 5 de la LPP.
Estos tribunales poseen una vis atractiva para acarrear a su fuero tanto a
los militares que hayan cometido delitos, ya sean los propios previstos en
la Ley Penal Militar, como los delitos tipificados en el CP, así como a los civi-
les que hayan cometido delitos conjuntamente con militares. La cuestión
de competencia para el conocimiento de estos casos puede ser plantea-
da como una excepción por las partes, ya en la fase jurisdiccional, median-
te la figura conocida como de previo y especial pronunciamiento, que
recoge el artículo 290.1 de la LPP, indebidamente denominada declina-
toria de jurisdicción, pues realmente lo que se está dilucidando es una
cuestión de competencia. Cuando exista desacuerdo entre tribunales
populares y tribunales militares sobre el conocimiento de un asunto, la
cuestión de competencia será resuelta por el CGTSP (art. 16).
Otros casos de competencia determinada ratione personae es la que
atribuyen los artículos 385 y 392 de la LPP. El primero está referido a
la regla de competencia especial a favor del TSP para el conocimiento
de los procesos penales que se sigan contra los miembros del Buró Po-
lítico del Partido Comunista, el Presidente, Vicepresidente y Secretario
de la Asamblea Nacional del Poder Popular, los miembros del Consejo
de Estado, los miembros del Consejo de Ministros, los jueces del TSP y
el Fiscal General y los Vicefiscales de la Fiscalía General. Por su parte el
artículo 392 atribuye igualmente reglas especiales de competencia para
juzgar a los presidentes de los tribunales y jueces profesionales y legos
de los tribunales provinciales y municipales.
3.2.2. Competencia por razones de naturaleza cuantitativa
Por su parte la competencia objetiva atribuida por razones de naturale-
za cuantitativa asigna los asuntos a los tribunales, en razón de la pena
prevista para el delito en cuestión, según disponen los artículos 8 y 9 de
la LPP.
Estas reglas han sufrido sucesivos cambios, pues originalmente los tri-
bunales municipales tenían su competencia reducida a los delitos con
sanción que no excediera el año de privación de libertad. En 1994 se
aumentó su competencia hasta tres años de privación de libertad y me-
diante el Decreto Ley No. 310/13 se aumentó hasta ocho años la com-
petencia de estos tribunales. A partir de esta última modificación los
delitos para los que se prevé una sanción superior a los ocho años se
conocerán en única instancia por los tribunales provinciales populares.
272

No es posible que se puedan suscitar cuestiones de competencia entre

tribunales provinciales y municipales por razón de la materia, ya que la
posición jerárquica del superior es quien decide cuál de ellos es el com-
petente y el inferior debe asumir la determinación adoptada (art. 17).
El resto de las cuestiones de competencia a que hacen mención los

artículos 18, 19 y 20 de la LPP no se derivan del criterio cuantitativo
propiamente dicho, sino de factores territoriales, de la naturaleza del
delito o derivados de la conexidad procesal, a lo que nos referiremos
más adelante. El aspecto cuantitativo solo define los niveles del orden
judicial, o sea, si es competente un tribunal municipal o provincial, pero
no deriva conflictos entre tribunales de homóloga jerarquía y, como ya
explicamos antes, las diferencias entre superiores e inferiores no gene-
ran cuestión de competencia que deba ser dirimida, pues el superior
siempre es el que decide y el inferior debe aceptarlo.
3.2.3. Competencia por la naturaleza del delito o la cuestión

a conocer
El tercer criterio de competencia objetiva es el relativo a la naturaleza
del delito o de la cuestión a conocer. Nos estamos refiriendo específica-
mente a los índices de peligrosidad predelictiva, atribuida por ley a los
tribunales municipales, lo cual no obedece a un criterio de magnitud
de la pena, pues no es sanción lo que se impone en estos casos, sino
a una decisión del propio legislador atendiendo a consideraciones de
conveniencia.
El criterio relativo a la naturaleza del delito, más que una regla de com-
petencia clásica, es un criterio de reparto por especialización y está re-
ferido a los delitos previstos en el Titulo I del CP, cuyo conocimiento
se atribuye a las salas de los Delitos contra la Seguridad del Estado de
los tribunales provinciales, y un control de casación en el TSP. Aquí la
atribución no obedece a la cuantía de la sanción a imponer, pues el co-
nocimiento es exclusivo del nivel provincial, no existen en estos delitos
tribunales de conocimiento inferiores y superiores, ya que estos delitos
se juzgan en una instancia única.
3.2.4. La competencia por razón del territorio
Una vez analizada la competencia objetiva y funcional, el tercer criterio
de atribución de competencia es el territorial, que en el proceso penal
difiere sustancialmente de lo analizado en el proceso civil, pues en el
ámbito penal no opera para esta competencia la voluntad de las partes,
sino que tiene igual carácter preceptivo que la competencia objetiva.
273

La regla general es que el tribunal competente es el del lugar don-

de se perpetró el delito, así se pronuncian los artículos 8 y 9, respecto
a los tribunales municipales y provinciales. El artículo 11 por su parte
establece algunas reglas que pretenden clarificar aquellos casos en
que no está totalmente determinado el lugar exacto de ocurrencia del
delito, estableciendo un orden de prelación que arranca por el lugar en
que encontraron las primeras pruebas, seguido del lugar de la deten-
ción, luego el lugar de la residencia y, por último, el lugar de la notitia
criminis. Aunque el precepto hace referencia a competencia judicial,
está destinado mayormente a las autoridades encargadas de la perse-
cución primaria, pues el párrafo in fine del propio artículo deja establecido
con claridad que cuando se tenga determinado el lugar de la comisión
del delito, deben remitirse las actuaciones a las autoridades del terri-
torio donde se perpetró el hecho, lo que hace que vuelta al crite-
rio preponderante del lugar de ocurrencia, pues es improbable que un
expediente llegue a la fase judicial sin haber determinado con claridad
el lugar en que sucedió el hecho delictivo.
3.2.5. Cuestiones de competencia derivadas del territorio
o de la conexidad delictiva
Las situaciones que verdaderamente originan cuestiones de competencia
entre tribunales penales son las relacionadas con los conflictos entre
tribunales por razón del territorio o los que se derivan de la conexidad
delictiva.
Existen cuestiones de competencia por razón del territorio cuando dos

tribunales de igual categoría se consideran competentes para el conocimien-
to de un asunto o ambos lo rehúsan. El artículo 14 de la LPP es el que
define la autoridad que resolverá estos conflictos, que estará a cargo de
la sala penal del tribunal provincial común, cuando sea entre tribunales
municipales de una misma provincia. En el resto de los conflictos entre
tribunales municipales de diferentes provincias o entre salas penales o
de los delitos contra la Seguridad del Estado, la autoridad que dirime el
diferendo es la Sala de lo Penal o la Sala de los Delitos contra la Seguri-
dad del Estado del TSP, respectivamente.
Las verdaderas cuestiones de competencia material a que se refiere el

artículo 15 y que deben ser dirimidas por el CGTSP son las que se derivan
de la conexidad delictiva y tienen una proyección positiva o negativa. Es
positiva cuando dos tribunales se consideran competentes para conocer
de un asunto y negativa cuando dos tribunales rehúsan el conocimiento
del caso por considerar que no les corresponde.
274

La doctrina hace una distinción entre conexidad subjetiva y conexidad

objetiva (Moreno Catena). La conexidad subjetiva está asociada al víncu-
lo existente entre los imputados, en la que hay que definir qué tribunal
será el competente para conocer del proceso y se inscriben en esta cate-
goría los numerales 1) y 2) del artículo 13:
1) los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas,
siempre que éstas vengan sujetas a diversos Tribunales por su condi-
ción o por la índole de los delitos cometidos
2) los cometidos, previo concierto, por dos o más personas en distintos
lugares o momentos
Por su parte, la conexidad objetiva se deriva del vínculo entre los hechos
delictivos perpetrados, en la que se inscriben los supuestos previstos en
los numerales 3) y 4) del artículo 13:
3) los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución
4) los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos
Moreno Catena identifica también una conexidad mixta (subjetiva y
objetiva), que son los diversos delitos que se imputan a una misma per-
sona al incoarse contra ella expediente por cualquiera de ellos, sin que
tuvieran analogía o relación entre sí y no hubieran sido hasta enton-
ces objeto de proceso; situación a la que se refiere el numeral 5) del
artículo 13.
3.2.6. La extensión de la competencia penal
La Ley regula una fórmula que permite que un tribunal penal pueda
extender su ámbito competencial a temas que ordinariamente no le
están atribuidos, propios de otros órdenes normativos. El artículo 6
de la LPP, que regula esta excepción, menciona las cuestiones civiles y
administrativas, pero en realidad es factible que se extienda a cualquier
otra materia, como la familiar, laboral, mercantil o económica.
Esta extensión competencial se fundamenta en la necesidad de la cog-
nición penal y se subordina solo a estos efectos, de tal suerte que la
valoración que haga el tribunal penal en cualquiera de estos campos,
no trasciende a ellos, pues solo ha sido utilizada a los efectos de valorar
la comisión del hecho delictivo.
Existen múltiples situaciones en las que se puede dar esta extensión,
pero a efectos ilustrativos de lo que estamos explicando podemos poner el
ejemplo del delito de Asesinato, previsto en el artículo 264.1 del CP,
que tipifica la conducta de la persona que priva de la vida a un as-
cendiente o descendiente y puede darse el caso de que el vínculo filial
275

no esté acreditado documentalmente por ser un hijo no reconocido,

en cuyo caso el tribunal penal se pronuncia sobre la filiación, debien-
do demostrarse ante él dicho vínculo parental, lo que permite adoptar
la decisión penal que corresponda, pero no implica que esta determi-
nación cobre fuerza vinculante en el tráfico jurídico de las relaciones
de familia. Lo mismo puede ocurrir en el campo administrativo con el
delito de Prevaricación, previsto en el artículo 136 del CP, que describe a
la figura del funcionario público que intencionalmente dicte resolución
contraria a la ley, pudiendo darse el caso de que el imputado alegue que
no ostenta la condición de funcionario porque no media nombramiento
administrativo al respecto, en cuyo caso puede el tribunal penal tomar
conocimiento mediante los medios de prueba previstos en la ley, de
que la persona ocupaba la responsabilidad propia de un funcionario,
aunque no existiera el nombramiento oficial, lo que permite la puni-
ción, sin que la decisión del tribunal penal tenga influencia posterior en
el campo administrativo.
II. Las partes
1. Concepto
La más lacónica e ilustrativa definición de parte corresponde a Chio-
venda, que luego la doctrina ha replicado: “es parte el que demanda
en nombre propio o en cuyo nombre se demanda, una actuación de
la ley, y aquel contra el cual esa actuación de la ley es demandada”. El
profesor Grillo Longoria la matizó con una definición que se impuso en
nuestra doctrina: “es parte la persona que pide en nombre propio o en
cuyo nombre se pide la tutela jurídica (actor), y la persona frente a la
cual se reclama la tutela (demandado)”.
Estos conceptos, que son unánimemente aceptados por la doctrina para
el proceso civil, encuentran serías dificultades de aplicación en el pro-
ceso penal. La razón estriba en el correlato que existe en el proceso
civil entre los sujetos que intervienen en el proceso como partes con los
que lo son en la relación sustantiva. En el proceso civil se pueden dar
algunas excepciones de sujetos que no formen parte de la relación ma-
terial y entren en el proceso en cualidad de parte alegando un interés
legítimo, que son los denominados terceros intervinientes, pero la regla
es que se produzca una mutación de parte material en parte procesal.
Esta fórmula no es aplicable al proceso penal, donde no se reconoce la
existencia de una relación material producto del delito. En este ámbito
276

no se puede decir que exista entre víctima y victimario una relación de

Derecho Material, como la que se produce en el campo privado, lo que
impide el ejercicio por el perjudicado de derechos subjetivos, típico del
proceso civil. Todo esto provoca serías dificultades teóricas para poder
aplicar en el proceso penal el concepto de parte inicialmente mencio-
nado, razón por la cual la doctrina en este campo ha elaborado diver-
sas teorías para tratar de definir el concepto de parte, identificándolas
como partes en sentido relativo, o sujetos en lugar de partes, o parte en
sentido procesal (Muerza Esparza).
Por las razones antes dichas es que segmentaremos el estudio del tema
para verlo en cada uno de los ámbitos procesales.
2. Las partes en el proceso civil. Los terceros

Para las partes en el proceso civil se aplica íntegramente la definición
chiovendiana antes mencionada, que identifica a la parte estrictamente
con el que pide y no con el representante, ya sea legal o voluntario. El
titular del derecho exigido, aquel sobre el que recae el derecho subje-
tivo que se pidió al formular la pretensión, es el que tiene la calidad de
parte en el proceso.
La relación de las partes en el proceso civil es bipolar, o sea, una parte

demandante y una parte demandada. Puede incluso que el demandado
no se presente en el proceso, lo que provoca que el tribunal lo declare
rebelde y con ello se logra lo que la doctrina califica como presencia
jurídica, pues, existiendo el emplazamiento de la demanda, la ausencia
no es motivo para que se paralice la marcha del proceso; la persona no
está físicamente, pero jurídicamente se le considera parte (Ramos Méndez).
Es posible que en el proceso intervengan varias personas, ya sea pidien-

do la aplicación del derecho o contestando dicha exigencia, pero esa
diversidad subjetiva, que veremos más adelante, no cambia la singu-
laridad de los polos, pues solo puede existir una parte demandante y
una demandada. Es posible incluso que en el transcurso del proceso una
tercera persona pida intervenir y que el tribunal lo admita como tercero,
pero esa condición la pierde desde el mismo instante en que entra al
proceso, pues inmediatamente se coloca en uno de los dos polos de
la relación de parte.
El tercero es un sujeto que se considera legitimado e interviene en el
proceso. La intervención puede ser voluntaria, o sea, cuando una persona
conoce de la existencia de un proceso en que se ventilan cuestiones
277

que son de su interés y decide intervenir, personándose en el proceso y

solicitando que se le admita como parte. La otra forma es por iniciati-
va del propio tribunal o porque de las partes lo piden y el tribunal lo
decide, en cuyo caso se le emplaza para que comparezca y ejerza los
derechos que pueden corresponderle.
Cuando un tercero es admitido al proceso, colocándose en uno de los

polos de la relación, puede asumir dos posiciones, ya sea uniéndose a
los primitivos actores o demandados, en cuyo caso se le denomina inter-
vención coadyuvante o ad adiuvandum, obrando en colaboración con
ellos; pero puede también asumir una posición principal o excluyente,
denominada ad excludendum, en cuyo caso exige para sí la titularidad
del derecho que se discute (Rocco).
Ahora bien, para que la relación jurídico procesal se constituya ade-

cuadamente y el proceso pueda enrumbarse en pos de la sentencia,
las partes deben reunir un grupo de requisitos que la ley determina de
manera específica, siendo el primero de ellos la capacidad.
Para Carnelutti la capacidad era la expresión de la “idoneidad de la
persona para actuar en juicio”, inferida de sus cualidades personales, lo
que obliga a que en el análisis de este presupuesto sea necesario que
primero repasemos la clásica diferencia existente entre capacidad para
ser parte y capacidad procesal, como atributos de dicha idoneidad.
2.1. Capacidad para ser parte
La capacidad para ser parte es el reflejo procesal de la capacidad jurídica
civil en su más amplia consideración. Consustancial a la personalidad,
que para el Derecho Civil es la aptitud o idoneidad para ser titular de
derechos y obligaciones, de tal suerte que todo individuo, por el mero
hecho de serlo, tiene personalidad y consecuentemente posee capa-
cidad jurídica; la capacidad jurídica se manifiesta como el atributo o
cualidad esencial de la personalidad (Díez-Picazo).
Por la sinonimia que existe entre capacidad para ser parte y capacidad
jurídica civil son las normas materiales las que la determinan. En tal
sentido los artículos 24 y 28.1 del CC definen el comienzo de la perso-
nalidad con la vida y su extinción con la muerte, de lo que se deriva que
las personas naturales poseen capacidad para ser titulares de derechos
y obligaciones desde su nacimiento y, por lo tanto, pueden ser parte en
los procesos civiles.
Tienen también capacidad para ser parte las personas jurídicas, que
según el CC incluye tanto al Estado como a las empresas, las cooperati-
278

vas, las organizaciones sociales y de masas, las sociedades constituidas

de conformidad con las leyes, las fundaciones, empresas no estatales y
demás entidades a las que la ley les confiere personalidad jurídica
(art. 39.1 CC). En el caso de las sociedades es la propia ley y los documentos
estatutarios o reglamentarios los que definen el alcance de la capacidad
de las personas jurídicas.
Ahora bien, el reconocimiento de la capacidad de las personas jurídicas
exige el cumplimiento de los requisitos que el CC y otras leyes establecen
de forma específica. En el caso de las personas jurídicas no es posible
hablar, como regla general, de incapacidades o restricciones a la capa-
cidad; las personas jurídicas existen y, en consecuencia, son plenamente
capaces, o no existen para el Derecho.
Amén del CC, en Cuba existen otras disposiciones que establecen los
requisitos necesarios para el reconocimiento de las diferentes formas
que puede adquirir la persona jurídica y prevalece como criterio predo-
minante el de la inscripción como requisito de carácter constitutivo, o
sea, que no se reconoce personalidad hasta que no se haya producido la
inscripción en el registro correspondiente (Fernández Martínez).
2.2. Capacidad procesal
En el otro polo del binomio se encuentra la capacidad procesal, que
es el equivalente a la capacidad de obrar del Derecho Civil, o sea, la
aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, y es vista
como la posibilidad de poder realizar por sí mismo y con plena eficacia
actos o negocios jurídicos; es a lo que Montero Aroca denomina “capacidad
para impetrar válidamente la tutela judicial”.
En el caso de las personas naturales la Ley establece que son capaces
para comparecer en el proceso aquellas que estén en pleno ejercicio de
sus derechos civiles (art. 63 LPCALE).
Al igual que para la capacidad jurídica general, es la Ley sustantiva civil
la que regula los casos en que se carece totalmente de capacidad de
obrar o esta se encuentra restringida.
La carencia total de capacidad de obrar se da para los menores
de 10 años de edad, así como para los mayores de edad que hayan
sido declarados judicialmente incapaces para regir su persona o bienes
(art. 31 CC).
Por otra parte, la restricción de la capacidad está regulada para los casos
de los mayores de 10 años y que aún no han arribado a los 18, a quienes
se les reconoce la posibilidad exclusiva de disposición del estipendio
279

del que sean beneficiarios, así como la facultad de disponer libremen-

te del salario que reciban al arribar a la edad laboral, que, como se
conoce, es un año anterior a la mayoría de edad civil, o sea, la edad
laboral se alcanza a los 17 años de edad; están igualmente limitados
en su capacidad de obrar los mayores que padezcan alguna enferme-
dad o retraso mental, pero que esta limitación no los prive totalmente de
discernimiento, así como aquellas personas que presenten algún impedi-
mento físico que le imposibilite expresar su voluntad de modo inequívoco
(art. 30 CC).
Existe en el CF (art. 3) una excepción a las reglas de capacidad de obrar
general que establece el CC, pues se le permite a la hembra mayor de
14 años y al varón mayor de 16 comparecer ante los tribunales a fin de
solicitar autorización para contraer matrimonio en aquellos casos en
que los obligados por ley a dar el consentimiento se nieguen a hacerlo
de manera injustificada.
La capacidad procesal de las personas jurídicas no debería ser objeto

de discusión, ya que son creadas para actuar y, por ende, deben tener
la capacidad para poderlo hacer; no obstante, y teniendo en cuenta lo
que establece el artículo 41 del CC, en el sentido de que las personas
jurídicas, para el ejercicio de sus actividades, tienen la capacidad que
determinen la ley y sus estatutos o reglamentos, no puede desestimarse
el caso, hipotético (ad usum docente), de que en la norma o disposición
constitutiva que crea la persona jurídica no se le reconozca la capaci-
dad para poder actuar ante los tribunales o ante un tipo de proceso en
específico, en cuyo caso sí sería alegable la falta de capacidad procesal.
Para completar la capacidad procesal de las personas naturales se erige
la institución de la representación. La representación legal comprende
tanto los casos de minoridad como el de ausencia. En el caso de la re-
presentación legal de los menores el CC, en su artículo 32, nos remite
al CF y a la LPCALE para buscar la respuesta a la forma en que se suple
la falta de capacidad para obrar. El CF, en su artículo 85.5, destinado
a regular los derechos y deberes que dimanan del ejercicio de la pa-
tria potestad, dispone lo pertinente para el caso de los menores y, en
tal sentido, establece que los padres deberán representar a sus hijos y
completar su personalidad en aquellos actos para los que se requiera la
plena capacidad de obrar. En el caso de los mayores incapacitados, el ar-
tículo 151 del CF establece la obligación del tutor de representarlos. La
LPCALE no adiciona nada nuevo en el artículo 63 a lo antes dicho, pues
solo especifica que en el caso de falta de capacidad procesal actuarán
en el proceso los representantes legales; los usos del foro han impuesto
280

que en el caso de la comparecencia de los padres, deben acompañar la

certificación de nacimiento a fin de acreditar el vínculo filial, mientras
para los tutores se exige la resolución del tribunal que la dispuso a favor
de quien comparece.
En el caso de los declarados ausentes el artículo 33.2 del CC, establece

que su representación compete al cónyuge, o al hijo, padre, abuelo o
hermano, y en caso de que existan varios parientes del mismo grado
con derecho y falta de acuerdo, se estará a lo que en tal sentido disponga
el tribunal.
Guarda silencio nuestro Derecho Positivo en lo relacionado con la forma

de completar la capacidad de obrar de aquellas personas que sin ser
incapaces tienen restringida su capacidad para realizar determinados
actos jurídicos (art. 30.b y c del CC), como es el caso de los mayores de
18 años que padecen de alguna enfermedad o retraso mental que no
los priva totalmente de discernimiento, así como los que por poseer
algún impedimento físico no pueden expresar su voluntad de modo
inequívoco.
2.3. La legitimación
La legitimación es una de las categorías procesales de mayor complejidad
teórica y práctica, pues detrás de la institución se esconden cuestiones
que deben ser vistas en la propia antesala del proceso y por ello algunos
la consideran una cuestión de forma, mientras que otros aspectos de la
legitimación no se develan hasta el momento final de la litis, lo que la
coloca en el grupo de las cuestiones de fondo. Esta diversidad de aná-
lisis, que conspira para lograr un concepto acabado de la legitimación,
hace que se nos presente como la policéfala Hidra de Lerna, pues cuando
pensamos que hemos cortado una de sus cabezas, nos resurgen multi-
plicadas; no en balde Gómez Orbaneja calificó en su tiempo al concepto
de legitimación como “uno de los más debatidos y, al mismo tiempo,
más confusos del Derecho Procesal”, y más recientemente el profesor
Montero Aroca, a quien se deben los análisis más enjundiosos sobre
este tema en la doctrina española, nombró a una de sus obras: “Intento
de aclarar un concepto que resulta más confuso cuando más se escribe
sobre él”.
La doctrina cubana precedente incluyó a la legitimación como uno de los

presupuestos de las partes (Grillo Longoria), por lo que debe ser analiza-
do como una institución previa, por ser la que permite la entrada de las
partes al proceso. Palacio no la incluye entre los requisitos de las partes,
281

pues considera que más que una condición de ellas es un presupuesto

de la pretensión. Si la persona no tiene legitimación implicará entonces
que se dictará una sentencia en su contra y eso se verá y decidirá al final
del proceso.
Nuestra visión del tema es que la legitimación es el vínculo que se tiene
con la relación material que sirve de base a la reclamación, razón por
la cual es una cuestión de fondo, que debe ser decidida por los jueces
al momento de dictar sentencia. No obstante, existe cierta valoración
apriorística de la legitimación, como la que vemos en la exigencia que
impone el artículo 227 de la LPCALE a las partes, de acompañar a sus
escritos los documentos en que se funda el derecho alegado, de tal
suerte que si no se cumple el tribunal puede rechazar la demanda.
Pero es que existen múltiples pretensiones que no están amparadas
documentalmente y la sola afirmación inicial del derecho permite la
apertura del proceso y no es hasta el final que se puede determinar si el
derecho le asiste o no a quien lo afirma.
Otro de los elementos que entorpece el análisis de la legitimación y la

determinación de su naturaleza formal o material es la exigencia que
impone la LPCALE de acreditar en la demanda el carácter con el cual se
comparece, cuando no se es titular del derecho, sino que se trata de un
derecho que ha sido transmitido a favor de quien establece la demanda
(art. 226).
Kisch nos explicaba con claridad que los derechos tienen sus titulares,
si cambia el sujeto de los derechos o de los deberes, varía también el
tenedor de la facultad de poderlo exigir ante los tribunales. De ahí
que el carácter se nos presenta como la especial condición que debe
tener una persona para poder participar en un proceso determinado,
especialmente cuando el derecho que se reclama proviene de habérselo
trasmitido otro y no ser quien comparece su titular originario.
El carácter es entonces un tipo específico de legitimación, a la que se
le denomina derivada o indirecta, porque, como ya se explicó, el dere-
cho que se reclama ha sido producto de una transmisión, o sea, no se
pide un derecho que es propio, en cuyo caso existiría una legitimación
ordinaria, sino que se ha adquirido dada una determinada cualidad
o condición, la cual es necesario demostrar para que se tenga por
acreditado, a los efectos del proceso, el carácter con el que se comparece.
El control del carácter se convierte entonces en una cuestión previa,
pues el artículo 233.2, que prevé la excepción dilatoria de falta de per-
sonalidad, permite que se pueda paralizar un proceso si la persona que
282

demanda no acredita adecuadamente el carácter, o sea, que a la de-

manda debe acompañarse los documentos que demuestran tal condición
(art. 226).
Esto se puede ver claramente en el caso de que una persona comparezca
en un proceso en condición de heredero o legatario o, incluso, como
albacea o por cesión de un crédito; tal condición o carácter debe ser
acreditado con el acta de declaratoria de herederos o la copia del
testamento. Si esto no se hiciera podría alegarse la excepción dila-
toria mencionada, ya que no se ha acreditado el carácter por el cual se
comparece. Se trata de casos en que el compareciente es persona dis-
tinta de la que ostenta la condición de parte en la relación material y
estamos en presencia, como dijera Prieto Castro, de una parte mediata
(sujeto de la relación jurídico material) y de otra parte inmediata (parte
formal o ejercitante de la legitimación).
La legitimación es una categoría procesal asociada al fondo del asunto
controvertido y, en consecuencia, es una cuestión que solo puede ser
valorada por el tribunal al momento de dictar el fallo, por la decisiva
influencia que tiene en la estimación o desestimación de lo pedido.
El problema se presenta precisamente porque la tradición legislativa
española y, consecuentemente, la cubana introdujeron la valoración
in limine litis de determinado tipo de legitimación, que es la derivada,
lo cual produjo un trastorno en el análisis de este instituto. En España el
problema quedó resuelto en el 2000 con la VLEC, pero en nuestro país
seguimos arrastrando el problema, con trascendencia doctrinal y práctica.
2.4. Postulación procesal
En el campo procesal la definición postulación es ambigua, pues no tie-
ne idéntico significado que en su acepción semántica. La doctrina con
frecuencia pasa por alto la disquisición terminológica y entra directa-
mente a describir las formas en que se comparece al proceso, ya sea con
abogado o prescindiendo de él.
Para nosotros la postulación es la forma o manera en que las partes
comparecen ante los tribunales, o sea, si lo pueden hacer directamente
o requieren de algún tipo de asistencia profesional. La ley debe definir
con claridad la manera en que se puede hacer, pues la postulación ade-
cuada se erige como un requisito indispensable de entrada al proceso y
de admisión del sujeto como parte procesal.
Razones de conveniencia en la litigación imponen la necesidad de que
las partes no comparezcan por sí mismas, pues las complicaciones téc-
nicas impedirían una marcha adecuada de la administración de justicia.
283

Es por eso que la profesión de abogado aparece como la forma de

lograr una adecuada postulación procesal.
Originalmente la abogacía no era una profesión, pero con el paso del
tiempo los abogados se fueron convirtiendo en una pieza indispensable
en la administración de justicia en la medida en que las normas procesales
se fueron haciendo más exigentes en el cumplimiento de formalidades,
y los abogados recibieron la denominación de postulantes, o sea, los
que ejercen la postulación.
En nuestra ley procesal la casi totalidad de los asuntos requieren la pre-
sencia de abogados, lo que convierte a esta exigencia de postulación
en un requisito esencial para la admisión de los escritos. Se exceptúan
de la regla solo las demandas en las que el valor de lo que se recla-
ma sea menor de 500 pesos, las reclamaciones sobre alimentos y los
procedimientos de jurisdicción voluntaria (art. 66). En la práctica los úni-
cos asuntos que se presentan sin abogados ante los tribunales son las
reclamaciones de alimentos, pues en los restantes los ciudadanos siempre
acuden asistidos por abogados.
La asistencia de los abogados tiene dos formas de manifestarse:
mediante representación o bajo dirección letrada. La modalidad de
comparecencia bajo dirección tiene la particularidad de que el escrito
se elabora como si fuera la parte quien lo confecciona, o sea, habla a
nombre propio y el abogado rubrica el documento conjuntamente con
el titular del derecho que se reclama, que es la verdadera parte pro-
cesal. Esta modalidad tiene la particularidad de que el tribunal se en-
tenderá directamente con la parte, debiendo correr la persona con las
notificaciones que realizan. La organización de la abogacía cubana, a
la cual nos referiremos más adelante, ha limitado la posibilidad de que
los abogados presten sus servicios profesionales bajo la modalidad de la
dirección letrada, a fin de eximir a los clientes de la obligación de tener
que asistir a los tribunales a notificarse de las resoluciones judiciales,
las que deben ser asumidas por el personal que auxilia a los abogados;
todo ello en función de lograr una mejor prestación de los servicios
profesionales de abogacía.
La variante de asistencia que se utiliza de forma general en el país es la
representación letrada, mediante la cual el abogado asume a nombre
de su poderdante todos los actos procesales que le son propios, con-
virtiéndose en lo que Rocco denominó un médium entre la parte y el
tribunal.
La representación exige que el interesado otorgue un poder a favor
de abogado, mediante el cual le confiere el mandado para el pleito en
284

cuestión. Anteriormente este poder debía realizarse ante notario, pero

el artículo 415 del vigente CC le quitó formalidades al acto, posibilitan-
do que en el propio contrato de servicios que se firma con el abogado
de los bufetes colectivos se confiera el mandato; documento que se
acompaña al proceso para acreditar la representación. Le es criticable a
este artículo que circunscribió está fórmula facilitadora solo a los abo-
gados adscriptos a los bufetes colectivos, excluyendo a aquellos que
laboran en sociedades civiles de servicio y otras formas organizativas
mediante la cual se ejerce la postulación en el país.
2.4.1. La prestación de los servicios de abogacía
Fue Fernando VII quien dispuso el establecimiento de los servicios de
abogacía en Cuba en 1819, fijando la cantidad de colegiados y dispo-
niendo que se rigieran por los estatutos que ellos mismos se dieran,
previa aprobación de la Real Audiencia.
El primer Colegio de Abogados fundado en la Isla fue el de la villa del

Puerto del Príncipe (hoy Camagüey) en 1831, con estatutos propios
inspirados en el modelo del Colegio de Madrid.
Al terminar la guerra con España ya existían en el país Colegios en

La Habana, Santiago de Cuba y Trinidad-Remedios-Sancti Spíritus, los
que fueron disueltos por la Orden Militar No. 500 del Gobierno nortea-
mericano en la Isla durante la primera intervención que comenzó en
1899 y se extendió hasta 1902, como medida represiva ante las protestas
del gremio profesional.
A partir de ese momento no era requisito estar inscripto en ningún
colegio para ejercer la abogacía, debiendo los juzgados y tribunales
asumir las funciones que venían realizando los colegios sobre el control
de su membrecía.
La colegiación se restableció en 1909, cuando se dictó la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que reguló todo lo relativo al ejercicio de la abogacía,
asumiendo los colegios de abogados la responsabilidad de velar por el
cumplimiento de los deberes de sus afiliados, así como por la eficiencia
del servicio ante los tribunales, con facultades disciplinarias sobre el
gremio. El Colegio se estableció nuevamente como un requisito para
poder ejercer la profesión de abogacía ante los tribunales.
El triunfo de la Revolución en 1959 radicalizó la lucha de clases en el
país y la abogacía no se mantuvo al margen de este debate ideológico;
es así que el 21 de diciembre de 1964 la Junta de Gobierno del Colegio
de Abogados de La Habana propuso al Ministro de Justicia la creación
285

de una agrupación de abogados denominada Bufetes Colectivos con

el objetivo de establecer una opción de abogacía de carácter popular,
mediante la cual todos los ciudadanos pudieran acceder a los servicios
profesionales, en base a tarifas económicas que entraran en contraste
con las que se pagaban a los abogados que ejercían privadamente la
profesión.
Hasta el año 1974 coexistieron en el país ambas modalidades de ejer-

cicio profesional hasta que en el año 1973 se dictó la Ley No. 1250, de
Organización del Sistema Judicial, que suprimió el ejercicio privado
de la abogacía y creó una nueva y peculiar Institución en el panorama
jurídico nacional, que, si bien seguía conservando el nombre de Bufetes
Colectivos, era ahora una organización autónoma, de interés social,
que regía su actuación por un reglamento interno, aprobado por el TSP.
En 1984 se promulgó el Decreto Ley No. 81, de 8 de junio, Sobre el
Ejercicio de la Abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos,
actualmente vigente, que es la norma orgánica de la abogacía cubana.
La nueva norma atribuye la categoría de abogado solo a quienes ejercen
la profesión dentro de la Organización Nacional de Bufetes Colecti-
vos, y regula los cinco supuestos de excepción en los que un jurista, no
vinculado a la institución puede ejercer la abogacía. Son estos los
juristas vinculados a sociedades civiles de servicios reconocidas por la
legislación vigente, especializadas en la atención de determinados
segmentos de clientes, como es el caso de la Consultoría Jurídica Inter-
nacional, el Bufete Internacional, Consultores Asociados S.A. (CONAS),
entre otras; los juristas que asumen la representación o dirección de los
asuntos relacionados con sus propios derechos, los de su cónyuge o el
de los parientes cercanos; los juristas de organismos, cuando compa-
rezcan en representación de los intereses de su entidad o los dirigentes
de estas, sobre hechos relativos a las funciones de su cargo, o sea, no
pueden tratarse de asuntos particulares; los que reciban autorización
especial del Ministro de Justicia para actuar en un proceso determinado; y
los docentes de las Facultades de Derecho, con el objeto de vincularse a la
práctica profesional.
El Decreto Ley define que el ejercicio de la abogacía es libre y, en tal
sentido, el abogado es independiente y solo debe obediencia a la ley,
gozando de garantías legales para exponer sus alegatos en relación
con el derecho que defiende (art. 2); sobre cuyas bases se estatuyen los
servicios de postulación de las partes en el proceso civil y penal.
En el plano internacional existen un conjunto de instrumentos que
conforman los principios básicos de la actuación de los abogados en
286

el proceso penal, que han sido impulsados por el sistema de Naciones

Unidas con el objetivo de guiar la labor de los Estados en la regulación
normativa interna de esta materia y que tienen una influencia en el
ordenamiento cubano.
El cuerpo normativo originario en este campo es la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948, que de forma general consagra los prin-
cipios esenciales de la igualdad ante la ley, de presunción de inocencia y
del derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, así como con todas las garantías
necesarias para la defensa de la persona acusada de un delito.
En el plano convencional el más importante es el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, que constituye el instrumento primigenio
del sistema de normas internacionales convencionales en este campo,
que fuera ratificado por Cuba, y que en su artículo 14 establece el dere-
cho de los acusados a “disponer del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de
su elección”.
Aunque no ha sido ratificada por Cuba, en el plano americano el ins-

trumento más representativo en esta materia es la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que en su artículo 8
dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho a “ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor”.
En el año 1990 se celebró en La Habana el Octavo Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención de Delito y Tratamiento del Delincuente, donde
se aprobaron los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre la función
de los abogados. Este instrumento internacional, que por su naturaleza
no tiene carácter vinculante para los Estados, constituye el más impor-
tante cuerpo normativo referencial sobre el papel del abogado en el
proceso penal y sirve de guía en la actualidad a los procesos de reformas
legislativas que realizan los diferentes países en este campo.
Los Principios Básicos recogen tres postulados esenciales en esta materia:
• Toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abo-
gado de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo
defienda en todas las fases del procedimiento penal.
• Todas las personas arrestadas, detenidas o acusadas de haber cometido
un delito deben ser informadas inmediatamente de su derecho a estar
asistidas por un abogado de su elección.
287

• Todas las personas arrestadas o detenidas deben tener acceso a un

abogado inmediatamente, y en cualquier otro caso dentro de las
48 horas siguientes al arresto o a la detención.
Complementan el sistema normativo internacional en esta materia el

Conjunto de Principios para la protección de todas las personas someti-
das a cualquier forma de detención o prisión de 1988 y las Reglas míni-
mas para el tratamiento de los reclusos, de 1955.
Sirven de referencia internacional en este campo el Convenio Europeo

para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-
mentales, Roma 1950 (art. 6) y la Convención Africana sobre los Dere-
chos Humanos y de los Pueblos (Carta Africana, Kenia, 1981) (art. 7).
3. Las partes en el proceso penal
3.1. Partes acusadoras. El fiscal
La posición que compartimos para el proceso penal es la de parte en

sentido procesal, o sea, parte formal, para desligar a los que intervienen
en el proceso de una supuesta relación material previa, que no existe
en este campo entre víctima y victimario. Quien acusa no fue dañado
directamente por el autor del delito, pero el Estado le ha encomendado
la misión de ejercer la acción y convertirse en parte acusadora.
Para Manzini la intervención del fiscal en el proceso penal tiene un

contenido formal, sin extenderse al material, toda vez que la preten-
sión punitiva derivada del delito, que constituye el verdadero contenido
material del proceso, pertenece al Estado como poder-deber, que la
hace valer, pero que no tiene facultades dispositiva en su ejercicio. El
fiscal es solo parte en el sentido formal en el proceso penal.
Ratificamos aquí lo que ya dejamos expuesto precedentemente de

que la relación procesal en este ámbito se constituye en la etapa del
juicio oral, a partir del ejercicio de la acción por el fiscal y la admisión
de la acusación por el tribunal. De ahí que en la fase preparatoria no
podemos hablar aún de la existencia de un proceso penal propiamente
dicho, por lo que no es técnicamente adecuado hablar de partes. No
ayuda a la comprensión de este criterio la propia redacción de la LPP,
que dispone que desde el momento en que se adopta una medida
cautelar durante la fase preparatoria, “el acusado será parte en el proceso
y podrá proponer pruebas a su favor” (art. 249).
288

El concepto de parte surge a partir del momento en que se impetra la

actuación del tribunal, o sea, desde que se ejercita la acción formulan-
do una pretensión contra una determinada persona, que asume enton-
ces la posición de parte acusada.
Fue en tiempo medievales en que surge la figura del ministerio fiscal,

con la misión de velar por los intereses económicos del Fisco, que eran
los mismos del la Corona. Ahora bien, la institución del ministerio
público o ministerio fiscal, tal y como modernamente se concibe, tie-
ne su origen en la instauración del Estado constitucional bajo el concepto
tripartita de poderes. Este modelo del ministerio público se conformó
históricamente en los tiempos de la Revolución Francesa, en que el
ministerio público se constituyó como un órgano por medio del cual
el Gobierno del Estado vigilaría el ordenado curso de la administra-
ción de justicia en todas sus ramas; erigiéndose en un alto celador de
la legalidad en la actuación de todos los tribunales (Martínez Dalmau).
El ejercicio de la acción penal fue encomendado a acusadores públicos,
los que eran designados por los jueces de entre sus compañeros, con un
mandato de un año. De esta forma fue tomando cuerpo el modelo que
trascendió en que dos órganos estatales se repartían la justicia penal, el
que la promueve y el que la declara.
Bajo la influencia francesa se conformó la figura del ministerio fiscal

en España en la segunda mitad del siglo XIX, la que aplicó en Cuba,
mediante la cual los promotores fiscales fueron incorporando atri-
buciones procesales, asumiendo la condición de parte en los procesos
criminales, con la responsabilidad de perseguir de oficio los delitos pú-
blicos (Martínez Dalmau), proceso que concluyó con la aprobación de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, que rigió en Cuba.
Durante la primera intervención norteamericana, en que se produjo la

creación del TSP, en fecha 14 de abril de 1898, se dispuso que el fiscal
formara parte del máximo órgano judicial del país, pero dependiente
de la Secretaría de Justicia. El fiscal era el jefe del Ministerio Público.
Este modelo se mantuvo en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1909

y fue el que prevaleció esencialmente hasta la promulgación de la Ley
de Organización de Sistema Judicial en 1973, mediante la cual se creó
la Fiscalía General de la República como órgano independiente del sis-
tema de los tribunales, bajo la influencia de las corrientes del pensa-
miento jurídico proveniente de los países del antiguo campo socialista
europeo y particularmente de la Unión Soviética (Bodes Torres).
289

La norma orgánica que actualmente rige la constitución, estructura y

funciones de este órgano y que derogó la Ley de Organización de Sistema
Judicial de 1973, es la Ley No. 83, de 1997, Ley de la Fiscalía General de
la República.
En nuestro sistema procesal penal actual la acusación la asume casi

monopólicamente el fiscal, como titular del ejercicio de la acción en
representación del Estado, tal y como lo refrendan los artículos 127 de
la Constitución, 1 de la Ley de la Fiscalía General y 273 de la LPP; más
adelante veremos las pocas excepciones en las que el ejercicio de la
acción penal no es ejercitada por el fiscal.
Las funciones primordiales del fiscal en el proceso penal cubano son

las de controlar la fase preparatoria a cargo del instructor y ejercer la
acción penal ante el tribunal, una vez concluidas las investigaciones;
la que ejerce conjuntamente con la acción civil a favor de la víctima del
delito. A esta tarea fundamental se le adiciona también la de velar por
la legalidad, misión que se extiende al ámbito de toda la sociedad, pero
que dentro del proceso tiene una connotación particular, pues en este
marco el fiscal se desdobla, pues al mismo tiempo que parte procesal es
observador del cumplimiento de la legalidad por todos los intervinientes,
incluido el propio tribunal.
En el plano internacional desempeña un importante papel indicativo
las Directrices sobre la función de los Fiscales, adoptadas en el Octavo
Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención de Delito y Tratamiento del
Delincuente celebrado en La Habana en 1990. En este instrumento no
vinculante se recogen importantes directrices para el trabajo de los fis-
cales en el proceso penal, tales como:
• La actividad del fiscal debe estar estrictamente separada de las fun-
ciones judiciales.
• Los fiscales desempeñarán un activo papel en el procedimiento
penal, en la investigación de los delitos, la supervisión de la legalidad
de las investigaciones y de la ejecución de los fallos judiciales.
• Los fiscales deberán cumplir sus funciones con independencia, firme-
za y prontitud, respetando la dignidad humana y defensa de los derechos
humanos, contribuyendo al buen funcionamiento del sistema de justicia
penal.
• Los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los fun
cionarios públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los
casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos
humanos y otros.
290

3.2. Otras partes acusadoras

A diferencia de otros ordenamientos en el mundo, en que las víctimas
tienen un reconocimiento procesal y pueden acreditarse en el proceso,
ya sea coadyuvando con el papel del fiscal o incluso de forma inde-
pendiente, en nuestro modelo procesal no se permite que la acusación
pueda ser ejercida por otros sujetos conjuntamente con el fiscal, de
ahí la expresión que formulamos al inicio de este segmento de que la
ejercía casi monopólicamente. No obstante, existen dos situaciones muy
puntuales en las que la acusación puede estar a cargo de otras personas.
El primero de estos casos es la figura del acusador particular, mediante
la cual se le confiere la condición de parte en el proceso al perjudicado,
en aquellos casos en que habiendo el fiscal solicitado el sobreseimiento
definitivo de las actuaciones no es admitido por el tribunal y el fiscal
insiste en su posición de no formular la acusación. Como el tribunal
no puede asumir el juzgamiento si no está precedido del ejercicio de
la acción, aunque considere que exista delito, le ofrece la posibilidad
al perjudicado de asumir la acusación (art. 268 LPP).
La otra excepción al ejercicio de la acción por el fiscal se da en los delitos
perseguibles solo a instancia de parte, a los que nuestra norma procesal
denomina indebidamente como delitos privados (art. 274 LPP), que en
la Ley penal son solo la Calumnia (art. 319 CP) y la Injuria (art. 320 CP).
En estos casos la acusación se formula mediante querella, a través del
procedimiento que establecen los artículos 420 y siguientes de la LPP.
Como el fiscal es una parte formal en el proceso, no le son de aplicación
los presupuestos de capacidad para ser parte, capacidad procesal,
legitimación y postulación; pero cuando los que formulan la acusación
son personas naturales, si cobran cometido estas categorías, con una
dimensión algo similar a lo que ya explicamos en el proceso civil, pero
no con la relevancia que tienen en aquel orden procesal.
Al igual que en proceso civil, toda persona tiene la posibilidad de ser
parte en el proceso, ya sea como acusador particular o como querellan-
te, pues pudo haber sido perjudicada por el delito cometido o ser la
destinataria de la calumnia o la injuria, solo que, si se trata de un menor
o de una persona mayor incapacitada, la representación debe asumirla
quien por ley le está atribuida. O sea, en este tema se deben cumplir las
exigencias de capacidad para ser parte y capacidad procesal, pudiendo
completarse esta última con la figura del representante.
La legitimación y la postulación procesal no tienen un desarrollo
adecuado en la LPP para el caso del acusador particular, como si lo tiene
291

para la querella. Por lo que analizaremos las exigencias que la LPP

establece para esta última, lo que considero aplicables, mutatis mutandi,
para la acusación particular.
La legitimación se nos presenta aquí como un presupuesto de admisión
de la acusación, a partir de una valoración apriorística que debe realizar
el tribunal de la condición de perjudicado por el delito u ofendido por
la calumnia o la injuria. Así el artículo 425 de la LPP dispone que es-
tán legitimados para ejercer la acción el agraviado o quien ostente la
representación legal en los casos de personas que carezcan de capacidad
procesal. En caso de fallecimiento de la víctima u ofendido, la legiti-
mación se deriva a favor del cónyuge supérstite, de los ascendientes,
descendientes y hermanos, sin distinción de vínculo.
En el caso de la postulación ocurre el mismo desbalance en el tratamiento
normativo entre la acusación particular y la querella. Para esta última
la LPP dispone formas similares a las ya estudiadas, o sea, mediante
dirección letrada o a través de un poder de representación (art. 421.8).
4. El imputado o acusado
La terminología para definir a la persona sobre la que recae el ejercicio
de la acción penal varía de un ordenamiento a otro. En nuestro caso
se usa la expresión genérica de acusado para identificarlo y esa es la
denominación que se le da desde el primer momento de la fase prepa-
ratoria (art. 160). Pueden serlo tanto personas naturales como perso-
nas jurídicas, condición esta última que se incorporó a nuestro sistema
jurídico en fecha posterior, pues originariamente eran solo las personas
naturales sobre las que se podía exigir responsabilidad (Decreto Ley
No. 175 de 1997).
Las personas jurídicas que pueden ser sujeto de imputación son siempre
no estatales, entre las que se encuentran las cooperativas, las sociedades
y asociaciones, las fundaciones y las empresas.
La calificación que nos parece más correcta es la que permite diferenciar
a la persona en correspondencia con el momento procesal en que se
encuentra el proceso penal, pues permite definir su estatus procesal
específico. En correspondencia con ello es imputado la persona a la que
se le atribuye participación en la comisión de un hecho delictivo por
cualquier acto de las autoridades a las que les reconocen facultades de
persecución penal; adquirirá la condición de acusado y, por tanto, la
de parte en el proceso, a partir del momento en que el fiscal formule
292

sus conclusiones provisionales y el tribunal dicte auto de apertura a

juicio oral; y se le denominará sancionado cuando se dicte sentencia
condenatoria y esta adquiera firmeza.
La terminología de imputado es sobrevenida, pues las normas procesales

del siglo XIX no hacían uso de ella, prefiriendo definiciones como reo,
delincuente, supuesto culpable, procesado, etc. Fenech defendió en su
momento este apelativo, pues se correspondía con el participio sustantiva-
do del verbo imputar, que significa atribuir a otro una culpa, delito o
acción, lo cual daba una definición más clara de la situación de ese
individuo sobre el cual recae la actividad indagatoria del Estado.
Llamamos la atención sobre el momento en que la persona adquiere la

condición de imputado, por la relevancia que reviste en la defensa de
los derechos, toda vez que en algunos ordenamientos esta condición
solo se adquiere cuando se produce la imputación formal, o sea, cuando
el órgano encargado de la persecución penal le comunica de mane-
ra oficial que está siendo perseguido por la comisión de un delito, de
tal suerte que, hasta que esto no ocurra, no tiene tal condición y por
ello se mantiene al margen de las indagaciones. La posición que más se
corresponde con la protección de los derechos de las personas es la que
considera que la condición de imputado se tiene desde el momento
en que el órgano de investigación realiza alguna actuación en contra
de la persona, que evidencie que existe un acto de persecución estatal
en su contra, a partir de cuyo momento tiene la posibilidad de elegir un
abogado, como parte del derecho a la defensa.
4.1. Capacidad, legitimación y postulación en el proceso penal
Si bien las categorías son asimilables a las ya estudiadas para el proceso
civil, existen múltiples elementos que dificultan una idéntica adapta-
ción al proceso penal y complejizan su estudio.
Para nosotros la legitimación no reviste en el proceso penal particular
importancia, a pesar de los intentos de algunos procesalistas por
introducir su análisis con fórceps. La existencia en el proceso civil de
una relación material convierte a la legitimación de una pieza clave
del entramado de fondo del debate, de tal suerte que le corresponde
al tribunal decidir al final del proceso si la legitimación era cierta o no.
La inexistencia de una relación material en el campo penal convierte a
la legitimación en una categoría inútil en este ámbito, pues lo relevante
aquí son los criterios atributivos de la culpabilidad, en base a los cuales
el tribunal decide si la persona es responsable o no del delito que se
imputa.
293

Los conceptos de capacidad para ser parte y capacidad procesal revisten

también aquí una connotación especial, nada similar a la del proceso
civil, en la que la capacidad para ser parte tenía una amplitud universal,
mientras que la capacidad procesal estaba asociada a la capacidad de
obrar del Derecho Civil sustantivo. La importancia de la capacidad pro-
cesal en lo civil está dada por el interés que tiene la parte por figurar
en el proceso, mientras que la contraparte lucha para demostrar que su
adversario no tiene capacidad. En el proceso penal ocurre todo lo con-
trario, el individuo que carece de capacidad y lo tienen como acusado en
el proceso, lo que trata es de demostrar su falta de capacidad procesal.
En el proceso penal el escenario es diferente, en primer lugar la norma
sustantiva ayuda pero no determina la capacidad procesal. Es lógico
que para tener capacidad para ser parte en un proceso penal se debe
reunir el requisito esencial de ser una persona viva, pero esa definición
genérica no ayuda a resolver el problema, pues los niños, que sí pueden
ser parte en el proceso civil, difícilmente lo serían en el proceso penal.
Ahora bien, existen menores de 16 años, que es la edad que nuestro CP
define para estimar a una persona penalmente responsable, que hipo-
téticamente podrían figurar como parte en un proceso, cuando la defi-
nición de la edad sea uno de las cuestiones debatidas. Aunque se trata
de un supuesto de laboratorio, nos estamos refiriendo a una persona
que la fiscalía considere que es mayor de 16 años y le exija responsabi-
lidad penal, por lo que adquiere la condición de parte procesal, pero
con el propósito de demostrar que es menor de 16 años y por tanto
inimputable.
Fenech nos coloca ante el caso de una persona que haya sufrido de un
trastorno mental transitorio, cuya condición lo hace inimputable ma-
terialmente, pero es posible que la fiscalía no comparta esa posición y
es el tribunal quien debe declararlo y decidir lo procedente, razón por
la cual estaríamos ante un acusado que debe hacer valer en el juicio su
falta de capacidad material, en cuyo caso se le exoneraría de responsa-
bilidad.
A diferencia del proceso civil, en el penal la parte comparece no para
hacer valer su capacidad procesal o en caso de carecer de ella para su-
plirla con un representante, sino para demostrar que carece de capaci-
dad y, por tanto, no responde penalmente del delito imputado.
Por último, la postulación en el proceso penal se concreta en el derecho
a la defensa técnica, ya estudiada anteriormente, como un requisito
indispensable en el proceso penal, con la excepción de los procesos que
se tramitan en los tribunales municipales, para los delitos menores de
un año, en el que la presencia del abogado no es indispensable.
294

La defensa técnica recae en la persona de un abogado elegido por el

imputado o designado del oficio por el tribunal, en los casos en que el
imputado no lo haga. La LPP no prevé la posibilidad de que la defensa
pueda ser asumida por más de un abogado, pero el Instrucción No. 211
de 2011, de 15 de junio, matizó el rigor de la ley, posibilitando que
en casos justificados se pueda autorizar a que otros abogados auxilien
al defensor designado, pudiendo ocupar un lugar en el estrado. La Ins-
trucción no especifica el alcance del auxilio, por lo que no queda claro
si tendrá la posibilidad de alternar con el abogado principal los interro-
gatorios a testigos y peritos, o la participación en otros de los medios de
prueba previstos en la Ley.
5. El tercero civilmente responsable

Ya dijimos que el fiscal en el proceso penal acumula la pretensión civil
a la penal, la que formula en el mismo escrito de conclusiones provisio-
nales. Es posible que en determinados casos el fiscal no pueda ejercitar
la acción civil, lo que está condicionado porque no esté cuantificado el
daño causado, por tratarse de lesionados que aún no están curados al
momento que en el fiscal debe presentar su acusación. En estos casos la
acción civil deberá ejercitarse una vez concluido el proceso penal, ante
los tribunales competentes de esa materia, a cargo del perjudicado
(art. 275 LPP). Para la determinación del alcance de la responsabilidad
civil y su resarcimiento se tiene en cuenta lo regulado al respecto en
el CC (art. 83).
La regla general es que el propio acusado sea el civilmente responsable,
de tal suerte que contra él se dirigen ambas pretensiones, pero existen
casos en que la pretensión resarcitoria va dirigida contra un tercero,
quien tiene la obligación de responder subsidiariamente por el acu-
sado, al que se denomina tercero civil responsable, como es el caso
previsto en el artículo 95.2 del CC, que dispone que la obligación de
las personas jurídicas de responder civilmente por los delitos que hayan
cometido sus dirigentes, funcionarios y trabajadores en el ejercicio
de sus funciones, pero de forma indebida.
La LPP le confiere al tercero civilmente responsable un tratamiento
muy similar que al imputado, al que equipara en lo relativo al derecho
a proponer pruebas, designación de abogado, participación en el jui-
cio oral, etc. Por momentos llega incluso a confundir su naturaleza,
como ocurre en el artículo 22.4 de la LPP, que lo define indebidamente
como acusado civilmente responsable. La verdadera condición del tercero
civil responsable en el proceso civil es la de parte demandada, que
concurre al proceso a resistir una pretensión eminentemente civil resar-
citoria (Moreno Catena).
295

Básica
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298

CAPÍTULO VIII.
LOS ACTOS PROCESALES
SUMARIO: 1. Hechos y actos jurídicos. 2. Hecho y acto jurídico pro-

cesal. 3. Requisitos de los actos procesales; 3.1. Sujetos; 3.2. Objeto;
3.3. Lugar; 3.4. Tiempo; 3.5. Forma. 4. Clasificación de los actos procesales;
4.1. Actos procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión;
4.2. Actos procesales de las partes y del tribunal; 4.2.1. Actos procesales
de las partes; 4.2.2. Actos procesales del tribunal; 4.2.2.1. Providencias,
autos y sentencias; 4.2.2.2. Actos procesales de comunicación; a) Notifi-
cación; b) Citación; c) Emplazamiento; d) Requerimiento. 5. Nulidad de
los actos procesales. 6. Formas procesales que propician la nulidad.
“En busca de un sueño partí con mi día.
En busca de un sueño que no hay todavía”.
Silvio Rodríguez
1. Hechos y actos jurídicos

Comenzamos este tema como lo ha hecho tradicionalmente la doctrina
cubana (Grillo Longoria, Díaz Tenreiro), entroncándolo con la Teoría de
Derecho, que describe la distinción entre hecho-acto con su correlato
hecho jurídico-acto jurídico, para derivar en lo que nos interesa que son
los hechos jurídico procesales y los actos jurídico procesales.
Arrancando entonces en el manantial de esta cadena, el hecho es todo
acontecimiento natural, en que no interviene la voluntad humana, los
que en algunas ocasiones pueden resultar intrascendentes y en otras
puede producir determinados efectos de tipo jurídico, en cuyo caso
pasa de ser un simple hecho natural, para convertirse en un hecho
jurídico. El caso de un incendio en un pastizal, provocado por la caída
de una descarga eléctrica es un hecho natural, pero, si el incendio
provocó determinados daños en una cosecha colindante o en propiedades,
se convierte en un hecho jurídico, por la trascendencia que puede tener
el seguro, si la cosecha estaba asegurada o en el campo del cumplimiento
de un contrato derivado de la cosecha plantada. La muerte de un individuo
es un hecho, pero si el fallecido es propietario de bienes, la muerte
299

se convierte en un hecho jurídico por las consecuencias sucesorias que

implica, ya que hay que determinar sus herederos, la forma en que se
producirá la partición y adjudicación de los bienes, y toda una cadena
de consecuencias jurídicas que se derivan del hecho natural de la muerte.
En una segunda escala están los actos, que son aquellos hechos en los
que interviene la voluntad humana, solo que, si la actuación produce
determinados efectos en las relaciones interpersonales, entonces se
califica como un acto jurídico. Todo el desenvolvimiento humano en
el seno familia y de la sociedad es una consecución de actos, pero solo
algunos tienen consecuencias jurídicas, y es la ley la que debe definir
taxativamente aquellos actos que le interesa que tengan relevancia
jurídica. La unión de un hombre y una mujer en España, con el
propósito de vivir juntos, no tiene trascendencia en ese país en el ámbito
familiar, pues el CC español no reconoce efectos jurídicos en el Derecho
de Familia a este tipo de unión, ya que solo reconoce como matrimonio
al formalizado. Esa misma unión en Cuba, siempre que sea singular,
estable y duradera, produce efectos jurídicos en el campo del Derecho
de Familia, pues el CF cubano lo reputa como un matrimonio, con todos
los efectos del matrimonio formalizado (art. 2 del CF). Un varón que
tenga relaciones sexuales mutuamente consentidas con una chica de
11 años, lo cual no es infrecuente en el medio cubano, puede no tener
repercusión en el plano jurídico, pero si por determinadas razones los
padres de la menor deciden denunciarlo, la conducta integra el delito
de violación, de la modalidad prevista en el artículo 298.4 del CP.
La teoría hace una distinción sobre algunos actos en los que quien
los genera tiene deliberadamente el propósito de que produzcan
determinados efectos, o sea, la voluntad aquí no es un elemento
accesorio, sino totalmente determinante; a este tipo especial de acto
jurídico se le denomina negocio jurídico, conocido también como acto
jurídico en sentido propio o estricto, término que produce confusión
pues con frecuencia tiende a interpretarse como una relación bilateral,
propia de los contratos. Esta clasificación tiene mucha relevancia en el
campo del Derecho Privado, sirve para definir actos como el testamento,
en los que el testador con toda determinación está decidiendo el desti-
no de su patrimonio para después de su fallecimiento.
2. Hecho y acto jurídico procesal

Cuando el hecho jurídico o el acto jurídico tienen una influencia directa
en un proceso, se dice que estamos entonces en presencia de un hecho
jurídico procesal o de un acto jurídico procesal.
300

Capítulo VIII. Los actos procesales
En este campo el Derecho Procesal no ha logrado una elaboración

teórica depurada y lo que nos encontramos en el horizonte doctrinal
hasta donde llega nuestra visión es una reiteración de conceptos muy
vinculados a la teoría de los actos jurídicos de naturaleza civil, que se
tratan de ajustar al desenvolvimiento del proceso. Lo cual no le resta
importancia al tema, pues de hecho el proceso y los procedimientos que
lo integran no son otra cosa que una sucesión de actos procesales de las
partes y del tribunal.
El punto de inflexión de la doctrina en este campo se sienta en la obra
de Guasp. Para el gran procesalista español, a quien seguimos en esta
exposición, el hecho jurídico procesal, o hecho procesal simplemente
dicho, es aquel hecho que produce efectos o consecuencia en un proceso
judicial. Es lo que sucede cuando fallece el acusado, que produce como
consecuencia la extinción de la responsabilidad penal, según dispone el
artículo 59.a) del CP.
El acto jurídico procesal, o acto procesal simplemente, es aquel acto que
crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen
la institución procesal.
En lecturas complementarias se podrán encontrar múltiples considera-
ciones doctrinales encaminadas a delimitar qué tipo de actos jurídicos
son los que tienen la categorías de actos procesales; pues se le priva de
esa definición a aquellos cuyos efectos no son inmediatos, pues se exige
que, para que sea un acto procesal, el resultado de la expresión voli-
tiva debe tener una consecuencia jurídica inmediata en el proceso. Es
por eso que actos como el otorgamiento de un poder para representar
a una persona en un pleito o la clausula compromisoria que determina
un pacto previo de sumisión a un tipo específico de órgano para dirimir
el conflicto, son actos que tienen influencia en el proceso, pero no pueden
ser considerados actos procesales, ya que no producen efectos inmediatos
en la relación procesal.
Prevalece una posición restrictiva para considerar a los actos procesales,
de tal suerte que solo tienen esa categoría aquellos actos jurídicos de
las partes y del órgano jurisdiccional mediante los cuales el proceso se
realiza y que producen sus efectos principales, de modo directo e inme-
diato en el proceso (Ortells Ramos). Forman parte de los actos procesales
aquellos donde se expresa una determinada manifestación de voluntad
vinculada a una actividad procesal concreta, entre las que se inscriben
la demanda, su admisión o rechazo por el tribunal, el establecimiento
de excepciones dilatorias, la decisión sobre ellas por el tribunal, la con-
testación, el establecimiento de demanda reconvencional, la proposición
301

de pruebas, la decisión del tribunal sobre las pruebas propuestas, la

sentencia, entre muchos otros en el proceso civil; asimismo, en el proceso
penal tienen esta categoría el escrito de conclusiones provisionales del
fiscal y del abogado defensor, la decisión del tribunal sobre las pruebas
propuestas y señalamiento del juicio oral, la sentencia, etcétera.
El amplio volumen de actos procesales puede dividirse en dos grande
grupos, en correspondencia con el emisor de la voluntad, así los actos
procesales que emanan del tribunal asumen la forma, generalmente,
de resoluciones, mientras que los actos que producen las partes asumen
la forma o calificación de peticiones.
Existe el criterio de que no es aplicable al proceso la categoría de negocio
jurídico, atribuible solo al Derecho Privado, pues se considera que, a
diferencia de lo que ocurre en ese campo en que la manifestación de
voluntad direccionada produce generalmente el efecto deseado,
no ocurre lo mismo en el proceso. El ejemplo que pone Guasp para
desestimar la utilización de la categoría negocio jurídico en el ámbito
procesal, es que los efectos jurídicos de las declaraciones procesales de
voluntad no se derivan inmediatamente de estas, sino a través de otra
declaración de voluntad del tribunal, que acepta o deniega lo plantea-
do por las partes. Lo cierto es que no siempre es así y en el proceso se
pueden dar declaraciones de voluntad cuyo efecto es el querido por
quien lo manifiesta, como ocurre con la respuesta que hace la parte que
se somete a la prueba de confesión y acepta un hecho personal que le
resulta perjudicial; esa manifestación de voluntad declarada en la práctica
de ese medio de prueba debe ser aceptada por el tribunal y condiciona
su decisión, pues tiene un valor tasado determinado por la ley. Lo mismo
puede decirse de las sentencias del tribunal, que es un acto procesal
que no está sujeto a ratificación posterior y la voluntad emitida por el
órgano cumple el cometido volitivo de quienes lo emitieron.
3. Requisitos de los actos procesales

Los requisitos de los actos procesales son aquellas exigencias establecidas
en ley que posibilitan que el acto surta los efectos pretendidos, los que
están referidos a los sujetos, el objeto y la actividad (Palacio).
3.1. Sujetos
En el plano de los sujetos las exigencias se concentra en la aptitud, que
para el órgano jurisdiccional se traduce en que tenga la competencia
requerida para el acto en cuestión y en el caso de las partes, que posean
la capacidad necesaria para comparecer. Para seguir la ruta que marca
302

la teoría del Derecho Privado sobre los actos jurídicos, la doctrina incluye
también dentro de los requisitos de los sujetos a la voluntad, lo que es
un pleonasmo, pues para que sea acto procesal es lógico que sea un
acto volitivo. Carece de sentido en el plano procesal la dicotomía entre
la voluntad manifestada y la querida, que es básica para la validez de
los actos en el plano material; en el plano procesal prevalece totalmente
la voluntad declarada.
3.2. Objeto
En cuanto al objeto, el requisito está referido al contenido mismo de
lo que se persigue con el acto, o sea, sobre lo que recae la petición
de parte o la resolución jurisdiccional; de tal suerte que el acto debe ser
posible e idóneo. Es posible si física y materialmente es factible su reali-
zación, o sea, cuando el contenido del acto tiene posibilidades objetivas
de llevarse a efecto. Resulta un acto procesal imposible que un abogado
solicite al tribunal que se practique una prueba pericial usando un tipo
de microscopio que no exista en el país, para demostrar una tesis sobre
huellas dejadas por un roce entre vehículos que produjo daños.
Por su parte, la idoneidad está referida a la pertinencia de lo que se

pretende con el acto, de tal suerte que no es idóneo dicta un auto para
resolver un proceso ordinario, como no lo es la solicitud de una prueba
de reconocimiento judicial para demostrar un hecho que no ha dejado
rastro físico alguno capaz de ser visualizado por el juez.
En cuanto a la actividad, comprende las exigencias en cuanto a lugar,
tiempo y forma de los actos procesales.
3.3. Lugar
En lo respectivo al lugar la regla general es que los actos se realizan en
la sede del tribunal, pues es el órgano jurisdiccional el depositario de las
actuaciones procesales en las que los actos se realizan. Las actividades
que las partes realizan en sus respectivos despachos no se convierten en
verdaderos actos procesales hasta que son presentados ante el tribunal
que conoce del asunto.
Desde el punto de vista doctrinal no se puede identificar sede con lugar
donde está ubicado físicamente el local del tribunal. Sede es un con-
cepto más amplio, que comprende la localidad o población en la que
radica el órgano jurisdiccional (Ortells Ramos). Partiendo de lo anterior,
es factible que el tribunal se pueda constituir en un lugar distinto del
local físico donde radica, pero sigue estando dentro de su sede.
303

El artículo 13 de la LTP define que los órganos se constituyen y ejercen

sus funciones en sus respectivas sedes, lo que marca la regla general
para la realización de los actos, pero establece la excepción de que a los
fines que resulten más convenientes para la impartición de justicia se
pueden constituir en un lugar distinto al de su sede, siempre que esté
dentro de su ámbito territorial. Lo anterior se complementa con los
artículos 16, 25.2 y 36.1, que regulan respectivamente las sedes del TSP,
de los tribunales provinciales y de los tribunales municipales. En todos
estos casos el acto puede ser realizado por el mismo tribunal que tiene
a cargo el proceso.
El artículo 174 de la LPCALE dispone que en los casos en que el acto

deba realizarse en un lugar que esté fuera del ámbito de la competen-
cia territorial del órgano jurisdiccional que lo emitió, debe librarse el
correspondiente despacho al órgano judicial donde el acto deba ejecu-
tarse, solicitando la correspondiente colaboración, lo que tiene sustento
en la obligación de auxilio judicial que franquea el artículo 14 de la LTP.
Existe una excepción a esta regla en la LPP que posibilita que el tribunal
pueda constituirse fuera del ámbito territorial de su competencia, a los
efectos de realizar el juicio oral, cuando el acusado esté imposibilitado,
debiendo notificar al tribunal del lugar esta determinación (art. 346.7).
3.4. Tiempo
De todas las exigencias que estamos analizando, el tiempo de los actos
es tal vez la más trascendente y la que mayor influye en la actuación de
las partes.
Todo proceso es una consecución de actos concatenados, razón por la
cual el aspecto temporal se presenta como la bitácora que marca el
rumbo para la obtención de la cosa juzgada. Tal es así que la celeridad
de los procesos, que no era tema de preocupación antaño, ocupa desde
hace mucho la atención del Derecho Procesal, partiendo de que una
administración de justicia tardía es un remedo burlón de la justicia.
El primero de los aspectos temporales es la definición del momento en
que es pertinente realizar un acto procesal, lo cual obliga a que las nor-
mas definan los días y las horas que resultan hábiles a tal fin, tema que
está suficientemente claro en ambos ordenamientos procesales:
LPP
ARTÍCULO 32. Todos los días y horas son hábiles para las actuacio-
nes de la fase preparatoria del proceso.
304

Para las demás actuaciones son hábiles todos los días excepto los
declarados no laborables por la Ley. Para las propias actuaciones
son hábiles las horas comprendidas entre las siete de la mañana y
las siete de la noche.
No obstante, los Tribunales pueden habilitar días y horas inhábiles
para dichas actuaciones cuando fuere pertinente.
LPCALE
ARTÍCULO 99. Son hábiles todos los días, excepto los domingos y
los demás declarados no laborables por la ley.
ARTÍCULO 100. Se entienden horas hábiles las comprendidas en-
tre las siete de la mañana y las siete de la noche.
Debemos distinguir entre horas hábiles y horas laborables, pues por

lo general los tribunales trabajan en correspondencia con el horario
que habitualmente se acostumbra en el país, o sea, el comprendido, sin
que sea exacto en todos los lugares, entre las ocho de la mañana y las
cinco de la tarde. Es por eso que el artículo 114 de la LPCALE establece
una fórmula de compatibilización de horarios, disponiendo que, cuando
el acto a presentar por alguna de las partes tiene vencimiento el
propio día, dispondrá hasta las siete de la noche para presentarlo ante el
secretario del tribunal, lo que de ordinario se verifica en el domicilio de
este funcionario.
El otro aspecto relativo al tiempo de los actos procesales, estrechamente
vinculado a la consecución progresiva de las actuaciones, es el de los
plazos y los términos, categorías que definen los límites temporales del
proceder del tribunal y las partes.
Término es el momento concreto en que un acto procesal debe realizarse,

mientras que plazo define un período para poder ejecutar el acto en
cuestión. El término fija el día y la hora en que se realizará la actuación,
que por lo general es dispuesto por el tribunal; el plazo, al que la ley
le concede especial atención, describe los días de que se dispone para
poder realizar el acto, pudiendo concretarse en cualquier fecha dentro
de ese tiempo fijado. El día que termina un plazo es su término concre-
tamente fijado.
Me atrevo a asegurar que estas dos categorías son las que mayor
confusión presentan entre su verdadera definición teórica y el uso que
de ellas se hace en la práctica profesional; a lo que las leyes procesales
hacen un flaco favor, pues ambas están plagadas de confusión entre
305

ambas categorías. Solo a guisa de ejemplo, pueden verse los artículos

105, 106, 113 y 118 de la LPCALE, y los artículos 45, 49, 52, 56 y 57, entre
muchos otros en ambas leyes, para apreciar cómo el legislador denomina
“término” a lo que son plazos procesales.
Por momentos tengo la creencia que al salir de la universidad los juris-

tas cubanos olvidan por completo la diferencia entre ambos términos,
eliminan de su lenguaje habitual el concepto de plazo y utilizan el de
término para definir todos los tiempos que la ley concede para realizar
los actos procesales. En los despachos profesionales los abogados a dia-
rio hablan de que el tribunal le concedió un término de cinco días para
realizar tal o más cual diligencia; que la demanda aún esté dentro del
término del emplazamiento, etcétera.
Dentro de los plazos hay una distinción entre plazos propios y plazos
impropios. Se utiliza el primero para definir los plazos que la ley
establece para los actos de las partes, pues su incumplimiento traería
aparejado un efecto preclusivo, o sea, que la parte pierde la oportuni-
dad procesal que tenía para poder ejecutar el acto en cuestión. Existen
determinados plazos cuyo incumplimiento acarrea para las partes efectos
catastróficos, como el que se concede para interponer un recurso de
apelación o casación contra la sentencia que le resulta desfavorable,
pues es una de las causas que provoca la firmeza de la resolución judi-
cial; la abogacía los denomina plazos fatales, por la connotación que
tiene su incumplimiento.
Por su parte, los denominados plazos impropios son los atribuibles al
tribunal, cuyo efecto es meramente indicativo del tempo que debe
seguir el juzgador, pues su incumplimiento no repercute directamente
en la marcha del asunto, ya que no produce un efecto preclusivo del
acto que debía realizarse, aunque podría tener trascendencia extrapro-
cesal para el juez en el plano administrativo cuando el incumplimiento
de los plazos sea una actuación reiterada.
Para el cómputo de los plazos procesales, o sea, para poder determi-
nar cuándo comienza a cursar y cuándo termina o vence, se utilizan las
categorías dies a quo y dies ad quem.
Dies a quo define el día en que arranca el cómputo, que, por lo general,
es el día siguiente a aquel en que se le comunica a la parte el plazo, lo
cual no tiene una exposición general en las normas procesales, pero se
infiere de lo dispuesto en los artículos 52 de la LPP y 607 de la LPCALE,
que dispone que en los casos en que se haya solicitado aclaración de
la sentencia, el plazo para interponer el recurso comenzará a decursar
306

a partir de día siguiente al de la notificación de la decisión del tribunal

sobre la aclaración solicitada (en estos artículos la LPP define indebida-
mente como término, lo que la LPCALE nombra adecuadamente como
plazo).
Por su parte, la expresión dies ad quem define el día en que vence el

plazo concedido por la ley para la realización del acto, para lo cual hay
que tener en cuenta lo ya expresado anteriormente en el sentido de
que ese día el acto puede verificarse antes de las siete de la noche ante
el secretario.
3.5. Forma
La forma es el cuerpo que adopta el acto procesal, o sea, la manera
en que se corporifica. El acto es una manifestación de voluntad, pero
esta puede tomar forma mediante la realización de actividades físicas
concretas, como puede ser la realización de un reconocimiento judicial,
o mediante una manifestación propiamente dicha, como puede ser la
demanda en el proceso civil, o las conclusiones provisionales en el pro-
ceso penal.
En cualquiera de estas variantes las leyes se encargan de definir sus re-

quisitos formales, incluso se sostiene que la presencia de los abogados
postulantes se justifica en la necesidad de poder cumplimentar deter-
minadas exigencias técnicas en la elaboración de los escritos, y solo para
casos no relevantes es que se permite que el interesado pueda concurrir
sin asistencia letrada como ocurre en los supuestos que regula el artícu-
lo 66 in fine de la LPCALE, para las reclamaciones económicas de poca
entidad, los procesos de alimentos y los expedientes de jurisdicción vo-
luntaria. Por solo citar un ejemplo en el proceso civil de la relevancia del
tema formal en los actos procesales, se puede señalar la excepción dila-
toria prevista en el artículo 233.3, relativa al defecto legal en el modo
de proponer la demanda, cuando no se cumplimentaron las exigencias
formales establecidas en el artículo 224 de la LPCALE. Un ejemplo en
el proceso penal puede verse en la facultad del presidente del tribunal
para no admitir aquellas preguntas que se le formulen a un testigo que
considere capciosas, sugestivas o impertinentes.
Los actos pueden adquirir la forma oral o escrita, en correspondencia
con los principios que en este orden prevalezcan en el ordenamiento
procesal en cuestión. Por lo general el método escrito tiende a ser más
riguroso en el control de las formas que el oral, pues el juez tiene más
tiempo para evaluar el cumplimiento de las formalidades establecidas
en la ley.
307

4. Clasificación de los actos procesales

Son dos los criterios de clasificación de los actos que prevalecen en la
doctrina. Por una parte los que los clasifican en correspondencia con un
criterio objetivo o funcional, que obedece a la visión del procedimiento
como una consecución de actos. En base a este criterio los actos se clasi-
fican como actos procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión
o terminación (Palacio).
El otro criterio de clasificación se apoya en el sujeto emisor del acto, en
tal sentido se clasifican en actos procesales del tribunal y actos procesales
de las partes (Ortells Ramos).
4.1. Actos procesales de iniciación, de desarrollo

y de conclusión
Este criterio de clasificación distribuye los actos en base al cometido
que cumplen durante todo el iter procesal. En esa dirección son ac-
tos de iniciación aquellos que originan el comienzo de la actividad
procesal, o sea, los que permiten dar inicio al proceso. Los actos de
iniciación clásicos son la demanda en el proceso civil y las conclusiones
provisionales del fiscal en el proceso penal. No obstante, existen actos
que son previos al ejercicio propio de la acción y que pueden inscribirse
en esta categoría, como es el establecimiento de los actos preparatorios
del proceso de conocimiento, que regula el artículo 216 de la LPCALE,
encaminados a asegurar determinados medios probatorios, lo que, una
vez resuelto, abre el camino para que se pueda establecer la demanda
en un plazo de veinte días (art. 221).
Los actos de desarrollo son aquellos tendientes a lograr el desenvolvimiento

del procedimiento. Dicho en lenguaje llano, pudiera expresarse que son
los que posibilitan que el proceso camine hacia delante, en busca de la
sentencia. Dentro de este segmento se encuentran los actos de alegación
y los actos de prueba. Se incluyen también dentro de la categoría de
actos de desarrollo aquellos actos del tribunal encaminados a dirigir
la marcha del proceso, dentro de los cuales se incluyen los relativos a
la ordenación, comunicación, transmisión, documentación y cautelares.
Son actos de conclusión aquellos que tienen por objetivo dar fin al proceso,
en el que la sentencia es el acto típico de esta naturaleza. Existen formas
anormales de concluir el proceso, condicionadas por el allanamiento de
la parte demanda a la pretensión formulada, o el arribar las partes a
una transacción, o el desistimiento del actor, que tienen igualmente la
naturaleza de actos de conclusión.
308

4.2. Actos procesales de las partes y del tribunal

Este criterio clasificatorio es el que más relevancia reviste para nosotros
por la importancia que tienen desde el punto de vista práctico y porque,
al ser los actos procesales expresión de una manifestación de voluntad,
la identificación del acto por su emisor, sin duda, que tiene una singular
particularidad. El otro elemento relevante de este criterio de clasificación
es que tiene una mayor correspondencia con la formulación contenida
en las normas procesales.
4.2.1. Actos procesales de las partes
La conformación de los modelos procesales contemporáneos, tanto en
lo penal como en lo civil, no permiten que el tribunal pueda comenzar
su desempeño jurisdiccional si previamente no está precedido de una
excitación o requerimiento de parte, lo que se consagra en el conocido
brocardo nemo iudex sine actore. Es por ello que el más importante
de los actos de parte es el que da inicio al proceso, pues a través de él
se ejercita la acción, formalizada en un documento, que en el proceso
civil se denomina demanda, cuyos requisitos formales están regulados
en el artículo 224 de la LPCALE, y en el penal conclusiones acusatorias o
conclusiones provisionales, con las exigencias de elaboración que
establece el artículo 278 de la LPP.
Ya sabemos que el tribunal es el nicho donde se asientan los actos
procesales; en tal sentido cualquier consideración sobre este tema parte
del presupuesto de que el actor debe haber cruzado la frontera del
tribunal, no importa que luego sea admitido o no, pero, para que sea
un acto procesal de parte, debe haberse presentado ante el tribunal.
Una vez iniciado el proceso las partes interactúan dinámicamente con
el tribunal, realizando peticiones, alegaciones, proponiendo medios
de prueba, interponiendo impugnaciones contra las resoluciones, etc.
El universo de estos actos se enrumban en dos direcciones fundamen-
tales: aquellos que están vinculados, directa o indirectamente, con
el objeto del proceso o con el objeto del debate, y los que tienen un
cometido esencialmente procesal. Dentro del primer grupo se encuen-
tran actos tales como la contestación, la reconvención, la proposición
de pruebas, los recursos, entre muchos otros dentro del proceso civil.
En el proceso penal tienen esta naturaleza actos tales como las con-
clusiones provisionales de la defensa, la proposición de pruebas, los
recursos, etc. Por su parte, los actos de naturaleza procesal son aquellos
dirigidos a dilucidar cuestiones interlocutorias, como la interposición
de excepciones dilatorias en el proceso civil, las solicitudes de suspensión
de prácticas de prueba, las cuestiones de competencia, etcétera.
309

4.2.2. Actos procesales del tribunal

Con el análisis de los actos del tribunal hemos llegado a puerto en esta
materia, pues constituyen los más importantes, ya que de ellos depende
el destino del proceso. El tribunal es quien admite o rechaza la promo-
ción, es quien decide sobre la admisión de pruebas, resuelve los recursos,
dispone medidas cautelares y pone fin al proceso con su sentencia. Las
partes tienen en sus manos la iniciación del proceso, pero vencida esa
etapa el órgano asume la conducción y sus actos son los que van enrum-
bando el camino, conduciendo la sinfonía por todos sus movimientos
hasta llegar al final.
Existe una amplia diversidad de actos procesales del tribunal, algunos

adquieren la forma escrita, mientras que otros son actuaciones concre-
tas adoptadas de forma oral durante el desarrollo de una audiencia,
comparecencia o vista. En este segundo grupo están incluidos actos
tales como impulsar una conciliación en el proceso de familia o disponer
un careo entre testigos en un juicio oral.
4.2.2.1. Providencias, autos y sentencias
Ahora bien, los actos procesales del tribunal de mayor relevancia son
aquellos que contienen una manifestación clara de voluntad y que se
concretan mediante resoluciones judiciales específicas que la ley identi-
fica bajo los nombres de providencias, autos y sentencias.
El término providencia se usa en el lenguaje común para identificar
de forma genérica a las decisiones jurisdiccionales; recordemos el uso
que le daba el maestro Calamandrei en su importante estudio de sobre
las providencias cautelares, al que hicimos mención precedentemente.
En nuestro derecho, siguiendo la tradición normativa española, las
providencias son resoluciones de ordenación procesal, encaminadas
a impulsar el proceso o resolver cuestiones de mera tramitación que no
requieren, por tanto, una fundamentación jurídica que las motive.
En ambas normas procesales se describen como resoluciones de mera
tramitación y por ello “no requieren dictarse de forma razonada”
(art. 42.1 de la LPP y 141 de la LPCALE); expresión que se interpreta
como la no necesidad de argumentarla jurídicamente. Es la razón por
la cual no debe usarse este tipo de resolución para resolver asuntos que
puedan entrañar limitaciones de derechos o que rechace solicitudes
formuladas por las partes, pues faltarían entonces los razonamientos
del juzgador al respecto, como ocurre erróneamente con lo previsto
en el artículo 92 de la LPCALE, que dispone que se resolverá mediante
providencia la desestimación formulada para intervenir como tercero
310

en un proceso, ya que en este caso el tribunal debería argumentar su

decisión desestimatoria, lo que es incompatible con la naturaleza de las
providencias.
Los autos son resoluciones judiciales que cumplen un cometido hetero-

géneo, pues sirven para que el tribunal se pronuncie resolviendo una
multiplicidad de situaciones que se presentan durante la tramitación de
un proceso. El elemento que caracteriza al auto es la necesidad de ser
razonado, o sea, el órgano jurisdiccional debe brindar los elementos de
hecho que sirven de base al pronunciamiento, los que se relatan en for-
ma de resultandos, y los argumentos jurídicos que sirven de fundamen-
to a la decisión, redactados en forma de considerandos. Las exigencias
formales de los autos están reguladas con similitud en ambas normas
procesales (art. 43 de la LPP y 144 de la LPACLE).
Por lo variado de su utilización es que ambas leyes procesales van regu-

lando de forma casuística los casos en que debe ser resuelto por auto la
cuestión planteada. Un ejemplo de diferenciación correcta en el uso de
las providencias y los autos la brinda el artículo 253 de la LPCALE, donde
queda claro que la admisión de las pruebas propuestas por las partes se
resuelve por providencia, mientras que la denegación se dispondrá por
auto, toda vez que se trata de una determinación que afecta el dere-
cho a la prueba de las partes, lo que obliga a una fundamentación del
tribunal que justifique su decisión.
La sentencia es el más importante de los actos procesales, pues es la

resolución que tiene la aspiración de poner fin al proceso y por ello
asume el compromiso de resolver todos los puntos que han sido objeto
del debate, y debe respetar su vinculación con el objeto del proceso
para evitar que la decisión peque de incongruencia, como ya estudiamos
precedentemente.
Por la importancia que tienen las sentencias, las leyes la revisten de un

grupo de reforzamientos, tanto en lo formal como en la manera de
arribar al contenido final de lo que se dirá.
En el aspecto formal la sentencia debe ser redactada cumpliendo

determinadas exigencias. Es posible que la parte resolutiva de una
sentencia sea informada a las partes oralmente al terminar el juicio,
lo que ocurre normalmente en el proceso penal, a lo que se denomina
in voce, pero posteriormente debe consignarse por escrito lo resuelto,
siguiendo las exigencias de ley, porque la sentencia es una acto procesal
ineludiblemente escriturado.
311

Los artículos 44 de la LPP y 151 de la LPCALE disponen la forma en que

debe elaborase la sentencia, los que guardan mucha similitud. Es nota
característica de las sentencias en ambos órdenes que en su elaboración
deben consignarse bajo la identificación de Resultandos, las cuestio-
nes de hecho, las argumentaciones, los incidentes acontecidos durante
la tramitación del asunto, etc., mientras que con la identificación de
Considerandos se deben exponer las cuestiones jurídicas, las normas
aplicables al caso, razonamientos técnicos, opiniones jurisprudenciales,
etc. Las sentencias culminan con el Fallo, que es la decisión final a la que
arriba el tribunal en correspondencia con la pretensión formulada. En
materia civil la sentencia dispone declarar con lugar, sin lugar o con lu-
gar en parte, según sea su pronunciamiento estimatorio o desestimato-
rio sobre lo pedido; mientras que en las penales el fallo debe disponer
la condena o la absolución del acusado.
En cuanto al contenido se disponen previsiones relativas a la forma

en que se votará. En ambas leyes se establece que para arribar a una
decisión se requiere una mayoría simple de votos (arts. 46 de la LPP
y 131 de la LPCALE), incluso la LPCALE dispone que para las sentencias
de casación que resuelvan la revocatoria del fallo del tribunal provincial
por los motivos del 1 al 10 del artículo 630, se exige una mayoría reforzada
de cuatro votos.
Como es posible que alguno de los jueces mantenga una postura con-
traria a la de la mayoría, las leyes le franquean la posibilidad de exterio-
rizar su criterio a través de lo que se denomina voto particular (arts. 45
de la LPP y 128 de la LPCALE), otros ordenamientos lo denominan voto
disidente. El juez que se aparta de la mayoría, siguiendo su propio criterio,
debe exponer sus puntos de discordia por escrito. El voto particular es
un acto procesal disidente pero que tiene una influencia en el proceso,
pues, aunque en nuestras normas tienen un carácter reservado, en caso
de recurso se eleva al tribunal superior conjuntamente con las actuacio-
nes para que sea evaluado por el órgano de control. En otros tiempos
en que los votos disidentes eran del conocimiento público, determinadas
posturas de jueces del TSP eran estudiadas como referentes teóricos
a tener en cuenta por la doctrina científica.
Sin posibilidades de adentrarnos en el novedoso y apasionante mundo
de la argumentación jurídica, baste decir que las sentencias son la fuen-
te generatriz de los criterios jurisprudenciales; las del TSP conforman
la verdadera jurisprudencia y la de los tribunales provinciales se iden-
tifican como una especie de jurisprudencia menor, pero también con
un fuerte valor indicativo futuro para jueces y partes. En este marco
312

la doctrina utiliza las expresiones latinas obiter dintum y ratio decidendi

para denominar aquellos segmentos de la parte considerativa de la sen-
tencia, relativos a la argumentación jurídica. Los obiter dicta (plural del
término) son los razonamientos que va realizando el juez en sus consi-
derandos, para ir hilvanando la decisión a la que arribará, mientras que
la ratio decidendi es el razonamiento decisivo, es la fundamentación
jurídico concreta que sirve de base específica al fallo. Estos conceptos
tienen en la práctica jurídica del common law una relevancia mayor que
en la nuestra, pues la ratio decidendi es la que conforma el verdadero
precedente vinculante para los jueces, por mandato del stare decisis, no
así los obiter dicta, que quedan en el plano de meros razonamientos
argumentativos.
4.2.2.2. Actos procesales de comunicación

Este tipo de actos, a los que Palacio llama también de transmisión,
incluye tanto aquellos mediante los cuales el tribunal pone en conocimien-
to de las partes o de terceros determinadas decisiones, como también
las exigencias o mandatos que puede hacer el tribunal para que sean
cumplimentadas. Forman parte de estos actos en nuestras normas pro-
cesales la notificación, la citación, el emplazamiento y el requerimiento.
a) Notificación
Es el medio mediante el cual el tribunal pone en conocimiento de las
partes el contenido de una resolución judicial. La notificación es por lo
general un documento en el que se consigna el tipo de resolución que
se está informando a la parte, a fin de que sea firmado por quien la
recibe, como constancia de haberse impuesto de la información contenida.
Reviste singular importancia en el iter procesal, pues a partir de la fecha
de la notificación es que comienzan a computarse los plazos que la
ley establece para los distintos actos de las partes, tal y como dejamos
explicado cuando vimos el aspecto temporal de los actos procesales.
Es también un acto previo a otros actos de comunicación, pues, cuando
el tribunal requiere, lo hace mediante una notificación al respecto.
La notificación de las resoluciones judiciales está regulada en los
artículos 84 de la LPP y 160 de la LPCALE. En ambas normas se dispone
el mecanismo de la notificación personal de las resoluciones a las par-
tes o sus representantes, y se establece un mecanismo de excepción
para aquellos casos en que los destinatarios de la notificación no com-
parezcan al tribunal de forma regular a imponerse del contenido de
los asuntos, lo que se realiza mediante la publicación en un lugar que
los tribunales tienen destinado al efecto, que se conoce como tablilla
313

de avisos o de anuncios, en el que se consigna el contenido de la

notificación para que sea del conocimiento público y pueda llegar
por alguna vía la información al interesado. La naturaleza propia del
proceso penal condiciona que por lo general se agotan por el tribunal
los medios de notificación personal, pero no ocurre lo mismo en el proceso
civil, lo que impone la ineludible necesidad de que los abogados o sus
auxiliares visiten diariamente los tribunales donde tienen asuntos bajo
su patrocinio profesional, pues se corre el peligro de que a los dos días
de haberse dispuesto la notificación de la resolución y no se realice la
notificación personal, pasa al estado diario en la tablilla de avisos del
tribunal, con el peligro que implica que el abogado no se imponga de
algún plazo que se le ha concedido y pueda precluir su derecho a realizar
lo requerido por el tribunal. En el lenguaje corriente de los despachos
de abogados se le llama a este incidente tablillazo, que no pocas lágrimas
ha provocado en profesionales jóvenes y no tan jóvenes, que han perdido
la posibilidad de representar adecuadamente a su cliente al no enterarse
de lo dispuesto por el órgano jurisdiccional en su caso.
b) Citación
La citación es un llamamiento efectivo para un término, o sea, es una
convocatoria que realiza el tribunal para que las partes, un perito, tes-
tigo o cualquier otro interviniente en el proceso, comparezca un día y
una hora determinado, a cumplimentar una determinada actividad. El
tratamiento de este medio de comunicación es muy similar en ambas
normas procesales (arts. 86 de la LPP y 163 de la LPCALE. La LPCALE pre-
vé en su artículo 169 la forma de realizar la citación en los casos en que
se ignore el paradero de la persona objeto del acto de comunicación.
c) Emplazamiento
El emplazamiento es el medio mediante el cual el tribunal le comunica
a las partes que disponen de un plazo determinado para la realiza-
ción de una actividad. El emplazamiento clásico es el que se le realiza
en el proceso civil al demandado para que se persone y conteste la
demanda. Al igual que a la citación, en ambas leyes se le concede similar
tratamiento al emplazamiento en los artículos 87 de la LPP y 164 de la
LPCALE.
Jugando con el uso adecuado de término y plazo y el cometido de la
citación y el emplazamiento, se puede decir que se cita para un término
y se emplaza por un plazo.
d) Requerimiento
El requerimiento es una orden del tribunal para que se realice una
determinada actividad, se interpreta como un mandato de naturaleza
314

más conminativa. Puede confundirse con el emplazamiento, ya que tan-

to en ambos el tribunal pide de la parte la realización de una actividad
determinada, pero en el caso del requerimiento se realza el mandato,
o sea, tiene una mayor fuerza encaminada al logro de lo que se quiere.
Un ejemplo de requerimiento es el que realiza el tribunal en el proceso

de ejecución de títulos de crédito, cuando en virtud del artículo 493 el
tribunal requiere al obligado para que efectúe el pago y, de no hacer-
lo, procederá a disponer las medidas cautelares que se requieran para
lograr la ejecución. En el juicio oral del proceso penal, cuando se pro-
duzcan diferencias entre la declaración que el testigo prestó durante la
fase preparatoria y las que brinda en el juicio, se le contrasta con ambas
declaraciones y el presidente del tribunal lo requerirá para que aclare
la contradicción (art. 326).
5. Nulidad de los actos procesales

Quisiera comenzar el estudio de este tema colocando una aseveración
del profesor Manuel Ortells que comparto, y que es casi un epitafio para
cualquier pretensión nuestra de elucubración intelectual sobre este
tópico. Afirma el profesor de Valencia que “la ciencia jurídica procesal
todavía no ha logrado formar en esta materia un cuerpo de doctrina
sólido y bien definido, similar al elaborado por los civilistas respecto a
la ineficacia del negocio jurídico”.
Por la razón expuesta nos limitaremos a enunciar aquellas categorías

que mayor relevancia tienen en este campo, que permitan un conocimiento
básico sobre las nulidades procesales.
La primera idea es que, si bien las nulidades abarcan a todos los ac-
tos procesales, el verdadero concepto de nulidad está referido a los
actos procesales del tribunal, pues de ella se deriva el efecto anulatorio
para los restantes actos realizados por las partes que estén vinculados
con él.
Pasamos por alto lo relativo a la inexistencia de los actos procesales,

pues por la propia naturaleza pública del proceso en que interviene el
órgano jurisdiccional y las partes, es imposible que se den verdadera-
mente los ejemplos que se colocan de resoluciones dictadas por per-
sonal sin facultades jurisdiccionales o sentencias que establezcan una
disposición imposible y otros casos hipotéticos que la doctrina coloca
para tratar de identificar posibles situaciones de inexistencia del acto.
315

Nos concentramos entonces en las otras dos categorías propias de la

ineficacia de los actos, que son las de nulidad absoluta y nulidad relativa,
cuyos márgenes delimitadores no tienen, ni por asomo, la claridad de
que disfrutan en el Derecho Privado.
La razón esencial por la cual se puede producir la nulidad de los actos

procesales es que se realizaran vulnerando los requisitos esenciales para
que el acto surta los efectos deseados. Criterio que está indisolublemente
ligado a las exigencias formales del acto, de tal suerte que el incumpli-
miento de los requisitos que la ley establece para la realización del acto
es uno de los elementos que reporta motivo de nulidad.
Las otras situaciones propiciatorias de nulidad son las vinculadas al contenido

del acto, relacionadas con ilicitudes de diversa naturaleza, como puede
ser la prevaricación de un juez en la solución de un caso, o el testimonio
falso de un testigo, o la falsificación de un documento que se aportó al
proceso como prueba esencial.
Antes de seguir avanzando hay que dejar claro que en materia procesal
las nulidades se relativizan, pues es muy difícil encontrar alguna causal
de nulidad que tenga la fortaleza de la nulidad absoluta propia del
Derecho Privado, esencialmente por dos razones: la primera es que la
mayoría de las nulidades son susceptibles de convalidación, pues la parte
a quien afecta puede consentirla, lo cual subsana el defecto; la segunda
razón es que, una vez dictada la sentencia, quedan convalidadas la gran
mayoría de las situaciones que pudieran provocar la nulidad y las pocas
que subsisten, recogidas como causales para la revisión, tienen también
una vocación de convalidación, esencialmente por los plazos que esta-
blecen las normas para promover el proceso de revisión. En material
civil el artículo 645 limita a cuatro años posteriores a la sentencia el
tiempo para poder interponer el proceso de revisión, lo que implica que
pasado ese tiempo se produce una preclusión perpetua sobre el tema y
se convalida cualquier circunstancia precedente, con la excepción muy
específica a que hace mención el propio artículo de que la causa que
motiva la revisión esté sujeta a una cuestión penal. En materia penal,
por su propia naturaleza, y por el interés del Estado en preservar los
derechos de los individuos, se suaviza el rigor del tiempo a favor del
sancionado, pudiendo establecerse la revisión en cualquier momento,
pero en el caso de que sea el fiscal el interesado, el artículo 457 le limita
a dos años la posibilidad de impugnar en revisión una sentencia abso-
lutoria o pretender una pena más severa, lo cual significa que pasado
ese tiempo se convalida cualquier motivo de nulidad que pueda haber
existido en el proceso.
316

Ya dijimos que las nulidades absolutas no existen en el proceso, tal

y como las concibe el Derecho Civil, pero es posible identificar cierta
gradación de las mismas, de tal suerte que algunas revisten mayor
trascendencia que otras, lo cual está asociado al control que puede realizar
el tribunal de oficio sobre aquellas consideradas de mayor envergadura
o trascendencia.
Dicho de otra manera, existen algunas causas de nulidad cuya denuncia
está condicionada exclusivamente a la voluntad de las partes, de tal
suerte que, si no se reclama, se considera convalidada. Así lo deja claro
el artículo 633 de la LPCALE, que dispone que será condición esencial
para la admisibilidad de un recurso de casación fundado en las causa-
les 11, 12 y 13 del artículo 630, que se haya interesado la subsanación,
agotando los recursos y otros medios procesales que la ley autoriza para
enmendarlo, pues, en caso contrario, no procederá el recurso de casa-
ción interpuesto. En igual dirección se pronuncia el artículo 62, relativo
a la responsabilidad civil de jueces, fiscales y secretarios, que condiciona
la reclamación a que se hayan agotado en el proceso previo los recursos
legales contra la sentencia o se hubieran reclamado oportunamente
contra los vicios de nulidad de que pudiera adolecer el acto dañoso,
pues, en caso de no haberlo hecho, no procede la solicitud de respon-
sabilidad civil.
Estas causales de nulidad, que no tienen en ninguna de las normas
procesales un tratamiento taxativo, están asociadas a un criterio de
disponibilidad de las partes. Quiere esto decir que solo se controlan
y subsanan por el tribunal si la parte a quien afecta las denuncia, pues
en caso contrario se presumen consentidas y, por ende, precluye el
derecho a combatirlas con posterioridad. Es lo más cercano que puede
existir en el Derecho Procesal al concepto importado de las nulidades
relativas civiles.
Existen otro tipo de nulidades a las que las normas tratan de privilegiar,
tampoco reguladas taxativamente, pero asociadas a criterios generales
de protección de los derechos de los justiciables y en evitación de que
se puedan producir decisiones injustas, las que pueden ser objeto de
control de oficio por el tribunal.
En este grupo se inscribe aquellos motivos de nulidad en el proceso pe-
nal que pueden ser apreciados de oficio por el tribunal, en virtud de la
facultad que le concede el artículo 79 de la LPP, que franquea la posibi-
lidad de disponer la casación de oficio si se aprecian determinado tipo
de violaciones que han sido privilegiadas por el legislador, asociadas a
las formas y garantías esenciales del proceso. En estos casos no hace falta
317

que las partes hayan denunciado la violación, pues el tribunal tiene

facultades para hacerlo autónomamente.
En el proceso civil no existe regulada la casación de oficio, pero su uti-
lización práctica se deriva de un criterio similar al del ordenamiento
procesal penal, cuando en el artículo 178 de la LPCALE se dispone que
los tribunales podrán disponer de oficio la nulidad de las actuaciones
cuando aprecien el incumplimiento de formalidades legales considera-
das esenciales, que si no se enmiendan pueden provocar indefensión o
algún perjuicio irreparable para algunas de las partes.
Los tribunales utilizan una expresión genérica para identificar la inde-
fensión, o sea, el alcance de este amplio campo de posibles nulidades,
definiéndolas como situaciones que trascienden al fallo, lo que implica
que pueden influir en la adopción de una decisión injusta si no son
corregidas. Es lo más cercano que existe en el Derecho Procesal a las
nulidades absolutas, conociendo ya de antemano que evidentemente
no lo son.
6. Formas procesales que propician la nulidad

La nulidad de los actos procesales puede disponerse de oficio por el tri-
bunal o a instancia de alguna de las partes. La nulidad de oficio puede
ser dispuesta por el tribunal en cualquier momento, siempre que el tipo
de violación detectado tenga la magnitud para justificar su actuación
autónoma, tal y como acabamos de explicar.
Cuando la nulidad es interesada por las partes, existen diferentes vías
para solicitarlo. La primera y más utilizada es a través de los recursos y
del proceso de revisión, en los que se pueden combatir una diversidad
de situaciones, una de las cuales es la violación de garantías o derechos
de las partes, que pueden derivar en nulidad del acto viciado y de los
que se le deriven.
Los otros medios de propiciar la nulidad a instancia de parte están dis-
persos en las leyes procesales. En la LPCALE se pueden mencionar, entre
otros, el incidente de nulidad (art. 178) o la audiencia en rebeldía (art.
443), mientras que en el proceso penal se puede poner el ejemplo del
efecto anulatorio que puede producir la sumaria instrucción suplemen-
taria (art. 352) y algunos otros dispersos en la Ley, sistematizados por el
profesor Rivero García en su trabajo sobre las nulidades en la práctica
procesal de Cuba, que es una de las pocas cosas que en el país se han
318

escrito sobre este tema, al que se le presta muy poca atención por nues-
tra doctrina.
En nuestro ordenamiento procesal penal se añora la presencia de me-
dios para combatir los medios de prueba ilícitos, lo cual es común en
numerosas legislaciones homólogas, en que al imputado se le ofrecen
diferentes medios para excluir del proceso aquellos medios probatorios
que se hubieran obtenido de forma irregular. En el artículo 166 de la
LPP se reputa nula cualquier declaración obtenida mediante violencia o
coacción, pero no describe las herramientas para hacerlo efectivo.
319

Básica
Díaz Tenreiro, Carlos: “Los actos procesales”en AAVV: Lecciones de Derecho
Procesal Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, 2001.
Grillo Longoria, Rafael: Derecho Procesal Civil I (Capítulo XII. Los actos
procesales), Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1985.
Podetti, Ramiro: Tratado de los actos procesales, Ediar, Buenos Aires,
1955.
Rivero García, Danilo: Temas permanentes del Derecho Procesal y el Derecho
Penal (Las nulidades en la práctica procesal penal en Cuba), Ediciones
ONBC, La Habana, 2010.
Para saber más
De Pina, Rafael con José Castillo Larrañaga: Instituciones de Derecho
Procesal Civil (Capítulo VI. Los hechos jurídicos procesales), Editorial
América, México, 1946.
Gozaíni, Osvaldo: Elementos de Derecho Procesal Civil (Capítulo XI. Actos
procesales), Ediar, Buenos Aires, 2005.
Hinojosa Segovia, Rafael y Julio Muerza Esparza: “Los actos”, en Derecho
Procesal Penal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003.
Palacio, Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil (Capítulo XI y XII.
Actos procesales), decimosexta edición actualizada, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001.
Moreno Catena, Victor: “Los actos procesales”, en AAVV: Derecho Procesal,
Tomo I (volumen I), quinta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
Morón, Manuel: La nulidad en el proceso civil español, Editorial AHR,
Barcelona, 1957.
Ortells Ramos, Manuel: “Los actos procesales”, en Derecho Jurisdiccional I,
parte general, Librería Bosch, Barcelona, 1989.
Rocco, Ugo: Derecho Procesal Civil (Capítulo XVII. Los actos procesales
de los órganos jurisdiccionales y en particular de la sentencia),
segunda edición, Porrúa, México, 1944.
320

CAPÍTULO IX
EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL*
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Régimen jurídico general del arbitraje en

Cuba. 3. Régimen jurídico especial del arbitraje en Cuba; 3.1. Princi-
pios generales. 4. Papel de los órganos jurisdiccionales en cuanto al apo-
yo/control del arbitraje. 5. Régimen convencional. 6. Tipos de arbitra-
je recogidos en la normativa arbitral del país. 7. Convenio arbitral;
7.1. Significado y régimen jurídico; 7.2. Forma; 7.3. Efectos del conve-
nio arbitral; 7.4. Incorporación por referencia de un convenio arbitral;
7.5. Separabilidad del convenio arbitral; 7.6. Validez del convenio arbi-
tral. 8. Arbitrabilidad de la disputa sometida a arbitraje. 9. Los árbitros;
9.1. Número y nacionalidad de los árbitros. 10. Control de la compe-
tencia por los árbitros. 11. Honorarios. 12. El procedimiento arbitral;
12.1. Principios generales; 12.2. Desarrollo del procedimiento arbitral;
12.3. Las pruebas en el procedimiento arbitral. 13. Adopción de medi-
das cautelares por los árbitros. 14. Terminación anormal del arbitraje.
15. Las resoluciones arbitrales; 15.1. El laudo arbitral. 16. La ley aplicable al
fondo de la disputa. 17. Acción de nulidad del laudo arbitral; 17.1. Naturaleza
y procedimiento; 17.2. Motivos por los que procede la nulidad del laudo.
18. Ejecución del laudo. 19. Reconocimiento y ejecución de laudos arbi-
trales extranjeros. 20. El supuesto específico del arbitraje de inversio-
nes. 20.1. Base normativa: Convenios bilaterales.
“No hay nada más bello que lo que nunca he tenido”.

Joan Manuel Serrat
*
La versión originaria de este trabajo fue elaborado de conjunto por Maelia Pérez
Silveira y por mí, y forma parte del libro El arbitraje interno e internacional en
Latinoamérica, editado por la Universidad Externado de Colombia en 2010, bajo la
dirección de los profesores españoles Silvia Barona Vilar y Carlos Esplugues Mota
y la profesora colombiana Adriana Zapata de Arbeláez, Capítulo X, Cuba, pp. 335-
369. Lo que aquí incorporamos tiene algunas matizaciones para acomodarlo a los
objetivos del libro y ajustarlo a los cambios legislativos que se han producido en el
país en este campo.
321

1. Introducción
Cuando estudiamos la naturaleza jurídica del Derecho Procesal y abordamos
el arbitraje, evaluamos que es una institución que se mueve entre lo
privado y lo público, dicotomía que de forma irrepetible describe
Merchán Álvarez:
En la institución que estudiamos se aprecian simultáneamente caracte-
res diversos: unos propios del Derecho privado, derivados de su origen
contractual (pues como sabemos el arbitraje surge como conse-
cuencia de un acuerdo de voluntades), otros propios del Derecho
procesal, derivados de la existencia de una controversia, de la
resolución de la misma por un tercero imparcial, del procedimiento
y efectos de la resolución, que recuerdan a los efectos jurisdiccio-
nales: ¿Cuáles de esas características son las predominantes?, ¿las
jurídico-privadas y entonces lógico será pensar que nos encontra-
mos ante una institución del derecho de obligaciones?, ¿las proce-
sales y entonces nos hallamos fundamentalmente ante una figura
jurisdiccional? o ¿existe un equilibrio entre ambas característica?
A partir de este diferendo un segmento de la doctrina científica se afilió

a una visión contractualista del arbitraje, dado el valor que la autonomía
privada tiene en la definición de esta vía de solución de conflictos, con
sede en el pacto compromisorio contenido en el contrato del cual se
deriva el diferendo, así como en la definición de la ley aplicable, la
sede, la selección de los árbitros, el tipo de procedimiento, etc. Tal vez
la única excepción en este escenario es la obligatoriedad que el laudo
adquiere una vez que ha sido adoptado e incluso el auxilio que los
tribunales ordinarios brindan para hacerlo cumplir coactivamente.
Por otra parte la concepción jurisdiccionalista o procesalista se basa en

la heterocomposición que se produce en el arbitraje, en que una autori-
dad con facultades jurisdiccionales, utilizando las vías propias del De-
recho Procesal dispone medidas cautelares y dirime un conflicto, cuya
decisión tiene carácter obligatorio para las partes. Ya desde la primera
mitad del pasado siglo, Rocco defendía la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje, apoyándose en que las partes no pueden dar a un tercero, ju-
risdicción, pues ellas mismas no la tienen, lo que hacen es acordar priva-
damente que una función que es pública pueda ser ejercitada por privados.
Criterio que se ratifica en nuestra visión de que el propio Estado por vía
normativa, valida la formación de los tribunales arbitrales y la eficacia
de sus decisiones.
322

Capítulo IX. El procedimiento arbitral
Una doctrina alemana actual, siguiendo la tradición existente en ese

país desde que se promulgó en 1879 el Código de Procedimiento Civil,
que incluyó en su articulado el arbitraje, considera que su naturaleza
es eminentemente procesal, por lo que la coloca al lado de la jurisdic-
ción estatal, de la que representa en cierto modo su alternativa (Leible
y Lehmann).
Las fórmulas eclécticas son las que mayor nivel de aceptación han tenido,
por la confluencia que existen entre el origen y los límites que la voluntad
impone por una parte, con las vías y actuaciones que se suceden por la
otra, unidos al carácter coactivo de la decisión. Existe una expresión de
una magistral sencillez que trata de solucionar el diferendo concluyendo
que el arbitraje es el arbitraje y esa es su naturaleza jurídica, pues en
él coexisten componentes contractuales, jurisdiccionales y procesales
(Barona Vilar).
En nuestro país el estudio del arbitraje se ha desarrollado fundamental-
mente por los especialistas en Derecho Internacional Privado, quienes son
los que más han aportado al conocimiento de la institución en nuestro
medio. Esto ha estado motivado por varias razones, la primera fue la
abrogación de facto del Juicio de Árbitros y Amigables Componedores,
lo que sacó la regulación de la institución del cuerpo de la norma
procesal. La segunda razón es que el uso del arbitraje exclusivamente en
el campo de la solución de conflictos comerciales internacionales, con-
dicionan que sea las normas de Derecho Internacional Privado las que
proporcionen el contenido mayor de la contienda arbitral, relegando
el aspecto procesal concomitante.
No pretendemos afiliarnos a ninguna posición en específico, pues nos
obligaría a fundamentarlo, para lo cual no hay tiempo, lugar, ni lo
consideramos de utilidad alguna a esta altura del partido. Lo que sí
defendemos es la necesidad de incluir el análisis de sus categorías
fundamentales desde el ángulo del Derecho Procesal y su teoría
general, motivado por dos razones esenciales, la primera es su carácter
jurisdiccional, pues al igual que los alemanes, en nuestro Derecho el
juicio arbitral formaba parte de las normas procesales y era una materia
sustentada esencialmente por las reglas generales de esta disciplina.
La otra razón es la responsabilidad que asumimos los procesalistas con
los que litigan en cortes arbitrales, quienes en muchas ocasiones pueden
conocer el derecho que se aplicará al fondo de la controversia, pero
desconocen las instituciones, fundamentos y reglas esenciales de la
litigación, que es materia de nuestra disciplina.
El arbitraje en Cuba está aún reducido a las controversias que se pro-
ducen en el campo de la contratación comercial internacional, pero
323

llegará un momento que, al igual que ocurre en gran parte del

mundo, el arbitraje ocupe un lugar preferente entre los medios de
solución de controversias, como alternativa a los tribunales ordinarios.
El arbitraje, originalmente reservado en otros lugares solo para resolver
controversias en que los derechos son disponibles, se ha ido abriendo
paso y es reconocida como una forma de solucionar las diferencias en
una gran gama de ramas del Derecho. El arbitraje dejó de ser solo una
fórmula de contienda internacional, para ocupar un espacio en el ámbito
interno de los países.
Desde la visión jurisdiccionalista del arbitraje, que compartimos, a lo
que nos resistimos es a atribuir la categoría de proceso a la realidad
que tiene lugar en sede arbitral. Como dejé dicho oportunamente, para
nosotros la categoría proceso es consustancial a la actividad jurisdic-
cional judicial, donde está presente el ejercicio de la acción, lo que no
ocurre en sede arbitral, razón por la cual para nosotros las relaciones
que se constituyen en este campo desde que se promueve el conflicto
hasta que se dicta el laudo, tiene la categoría de procedimiento.
El estudio del arbitraje en Cuba se matiza por la novedad de diversas
normas puestas en vigor, su exiguo abordaje doctrinal y la necesidad
que impone el desarrollo de las relaciones jurídicas en las que se inserta
el país a partir de los cambios adoptados en los últimos años en el ámbito
interno, así como en sus relaciones comerciales internacionales.
Pasando por alto el antecedente legislativo del Juicio de Árbitros y Ami-
gables Componedores contenido en la DLEC, al que ya hicimos mención
anteriormente, la primera normativa cubana relativa al Arbitraje Co-
mercial lo fue la Ley No. 1091, de 1 de febrero de 1963, dictada por el
Consejo de Ministros, órgano que en este momento ejercía la función
legislativa en el país, en la que se dispone la creación de la Cámara de
Comercio de la República de Cuba, a la cual se atribuye las funciones de
arbitraje a través de dos Cortes: la de Comercio Exterior y la de Trans-
porte Marítimo.
En el propio año 1963 se dictó la Ley No. 1131, de 26 de noviembre, que
modificó algunos preceptos contenidos en la Ley 1091, esclareciendo
que las funciones arbitrales no eran específicamente de la Cámara de
Comercio, sino de la Corte, como organismo adjunto. Posteriormente,
en 1965, se dictó la Ley No. 1184, de 15 de septiembre aprobando el
Estatuto de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior en el que se
regularon las cuestiones inherentes a dicho órgano, sin que se pronun-
ciara sobre la abrogación del articulado de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, aunque en la práctica y por las razones ya mencionadas, estaba
virtualmente derogado.
324

La incorporación de Cuba al Consejo de Ayuda Mutua Económica

(CAME) introdujo sustanciales modificaciones en el arbitraje institucional
cubano. El 23 de febrero de 1974 el Comité Ejecutivo del CAME aprobó
el Reglamento Uniforme de las Cortes de Arbitraje de las Cámaras de
Comercio Exterior de los países miembros. En este ámbito, el arbitraje
se estructuró sobre la base de órganos permanentes adscriptos a las
distintas Cámaras de Comercio Exterior y constituían la vía exclusiva
para la solución de los litigios emanados de las relaciones de Derecho
privado entre las empresas de comercio exterior y demás organizaciones
de los países miembros (Pérez Suárez).
Bajo el imperativo del Reglamento Uniforme del CAME, en 1976 se
promulgó la Ley No. 1303, de 26 de mayo, De la Corte de Arbitraje
de Comercio Exterior, que dispuso la integración, el funcionamiento y
el procedimiento del arbitraje en Cuba. Esta norma tuvo el mérito de
soportar el cambio radical que se produjo en la economía cubana tras
la desaparición del bloque socialista en Europa y la diversificación del
comercio exterior desde el comienzo de los años noventa.
De lo anterior requerimos acotar que la regulación del arbitraje en
el país se ha caracterizado por reglamentar y ordenar la constitución, el
funcionamiento, la estructura, la competencia y el procedimiento, entre
otras cuestiones, de instituciones arbitrales o cortes de arbitrajes, pero
no ha existido una norma específica que de manera general regule dicha
institución, tanto de carácter interno como internacional.
2. Régimen jurídico general del arbitraje en Cuba

Cuando analizamos el régimen jurídico que cimienta el arbitraje en
Cuba no podemos limitarnos a observar y caracterizar su normativa
especial sin tener en cuenta su práctica y desarrollo, que en cualquier
sistema dependerá del soporte necesario, cuyo pilar se estructura a partir
de la norma constitucional. La Constitución cubana no contiene una
mención expresa respecto al arbitraje, lo que ya vimos que no es un mal
solo de los cubanos, sino que fue padecido por muchos otros países, que
vieron cuestionado este medio de solución de controversias, justamente
por la ausencia en las constituciones de un reconocimiento expreso, al
mismo tiempo que se decía que la función de administrar justicia era
función atribuida solo a los tribunales.
El asiento normativo al arbitraje en nuestro medio lo encontra-
mos en el artículo 3 de la LPCALE, donde queda definido el ámbito de
la jurisdicción de los tribunales en materia civil y establece el carácter
325

indeclinable de la jurisdicción de los tribunales cubanos; sin embargo, como

excepción a esta, se admite que las controversias surgidas en el comercio
internacional puedan someterse a cortes de arbitraje.
En el mismo ámbito, la promulgación del DL 241, al momento de regular el
ámbito de ejercicio de la función jurisdiccional por las salas de lo económico
en su artículo 739, dispone una excepción similar a la mencionada en
el párrafo anterior, para aquellos litigios que se sometan al arbitraje
comercial internacional.
3. Régimen jurídico especial del arbitraje en Cuba

A lo limitado que se muestra el panorama normativo general antes
descrito con respecto al arbitraje en Cuba, se une la ausencia de una
norma que regule de manera especial dicha institución en el país,
tanto en su forma o carácter interno como internacional. Siendo así,
la regulación del arbitraje en el país se centra, en primer orden, en la
inclusión en la normativa general antes mencionada y, paralelamente,
en los diferentes tratados que se han ratificado sobre dicha materia,
en el entendido de que la incorporación a tales normas, y consecuen-
temente su puesta en vigor, significa su integración al ordenamiento
jurídico interno.
Como única referencia normativa de carácter especial sobre el arbitraje
en el país podríamos mencionar las normas que establecen las cuestio-
nes inherentes a la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional
contenidas en el Decreto Ley No. 250, de 30 de julio de 2007, que
estatuye la integración y competencia de la referida Corte, el idioma
del arbitraje, la ley aplicable, el lugar, el régimen cautelar, así como
cuestiones relativas a la constitución y funcionamiento del tribunal
arbitral, junto a otros aspectos de carácter procesal en cuanto a la
actuación del referido órgano.
De forma complementaria al referido Decreto Ley, en fecha 13 de sep-
tiembre de 2007, el Presidente de la Cámara de Comercio de la Repúbli-
ca de Cuba dictó las Resoluciones No. 11 y 12, en las que respectivamen-
te se ordena lo relativo a los Estatutos de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional, así como las Reglas de Procedimiento que regi-
rán la actuación de dicho órgano. Las Reglas de procedimiento fueron
modificadas en 2009, cuando se dictó la Resolución No. 15, de 21 de
septiembre, que puso en vigor las vigentes Reglas de Procedimiento de
la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. Por tal motivo se-
rán estas las disposiciones a las que atenderemos básicamente cuando
encauzamos el análisis del régimen especial sobre el arbitraje en el país.
326

A la promulgación de los referidos textos normativos se acom-

pañaron otras Resoluciones también complementarias al Decre-
to-Ley 250, emitidas por la misma autoridad, a partir de que en
la Disposición Especial Única de la mencionada norma se admite
que la Corte preste servicios de mediación a las personas natu-
rales y jurídicas que así lo deseen. Pueden ser atendidas por esta
vía aquellas materias susceptibles de transacción, desistimiento, o
negociación del conocimiento de la Corte. En tal sentido se pro-
nuncia la Resolución No. 13, en la que se establece el Reglamento
de mediación de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Inter-
nacional; la Resolución No. 17 que norma el Código de Ética de
los árbitros de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacio-
nal; la Resolución No. 18, que establece el Código de Ética de los
mediadores de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional,
y la Resolución No. 19 que pone en vigor el Reglamento sobre los
Derechos de Arbitraje, gastos de procedimiento y costas de las
partes. Todas estas resoluciones han sido publicadas en la Gaceta
Oficial de 9 de noviembre de 2007.
3.1. Principios generales
En diferentes preceptos contenidos tanto en el DL 250, como en las
Reglas de Procedimiento, es posible constatar la inclusión de varios prin-
cipios que caracterizan y cualifican al arbitraje a través de su práctica
y desarrollo mediante la intervención de la Corte y el tribunal arbitral.
Para su mejor presentación, nos permitimos calificarlos en tres gru-
pos, siendo estos, en primer lugar, aquellos que afectan directamente la
intervención de las partes, en segundo lugar, los que concurren
respecto a los árbitros y su actuación en el procedimiento arbitral y, por
último, los que convergen en el procedimiento mismo.
En relación con la actuación de las partes, atribuimos especial significado
a la autonomía de la voluntad al reconocer la facultad que se les atri-
buye para someterse voluntariamente a la Corte Cubana de Arbitraje,
ya sea de manera expresa, mediante la concertación del convenio arbitral
o tácitamente a través de ciertos actos procesales que evidencien la
voluntad de someterse a dicha institución. Siguiendo esta máxima, se
concede igualmente autonomía a las partes para acordar la ley aplicable
al fondo del litigio. Dichos particulares se confirman a través de los artículos
9, 12, 16 y 29 del DL 250, en relación con el artículo 2 de las Reglas de
Procedimiento.
En relación con los principios inherentes a la actuación de los árbitros,
la norma es expresa en cuanto a cuestiones medulares que lo cualifican,
327

como es su independencia e imparcialidad, su actuación con apego so-

lamente a la ley y la imparcialidad en el desempeño de sus funciones
(art. 18 del DL 250), lo cual se confirma en las Reglas de Procedimiento
(art. 1), expresando además en el tercer párrafo del propio artículo, que
los árbitros de la Corte se regirán por el principio de confidencialidad
en toda su actuación.
En tercer lugar, anunciamos aquellos principios cuya presencia se de-
nota en el procedimiento arbitral, a los que haremos referencia en los
acápites correspondientes a dicho procedimiento.
4. Papel de los órganos jurisdiccionales en cuanto

al apoyo/control del arbitraje
El arbitraje no está aislado de los órganos judiciales; tampoco intenta
competir con él y, menos aún, restarle protagonismo. Se requerirá de él
en diferentes momentos de su desarrollo. Si bien la institución arbitral
generalmente es reconocida en el ámbito de la jurisdicción, hay que de-
cir que su relación no termina con la mera aceptación del arbitraje. La
relación no queda truncada en su mero reconocimiento. A toda luz, a pesar
del espacio, el lugar y la importancia que ha ganado el arbitraje, es inne-
gable el papel que deberá desempeñar el poder judicial con respecto a
esta institución en diferentes momentos de su desarrollo.
Por un lado se trata de una relación de apoyo o asistencia y, por otro,
de control en relación con dicha institución. Sin embargo, el vínculo
entre el arbitraje y los tribunales se inicia, paradójicamente, mediante
una relación de exclusión en la que media la facultad de disposición
de las partes expresada a través del convenio arbitral, excluyendo cier-
tos asuntos de la intervención del juez y optando por la del árbitro en
aquellas materias que resultan arbitrables. Lo anterior lo apreciamos
en el DL 250, cuando en su artículo 15 se pronuncia sobre la abstención
de los tribunales ordinarios en los supuestos de que exista un acuerdo
o convenio arbitral, instante en que además se manifiesta una relación
de control sobre la eficacia y validez del convenio arbitral, conforme
establece el mismo precepto.
La relación de asistencia o de apoyo del tribunal al arbitraje puede verse
en diversos momentos localizados, fundamentalmente en la práctica
de las pruebas y en cuanto a la sustanciación de medidas cautelares y
la ejecución del laudo. Lo anterior tiene su expresión en el texto del
DL 250, cuando en los Capítulos VIII y IX regula las cuestiones relativas
al auxilio judicial y a las medidas cautelares respectivamente, al hacer
328

alusión a la intervención de los tribunales de justicia con el fin de ordenar

la práctica de pruebas requeridas o asegurar el desarrollo del arbitraje
(art. 33), como la adopción de medidas cautelares (art. 35).
En algunos momentos la relación de control se consagra a través de la
intervención del juez del lugar del arbitraje, siendo el mejor ejemplo
cuando deba conocer y pronunciarse en cuanto a la anulación del
laudo arbitral, aspecto que igualmente ha sido previsto por el legislador
interno a través del artículo 41 del DL 250, en relación con la regulación
que ofrece el DL 241, en sus artículos 825 al 828. Mientras en otros ca-
sos resultará competente un juez distinto al de la sede arbitral, como
es el caso de las solicitudes de reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral extranjero. Así lo advertimos tanto a través del propio texto del
DL 250 en su artículo 40, como en las regulaciones que se incluyen en el
Capítulo XII del DL 241, relativo a la ejecución de laudos arbitrales en
sus artículos 820 al 824.
5. Régimen convencional
Siguiendo una cronología en orden a la incorporación del Estado cubano
en los textos internacionales que, de manera general o especial aluden
al arbitraje, vale mencionar al Código de Derecho Internacional Privado
o Código Bustamante, que en su artículo 432, se pronuncia respecto a la
ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, especialmen-
te en su Capítulo I relativo a la materia civil, que regula el procedimiento
para la ejecución y los efectos de las sentencias extranjeras dictadas en
arbitraje o por amigables componedores.
Siguiendo el orden normativo de carácter convencional, Cuba se incor-
pora a la Convención de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales extranjeros. El 28 de mayo de 1968 en
sesión celebrada por el Consejo de Ministros de la República de Cuba se
acordó la incorporación de Cuba a la Convención emitiendo su decla-
ración mediante Proclama de fecha 3 de febrero de 1975, en la que se
expresa que:
La República de Cuba aplicará la presente convención al re-
conocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales ex-
tranjeras dictadas en el territorio de otro Estado contra-
tante. Respecto a las sentencias arbitrales dictadas en otros
Estados no contratantes aplicará la convención solamente en
la extensión que aquellos concedan un tratamiento recípro-
co establecido por mutuo acuerdo entre las partes; y además sólo
329

aplicará la convención a las controversias que surjan de relaciones

jurídicas, sean o no contratantes, que sean consideradas como co-
merciales por la legislación cubana.
De su contenido distinguimos tres aspectos que cualifican su aplica-
ción. En primer lugar, su atención se confirma en relación con los países
que lo han ratificado, de manera que las autoridades cubanas competen-
tes para otorgar el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera
deberán observar la lista de los Estados contratantes a la hora de que
sea solicitada la ejecución del laudo, que en la actualidad se ha am-
pliado con denodada extensión a un número considerable de países.
En segundo lugar se acoge el principio de reciprocidad que se extiende
respecto a las sentencias arbitrales dictadas en Estados no contratantes,
adscribiéndose la aplicación del Convenio solamente en la medida en
que aquellos concedan un tratamiento recíproco establecido por mutuo
acuerdo de las partes.
En tercer orden, Cuba también reserva la aplicación de la norma inter-
nacional a las controversias derivadas de relaciones jurídicas considera-
das como comerciales según sus normas al declarar que su aplicación se
limitará solamente respecto a las controversias que surjan de relaciones
jurídicas consideradas como tales en Cuba, con independencia de que
sean o no contractuales.
Cuba se integra y ratifica también el Convenio europeo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, adoptado en Ginebra el 21 de abril de 1961.
La incorporación de nuestro país se aprueba por el Consejo de Minis-
tros en sesión celebrada el 22 de septiembre de 1964, siendo emitida
la Proclama Presidencial de fecha 8 de septiembre de 1965, publicada
en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 18 de 29 de octubre del propio
año; en ella se consigna: “Que se designa a la Cámara de Comercio de
la República de Cuba y su Presidente para que ejerza las funciones en-
comendadas en virtud del Artículo IV de ésta Convención”.
Cuba no es signataria de la Convención de Washington de 14 de octubre
de 1966, sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, por la cual se constituyó el
Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), dados los vínculos de este Centro con el Banco Mundial. Cuba
tampoco es signataria de la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975,
creada bajo el auspicio de la Organización de Estados Americanos (OEA),
organismo hemisférico del cual Cuba no forma parte desde 1962
(Dávalos Fernández).
330

Si bien en su nueva normativa Cuba no se afilió a la tendencia de clo-

nación generada por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional, aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), el 21 de junio de 1985
(Ley Modelo), sí reconoce su influencia, al igual que la de las normas
de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París
(Reglamento de la CCI).
6. Tipos de arbitraje recogidos en la normativa arbitral

del país
Al referirnos a los tipos de arbitraje, en el orden convencional tendría-
mos que volver la mirada a las regulaciones contenidas en la Conven-
ción de Ginebra de 1961 sobre Arbitraje Comercial Internacional. En
su artículo I, al regular las cuestiones relativas al campo de aplicación,
define al arbitraje tanto como el arreglo de las controversias mediante
árbitros nombrados para cada caso determinado (arbitraje ad hoc), como
también por parte de instituciones arbitrales permanentes.
En el orden interno, cuando antes nos referíamos al segundo párrafo

del artículo 3 de la LPCALE vigente en Cuba, hicimos referencia, como
excepción al carácter indeclinable de la jurisdicción de los tribunales
cubanos, a aquellas controversias que surjan en el comercio interna-
cional y que se sometan a cortes arbitrales. Su interpretación podría
generar la duda respecto al uso del término cortes arbitrales en relación
con su limitada referencia a la intervención de instituciones arbitrales
existentes, cualquiera que sea su nacionalidad. No obstante, entendemos
que con ello no se restringe a las cortes de arbitraje institucionales,
sino que igualmente podría incluir a los tribunales arbitrales que se
constituyan a partir del acuerdo de las partes y estará integrada por las
personas que estas acuerden libremente, conforme al procedimiento
pactado en el convenio arbitral. A partir de esta posición es posible
sostener el acuerdo de sumisión a un arbitraje ad hoc en Cuba, a pesar
de la ambigua regulación de este artículo.
Aunque carece de desarrollo teórico y práctico, un sector de la doctrina
cubana considera que las partes pueden pactar reglas de arbitraje ad
hoc (Dávalos Fernández), en cuyo caso habría que tomar como referente
el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI/UNCITRAL, aprobado por la
Asamblea General de ONU en 1976. Esta posición podría estar ampa-
rada en el reconocimiento que hace el artículo 820 de la LPCALE a la
ejecutividad de los laudos dictados en proceso arbitral internacional
331

realizado en Cuba, en adición a los laudos de la Corte. Igual referencia

se realiza a los dos tipos de laudos a través del artículo 825 relativo a la
acción de nulidad de los laudos arbitrales.
El legislador interno realiza una mención especial a través del artículo
22 del DL 250, cuando dispone que “el tribunal arbitral decide en equi-
dad, si las partes en el conflicto lo han autorizado expresamente”, de lo
cual podemos derivar dos ideas, en primer lugar, que prima ante todo
el arbitraje de derecho, y, en segundo lugar, que se admite la opción
respecto a la actuación de los árbitros en equidad, aunque dependiendo
de la determinación que hagan expresamente las partes.
7. Convenio arbitral
7.1. Significado y régimen jurídico

El convenio arbitral constituye la pieza esencial de esta jurisdicción,
que se erige en la expresión de la voluntad de las partes, y consiste en
someter a arbitraje la solución de las controversias que surjan en sus re-
laciones contractuales. A nuestro juicio en ellas convergen las cualidades
básicas para calificar dicha relación con carácter contractual y como tal
no queda ajena a las cualidades que la tipifican. La anterior afirmación,
junto a la ausencia de regulación especial en la materia, nos conduce
a observar, en primer orden, las normas de derecho común en cuanto
a las regulaciones generales sobre contratos.
Desde esta perspectiva, la regulación del convenio arbitral en Cuba
quedará afectada por los preceptos contenidos en nuestro CC a partir
de los artículos 309 y siguientes sobre las obligaciones contractuales.
Es innegable que a través de él se constituye una relación jurídica
mediante la cual se expresa la voluntad y el consentimiento de someter
a arbitraje determinadas controversias, estando presentes los requisitos
que convergen en toda relación contractual.
En segundo lugar, tendríamos que remitirnos a lo que en su caso se ha
dispuesto en los textos internacionales adoptados por el Estado cubano.
En este ámbito debemos atender las regulaciones contenidas en el
artículo I, numeral 2 inciso a) de la Convención de Ginebra de 1961,
cuando se pronuncia respecto al acuerdo o compromiso arbitral, así
como el artículo II inciso 2 de la Convención de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
Como tercera referencia normativa no podemos obviar la mención
que realiza el legislador cubano a través de las normas especiales
332

y complementarias relativas a la Corte Cubana de Arbitraje Comercial

Internacional. En primer lugar, el DL 250, que en sus artículos del 12
al 15 regula cuestiones puntuales relacionadas con el acuerdo o convenio
arbitral, en las que concretamente se alude a su existencia, como pre-
supuesto para la intervención de la Corte, cual manifestación de la
autonomía de la voluntad, ya sea expresa o tácitamente, y por disposi-
ción de tratados (art. 12). Se incluyen además cuestiones relativas a la
validez del convenio arbitral y su independencia respecto al contrato
(art. 13), así como en relación con los efectos que produce el acuerdo
(art. 15).
En materia de inversiones extranjeras, la Ley No. 118/14, en el Capítulo
XVII define el régimen de solución de conflictos en materia de arbitraje.
En tal sentido, a través del artículo 60 en su apartado 1, se admite la
posibilidad de que los socios de la empresa mixta, de la empresa de
capital totalmente extranjero, o las partes en los contratos de asocia-
ción económica internacional, acuerden libremente en sus respectivos
documentos constitutivos, la forma en que se solucionarán los conflictos
que puedan surgir entre ellos, cuya redacción da riendas a la autonomía
de la voluntad. Igual posibilidad se admite en el segundo apartado del
propio artículo en relación con los conflictos surgidos entre uno o más
socios extranjeros y la empresa mixta o la empresa de capital totalmente
extranjero a la que aquel o aquellos pertenecen.
7.2. Forma
En sincronía con lo antes apuntado sobre la regulación del convenio
arbitral en Cuba y su naturaleza contractual, y refiriéndonos ahora a
la forma que adoptará dicha relación, debemos atenderla tanto como
elemento constitutivo, de validez o de prueba de dicho acto. Precisamos
entonces distinguir, por un lado, la manera en que toma cuerpo dicha
relación y, por otro, las formalidades que lo cualifican.
Como vía mediante la cual se exterioriza la voluntad de las partes de
someterse al arbitraje, el convenio arbitral podrá ser pactado bien
mediante una cláusula compromisoria respecto a los conflictos que
puedan surgir relacionados con una determinada relación de partes,
el que quedará incluido en un contrato principal, o bien a través de un
compromiso en relación con una controversia ya surgida.
Sobre este punto, la Convención de Nueva York de 1958, en su artículo II.2
dispone que el acuerdo pueda denotar bien una “cláusula compromiso-
ria incluida en un contrato o un compromiso”. Por su parte, la Conven-
ción de Ginebra de 1961 establece una diferencia entre aquellas cuando
en el artículo I.2 inciso a) distingue la cláusula compromisoria incluida
333

en un contrato respecto al compromiso, al que califica como el contrato

o compromiso que se encuentra separado del contrato principal.
Sobre este particular se pronuncia también el legislador patrio en el

DL 250, en su artículo 13, segundo párrafo, al reconocer la existencia
del convenio, bien sea contenido “en un contrato, o en un documen-
to aparte en conexión con éste”, lo cual se retoma en las Reglas de
Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacio-
nal, cuando en su artículo 2 dispone que los litigios ante dicho órgano
podrán ser conocidos por un tribunal arbitral “según acuerden o hayan
acordado las partes”.
En el análisis de la forma se incluye además el requisito de la escritura

ampliamente regulado, tanto en el derecho autónomo de los sistemas
jurídicos de los diferentes países, como en las normas internacionales.
A no dudarlo, resulta una de las cuestiones a la que se presta especial
atención, no solamente por lo que representa en relación con la validez
del acuerdo de arbitraje, sino también en lo relativo a la eficacia de los
laudos extranjeros en el momento en que se pretenda su eficacia.
En Cuba no encontramos mandato normativo expreso que se pronuncie

respecto a este requisito, ni aun en las regulaciones contenidas en el DL
250. Puede inferirse cierta aproximación al tema cuando en su artículo 13
se refiere al convenio arbitral contenido en un contrato o en un docu-
mento en conexión con este.
No obstante, se impone observar lo dispuesto en los textos internacio-

nales. La Convención de Nueva York de 1958 exige como requisito, que
el acuerdo de arbitraje esté contenido al menos en un “canje de cartas
o telegramas”; mientras que el Convenio de Ginebra de 1961, establece
un sistema más abierto al admitir que el convenio arbitral pueda estar
“contenido en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones
por teleimpresor”, aceptando además la posibilidad de que no cons-
te necesariamente por escrito, en aquellos casos de “relaciones entre
Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita”.
7.3. Efectos del convenio arbitral
Del convenio arbitral deriva para las partes la obligación de someter
al arbitraje la solución de sus controversias, a la par que atribuye a los
árbitros la facultad de juzgarlos, quedando las partes vinculadas por
el convenio adoptado, tanto en la utilización de la vía arbitral como
respecto al resultado que se deriva, configurándose así el efecto positivo
de dicha relación.
334

En un sentido negativo, el vínculo que se materializa a través del convenio

arbitral deberá impedir a los jueces conocer del asunto que ha sido
sometido a un proceso arbitral, excluyendo determinadas materias
sometidas al arbitraje, lo cual podría derivar también a partir de una
disposición legal, o por la existencia de acuerdos internacionales que
así lo establezcan.
En este punto requerimos igualmente volver la mirada a los aspectos
antes abordados al analizar el artículo 15 del DL 250, cuando precep-
tivamente se dispone la actuación de los tribunales de la jurisdicción
ordinaria, debiendo abstenerse de conocer aquellos asuntos respecto a
los cuales exista un acuerdo o convenio arbitral, a tono con el precitado
artículo 3 de la LPCALE.
Ambas regulaciones contenidas en el Derecho interno, se entonan con
las normas convencionales ratificadas por Cuba en materia de arbitraje.
El Convenio de Nueva York de 1958 dispuso en su artículo II. 3 que el
tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un liti-
gio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo arbitral
que cumpla las exigencias estipuladas en el Convenio “remitirá a las
partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que comprue-
be que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”, admitiéndose el
efecto negativo del convenio arbitral en el sentido de sustraer el asun-
to del conocimiento de los tribunales de los Estados. Paralelamente la
cuestión es incluida en el Convenio de Ginebra de 1961, sobre arbitraje
comercial internacional en su artículo VI, al disponer sobre la incompe-
tencia de los tribunales judiciales estatales.
Cualquiera que sea la vía por la cual se establezca la jurisdicción arbitral
es claro que estaremos en presencia de una excepción de arbitraje. Esto
supone una exclusión del ejercicio de la potestad jurisdiccional sobre la
controversia sometida a la vía del arbitraje.
7.4. Incorporación por referencia de un convenio arbitral
El DL 250 en su artículo 13, segundo párrafo, al pronunciarse sobre la
existencia del convenio arbitral, incorpora lo que a nuestro juicio confi-
gura un convenio arbitral por referencia, cuando se alude a aquel con-
tenido en “un documento aparte en conexión con este”, indicando su
relación respecto al contrato en el que se inserta o al que se vincula el
convenio. Entendemos que dicha conexión puede partir precisamente
de la propia remisión que se haga.
La redacción del precepto, si bien puede resultar de gran utilidad al
abrir un abanico de posibilidades en términos tan amplios que podría
335

incluir una pluralidad de opciones documentales, podría también resultar

especialmente peligrosa, por lo que debemos tomar cierta cautela en su
interpretación y aplicación.
7.5. Separabilidad del convenio arbitral
La separabilidad del pacto de sumisión deriva del carácter autónomo
e independiente que se le atribuye al convenio arbitral; este es un
aspecto que se incorpora en la norma sobre la Corte Cubana de Arbitra-
je Comercial Internacional a través del segundo párrafo del artículo 13
del DL 250, que instituye “que la existencia de un acuerdo arbitral con-
tenido en un contrato, o en documento aparte en conexión con éste, se
considera de manera independiente de las restantes cláusulas de dicho
contrato, y la validez de la cláusula no se verá afectada por las razones
que puedan afectar la validez del contrato”.
A su tenor, la autonomía del convenio se dibuja en el precepto en un
marco eminentemente contractual, en tanto presupone la existencia
de un convenio arbitral vinculado a una relación jurídica de carácter
contractual; sin embargo, se omite la posibilidad de que el mismo esté
conectado a una relación de tipo extracontractual, opción asentida en la
propia norma en su artículo 9, cuando se extiende el ámbito jurisdiccional
de la Corte para conocer y resolver las controversias, tanto de carác-
ter contractual como extracontractual de tipo internacional. En con-
secuencia, no en todos los supuestos existirá un contrato y, por tanto,
la independencia del convenio no se deberá plantear exclusivamente
en función de este, sino en un sentido mucho más amplio que incluya
ambas posibilidades.
Es oportuno prevenir sobre otro aspecto constatable en el mismo precepto.
Si bien el legislador primeramente alude al “acuerdo arbitral contenido
en un contrato, o en documento aparte en conexión con éste”, enten-
diendo con ello la distinción tanto de una cláusula arbitral insertada en
el contrato como un documento distinto aunque conectada a aquel,
posteriormente, en su propia letra restringe su aplicación solamente en
relación con la cláusula, al decir que “la validez de la cláusula no se verá
afectada por las razones que puedan afectar la validez del contrato”.
7.6. Validez del convenio arbitral
Hemos apuntado que toda referencia al arbitraje, aun siendo dispersa
en distintos cuerpos legales vigentes en Cuba, se hace respecto al arbitraje
comercial internacional; visto así tanto en las normas internacionales
mencionadas, como incorporadas igualmente en la base de la regula-
ción del DL 250, relativo a la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Inter-
nacional y sus complementarias.
336

En atención a ello y desde una perspectiva general, debemos tener

presente varios aspectos de los cuales se hace depender. En primer
orden resulta imprescindible observar las exigencias que debe reunir la
exteriorización de la voluntad de las partes en aras de comprometerse,
en sincronía con los requerimientos para la concertación de toda rela-
ción contractual. Por tanto, en este punto la primera observación parte
de la atención a las normas de derecho común a las que nos adscribimos
al considerar la naturaleza contractual que subyace de esta relación.
Otro elemento a tener en cuenta cuando se trata de arbitraje inter-
nacional está relacionado con su validez a tono con la ley que resulta
aplicable. Sin embargo, el DL 250 no se pronuncia directamente respecto
este particular y, por tanto, no se vincula al mecanismo conflictual, lo
que a nuestro juicio facilita argumentar el hecho de que tratándose de
un convenio arbitral en el marco del arbitraje internacional, convergen
en él diversas cuestiones afectadas por normas diferentes, de manera
que no podríamos hablar de un único ordenamiento jurídico, sino de
una pluralidad de ellos que entrarán a regir tanto el objeto, enmar-
cado en nuestro caso en relación con la arbitrabilidad de la controversia
(ratione materiae), a los sujetos, relativo esencialmente a cuestiones de
capacidad, así como a la forma y al fondo, siendo esta última la única
prevista expresamente por el legislador a través del artículo 29 y 30 de
la norma.
Siguiendo el contenido del propio DL 250 en su artículo 15, se atribuye
a las partes la posibilidad de alegar las cuestiones que podrían derivar
en la nulidad, ineficacia e inaplicabilidad del convenio. Lo anterior se
denota al disponer que los tribunales ordinarios se abstengan de conocer
los asuntos respecto a los cuales exista un convenio arbitral por el cual
se someta al arbitraje, “salvo que estime, a instancia de parte, que dicho
acuerdo o convenio es nulo, ineficaz e inaplicable”.
La utilización de algunos términos incluidos en el precepto que comen-
tamos muestra cierta proximidad con similar pronunciamiento contenido
en el artículo II, numeral 3, del Convenio de Nueva York de 1958. Más,
su contenido y alcance se distingue por determinados matices incluidos
en la redacción de la norma interna, que podrían resultar imperceptibles.
Según la Convención, corresponderá a una de las partes requerir al tribunal
para que remita el asunto al arbitraje, ante la existencia de un acuer-
do compromisorio, al disponer que el tribunal al que se someta el litigio,
respecto al cual exista un acuerdo arbitral, “remitirá a las partes al
arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que
dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.
337

Ambas normas admiten la posibilidad en cuanto al pronunciamiento

a la validez del convenio arbitral, utilizando calificativos como nulo,
ineficaz, inaplicable. Sin embargo, el simple cambio de una conjunción
entre dichos términos modifica el significado y las consecuencias de su
regulación de una y otra norma. En la Convención de Nueva York, el
legislador internacional se refiere a que el acuerdo pueda resultar nulo,
ineficaz o inaplicable, en un sentido alternativo que permite calificarlo
de una u otra forma según la comprobación hecha por el tribunal al
evaluar su validez, teniendo cada uno de ellos significados y consecuen-
cias diferentes.
Por su parte, en el DL 250 la validez del convenio se supedita a la esti-

mación que en su caso realice el tribunal ordinario en el entendido que
el mismo resulte nulo, ineficaz e inaplicable. Según su letra, significa
que deberán configurarse cada una de ellas de manera concurrentes
y no alternativas, para que se afecte la validez del convenio y conse-
cuentemente no proceda dicha abstención. La indistinta calificación de
cada uno de ellos no configurará la excepción para dicha abstención,
quedando a instancia de parte probar cada uno de tales supuestos.
8. Arbitrabilidad de la disputa sometida a arbitraje

La arbitrabilidad constituye un presupuesto de suma importancia y la
puerta de entrada para la existencia del arbitraje, convirtiéndose en
el termómetro para determinar la aptitud de una controversia para
que se someta a un procedimiento arbitral, como también un requisito
esencial para la validez del convenio arbitral.
Sin ánimo de ser reiterativos, afrontando la necesidad de volver sobre
aspectos puntuales recogidos en preceptos ya enunciados, nos permi-
timos traer nuevamente a colación, respecto al ordenamiento interno,
los artículos 3 segundo párrafo y 739 ambos de la LPCALE, y el DL 250.
En el ámbito convencional está, por un lado, la declaración hecha por
Cuba al ratificar el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconoci-
miento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, extendiendo la
aplicación de sus normas a “las controversias que surjan de relaciones
jurídicas (...) que sean consideradas como comerciales por la legislación
cubana”; por otro lado, el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comer-
cial Internacional de 1961, ratificado por nuestro país, en cuanto a la
determinación de su campo de aplicación, se extiende a los acuerdos
o compromisos de arbitraje concertados para solventar controversias
surgidas, o por surgir, de operaciones de comercio internacional.
338

A la vista de las anteriores regulaciones cabe una nota particular en la

que convergen cada una de dichas regulaciones, al perpetuarse en
ellas el carácter comercial de las controversias que se suscitan en las
relaciones internacionales y que podrían someterse a la vía del arbitraje,
supuestos que propician cierta aproximación a la arbitrabilidad de las
controversias. Pero tal determinación encierra un nuevo problema con-
ceptual, dada la indeterminación en el orden interno de las cuestiones
que podrían resultar tributarias de dicho carácter.
Un acercamiento a la materia podríamos encontrarla parcialmente
a través del artículo 10 del DL 250, cuando dispone que “se considera
como litigio internacional aquel en el cual el establecimiento, o la resi-
dencia habitual de las partes, se encuentra en países diferentes, o que
aun teniendo su domicilio en un mismo Estado, se trate de personas
naturales o jurídicas de ciudadanía o nacionalidad diferente, o que el
lugar de concertación de la obligación o su cumplimiento, lo es un Estado
diferente”, aunque relativo al carácter comercial solo refiere a los litigios
“surgidos en el ámbito de los negocios”, denominación que requeriría
una delimitación especial en relación con el que reiteradamente se emplea
en las normativas mencionadas.
Su contenido contrasta con similar pronunciamiento contenido en el
artículo 1 de los Estatutos de la Corte, regulado en la Resolución 11 de
13 de septiembre de 2007, cuando al referirse a la competencia del
referido órgano, dispone que conocerá y resolverá “los litigios de carácter
comercial internacional, comprendidos los surgidos en el territorio na-
cional entre empresas mixtas, o de capital totalmente extranjero, en
sus relaciones entre sí o con personas jurídicas o naturales cubanas,
así como entre las partes de otras formas de negocios conjuntos con
participación de capital extranjero”, cuya divergencia no solamente se
suscribe en la referencia al carácter comercial, siendo el empleado por
el DL 250, sino también, y lo que a nuestro juicio resulta más notable,
la manera en que aparece limitado el alcance de la competencia de la
Corte.
A pesar de lo antes dicho, no podríamos aseverar que estemos ante una
formulación expresa y definitiva del criterio de arbitrabilidad, aunque
el análisis permita cierta aproximación interpretativa sobre la materia.
Así, por ejemplo, cuando el legislador interno en el artículo 825 del
DL 241 define las causas por las cuales es posible solicitar la nulidad
del laudo arbitral, en su inciso d) hace referencia a que el laudo podría
anularse cuando se refiera a una controversia que no pueda ser objeto
de acuerdo arbitral, lo que hace pensar en la causal de no arbitrabilidad
de la diferencia, cuya relevancia obligaba a una formulación clara y no
susceptible a confusiones interpretativas.
339

Lo más aconsejable es que la ley consigne con toda claridad y precisión

aquellas materias que el Estado no permitirá que sean objeto de arbi-
traje, porque sobre ella recae la jurisdicción ordinaria de forma impera-
tiva, con las características de dichas normas aquí explicadas.
Es el caso de la solución de la disolución y liquidación de empresas mix-
tas y otras formas organizativas del capital extranjero en Cuba, que
el legislador no quiere que puedan ser objeto de pacto arbitral, así lo
define en la propia Ley de la Inversión:
ARTÍCULO 60. (…)
3. Los conflictos surgidos con motivo de la inactividad de los órganos
de gobierno de las modalidades de inversión extranjera previstas
en la Ley, así como de la disolución o terminación y liquidación de
estas, serán resueltos en todos los casos por la Sala de lo Económico
del Tribunal Provincial Popular que corresponda.
9. Los árbitros
9.1. Número y nacionalidad de los árbitros
Como hemos expuesto reiteradamente, el arbitraje comercial inter-
nacional en Cuba es administrado por la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional, que está integrada por 21 profesionales de
“reconocido prestigio y experiencia en las ciencias jurídicas, en la esfe-
ra de las relaciones comerciales internacionales y demás especialidades
necesarias para la solución de los litigios”, nombrados por el Presidente
de la Cámara de Comercio para un período de dos años, que puede ser
prorrogable.
La norma nada dice sobre la nacionalidad de los árbitros, pero la prác-

tica de la Corte en sus más de 40 años es que sean cubanos. No obstan-
te, el artículo 16 de los Estatutos de la Corte dispone que el Colegio
Arbitral pueda acordar conferir la condición de miembro de honor de
la Corte a profesionales extranjeros de reconocido prestigio, aunque
se trata de una distinción honorífica ajena al desempeño de funciones
específicas en el conocimiento y solución de controversias.
Para la solución de los asuntos que se presenten a su conocimiento,

el tribunal arbitral podrá integrarse por uno o tres árbitros, según lo
acuerden las partes, o se derive de algún tratado internacional. En la
demanda las partes deben proponer (nominar) al árbitro que interesan
conforme el tribunal o dejar que sea el Presidente de la Corte quien lo
340

designe (art. 12.j); la práctica general es que las partes hagan la nominación
en sus escritos polémicos. A falta de acuerdo entre las partes sobre el
número de árbitros que deben integrar el panel arbitral, actuarán tres
(art. 2), con lo que se siguió la fórmula del artículo 10 de la Ley Modelo,
conforme a las sugerencias que en tal sentido había formulado la doc-
trina cubana precedente (Dávalos Fernández).
Si no se hubiera acordado previamente, las partes, en sus escritos de

demanda y contestación, propondrán a los árbitros; estos, una vez aceptada
la nominación, designarán al presidente del tribunal (artículo 3 de las
Reglas de Procedimiento). El presidente del tribunal arbitral podrá ser
nombrado también por el Presidente de la Corte de Arbitraje. La norma-
tiva cubana no concibe la intervención de los tribunales ordinarios en el
proceso de nombramiento de los árbitros y conformación del tribunal
arbitral.
10. Control de la competencia por los árbitros

El DL 250 dispone que la competencia de dicho órgano se extienda a
todos los litigios contractuales o extracontractuales relativos al comercio
internacional. Para calificar el carácter internacional de un conflicto se
acoge a la formulación contenida en el apartado 3 del artículo 1 de la
Ley Modelo, y adiciona los diferendos que se puedan producir entre
las empresas mixtas o de capital totalmente extranjeros, constituidas
en Cuba en sus relaciones entre sí o con entidades cubanas, así como
por las partes de los contratos de asociación económica internacional,
u otras formas de negocios conjuntos con participación de capital
extranjero, amparados todos en la Ley de la Inversión Extranjera.
A pesar de la temprana incorporación de Cuba a la Convención de Gine-

bra de 1961, que en su artículo V consagró el principio de autocontrol
de la competencia por el tribunal arbitral, la normativa precedente ob-
vió su regulación, y no fue hasta la promulgación del Decreto Ley de la
Corte Cubana, que en su artículo 13 dio cabida a la regla conocida por
el termino alemán Kompetenz-Kompetenz, pudiendo resolver sobre su
propia competencia.
La falta de jurisdicción de la Corte podrá ser planteada por la parte

demandada dentro del plazo concedido para contestar la demanda,
lo que paraliza la sustanciación del asunto hasta que el incidente sea
resuelto por el Presidente de la Corte.
341

11. Honorarios
Es tradición en el arbitraje que los árbitros reciben honorarios por su
labor, la que está en correspondencia con el monto económico de la
reclamación.
En el arbitraje que es administrado por instituciones, las partes deben
pagar determinadas cantidades, igualmente vinculadas al monto de la
reclamación, las que se denominan derechos de arbitraje, que se utilizan
para cubrir los gastos del arbitraje y pagar los honorarios de los árbi-
tros. Los gastos de arbitraje que deben cubrir la parte demandante al
momento de presentar el asunto y la demandada al momento de
contestar, están regulados en la Resolución No. 19/2007.
Desde la constitución en 1965, de la Corte de Arbitraje cubana, se
estableció como regla su carácter honorífico, por lo que sus árbitros no
reciben remuneración en razón de su labor; tradición que se reiteró en
todas las normas arbitrales y que se ratificó nuevamente en el artículo
5 de los Estatutos de la Corte, regulada en la Resolución 11 de 2007 del
Presidente de la Cámara de Comercio.
Las normas arbitrales cubanas no contienen una formulación relativa
a la responsabilidad de los árbitros y subsidiariamente de la entidad
administradora del arbitraje por los daños y perjuicios que causaren a
las partes por mala fe, temeridad o dolo. Ante situaciones de esta natu-
raleza habría que acudir a las normas generales del CC sobre indemni-
zación de daños y perjuicios provocados por actos ilícitos.
12. El procedimiento arbitral

12.1. Principios generales
El artículo 23 del DL 250 dispone que para el conocimiento y solución
de los asuntos sometidos a la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional, se aplican las Reglas de Procedimiento aprobadas por el
Presidente de la Cámara de Comercio. Las partes pueden acordar de
mutuo acuerdo un acomodo del procedimiento establecido, ya sea
reduciendo los plazos y trámites, aviniéndolo a un procedimiento abre-
viado, o alargando los plazos procesales cuando el asunto lo amerite.
La decisión de tramitar el asunto por la vía del abreviado es atributo
del propio tribunal arbitral, mientras que la de prolongar los plazos
requiere de la aprobación del Presidente de la Corte; decisión que care-
ce de sentido práctico y que se aleja de la primacía a la autonomía de la
342

voluntad que caracteriza al arbitraje, amén de ir en contra de la lógica.

Cuando se acortan los plazos se puede entender que se disminuye el
contradictorio, no así cuando las partes disponen de plazos más exten-
didos en cuyo caso se puede entender que se amplían las posibilidades
de defensa. No es muy razonable entonces que la solución por la vía del
abreviado pueda adoptarse autónomamente por las partes y el tribu-
nal arbitral, mientras que el alargamiento de los plazos requiera de la
autorización del Presidente de la Corte.
Siguiendo lo que es práctica en la aplicación de la normativa cubana
sobre arbitraje, así como en otros órdenes procesales, el artículo 26 del
DL 250, dispone la supletoriedad de la Ley de Procedimiento Civil en la
interpretación y aplicación del procedimiento arbitral.
Las Reglas de Procedimiento acogen lo que son principios prevalecientes
del arbitraje comercial internacional, entre ellos la celeridad, la especia-
lidad de los árbitros, la confidencialidad y la flexibilidad de las formas
y plazos procesales, entre otros.
12.2. Desarrollo del procedimiento arbitral
Es notoria la influencia que se percibe del Reglamento de Arbitraje de
la CCI en las Reglas de Procedimiento cubana. Una de ellas es la defini-
ción del inicio del procedimiento arbitral a partir de la fecha de presen-
tación de la demanda ante la Corte, así como las exigencias formales
del escrito de demanda contenidas en el artículo 12 de las Reglas de
Procedimiento, las cuales guardan relación con la formulación que en
este sentido se contienen en el referido Reglamento de Arbitraje de la
CCI, al detallar los particulares que se deben incluir en la demanda de
arbitraje, a lo que la norma cubana adiciona que conjuntamente con la
demanda deben proponerse también las pruebas de que intente valerse,
así como la solicitud de alguna medida cautelar, en caso de pretenderla.
Sobre la forma de comparecencia de las partes en el procedimiento
arbitral, las Reglas de Procedimiento se pronuncian por dejar clara la
diferencia que existe respecto a la postulación en la jurisdicción ordinaria. En
tal sentido se dispone que las partes podrán comparecer por su propio
derecho o representadas, incluida la representación a través de abogado.
En la nueva regulación sobre este tema, contenida en el artículo 8 de
las Reglas de Procedimiento se eliminó, tal vez por obvia, una formula-
ción contenida en la derogada Ley 1303/76 que a nuestro modo de ver
resultaba de mucha utilidad en un escenario jurídico como el cubano.
En su artículo 11 se dejaba claro que el representante designado por
las partes no tenía que ser cubano ni ostentar la condición de abogado.
343

Con el propósito de fijar los puntos esenciales sobre los que se con-
centraría la actuación del tribunal arbitral, la fórmula acogida por el
legislador ha sido establecer una comparecencia de las partes ante el
tribunal arbitral, a la que le denominó “audiencia preliminar” (art.
20), cuya convocatoria puede ser postergada, si el tribunal lo decide o
las partes lo solicitan. Su cometido es precisar el “objeto del proceso”,
categoría típica de la doctrina procesal judicial, cuya interpretación
en este supuesto se define como el contenido esencial de los puntos
controvertidos derivado de las alegaciones de las partes. En la Audiencia
Preliminar el tribunal arbitral podrá interesar de las partes que aporten
medios de pruebas adicionales a los que originalmente acompañaron a
la demanda y la contestación.
El otro gran cometido que tiene la Audiencia Preliminar es propiciar la

conciliación, lo cual tiene lugar cuando las partes lo acuerdan mutuamente,
o cuando el tribunal decide proponerlo de oficio. Se trata de una con-
ciliación que adopta una naturaleza intraprocesal, pues tiene lugar una
vez que el procedimiento arbitral se encuentra en curso. Se diferencia
de la conciliación previa a que hace mención el artículo 24 del DL 250.
12.3. Las pruebas en el procedimiento arbitral
En el procedimiento arbitral se identifican dos momentos para la
aportación de las pruebas y uno para su práctica. Las pruebas deben
proponerse por las partes en sus escritos de demanda y contestación y
eventual reconvención. Esto constituye el medio ordinario en el curso
del procedimiento. El segundo momento, al que le conferimos carác-
ter excepcional, se puede producir en la audiencia preliminar, a partir
de la facultad reconocida al tribunal para que requiera a las partes a
fin de que incorporen pruebas adicionales que propicien una mejor
decisión del caso. Lo anterior se reitera en el artículo 24 de las Reglas de
Procedimiento, como una atribución que podrán ejercer los árbitros en
cualquier estado del procedimiento. Este activismo del tribunal arbitral
es otra clara influencia del Reglamento de la CCI en las normas cubanas,
que en su artículo 20.5 dispone que “en todo momento durante el pro-
ceso arbitral, el Tribunal Arbitral podrá requerir a cualquiera de las partes
para que aporte pruebas adicionales”.
La práctica de las pruebas en el procedimiento arbitral tiene lugar en
el acto de la vista, regulado en los artículos 26 al 33 de las Reglas de
Arbitraje. Cuando se presenten dificultades en la obtención o práctica
de alguna prueba, el tribunal arbitral podrá recabar el auxilio de los
tribunales ordinarios, aunque la norma es omisa sobre el alcance de
este auxilio.
344

En materia de medios de pruebas rige la supletoriedad del ordenamien-

to procesal civil a que se pliega el artículo 26 del DL 250, pues las Reglas
de Procedimiento no se pronuncian sobre los medios de pruebas admi-
sibles en el arbitraje.
El procedimiento arbitral introduce una novedad, que representa un
rara avis en sede arbitral, siendo el pronunciamiento contenido en el
artículo 24 de las Reglas de Procedimiento, relativo a que cuando el
extremo a acreditar lo haga aconsejable o necesario, “el tribunal podrá
invertir la carga de la prueba”, produciéndose una inversión de los roles
probatorios. Esta es una regla que se utiliza fundamentalmente por los
tribunales ordinarios en determinadas materias, como las relativas al
derecho de los consumidores o en temas medioambientales, pero que
no es común en sede arbitral.
13. Adopción de medidas cautelares por los árbitros

Otra importante novedad contenida en las normas que regulan la Corte
Cubana lo constituye la incorporación de la posibilidad de adoptar
medidas cautelares en el procedimiento arbitral, aunque su regulación
se erige a partir de diferentes artículos insertados en diversas normas
(Cobo Roura). No obstante al merecido elogio, la regulación no está
exenta de dificultades interpretativas.
La puerta de entrada al tema quedó abierta con la promulgación del DL
241, cuando en el artículo 799 y 800 se dispuso que el actor en un proceso
de arbitraje en la Corte cubana de Arbitraje puede solicitar de la Sala
de lo Económico del Tribunal Provincial del domicilio del demandado,
la adopción de una medida cautelar. La primera dificultad práctica que
se presenta es que como la sede de la Corte se localiza en La Habana,
al conceder la competencia para la adopción de la medida cautelar al
tribunal del domicilio del demandado, cuando este tenga su residencia
en una provincia alejada de la capital del país, convierte en extrema-
damente engorroso el vínculo entre el tribunal que adopta la medida
y el tribunal arbitral donde se desarrollará el procedimiento, de cara al
mantenimiento, variabilidad o terminación de la medida impuesta.
Aunque la norma no lo dice expresamente, advertimos como requisitos
para que un tribunal provincial disponga la adopción de una medida
cautelar en un procedimiento arbitral, los mismos presupuestos que se
establecen para su adopción en el proceso económico, a saber el fumus
boni iuris y el periculum in mora que exigen el artículo 804; la eventual
prestación de una contracautela o fianza por quien solicita la medida,
345

que potestativamente puede disponer el tribunal según establece el

artículo 802; el proceder de forma contradictoria y dar traslado a la otra
parte, como regla general, pero concibiendo la posibilidad de adoptar
la medida cautelar in audita altera pars, cuando la urgencia del caso lo
requiera (art. 805); la variabilidad de la medida cautelar impuesta cuan-
do cambian las condiciones que propiciaron su adopción (art. 806); el
requisito de interponer la demanda en un plazo de 30 días so pena de
cese de la medida (art. 801); así como el mantenimiento de la medida
cautelar una vez culminado el proceso, a fin de garantizar la ejecución
del fallo (art. 806). Existe el criterio de que algunos tribunales elevan el
baremo de los presupuestos cuando la medida cautelar es de apoyo al
arbitraje (San Miguel Giralt).
El segundo nicho regulatorio del régimen cautelar del arbitraje viene
de la mano de las propias normas de la materia; en primer lugar del
DL 250 y las Reglas de Procedimiento, aunque hay que significar que las
expectativas que abrió la creación del régimen cautelar a partir del pro-
ceso económico, se disipan ante la insuficiente regulación que recibió el
tema en las normas arbitrales específicas.
El DL 250 facultó al tribunal arbitral para adoptar directamente medidas
cautelares, pero solo cuando estas recaigan “sobre bienes que se en-
cuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad”; expresión
que, por su vaguedad, provoca más sombras que luces en su interpre-
tación. Bajo esta preceptiva existe la opinión de que un tribunal arbi-
tral no puede disponer el embargo de cuentas bancarias o la anotación
preventiva en un Registro Público.
La pregunta sería entonces cómo proceder cuando la medida cautelar
que se necesita está fuera de las facultades conferidas a los árbitros.
La respuesta más coherente podría ser que la medida fuera solicitada
al tribunal arbitral y este pidiera el auxilio del órgano judicial. Pero las
normas cubanas no ofrecen mayor claridad sobre el tema. Tal parece
que en todos los casos en que el tribunal arbitral no tiene facultades
para disponer la medida cautelar, el interesado debe interesarla direc-
tamente al órgano judicial.
La regla fundamental en cuanto al arbitraje es su carencia de imperium
y, consecuentemente, las medidas a adoptar no pueden exceder el ám-
bito de lo privado de las propias partes sometidas al conflicto o de los
mecanismos de esa Corte (algún boletín, una derivación a mediación u
otra). De manera que puede disponer una actuación o una abstención
de conducta de parte, pero no puede disponer, por ejemplo, una ano-
tación en registro o un embargo de cuenta bancaria, porque concierne
346

a terceros, que, en virtud de mandato constitucional, se someten a los

tribunales judiciales, pero no a los árbitros. Esto es algo que quienes
escogen la vía arbitral, en razón de su carácter privado deben conocer,
y en consecuencia no pueden pedir lo que no les puede ser concedido,
pues se trata de una imposibilidad de ley.
Finalmente, no encontramos pronunciamiento expreso en las normas
de arbitraje sobre la posibilidad de que los órganos judiciales cubanos
puedan adoptar medidas cautelares en auxilio de un procedimiento ar-
bitral que se desarrolle fuera de Cuba, toda vez que el régimen cautelar
que se inició con la promulgación del DL 241, que regula el proceso
económico, se concentra en el apoyo a la actividad de arbitraje que
administra la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional (San
Miguel Giralt).
14. Terminación anormal del arbitraje

Según las Reglas de Procedimiento (art. 36), el arbitraje iniciado ante la
Corte puede terminar de forma anómala en varios supuestos, a saber,
por desistimiento de la parte demandante, por la falta de presupuestos
para que el tribunal pueda conocer y fallar el asunto cuando el proce-
dimiento se paraliza por más de tres meses, por inactividad de la parte
demandante y cuando la parte demandada no subsana los defectos que
el tribunal le señala a la demanda al momento de su presentación.
La norma cubana es parca en la regulación de este tema, pues nada

dice respecto al proceder de la parte demandada ante el desistimiento,
carencia que se extiende en relación con los efectos que tiene esta for-
ma de culminar el procedimiento, de cara a la supervivencia del con-
venio arbitral y con ello la posibilidad de reanudar en otro momento
el litigio, teniendo en cuenta que no logró un pronunciamiento sobre
el fondo. En fin, se trata de una norma requerida de un amplio desarrollo
interpretativo.
15. Las resoluciones arbitrales

El DL 250 regula las formas de manifestarse el tribunal arbitral, a través
de tres tipos fundamentales de resoluciones: el laudo, el auto y la ordenanza
procesal.
Las ordenanzas procesales son resoluciones de impulso procesal, rela-
tivas exclusivamente a la tramitación del expediente (art. 36), las que
347

a partir de la práctica cubana guardan cierta relación en cuanto a forma

y contenido, con las providencias que se dictan por los tribunales de la
jurisdicción ordinaria.
Por su parte, los autos son resoluciones de un amplio espectro; que tienen
como elemento identificador común que no resuelven el fondo del
asunto. Mediante este se dispone la terminación del procedimiento en
los casos de culminación anómala a que se hizo referencia en el epígrafe
precedente. Adquieren también la forma de autos las aclaraciones o
subsanaciones que el tribunal hace del laudo.
Si alguna de las partes solicita una aclaración del laudo o la enmienda
de un error cometido, el tribunal podrá disponerlo por auto; se le denomina
auto aclaratorio, si el cometido es esclarecer algún aspecto oscuro del
laudo, o auto de subsanación, si la misión es enmendar algún error
cometido en la redacción del laudo (art. 39 DL 250).
15.1. El laudo arbitral
El laudo arbitral es la más importante de las resoluciones del tribunal
arbitral y su cometido es poner fin al procedimiento al resolver los puntos
de la controversia, ya sea porque el tribunal dirime el conflicto o porque
se logra la conciliación entre las partes y se aprueba la transacción.
En la normativa cubana se mencionan tres tipos de laudos: el laudo
(definitivo), el laudo interlocutorio o provisional y el laudo complemen-
tario. El laudo complementario, como su nombre lo indica, tiene por
cometido complementar el pronunciamiento hecho por el tribunal
cuando faltó algún aspecto por resolver de las pretensiones de las par-
tes. No se puede confundir, como ocurre con frecuencia en la práctica
arbitral cubana, con los autos aclaratorios, en los que el cometido es
solo esclarecedor; mientras que el propósito del laudo complementario
es resolver cuestiones que se olvidaron por el tribunal en el laudo ori-
ginario, lo cual no tiene parangón en la actuación de los tribunales
ordinarios.
El denominado laudo interlocutorio o provisional a que hace mención
el DL 250 no tiene un desarrollo posterior en las Reglas de Procedimiento.
Consideramos que se trata de otra de las influencias del Reglamento de
Arbitraje de la CCI, que en su artículo 2 hace la distinción entre laudo
interlocutorio, parcial y final. Tampoco resulta clara la utilidad que pue-
de tener el laudo interlocutorio en el procedimiento arbitral cubano,
teniendo en cuanta la existencia de los autos.
Las Reglas de Procedimiento siguen lo que es tradición internacional en
esta materia; la de no revestir al laudo de demasiadas exigencias forma-
les. En tal sentido lo define como un documento sencillo; no obstante,
348

se señalan algunos puntos que debe contener, relativos a la identifica-

ción de las partes, sus generales, los árbitros, de ellos quien actuó como
ponente del laudo, los hechos, pretensiones, las pruebas practicadas y
su valoración, fundamentación jurídica de la decisión, fallo, etcétera.
16. La ley aplicable al fondo de la disputa

En materia de ley aplicable al fondo de la controversia, tratándose del
arbitraje de derecho en Cuba, tendríamos que distinguir entre dos tipos
de conflictos. En el caso de los conflictos que surjan entre actores na-
cionales y extranjeros o entre estos últimos, constituidos en Cuba confor-
me a la normativa nacional, empresas mixtas, contratos de asociación
económica internacional o empresas de capital totalmente extranjero,
no opera la autonomía de la voluntad como regla en cuanto al derecho
aplicable, toda vez que el artículo 29 del DL 250 dispone que para estos
casos la ley aplicable será la cubana.
Para el resto de los conflictos que califiquen como internacionales rige
el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la selección
del derecho aplicable. En defecto de elección rige la norma que prevé
la regla subsidiaria que remite a las normas de Derecho internacional
privado del lugar del foro, así como los usos y principios del comercio
internacional; un claro reconocimiento a la lex mercatoria, particular de
evidente novedad que no fue incluida en la legislación derogada, razón
por la cual su aplicación había que construirla a partir de la referencia
al valor supletorio que de los usos del comercio hace el artículo 2 del
Código de Comercio (Dávalos Fernández).
17. Acción de nulidad del laudo arbitral
17.1. Naturaleza y procedimiento

La regla general del arbitraje es que los laudos no son recurribles, lo
que evita la prolongación de los procedimientos y constituye uno de los
principios esenciales de esta vía de solución de controversias, que es la
celeridad.
La normativa cubana consagra el principio de irrecurribilidad de los
laudos arbitrales, pero franquea una acción de nulidad contenida en
la LPCALE a partir de la modificación introducida por el DL 241, cuyo
tratamiento se basó en la regla universalmente reconocida de que la
349

competencia para conocer de la nulidad de los laudos corresponde

al país sede del arbitraje. Al definir la competencia de la Sala de lo
Económico del TSP, en su artículo 825, incluye su intervención para
conocer las solicitudes de nulidad de los laudos que dicte la Corte
cubana o derivados de arbitraje internacional celebrado en Cuba,
la que debe ejercitarse dentro de los diez días posteriores a la notifica-
ción del laudo a las partes.
La interposición de la acción de nulidad puede producir el efecto
suspensivo del cumplimiento del laudo, si así se solicita, para lo cual el
tribunal puede exigir el pago de una cautela. El camino se cierra con la
sentencia que dicta la Sala del TSP, cuya decisión, estimatoria o desesti-
matoria, no admite cuestionamiento posterior, ya que contra la misma
no cabe recurso alguno, ni es susceptible del procedimiento especial
de Revisión.
La normativa relativa a la Corte Cubana es omisa sobre la forma de
tramitar el proceso de nulidad del laudo. Nada se dice sobre el conte-
nido de la promoción, sobre la bilateralidad del debate, posibilidad de
aportación de pruebas, entre otras. Se trata de una norma procesal atí-
pica, que reconoce la procedencia de la acción y el tribunal competente,
pero no las vías procedimentales por la que debe transitar la pretensión
anulatoria.
17.2. Motivos por los que procede la nulidad del laudo
Con anterioridad a la promulgación del DL 241 no se encontraba regulada
la acción de nulidad del laudo arbitral, por lo que el criterio que pre-
valecía era el de aplicar lo regulado en las Convenciones de New York
1958 y de Ginebra 1961, ya que al ser Cuba signataria de las mismas,
forman parte del derecho interno cubano.
Con la puesta en vigor de la referida norma, en su Capítulo XIII, a través
de los artículos 825 al 828, se pronuncia sobre la declaración de nuli-
dad de los laudos arbitrales. El artículo 825 agrupa en cuatro apartados
las causas por las que se puede interesar la nulidad del laudo, todas
referidas a cuestiones relativas al cumplimiento de lo que pudiéramos
denominar la legalidad procesal arbitral. Estas causas van desde la falta
de capacidad de las partes, la invalidez del convenio arbitral, las viola-
ciones en la constitución del tribunal arbitral, violaciones del procedi-
miento asociadas a lograr una adecuada bilateralidad, o estar referido
el laudo a cuestiones que no fueron objeto del convenio arbitral o haberse
excedido el fallo en los términos del acuerdo, las que, cotejadas con
las que muestran proximidad a las definidas en el artículo IX sobre la
declaración como nula de la sentencia arbitral.
350

18. Ejecución del laudo

Es conocido que la efectividad del arbitraje se pone en juego al momento
de evaluar las facilidades que la legislación brinda para lograr la ejecu-
ción forzosa de lo dispuesto, ante una eventual negativa a su cumpli-
miento, pues todo el entusiasmo por el arbitraje comercial internacional
choca en última instancia contra un sistema nacional específico, que es
el que debe garantizar el cumplimiento de lo dispuesto por los árbitros.
En materia de ejecución de laudos arbitrales en Cuba rige la regla general

en cuanto a su equiparación a las sentencias dictadas por los tribunales
ordinarios y a partir del origen del laudo, ya sea dictado en Cuba o en
el exterior, la normativa procesal civil facilita las vías para lograr el cum-
plimiento forzoso.
Los laudos dictados por la Corte cubana o en proceso de arbitraje

internacional desarrollado en Cuba tienen su sede de ejecución for-
zosa en las Salas de lo Económico del Tribunal Provincial Popular del
domicilio del condenado, mediante el cauce del proceso de ejecu-
ción de sentencias, regulado en los artículos 473 y siguientes de la
LPCALE.
19. Reconocimiento y ejecución de laudos

arbitrales extranjeros
La regulación en materia de reconocimiento y ejecución de laudos ar-
bitrales se ha introducido expresamente en nuestra legislación a través
del artículo 824 del DL 241, cuando establece que “en los casos de laudo
arbitral dictado en el extranjero, cuya ejecución se pretenda realizar en
territorio nacional, se requerirá del reconocimiento previo concedido
por la Sala de lo Económico del TSP”. Desde su contenido nos permiti-
mos destacar tres aspectos, siendo estos, en primer lugar lo relativo a la
nacionalidad del laudo, en segundo lugar, el efecto al que se extien-
de su aplicación y, por último, los requerimientos procesales para su
sustanciación.
En primer lugar, al referirse al laudo arbitral dictado en el extranjero

el legislador se acoge al criterio geográfico o territorial. Sin embargo,
no podemos atender a ello de manera absoluta, pues la propia norma
cubana prevé determinado supuesto en el que, aun y cuando el laudo
arbitral es dictado fuera de Cuba no es calificado como extranjero. Al
respecto, el artículo 31 del DL 250, en principio determina que el lugar
351

del arbitraje será el de la sede de la Corte, aunque seguidamente da la

posibilidad de un cambio de sede, ya sea por acuerdo expreso de las
partes o a propuesta del propio tribunal arbitral atendiendo a determinados
supuestos (art. 32).
No obstante, a tono con lo dicho, en el segundo párrafo del artículo
31, se dispone que “cualquiera que sea el lugar del arbitraje el laudo
dictado por el tribunal arbitral se reputa como nacional”, convirtiéndo-
se este en una excepción al criterio territorial adoptado en la preceptiva
contenida en la norma procesal, por tanto, dicha resolución no deberá
someterse al trámite del reconocimiento y ejecución previsto en este
artículo, pasando directamente a la ejecución en caso de incumplimiento
voluntario.
En segundo lugar, el artículo que comentamos solamente se refiere al
caso en que lo que se pretenda conseguir sea el efecto ejecutivo del
laudo, sin tener en cuenta que respecto a dicha resolución es posible
que se requiera de un efecto registral, probatorio, o de cosa juzgada,
en cuyo caso, no llegaría a la ejecución misma, aunque sí podría estar
requerido de su reconocimiento previo.
En tercer lugar, hablamos de los requerimientos procesales para su
sustanciación, intentando con tal presentación abarcar una gama de
elementos que debemos tomar en cuenta. Como primero de ellos se
imponer destacar que el legislador no introduce en la norma un proce-
dimiento propio para la sustanciación del reconocimiento y la ejecución
del laudo extranjero, limitándose a plantear que cuando se pretenda la
ejecución de un laudo extranjero en Cuba se requerirá el previo reco-
nocimiento otorgado por la Sala de lo Económico del TSP, en sincronía
con similar pronunciamiento incluido en el inciso d) del artículo 745 de
la propia norma, al definir la competencia de esa instancia judicial.
Como consecuencia, se impone atender a la Disposición Especial Primera
en la que el legislador admite el carácter supletorio de las dispositivas
relativas al proceso civil en la forma que resulten de aplicación, en rela-
ción con todo lo no previsto sobre los procesos económicos. Siendo así,
se impone remitirnos a las regulaciones contenidas en los artículos 483
y 485 de la propia norma procesal en cuanto a la ejecución de sentencias
extranjeras. Con ello se confirma la equiparación del laudo arbitral ex-
tranjero a la sentencia judicial de igual procedencia. Sin embargo, no
encontramos aquí una alusión expresa en términos de reconocimiento,
sino en todo caso a la ejecución de la sentencia.
Cabría ahora detenernos en la regulación contenida en los artículos
483 al 485 relativos al proceso mismo para la sustanciación, en los que
352

se han concebido dos regímenes: el régimen convencional y el régimen

común o de condiciones, disponiendo en su artículo 483 la aplicación
prioritaria de los convenios internacionales ratificados por Cuba y en
su defecto y con carácter supletorio, las disposiciones contenidas en la
propia norma procesal.
De esta forma, la propia norma interna nos remite a observar en materia

de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, en el
ámbito convencional las regulaciones especiales sobre esta materia
contenida en la Convención de Nueva York de 1958, y paralelamente
ciertas regulaciones dispuestas en el texto de la Convención de Ginebra
de 1961.
En defecto de la aplicación de aquellos se atenderá a lo dispuesto en el

régimen común o de condiciones contenido en el propio artículo 483,
relacionando un número de requisitos que lo conforman, siendo estos
que hayan sido dictados a consecuencias del ejercicio de una

acción personal; que no hayan sido dictadas en rebeldía del de-
mandado; que recaigan sobre obligaciones lícitas conforme a la
legislación cubana; que el documento contenido de las mismas
aparezca expedido con los requisitos exigidos para su autentici-
dad en el país de donde procedan y se hayan observado los de
la legislación cubana para que haga fe en el territorio nacional;
que la sentencia cuya ejecución se solicite venga acompañada de
comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores del país en
que fue dictada, haciendo constar que las autoridades de ese país
cumplirán, en señal de reciprocidad, las sentencias pronunciadas
en Cuba; que se señale con precisión el domicilio en Cuba de la
persona condena en la sentencia.
Los laudos extranjeros deberán someterse a un procedimiento previo

de homologación, cuya distinción no es clara en el contenido de la norma,
aunque se aprecie en el sentido que ofrece su letra, correspondiendo
a la Sala de lo Económico del TSP, vencido el mismo y dispuesta su acep-
tación, se equiparan en ejecutividad a las sentencias judiciales naciona-
les, generándose entonces un mandato de ejecución mediante el cual
dicho órgano remite al tribunal del domicilio del demandado, para que
allí se realicen los trámites de la ejecución forzosa a que se contraen los
artículos 473 y siguientes de la Ley procesal ordinaria, en corresponden-
cia con el tipo de condena que contiene el laudo, lo que puede culmi-
nar, en caso de resistencia, en la vía de apremio.
353

20. El supuesto específico del arbitraje de inversiones

Es notorio el desarrollo que en los últimos tiempos ha experimentado el
arbitraje en materia de inversiones, con muestras exponenciales de su
avance en muchos países de América Latina, en sincronía también con
los avances que, en sentido general, se aprecia en la institución arbitral,
perceptible tanto en sus legislaciones como en su práctica. Se trata de
una modalidad de arbitraje empleado en un concreto ámbito de rela-
ciones y como tal, adquiere rasgos específicos que lo particulariza.
Su desarrollo y su práctica se asientan sobre los cimientos que le ofre-

ce la existencia de un tratado suscrito entre el Estado receptor de la
inversión y el Estado de la nacionalidad del inversionista. Si bien es cierto
que esta forma de arbitraje germina desde el arbitraje comercial inter-
nacional, aquella gradualmente ha desarrollado sus propias caracterís-
ticas que marcan la distancia y la diferencia entre ambos, atendiendo
especialmente tanto a las partes que intervienen como a las caracterís-
ticas de las controversias en el ámbito de las inversiones.
Nos referimos a tratados de carácter bilateral, en los que se manifiesta

la voluntad de los Estados contratantes de establecer condiciones gene-
rales y un marco jurídico que provean de garantía y seguridad jurídica
a los intereses de los inversionistas de los Estados partes intervinientes
cuando invierten en sus respectivos territorios.
20.1. Base normativa: Convenios bilaterales

Los cambios sucedidos en la economía cubana a partir de los años no-
venta del pasado siglo, tanto en el orden interno como internacional,
incluyó, entre otros, la necesidad de promover e impulsar la inversión
de capital extranjero en el país y ampliar las posibilidades en cuanto
a formas y áreas de inversión. Tales fundamentos justificaron la pro-
mulgación de la Ley 77 de 5 de septiembre de 1995, de la Inversión
Extranjera, en interés de proveer de una mayor amplitud y flexibilidad
a las inversiones, así como de mayores garantías y seguridad tanto a los
inversionistas como a las inversiones en el país, quedando derogado el
Decreto Ley No. 50 de 15 de febrero de 1982.
En consonancia con la normativa vigente y el incremento de las inver-

siones en el país, a partir del año 1993 Cuba comenzó a rubricar Acuerdos
para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones (APPRIS),
siendo uno de los países de América Latina con mayor número de acuer-
dos suscritos.
354

Los APPRI que actualmente se encuentran en vigor en Cuba son:

Alemania (1998), Argentina (1997), Austria (2001), Barbados (1998),
Bielorrusia (2001), Belice (1999), Bolivia (1998), Bulgaria (2000),
Cavo Verde (2003), Chile (2000), China (1996), Ecuador (1998), Es-
lovaquia (1997), España (1995), Francia (1999), Grecia (1997), Gua-
temala (2002), Holanda (2001), Hungría (2003), Indonesia (1999),
Italia (1995), Líbano (1999), Malasia (1999), México (2002), Mo-
zambique (2002), Panamá (1999), Paraguay (2002), Perú (2001),
Portugal (1999), Rumanía (1997), República de Sudáfrica (1997),
República Popular Democrática de Lao (1998), Suiza (1997), Tur-
quía (1999), Ucrania (1996), Reino Unido (1995), Venezuela (2004)
y Vietnam (1996).
Uno de los aspectos a los que se hacen referencia en dichos Tratados,
conocidos como Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca
de Inversiones, es el relativo a las regulaciones en materia de arreglo
de controversias, previendo tanto aquellas que puedan surgir entre una
parte contratante y un nacional o empresa de la otra parte contratante,
como entre las propias partes contratantes en el acuerdo.
Una rápida mirada a los textos en materia de inversiones rubricados
y en vigor en nuestro país nos permite significar las particularidades
que ofrecen respecto a las vías de solución de las controversias. Así,
cuando en ellos se alude tanto a las controversias que surjan entre una
parte del convenio y un inversionista de la otra parte contratante, como
entre las propias partes contratantes, en primer término se apela a las
negociaciones amistosas, conciliatorias y de buenos oficios entre los
contendientes y, tratándose especialmente de litis entre las partes con-
tratantes, se plantea la resolución por la vía diplomática.
No obstante, en defecto de lo anterior, y en relación con las controversias
que se produzcan entre una parte del convenio y un inversionista de
la otra parte contratante, mayormente se pactan dos vías alternativas,
que permiten optar bien por remitirse al tribunal competente de la parte
contratante en cuyo territorio se hubiera realizado la inversión, o a un
tribunal ad hoc, atendiendo a las reglas de arbitraje de la CNUDMI.
Igualmente se denotan otras variantes como son el propio arbitraje ad
hoc, pero aplicando las reglas definidas en el texto del acuerdo, tras-
ladando las que en su caso quedan relacionadas para los supuestos de
la aplicación de este tipo de arbitraje entre las propias partes contra-
tantes, así como la remisión a la Corte de Arbitraje Internacional, entre
otros supuestos.
Por su parte, las controversias que surjan entre las partes contratantes
relativas a la interpretación y la aplicación del acuerdo, luego de realizadas
355

las acciones amigables posibles, incluida la vía diplomática, general-

mente se establece como vía de solución el arbitraje ad hoc, que define
en el propio cuerpo del acuerdo los términos de la actuación del tribu-
nal arbitral.
Al adoptar el arbitraje como vía de solución de las controversias en el
marco de los APPRIS, generalmente las partes optan por el arbitraje ins-
titucional que se desarrolla con la intervención del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias relativa a inversiones (CIADI), con sede en
Washington. No obstante, debemos destacar igualmente que en mu-
chos también es frecuente encontrar la remisión a la Corte de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, así como de otras instituciones
arbítrales internacionales, sin excluir la incorporación del arbitraje ad
hoc, desarrollado con arreglo a determinadas reglas arbítrales como
pueden ser las reglas de la UNCITRAL.
356

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El presente manual responde a la decisión adoptada por las

universidades cubanas de estructurar los estudios del Derecho

Juan Mendoza Díaz

Juan Mendoza Díaz

© Juan Mendoza Díaz, 2015

Edición: Alejandro Cabal Soler

EDITORIAL UNIVERSITARIA FÉLIX VARELA

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La decisión adoptada por las universidades cubanas de estructurar los

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El Proceso romano. 3. El proceso común

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En la generalidad de las culturas originarias, tanto europeas, asiáticas

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a los aspectos de tipo penal, posteriormente derivó hacia un interés

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muy lejos en este momento de definir al derecho reclamado, se trataba

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normativa, pero compilaron numerosas disposiciones de orden privado

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progresivamente a designar tanto a la fórmula en sí misma, como

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adquiere ahora carácter popular. El delito se concebía como una afren-

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del libelo contradictorio, dejaba establecida su posición en el pleito, la

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del modelo inquisitivo de enjuiciamiento, de donde bebió el Derecho

3. El proceso común medieval

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existentes, pues era en esencia un Derecho clasista, encaminado a

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La publicidad se sustituye por actuaciones totalmente secretas, en las

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Fruto de esa fusión del Derecho romano imperante en la España del

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forales que se extendieron de manera progresiva en contraposición a la

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4. El Derecho de Indias. Extensión del proceso español

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en las diferentes materias, sino una prolija reglamentación del funcio-

A pesar de la dispersión que cada materia tiene dentro de esta norma-

En el Libro I se regulaban aspectos relativos a las prerrogativas de los

En el Libro II se regulan lo relativo a la administración de justicia, los

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cuando ya en el siglo XVIII perdió progresivamente sus funciones hasta

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cuyo nombre obedece a quien fuera su impulsor, el Presidente de Boli-

5. Las reformas procesales europeas del siglo XIX

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europeas precedentes trataron el enjuiciamiento penal diferenciado

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feccionaron para dar lugar a un moderno modelo de enjuiciamiento.

La invasión y dominación napoleónica a una gran parte de los países de

Bajo la influencia napoleónica, España comenzó en la segunda mitad

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Por el surgimiento de este método, que se basa en la interpretación de

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