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luán Ángel Palacio Hincapié

Ex Consejero de Estado Catedrático en varias universidades del


país

Derecho Procesal
Administrativo
Ia edición
© Juan Ángel Palacio Hincapié
DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO Primera edición,
mayo de 1999 Segunda edición, febrero
de 2000 Tercera edición, abril de 2002
Cuarta edición, enero de 2004 Quinta
edición, junio de 2005 Sexta edición,
agosto de 2006 Séptima edición, agosto
de 2010 Octava edición, enero de 2013
ISBN: 978-958-8757-24-7

Esta edición y sus características gráficas son propiedad de

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PRESEMTicIÓtí

La Ley 1437 de 2011 es el nuevo Código Contencioso Administrativo. Su


vigencia inició el 2 de julio de 2012 y derogó el anterior código contenido en
el Decreto 01 de 1984, el cual contenía únicamente los aspectos
especialísimos del procedimiento ante la Jurisdicción Contenciosa y llenaba
sus omisiones el procedimiento civil.

Durante los últimos años el país ha venido desarrollando drásticas


modificaciones a leyes procesales existentes para mejorar la eficacia de la
justicia, otorgándole prioridad a los principios de inmediación, celeridad y
economía procesal. Con tal propósito, en un primer momento, se acudió a la
dispersión normativa, es decir, a leyes generales que modificaban
parcialmente los códigos, como la Ley 1395 de 2010, que fue la antesala para
la expedición de nuevos códigos en cada jurisdicción, procurando cada uno
regular aspectos que constituían vacíos en su regulación. Así vino la
promulgación déla Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el cual se
encuentra en plena vigencia.

El legislador, con este nuevo estatuto procesal, quiso sacudirse de la sombra


del C.P.C. a cuya regulación se debía de acudir para reglamentar diversos
asuntos procesales, pues en principio, el derogado C.C.A. únicamente
desarrollaba los aspectos especialísimos de procedimiento ante el Juez
Contencioso. Buscando la aludida independencia procesal, el nuevo Código
entró a regular aspectos generales del procedimiento, intentando que estos
se acomodaran a las características y necesidades propias de la Jurisdicción
Contenciosa. Sin embargo, esta separación no fue absoluta y ante la
presencia de antinomias o lagunas se deberá acudir, por expresa remisión
legal1, a la Ley Procesal Civil por expresa remisión.

1. Artículo 306 Ley 1437 de 2011: «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá eí Código de Procedimiento
Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesosy actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo»
6 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El nuevo CPACA tiene, sin lugar a dudas, dos figuras que constituyen
novísimas modificaciones al orden procedimental anterior, y que son:
I) La introducción de la oralidad en el procedimiento contencioso
administrativo, y II) La consagración del precedente judicial.

La oralidad se considera un sistema de agilización de las actuaciones


judiciales que responde a la necesidad de que los asuntos se decidan en
audiencia frente a todos los sujetos procesales, aprovechando además, la
posibilidad de utilizar medios electrónicos que faciliten su funcionamiento.
La oralidad no significa ausencia de escritos, los cuales seguirán existiendo,
pero qué dejarán de ser relevantes. Sin embargo, en un sistema judicial
colapsado como el colombiano, y sin ser detractores de la oralidad, debemos
anotar que ésta no contribuirá a la descongestión y, por el contrario, será el
detonante que obligará a tomar verdaderos correctivos para que la justicia
sea pronta. Aunado a lo anterior, en una jurisdicción como la Contenciosa
administrativa que tiene una infraestructura tan incipiente, carente de salas
para audiencias y de equipos adecuados para las grabaciones, hará que la
oralidad se convierta en una verdadera causante de congestión judicial. Sea
la oportunidad por abogar, desde ahora, por un procedimiento más
dinámico, como sería el del proceso en línea, en el cual se pierda el temor a
las actuaciones por medios electrónicos y donde los jueces no consideren
que si una demanda o un simple memorial no se presenta personalmente, no
puede adelantarse ninguna actuación, vicio de antiguallas que pregonan aún
aquellos que tienen en sus manos la posibilidad de ayudar a la
descongestión.

Por otro lado, el precedente judicial, es un aspecto procesal que incide


directamente en las fuentes del Derecho, permitiendo que la jurisprudencia
unificada sirva como fundamento para la decisión de casos similares,
garantizando adicionalmente, que el máximo órgano de la Jurisdicción
Contenciosa, el Consejo de Estado, por un procedimiento brevísimo, ordene
la aplicación de su sentencia en la que decidió un caso similar, evitando que
el interesado deba acudir al trámite de un proceso ordinario, lento y tortuoso,
para que un juez resuelva aspectos sobre los cuales ya la jurisprudencia ha
decantado la decisión.

Se cumple así aquel deseo de que hubiera una modificación en el


procedimiento que permitiera que algunos procesos, por su importancia
nacional, pudieran llegar a conocimiento del Consejo de Estado para
PRESENTACIÓN

que éste cumpliera la función de unificar las líneas jurisprudenciales en temas


sensibles para el Estado. Nos preocupa su implantación ya que en la forma cómo
se consagra, corresponde más al sistema Anglosajón de «absoluta
obligatoriedad del precedente», que al pretendido criterio de unificación, dejando
de fado el criterio auxiliar de la jurisprudencia 2 para convertirla en una verdadera
fuente que debe acatarse y aplicarse con idéntica incidencia y alcance a
situaciones tácticas similares.
La implementación del nuevo Código exigirá un esfuerzo de todos y un
verdadero cambio de mentalidad, al cual debemos contribuir.
Finalmente, en esta edición se presentan ios temas contenidos en el libro de
Derecho Procesal Administrativo con las adecuaciones, en lo posible, de la
nueva regulación de la Ley 1437 de 2011, procurando mantener la misma
exposición didáctica y conservando los aspectos procesales que no se afectan
con la nueva regulación.
Es un Código nuevo que, como todos ios de su género, exige de una
maduración, producto deí trabajo conjunto de la doctrina y la jurisprudencia,
hasta lograr la estabilidad que corresponde a cada institución procesal, máxime
ahora donde es imperioso acabar con la congestión que padecen los despachos
judiciales.
Ya con la Ley 1395 de 2010 se había íncursionado en la posibilidad de la
expedición verbal de sentencias en esta Jurisdicción, pero ahora no es la
excepción sino la forma general en que deberá adoptarse una decisión, poniendo
fin al miedo infundado de quienes lo creían imposible en esta jurisdicción.
Juan Ángel Palacio
Hincapié Diciembre 2012

2. Artículo 230 de la Constitución Política; «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
equidad, Sa jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial».
í
í
Dedicatoria

A mi señora María Patricia, a


mis hijos María Adelaida,
Marcela, Juan Luis y Carlos
Eduardo
índice General
Pag.
Título I ASPECTOS GENERALES

Acción estatal ........................................................................................................... 31


Límites de la acción estatal .............................................................................................. 31
Efectividad de las garantías del administrado.................................................................. 32
a. Los recursos contra los actos administrativos -antes vía gubernativa .............................. 33
b. Las acciones contenciosas ........................................................................................ 34
Objeto de la jurisdicción contencioso administrativa ....................................................... 36
Otros asuntos que son objeto de la jurisdicción ................................................................. 37
Actos excluidos de la jurisdicción contencioso administrativa.............................................. 45
L Los actos legislativos ............................................................................................. 47
La acción de nulidad por inconstitucionalidad................................................................ 48
2. Los actos jurisdiccionales........................................................................................... 48
Actos disciplinarios ............................................................................................... 50
3....................................................................... Los actos regulados por el derecho común ,
...................................................................................................................................... 53
4........................................................ Otros asuntos que no conoce la jurisdicción contenciosa
.......................................................................................................................................... 54
Actos de potestad discrecional ................................................................................... 58
Actos de Gobierno o Políticos ................................................................................... 59

Título II PRESUPUESTOS P ROCESALES

Concepto ................................................................................................................. 61
Consecuencias de su omisión y oportunidades para su control ............................................ 63
Capítulo l - AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
-LA VÍA GUBERNATIVA-......................................................................................................... 67
Aclaración terminológica............................................................................................... 67
Requisito de la decisión previa ...................................................................................... 68
¿Quiénes deben agotar los recursos en la actuación administrativa? ................................... 70
¿En cuáles acciones se requiere el agotamiento de los recursos en la
actuación administrativa? ........................................................................................ 71
La acción de cumplimiento y el agotamiento de los recursos en ¡a actuación
administrativa ......................................................................................................... 72
Recursos en la actuación administrativa ....................................................................... 73
Anotación previa ..................................................................................................... 73
identidad en el objeto de la vía administrativa y la jurisdiccional.............................................. 74
Los recursos en particular................................................................................................... 75
1. Recursode reposición ............................................................................................ 76
2. Recurso de apelación ............................................................................................ 77
¿Cuándo no proceden recursos en la actuación administrativa ?..................................... 78
Actos definitivos .................................................................................................. 80
12 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Actos de trámite ................................................................................................. 80


Actos generales........................................................................................................ 82
Actos de ejecución.........................;............................................................................ 82
¿Cómo se proponen ios recursos?........................................................................... 83
Rechazo de ios recursos ..................................................................................... 85
Recursos frente a los actos presuntos............................................................................ 86
3. Eí recurso de queja .................................................................................................. 87
Revocatoria directa ................................................................................................... 88
Causales de improcedencia......................................................................................... 90
Requisitos ........................................................................................................... 91
Oferta de revocatoria directa ....................................................................................... 93
Revocatoria de actos obtenidos por medios iiícítos.......................................................... 95
Termino para decidir la revocatoria directa ..................................................................... 97
Revocatoria directa y caducidad de ias acciones .............................................................. 98
Regulaciones excepcionaies para la revocatoria directa y efectos especiales .. 98
Pruebas en los recursos en la actuación administrativa .................................................. 100
Término para decidir ios recursos y acto presunto .......................................................... 101
Silencio positivo procesal............................................................................................ 103
Suspensión interrupción de los términos ...................................................................... 105
La notificación de las decisiones ............................................................................... 105
Formas de notificación personal ................................................................................. 106
Notificación por correo certificado ................................................................................. 109
Efectos de la falta de notificación .................................................................................. .113
Acto interno ......................................................................................................... 114
Naturaleza del acto de notificación ................................................................................... 114
Agotamiento de ios recursos en la actuación administrativa ............................................. 115
Agotamiento de los recursos y ejecutoria de los actos administrativos 116
Anotaciones complementarias .................................................................................... 118
El silencio administrativo procesal...; ................................................ ............................. -119
¿Cuándo debe demandarse el silencio?.......................................................................... 121
Recurso inexistente .......................... i......................................................................... 122
Silencio frente a la primera petición ............................................................................... 122
Silencio positivo en la revocatoria directa ................................................................... 125
Decisión de la Entidad después de ocurrido el silencio administrativo.......................... 126
Término para el ejercicio de la acción cuando se invoca el silencio.............................. 127
a....................................................................................................... Antecedentes históricos
............................................................................................................................................... ;
128
b........................................................................................... Reforma traída por el Decreto
2304 de 1989............................................................................................... ........... .. 128
c............................................................................................................................... La
Innovación de la Ley 446 de 1998 ............................................................................ 129
Prueba del silencio administrativo ....; .

130

Capítulo II - L A caducidad ..............i.................................. ....................................... ...131


Concepto ............................................................................................................... 131
¿Cuándo se controla la caducidad?;.................... ................................................... 132
Índice General 13

1. En ia acción de nulidad simple o de nulidad objetiva (L 1437/11, art. 164,


numeral 1, iit a)).............................................................................................. 142
2. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (L1437i 11, art. 164,
numera! 2, Iit d)).......................................................................................... 143
3. En los actos que reconocen prestaciones periódicas (L 1437/11, art. 164,
numeral 1,Ht c))............................................................................................ 147
4.......................................................................................... En la acción contra los autos
presuntos.................................................................................................................. 148
5........................................................................................................ En ia acción de iesividad
........................................................................................................................................ 149
6.................................................................................................................. En la acción fiscal
.................................................................................................................................... 151
7........................................................................................... En ia acción de reparación directa
...................................................................................................................................... 151
Caducidades especiales en la acción de reparación directa................................... 153
8................................................................................................................................ En la
acción electora!.......................................................................................................... 154
9............................................................... En la acción de repetición ... ....................
155
10........................................................................................................ En la acción contractual
...................................................................................................................................... 156
a)............................................................................................................... Antecedentes
................................................................................................................................ 156
b).............................................................................. Caducidad de ios actos separables
............................................................................................................................... 159
1.......................................... Caducidad en ¡os contratos que no requieren liquidación
.............................................................................................................................. 160
2............................................... Caducidad en ios contratos que requieren liquidación
............................................................................................................................... 161
Caducidad en ¡a nulidad absoluta de¡ contrato................................................... 163
Criterios para señalar ¡a caducidad del contrato....................................................... ,164
11........................................................................................... En la acción de nulidad relativa
........................................................................................................................................ 164
12......................................................................................................... En ia acción ejecutiva
........................................................................................................................................ 164
a)....................................................................................... Derivados del contrato estatal
............................................................................................................................. 165
b)............................................................................ Derivados de ias decisiones judiciales
............................................................................................................................. 166
13. La caducidad en ias acciones agrarias............................................................... 167
Notas previas .................................................................................................. 167
a......................................................................................................... En ios actos de
adjudicación de baldíos........................................................................................ 168
b. En ios actos que inicien las diligencias de clarificación, deslinde, recuperación de
baldíos y extinción def derecho de dominio .......................................................... 169
c............................................................................... En ia acción de extinción de dominio
................................................................................................................................ 170
¿Qué se entiende por extinción de dominio distinta a la agraria?............. 172
14 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

• Asuntos tributarios............................................................................................. 193


* Asuntos laborales ....................................................................................... 193
a................................................................................................................... ¿Cómo
se calcula cuando hay retiro dei servicio? .................................................... 194
b....................................... ¿Cómo se calcula cuando sean prestaciones periódicas?
............................................................................................................................ 195
2..................................................................................................................... Factor subjetivo
........................................................................................................................................ 195
3...................................................................................................................... Factor funcional
....................................................................................................................................... 197
4................................................... Factor de conexión.............................................
197
5................. Factor territorial...............,...................................................................................
.................................... 198
Regías de competencia para cada acción .................................................................... 200
1. En tas acciones de nulidad simple............................................................................... 200
2. En las acciones de nulidad y restablecimiento............................................................. 201
a).......................................................................................................... Actos sin cuantía
.............................................................................................................................. 201
b)......................................................................................................... Actos con cuantía
........................................................................................................................... 202
3. En las acciones de reparación directa ...................................................................... 202
4. En las acciones contractuales .................................................................................. 203
5. En las acciones electorales .:................................................................................ 203
6. En las acciones sobre impuestos)............................................................................. 204
7. En las acciones de repetición ..................................................................................... 204
8 En las acciones contra los actos del INCORA (hoy INCODER), expropiación y
extinción de dominio ............................................................................................ 206
9. En los conflictos de competencias administrativas...................................................... 206
10. En las acciones de pérdida de investidura.............................................................. 207
11....................................................... EneI recurso de insistencia ...........................................
........................................................... 208
12........................................... En las acciones sobre adjudicación de baldíos y expropiaciones
.......................................................................................................................................... 209
13....................................................................................... En las observaciones y objeciones
...................................................................................................................................... 209
14................................................................................................. .En las acciones ejecutivas
.................................................................................................................................... 209
15................................................................................................................... Competencia
en ios procesos de jurisdicción coactiva...................................................................... 210
Diferencia entre cobro coactivo y jurisdicción coactiva ....................................... 211
Impugnación por acción contenciosa administrativa..................................................... 212
16.......................................................................................................... En las otras acciones
................................................................................................................................ 213
Conflictos de jurisdicción ........................................ ............................................... 214
Conflictos de competencia en la jurisdicción contenciosa.................................................. 216
Recurso de insistencia ........................................... ................................. . ............. 217
Concepto ..........................................;......................................................................... 217
Características dei recurso de insistencia ................................................................... 220
Índice General 15

Diferencia con la capacidad para comparecer.................................................................. 233


Diferencia entre parte y representante................................................................................ 235
¿Qué pasa si no se tiene capacidad para comparecer ai proceso? .................................. 235
Cómo comparecen las personas al proceso.................................................................. 236
1.. En el caso de ¡os particulares ................................................................................ 236
2. En 'el caso de las personas públicas.......................................................................... 236
1........................................................................................................................ La Nación
.............................................................................................................................. 237
2............................................. La representación de las entidades en materia contractual
................................................................................................................................... 239
3............................................................................ Representación en los demás niveles
................................................................................................................................ 240
Capítulo V - La demanda'en forma..................................................................................... 243
¿Cuáles requisitos determinan la demanda en forma?...................................................... 244
Contenido de la demanda ........................................................................................... 245
1. Tribunal competente ............................................................................................ 245
2. La designación de las partes y de sus representantes ............................................... 246
3. Lo que se demanda .................................................................................................. 249
¿Qué se pide en cada acción? ........................................................................... 250
4. Fundamentos de derecho de las pretensiones y concepto de violación 253
5. Los hechos u omisiones que sirven de fundamento de ¡a acción ................................. 254
6. La estimación razonada de la cuantía....................................................................... 255
¿Qué se entiende por pretensión mayor?................................................................ .257
¿En qué momento se controla el requisito de la cuantía en forma razonada?. 258
7. Las pruebas que se pretendan hacer valer .............................................................. 259
8...................................................................................................... La demanda y sus anexos
.............................................................................................................................................. >,
260
Normas de vigencia local ................................................................ :..................... 263
Pago anticipado o caución previa de lo debido................................................................. 263

Título III Las acciones contenciosas


Precisión terminológica ....................................................................................... 267
Conceptos preliminares................................................................................................ 267
a. Las acciones contenciosas tradicionales.................................................................... 268
b. Las acciones contenciosas traídas por la nueva constitución....................................... 268
Escogencia inadecuada de las acciones......................................................................... 269
Las pretensiones contenciosas ............................................................................... 270
Capítulo l - LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 273
Notas individuantes de la acción de nulidad.................................................................... 276
1. En cuanto a su finalidad............................................................................................ 276
2. Legitimación.......................................................................................................... 277
3. Caducidad ............................................................................................................. 278
Excepciones a la no caducidad ............................................................. ........... 279
4. Facultades del juzgador............................................................................................. 280
5. Por ios efectos del fallo ............................................................................................. 282
6. Eipetitum ........................................................................................................... 286
7. Desistimiento ..................................................................................................... 286
16 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

9.. Transacción ,......................................................................................................... 288


10..................... Suspensión provisional............................................................;.......... ..........
...................................................... 288
11.............................. Costas . ...........*.................................................................................. .
................................... 290
12................... Derecho de postulación ................................................................................. :
..................................................... 291
13.................... intervención de terceros....;............................................................................. ...
...................................................... 292
14................................................................................ Contenido dei acto impugnado ...........
.................................................................................... 294
Confrontación jurisprudencial de los motivos y finalidades .......................................... 297
15. Por la naturaleza de la sentencia .......................................................................... 299
16................................................... Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa
....................................................................................................................................... 299
17..................... Caución o pago previo .................................................................................. i
................................................. 300
18.......................... Medidas cautelares .................................................................................. ;
.................................................... 300
19....................................................................................... Motivos o causas de impugnación .
........................................................................................................................................ 301
1........................................................................................ Incompetencia del funcionario
.................................................................................................................................. 302
2.................................................................................................. La desviación de poder ;
............................................................................................................................. 303
3............................................................................................................ Falsa motivación
............................................................................................................................ 306
Sustitución de motivos ....................................................................................... 309
4...................................................................................... La expedición irregular del acto
................................................................................................................................. 309
5...................................................................................................................... El
desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa................................. . . 310
6...................................................................................................................... Infracción
de las normas en que debía fundarse el acto ................................................... . 311

Capítulo ll - Acción o pretensión de nulidad por inconsutucionaudad.................................. 313


Notas previas ......................................................................................................... 313
Inclusión de nuevacompetencia ...................................................................................... 315
Características de la acción de nulidad por inconstitucionalidad................................. 315
1. Legitimación .......................................................................................................... 316
2. Objeto ............................................................................................................... 316
3. Competencia....................................................................................................... 317
4................................................................................................................................. Trámite
;.................................................................................................................................. 318
5. Caución.................................................................................................................... 320
6. Medidas cautelares ............................................................................................ 320
7. Motivos o causas de impugnación.............................................................................. 320
a Efectos de la sentencia......................;.......................................................................... 320
Notas complementarias .......................................................................................... 321
Índice General 17

12............................................................................................................................. Suspensi
ón provisional............................................................................................................ 338
13............................................................ Costas ................................................................ .
...................................................................... 339
14............................................................................................................ Derecho de
postulación ............................................................................................. ................. 340
15.......................................................................................................................... Intervenció
n de terceros.......................................................................................................... ... 340
16......................................................................................................... Contenido dei acto
impugnado............................................................................................ .................... 341
17......................................................................... Naturaleza de la sentencia...................... .
.............................................................................................................. 343
18............................................................................................................ Caución o pago
previo de la obligación................................................................................................ . 344
19.............................................................................................................. Causales o motivos de impugnación
.......................................................................................................................................... 345
Acción contra la expropiación administrativa ............................................................ 345

Capítulo IV - Acción de reparación directa................................................................. 349


Conceptos preliminares...................................................:................................................. 349
Notas individuantes de ia acción de reparación directa ...................................... 355
1................................................................................................................................... Finalidad...
....................................................................................................................................... 355
2................................................................................................................................. Legitimación
......................................................................................................................................... 356
3............................................................................................................................... Caducida
d de la acción............................................................................................................ 357
4................................................................................................................ Actuaciones contra las que procede
....................................................................................................................................... 358
5............................................................................................................................... Poderes del juez
....................................................................................................................................... 359
6......................................................................................................................... Intervención de terceros
........................................................................................................................................ 361
7............................................................................................... Agotamiento de los recursos en ia actuación administrativa
.......................................................................................................................................... 361
8..................................................................................................................................... Petitum
...................................................................................................................................... 362
9................................................................................................................. Desistimiento y desistimiento tácito
...................................................................................................................................... 362
10..................................................................................................................... Transacción y allanamiento
......................................................................................................................................... 363
11................................................................................................................................ Conciliación
ó.................................................................................................................................. 364
12.............................. Costas ............................................................,.............................. .
.................................... 365
13....................................................................................................................... Derecho de postulación
......................................................................................................................................... 365
14.............................................................................................................................. Procedimiento.
.......................................................................................................................................... 365
18 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

8.......................................................................................................................... Conciliación..
........................................................................................................................................ 382
9.................................................................................................... Allanamiento y transacción .
........................................................................................................................................ 383
10........................................................................................................................ Desistimiento
....................................................................................................................................... 383
11..................................................................... Ejecución de las obligaciones contra el repetido
...................................................................................................................................... 384
12......................................................................... Llamamiento en garantía........................ :
............................................................................................................ 385
13................................................................................................................................ Costas
................................................................................................................................... 389
14............................................................................................................... Medidas cautelares
..................................................................................................................................... 390
Levantamiento de las medidas cautelares ................................................................. 391
15....................................................................................................... Efectos de la sentencia
...................................................................................................................................... 392

Capítulo VI - La pretensión contractual o de las controversias contractuales .. 393


Conceptos preliminares........................................................................................... 393
Competencia de la jurisdicción contenciosa .............................................................. 395
Distribución de la competencia .................................................................................... 396
Principales motivos de discusión en;las controversias contractuales................................... 399
Acciones contra los actos previos ai contrato .............................................................. 400
Los actos separables en particular ............................................................................... 402
1......................................................................................................... El acto de adjudicación
.................................................................................................................................... 402
Naturaleza de la adjudicación ............................................................................. 403
Posibilidad de ejercer acción contractual ................................................................. 403
Imposibilidad para demandar los actos separables.................................................... 404
Efecto de la nulidad de la adjudicación y límite de la condena........................ 405
2................................................................. Declaración de desierta de la licitación o concurso
......................................................................................................................................... 406
Ausencia de adjudicación .................................................................................... 407
3......................................................................... , Los actos de calificación y clasificación en el registro de proponentes
............................................................................................................................ 408
4........................................................................................ Los demás actos previos ai contrato
........................................................................................................................................ 409
Acciones contra los actos y hechos originados a partir de la adjudicación del
contrato................................................................................................................ 410
Nulidad de losados que expide la Entidad ......................................................................... 410
Nulidad del contrato .................................................................................................... 411
Necesidad de decisión judicial .................................................................................. 413
Nulidad parcial ........................................................................................................................ ;
415
Nulidad virtual....................................¿.......................................................................... 415
Las causales de nulidad absoluta ............................................................................... -416
índice General 19

ES incumplimiento de las partes................................................................................... 427


La excepción de contrato no cumplido .......................................................................... 431
Acción de cumplimiento para la Entidad estatal .............................................................. 434
La responsabilidad consecuencial por conducta anticontractual 434
Caducidad de la acción contractual ................................................................................ 437
La caducidad de la acción contractual y la prescripción de la acción del
artículo55 ............................................................................................................. 437
Liquidación judicial del contrato...................................................................................... 441
Características individuantes de la acción contractual ..................................................... 442
1................................................................................................................................ Finalidad
........................................................................................................................................ 442
2........................................................................................................................... Legitimación
........................................................................................................................................ 442
3............................................................................................................................. Caducidad
........................................................................................................................................ 443
4........................................................................................................ intervención de terceros
........................................................................................................................................ 444
5.................................................................................................................... Poderes del juez
.................................................................................................................................... 444
6................................................... Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa
.......................................................................................................................................... 445
7.................................................................................................................................. Petitum
...................................................................................................................................... 445
3. Desistimiento........................................................................................................... 445
9......................................................................................................................... Transacción
...................................................................................................................................... 446
10..................................................................................................................... El allanamiento
.................................................................................................................................. 446
11.......................................................................................................................... Conciliación
........................................................................................................................................ 446
12................................................................................................................................ Costas
.................................................................................................................................. 447
13........................................................................................................ Derecho de postulación
.................................................................................................................................. 448
14...................................................................................................... Procedimiento. L.
.................................................................................................................. 448

Capítulo Vil - La acción ejecutiva...................................................................................... 449


Conceptos previos .............................................................................................. 449
1. Ejecución en materia contractual .............................................................................. 451
Competencia de los jueces administrativos para la ejecución de obligaciones 452
Títulos ejecutivos ............................................................................................................ 452
Legitimación para el cobro ejecutivo.............................................................................. 454
Caducidad y prescripción de la acción ejecutiva............................................................... 454
Los títulos ejecutivos derivados de los contratos estatales ................................................ 456
¿Cuál es la naturaleza jurídica de las garantías? .............................................................. 458
¿Cuáles son los títulos ejecutivos derivados del contrato? ................................................ 460
20 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

11. Las pólizas de seguro ......................................................................................... 474


Procedimiento........................................................................................................ 475
Competencia en los procesos de jurisdicción coactiva................................................ 475
Diferencia entre cobro coactivo y jurisdicción coactiva ........................................... 477
Impugnación por acción contenciosa administrativa.................................................. 479

Capítulo VIII - La acción electoral .......................................................................................................... 483


Conceptos preliminares ............................................................................................ 483
Notas aceleratorias del trámite electoral............................................................................ 486:
Causales de nulidad electoral ................................................................................. 488:
Reclamaciones administrativas................................................................................ •
................................................................................................................................... 490
Competencia ............................................................................................................... 491
Competencia del Consejo de Estado en ¡as acciones eiectorales ........................ . 491
Competencia de los tribunales administrativos en las acciones electorales.. 492
Competencia de los jueces administrativos en la acción electoral.................................. 492
Características individuantes de la acción electoral............................................................ 493
1................................................................................................................................ Finalidad
.................................................................................................................................... 493
2......................................................................................................................... Legitimación
....................................................................................................................................... 493
3............................................................................................................................. Caducidad
................................................................................................................................. 494
4.................................................................................................................................. Petitum
....................................................................................................................................... 495
5..................................................................................................... Acumulación de procesos ,
...................................................................................................................................... 496
Procedimiento para la acumulación de procesos ................................................... 497
6.................................................................................................................... Poderes del juez
................................................................................................................................ 497
7..................................................................................................................... Procedimiento
...................................................................................................................................... 498
Nulidades .......................................................................................................... 502
8........................................................................................................ intervención de terceros
.................................................................................................................................. 502
9......................................................................................................................... Desistimiento
...................................................................................................................................... 503
10................................................................................................... Conciliación y transacción
........................................................................................................................................ 503
11........................................................................................................ Perención y abandono
........................................................................................................................................ 503
12......................................................................................................... Suspensión provisional
....................................................................................................................................... 504
13........................................ Celeridad del fallo......................................................................;.
....................................................... 505
Aclaración y adición de la sentencia........................................................................ 505
ÍNDICE GENERAL 21

Capítulo X - Acción de revisión de cartas de naturalización ............................................ 517


Causales de impugnación ....................................................................................... 518
Caducidad ............................................................................................................... 518
Suspensión provisional ........................................................................................... 518
Competencia ............................................................................................................. 519
Procedimiento ........................................................................................................... 519

Capítulo XI - La acción de tutela .................................................................................... 521


Precisión legislativa ................................................................................................... 521
Nociones previas........................................................................................................ 521
Competencia de los jueces administrativos ................................................................... 522
Es un mecanismo subsidiario........................................................................................... 523
Objeto ....................................................................................................................... 523
Derechos constitucionales fundamentales .................................................................. 524
Características de la acción de tutela .......................................................................... 526
1. Finalidad............................................................................................................... 526
2. Legitimación.......................................................................................................... 527
3. Contra autoridades públicas.................................................................................... 531
Contra autoridades públicas ........................................................................................ 531
Contra particulares.......................................................................................................... 531
7. Cuando estén encargados de prestar el servicio público............................................... 532
2. Cuando un particular afecta grave y directamente el interés colectivo 534
3. Cuando el particular se halle en estado de subordinación o i ndefensión ...... 534
¿Cuándo hay subordinación? .............................................................................. 534
¿Cuándo hay indefensión? .................................................................................... 535
El hábeas data ........................................................................................................ 535
Tutela contra sentencias ........................................................................................... 536
Competencia para conocer de la acción de tutela ......................................................... 538
a) General ............................................................................................................... 538
a...................................................................... Tutelas contra autoridades administrativas
................................................................................................................................ 540
b....................................................... Tutelas contra autoridades o funcionarios judiciales
................................................................................................................................ 540
Acciones de tutela con identidad de objeto ....................................................... 541
b) Factor territorial ....;................................................................................................ 541
c) Competencia funcional ........................................................................................... 542
Revisión de las decisiones de tutela .............................................................................. 543
Desistimiento de la revisión ...................................................................................... 545
Tutela contra tutela...................................................................................................... 545
Procedimiento para la acción de tutela........................................................................... 546
a) Trámite ágil ........................................................................................................ 546
Plazos para el procedimiento y ejercicio de la acción de tutela .................................... 547
b) Exento de formalidades ........................................................................................... 548
Contenido de la solicitud........................................................................................ 548
¿Qué ocurre si se presentan varias solicitudes de tutela? ........................................... 549
Temeridad ........................................................................................................ 549
c) Es un procedimiento subsidiario .................................................................................. 549
22 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

e) Garantía deí debido proceso ................................................................................. 550


f) Aplicación de los demás principios .............................................................................. 551
Rechazo de latuteía............................\....................................................................... 551
Improcedencia de la acción de tutela ........................................................................ 552
Perjuicio irremediable.............................................................................................. 553
Distinción entre amenaza y violación.......................................................................... 556
Otros casos en que no procede latuteía............................................................................ 557
La tutela y la caducidad de las acciones ..................................................................... 558
La acción de tutela como mecanismo transitorio .......................................................... 558
Contenido de la sentencia de tutela:........................................................................... 559
Notificación de la decisión ....A................................................................................. 560
Impugnación del fallo ............................................................................................... 560
Sanciones ............. ................... ........................................................................................... ;
......................... 561
a) Sanción correccional.......................................................................................... 562
b) Sanción penal..................................................................................................... 562
Indemnización de perjuicios y costas............................................................................. 563
Intervención de terceros .......................................................................................... 565
Desistimiento .............................................................................................................. 565
La conciliación ................................ ■......................................................................... 566
Sustracción de materia ............................................................................................ 566
Incidentes .............................................................................................................. 567
Trámite del desacato ..................................................................................................... 567
Competencia ............................................................................................................ 568
Recursos contra la sanción ........................................................................................ 568
Impedimentos en el trámite de las tutelas .................................................................... 569

Capítulo XII - La acción de cumplimiento........................................................................... 571


Concepto......................................................................................................... 571
Características individuantes de la acción de cumplimiento................................................ 572
1. Finalidad ............................................................................................................. 573
2. Normas sobre las cuales recae la acción de cumplimiento .......................................... 573
a................................................................ Normas aplicables con fuerza material de ley
............................................................................................................................... 573
b..................................................................................................... Actos administrativos
.............................................................................................................................. 573
3. Legitimación ......................................................................................................... 574
4. Sujeto pasivo de la acción ..................................................................................... 575
Cuándo no procede ........................................................................................... 578
5................................................................................................ Caducidad .................... :
............................................................................................................. 581
& Juez competente................................................................................................... 581
7. Procedimiento ...................................................................................................... 583
8. Actuaciones y términos........................................................................................... 584
9...................................................................................... Presupuestos para la acción ,
............................................................................................................................... 584
10. Requerimiento previo o de procedibilidad................................................................. 585
Formalidades del requerimiento previo ............................................................... 586
Excepción a la exigencia del requisito previo .................................................... 586
INDICE GENERAL
23

Contenido del auto admisorío................................................................................. 589


Medidas cautelares ............................................................................................. 590
Contenido del fallo ..................................................................................................... 590
Notificación del fallo.................................................................................................. 591
Impugnación ................................................................................................................ 591
Efectos del fallo......................................................................................................... 591
Cumplimiento del fallo................................................................................................. 592
Desacato y sanciones ................................................................................................. 592
Segunda instancia ................................................................................................... 593
Transmutación en acción de tutela ............................................................................. 593
Actuación temeraria.. ...................................................................................................... 594

Capítulo XIII - ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO......................................................................................... 597


1. Acciones populares.............................................................................................. 598
Concepto..... .................................................................................................... 598
Objeto ................................................................................................................ 599
Finalidad.... .......................................................................................................... 599
Derechos e intereses colectivos................................................................................ 600
Legitimación... ........................................................................................................ 602
Sujeto pasivo ..................................................................................................... 604
Reconvención ....................................................................................................... 605
Juez competente ............................................................................................... 606
Caducidad.............................................................................................................. 608
¿Contra qué clase de actuaciones de la administración se ejerce esta
acción? ........................................................................................................... 608
Procedimiento.................................................................................................... 609
Prevalencia de las acciones populares de carácter preventivas .................................. 610
Coexistencia con otras acciones ............................................................................. 610
Requisitos de procedibilidad ................................................................................. 611
Requisitos de la demanda ................................................................................... 612
Admisión de la demanda ................................................................................... 613
Rechazo de la demanda .................................................................................... 613
Notificación............................................................................................................... 614
Traslado y contestación de la demanda ................................................................... 616
Excepciones...................................................................................................... 616
Pruebas ............................................................. .-............................................ 616
Coadyuvancia e intervención de terceros ............................................................... 616
Medidas cautelares............................................................................................... 618
Pacto de cumplimiento ........................................................................................... 620
Aprobación del pacto de cumplimiento....................................................................... 621
Desistimiento ......................................................................................................... 621
Recursos ......................................................................................................... 621
Revisión eventual de la sentencia ........................................................................... 623
Alegatos y sentencia .....r.......................................................................................... 627
Apelación.............................................................................................................. 628
Acumulación de procesos..................................................................................... 628
24 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Incentivos ....................................................................................................... 629


Desacato ...................................................................................................................... ■.
631
Garantía..... ....................................................................................................... 631
Conexidad con la acción de tutela ............................................................................. 632
Actuaciones y términos .................................................................................... 633
2. Acciones de grupo o ciase.............;........................................................................... 633:
Objeto ............................................................................................................. 634
Legitimación ........................................................................................................ 634
Sujeto pasivo de la acción ,................................................................................. 636
Jurisdicción y competencia .............................................................................. 636
Caducidad ....................................................................................................... 637
Procedimiento ................................................................................................. 637
Requisito de procedibíüdad ................................................................................ 637
Requisitos para la demanda ....................................... i........................................... 637
■ Admisión. ....................................................................................................... 638
Notificación ..................................................................................................... 639
Vinculación al grupo....................................... ...................................... ........... 639
Desvinculación del grupo...................................................................................................
640
Contestación ...................................................................................................... 640
Medidas cautelares ........................................................................................... 641
Conciliación ....................................................................................................... 641
Período probatorio ........................................................................................... 642
Alegatos............................................................................................................... 642
Sentencia........................................................................................................... 643
• Registro público de accionespopulares y de grupo ................................................. 645

Capitulo XIV - Acción de pérdida de investidura....................................................................... 647


Conceptos previos ................................................................................................ 647
El llamado a ocupar el cargo........................................................................................ 649
Suplencias y vacancias ........................................... ■............................................ 652
I. Pérdida de investidura de los congresistas.............................................................. 652
Causales .............................................................................................................. 652
Tentativa de modificación-a pérdida de investidura ...................................................... 652
Primera causal ........................................................................................................... 654
Inhabilidad e incompatibilidad......................................................................................... 654
Subsección I
Régimen de inhabilidades............;..................................................................... 655
¿Qué se entiende por autoridad?............................................................................ 657
Subsección II
Régimen de incompatibilidades ............................................................................... 662
Conflicto de intereses............................................................. ...................... ... 666
Continuación de las causales de pérdida de investidura ................................................. 668
Segunda causal
Por inasistencia en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las
que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura ............ 668
ÍNDICE GENERAL
25

Tercera causal
Por no tomar posesión ................................................................................................... 669
Cuarta causa!
Por indebida destinación de dineros públicos .................................................................. 670
Quinta causal
Por tráfico de influencias debidamente comprobado ...................................................... 673
Causal autónoma ....................................................................................................... 674
La acción de pérdida de investidura y la acción electoral .................................................. 676
Legitimación ............................................................................................................ 678
Postulación ................................................................................................................. 679
Contra quién se dirige...................................................................................................... 679
Intervención de terceros............................................................................................. 680
Pérdida de investidura de los diputados ........................................................................... 681
Competencia.................................................................................................................. 681
Caducidad ............................................................................................................. 683
Procedimiento.............................................................................................................. 684
Requisitos de la solicitud................................................................................................ 684
Corrección y rechazo...................................................................................................... 685
Admisión ................................................................................................................. 686
Acumulación de demandas......................................................................................... 687
Práctica de la audiencia ............................................................................................. 687
Recursos contra la decisión..................................................... ;..................................... 688
Recurso especial de revisión ................................................................... .7................... 691
Caducidad del recurso especial de revisión ................................................................. 693
Términos y actuaciones ............................................................................................ 693
II................................................................................ Pérdida de investidura de los diputados
.......................................................................................................................................... 694
Causales ................................................................................................................. 695
Procedimiento.............................................................................................................. 703
III................................................................................... Pérdida de investidura de concejales
.......................................................................................................................................... 703
Causales frente a los concejales.................................................................................. 703
IV Miembros de las juntas administradoras locales................................................ ... 711

Título IV

Capítulo I - El proceso ordinario.................................................................................................... 713


Conceptos preliminares ............................................................................................. 713
Presentación de la demanda ..................................................................................... 715
Admisión, inadmisión y rechazo de la demanda .............................................................. 716
Admitir la demanda..................................................................................................... 717
Inadmitlr la demanda......................................................................................................... 717
Rechazo de la demanda................................................................................................. 718
Interrupción de la caducidad........................................................................................... 720
Contenido del auto admisorío.......................................................................................... 722
1. Notificación del auto admisorío de la demanda.............................................................. 724
Notificación subsidiaria a las entidades públicas ....................................................... 725

T
26 Derecho procesal administrativo

Forma de hacer la notificación personal electrónica......................... .


................................................................................................. 728
Vinculación oficiosa de terceros......................................... .................................. 728
Notificación al Ministerio Público ............................................................................ 729
2. Depósito de ios gastos de! proceso......................................................................... 731
3. información a ia comunidad o publicidad de la admisión ............................................. 733
4. Medidas cautelares ........................................................................................... 733
La fijación en lista ....................................................................................................... 734
Naturaleza de la fijación en lista. ................................................................................. 735
Traslado de la demanda............................................................................................... 735
Aclaración o corrección de la demanda........................................................................ 736
Retiro de la demanda ................................................................................................. 738
Contestación de la demanda.......................................................................................... 739
Allanamiento y transacción ...................................................................................... 742
Excepciones............................................................................................................... 743
Denuncia dei pleito, llamamiento en garantía.................................................................. 743
Demanda de reconvención ......................................................................................... 745
intervención de terceros................................................................................................. 746
Período probatorio ..................................................................................................... 747
Medios probatorios..................................................................................................... 749
Pruebas en segunda instancia..................................................................................... 749
Conciliación dentro del proceso ................................................................................. 750
Alegatos de conclusión ............................................................................................. 751
Audiencias públicas ................................................................................................... 751
Desarrollo del proceso por audiencias .............................................................................. 752
Las-audiencias
1.......................................................................................................................... Introducción
................................................................................................................................. 753
2............................................................................................................... La audiencia inicial
....................................................................................................................................... 754
3................................................................................................................. Audiencia de
pruebas....................................................................................................... .............. 758
4................................................................................ Audiencia de alegaciones y juzgamiento
...................................................................................................................................... 759
Actas y registro de ¡as audiencias y diligencias.............................................................. 760
Sentencia .................................................................................................................. 762
Orden para proferir sentencia ................................................................................... 764
Costas ............................................j........................................................................ 767
Arancel judicial ............................................................................................................... 769
Notificación de la sentencia ...................................................................................... 770
Sentencia en abstracto y liquidación de perjuicios............................................................ 771
Recursos ........................................:.........................................................-.....-............... 772
a. Recursos ordinarios ............................................................................................. 774
*................................................................................................. El recurso de reposición
............................................................................................................................. 774
*.......................................................................................... El recurso de súplica '
....................................................................................................................... 777
Índice General 27

•..................................................................... El recurso extraordinario de revisión


................................................................................................................................. 785
•...................................................... Causales dei recurso extraordinario de revisión
............................................................................................................................... 786
Acumulación.................................................................................................................. 789
1................................................................................................. Acumulación de pretensiones
........................................................................................................................................ 790
2..................................................................................................... Acumulación de procesos
........................................................................................................................................ 791
Desistimiento tácito o perención del proceso ................................................................... 793

Capitulo II - MEDIDAS CAUTELARES............................................................................................................. 799


Nociones previas.............................................................................................................. 799
1. En cuanto a la finalidad.............................................................................................. 800
2. Legitimación ......................................................................................................... 800
3. Ciases de medidas cautelares.................................................................................. 801
Requisitos para decretar las medidas cautelares..................................................... 802
4. Requisitos de la solicitud de medidas cautelares ..................................................... 804
5. Procedimiento de medidas cautelares de urgencia ................................................... 805
6. Levantamiento, modificación y revocatoria de medidas cautelares .............................. 805
7. Recursos ............................................................................................................... 807
8. Sanciones ai incumplimiento de una medida cautelar................................................... 807

Capítulo III - Unificación de jurisprudencia............................................................................................. 809


Antecedentes ................................................................................................................ 809
Necesidad de unificación de la jurisprudencia............................................................... 810
Concepto .............................................................................................. ,.A.................. 811
Procedencia ................................................................................................................. 812
Suspensión de la sentencia recurrida................................................................................ 813
Competencia para decidir el recurso.................................................................................. 813
Legitimación ............................................................................................................... 813
Causal de impugnación ............................................................................................ 814
Requisitos formales......................................................................................................... 814
Trámite dei recurso................................................................................................. 815
Efectos de la sentencia............................................................................................ 815
Subsección i
El recurso extraordinario de súplica................................................................................... 816
Desaparición dei recurso extraordinario de súplica .............................................. 817
Ultractívidad de las normas procesales............................................................................ 819
Procedencia de la caución.............................................................................................. 820
Causales ................................................................................................................ 820
Alcance del concepto ..................................................................................................... 821
Motivos de violación directa ............................................................................................ 822
Requisitos para la procedencia del recurso .................................................................... 823
Admisión y rechazo................................................................................................... 824
Quién está legitimado para proponer el recurso.................................................................. 824
Contenido del fallo........................................................................................................ 825
28 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1......................................................................................................................... Cuando
corresponde a distinta jurisdicción ..................................................................................... 827
2..................................................... Cuando el juez carece de competencia.............................
.............................................................................................................. 827
3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive
un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia ....
.................................................................................................................. 828
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde .... 829
5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda
antes de la oportunidad debida................................................................................. 830
6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar
pruebas o para formular alegatos de conclusión........................................................ 830
7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados
judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total
de poder para el respectivo proceso........................................................................... 831
8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su
representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición ............. 831
9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o
el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que
deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en elproceso a
cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma
al Ministerio Público en los casos de
ley. ..................................................................................................................... 831
Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los
alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. ................................... 832
Las causales de nulidad en los procesos ejecutivos .................................................. 832
Saneamiento de la nulidad ................................................................................. 833
Trámite incidental.................................................................................................... 835
Efectos de la nulidad..................;.......................................................................... 836
Incidentes ......................................................................................................... 836
;
Incidente de honorarios .................. ............................................................................ 837

Capítulo IV- IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES ........................................................................... 839


Preliminares ................................................................................................................ 839
Causales de Impedimentos y recusaciones .................................................................. 840
A Nuevas causales...........................;............................................................................... 840
B. Del procedimiento civil .............................................................................................. 843
Trámite de los impedimentos ....................................................................................... 846
impedimento de todo el tribunal ...................................................................................... 848
Impedimentos de la sala plena de lo contencioso administrativo y de la sala de
consulta civil del consejo de estado................................................................................ 848
Procedimiento para las recusaciones ........................................................................... 849
Recusación del juez unipersonal................................................................................ 850
Recusación del juez colegiado................................................................................... 850
Recusaciones contra todo el Tribunal ................................................................ 851
Índice General 29

Recusaciones contra todos ios miembros de la sala plena de lo contencioso


administrativo o la sala de consulta y servicio civil del Consejo
de Estado................................................................................................................ 851
Sanciones por temeridad.......................................... ......................... ............... 852
impedimentos y recusaciones de ios agentes del ministerio público ......................... 852
Trámite del impedimento..................................................................................... 852
Trámite déla recusación ............................................................................................ 852

Capítulo V - S USPENSIÓN PROVISIONAL .................................................................................................................... 855


Requisitos ............................................................................................................ 857
Recursos ............................................................................................................. 860
Reproducción deí acto suspendido............................................. ............................. 860
Capítulo Vi - Extensión de la jurisprudencia del consejo de estado..................................... 861
Alcance ................................................................................................................... 861
Operatívídad de la extensión .......................................................................................... 863
El procedimiento para la extensión de fa jurisprudencia del Consejo de Estado 865
Capítulo VII - La conciliación ................................................................................. 867
Aspectos generales ................................................................................................... .867
Antecedentes........................................................................................................... 867
Marco jurídico en asuntos contencioso administrativos ..................................................... 869
Definición ............................................................................................................. 870
Naturaleza jurídica .................................................................................................. 871
Clases de conciliación.................................................................................................. 871
Cuándo procede la conciliación .................................................................................. 874
7. Procedencia a solicitud de ambas partes..................................................................... 874
2. La citación de oficio a la conciliación.......................................................................... 875
Conciliación con posterioridad a la sentencia .......................................................... 876
3. Procedencia a solicitud de cualquiera de las partes................................................. 877
Requisito de procedibilidad ..................................................................................... 878
¿Cuándo se puede presentar demanda en materia contenciosa? ..................................... 880
Elementos de la conciliación contenciosa administrativa.................................................. 882
Elementos subjetivos ............................................................................................. 883
1. Conciliador ............................................................................................................. 883
Obligaciones del conciliador .................................................................................... 883
Función del conciliador en las etapas de conciliación ...................................................... 885
Naturaleza de la participación del juez.............................................................................. 886
La firma del juez ....................................................................................................... 887
Conclusión respecto a la firma del juez............................................................................. 888
Las partes ........................................................................................................... 889
Concurrencia de las partes a la audiencia..................................................................... 890
Pluralidad de interesados ............................................................................................. 892
El ministerio público .............................................................................................. 893
Obligación de asistir a las audiencias.......................................................................... 894
Elementos objetivos
30 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Elementos objetivos - materia conciliable..................................................................... 895


Materias no conciliables............................................................................................... 897
Derechos ciertos e indiscutibles ........................................................................... 899
Derecho mínimo '
900
Derechos Intransigibles ............................................................................................ 901
La caducidad frente a la conciliación ........................................................................... 902
Requisitos formales .................................................................................................... 906
Antecedentes.................................................................................................................. 906
Procedimiento.............................................................................................................. 907
Solicitud de conciliación extrajudicial .......................................................................... 908
1. No cumplimiento de ios requisitos formales .................................................................. 908
Los requisitos de la solicitud ................................................................................. 910
Pruebas en la conciliación extrajudicial......................................................................... 913
a).............................................................................................................. Pruebas aportadas
................................................................................................................................ 913
b)......................................................................... Pruebas requeridas por el conciliador .
............................................................................................................................... 913
Desarrollo déla conciliación extrajudicial......................................................................... 915
Aprobación............................................................................................................. 919
Recursos ........................................................................................................... 922
I mpedimentos y recusaciones ................................................................................ 923
Procedimiento para la conciliación judicial ...................................................................... 925
Oportunidad ....................................i.......................................................................... 925
Conciliación post ..sentencia..............;.......................................................................... 926
Trámite L ................................................................................................................... 926
Pruebas .................. ....... . ................................................................................... 927
Suspensión.......................................;.......................................................................... 928
Nueva audiencia de conciliación ................................................................................... 928
Aprobación ........................................................................................................ 930
Terminación del proceso ......................................................................................... 930
Efectos de la conciliación ......................................................................................... 931
La citación de terceros a la conciliación ....................................................................... 932
Comités de conciliación.......................;........................................................................ 934
Conciliación ante los centros de conciliación ................................................................ 936
Las actas de conciliación....... .................................................................................... 937
Certificación sobre la conciliación ............................................................................. 937
Desistimiento de lo acordado ........................................................................................ 938
Sanciones .............................................................................................................. 938
a)..................................................................................................................... En la prejudicial
................................................................................................................................... 938
b)......................................................................................................................... En la judicial
.................................................................................................................................... 939
La conciliación en materia contractual .......................................................................... 941
Conciliación en materia tributaria .............................................................................. 944
■ Conciliación en materia ejecutiva........................................................................... 944
Medidas de descongestión .......................................................................................... 945
Título I ASPECTOS GENERALES

Acción Estatal
Toda la actividad que desarrolla el Estado está encaminada a la consecución de
los cometidos estatales, que no son otros que la prestación de ios servicios a la
comunidad, o en términos de la nueva Constitución, garantizarla prestación de
los mismos. Toda su actividad se manifiesta mediante actos, o hechos, la cual se
debe cumplir con estricta sujeción al ordenamiento constitucional y legal, para
ello se la dota, a su vez, de privilegios que aseguran su cumplimiento, como la
presunción de legalidad de sus actos (L. 1437/11, artículo 88) 1, y la ejecutoriedad
de los mismos (artículo 89 ibídem).
Y en los diferentes campos en que actúa, cuando es en cumplimiento de sus
funciones, lo hace dotado de los poderes que le permiten manejar el orden
público y obtener el bienestar común de los asociados, y se lo faculta para que,
dejando a un lado el pie de igualdad con el que actuarían los particulares,
manifieste su exorbitancia; como ocurre, por ejemplo, con la declaratoria de la
caducidad de un contrato, la posibilidad de aplicación de multas 2, la efectividad
de la cláusula pena!, el poder impugnar actos sin tener que hacer depósitos
previos (Ley 1150 de 2007, artículo 6o, numeral 3. Que subrogó al artículo 22.5
de la Ley 80 de 1993), etc., actividades todas que debe realizar ajustado a la
normatividad.

Límites de la acción estatal


La actividad que desarrolla el Estado está limitada por dos principios: eí de
legalidad, en virtud del cual toda la actuación de la Administración

1, El Código anterior no definía ei concepto. El CPACA lo define así: «Artículo 88. Presunción de legalidad dei acto
administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Cuandofueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente
sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».
2. El C. C. A, L, 1437/11, artículo 90, dispone expresamente la facultad de ia Administración para imponer multas a!
contratista cuando incurra en una de las causales pactadas.
32 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

está sometida al ordenamiento jurídico que la regula, (artículos 3 y 4 de la


Constitución Política), y el de responsabilidad, que impone la obligación de
indemnizar al perjudicadp cuando su actuación no se ajusta a la legalidad o
cuando a pesar de estarlo, con ella se causa un perjuicio, artículos 6 y 90 de
la Constitución Política. Ambos principios, a su vez, son las garantías para la
protección del administrado, pues el no cumplimiento conlleva a que el acto
sea declarado nulo, y a que la Administración asuma la consecuencia de ello,
y por tanto, se le declare la responsabilidad que no sólo puede recaer contra
el Estado, sino también contra el funcionario que con su actuación haya sido
causante del daño, pero siempre que en este evento su conducta pueda
calificarse como dolosa o de culpa grave (artículos 90, inciso 2 o, de la
Constitución Nacional; 9 y 140 de la Ley 1437 de 2011).

Efectividad de las garantías del administrado


La efectividad de las garantías del administrado frente a la actuación del
Estado, se obtiene mediante el ejercicio de los controles, los cuales hacen
que la actividad administrativa se cumpla dentro del marco de la legalidad
existente o que se someta a las sanciones derivadas de la responsabilidad
que le es propia.
Los controles pueden ser: políticos, sociales y jurídicos.

El control político se cumple a través del Congreso.


El control social se ejerce por los grupos de presión, como los sindicatos,
los grupos económicos, las comunidades religiosas, etc.
Y el control jurídico se manifiesta por dos vías:

a. Mediante el ejercicio de los recursos ante la misma Administración, que


antes comprendían la denominada vía gubernativa, llamados ahora
recursos contra los actos administrativos según la nueva redacción
prevista en los artículos 74 y siguientes del CPACA, Ley 1437 de 2011, o
simplemente recursos en la Actividad Administrativa.
b. Acudiendo al ejercicio de las acciones contencioso administrativas
-denominadas por el nuevo CPACA, Ley 1437/11, arts. 135 y ss., como
«medios de control»-, ante la autoridad jurisdiccional.
ASPECTOS GENERALES 33

Los controles jurídicos tienen como finalidad, en primer lugar, el mantenimiento


de la legalidad, el sometimiento a las normas que rigen para cada actuación y,
en segundo lugar, la preservación y restablecimiento dei derecho subjetivo que
haya sido vulnerado o esté amenazado.

La Administración debe ajustarse a la reglamentación que regule su actividad,


cualquiera que sea el origen de aquélla, aspecto que obliga al respeto de las
normas que ella misma, u otro órgano superior, haya expedido. De ahí que ios
ordenamientos que se expiden por el mismo órgano para regular su actuación
(reglamentos), deben ser acatados y toda violación de los mismos acarrea la
nulidad del acto expedido en contravención de lo ordenado por ilegalidad 3,
aspecto éste que supera la posición inicial de nuestra jurisprudencia que
consideraba en estos casos una derogatoria tácita del reglamento que para el
efecto había expedido el órgano que así actuó; casos típicos de esta hipótesis,
eran los estatutos de contratación que expedían los entes descentralizados con
las formalidades a las cuales deseaba ajustar su conducta contractual,
adicionales a las normas obligatorias del estatuto nacional; también lo son los
reglamentos que expiden ios órganos administrativos colegiados, concejo,
asamblea, para reglamentar su actividad.

a. Los recursos contra ios actos administrativos -antes vía gubernativa-


Es el primer control jurídico frente a la actuación de la Administración se
denomina recursos ante la actuación administrativa o recursos contra los actos
administrativos dentro del «Procedimiento Administrativo General»
-anteriormente denominado «Vía Gubernativa» en vigencia del Decreto 01/84-, y
que es limitado, pues únicamente procede frente a los actos de contenido
particular y no en todos ellos, como se verá al discurrir sobre el presupuesto
procesal que corresponde a esta institución.

El control mediante los recursos llamado antes Vía Gubernativa 4 se inicia con la
interposición de los recursos frente a la Administración, cuando

3. BETANCUR JARAMÍLLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, 4a. Edición. Bogotá: Señal Editora. 1994. pág. 26.

4. Por tanto, no se consideraba vía gubernativa el cumplimiento de los procedimientos administrativos que se siguen para la-
expedición de un acto (artículos 13 y ss. de la L. 1437/11), ni lo es la facultad de revocatoria directa (artículo 97 ídem) que
tiene la Administración para enmendar su error, por razones de legalidad, oportunidad y conveniencia.
34 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

proceden contra los actos expedidos por ésta, por lo que puede definirse
como la actuación que realiza la Administración para resolver los recursos
que proponen los administrados frente a una decisión que los afecta, con la
finalidad de que se revise la misma, modificándola, revocándola,
adicionándola o aclarándola.
Pero, se reitera, el control por vía administrativa no permite abarcartoda la
actuación de la Administración y a ello haremos referencia más adelante.
Baste por ahora indicar, que ante el fracaso de los recursos frente a la misma
Administración, el administrado podrá acudir a la vía jurisdiccional para que
sea el juez quien se encargue de resolver sobre la protección del derecho
que le ha sido vulnerado, dando surgimiento al ejercicio de las acciones
contencioso administrativas.

b. Las acciones contenciosas


Su ejercicio permite el control de toda la actividad de la Administración
desarrollada mediante actos, hechos, omisiones u operaciones
administrativas, en procura de extraer del ordenamiento jurídico, aquellos
actos de la Aditiinistración expedidos con su violación y el resarcimiento de
los perjuicios, en los eventos que esa actividad haya causado un desmedro
patrimonial al administrado. También para obtener directamente la
indemnización de perjuicios cuando un hecho, una omisión o una operación
administrativa haya sido la causa del daño.

La Ley 446 de 1998, que reformó el derogado Decreto 01 de 1984, estableció


las normas sobre la eficacia y descongestión de la justicia, no consagró la
obligación que existe en otros ordenamientos5, de acudir primero a
laAdministración a obtener un pronunciamiento antes de acudir a los
tribunales, pero en algunos casos, como en materia laboral6 y de familia7,
estableció un requisito de procedibilidad para acudir a la vía

5. RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo traducción de la 9a. Edición. Venezuela: Universidad Central. 1984. pág. 237.

6. La Corte Constitucional en sentencia C-160 de marzo 17 de 1999, M.R Antonio Barrera C. declaró la inexequibiíidad de ios
artícuíos 82, 85 y 87, el primero de los cuales contemplaba la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en
materia laboral para acudir a los jueces, por considerar que las condiciones materiales existentes en el país para atender
la misma afectaban ei derecho a ia igualdad de las personas para e! acceso a ¡a justicia, pues el Legislador debía, antes
de expedir una norma de ese sentido, disponer de los mecanismos que aseguren su aplicación. No es inconstitucional per
se el requisito de procedibilidad, pero sí en las circunstancias actuales.

7. El artículo 88 de la Ley 446 dice que la conciliación en materia de familia «... deberá intentarse previamente a la iniciación del
proceso judicial, ante el Juez de Familia, ei Defensor de Familia, o Comisario de Familia, o en su defecto ante el Juez
Promiscuo Municipal...».
ASPECTOS GENERALES 35

judióla!, cual es la conciliación ante las autoridades administrativas del trabajo o


ante los centros de conciliación habilitados, en el primer caso, y ante ios mismos
jueces o ante otros funcionarios, en el segundo caso. Sin embargo, cuando haya
de demandarse un acto particular y concreto, es necesario el agotamiento de los
recursos en la actuación administrativa.

Con la entrada en vigencia de la conciliación (Ley 23 de 1991), que permite la


solución rápida de los conflictos, y más concretamente con el Decreto 173 de
1993 (Derogado por el Decreto 2511 de 1998), se permitió citar a la
Administración para q ue, sin acudir al ejercicio de ios Recursos en la Actuación
Administrativa, y para evitar el ejercicio de ia acción jurisdiccional que conduce a
procedimientos costosos y dilatados, concurra al despacho del procurador
delegado ante el Tribunal Administrativo, o ante un centro de conciliación de
primer grado, y se lleve a cabo la conciliación prejudicial.

La Ley 448 de 1998, que trajo los mecanismos de descongestión judicial,


también permitió la citación de la Administración a una audiencia de conciliación
antes de acudir al proceso judicial en ejercicio de las acciones, para tratar de
solucionar el conflicto que encierre un interés económico para el demandante,
pero excluye la oportunidad de hacerlo, si previamente no se ha agotado los
recursos en la actuación administrativa. Es decir, para poder acudir al
mecanismo de la conciliación, ya sea prejudicial o extrajudiciaf, debe antes
haberse superado el período de ia vía administrativa, si era susceptible de ella.

La Ley 640 de 20018, vigente a partir del 8 de enero de 2002, hizo obligatoria la
conciliación en materia contenciosa administrativa, al establecer como requisito
de procedibilidad la conciliación en asuntos sometidos a esta jurisdicción, aunque
restringido a las acciones de reparación directa y contractuales. No obstante,
esta posibilidad nunca se utilizó, debido a que no se dio el condicionamiento
establecido por el artículo 42 de la Ley 640 de 2001, consistente en que el
Ministerio de Justicia (luego Ministerio del Interior y de Justicia, hoy Ministerio de
Justicia

8. Esta norma consagrabais conciliación obligatoria, como requisito de procedibilidad, en los procesos laborales, civiles y
administrativos, pero de nuevo fue deciaradalainexequibilidadde la norma en materia laboral, mediante sentencia C-893
;dei 22 de agosto de 2001. Se recuerda que mediante ia sentencia C-160 de 1999, la Corte' declaró la
Inconstitucionalidaddei artículo 48 de la Ley 446 de 1998 que había fijado la conciliación laboral como requisito de
procedibilidad, por falta de los elementos materiales para su implementación.
36 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

y del Derecho) determinaría la entrada en vigencia, previa constatación de


que se tuviera el número de conciliadores suficientes para atender los
conflictos de la jurisdicción administrativa.

La Ley 1285 de 2009, reformadora de la Ley 270 de 1996, reguló de nuevo la


conciliación como requisito de procedibilidad en las acciones contencioso
administrativas, relacionadas con los conflictos de reparación directa y
controversias contractuales, y la extendió a las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho de manera expresa. El decreto Reglamentario
1716 de 2009 la impuso para la acción de repetición9.

Hoy, el CPACA, según el numeral primero del artículo 161 (requisitos previos
para demandar) de la Ley 1437 de 2011, antes de demandar en ejercicio de
acciones «relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación
directa y controversias contractuales», hay que acudir previamente a la
conciliación, pues su no cumplimiento impide dirigirse ante el juez
administrativo. Y en el evento de que se presente una demanda sin dicho
requisito, al juez no le queda otra solución que producir el rechazo de la
misma, toda vez que la ausencia del requisito de procedibilidad impide que el
operador jurídico quede revestido de jurisdicción para conocer del asunto.

Objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa


La nueva regulación de la Ley 1437 de 2011, contentiva del nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA,
es mucho más precisa y detallada; incluye la regla general de los asuntos
que corresponden a esta jurisdicción y luego, en forma detallada, precisa
algunos asuntos que podrían generar discusión. Igualmente excluye aquellos
que no corresponden a la misma.
Dice la norma: «la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y
en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos,
contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho
administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los
particulares cuando ejerzan función administrativa» (art. 104).

9. Según el parágrafo 4o del artículo 2 de! Decreto 1716deS 14 de mayo de 2009, por el cual se reglamentó el artículo 13 de
la Ley 1285 de 2009, que estableció la conciliación como requisito de procedibilidad en las acciones previstas en los
artículos 85, 86 y 87 dei C. C. A, norma que parece exceder el texto de la ley.
ASPECTOS GENERALES 37

Redacción que, ai señalar como objeto de esta jurisdicción «las controversias y


litigios [...] sujetos al derecho administrativo», acoge el criterio funcional que,
otrora, había consagrado el derogado Decreto 01 de 1984,

Otros asuntos que son objeto de la jurisdicción


Por su parte, en el inciso segundo del artículo 4o establece en siete (7)
numerales los asuntos en que, de acuerdo con la enunciación del inciso 1 o,
corresponden a ia jurisdicción contenciosa. Lo cual, sobra decirlo, es meramente
descriptivo, pues en la definición del primer inciso pueden caber asuntos que no
están en la enunciación que hace la norma en la segunda parte. Dice el texto
citado:
«Igualmente conocerá de los siguientes procesos» y relaciona los siguientes:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier Entidad
pública, cualquiera que sea el régimen aplicable,
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea
parte una Entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias
del Estado.
3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier Entidad prestadora de
servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido
incluirse cláusulas exorbitantes,
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos
y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté
administrado por una persona de derecho público.
5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y ias conciliaciones
aprobadas por esta jurisdicción, así como ios provenientes de laudos
arbitrales en que hubiere sido parte una Entidad pública; e, igualmente los
originados en los contratos celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos
relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en
ejercicio de funciones propias del Estado.
38 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por Entidad
pública todo órgano, organismo o Entidad estatal, con independencia de su
denominación; las sociedades o empresas en las que ei Estado tenga una
participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%.

Estos numerales, en principio no ofrecen discusión, corresponderá a la


jurisprudencia señalarles su alcance, pero se abona que el legislador quiso
zanjar discusiones existentes sobre cada uno de los puntos señalados que
ahora, sin duda, son de esta jurisdicción.

De otro lado, de acuerdo con el derogado Decreto 01 de 1984 y la Ley 446 de


1998, el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa se establecía
con base en un criterio funcional. Así, pues, bastaba que se tratara de un
asunto de naturaleza administrativa para que su control correspondiera, en
principio, a la jurisdicción contenciosa. Por una reforma, que en mi criterio
fue desafortunada, la Ley 1107 de 2006, cambió el criterio funcional por el
criterio orgánico10 para señalar como objeto de la jurisdicción contenciosa
las actuaciones que provinieran, no de la función administrativa sino de los
órganos de la Administración, decisión que al parecerse orientaba a incluir
como objeto de esta jurisdicción los actos y hechos de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en contra de lo señalado por
la Ley 142 de 1994, debido a la interpretación, en mi criterio errónea, que le
venían dando algunos fallos de ta Sección Tercera del Consejo de Estado 11. A
pesar de la intención de quienes promovieron la reforma, la norma finalmente
expedida por el legislador, dejó incólume la competencia sobre las empresas
mencionadas. La ley 1437 de 2011, CPACA, no solo acoge el sistema
funcional para determinar el objeto, sino que incluye una disposición para
que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios queden
bajo el control de esta jurisdicción. Al respecto dispone el artículo 104 en el
inciso 2o, numeral 3o: «los relativos a contratos celebrados por cualquier
Entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se
incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes», sin descontar

10. Ley 1107 de 2006: «La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios
originados en íaj actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público
superior ai 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado».

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto dei 8 de febrero de 2007; Radicación:
05001 -23-31 -000-19^-02637-01; Expediente: 30.903.
ASPECTOS GENERALES 39

que en el numeral 1o se atrae las competencia para conocer de los procesos


«relativos a responsabilidad extracontractual de cualquier Entidad pública,
cualquiera que sea el régimen aplicable», con lo cual se tiene plena cobertura
para el control de dichas expresas cuando en ellas exista capital público.

Pero no se puede olvidar, como lo plasmamos en las anteriores ediciones, que la


Jurisdicción Contenciosa Administrativa fue instituida para el control de la
actividad que, en cumplimiento de la función administrativa, corresponde a la
Administración, ya sea realizada por los órganos del Estado o por particulares a
los que se les haya autorizado el cumplimiento de la misma. Concepto éste que
se enmarcaba dentro de ios elementos traídos por el artículo 30 de la Ley 448 de
1998, que reformó el artículo 82 de! Decreto 01 de 1984 y definió el objeto de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así:

«D. 01/84, Artículo 82. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo


está instituida para juzgarlas controversias y litigios administrativos
originados en la actividad de las entidades públicas, y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de ios distintos órganos
del Estado».
Lo anterior, suponía que, al hablar la norma de controversias y litigios
administrativos, se estaba delimitando para esta jurisdicción el control de las
actividades originadas en la función administrativa, por lo cual, quedaban
excluidas de su control aquellos actos, hechos u omisiones que, aunque fueran
producidos por autoridades administrativas, no tenían naturaleza administrativa,
sino que correspondían a actividades jurisdiccionales o legislativas, para
referirnos, utilizando un criterio formal, a la actividad que corresponde a las otras
ramas tradicionales del poder.

La misma norma citada precisaba que la jurisdicción se ejerce por el Consejo de


Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos, de
conformidad con la Constitución y la ley Sin embargo, como bien se sabe, existe
eventos en los cuales el control de ios actos administrativos se ejerce por la
Jurisdicción Ordinaria, como, por ejemplo, cuando se trata de la legalidad de
actos administrativos que expide el Consejo de Estado al elegir un magistrado, o
cuando el !SS expide una resolución que niega la pensión de jubilación a un
trabajador oficial o a un particular.
40 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 1107 DE 2006

A pesar de haber desaparecido con el nuevo Código, para un entendimiento del


objeto de la jurisdicción haremos la referencia a esta reforma, en los siguientes
términos:

Con la Ley 1107 de 2006, en principio, se estableció un nuevo marco para el


objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a que la función
administrativa no sería el elemento determinante para el control de la actividad
de la Administración por parte de esta jurisdicción, criterio material o funcional;
sino que lo sería por la calidad de una de las partes enfrentadas en el conflicto o
controversia jurídica, criterio orgánico o formal. La jurisprudencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, realizando una interpretación extensiva de esta
norma, incluyó a las empresas de servicios públicos domiciliarios en el objeto de
la jurisdicción. Así, entonces, se consideró que desde el 27 de diciembre de
2006, fecha de promulgación de la Ley 1107, la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo conocería de todas aquellas controversias o litigios donde
interviniera una Entidad pública, fueran empresas industriales y comerciales del
Estado, sociedades de economía mixta de.capital público superior al 50%,
aunque éstas fueran empresas de servicios públicos domiciliarios, y de las
personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos
del Estado, independientemente de que unas u otras cumplieran funciones
privadas, industriales o comerciales, ni que su actividad se rigiera por normas
administrativas, civiles o comerciales, con lo cual se condujo a que el objeto de la
jurisdicción comprendiera asuntos que no debían entraren su órbita.

Su dicho se fundamentaba así:


«De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la
cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso
administrativo ya no gravita en torno ai «juzgamiento de controversias y
litigios administrativos originados en la actividad de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
propias de los distintos órganos del Estado», como señalaba la
disposición expresamente derogada del artícufo 30 de la Ley 446, que
adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio
orgánico, en tanto ei objeto de esta jurisdicción quedé
ASPECTOS GENERALES 41

determinado por ei sujeto a juzgar en tratándose dei Estado y no por la


naturaleza de la función que se juzga.
En otra decisión, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo:

«.Adicionalmente, con la expedición de la Ley 1107 de 2006, ei


legislador asignó, sin dar lugar a hesitación alguna, a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las
controversias en ias cuales sean parte las «entidades públicas», sin
importarla función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de
considerar el «criterio material o funcional», como el factor determinante
para deslindar ias competencias del juez ordinario de las del juez
administrativo, a establecer que el decisivo es ei «criterio orgánico», de
acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la
competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la
estructura dei Estado.
Asimismo, señaló:
«Se observa que ia norma transcrita, adoptando un criterio subjetivo u
orgánico, en virtud dei cual atribuyó competencia a ia jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo para conocer de toda ciase de litigio
originado en la actividad de las entidades públicas y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del
Estado, con lo cual puso fin a ia distinción que hacía el anterior artículo
82 del C.C.A referida exclusivamente a los litigios administrativos, de
manera que con la última reforma mencionada se abrió paso para que
todo tipo de litigio generado por las actuaciones adelantadas o
cumplidas por una Entidad pública, deba someterse al conocimiento de
la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Sin embargo, pese a lo manifestado por el Consejo de Estado, disentimos en su
momento respetuosamente de esa posición, pues consideramos que esa
interpretación, por demás literal de ia norma, desconoció la existencia de otras
disposiciones en el mismo Estatuto y se apartó de la finalidad que el legislador
persiguió con la reforma del año 2006 mediante ia Ley 1107 de donde se
concluye que dicha reforma no cambió las normas vigentes sobre competencia
en materia de servicios públicos domiciliarios, miremos porqué.

12, Auto de! 18 de julio de 2007. Expediente No. 29745. Consejo de Estado, Sección Tercera, C. R doctora Ruth Stelía Correa
Palacio.
42 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1. El parágrafo del artículo 2o de la Ley 1107 de 2006, en forma expresa


prohibió que se tocaran las competencias señaladas para los servicios
públicos domiciliarios ai señalar que la derogatoria de las competencias a
que sé refería la reforma no tocaba dichas controversias que se seguirían
conociendo en la forma establecida por ia Ley 142 de 1994 y normas
concordantes. Dice la norma:
«Artículo 2o. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás
normas que le sean contrarias.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se
mantiene la vigencia en materia de competencia , de ias ieves 142 de
1994. 689 de 2001 y 712 de 2001"
Por tanto carece de fundamento la errónea interpretación que ia Sección
Tercera del Consejo de Estado dio a ia Ley 1107 de 2006, en auto del 8 de
febrero de 2007, en donde dice en relación con las razones que dieron lugar
a la expedición de ia citada Ley 1107 de 2006, lo siguiente13:
«Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso
entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento
de las entidades estatales, incluidas ias que prestan . SPD, pues, no en
vano ios procesos contractuales y extracontractuales fueron los que
sirvieron de paradigma, durante ios 4 debates, para expresar que existía
una diferencia profunda en ias altas Cortes, con respecto al tema de la
jurisdicción, y que era necesario reformar el art. 82 del C.C.A para resolver
el problema.
Este último debate resultó siendo especialmente esciarecedor del
parágrafo deI artículo segundo, pues, una vez más, se dejó establecido
que esta jurisdicción era quien debía volver a conocer de las
controversias donde fuera parte el Estado, incluidas ias empresas de
SPD -motivo determinante del proyecto de ley-, salvo en las materias
que desde la exposición de motivos se había indicado: el tema laboral y
los ejecutivos de facturas de los SPD».
2. El artículo 83 del derogado Decreto 01 de 1984 en su tenor literal
establecía:
«La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos
administrativos, los hechos, ias omisiones, las operaciones

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2007; Radicación:
05001 -23-31 -000-1997-02637-01; Expediente: 30.903.
ASPECTOS GENERALES 43

administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de


caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que
ejerzan funciones administrativas. de conformidad con este estatuto».
De esa disposición se concluye, salvo que se diga que esta norma fue
derogada tácitamente por la Ley 1107 de 2006, que ia actividad o función
administrativa también sigue siendo la nota cualificadora que atribuye a la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los
conflictos o controversias jurídicas surgidas entre la Administración y el
administrado y no, como lo indica la jurisprudencia, por el sólo hecho de
figurar como sujeto procesal alguna Entidad pública.
3. Además, el Libro Segundo del antiguo Código Contencioso Administrativo,
contenido en el derogado Decreto 01 de 1984, fue claro en determinar sobre
qué actividad de la Administración ejercía el control jurisdiccional ia
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual prescribía «Control
Jurisdiccional de la Actividad Administrativa». Lo que no deja dudas, de que
la jurisdicción contenciosa administrativa configura su radio de acción, esto
es, su control jurisdiccional, al juzgamiento de todas aquellas actuaciones,
llámense actos, hechos, operaciones u omisiones, calificadas como
«administrativas».
En ese orden, no puede afirmarse que toda la actividad de ia Administración,
sin el calificativo de administrativa, sea de conocimiento de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, ya que se tergiversaría la razón y el origen del
derecho administrativo, cual es controlar la actividad administrativa de ia
Administración, y se podría caer en el error de pensar, a manera de ejemplo,
que todo acto que emitan las entidades públicas sería acto administrativo,
pues es un elemento de ia esencia del acto administrativo, que éste se haya
proferido en cumplimiento de funciones administrativas, como lo enseña la
doctrina en general.
4. La Ley 1107, en forma directa dijo que su regulación no toca la competencia
en materia de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, la Ley 142 de 1994 señalaba en sus artículos 31, 32 y 33 la
competencia para conocer de ios conflictos que se originen en las
empresas prestadoras de servicios públicos a la jurisdicción contenciosa,
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

con lo cual, los conflictos originados en las entidades de economía mixta que
tengan más del 50% de capital estatal que sean empresas de servicios
públicos domiciliarios, y las empresas de servicios públicos domiciliarios, no
pasaron por la Ley 1107 de 2006 a ser competencia de la jurisdicción
contenciosa. Se mantuvo, pues, la competencia existente antes de la
expedición de dicha norma.

Y no sólo exceptuó la materia de la competencia señalada de la Ley 142 de


1994, sino también la indicada por las leyes 689 de 2001 y 712 de 2001.

Estas excepciones hacen referencia, en el caso de la Ley 142 de 1994, a la


competencia en materia de servicios públicos domiciliarios, cuya
contratación fue excluida de la aplicación de la Ley 80 de 1993, y fue
sometida al derecho privado; la competencia14 para conocer de sus conflictos
era de la justicia ordinaria. Y dice expresamente el inciso segundo del
artículo 32 que no importa el porcentaje de la participación del Estado en
esas empresas de servicios públicos. Dice la norma:

«La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las


que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que
sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza
del acto o del derecho que se ejerce».
En efecto, la Ley 142 de 1994 exceptuó de la competencia a la jurisdicción
ordinaria en materia de servicios públicos, sólo aquellos hechos y actos que
fueran realizados para el uso de las prerrogativas propias del Estado de las
cuales fueron dotados quienes prestan esos servicios «para el uso del
espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover
la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que
se requiera para la prestación del sen/icio; pero estarán sujetos al control de
la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus
actos, y a responsabilidad por

14. Dice ei artículo 32 de la Ley 142 de 1994: artículo 32.-»Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.
Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución v los actos de
todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y e¿ ejercicio de los derechos
de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las regías
del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al
porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza dei acto o del derecho que se ejerce.
,..»(s.f.t).
ASPECTOS GENERALES 45

acción u omisión en el uso de tales derechos», según ei artículo 33 de dicha ley.


Igualmente, cuando las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
incluyan en sus contratos, lo cual es excepcional, cláusulas exorbitantes, «los
actos en ios que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso administrativa» según el inciso segundo del artículo 31
de la Ley 142 de 1994.
Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido como sujetos a
su control sólo los actos de facturación, corte o suspensión del servicio.
Portante, se ha equivocado el Consejo de Estado, cuando la Sección Tercera de
dicha corporación interpreta la Ley 1107 de 2006 diciendo que tenía
competencia para conocer de todos ios conflictos de las empresas de servicios
públicos cuando la participación estatal sea superior al 50%.
Desde luego, la actividad de los órganos del Estado no puede ser otra que la
actividad administrativa.
Todo ese complejo pensamiento de la jurisprudencia del Consejo de^ Estado en
torno al objeto de la jurisdicción se aclara con el artículo 104* del CPACA, con las
precisiones que trae en su texto y que exponemos a continuación:

Actos excluidos de la jurisdicción contenciosa administrativa


El artículo 82 del derogado Decreto 01 de 1984, reformado por la Ley 1107 de
2006 y la Ley 446 de 1998, regularon los actos cuyo control por parte de la
jurisdicción era discutido y esta última precisó cuáles actos quedaban excluidos
de la misma.

En este aspecto decía la norma:


«Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se
originen en actos políticos o de gobierno», expresión que venía en la
norma modificada y que su razón de ser estaba en la posición
doctrinaria, ya revaluada, de que dichos actos no se sometían al control
jurisdiccional por considerados dentro dei campo de la mera
discrecionalidad de la Administración.
Igualmente, la Ley 446 de 1998 trajo en forma expresa, que no se había
consagrado antes y lo repitió la Ley 1107 de 2006, la exclusión de las
46 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

decisiones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, Sala


Disciplinaria y de sus Seccionales, aspecto que requiere de un análisis breve, el
cual haremos más adelante.
El CPACAen el artículo 105 consagra de los asuntos excluidos del control ante la
Jurisdicción Contenciosa, con mayor precisión, con lo que se superan las dudas
que quedaban sobre la materia:
«Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de io Contencioso
Administrativo no conocerá de ios siguientes asuntos:
1. Las controversias relativas a ia responsabilidad extracontractuai y a
los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el
carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios
de seguros o intermediarios de valores vigilados por la
Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario
de los negocios de dichas entidades, incluyendo ios procesos
ejecutivos.
2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en
ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las
competencias en materia de recursos contra dichas decisiones
atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad
administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán
identificadas con ia expresión que corresponde hacera los jueces
precediendo ia parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser
adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse
con decisiones que correspondan al ejercicio de función
administrativa, las cuales, si tienen relación con ei mismo asunto,
deberán constar en acto administrativo separado.
3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados
especialmente por la ley.
4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades
públicas y sus trabajadores oficiales».
Manteniendo la metodología que utilizamos en las ediciones anteriores,
consideramos que siguen estando excluidos los siguientes actos, a pesar de que
están originados en la Administración:
1 Actos legislativos.
2. Actos jurisdiccionales.
3. Actos regulados por el derecho común.
ASPECTOS GENERALES 47

1. Los actos legislativos


Por cuanto tienen su propio control, el de constitucionalidad, mediante la
acción de inexequibilidad y la de inaplicabilidad (artículos 241 y 4 o de la C.
P.), para las leyes, y para los decretos del gobierno de naturaleza legislativa
(expedidos con fundamento en los artículos 150-10 y 341) cuyo control está
atribuido a la Corte Constitucional.
Sólo, por excepción, se ha atribuido este control al Consejo de Estado, al
corresponderle el conocimiento de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad de los demás decretos dictados por el Gobierno
Nacional no asignados a dicha Corte, de conformidad con el numeral 2 o del
artículo 237 de la Constitución Nacional, y que de acuerdo con la Ley 1437 de
2011, corresponden a aquellos decretos de carácter general, no atribuidos a
la Corte Constitucional16, cuya violación de la Constitución se aprecia
directamente16. Tales actos son de competencia de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo y cuando no reúnan estas

15. En relación con el control de constitucionalidad que corresponde a ia Corte Constitucional, se tiene:
El artículo 241 de la Constitución Nacional, dice:
«A ía Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y
precisos términos de este Artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones:
«...
«5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de
ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación.
«Iit
«7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en
los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución».
El artículo 150, dice:
«Corresponde ai Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
Numeral 10. Revestir hasta por seis meses, a! Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para
expedir normas con fuerza de ley cuando ia necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje, Tales facultades
deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de
una y otra cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia modificar los decretos leyes dictados por ei Gobierno en uso de
sus facultades extraordinarias.
Esas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20
del presente artículo, ni para decretar impuestos».
El artículo 341 de ia C.N., dice:
«El Gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de pianeación de ¡as
entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del
Consejo Nacional de Pianeación; oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere
pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del
período respectivo.

«...Si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de
presentado, e! gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley...».

16. Ver sentencia dei Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 23 de julio de 1996, expediente 612,
consejero ponente, el doctor Juan AlbertcPolo Figueroa, donde se analizó la competencia de la Sala Plena y de ía Sección
Primera cuando se trate del control de legalidad de los actos administrativos.
48 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

características, la competencia será para la Sección Primera del Consejo de


Estado, de acuerdo con el reparto de las competencias entre las Secciones,
evento en el cual se habla de nulidad por ilegalidad. Esos decretos son:

• Los reglamentarios (189:numeral 11),


• Los que desarrollan una ley marco (189 numerales 16,21,25).
• Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales (150, numeral 9).
• Los simplemente ejecutivos (189 numerales 1,3 y 17).

La acción de nulidad por inconstitucionalidad


La Ley 1437 de 2011 estableció, para precisar conceptos y deslindar las
funciones dentro del Consejo de Estado, un trámite especial para la acción
de nulidad por inconstitucionalidad (artículo 135 del ¿PACA) diferente al de la
acción de nulidad por ilegalidad. Frente a la primera, además de adscribirle
su conocimiento a Sala Plena Contenciosa (art. 111, ibídem), prescribe un
procedimiento especial y rápido, dentro del marco del artículo 184 de la
misma Ley 1437, con reglas que garantizan una decisión ágil sobre la validez.
Dicha acción se dirige contra los decretos de carácter general dictados por el
Gobierno y es privativa de los ciudadanos, dándole categoría de acción
política, en contraposición a la acción de simple nulidad, que es pública.
Sobre sus características haremos referencia más adelante dentro del tema
específico de las acciones.

2. Los actos jurisdiccionales


Se controlan a través de sus propios recursos, son:

a) Las sentencias y demás decisiones en juicios de policía regulados


especialmente por la ley.
Éstas son verdaderas decisiones judiciales y no actuaciones
administrativas, por lo cual se mantiene excluido en la Ley 1437 de 2011.
Igual que en la legislación anterior no se habla en este punto de las
decisiones proferidas en los juicios de policía de carácter civil o penal
especialmente señalados por la ley, como lo indicaba la original normal
de 1984, pues la Constitución prohíbe asignar a estas autoridades el
conocimiento de asuntos penales, lo cual hace innecesaria la referencia
a estos últimos.
ASPECTOS GENERALES 49

El Consejo de Estado dijo en 1990, que la restitución de bienes de uso


público con base en eí Decreto 640 de 1937, no es un juicio, pues no hay
conflictos entre particulares; es una típica actividad administrativa que está
sometida al control de legalidad.
Al respecto, en sentencia del 3 de mayo de 1990, con ponencia del doctor
Antonio J. Irisarri Restrepo, expresó:
«...2o. Y precisamente, como sucede en el caso de autos, cuando las
autoridades poíicivas actúan con la finalidad de obtener la restitución de
bienes que en concepto de ellas son de uso público, lo hace en ejercicio
de poderes especiales que para tales efectos ei legislador les ha
otorgado. Mas no puede decirse que en esos eventos obran haciendo
uso de sus funciones judiciales que, excepcionaimente ia ley otorga a
tales autoridades. Ello se desprende con nitidez de las normas que
regulan el procedimiento que deben observarse para obtenerla
restitución de bienes de uso público, que los actos acusados citan.
«En efecto, ni ei Decreto 640 de 1937, en virtud del cual el Presidente de
ia República reglamentó ei artículo 208 de ia Ley 4a de 1913 sobre
restitución de bienes de uso público, ni el Decreto 1333 de 1986 en su
artículo 170, ni eí artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 (Código
Nacional de Policía) le dan estructura de juicio a dicho procedimiento, y
menos aún, lo denominan de dicha manera... Del conjunto de normas
citadas, se repite, regulan el proceso que deben observar las
autoridades para lograr la restitución de bien de uso público, observa ia
Sala que en ninguna de ellas se habla de juicio de policía.
Por ello, mal podría darle ia Sala tai carácter pues, al ser de
interpretación restrictiva el inciso finai del artículo 82 del C. C.A, debe la
ley calificar el actuar administrativo como una actuación por excepción,
judicial...».
b) Las sanciones disciplinarias que imponga eí Consejo Superior de la
Judicatura y sus Consejos Seccionales, a través de sus Salas Disciplinarias
(C.R, artículos 258, numeral 3; 254y ss.).
Estas sanciones disciplinarias son actividades típicamente jurisdiccionales,
cuya naturaleza quedó definitivamente definida en la Ley Estatutaria de la
Justicia (Ley 270 de 1996), al prescribir: «las providencias que en materia
disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos
jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso-administrativa». Esta
ley señala en sus artículos
50 DERECHO PROCESAL ADMÍNÍSTRATÍVO

111,112 y 114, los asuntos de ios cuales conocen ei Consejo Superior de la


Judicatura y los Consejos Seccionales en el ejercicio de la función
jurisdiccional disciplinaria para investigar y sancionar las conductas en que
se infrinjan las obligaciones a su cargo por los jueces y magistrados de la
rama judicial, salvo que se trate de personas que tengan fuero especial,
según la Constitución Nacional (Magistrados de la Corte Constitucional,
Corte Suprema, Consejo de Estado, Consejo Superior de ia Judicatura y el
Fiscal General de la Nación, según el parágrafo 2 o del artículo 212 citado
(siadebe ser el 112), cuya competencia se atribuye ai Congreso), o a cargo
de las personas que ejerzan funciones jurisdiccionales en forma ocasional o
transitoria, como ocurre con los árbitros; también juzga la conducta de los
abogados y decide sobre su rehabilitación. Además decide, mediante
providencia de naturaleza jurisdiccional, los conflictos de jurisdicción que se
presenten entre los órganos jurisdiccionales y entre éstos y ias autoridades
administrativas cuando cumplan dichas funciones.
Actos disciplinarios
Se expiden en ejercicio de ia potestad sancionatoria que ejerce el Estado
frente a sus servidores. Surge como parte del ejercicio del poder que el
Estado tiene sobre sus servidores para que los deberes que les han sido
asignados se cumplan con eficiencia, eficacia, celeridad, claridad y
transparencia.
iniciaimente, en ia Ley 167 de 1941, estaban excluidas del control
jurisdiccional todas ias sanciones disciplinarias. Ei Decreto 01 de 1984,
excluía los actos disciplinarios, pero en la reforma introducida por ei Decreto
2304 de 1989 no se incluyó la exclusión, es decir, no se mencionó dentro de
las excepciones, como tampoco en la Ley 1437 de 2011, con lo cual se
entiende que las sanciones disciplinarias son objeto de control, salvo las
sanciones disciplinarias impuestas por el Consejo Superior de la Judicatura
(hoyTribunaí Disciplinario), pues tienen el rango de sentencia, de
conformidad con el artículo 51 deí Decreto 1888 de 1989 y el artículo 111 de
la Ley 270 de 1996. De acuerdo con el artículo 256, numeral 3, de ia
Constitución, le corresponde al Consejo Superior de ia Judicatura, Sala
Disciplinaria, adelantar dichos procesos.
Desde luego, ias sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría
General de la Nación, aunque recaigan sobre los
ASPECTOS GENERALES 51

funcionarios de ia Rama Judicial, tienen naturaleza administrativa y, por


tanto, son susceptibles de control ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. Recuérdese que la Procuraduría, por mandato de la
Constitución (artículo 277, numeral 6o) tiene competencia prevalente para
investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios, salvo los que
tengan fuero especial17 dado por la misma Constitución.

Es importante precisar que en la nueva Constitución, sólo por excepción, las


autoridades administrativas podrán ejercer funciones jurisdiccionales y en
todo caso se les prohíbe la instrucción de sumarios y juzgar delitos,
conforme con los artículos 116, inciso 3, y 300, numeral 8.

Recientemente, mediante la Ley 1285 de 2009, artículo 3o, que modificó el


artículo 8o de ia Ley 270 de 1996, se estableció, en concordancia con las
disposiciones constitucionales, que excepcionalmente la ley podrá atribuir
funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades
administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o
cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. Sin
embargo, llama la atención cómo, de manera incoherente, la misma norma
prevé que contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos
judiciales adopten las autoridades administrativas excepcionalmente
facultades para ello, procederán siempre recursos ante la rama jurisdiccional
del Estado, ío que hace cuestionar a la decisión, su naturaleza jurisdiccional,
pues, en nuestro parecer, tales decisiones, en términos precisos, entonces
no serán producto de funciones jurisdiccionales, sino que corresponderán a
decisiones de naturaleza administrativa.

c) Actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades dentro de los


procesos concúrsales.

El artículo 90 de la Ley 222 de 1995, expresamente consagra la función


jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para el
trámite de los procesos concúrsales de las personas jurídicas, facultad

17, Esta competencia prevaiente fue señalada por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de octubre 4 de 1993,
Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández; posteriormente, en ia C-037 de 1996, al estudiar la exequibiiidad
de lá Ley Estatutaria de la Justicia, condicionó esa prevalenciaa que la investigación respectiva no se hubiera iniciado a
prevención por el Consejo Superior de la Judicatura.
52 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

que se les otorga con fundamento en el inciso tercero del artículo 116 de la
Constitución, ia cual autoriza al legislador para atribuir dicha función, en materias
específicas, a determinadas autoridades administrativas. Luego los actos que en
la rituación de los citados procesos concúrsales expida la Supersociedades,
escapan por definición a la jurisdicción contenciosa administrativa. Los procesos
concúrsales de las personas naturales quedan de competencia de los jueces
civiles especializados o de losjueces de circuito.

La Ley 222 de 1995, modificatoria del Código de Comercio, derogó


expresamente el Decreto 350 de 1989 (Régimen de ios concordatos
preventivos), el cual permitía la impugnación ante la jurisdicción contenciosa
administrativa la providencia mediante la cual se aprobaba el acuerdo celebrado
entre el empresario y sus acreedores y que le ponía fin a ia actuación
administrativa. Los demás actos no eran impugnables, pues el mismo decreto,
en su artículo 60, les daba la naturaleza de actos de trámite, por definición no
demandables.

Pero, ¿qué pasaba con los procesos en trámite? El artículo 237 de la Ley 222 de
1995, sóbre vigencia, señaló que «los concordatos y las quiebras iniciadas antes
de la entrada en vigencia de esta ley, seguirán rigiéndose por las normas
aplicables al momento de entrar a regir esta ley», pero hizo la salvedad para los
casos de fracaso o incumplimiento del concordato y para lo relacionado con el
decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares, eventos en los
cuales la ley se aplicará inmediatamente entre en vigencia.

De acuerdo con lo anterior, si un concordato se había iniciado bajo la vigencia


del Decreto 350 de 1989, la providencia aprobatoria del acuerdo concordatario
era demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por vigencia
ultractiva18 dei artículo 60 del mencionado Decreto.

Actos y hechos de las instituciones financieras del Estado; El CPACA, Ley 1437
de 2011, en materia de instituciones financieras excluye el control de las
controversias relativas a la responsabilidad extracontractuai y a los contratos
celebrados por entidades públicas que tengan el carácter

18. Sobre este aspecto, ver entre otras decisiones de la Sección Primera del Consejo de Estado: Sentencia del 12 de marzo
de 1998, Exp, 4751, Auto del 20 de enero de 2000, Exp. 5754, Auto dei 7 de septiembre de 2000, Exp. 6413.
ASPECTOS GENERALES 53

de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o


intermediarios de valores vigilados por ia Superintendencia Financiera, cuando
correspondan al giro ordinario de ios negocios de dichas entidades, pero excluye
expresamente los procesos ejecutivos. Esto significa que las entidades del
Estado que están en ei mercado financiero, sus actos y hechos se juzgan ante ía
justicia ordinaria, menos los proceso ejecutivos, excepción que no tiene ninguna
razón de ser, salvo el capricho deí legislador, pues lo más importante que es la
discusión de su responsabilidad contractual o extracontractual se deja a la
justicia ordinaria.

3. Los actos regulados por el derecho común


En las ediciones anteriores decíamos que «fuera de los actos administrativos, la
Administración desarrolla actividades que se someten al derecho común y sus
controversias se ventilan ante la Jurisdicción Ordinaria, como las acciones de
responsabilidad contra las empresas industriales y comerciales del Estado,
originadas en el desarrollo de su actividad industrial o comercial, y las
controversias originadas en los contratos de las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, salvo que éstos incluyan en sus estipulaciones
las denominadas cláusulas exorbitantes, cuando han sido autorizadas para
hacerlo».
Sin embargo, con ia entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ambos
ejemplos han perdido esa connotación con fundamento en el análisis realizado
páginas atrás, relacionado con el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 de dicha norma.
Hoy con el CPACA no cabe ninguna discusión respecto a ía jurisdicción para
conocer de las controversias de los contratos de las empresas prestadoras de
servicios públicos lo cual fue tratado de solucionar por el Consejo de Estado19.
De otro lado, en relación a ios asuntos de la Administración regulados por el
derecho común, el artículo 16, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil
según la redacción original del Decreto 2282 de 1989,

19. Consejo de Estado, Saia Plena: Expediente S-701, providencia del 23 septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente
14000, providencia de marzo de 1997.
54 DERECHO PROCESAL ADMINÍSTRATIVO

señalaba como competencia de los jueces de circuito, en primera instancia, los


contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un
departamento, una intendencia, una comisaría (estos dos últimos pasaron a ser
departamentos con la Constitución de 1991), un distrito especial, un municipio,
un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado, de
alguna de las anteriores entidades, o una sociedad de economía mixta, salvo los
que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Regla que
se complementaba con la estipulación del artículo 23, numerales 17 y 18, del
mismo Código.
Sin embargo, según las disposiciones del nuevo Código General del Proceso,
contenido en ia Ley 1564 de 2012, artículo 20, numeral 1, ios jueces civiles del
circuito conocerán «de ios [procesos] contenciosos de mayor cuantía, incluso los
originados en relaciones de naturaleza agraria y responsabilidad médica» y en
los que sea parte la Nación o cualquier Entidad pública, «salvo los que le
correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa». Normas que deberán
interpretarse según las disposiciones contenidas en el artículo 28, numerales 9 y
10, del mismo C. G. del P.
Por cláusula general de competencia, o más bien por competencia residual
(artículo 149 numeral 14 del nuevo C. C. A, L. 1437/11), el Consejo de Estado
conoce de los asuntos administrativos que no tengan regla especial de
competencia, y ios jueces del circuito, de ios asuntos privados cuya competencia
tampoco haya sido atribuida a un órgano determinado (artículo 20, numeral 11,
L. 1564/12, C. G. del R).

4. Otros asuntos que no conoce la jurisdicción contenciosa


1. En este mismo sentido hay que tener en cuenta que en muchas
ocasiones la Administración expide actos administrativos que hacen
referencia a un asunto que por su naturaleza corresponde a otra
jurisdicción, evento en el cual dicho acto no es de control de la
Jurisdicción Contenciosa sino de la Justicia Ordinaria, tal como ocurre,
por ejemplo, con los actos administrativos que expide el Seguro Social
para negar o reconocer una pensión a un trabajador oficial.
El Consejo de Estado, en sentencia de'mayo 6 de 1994, Consejera
Ponente, doctora Dolly Pedraza de Arenas, dijo;
ASPECTOS GENERALES 55

«Reiteradamente esta Corporación ha precisado que la justicia


contencioso administrativa no es competente para conocer ias
acciones de restablecimiento del derecho de carácter laboral,
cuando provengan de un contrato de trabajo, porque lo que
determina ia jurisdicción a la cual corresponde un asunto laboral,
no es la naturaleza dei acto en que se consagra el derecho
reclamado sino ia relación de trabajo dependiente20».
Esta regla seguida por la jurisprudencia, aparece ratificada por el artículo
1o de la Ley 712 de 2001, que derogó el artículo 1o de la Ley 362 de
1997, y por virtud del numeral 4o dei artículo 105 de la Ley 1437 de 2011
contentiva del nuevo CPACA, «los conflictos de carácter laboral surgidos
entre ias entidades públicas y sus trabajadores oficiales» quedan
excluidos de la jurisdicción contenciosa. Por lo cual, se le asigna a la
Jurisdicción Laboral el conocimiento de todos los conflictos derivados
directa o indirectamente de! contrato de trabajo, a! igual que los asuntos
sobre fuero sindical de los trabajadores oficiales y de los de empleados
públicos y de las diferencias que «surjan entre las entidades públicas y
privadas dei régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados».
Tal disposición supone que las controversias que versen sobre asuntos
de salud o de pensiones de vejez, invalidez y prestaciones por riesgos
profesionales, entre los beneficiarios, sean trabajadores o empleados
públicos, y las entidades encargadas del Régimen de Seguridad Social
Integral, se ventilan ante el juez laboral.
Lo anterior significa que, desde el punto de vista procesal, es indiferente
que se trate de un funcionario vinculado ai Estado por contrato de trabajo
o por relación reglamentaria, basta que se trate de un conflicto por el
reconocimiento de ios derechos de un beneficiario, en los términos de la
Ley 100 de 1993, dei Régimen de Seguridad Integral prestada por una
Entidad vinculada al mismo, para que la competencia se radique en ios
jueces laborales.
Por el contrario, si la controversia se presenta entre un empleador
independiente que ha asumido los riesgos que ampara ei sistema

20. Ver Anales dei Consejo de Estado, tomo CXXXVH, primera parte, pág. 775.
56 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de seguridad social, y quienes se encuentren dentro del régimen de


transición que consagra eí artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los
comprendidos en las excepciones que trajo ia misma ley de seguridad,
en cuyo artículo 279 consagra: los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, las
fuerzas militares y la Policía Nacional, el personal regido por el Decreto
Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la
vigencia de la Ley 100, ios miembros no remunerados de las
Corporaciones Públicas, los trabajadores de las empresas que al
empezar a regir la Ley 100, estén en concordato preventivo y obligatorio
en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de
protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato,
los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los
pensionados de la misma. La pensión gracia para los educadores de que
trata las leyes 114 de 1913,116 de 1928 y 37 de 1933 y que está a cargo
de la Caja Nacional de Previsión -hoy aún en liquidación» y del Fondo de
Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a ía Caja
en el pago de sus obligaciones pensiónales, la competencia será del
contencioso administrativo de acuerdo con la legislación anterior.
La Corte Suprema de justicia, en sentencia de casación del 6 de
septiembre de 199921, precisó el alcance del derogado artículo 1 ° de la
Ley 362 de 1997,; expediente 12054, indicando no sólo qué se entienden
por diferencias entre los beneficiarios del Régimen de Seguridad Integral
y las entidades que la tienen a su cargo, sino además, que la
competencia para conocer de dichos asuntos empezó a partir de la
vigencia de la norma, es decir, el 21 de febrero de 1997, fecha en que se
hizo la publicación de la ley en el Diario Oficial.
2. Se excluyen también del control ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, algunos actos administrativos que la ley ha asignado su
conocimiento a otro órgano por razones de moralidad, transparencia y
objetividad en la decisión, como ios nombramientos que hace el Consejo
de Estado, cuyo control lo ejerce la Corte Suprema de Justicia, con
fundamento en el parágrafo primero dei

21. Publicada en ía revista Jurisprudencia y Doctrina del mes de noviembre de 1999, pág. 1998.
ASPECTOS GENERALES 57

artículo 149 del nuevo C, C. A, contenido en la Ley 1437 de 2011; y de las


acciones de repetición que ejerza el Estado contra los Magistrados del
Consejo de Estado, caso en el cual conocerá la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, según el parágrafo segundo del citado artículo 149
del nuevo GPACA.
3. Pero respecto de las entidades públicas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, no hay duda que sus contratos son de la
jurisdicción contenciosa, igual que si se trata de hechos o actos
realizados por las encargadas de la prestación de servicios, en el
ejercicio de las prerrogativas que les confiere ia ley como a las demás
entidades públicas, -típico desarrollo de función administrativa-, como lo
es para la enajenación forzosa de bienes, el uso del espacio público, ia
imposición de servidumbres, ia ocupación temporal de inmuebles, actos
necesarios para la prestación del servicio (artículo 33 de la Ley 142 de
1994), su control de legalidad corresponde a la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, al igual que los procesos relacionados con la
indemnización de los daños causados en el desarrollo de dichas
prerrogativas. Igualmente, son de la justicia contenciosa, como ya lo ha
clarificado la jurisprudencia22, el conocimiento de ios actos de las
entidades relacionados con el corte, suspensión o facturación dei
servicio.
Lo anterior, es compatible con ia nueva regulación traída por la Ley 1437
de 2011 pues en el artículo 104 se consagra una regla general sobre
responsabilidad en el numeral 1o que somete la responsabilidad
extracontractuai de todas las entidades públicas a! contencioso
administrativo al indicar que conoce de todos los procesos «relativos a ia
responsabilidad extracontractuai de cualquier Entidad pública, cualquiera
que sea el régimen aplicable «que, en nada choca con la materia de
competencia estipulada en la Ley 142 de 1994.
4. Así mismo, no son susceptibles de impugnación ante la Jurisdicción
Contenciosa el contenido de los acuerdos populares, aquellos que toma
la comunidad en virtud de una consulta popular. Sin embargo, conforme
con el artículo 20 de la Ley 42 de 1989, tales actos pueden ser
impugnados por vicios en su trámite.

22, CONSEJO DE ESTADO, Expediente S-701, sentencia dei 23 de septiembre de 1997.


58 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

5. Es de! caso advertir, que se excluyen, igualmente, las conductas


delictivas de los funcionarios, aunque ellas hayan sido producidas en
cumplimiento de funciones administrativas, pues en estos casos, el
funcionario es investigado por las autoridades penales competentes
atendiendo ai tipo de delito cometido.
Actos de potestad discrecional
Los actos de potestad discrecional quedan sometidos al control jurisdiccional por
razones de ilegalidad, pero no por razones de mérito que miran la oportunidad o
la conveniencia de la decisión, aspecto que corresponde a la naturaleza de la
Administración, cuya oportunidad y conveniencia sólo dependen de quien toma
la decisión, al contrario de lo que ocurre con los actos de potestad reglada. En
este sentido, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 señala que la decisión
discrecional debe ser adecuada a ios fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa,
Pero es importante precisar que, en estricto sentido, no hay actos discrecionales,
pues la Administración está limitada por regias de derecho que le señalan la
competencia, la forma, el procedimiento y el fondo. La oportunidad y la
conveniencia son el marco de libertad del funcionario. Por tanto, el control se
ejerce en los aspectos que no se refieren a ia oportunidad y conveniencia, vale
decir, sobre la legalidad y no ei mérito, pues la discrecionaíidad es propia de la
actividad administrativa. Por lo cual, las previsiones del artículo 44 deí nuevo
CPACA (L. 1437/11) que señala que el acto discrecional debe ser adecuado a
los fines de la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa, son
pautas que el funcionario debe observar ai expedir el acto, respetando,
igualmente, las normas de la competencia y de la forma.
De allí, que la doctrina extranjera23 considere que la actuación administrativa es
más o menos reglada y más o menos discrecional. Ello es así, porque en
Derecho Administrativo no existe la actuación discrecional o reglada absoluta o
pura.
El acto de potestad discrecional es aquel en el cual la Administración frente a un
supuesto tiene libertad para actuar, es decir, puede tomar la

23, FLORES DAPKEVICiUS, Rubén. Manual de Derecho Público. Tomo ü. Editorial IB de i Montevideo - Buenos Aires. 2007.
Pág. 159.
ASPECTOS GENERALES 59

decisión o no tomarla atendiendo a su arbitrio, elige un comportamiento, que


miradas las condiciones particulares del asunto que ha de resolver, considera
que es la que más conviene al interés general, que es el que mueve su actuar.
La discrecionalidad de la Administración se manifiesta principalmente en la
actividad de policía, propia del mantenimiento del orden; pero en ella, cuando se
llegue a tomar la decisión, la misma debe guardar proporcionalidad entre los
hechos que le sirven de causa y a ios fines que persigue la norma; su
desbordamiento, genera responsabilidad de quien así actúa24.

Actos de Gobierno o Políticos

En contraposición a ios actos de gestión, son aquellos actos donde el funcionario


maneja la vida de relación del Estado con sus circundantes; obedece al manejo
de las relaciones internacionales, actos en los cuales el Presidente de la
República maneja cierta discrecionalidad que le permite desenvolverse en el
mundo de la diplomacia.

En la doctrina también se considera acto de gobierno aquel que regula la


relación entre los demás órganos del poder. Los actos políticos o de gobierno no
admitían una definición, pero por sus características no estaban sometidos al
control jurisdiccional.

GEORGES VEDEL25, al hablar de la teoría de los actos de gobierno y su


desaparición, manifiesta que «los actos de gobierno sustraídos a todo recurso
contencioso, tanto judicial como administrativo, son los que figuran en una lista 1»
-y expresa a título de ejemplo este autor- «los actos relativos a las relaciones del
parlamento con el gobierno, a las relaciones internacionales, a los hechos de
guerra, los decretos de gracia y las medidas de orden interior según algunos
autores».

En el derecho colombiano, los actos de gobierno tenían control, pero el Decreto


01 de 1984 dijo que eran acusables únicamente por vicios de forma, expresión
ésta que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 15 de noviembre de 1984, permitiendo que su control sea total.

24. Ver GIRALDO CASTAÑO, Oscar Aníbal Derecho Administrativo General Séptima edición. Ediciones Abogados Librería,
pág. 139.
25 VEDEL, Georges. Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Aguílar. 1980. pág. 253.
60 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El Decreto 2304 de 1989 ya trajo en forma expresa que los actos políticos o
de gobierno podrían ser juzgados por la Jurisdicción Contenciosa, fórmula
que se ratificó por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y, recientemente, por el
artículo 1o de la Ley 1107 de 2006, en el que se incluyen tales actos como
acusables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Con todo, dichas discusiones quedan definitivamente superadas según lo


dispuesto en el numeral 5o del inciso 2o del artículo 104 de la Ley 1437 de
2011 a cuyo tenor se lee que «la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo [...] igualmente conocerá de [los] procesos [que] se originen
en actos políticos o de gobierno». Con lo cual, los actos políticos o de
gobierno, hoy por hoy, siguen estando sometidos a un control íntegro de
legalidad.

Finalmente, están excluidos, por disposición del numeral 3o del inciso


segundo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, los conflictos relacionados
con los contratosicelebrados por las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios en que no se hayan incluido cláusulas exorbitantes.
Ya no importa si contiene cláusulas exorbitantes, basta que en ellos «se
incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes».
II ^RB Título

E S U P U E S TO S:" P R Q
G

Concepto
Los presupuestos procesales constituyen el mínimo de requisitos para la
rituación válida y regular del proceso Contencioso Administrativo y que
determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con
una sentencia.

Los presupuestos procesales se suelen clasificar en tres grupos 26: los que tienen
que ver con la acción, los que miran al procedimiento y los que se relacionan con
la demanda.

Los presupuestos procesales deben ser mirados por el juez al momento de hacer
la admisión de la demanda, momento en que se hace el estudio de los aspectos
formales; la ausencia de alguno de ellos puede generar una decisión inhibitoria.

En ia doctrina general se indican como presupuestos procesales los siguientes:

1) Agotamiento de los recursos en ia actuación administrativa.


2) Que ia acción no haya caducado.
3) Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.
4) Demanda en forma.
5) Competencia del juez.
6) El pago previo27.

Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009 debe tenerse como un nuevo
presupuesto procesal, la conciliación prejudicial, la cual si bien

26, BETANCUR JAR AMULO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, 4a. Edición. Bogotá: Seña! Editora. Pág. 112.

27. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ver sentencia de 25 de juiio de 1991 sobre inexequibiiidad parcial de! artículo , 140 del
C.C.A.
62 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

no se exige para el ejercicio de todas las acciones tramitadas ante la


Jurisdicción Contenciosa, sí lo es, y de manera obligatoria, en ciertas
acciones28. Precisamente, la Ley 1437 de 2011 exige la celebración de la
audiencia prejudicial en los asuntos en que se discuten aspectos de índole
patrimonial como lo son las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y contractual (artículo 161 del CPACA).

Los presupuestos procesales se diferencian de los denominados


presupuestos materiales en que éstos se relacionan con la sentencia de
fondo, como lo son, por ejemplo, la legitimación en la causa y el interés para
obrar, cuya existencia en el proceso es necesaria para que pueda proferirse
una decisión de mérito.

Tanto los presupuestos materiales como los presupuestos procesales tienen


una incidencia directa en la culminación exitosa del proceso, pero el uno no
supone la existencia del otro. Así, por ejemplo, es factible que el juez
encuentre al momento de admitir la demanda que existe el presupuesto
procesal que permite ser parte en el proceso, pero al momento de decidir de
fondo encontrar que esa parte no está legitimada para derivaren su favor la
pretensión que reclama frente a la otra, razón por la cual concluye con la
existencia de la falta de legitimación en la causa y con un fallo que deniega la
pretensión solicitada. En el nuevo CPACA el juez de oficio o petición de parte
debe analizar y decidir sobre la falta de legitimación dentro de la audiencia
inicial (art. 180), teniendo en cuenta, además, que debe tomar las medidas de
saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias y sanear todos los
vicios que existan hasta ese momento. En este sentido el nuevo CPACA
dispone que «agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de
legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que
se trate de hechos nuevos, no se podrán alegaren las etapas siguientes» (art.
207).

28. Ley 270 de 1996: «Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia conten cios o-adminis tra tiva A partir de la
vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones
previstas en ios artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el
adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial» (artículo introducido por la Ley 1285 de 2009, art. 13).
PRESUPUESTOS PROCESALES 63

Consecuencias de su omisión y oportunidades para su control


El control del dumplimiento de los requisitos necesarios para configurar los
presupuestos procesales, en primer lugar, se realiza al momento de la admisión
dé la demanda por parte del juez, quien, mediante auto susceptible del recurso
de reposición, ordenará la inadmisión de la misma en el evento de haberse un
presupuesto susceptible de ser saneado, e indicará los defectos que padece
para que sean corregidos por el actor en el término eje diez (10) días (art. 170
del C.C.A); en el anterior Código Procesal el término era de cinco días, el cual
resultaba asfixiante para que el actor pqdiera dar cumplimiento a las exigencias
del auto. Por el contrario, si el presupuesto procesal omitido no es susceptible de
ser saneado, como por ejemplo, que la acción haya caducado, que no se hayan
agotadlo los recursos en la actuación administrativa siendo obligatorios o que no
se haya adelantado el requisito de ia conciliación prejudicial parja demandar en
determinadas acciones, el juez deberá proferir un auto de rechazo de la
demanda, conforme con el artículo 169 del C . C . A .

En segundo lupar, de no advertir el juez tales defectos, ie'corresponde a la parte


demanjdada ejercer ese control mediante el recurso de reposición contra el auto
que admitió la demanda (art. 242 del C.C.A), con ei fin de que el juez lo revoque
y proceda a inadmitir o rechazar la misma, dependiendo (jel requisito alegado
como omitido. Valga anotar, que e! recurso de reposición contra el auto
admisorio de la demanda debe interponerse djentro de los tres días siguientes a
la notificación de esa providencia y no incurrir en el error de algunos, de hacerlo
durante el término de la fijación en lista del proceso, con la pérdida de la
oportunidad procesal para i|a parte.

En el anterior C.C.A., la improcedente del incidente de excepciones previas, por


regla general en eí proceso contencioso, le permitía a ia parte demandada alegar
tales defectos u omisiones en la contestación de la demanda en la cual se le
permitía proponiendo las excepciones de fondo que fueran del caso, las cuales
se resolverían en la sentencia, conforme con el artículo 164 de dicho Código. La
contestación de la demanda debía llevarse a cabo dentro del término de la
fijación en lista, como lo señala el numeral 5o del artículo 207 del C, C. A., fijación
que desapareció en ei nuevo proceso.
64 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En el nuevo Código Procesal son de recibo las excepciones previas, las cuales
deben resolverse dentro de la audiencia inicial por parte del Juez o Magistrado
Ponente, aún de oficio, al igual que debe pronunciarse, para evitar que un proceso
se adelante infructuosamente y con grave afectación de ia economía procesal,
sobre las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta
de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art 180, numeral 6o).
Es importante precisar, que no obstante lo anterior, la parte demandada o el
Delegado del Ministerio Público en el proceso, podrán, en cualquier estado del
juicio, siempre que se trate de hechos nuevos que no pudieron sanearse en la
etapa procesal que haya culminado, proponer algunas de las causales de nulidad
consagradas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil 29, siempre que
tengan el carácter de insaneables, como lo son: la falta de jurisdicción, numeral 1 o
del artículo citado; falta de competencia funcional, numeral 2 o de la misma
disposición; cuando se presente alguno de los tres eventos contemplados en el
numeral 3o del mismo artículo, esto es, cuando el juez procede contra providencia
ejecutoriada del superior, revive un proceso lealmente concluido o pretermite
íntegramente la respectiva instancia, o finalmente, cuando la demanda se tramite
por proceso diferente al que corresponde, numeral 4o de la misma disposición
(disposición esta última que desaparece en el nuevo estatuto procesal). Lo
anterior, con sustento en el párrafo último del artículo 144 del C. P. C., las cuales
se resolverán mediante auto interlocutorio, previo traslado a la parte contraria de la
nulidad promovida.
Por su parte, el juez, conserva la facultad de declarar de oficio dichas nulidades
insaneables en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, según el
artículo 137 del CGP y que se regula en el artículo 145 del C. P. C.
No se puede olvidar que cada etapa del proceso debe culminar con el
cumplimiento de un deber por parte del juez, quien tiene el control de legalidad de
las actuaciones del proceso y quien de oficio o petición de parte debe sanear y
decidir sobre los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de
hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes (artículo 207 dei
C.C.A).

29. El artículo 140 es reemplazado por el artículo 133 del C.G.P, el cual empieza a regir en el ano 2014.
PRESUPUESTOS PROCESALES 65

Y, en cuarto lugar, si el proceso llega hasta la sentencia, el juez se vería avocado


a aplicar la sanción más grave, cual es dictar una sentencia inhibitoria en caso de
ausencia de un presupuesto procesal de connotada relevancia, como lo sería ia
caducidad de la acción, la falta de agotamiento de vía gubernativa o la falta de!
requisito de la conciliación prejudicial.

Desde luego, dada la primacía del derecho sustancial sobre la mera formalidad
(art 228 C.N), habrá eventos en los que el juez deberá, acudiendo a una
interpretación racional de las probanzas dei proceso, desechar la decisión
inhibitoria.

No tiene ninguna presentación, ni existe una verdadera justicia material, cuando,


por el cuito a las formas, se desgaste todo el aparato de ía justicia y se haga
incurrir en una serie de gastos a los intervinientes del proceso, para concluir en
una decisión que no resuelve el extremo propuesto, no dice el derecho que
corresponde a cada uno. Es una aspiración universal, a la cual nos adherimos,
que las decisiones, cuando exista plepa identificación de los titulares de los
derechos y se haya probado la existencia de estos a su favor, se declaren en ia
sentencia, aunque el proceso haya adolecido de algunos presupuestos procesales
que en la práctica actual infaman la Administración de Justicia. Las sentencias
inhibitorias deben evitarse, obligación que existe para todas ias actuaciones
administrativas, ya que la Ley 1437 de 2011, en eí artículo 3 o al hablar de los
principios30 establece ía obligación del funcionario de remover los obstáculos que
las generan.

30. Artículo 3o, numeral 11: «En virtud dei principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su
finalidad y, para ei efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias...»
CAPÍTULO 1

Agotamiento DE recursos EN LA actuación


. ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA-

Aclaración terminológica
El nuevo Código Contencioso reguló el procedimiento administrativo en e! Título
III y, en el Capítulo Vi, desapareció la denominación de ios Recursos en la
Actuación Administrativa, expresión clásica para identificar los recursos contra las
actuaciones de la administración, y simplemente denominó dicho capítulo como
«Recursos», por lo cual en el futuro se debe hablar de recursos en el
procedimiento administrativo o recursos en la actuación administrativa. Ei nuevo
Código, Ley 1437 de 2011 moderniza la terminología al desaparecer la expresión
vía gubernativa, pero difícilmente desaparecerá del lenguaje procesal, donde ios
tratadistas seguramente incurriremos en su expresión.
Por eso este capítulo de la obra se denomina ahora agotamiento de los Recursos
en la Actuación Administrativa y no agotamiento de la vía gubernativa.
El agotamiento de los recursos en la actuación administrativa es un presupuesto
procesal necesario para poder acudir a la vía jurisdiccional, consagrado en eí
artículo 135 del C.C.A. derogado y en el artículo 161, numeral 2 o, al exigir como
requisito de procedibilidad para la demanda del acto particular, que se hayan
ejercido y decidido los recursos que sean obligatorios contra eí mismo.
La denominada Vía Gubernativa31 estaba constituida por todos ios trámites que se
siguen ante la administración para que ésta revise sus

31. Como sinónimo devía gubernativa se utiliza ia expresión vía administrativa por cuanto su trámite se cumple ante la misma
Administración; sin embargo, no toda actuación ante la Administración hacía parte de la vía gubernativa o administrativa,
sin embargo, no toda actuación ante la Administración hace parte de los recursos en la Actuación Administrativa; debe
entenderse por tal, únicamente el conjunto de actuaciones que se cumplen ante la Administración con posterioridad a la
decisión definitiva que adopta aquélla y sobre ia cual los administrados que se encuentran inconformes con ella adelantan
los pasos requeridos para propiciar ¡a expedición de un nuevo pronunciamiento de la Administración que modifique,
revoque, adicione o aclare ¡a primera decisión.
68 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

propios actos, reflexione sobre su decisión y, si es del caso, los modifique,


adicione, aclare o los revoque, concepto que es aplicable a los recursos de la
actuación administrativa.

Mediante la utilización de los Recursos en la Actuación Administrativa se le


permite a ios administrados el control jurídico de la actuación de la Administración,
cuando consideren que con ella el Estado ha infringido el orden jurídico a que
debe estar sometido para el ejercicio de la misma y que, por ende, se les ha
causado un perjuicio. Con el ejercicio de los recursos en la actuación
administrativa, o administrativa, se le da la primera oportunidad jurídica a los
administrados para que busquen el restablecimiento de sus derechos, sin que
tengan que acudir a la vía jurisdiccional para ejercer su control mediante la
utilización de las acciones contenciosas.

El artículo 50 del Decreto extraordinario 01 de 1984 indicaba que los recursos


procedían por reglajgeneral, frente a los actos que ponen fin a las actuaciones
administrativas; el artículo 74 ahora simplemente señala que por regla general,
contra «los actos definitivos», y procede a enumerarlos, siendo más técnica la
denominación de acto definitivo que es el resultado final de la actuación, concepto
que excluye la actuación intermedia.

Requisito de la decisión previa


En Colombia, al igual que en algunos otros ordenamientos, se exigía, para poder
citar a la Administración ante los tribunales, en ejercicio de las acciones, salvo en
la de Reparación Directa, que antes se hubiera obtenido un pronunciamiento, una
decisión de aquélla sobre el asunto en forma expresa o ficta.

Con la entrada en vigencia dé la conciliación (Ley 23 de 1991), que permite la


solución rápida de los conflictos, y más concretamente con el Decreto 173 de
1993, se podía citaría la Administración para que, sin acudir al ejercicio de los
recursos en la actuación administrativa, en ei despacho del Procurador Delegado
ante el Tribunal Administrativo, se llevará cabo la conciliación que, si se
concretaba, debía aprobar dicho órgano judicial.

Con la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 446 de 1998, que modificó el
artículo 61 de la Ley 23 de 1991, la conciliación prejudicial sólo tiene lugar cuando
no procede la vía gubernativa (Recursos en la
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN IA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUBERNATIVA- 69

Actuación Administrativa) o estuviere agotada, prescripción que se reitera por el


Decreto 1716 de 2009, reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 32 y
continúa vigente.

Pero, existe un criterio general de que el agotamiento de los Recursos en la


Actuación Administrativa no corresponde exactamente a lo que en la
jurisprudencia francesa se conoce como «la decisión préaleable», en cuya virtud la
Administración Pública no puede ser llevada a juicio contencioso, si previamente
no se le ha requerido por parte dei administrado una decisión sobre la pretensión
que se propone someter al juez. En Costa Rica 33, por ejemplo, es condición sine
qua non que antes, la Administración, por conducto del abogado de la Entidad
emita su concepto al respecto y su ausencia genera sentencia inhibitoria.
El privilege du préaleable, expresan EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y
TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, no sólo Impide que se cite a la Administración
ante ei juez sin que previamente ésta no haya decidido sobre el punto, sino que
refuerza el privilegio de la ejecutividad' o ejecutoriedad del acto que permite que
pueda hacerse cumplir por sus propios medios sin tener que acudir ante el juez34.
Pero, el privilegio de ia decisión previa no es la regia en Colombia, como sí lo es
en Francia; aquí únicamente se exige cuando se trate de ¡a expedición de un acto
administrativo definitivo, individual y concreto que afecte los intereses deí
administrado, caso en el cual, si el afectado pretende reclamar, debe agotar los
Recursos en ía Actuación Administrativa 35 como requisito previo para demandar
(artículo 161,1 del nuevo CPACA).
Argentina adoptó el requisito de ía decisión previa para todos los casos en el año
1900, mediante la Ley 39.522, distinguiendo si el evento que daba lugar al reclamo
se había originado en una actuación de la Nación

32. Decreto 1716 de 2009, artícuio 2o, parágrafo 3o: «cuando la acción que eventuaímente se llegare a interponer fuere la de
nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía
gubernativa o cuando ésta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma,
ante‘e¡ conciliador».
33. Ver conferencia en Sa celebración del biceníenario del Consejo de Estado francés. Historia y perspectivas de ¡a
jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina. El control jurisdiccional de la administración en ios Estados
Centroamericanos, El caso de Costa Rica. Alvaro Fernández Silva. Ed. Temls 1999, pág. 183.
34. Ver en el mismo sentido a los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Editorial Civitas. 1995. Pág. 491 y ss.
35. La Ley 640 de 2001 estableció la audiencia de conciliación previa como requisito de procedibiíidad para el ejercicio de ia
acción contenciosa.
70 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

como persona de derecho público, caso en el cual se requería venia legislativa


para demandar; si había actuado como persona privada, se necesitaba de la
reclamación previa ante la Entidad. Según DROMI, en 1932 se modifica el
régimen «y se suprime en todos los casos el requisito de la venia legislativa
previa, dejando subsistente el recaudo de la reclamación administrativa previa. La
jurisprudencia pretoriana comienza a admitir excepciones a la reclamación previa,
dando lugar a la demandabilidad directa»36.
Los Recursos en ia Actuación Administrativa en el sistema colombiano
únicamente proceden contra los actos administrativos creadores de situaciones
individuales o concretas y que tengan el carácter de definitivos (artículo 74 C.C.A),
por lo cual no puede proponerse contra los actos generales o regías, ni contra los
actos de trámite o preparatorios.

¿Quiénes deben agotar los Recursos en la Actuación


Administrativa?
Los Recursos en la Actuación Administrativa deben ser agotadas por todas las
personas que pretendan acudir a ia Jurisdicción Contenciosa Administrativa a
demandar un acto de carácter definitivo, individual o concreto, expedido por la
Administración y que les vulnera su derecho, conforme con el artículo 161,
numeral 2o del C. C. A. Por tanto, dicho presupuesto debe ser acreditado, no sólo
por los particulares, sino también por las entidades públicas cuando se encuentren
en la misma situación.
En efecto, si una Entidad pública fuera afectada con el acto administrativo dictado
por otra, por ejemplo, se le niega una licencia para construir una carretera o una
represa, aquélla en primer lugar, tiene la oportunidad de ejercer los Recursos en la
Actuación Administrativa para lograr un nuevo pronunciamiento de ésta en la que
obtenga una adición, aclaración, modificación a la decisión inicial, es decir, está
obligada a ejercer dichos recursos como cualquier particular, como requisito
necesario para poder instaurar la posterior demanda jurisdiccional.
Desde luego, la Entidad pública puede también demandar sus propios actos, en
acción de íesividad, cuando los mismos no puedan ser

36, DROMÍ, José Roberto. ES Procedimiento Administrativo. Buenos Aires; Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 94-95.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 71

derogados o revocados (artículo 97 C.C.A) por ella misma, pero en este caso no
está obligada a agotar los Recursos en la Actuación Administrativa, pues este
control jurídico se otorga a los administrados o afectados con la decisión que
adopta ía Administración en el ejercicio heterónomo de su voluntad. Ella no tiene
que acudir ante sí misma a solicitarse que aclare, adicione, revoque o modifique
sus actos por error; de hecho, la Entidad puede corregir sus actos cuando existan
yerros que lo determinen y también puede modificarlos, respetando las normas
relativas a los actos individuales (art. 45). Es importante tener en cuenta que el
acto producido por medios ilegales ocurrió por medios ilegales o fraudulentos la
entidad puede demandarlo sin acudir al procedimiento previo de conciliación y
deberá solicitarle al juez ia suspensión provisional del mismo.

¿En cuáles acciones se requiere el agotamiento de los Recursos en


la Actuación Administrativa?
El artículo 135 del C.C.A modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989,
exigía ei agotamiento de la vía gubernativa únicamente para ios actos de
contenido particular, regla que se reitera en el artículo 161, numeral 2 o, cuyo texto
dispone:

«2o. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular


deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la
ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con ia primera
petición permitirá demandar directamente el acto presunto».
Se excluyen, portanto, de esta exigencia, las acciones de nulidad contra los actos
regia o generales que implican la creación de situación jurídica general; las de
Reparación Directa y las Contractuales. En esta última acción hay que precisar,
que cuando se trate de la nulidad de un acto unilateral producido en la operación
administrativa contractual, en principio, no requiere del agotamiento de ios
Recursos en la Actuación Administrativa, por cuanto, de acuerdo con el artículo 77
de la Ley 80 de 1993, contra los actos producidos en ia actividad contractual no
procede sino eí recurso de reposición que no es obligatorio ejercerlo.

No obstante que ni en las acciones de reparación directa, ni en las contractuales,


se está obligado a agotar los recursos ante la administración, existe la posibilidad
de que ésta pueda pronunciarse
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
72

previamente sobre las pretensiones de quien ha de acudir al control


jurisdiccional, mediante la citación que se hace para la conciliación
prejudicial, al despacho de los procuradores delegados ante el juez de la
jurisdicción contenciosa que ha de conocer del asunto debatido,
procedimiento permitido antes por la Ley 23 de 1991 y el Decreto 173 de 1993,
reiterado por la Ley 446 de 1998, artículo 81 y por la Ley 640 de 2001. Y que
ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, es la conciliación
extrajudicial un requisito de obligatorio cumplimiento para poder acudir ante
la jurisdicción contenciosa administrativa, no sólo para el ejercicio de las
acciones de reparación directa y de controversias contractuales, sinoque
además, se extendió para las acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho y de repetición, esta última conforme con el parágrafo 4 o del artículo
2 del Decreto 1716 de 2009 requisito de procedibilidad que se regula en la Ley
1437 de 2011, artículo 161.
Tampoco procede la vía administrativa en las acciones electorales, en las de
revisión de cartas de naturaleza, en las de definición de competencias
administrativas, ni para ejercitar las acciones de tutela, las acciones
populares, la de repetición, la de desinvestidura, ni la de cumplimiento.

La acción de cumplimiento y el agotamiento de los recursos en la


actuación administrativa
En la acción de cumplimiento debe llevarse a cabo una actuación previa ante
laAdministración, mediante la cual el administrado procura obtener un
pronunciamiento de aquélla sobre la aplicación de la ley o del acto
administrativo cuyo cumplimiento se persigue. Es el denominado requisito de
procedibilidad, cuyo cumplimiento es indispensable para que pueda acudirse
ante el juez contencioso para que determine si laAdministración no ha dado
aplicación a la norma invocada y, en consecuencia, le ordene que proceda a
hacerlo (artículo 161,3 del C.C.A).
La constitución en renuencia es el requisito de procedibilidad (Ley 393 de
1997, art. 8). Para que el particular pueda cumplir con el requisito de
procedibilidad, debe solicitarle a la Entidad que incumple la norma oque no la
aplica, para constituir la renuencia, que proceda a darle aplicación a la misma
o que se ratifique en su negativa de no aplicarla. Son los dos elementos a la
vez que debe contener la petición dirigida a la Administración. Si
transcurridos diez (10) días, no se ha obtenido ninguna
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 73

respuesta, se entiende cumplido el requisito y el interesado puede acudir al juez


de lo contencioso administrativo. Es decir, para la renuencia no es necesario que
efectivamente la autoridad se pronuncie, solo se exige que se haya presentado la
petición.
Ei procedimiento brevemente descrito no corresponde a ninguno de ios recursos
en la actuación administrativa, no es una reposición, pues el requisito de
procedibilidad, no implica el ejercicio de ningún recurso contra la decisión inicial de
la Administración, sin que deba obtenerse un pronunciamiento sobre la aplicación
de la norma omitida o que se ratifique en ei no cumplimiento que de alguna
manera ya hubiera expresado, sino que basta con el transcurrir del término.

Recursos en la actuación administrativa

Anotación previa
La ley 1437 de 2011, Código Contencioso Administrativo, regula en el capítulo VI
deí Título II!, los recursos en las actuaciones administrativas, de! cual se suprimió
la denominación que antes se daba de-vía gubernativa para esta materia,
conservando los mismos medios de impugnación que traía el decreto 01 de 1984.
Indica el artículo 74 que «por regía general» contra los actos definitivos proceden
los recursos allí indicados, pero, en cada caso, so pena de nulidad de la
notificación personal37, se deberán indicar los recursos que proceden contra el
acto que se notifica, ya que así expresamente el artículo 67 sanciona esta
omisión, al señalar ios requisitos que «el incumplimiento de cualquiera de estos
requisitos invalidará la notificación». Lo que significa que la falta de indicación de
recursos en el texto de la notificación va impedir que la notificación cumpla su
cometido y, aunque el acto que se pretende notificar no pierde su

37. «ARTÍCULO 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a ía persona debidamente autorizada por e! interesado
para notificarse.
En ia diligencia de notificación se entregará ai interesado copia íntegra, auténticáy gratuita deí acto administrativo, con
anotación de ¡a-fecha y ia hora, ios recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse
y ios plazos para hacerlo.
Eí incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidarála notificación.

Valga anotar que esta norma, además, moderniza la notificación personal de los actos, pues agrega dos formas
adicionales de hacerla: 1, Por medio electrónico, siempre que el interesado acepte y, 2. En estrados, forma esta última
contradictoria y a mi manera de ver inconstitucional, pues el mecanismo que menos conlleva ia notificación personal es la
que se hace en estrados, ya que se realiza en audiencia aún sin la presencia de las personas.
74 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

validez, la iniciación de su eficacia no se cumple, no puede correr el término de


ejecutoria, salvo, como es lógico que esa nulidad se sanee por parte de
interesado mediante la interposición de los recursos que proceden contra eí acto.

Identidad en ei objeto de la vía administrativa y la jurisdiccional


De conformidad con lo dispuesto por el artículo 161, 2 del C.C.A. para que los
particulares puedan acudir ante los organismos de lajurisdicción en lo Contencioso
Administrativo, a solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y
definitivos de carácter particular y concreto, será necesario que se hayan agotado
los Recursos en ia Actuación Administrativa.
Si ia vía administrativa no prospera, habilita al afectado con el acto para acudir a
ia vía jurisdiccional donde debe plantear las mismas peticiones, con los mismos
argumentos o con otros nuevos sobre ei punto de inconformidad que no
modifiquen la petición inicial.
Ei artículo 77 dispone que los recursos deben interponerse por escrito, dentro del
término legal, sin necesidad de presentación personal, por el interesado o su
apoderado, y ser sustentados «con la expresión concreta de los motivos de
inconformidad».
Tal exigencia es importante, pues ante el juez sólo pueden ventilarse ios asuntos
en los que la Administración tuvo la oportunidad de pronunciarse previamente.
Debe haber identidad entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por
parte de ios funcionarios administrativos y ei que finalmente se somete al control
jurisdiccional. Identidad que mira el objeto de ¡a petición, no así ios argumentos
expuestos, los cuales pueden ser ampliados y de hecho lo son para mejorar su
presentación, por lo cual, nada impide que puedan darse en lajurisdicción
argumentos nuevos para defender la misma pretensión, sin cambiar ía petición
que se hizo en los recursos38.
Por el contrario, si en los Recursos en la Actuación Administrativa el interesado no
se refirió para nada a algún componente de ia decisión, la

38. Ver en este sentido. Sentencia agosto 6 de 1995. Ponente: Dra. Ciara Forero de Castro. Exp. S-154. Actor; Financiera
Colpatría.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 75

única conclusión admisible es la de que comparte este aspecto de la voluntad


manifestada por la Administración.

Si el juez tuviera en cuenta en su decisión aspectos no discutidos en los recursos


en la actuación administrativa, estaría desbordando su competencia, generando
una nulidad parcial en ia misma, pues él no puede pronunciarse sino sobre ia
controversia que a ia Administración le fue planteada en sede administrativa y que
es la causa de que el particular haya acudido a la jurisdicción contenciosa, salvo
que en ejercicio de las facultades dei artículo 93, la Entidad proceda a revocar el
acto en lo no pedido. Aspecto diferente constituye ia formulación de la causal de
nulidad invocada ante la administración en ia materia controvertida, pues los
mismos hechos pueden ser constitutivos de falta de competencia de quien produjo
el acto, de expedición irreguiar, de falsa motivación, de desviación de poder o de
violación del derecho de defensa.
Sobre este punto, el Consejo de Estado, en una de sus secciones, consideró que
se pueden pianteartanto en sede administrativa, a través de ios recursos
gubernativos, como en sede judicial, mediante las acciones contenciosas,
cualesquiera motivos de inconforimidad en contra del acto acusado, sin que sea
necesario haberlos planteado previamente ante la Administración. Explicó, por un
lado, que tai exigencia vulneraba los principios del debido proceso y el de debido
acceso a la administración de justicia dei administrado, y, por otro, que la
Administración en el proceso judicial de nulidad respectivo puede ejercer su
derecho de defensa con plenitud39. Sin lugar a dudas, es una decisión que abunda
en garantías para el administrado pero desnaturaliza la obligatoriedad de los
Recursos en la Actuación Administrativa. Cosa distinta es que ios mismos hechos
puedan configurar una causal de nulidad diferente. Esta decisión que constituye
un avance frente a ia evolución del derecho procesal administrativo y que
compagina con el orden constitucional, donde la mera formalidad deja de ser
aplastante frente a la existencia del derecho sustancial (art. 228 CN), pero nos
genera grandes dudas sobre su aplicación.

Los recursos en particular


Ei C.C.A, contempla dos clases de recursos:

39. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Expediente 1995 - 12217. C. R Dr. Rafaei
Ostau de Lafont Pranetta.
76 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1. Ordinarios, que corresponden al de reposición, apelación y el de queja,


éste ligado al de apelación (artículo 74).
2. El mal llamado extraordinario, que es el de revocatoria directa, que puede
solicitarse, excepcionalmente, a falta de recursos ordinarios o por no
haberlos ejercido;
1. Recurso de reposición

Debe interponerse ante el mismo funcionario que expidió el acto para que lo
modifique, aclare, adicione o revoque. No es un recurso obligatorio, por lo
cual se propone si el interesado lo encuentra conveniente a sus aspiraciones.
El carácter facultativo se consagra expresamente en el C.C.A en el artículo 76.
Es el recurso típico frente a los actos de laAdministración, por lo cual, salvo
prohibición expresa, procede contra todos aquellos definitivos e individuales
que dicta la Entidad (artículo 43).
El recurso de reposición, en muchas ocasiones, es el único frente a la
decisión de la Administración, ya sea porque la ley así lo indica o porque se
trata de una decisión tomada por el funcionario de mayor jerarquía en la
entidad, caso en el cual no existiría alguien que pudiera revisar su decisión.
El procedimiento administrativo previsto en la primera parte del Código
Contencioso Administrativo establece, como regla general de las decisiones
administrativas, por la calidad de quien las expide, que sólo tienen recurso de
reposición, como son las de los representantes legales de una entidad
pública de cualquier nivel, o las decisiones de los funcionarios de mayor
jerarquía en cada organismo u Entidad (artículo 74).
Es lógico que si el afectado con la decisión hace uso del recurso de
reposición, aunque sea facultativo, debe esperar la decisión del mismo
mediante acto expreso o presunto. Evento en el cual, la decisión inicial, más
la del recurso, conforman una unidad que debe integrarse al momento de
acudir en demanda ante el juez, por lo cual el artículo 163 del C.C.A, en una
verdadera innovación, entiende que los actos que resolvieron los recursos
también están demandados con el acto principal, a diferencia del Código
anterior que consideraba una indebida individualización de las pretensiones
(artículo 138) el no incluir las decisiones de los recursos,
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA-

io que obligaba al juzgador, al momento de decidir, a proferir un fallo inhibitorio.

2. Recurso de apelación

El recurso de apelación es la excepción; solamente procede cuando ia norma


expresamente lo concede, al contrario de! de reposición y cuando procede debe
haberse agotado para acudir a ía jurisdicción en ejercicio de la acción (artículo 76
del C.C.A). Este recurso puede interponerse directamente o como subsidiario del
de reposición.

Se presenta ante ei funcionario que expidió el acto y se surte ante ei superior


administrativo o funcional de aquél que expidió el acto para que lo aclare,
modifique o revoque. Es un recurso obligatorio, por lo cual, en los eventos en que
proceda contra la decisión expedida por un funcionario, debe proponerse para que
queden agotados los Recursos en la Actuación Administrativa y poderse acudir a
la vía judicial.

Como regia general, no pueden apelarse ias decisiones de quienes son la cabeza
de los organismos o entidades estatales. Ai respecto, ei artícuio 74, numeral 2 o,
dispone que no habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de
Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las
entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los
órganos constitucionales autónomos; ni son apelables aquellas decisiones
proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y
organismos del nivel territorial.

En estos casos, ios Recursos en la Actuación Administrativa se agotan con la


decisión final dei funcionario, salvo que el afectado con el acto que puso fin al
procedimiento administrativo, haga uso del recurso de reposición, evento en ei
cual se puede acudir a la vía judicial con el acto expreso o presunto que So
resuelva.

La apelación puede interponerse directamente y como principal, o


simultáneamente con el de reposición, pero en subsidio de éste.

La anterior regla no rige cuando se trata de los recursos jurisdiccionales (artícuio


181), pues en el proceso contencioso, ios recursos que caben contra una
providencia son todos principales, no pudiéndose proponer uno en subsidio del
otro.
78 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Recuérdese que no existe recurso de recurso, io que impide formular uno nuevo
frente a la decisión que resuelve el recurso interpuesto, salvo que la decisión que
resuelva el recurso interpuesto contenga un aspecto nuevo no debatido, evento en
el cual la misma Administración debe expresar la procedencia deí recurso frente ai
aspecto nuevo de la decisión. Regla desconocida por algunos litigantes o que lo
hacen con la intención de dilatar el proceso, caso en el cual el juez deberá adoptar
las medidas disciplinarias que autoriza la ley.

En materia tributaria, el recurso de reconsideración tiene ia naturaleza de un


recurso de apelación y, por tanto, es necesario agotarlo frente a una liquidación de
revisión para poder demandar judicialmente el acto. Sin embargo, el parágrafo del
artículo 720 del Estatuto Tributario exceptúa de ejercer dicho recurso cuando el
requerimiento especial haya sido «atendido en debida forma», caso en el que se
entiende ocurrido el agotamiento de los Recursos en la Actuación Administrativa y
se puede presentar la demanda judicial directamente.

El requerimiento especial se ha atendido en debida forma cuando se ha dado


respuesta: a) oportunamente, es decir, dentro de los tres (3) meses siguientes a la
fecha de su notificación, b) mediante escrito suscrito por el contribuyente o por
quien tenga la capacidad legal para hacerlo y e) que en dicho escrito se expresen
las objeciones ai requerimiento especial 40. Esta excepción es sólo para las
liquidaciones de revisión y no para la imposición de sanciones.

¿Cuándo no proceden recursos en la actuación administrativa?


Como se expresó, el control de los actos administrativos por actuación
administrativa es restringido, pues no procede contra todos los actos que expide la
Administración. Solamente proceden, en principio, contra los actos de carácter
particular o concreto que sean definitivos (artículo 74), es decir, contra los actos
que le pongan fin a una actuación administrativa, como lo señalaba el anterior
Código Contencioso en su artículo 50, norma que además definía en su inciso
final el acto definitivo.

El artículo 75 del C.C.A señala los casos en los cuales no proceden recursos por
vía gubernativa y mantiene la misma redacción del código

40. CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Sentencia 13.860 del 9 de septiembre de 2004.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 79

anterior, pero suprime la definición de acto definitivo, la cual precisa en el artículo


43 diciendo que dichos actos son ios que deciden directa o indirectamente el
fondo del asunto y agrega la expresión «o hagan imposible continuar la
actuación», con la cual la doctrina describía la naturaleza de aquellos que sin
resolver el asunto de fondo, se convertían en definitivos.
De dicha norma se extrae que no procederán los recursos en ía actuación
administrativa contra los actos de carácter general, como lo serían un decreto
reglamentario, una ordenanza de ía asamblea, un acuerdo del concejo municipal;
ni contra los de trámite, como ei acto que suspende provisionalmente a un
funcionario mientras se adelanta ei proceso disciplinario en su contra; ni contra los
preparatorios o de ejecución. Pero se prevee, igual que en la norma anterior
(artículo 49), la excepción que pueda traer, en cualquiera de esos casos, la misma
ley.
Tampoco proceden los recursos contra los actos que provienen del ejercicio de la
facultad de libre nombramiento y remoción (artículo 2o, inc. 2 o). Sin embargo,
cuando se trate de ia desvincuiación de un funcionario de carrera, se exceptúa la
anterior regla, permitiendo el ejercicio de recursos contra el acto que declara ia
insubsistencia de un funcionario.
En efecto, el artículo 43, numeral 2o de la Ley 909 de 2004 que derogó ia Ley 443
del 11 de junio de 1998, de carrera administrativa, dispone:

«1. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá


declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma
motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como
resultado de la evaluación del desempeño laboral.
2. Contra eí acto administrativo que declare la insubsistencia del
nombramiento procederá recurso de reposición. ...».
Tampoco procede el recurso de apelación contra las decisiones de los ministros,
directores de departamentos administrativos, superintendentes y representantes
legales de las entidades descentralizadas «ni de los directores u organismos
superiores de ios órganos constitucionales autónomos.
Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por ios representantes
legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial»
(artículo 74-2).
80 DERECHO PROCESAL ADMINÍSTRATÍVO

Este texto actualiza la redacción del anterior código, pero no cabe duda que fue
afectada por el diablillo de la escritura ya que la expresión «ni de los directores u
organismos superiores» no son congruentes, pero hay que entender que se trata
de la decisión del superior en el respectivo organismo.

Actos definitivos
Son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, bien porque deciden
directa o indirectamente eí fondo del asunto o porque siendo un acto de trámite 41,
según lo definía eí artículo 50, inciso final del anterior C. C. A, hace imposible
continuar la misma. Al respecto eí nuevo artículo 43 acoge esta concepción
doctrinaria y ajusta la definición en los siguientes términos: «Son actos definitivos
los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible
continuar la actuación».

En este último caso, el acto de trámite se torna definitivo, pues en sí contiene una
decisión que pone punto final a la actuación de ia Entidad, por lo cual es
susceptible de las acciones contenciosas. Según JOSÉ ANTONIO GARCÍA
TREVIJANO42, «lo esencial del acto de trámite es que no es impugnable
separadamente, pero sus vicios se reflejarán en el acto final que es ei recurrible.
Un vicio de forma en ei procedimiento queda reflejado en éste, que lo hará
anulabie y por eso hay que retrotraer el procedimiento al momento procedimentaí
en que se cometió la infracción».

Actos de trámite
Son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el
asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan;
son los que permiten llegar al fin del procedimiento, disponiendo los elementos de
juicio para que la Entidad pueda adoptar la decisión que resuelve ia actuación
administrativa con voluntad decisoria, que es la que está sujeta a los recursos y
acciones de impugnación. Pero, como ya se anotó, existen eventos en los cuales,
ios actos de trámite encierran en sí una decisión, contienen una manifestación de
voluntad que, no obstante tener ia naturaleza de acto de trámite, pone fin a la
actuación,

41. Ver en este sentido a RODRÍGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Octava edición. Santafé de
Bogotá: Editorial Temis. 1995. Pág. 208.
42. GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los Actos Administrativos. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas. 1991. Pág. 192.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 81

hace imposible continuar la misma, concepto doctrinario que adoptó la nueva


disposición (artículo 43).
Los actos de trámite, cuando encierran una decisión, adoptan el carácter de
definitivos y en estos eventos son susceptibles de ser impugnados mediante los
recursos en la actuación administrativa y las acciones contenciosas.
Es más, el carácter decisorio con que se reviste en algunos eventos, ha llevado a
la Corte Constitucional a admitir ia Acción de Tutela contra ellos. Argumenta el alto
Tribunal que los actos de trámite cuando se tornan definitivos, pueden vulnerar
derechos fundamentales y, por lo demás, no son susceptibles de ser
demandados, en principio por lo cual se desprotegería al afectado en su derecho,
máxime en los casos en que la actuación de la administración sea
manifiestamente irrazonable y desproporcionada43.
Como lo expresan EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS RAMÓN
FERNÁNDEZ44, «... Estos actos previos a la resolución -término con que los
autores identifican el acto definitivo- son ios que la ley llama actos de trámite, con
un tecnicismo discutible, puesto que parece aludir a los actos de ordenación del
procedimiento, cuando en realidad incluye también los actos materiales distintos
de los de simple ordenación (informes, propuestas, autorizaciones previas,
aprobaciones iniciales) que preparan la resolución final.... también no obstante, en
los actos de trámite hay decisiones de voluntad (por ejemplo; denegar una prueba,
admitir la condición de interesado de un tercero, recabar un dictamen, etc.)».
Finalmente, hay que decir que frente al acto de trámite no puede ejercerse la
acción contenciosa, tal como lo señalaba el artículo 135 dei anterior Código
contencioso, al hablar de la posibilidad de acudir a la jurisdicción para demandar
«que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso
administrativo, y se restablezca ei derecho del actor, debe agotar previamente los
recursos en la actuación administrativa» lo cual excluye, por tanto, los actos de
trámite. Desde luego, salvo que el acto de trámite se torne en definitivo.

43. Corte Constitucional, sentencia T-1012 del 7 de diciembre de 2010, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.

44. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. cit. Pág. 546.
82 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El artículo 75 expresamente excluye los recursos contra los actos de trámite,


excepto en los casos previstos expresamente, igual que lo hacía el 49 del anterior
C.C.A.
Actos generales
Igualmente el artículo 75 expresa que contra ios actos generales, tampoco
proceden los recursos.
Es importante, sin entrar al estudio de la teoría del acto administrativo, precisar el
concepto de acto administrativo general para evitar equívocos. Es la manifestación
de voluntad en ejercicio de la función administrativa que crea situaciones jurídicas
impersonales o abstractas. Aquellos donde el sujeto destinatario del acto no se
puede individualizar.
Desde un punto de vista negativo, podemos decir que no es la pluralidad de
personas a que se refiera un acto lo que lo convierte en acto administrativo
general, sino el hecho de que los destinatarios del mismo sean indeterminados;
por el contrario, si se pueden determinar los sujetos a quienes se dirige, afecta o
vincula el acto, éste es de contenido particular. Así, por ejemplo, el acto que
ordena la no continuación de clases en un colegio determinado, es un acto
individual, pues afecta aquellos niños que estaban adelantando sus estudios en la
institución, plenamente identificables, aunque los afectados son plurales.
Actos de ejecución
El artículo 75 también trae expresamente que contra los actos de ejecución,
tampoco proceden los recursos.
El acto de ejecución es aquefen el cual la autoridad realiza ias actividades
necesarias para cumplir las órdenes contenidas en ei acto administrativo o en otra
norma superior, como es ei caso del acto que comunica la decisión.
El acto de ejecución, no es impugnable, salvo que la ley lo autorice o que él
mismo contenga una decisión que no corresponda con la ejecución que pretende
llevar a cabo, o que su contenido se refiere a decisiones en otros aspectos de la
administración; portante, contra un simple acto de ejecución no proceden los
recursos de la actividad administrativa, ni puede ser objeto de acción judicial45.

45. Consejo de Estado. Sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 1998-03685-01 (20407); Sentencia dei 26 de marzo
de 2009, expediente 1999-00414-01.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -IA VÍA GUBERNATIVA- 83

¿Cómo se proponen los recursos?


Para que puedan proponerse los recursos en la actuación administrativa, es
necesario que se den ios siguientes supuestos, consagrados igualmente en ia
nueva normatividad:
1. Que la decisión administrativa admita el recurso, pues si el acto no consagra
su posibilidad o está prohibido expresamente, no es necesario agotar los
recursos en la actuación administrativa. Se precisa que el nuevo C PACA
establece la obligación de indicaren el acto de notificación, so pena de
invalidez de ia misma, cuáles recursos proceden contra el mismo (artículo 67).
2. Que sea el afectado con la decisión quien interponga el recurso, ya que para
la procedencia de los recursos de reposición y apelación, debe existir
legitimación para interponerlo, sea que lo formule directamente, pues no se
requiere estar asistido por apoderado, o que lo haga por conducto de un
profesional del derecho. Obviamente, también puede hacerlo un tercero
mediante ia figura de ia agencia oficiosa, caso en el cual el tercero debe
acreditar la calidad de abogado en ejercicio y garantizar mediante
cauciónKque aquél por quien obra ratificará su actuación en el término de dos
(2) meses, término que en el anterior C.C.A, era de tres meses (artículo 52).
Si transcurrido ese término no se ha ratificado, se entiende ocurrida ía
perención y se hará efectiva la caución y se archivará el expediente (artículo
77).
3. Oportunidad. Que se haga uso de uno u otro recurso, por escrito, en la
diligencia de notificación personal o dentro de los diez (10) días siguientes a
ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación,
según el caso (artículo 76). El nuevo código amplió el término para interponer
los recursos, el cual era de (5) cinco días, con lo cual el interesado tendrá una
mayor oportunidad para fundamentar su defensa. Esta misma norma trae la
previsión frente los actos presuntos, los cuales pueden ser impugnados en
cualquier tiempo, norma que armoniza con ia posibilidad de demandarlos que
tampoco tiene caducidad. Pero si se hizo uso de ia acción judicial, no puede el
interesado impugnar ante ia administración el acto presunto.
Sin embargo, ía norma es contradictoria con lo dispuesto en el artículo 77,
que señala «por regla general los recursos se interpondrán por
84 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

escrito...»,lo que significa que no siempre tienen que ser por escrito, sino que
pueden interponerse también en forma verbal, lo cual es factible cuando el
acto administrativo se adopta en audiencia (artículo 67,2), evento en e! cual, si
es reposición se debe resolver allí mismo, pero si es ei de apelación, habrá
que suspender ía actuación para que lo resuelva el superior.
4. Que el escrito que contenga el recurso se presente personalmente, salvo que
ei recurrente haya sido reconocido en la actuación (artículo 77, inciso 1 o). Ese
requisito de presentación personal debió haberse suprimido y quedó como un
rezago del anterior Código, pues de un lado opera la buena fe délos
particulares en todas las actuaciones y, do otro, la misma norma atrás citada
habla de que el recurso se puede presentar por medios electrónicos, caso en
el cual el requisito de la presentación personal queda sin efecto,
adicionalmente la ley anti trámites, artículo 24, presume la autenticidad de la
firma de los particulares. Ahora, la norma no dice que es «haber sido
reconocido durante la actuación», lo que deja un vacío. Habrá que entender
por tal el hecho de que el interesado haya participado de alguna manera en el
trámite que culminó con la decisión que se impugna.
, El escrito debe contener la sustentación de los motivos de inconformidad en
forma precisa; igualmente indicar ia identificación del recurrente, señalando el
sitio o dirección donde recibirá ias notificaciones y la dirección electrónica, si
desea ser notificado por este medio.
5. Que se presenten ante effuncionario que expidió el acto, salvo en ei recurso
de queja, distinguiendo que la reposición se propone ei recurso ante el mismo
funcionario que expidió ei acto y en ia apelación, ante el superior.
Si el funcionario competente no recibe el recurso podrá presentarse ante el
Procurador Regional o ante el Personero Municipal, quienes ordenarán
recibirlos y tramitarlos, e imponer las sanciones correspondientes, si a ello
hubiere lugar.
6. Que se trate de un acto definitivo, es decir, que le haya puesto fin a la
actuación administrativa, pues no proceden recursos contra los actos de mero
trámite, salvo que éstos sean de aquellos que impidan continuar con la
actuación.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 85

7. Que se relacionen las pruebas que se pretendan hacer valer. Sobre este
aspecto, es bueno precisar que las solicitudes de pruebas en el trámite del
recurso de reposición no obligan al funcionario, quien decide de plano, pero
eventualmente, a su criterio, podría practicarlas, pues ello simplemente
redundaría en beneficio de la transparencia y en el respeto del derecho de
defensa del particular. Si las pruebas están en poder del recurrente debe
aportarlas, de lo contrario, solicitar que decreten las que sean del caso.
8. Pago de lo debido. E! C.C.A anterior exigía acreditar el pago o el
cumplimiento de 1o que el recurrente reconoce deber, y garantizar el
cumplimiento de la decisión por parte de quien recurre; en los eventos en que
la ley ordene el pago previo de la suma debida o ia garantía del mismo, como
en el caso de multas, impuestos o contribuciones. El nuevo Código suprimió
esta exigencia, en forma expresa al señalar: «para ei trámite del recurso el
recurrente no está en la obligación de pagar la suma que ei acto recurrido le
exija. Con todo, podrá pagarlo que reconoce deber» (artículo 77, inciso final).
Rechazo de ios recursos
La ausencia u omisión de los requisitos mínimos de presentación que
corresponden a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 77, es decir, ia identificación
plena del recurrente, presentarlo dentro del plazo legal y la sustentación precisa,
en el escrito que contenga el recurso, dará lugar al rechazo del mismo por parte
dei funcionario, permitiendo la ejecutoria de la decisión. Sin embargo, cuando el
recurso rechazado sea ei de apelación, el interesado puede interponer el recurso
de queja. Es decir, el rechazo del recurso de reposición, no admite ninguna
impugnación, pues no se prevé ningún recurso contra la decisión en este sentido
(art 78 C.C.A); por su parte, el recurso de queja, en este caso, es para que el
superior revise si se cumple con los requisitos de admisión deí de apelación, caso
en el cual, si éste tampoco ios encuentra ajustados, rechazará el recurso.
La práctica administrativa ha sido laxa en la exigencia de estos requisitos y
simplemente ha dado trámite a los recursos cuando la ausencia de cualquiera de
ellos no le impide el pronunciamiento, aspecto que es importante en la moralidad,
transparencia e imparcialidad que deben rodear sus decisiones, lo cual se espera
que ocurra con la vigencia del nuevo Código.
86 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Recursos frente a ios actos presuntos

Frente a ios actos fictos, los recursos podrán instaurarse en cualquier tiempo
(artículo 76 C.C.A), con un solo límite y es que el recurrente no haya «acudido
ante el juez, expresión que significa que no haya presentado demanda, ampliando
así la posibilidad de respuesta de la administración.

En este caso se trata del actoipresunto resultante del silencio frente a la petición
inicial, evento en el cual hay que recordar que en el C.C.A anterior, la
Administración tenía la posibilidad de pronunciarse sobre ella hasta antes de que
el particular hiciera uso del recurso (artículo 40 del C.C.A), en cambio ahora es
hasta la demanda ante el juez.

De otro lado, es bueno recordar, como ío ha dicho la jurisprudencia de la Corte


Constitucional y del Consejo de Estado, que la Administración no puede
escudarse en la ocurrencia del Silencio Administrativo para no dar repuesta al
Derecho de Petición, derecho fundamental que se protege mediante el
mecanismo apropiado de la Tutela.

Lo anterior significa que ya no es necesario esperar ia ocurrencia del silencio


administrativo procesal, pues en el C.C.A derogado, el mismo artículo 135
consagraba que «la demanda para que se declare la nulidad de Un acto particular,
que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del
actor, debe agotar previamente los Recursos en la Actuación Administrativa
mediante acto expreso o presunto por silencio negativo».

Tal estipulación obligaba a que frente al acto presunto que proviene de la petición
inicial, había que proponer los recursos que la ley consagre para la misma en ei
evento de que la Administración se hubiera pronunciado expresamente y siempre
que sean recursos obligatorios y si transcurrían más de dos meses sin que se
diera la manifestación expresa de la Administración sobre el recurso interpuesto,
quedaba abierta la vía jurisdiccional para demandar los actos presuntos derivados
de la petición inicial y del recurso, que ambos conformaban una unidad y debía
integrarse al identificar ei acto complejo (artículo 138) para que ei juez no se viera
obligado a proferir una sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la
demanda.

Esa era la razón por la cual la Ley 446 de 1998 en el artículo 44, que modificaba el
artículo 136 del Decreto 01 de 1984, precisaba que «ía
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUBERNATIVA- 87

acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá


interponerse en cualquier tiempo».

Con esta disposición quedaba sin efecto la expresión que traia el artículo 135
indicando que el silencio negativo, en relación con la primera petición,
también agotaba la vía gubernativa, pues en el derecho procesal colombiano,
el silencio negativo frente a esa primera petición no la agotaba, ya que la
reforma dei Decreto 2304 de 1989 a la estructura de los artículos 40 y 60 del
Decreto 01 de 1984, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 20 de junio de 1990, manteniendo su reglamentación
original en la cual no se agotaba la vía gubernativa con el silencio inicial. En
cambio, en la estructura de la reforma mencionada, la vía gubernativa se
agotaba frente a la primera petición, expresión que quedó aislada en el
artículo 135 y que obligaba a inaplicarla cuando se trataba de cumplir con
este requisito procesal.

No obstante, hay que precisar que la jurisprudencia, sin hacer la


interpretación sistemática de la norma, admitió que el peticionario a quien no
le resuelva la Administración la petición inicial, podía demandar directamente
ante la jurisdicción contenciosa con el silencio frente a la primera petición46.

Toda la anterior discusión quedó recogida con el artículo 76 del nuevo


CPACA que permite demandar el acto presunto frente la primera petición
(artículo 161,2).

3. El recurso de queja

Procede cuando se deniegue la concesión del recurso de apelación por el


funcionario ante quien se interpuso.

Es como el de reposición, un recurso facultativo (artículo 76, inciso final) el


cual podrá interponer dentro de los cinco días siguientes a la notificación del
acto que niega la procedencia. El recurso «podrá» interponerse directamente
ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito en el
que se fundamente su procedencia, al que deberá acompañarse copia de la
providencia que haya negado el recurso de apelación (artículo 74).

46. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de! 8 de marzo de 2007. Expediente: 14860.
88 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Lo anterior significa que se puede proponer ante ei mismo funcionario que niega la
apelación, quien la remitirá al superior para que éste decida si procede o no, o
puede interponerse directamente ante e! superior del funcionario; recibido el
escrito de queja por ei superior, ordenará la remisión del expediente y decidirá,
teniendo en cuenta los requisitos cumplidos por el peticionario, la clase de
decisión que se impugna, la procedencia del recurso, si hay lugar a tramitar la
apelación y tomar, como dice la norma, la decisión que sea del caso (artículo 74,
inciso final).
El superior puede considerar que con los elementos que existen en la formulación
del recurso, puede tomarse la decisión y no rechazar ei recurso de apelación,
desechando el mero formalismo y dándole prelación al derecho sustancial.

Revocatoria directa
El nuevo CPACA. trajo importantes precisiones en cuanto a la revocatoria directa
de los actos de la administración, superando algunos inconvenientes de
interpretación que convertían la revocatoria en un medio para ia administración
dejar sin efecto algunos actos, soslayando la obligación de demandarlos, de lo
cual hablarnos a continuación. En principio, ia regulación que venía, se mantiene
pero se traen disposiciones nuevas que la complementan y precisan esta
institución.
La revocatoria directa no es un recurso extraordinario en el sentido estricto de la
palabra, ni en Colombia47 existen recursos extraordinarios dentro del
procedimiento administrativo.
No obstante, se dice que la revocatoria directa es un recurso extraordinario 48 en
cuanto, si el acto carece de recursos ordinarios en la actuación administrativa, o a
pesar de tenerlos, se dejó pasar el término sin ejercerlos, ei particular afectado
puede acudir ante la Administración para solicitar que el acto se revoque mediante
este mecanismo.
Igualmente, la Entidad que ha expedido un acto individual que considera que se
ha equivocado o que de alguna manera ha infringido una norma

47, BREWER-CARI AS, Alian. Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina. Editorial Legis. Bogotá D. C.
2003. Pág. 306. Se refiere ei autor a la existencia en Costa Rica de un verdadero recurso extraordinario dentro del
procedimiento administrativo, llamado «recurso extraordinario de revisión».
48. La naturaleza de un recurso extraordinario es que proceda frente a decisiones que han sido objeto de recursos ordinarios,
pero expresamente ei Artículo 70 de! C. C. A. prohibía la formulación de la revocatoria directa si se han ejercido los
recursos, norma que ahora reitérala Ley 1.437 de 2011 en el Artículo 94.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GU8ERNATIVA- 89

superior, puede acudir a ia revocatoria directa dei mismo, siempre que se ajuste a
los iineamientos que le señaia ia ley, lo cuaí puede hacer, como io veremos más
adelante, aunque eí acto haya sido demandado, mediante ia formuíación, dentro
dei proceso judicial, de ia oferta de revocatoria directa en ios términos dei artículo
95 de ia Ley 1437 de 2011.

En ese orden, ia revocatoria directa no es más que aquella facultad o privilegio de


ia Administración de retirardel ordenamiento jurídico un acto suyo por razones de
legalidad, conveniencia u oportunidad, sujetándose para tal efecto a unos
principios, requisitos y procedimientos estatuidos por el legislador, pero que éste
establece también como deber, ai establecer que cuando se presente una de las
causales del artículo 93 dei C.C.A (antes era 89), ias autoridades «deberán»
proceder a la revocatoria directa de sus actos.

La revocatoria directa de ios actos administrativos, se encuentra regulado en los


artículos 93 a 97 del Código Contencioso Administrativo y puede ser realizada, de
oficio o a petición de parte, por el mismo funcionario que expidió el acto o por el
superior inmediato, ya sea jerárquico o funcional 49, pero, cuando el acto
administrativo crea ó modifica una situación de carácter particular o reconoce un
derecho de igual categoría, únicamente puede ser revocado con ei consentimiento
expreso y escrito dei respectivo titular (artículo 97), requisito sin el cual, la Entidad
deberá acudir a la vía judicial en demanda de la nulidad del acto.

Desde luego que ia ley puede autorizaren ciertos casos de manera directa la
revocatoria sin necesidad dei consentimiento, como ocurría con la Ley 160 de
1994, artículo 7250, respecto a las adjudicaciones de tierras baldías con violación
de las normas legales, o como en el evento del reconocimiento de pensiones sin
que se cumplan los requisitos legales,

49. Ei artícuio 93 dei nuevo Código trae estas expresiones, con io cual se moderniza el texto, pues pueden darse eventos en
que por ia materia tratada ei acto administrativo sea expedido por un funcionario pero su revisión no dependa dei superior
jerárquico sino de otro que no pertenece a ia misma estructura administrativa, de quien conforme a la iey deba revisar esa
decisión, como ocurre con ios actos con ios cuales las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios resuelven los
reclamos de los usuarios que son apelados ante ia Superintendencia (ver artículo 169 de la ley 142 de 1994).

50. «Sin perjuicio de So dispuesto en ios incisos anteriores, ei INCORA podrá revocar directamente, en cualquier tiempo, las
resoluciones de adjudicación de tierras baldías proferidas con violación a lo establecido en las normas legales o
reglamentarlas vigentes sobre baldíos.
«En este caso no se exigirá e! consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. En lo demás, el procedimiento de
revocación se surtirá con arreglo a las prescripciones de! Código de lo Contencioso Administrativo».
90 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

según la Ley 797 de 2003, artículo 19 51y la jurisprudencia lo extendía para los
eventos del párrafo segundo del antiguo artículo 73 del C.C.A., posibilidad
esta última que desaparece con el nuevo Código.
La norma anterior facultaba a la Entidad para revocar los actos
administrativos sin límite temporal, siempre que fuera para corregir errores
aritméticos, o errores de hecho que no variaran la decisión, es decir, que no
incidieran en ésta (art. 73, inc. final). Dicha norma utiliza la expresión «simples
errores», por lo cual había que entender que se trata de aquellos errores
apreciables directamente en el texto, de visu, sin necesidad de hacer
complicados razonamientos o elucubraciones para deducirlos. El nuevo
CPACA suprime esta facultad al regular la revocatoria directa, lo cual
constituía una imprecisión, pues para corregir un texto no era menester
revocar, bastaba con aclarar el error. Por ello, la posibilidad de corregir las
impresiones y yerros se mantiene y se consagra en forma general para todos
los actos administrativos en el artículo 45 del C.C.A52.

Causales de improcedencia
El C.C.A regula los eventos en que no puede haber revocatoria directa de los
actos administrativos a petición de parte, señalando dos causales de
improcedencia en el artículo 94, lo cual no impide que la administración, en
esos casos pueda proceder de oficio, respetando las formalidades legales.
Esos eventos son:
a. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley,
que es la causal del numeral 1 ° del artículo 93, cuando el peticionario
haya interpuesto los recursos procedentes contra el acto.
b. Cuando haya ocurrido la caducidad de la acción para demandar el acto.
En este aspecto ha habido una gran innovación por cuanto la primera causal
de improcedencia, exige una condición adicional para que se

51. Esa disposición establece !a posibilidad de que los representantes legales de las instituciones de seguridad social, puedan
en caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento de una pensión o prestación económica
se hizo con documentación falsa (medios ilegales), debe procederá la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el
consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.

52. Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los
errores simplemente formales contenidosen ios actos administrativos.ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o
de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido materia! de la decisión, ni revivirá
los términos legales para demandare! acto. Realizada la corrección, ésta deberá ser notificada o comunicada a todos los
interesados, según corresponda.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUSERNATSVA- 91

configure y es que el peticionario haya interpuesto ios recursos procedentes frente


ai acto.

Realmente me parece que era innecesaria su consagración, pues en los eventos


en que el acto resulta contrario a la Constitución o a ia ley, tanto en el Código
anterior, como en el nuevo, cuando ei acto es contrario a la Constitución o a la ley,
emerge ei controí judicial como mecanismo adecuado para que ei interesado
solicite la nulidad dei acto ante el juez, con la solicitud de suspensión provisional.
Podría decirse que es exótica la existencia de una revocatoria por esta causal
ante ia solicitud del particular. La administración prefiere y prefería someterse a la
decisión judicial. Ojalá ia Entidad reconociera per sé ios eventos en que su acto es
contrarío a las normas superiores y lo revocara, previo el consentimiento de quien
hubiere derivado un derecho de él. Pero en esta causal, la administración podía
revocar el acto mientras ei interesado no hubiera acudido ante el juez; ahora la
administración puede revocar, aunque se haya iniciado proceso judicial, mediante
el procedimiento de la llamada oferta de revocatoria por parte de la Entidad.
Pero de una lectura detenida de la norma se puede apreciar que en el régimen
anterior sí el interesado había ejercido los recursos, en ningún caso podía solicitar
la revocatoria directa, pero ahora solo tiene esa limitante frente a la causal
primera.
Me parecía más lógica ia consagración inicial pues, si el interesado ejerció los
recursos nada tiene que hacer solicitando nuevamente que le revoquen o deje sin
efecto ei acto, pues ya le negaron esa pretensión.

En cuanto a la segunda causal, la improcedencia es obvia por cuanto ia


administración pierde competencia para decidir un asunto si ya ha caducado la
acción, toda vez que el acto se encuentra en firme, goza de la presunción de
legalidad y ni siquiera el juez natural de la administración podría quitarle esa
firmeza. Esas son entre otras razones, las que impiden en estos dos eventos que
reitera la nueva regulación procesal, para que la Entidad no pueda revocar el acto
a petición del particular.

Requisitos
La revocatoria de ios actos administrativos procederá de oficio o a petición de
parte, cuando se dé una de las siguientes causales, previstas en el artículo 93 dei
C.C.A:
92 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

a. Cuando sea manifiesta su oposición a ía Constitución o a la iey.


b. Cuando no están conformes al interés público o social, o atenían contra él.
c. Cuando se cause un agravio injustificado a una persona.
A pesar de que el acto encuadre dentro de una de ias causales descritas, la
revocatoria de ios actos particulares que crean o modifican derechos individuales,
no se pueden revocar sino con el consentimiento previo, expreso y escrito del
titular dei mismo, sin importar si el acto es expreso o presunto, precisión que trajo
ia nueva disposición, a diferencia del derogado artículo 73, en e! cual no se exigía
ei consentimiento del particular cuando se trate de acto administrativo proveniente
del silencio administrativo positivo, evento en el cual bastaba con que se
configurara una de las causales mencionadas (artículo 69 dei C.C.A.), o si fuera
evidente que el acto ocurrió; por medios ilegales. La nueva regulación constituye
un límite del poder de ía administración, quien para poder dejar sin efecto un acto
particular cuyo titular se niega a dar el consentimiento, debe demandar su nulidad,
como lo exige el inciso 2o del artículo 93.
Oportunidad. En este punto se trajo una nueva regulación, pues ta revocatoria de
ios actos administrativos, con ía regulación anterior, podía hacerse en
cualquiertiempo, aun cuando estén en firme, o aunque se hayan demandado ante
1a Jurisdicción Contenciosa, salvo que se hubiera dictado auto admisorio de la
demanda. El artícuio 95 mantiene la misma regla, es decir, se pueden revocar los
actos administrativos en cualquier tiempo y aunque se hayan demandado ante la
Jurisdicción Contenciosa, con ia condición de que no se haya notificado ei auto
admisorio de la demanda, expresión ésta última que pone fin a la discusión sobre
el alcance de la expresión «acudir ante la jurisdicción» que se interpretaba como
la mera presentación de la acción ante el juez.
Dice el inciso 1o del artículo 95: «la revocación directa de los actos administrativos
podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de
ia demanda».
Igualmente, ía Administración tiene una oportunidad adicional para revocar sus
actos, la cual se presenta en los casos en los cuales ei acto administrativo ya ha
sido demandado por el particular, pero no se ha dictado sentencia definitiva,
mediante la oferta de revocatoria directa que
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACÍÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 93

la administración presenta ante ei juez dei proceso y si es aceptada por el


particular, previo ei trámite dei parágrafo dei artículo 95, pone fin ai proceso.
El particular también puede solicitar ia revocatoria de ios actos administrativos en
cualquier tiempo, salvo que haya hecho uso de los recursos de la actuación
administrativa, o que ia acción judicial para demandarlos le haya caducado,
evento en el cual cesa la oportunidad para solicitarla.
En todo caso, al iniciar ei procedimiento de revocatoria en los términos dei artículo
37 del C.C.A, en correspondencia con ei 74 ib., es obligatorio para ia
Administración comunicar a los particulares que puedan resultar afectados con tai
decisión la actuación administrativa iniciada de oficio53.

Oferta de revocatoria directa


Es una figura para dar por terminado un proceso judicial en marcha contra un acto
administrativo (artículo 95, par). Esta figura habilita una oportunidad adicional a la
Administración para procederá ia revocatoria directa de los actos administrativos
particulares, a peóar de que el interesado haya acudido a ia jurisdicción
contenciosa y el proceso judicial se encuentre en marcha, mediante la oferta de
revocatoria directa de dichos actos ante el juez que está conociendo del proceso,
ei cual si encuentra que las circunstancias de expedición dei mismo encuadran
dentro de las causales del artícuio 93 y el Comité de Conciliación de la Entidad le
ha dado su aprobación, ia pondrá en conocimiento del particular para que la
acepte o no. Si se acepta, el juez dictará el auto mediante el cua! se pone fin al
proceso y que contiene ia obligación a cargo de cada una de las partes,
La norma citada expresa que en el auto dictado por ei juez, el cual presta mérito
ejecutivo, «se especificarán las obligaciones que ia autoridad demandada deberá
cumplir a partir de su ejecutoria», lo cual si bien puede ser la regla general, lo
cierto es que en ese auto también deben quedar ías obligaciones del particular, si
fuere el caso, como por ejemplo, si el acto demandado es uno de expropiación, en
ei cual la Entidad puede ofrecer para revocarlo un mayor reconocimiento
económico para que la

53. Consejo de Estado. Sentencia dei 4 de septiembre de 2003. Expediente: 13425.


94 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

negociación se haga en forma directa y ei particular acepta, caso en el cual se


debe plasmar la obligación de entrega jurídica y material por parte del particular.
Las siguientes son las características de la oferta de revocatoria;

1. Origen: La oferta de revocatoria directa siempre tiene que provenir de la


Administración, la cual lo puede hacer de oficio, cuando lo considere del caso,
o a petición de parte.
La petición de parte puede provenir del interesado o de! Ministerio Público,
quienes puede solicitar a la administración que promueva ía oferta de
revocatoria directa.
2. Requisito de procedibilidad: Para que pueda presentarse ante el juez ía oferta
de revocatoria directa, es necesario que previamente se dé la aprobación de
la misma por parte del comité de conciliación de la Entidad, el cual, aunque la
norma no lo diga expresamente, debe verificar que se configure una de las
causales señaladas en el artículo 93 del C.Q.A para la revocación, por lo cual
dicho comité debe analizar la procedencia de la oferta, no solo desde el punto
de vista formal sino del contenido, pues allí debe quedar plasmada la causal,
la identificación de los actos y la manera como se restablecerá el derecho o
se indemnizarán los perjuicios. Desde luego ei juez debe confrontar las
razones del comité y determinar la razonabilidad de la procedencia de la
revocatoria para no terminar legalizando una actuación contraria a la misma
ley.
3. Oportunidad. La ofertan de revocatoria directa puede presentarse desde el
momento en que se notifica el auto admisorio de la demanda a la Entidad
hasta antes de que dicte la sentencia definitiva: es decir, hasta de la sentencia
deeegunda instancia, si ei proceso tiene doble instancia: o hasta de la
sentencia de única instancia. Pero nada impide que se haga la oferta, una vez
dictada sentencia en contra y antes de dar trámite a la apelación, en el evento
de! artículo 192, inciso 4o del C.C.A54.

54. Artícuio 192,4: «Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra él mismo se interponga el
recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de
resolver sobre (a concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la
audiencia, se declarará desierto el recurso».
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 95

4. Procedimiento: La oferta de revocatoria se presenta ante el juez que conoce


del proceso, el cual revisa si se cumple con los requisitos de procedibilidad y
si efectivamente se configura los elementos para que proceda una revocatoria
directa. Verificado lo anterior, el juez debe dictar un auto en el que ponga en
conocimiento del interesado la oferta, señalándole un término preciso para
que se pronuncie, quien podrá adoptar las siguientes posiciones:
i) Aceptar la oferta, caso el cual ei juez dictará el auto que pone fin al
proceso y en cuyo contenido se establecerán las obligaciones de las
partes, el cual una vez ejecutoriado prestará mérito ejecutivo.
ii) Que eí interesado no acepte, caso en el cual el proceso continúa. Sin
embargo, nada impide que en cualquier momento el interesado adhiera a
ia oferta y en ese caso, el juez procederá a dictar el respectivo auto que
pone fin al proceso, pues en mi criterio el término solo busca que haya un
pronunciamiento en un tiempo prudencial para que el proceso no quede
indefinidamente suspendido esperando una respuesta, pero no es
perentorio o de pérdida de oportunidad.
iii) Que el interesado guarde silencio, dejando transcurrir el plazo que fijó el
juez para su aceptación. En tal caso, el juez entenderá que no aceptado y
deberá continuar con el trámite del proceso, pero si en cualquier momento
el interesado expresa la voluntad de aceptar, el juez pondrá fin al proceso
mediante el auto que la ley ordena dictar, pues perdería razón de ser e iría
contra la economía procesa!, adelantar un juicio frente un conflicto que ha
sido superado.

Revocatoria de actos obtenidos por medios ilícitos


Eí artículo 73 del anterior C.C.A facultaba a la Administración para revocar sin
necesidad del consentimiento del interesado algunos actos administrativos
particulares al expresar «pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando
resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales
previstas en eí artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios
ilegales». Esta parte no fue conservada en eí nuevo Código, por el contrario, se
exige que si el acto administrativo, presunto (puede ser positivo o negativo) o
expreso por medios mecánicos o electrónicos, debe ser revocado y no se obtiene

96 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

consentimiento, ia administración no tiene otro camino que la demanda judiciai de


nulidad (artículo 97, inciso 2o).

En ia regulación anterior se tenía la concepción de que quien es titular de un


derecho proveniente de un acto administrativo expreso goza de mayor garantía,
de aquel que lo detenta en virtud de un acto administrativo ficto o tácito,
desconociendo la teoría clásica del acto administrativo, en donde la clasificación
(acto presunto o acto expreso) no supone consecuencias jurídicas distintas para
dichos actos.
En el nuevo CPACA los actos que se originen por medios ilegales o fraudulentos,
que antes eran objeto de revocatoria por disposición de la misma ley y por el
alcance que a ésta le dio la jurisprudencia del Consejo de Estado, se le dio en
tratamiento totalmente contrario, pues ia norma señala «si la Administración
considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin
acudir a! procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión
provisional», es decir, que en todos los eventos en que ia conducta fraudulenta del
particular haya dado lugar a la expedición dei acto, ya no se puede revocar, como
ocurrió con algunas pensiones de FONCOLPUERTOS, sino que se debe ejercer
ía acción de nulidad y esperar eí pronunciamiento del juez.

Hay que recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado fue mucho más
drástica en el alcance de la expresión «si fuere evidente que el acto ocurrió por
medios ilegales» dei artículo 73, pues en decisión de Sala Plena hizo el análisis y
dijo que cualquier acto administrativo particular que hubiera sido obtenido!por
medios ilegales podía ser revocado unilateralmente y distinguía entre los actos
contrarios a la ley o a la constitución que en virtud de la presunción de legalidad,
en este caso, requieren del consentimiento de! particular, y el acto que era
obtenido por medios ilegales y fraudulentos que aunque puede expresar una
situación en la que el beneficiario podría ser titular del derecho, el origen espurio
del acto conduce a su revocatoria sin consentimiento de éste.
Dijo el Consejo de Estado55:
«Sobre este punto de la revocación de ios actos administrativos, es
relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte
final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso

55. CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia del 16 de julio de 2002, expediente IJ-029,
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 97

Administrativo, es ai acto ilícito, en ei cual la expresión de voluntad del


Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no ai acto
inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C. C.A que
habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la
administración, pugna contra ia Constitución o ¡a ley.:
La formación dei acto administrativo por medios ilícitos no puede
obligar ai Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa
voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni dei
Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría
considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento.
Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter
particular puede ser revocado sin consentimiento dei particular».
Sobre esta decisión comentábamos en ia edición anterior: «es indudable que la
decisión comentada contiene un avance jurisprudencia! en cuanto autoriza a la
administración para que por su voluntad unilateral deje sin efectos el acto ilegal de
origen fraudulento, pero es obvio que dicha decisión contradice el sentido original
de la norma que consagró la posibilidad de revocar exclusivamente el acto
presunto positivo, cuando se encuadrara en las dos causales estudiadas;
extenderlo a ios demás actos es una facultad administrativa que por lo amplia
puede ser así mismo riesgosa y favorecer la arbitrariedad de la autoridad.

El alcance dado a la norma, se repite, fue más allá del tenor literal de la misma,
que hacía referencia ai silencio positivo obtenido por medios ilegales y no a los
otros actos, pero tal alcance lo hace la jurisprudencia en forma consciente de su
variación», pues con el revisaba su tesis afirma en sus motivaciones «pues una
nueva lectura dei citado artículo 73 del Decreto 01 de 1984 permite ampliar el
alcance que otrora señaló esta Corporación y llegar a una conclusión diferente,
como se analizará en el capítulo siguiente».

Término para decidir la revocatoria directa


El C.C.A le señala a la autoridad encargada de resolver la petición de revocatoria
directa un término de dos (2) meses, contados a partir de la presentación de la
solicitud (artículo 95, inciso 2o); pero ai igual que lo hizo la Ley 809 de junio de
2003, que señaló el término de tres (3) meses, no se señala ninguna
consecuencia al incumplimiento de dicho término, lo que permite afirmar que si ia
finalidad fue la de agilizar el
98 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

pronunciamiento de la autoridad, dicho objetivo quedó frustrado por la forma


en que se hizo la estipulación, por lo cual la decisión puede ser emitida con
posterioridad a dicho plazo, o no emitirse pues al igual que la regulación del
código anterior, en el nuevo CPACA «ni la petición de revocación de un acto,
ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para
demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni
darán lugar a la aplicación del silencio administrativo», dice el artículo 96 al
regular los efectos de la petición del particular

Revocatoria directa y caducidad de las acciones


La revocatoria directa de los actos administrativos, no hace parte de lo que
antes se denominaba actuación administrativa y que corresponde a los
recursos obligatorios en el procedimiento administrativo (artículo 161, 2), por
tanto, a través de ella no se agotan los recursos, ni se revive la oportunidad
para hacerlo. De hecho, quien opte por la utilización de la petición de
revocatoria directa, en lugar de ejercer los recursos que sean obligatorios
¿ontra el acto, pierde la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para el
ejercicio de la acción.
De otro lado, la solicitud de revocatoria directa no revive los términos que ya
han caducado frente a las acciones contencioso-administrativas, ni tampoco
dará lugar a la aplicación del silencio administrativo (artículo 96 del C.C.A) 56.
Si el juez encuentra que en la pretensión de nulidad de un acto se pide el de la
decisión que resulta de la revocatoria directa, debe analizar si existe una
decisión anterior sobre la cual debió agotarse la actuación administrativa o
sobre la cual operó la caducidad, evento en el cual, de ello ser así, deberá
proferir el correspondiente fallo inhibitorio.

Regulaciones excepcionales para la revocatoria directa y efectos


especiales
Existen algunas materias que establecen términos distintos a los regulados
porei Código Contencioso Administrativo para la revocatoria directa de

56. Código Disciplinario: artículo 127. Efecto de la solicitud y dei acto que la resuelve. Ni la petición de revocatoria de un fallo,
ni la decisión que ia resuelve revivirán ios términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.
Tampoco darán lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUBERNATIVA-

los actos administrativos y que también consagran efectos especiales, Entre otras,
se encuentran las siguientes;

En materia de impuestos nacionales, según ios artículos 736 y 737 del Estatuto
Tributario, la revocatoria de los actos procede dentro de los dos años siguientes a
la ejecutoria dei acto, siempre y cuando el contribuyente no hubiera interpuesto los
recursos de la actuación administrativa.
Además, se establece en el artículo 738, numeral 1o, del mismo Estatuto, que «las
solicitudes de revocación directa deberán fallarse dentro del término de un (1) año
contado a partir de su petición en debida forma. Si dentro de éste término no se
profiere decisión, se entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser
declarado de oficio o a petición de parte el silencio administrativo positivo». Esta
norma consagra una consecuencia que es sustancialmente distinta a lo
contemplado en las normas generales del Código Contencioso Administrativo, en
el que la solicitud de revocatoria directa no genera efecto alguno, ni da lugar al
acto presunto, como se tuvo la oportunidad de ver.
En materia de Contratación Pública el artículo 68, parágrafo, de la Ley 80 de 1993
dispone que; «los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en
cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia
ejecutoriada».
Con lo cual, en esta materia el término de que dispone ia Administración para
revocar los actos administrativos expedidos con ocasión de la celebración,
ejecución, terminación y liquidación de los contratos estatales, se extendía más
allá de lo previsto por ia norma general prevista en el artícuio 71 dei anterior C. C.
A, que establecía que dicha facultad sólo podía ejercerse hasta antes de que se
haya dictado auto admisorio de la demanda, pero que el nuevo CPACA extendió
con la oferta de revocatoria directa para todos los casos hasta antes de dictarse
sentencia de segunda instancia (artículo 95, par.).
En materia disciplinarla, el Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002, precisó
que la revocatoria directa sólo procede contra los fallos sancionatorios, los cuales
podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador
General de la Nación o por quien los profirió (artículo 122). Previsión que trae una
diferencia con ias normas del C. C. A, en el sentido que las causales de
revocatoria solo lo son por razones de legalidad: no operan en esta materia,
razones de conveniencia
100 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

u oportunidad. Entre las razones de legalidad, de manera expresa consagra


cuando con dichos actos -fallos sancionatorios- se vulneren o amenacen violar, de
manera manifiesta, derechos fundamentales.

En cuanto a la procedencia y oportunidad para solicitar ta revocatoria, ei artículo


125 establece, respecto a lo primero, que ésta no procede cuando se hubiere
interpuesto ios recursos ordinarios previstos en el Código, y en cuanto a lo
segundo, que ésta se podrá solicitar hasta tanto no se haya proferido sentencia
definitiva. Pero aún así, prescribe esta norma especial, que habiéndose proferido
sentencia definitiva, podrá solicitarse siempre que sea por una causa distinta a la
que dio origen a la decisión jurisdiccional.

Por último, en esa materia especial se dispone, en cuanto al tiempo para


presentar la solicitud de revocatoria de un fallo sancionatorio, que esa petición
debe formularse dentro de los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria de dicho
fallo. Y, en cuanto a sus efectos, que esa solicitud no revive términos legales para
accionar; no da lugar para interponer recursos y tampoco da jugara ningún silencio
administrativo, según el artículo 126 deí dicho Estatuto.

Pruebas en los recursos en la actuación administrativa


En el nuevo CPACAIa regulación de las pruebas para ios Recursos en ia
Actuación Administrativa trae innovaciones importantes, como por ejemplo, que en
el recurso de reposición se pueden pedir pruebas y además, se regula la práctica
de pruebas en el trámite de los mismos (artículo 79).
El artículo 77 del C.C.A dispone que en el escrito en que se interponga el recurso,
se deberá «solicitar y aportar» las pruebas que se pretendan hacer valer. Lo cual
significa que el recurrente en la nueva regulación está facultado para presentar las
pruebas que tenga en su poder para fundamentar ía impugnación o solicitar las
que crea pertinentes. En el anterior C.C.A solamente se autorizaba la práctica de
pruebas en el recurso de apelación, lo cual se daba de manera excepcional. En la
Ley 1437 de 2011, no hay limitación en las pruebas, lo cual redunda en el derecho
de defensa y el artículo 79 dispone «ios recursos de reposición y de apelación
deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la
práctica de pruebas, o que ei funcionario que ha de decidir el recurso considere
necesario decretarlas de oficio».
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 101

La norma del C.C.A anterior, entendía que los recursos de reposición y de


apelación «SIEMPRE» debían resolverse de piano, situación que ahora cambia,
pues solo se resolverán de piano los recursos si las partes no piden o aportan
pruebas, o ia autoridad no las decreta de oficio.
Si el recurrente presenta pruebas y se trata de un trámite en ei que interviene más
de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días,
con lo cual se asegura el derecho de defensa de todos ios que intervienen.

El período probatorio es de treinta (30) días, por io cuaí, si se piden pruebas en eí


recurso y se decretan, para practicarlas se señalará un término no mayor de
treinta (30), pero la norma, dice además, que si ei término señalado fuere inferior,
se podrá prorrogar, por una soia vez, sin que con ia prórroga el término exceda ios
treinta (30) días, con una advertencia especial de ia ley, consistente en que en el
mismo auto que se decreten las pruebas se debe indicar el día en que vence ei
término probatorio para evitar que se dilate la decisión so pretexto del trámite
probatorio.
En ei recurso de reposición no se admitía eí período probatorio, en principio,
porque se trata de ia revisión de una decisión adoptada por el funcionario con
base en unos elementos que ya tuvo oportunidad de sopesar y donde consideró
las pruebas a su alcance y en la reposición sólo se trata de reconsiderar su
decisión. Pero, en garantía de ia transparencia de su actuación, la imparcialidad y
el derecho de defensa, consideramos que de oficio ei funcionario podía considerar
la práctica de las pruebas que se ie habían solicitado en ei recurso de reposición.
O aunque no se decretaran las pruebas, en ia decisión de plano, en su motivación,
debían valorase las pruebas que se aportaron porei recurrente, tal como lo
permitió el artículo 52-4.
Finalmente hay que decir que en ei trámite de ios Recursos en la Actuación
Administrativa son admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código
de Procedimiento Civil.

Término para decidir los recursos y acto presunto


El C.C.A anterior (artículo 56) no consagraba un término para decidir los recursos,
vacío que se mantiene en el nuevo código. No hay legalmente un término preciso
para ia decisión de los recursos en vía administrativa;
102 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

por deducción puede decirse que el término de la Administración para decidir


corresponde al tiempo que debe esperar el peticionario para formular otro
recurso o acudir a la vía jurisdiccional.

Por eso se entendía que a falta de ese término, ei tiempo que tiene la
Administración para resolver los recursos de reposición y apelación era el
dispuesto por el artículo 60 del C.C.A., que establecía un plazo de dos (2)
meses para que se entendiera, ante la ausencia de pronunciamiento, que la
decisión era negativa. Sin embargo, consideramos que habría que tomar el
término de 15 días que la ley le señalaba a la Administración para decidir una
petición57, ante el vacío normativo, y que el C.C.Atrae en el artículo 14, pues
no se puede confundir el tiempo requerido para que se produzca el silencio
con el tiempo para tomar la decisión, pues él ni siquiera llegaba a su fin con la
configuración del acto presunto.

El artículo 60 del C.C.A establece que transcurridos dos meses sin que se
hayan resueltos los recursos, la decisión se entenderá que es negativa, con lo
cual se abre paso al administrado para acudir 58 ante el juez de lo contencioso
administrativo, sin perjuicio de que el funcionario moroso pueda adoptar la
decisión mientras el interesado no haya acudido ante lajurisdicción59.

La jurisprudencia había entendido este evento como el que no se haya


trabado la litis, lo que significaba que la Administración tenía la posibilidad de
resolver hasta tanto no se le hubiese notificado el auto admisorío de la
demanda. Sin embargo la jurisprudencia reciente expresaba que «acudir» en
su sentido natural y obvio significa presentar la demanda, por lo que el solo
hecho de la interposición de la demanda hace que la Administración no tenga
competencia para proferir el acto que resuelva el recurso. Si lo hace, esa
decisión será nula de pleno derecho por falta de competencia temporal, caso
excepcional dentro de nuestro ordenamiento.

57. Se recuerda que la regulación del derecho de petición de la nueva ley fue declarada ¡nexequible por sentencia de ia Corte
Constitucional de! 1 de noviembre de 2011, expediente C-818, ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaijub, con efectos
diferidos hasta ei 31 de diciembre de 2014, fecha límite para que el Congreso expida la ley estatutaria sobre ei tema.

58. Acudir, en su sentido natural y obvio, significa demandar presentar ante el juez administrativo demanda.
53. No obstante, ei Consejo de Estado, Sección Primera, recientemente, dijo que la Administración perdía la competencia
para decidir ante la ocurrencia del süencio negativo, pues se considera derogado tácitamente el inciso 3o. del artículo 60
del C.C.A. por ei artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, interpretación que no compartimos (ver sentencia del 20 de mayo
de 1999, expediente 5267, Magistrado Ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz).
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -la VÍA GUBERNATIVA- 103

Como se expresó, ia nueva norma pone fin a ia discusión pues el artículo 95 dei
C.C.A expresamente que puede revocarse ei acto por la administración aunque
se haya acudido ante ia jurisdicción «siempre que no se haya notificado auto
admisorio de ia demanda».

El artículo 79 del C.C.A señala, al igual que lo hacía el artículo 59 del Código
anterior, que ia decisión debe adoptarse una vez que haya concluido ei término
probatorio, la cuai deberá ser debidamente motivada en ios aspectos de hecho,
de derecho o de conveniencia, si es del caso, pero haciendo un pronunciamiento
expreso sobre todas ias cuestiones que hayan sido planteadas o que aparezcan
acreditadas con motivo del recurso interpuesto, con ia soiución de «todas ias
peticiones que hayan sido pianteadas (artículo 80).

Finaimente, ios recursos se tramitan en ei efecto suspensivo como es obvio, ei


artículo 81, faculta a los interesados para desistir de los recursos.

Silencio positivo procesal


Es el que se produce por ia omisión de la administración en pronunciarse sobre
ios recursos propuestos.

La regla general es que el acto presunto que surge dei no pronunciamiento


oportuno de la Entidad frente a ios recursos interpuestos, es negativo; pero
excepcionalmente puede darse el silencio administrativo procesal positivo, es
decir, que se entiende fallado e¡ recurso en favor dei recurrente, tal como
acontece en los interpuestos por el funcionario de carrera frente a su
desvincuiación por calificación insatisfactoria en la evaluación del desempeño
laboral, caso en el cuai ei artículo 43 de la Ley 909 de 2004, que derogóla Ley 443
de 1998, manteniendosimilarredacciónsimilar60 dispuso que si transcurrían más de
45 días calendarios sin resolver ios recursos, se entiende que la calificación
impugnada cumple con satisfacción ei puntaje mínimo.

También el artículo 732 del Estatuto Tributarlo dispone:

60. Ley 443 de 1998, artículo 42, par: «Esta decisión se entenderá revocada sí interpuestos ios recursos dentro deí término
legal, la Administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes ala presentación
de ios recursos. En este evento la calificación que dio origen a ia declaratoria de insubsistencía del nombramiento se
considerará satisfactoria en ei puntaje mínimo».
104 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

«Art. 732: Término para resolver los recursos. La Administración de


Impuestos tendrá un (i) año para resolver los recursos de
reconsideración o reposición contado a partir de su interposición en
debida forma».
Por su parte, eí artículo 734 señala:
«Art. 734: Silencio Administrativo. Si transcurrido el término señalado en
el Artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el
recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente,
en cuyo caso la Administración de oficio o a petición de parte, así lo
declararé».
La ley fiscal condiciona la ocurrencia del silencio positivo a dos requisitos:

1) Que el recurso se interponga en debida forma, es decir, cumpliendo ios


presupuestos procesales consagrados en la ley para su procedencia, y,
2) Que transcurra el término de un año sin haber sido resuelto61.

Sobre estas dos exigencias hay que precisar que si el recurso no reúne ios
requisitos formales, no se producirá el silencio positivo a favor del recurrente, y en
el evento de que la Administración le haya exigido a éste que complete ios
requisitos omitidos, sólo a partir del momento en que fueren cumplidos, empezará
a contarse el término de un año.
Se entiende que el recurso ha sido resuelto dentro del año cuando la decisión ha
sido notificada en debida forma al recurrente dentro de dicho término 62; la
notificación por fuera del mismo no sanea la omisión de la Administración.
Este silencio positivo en materia tributaria no requiere protocolización, y ía
Administración debe reconocerlo de oficio o a petición de parte, tal como lo señala
el artículo 734 citado, además, por cuanto las regias del procedimiento
administrativo no se aplican en aquellos casos en los que existen procedimientos
especiales, como ocurre aquí (artículo 1, inc. segundo del C.C.A). Tal silencio
opera también en los casos en que se ha actuado por agente oficioso63.

61. Ver sentencia deí Consejo de Estado, noviembre 3 de 1995. Ponente: Dr, Defio Gómez Leyva. Exp. 7169. Actor: Luis
Alejandro García y sentencia del 23 de junio de 1995. Expediente N° 6044. Actor: Alejandro Mena Campo.
62. Ver; Consejo de Estado, sección Cuarta, sentencia 3969 dei 30 de abrí! de 1993.
63. Consejo de Estado, sección Cuarta, sentencia 13096 del 30 de enero de 2003, magistrado ponente Juan Ángel Palacio
Hincapié.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN IA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 105

Suspensión ¡nterrupclón de los términos


Antes de ia Ley 446 de 1998, el término de dos meses para que se configurara ei
silencio procesa! negativo se interrumpía en tres eventos:
a) Si en e! trámite del recurso se abre período probatorio, pues durante el
mismo, que no puede ser superior a 30 días, se suspende mientras dure ia
práctica de las pruebas, disposición que ahora se mantiene (artículos 76 y 86,
inc.2).
b) En ei evento de ia conciliación prejudicial, pues mientras se tramitaba ésta
en el Despacho dei Procurador Deiegado ante el Tribuna!, se suspendía
hasta por 60 días, contados a partirdei día siguiente de ia presentación de ia
solicitud de conciliación, tal como lo ordenaba ei artículo 10 del Decreto 173
de 1993, reglamentario de ia Ley 23 de 1991;y
El artículo 81 de la Ley 446 de 1998, que subrogó ei artículo 61 de ia citada Ley
23, prohibió ía conciliación prejudicial antes de agotarse ios Recursos en la
Actuación Administrativa, con io cual, ei este segundo evento de suspensión dei
término para ia configuración del silencio administrativo procesal, no tiene
aplicación.

La notificación de las decisiones


Todas las decisiones que se adopten por ia Administración y que pongan término
a una actuación administrativa, deben ser notificadas personalmente al
interesado, o a su representante o apoderado y, adicionaimente, puede hacerse
con ia persona debidamente autorizada porei interesado para notificarse, según io
agrega el artículo 67 dei nuevo CPACA actualizando la norma.
La notificación debe hacerse con ei cumplimiento de los requisitos que
establece la norma, bajo sanción de validez. En la diligencia de notificación
se debe entregar ai interesado copia íntegra, auténtica y gratuita dei acto
administrativo, con anotación de ía fecha y ía hora en que se hace la
notificación, indicando «los recursos que legaimente proceden», los plazos
para interponerlos y ante quién. «El incumplimiento de cualquiera de estos
requisitos invalidará la notificación».
En la actuación administrativa no es necesario actuar por conducto de abogado,
pero en el evento de que el interesado decida hacerlo por
106 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

intermedio de otra persona, tiene que ser por conducto de abogado en ejercicio, El
acto que resuelve;©! recurso debe notificarse a! apoderado personalmente, pues
esa es la razón que induce al interesado a tener un apoderado para que lo
represente en las actuaciones.
Es diferente la actuación en el procedimiento administrativo por conducto de
apoderado, que la actuación exclusiva para recibir notificación de una decisión de
la Administración. ¡En efecto, cuando una persona deba ser notificada de una
decisión de la Administración y no ha actuado con apoderado, puede otorgar un
poder simple para ello, el cual no tiene ninguna formalidad ni requiere de
presentación personal, pero sólo para la notificación, sin que ese apoderado
pueda realizar ninguna otra conducta ni hacer ninguna manifestación,
Simplemente se notifica y recibe copia del acto, el cual deberá llevar a su
poderdante para que este actúe o lo haga por conducto de abogado, si lo desea.
Esta innovación fue traída por la Ley 962 de 200564.
Del texto del artículo 67 del C.C.A parece deducirse que la notificación puede ser
hecha alternativamente al interesado o a su apoderado; pero no cabe ia menor
duda de que, cuando existe apoderado constituido para el trámite, es éste quien
debe recibir la notificación, pues él es el sujeto idóneo para determinar si se han
satisfecho los intereses de su poderdante o si, por el contrario, debe ejercer
recursos frente a la decisión. Notificarle ai interesado directamente, en el fondo
puede conducir a manejar por la Administración un interés oscuro que afecta el
derecho de defensa del interesado.

Formas de notificación personal:


El C.C.A trae tres formas dé realizar la notificación personal de sus decisiones:

a. Notificación personal real ;


b. Notificación personal por estrados
c. Notificación personal virtual o por medios electrónicos

.64. Ley 962, artículo 5o. «NOTIFICACIÓN. Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto
administrativo, podrádeiegar en cualquier personae! acto de notificación .mediante podei; el cual no requerirá presentación
personal, el delegado sólo estará facultado para recibir ia notificación y toda manifestación que haga en relación con el
acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma
en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se exceptúa de lo
dispuesto en este artículo la notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza
púbiica o de seguridad social».
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN IA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 107

La primera, es la que se hace directamente al interesado o a su apoderado o


quien autorice para el efecto, recibiendo copia auténtica del documento con todas
las formalidades vistas.

La segunda, es la notificación en audiencia pública y que será la más usada


atendiendo a la nueva estructura dei procedimiento por audiencias. Es una forma
de notificación de las decisiones que opera esté o no el interesado en la
audiencia, siempre que hubiere sido íegalmente citado a la misma. Dice la norma
que se hará verbalmente, dejando constancia expresa de las decisiones que se
notifican por ese medio y con la expresión de que «dichas decisiones quedaron
notificadas» (artículo 67, numeral 2). Esta norma adicionalmente, precisa, que el
término para proponer los recursos inicia a partir dei día siguiente a la notificación.

Con todo y lo ingenioso que fue ei legislador en este caso, creo que la notificación
por estrados, nunca será una notificación personal, de un lado, porque se
entiende notificada ía providencia el día de la audiencia, asistan o no las partes; y
de otro, en ella no se cumple con ia ritualidad dé ia notificación personal, prevista
en el inciso primero de la norma para la que denominamos notificación real.
Además, en la notificación real, el interesado se entera de la decisión, por
estrados, es una ficción, que puede conducir a que no se respete el derecho de
defensa de quien se supone notificado.

La tercera, virtual o por medios electrónicos, es una verdadera innovación y se


pone el Código a tono con el avance de la tecnología, pero tiene un requisito
especial, consistente en que dicha forma de notificarse de los actos debe ser
aceptada por el interesado y no opera para actos, sino para determinados actos
administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas,
caso en el cual, en la misma reglamentación de la convocatoria se deberá
estipular esta modalidad para quienes cuenten con acceso al medio electrónico
necesario para ello; si los participantes no poseen la tecnología, el acto de
convocatoria debe indicar ía forma como se les notificará personalmente.

El artículo 65 del C.C.A señala que el acto general, para que sea obligatorio, debe
publicarse en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso, lo cual
es obligatorio para las entidades nacionales y para las entidades territoriales que
posea dichos medios. Lo cual se excepciona solo en los casos de fuerza mayor
que impidan
108 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

esta publicación en ei Diario Oficial, caso en ei cual, ei Gobierno Nacional podrá


disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación
eficaz.

Si la Entidad territorial no dispone de estos medios, puede publicado por el medio


que ie asegure e! acceso ios destinatarios. Para tai efecto, dispone el artículo 65,
inciso 2o:
«Las entidades de la administración central y descentralizada de ios
entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad
podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución
de volantes, ia inserción en otros medios, la publicación en ia página
electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia
divulgación».
La norma derogada permitía, en subsidio la publicación en un periódico de ampiia
circulación en ei territorio donde sea competente quien expide el acto, en los
términos de la Ley 57 de 1985 donde se ordena, de acuerdo con ía Entidad que
expide el acto, publicaren el respectivo medio oficial. Esa forma, no podrá
utilizarse para el acto genera!.
Pero sin embargo, cuando se trate de la decisión que resuelva una actuación
administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por
cualquier medio eficaz, sin limitación.
Debe procurarse siempre la notificación personal, mediante citación que se
enviará dentro de los cinco (5) días siguientes a ia expedición del acto, para lo cual
se buscará ía comparecencia, utilizando un medio eficaz para informarle de la
decisión a! interesado, como la llamada telefónica, el fax, mensaje poreorreo
electrónico el llamado por medio dei citador, etc. Al respecto señala ei artículo 69
que si no hay otro medio más eficaz de informar ai interesado, se le enviará una
citación a ia dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el
expediente o puedan obtenerse dei registro mercantil, para que comparezca a la
diligencia de notificación persona!.
De la diligencia de citación se debe dejar constancia en el expediente.
En forma subsidiaria, de lo cual no se puede abusar, so pena de invalidez de la
notificación, cuando se desconozca la información para la localización del
destinatario, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de
acceso al público de la respectiva Entidad por el término de cinco (5) días.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 109

Puede darse también ia notificación por conducta concluyente cuando ei


interesado, dándose por enterado, utilice en tiempo ios recursos legales que
proceden contra ía decisión o cuando convenga con eíía (artículo 72).
Ei artículo 73 del mismo Código Contencioso Administrativo ordena una forma
especial de notificación para ios terceros que no habiendo intervenido en ía
actuación, resultan afectados en forma directa e inmediata, y que no se conozca
su domicilio, mediante la publicación en la página electrónica de ia Entidad y en un
medio masivo de comunicación en ei territorio donde sea competente quien
expidió las decisiones, la parte resolutiva de ía providencia. Pero si ei domicilio del
tercero se conoce, se debe notificaren ia forma personal prevista en ia ley;

Notificación por correo certificado


Es una forma de notificación traída por las normas tributarias para las decisiones
que adopta ia DIAN (Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales) en los
trámites que se adelantan en relación con los asuntos de su competencia. El
artículo 5o de la Ley 788 de 20G2, conserva la notificación por correo, exigiendo la
entrega de la copia del acto al notificado, pero también autoriza las notificaciones
por correo electrónico, como ¡o veremos más adelante, extirpando de la
regulación ia presunción de notificación por correo.
Pero ia norma tributaria consagraba una presunción con la notificación por correo,
la cual ya hoy no existe. Consistía en que con la sola
introducción de ia copia de la comunicación ai correo, dirigida a la dirección
informada por el contribuyente, se presume que en esa misma fecha se produjo la
notificación del acto (artículo 566 del Estatuto Tributario), es decir, que en esa
fecha el contribuyente tiene conocimiento de la decisión.
Esta norma tenía dos aspectos a considerar:

a) La forma de notificación, constituida poreí hecho de-la introducción del acto al


correo, lo cual corresponde a la actividad de la administración para notificar el
acto, y
b) El efecto de la notificación que se entiende producida con la simple
introducción del acto en el correo.
110 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Dice ei artículo 566:


Notificación por correo, La notificación por correo se practicará
mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección
informada por el contribuyente y se entenderá surtida en ia fecha de
introducción ai correo65.
Se trataba de una presunción juris tantum, que por lo tanto, admitía prueba en
contrario; así por ejemplo; si se encuentra que el acto fue introducido al correo en
una fecha, peroíel contribuyente demuestra que sólo le fue entregado
posteriormente, el conocimiento de la decisión es únicamente en aquella fecha, tal
como So ha entendido el Consejo de Estado66.

Para desvirtuar la presunción que traía la norma citada, el contribuyente podía


demostrar que la dirección a la cual había sido enviada, no correspondía a la que
él había anunciado para recibir las notificaciones. También podía demostrarse
que, aunque el acto se introdujo en la oficina de correo en una fecha, ésta no
envió la misma o la extravió.

Es importante recordar que si ei contribuyente anuncia varias direcciones, ía


Administración de Impuestos cumple enviando la notificación por correo a
cualquiera de ellas. No puede el contribuyente alegar falta de notificación cuando
ha anunciado una dirección a la cual es imposible el acceso del funcionario de
correos, caso en el cual, el destinatario debe acudir a la oficina postal a reclamar
los documentos que le llegan y depende de su conducta ei que la reciba
oportunamente; por eso la argucia de algunos apoderados de indicar una dirección
ubicada en un lugar de éstos, o se coloca por su propia culpa, en condiciones de
no recibir la notificación, hace que opere la presunción, mediante la cual se
entenderá surtida la notificación en la fecha de introducción al correo.
Sin embargo, el Estatuto Tributario trae la solución para aquellos eventos en que
se envíe la comunicación a una dirección errada, caso en el cual deberá corregirse
remitiéndola de nuevo a la dirección correcta (artículo 567) y en este caso, ía
fecha de notificación será Ja que corresponde a ésta. Si la comunicación es
devuelta de! correo, la DIAN deberá o corregir ia notificación, como se dijo antes, o
proceder a su publicación, mediante

65. La Corte Constitucional deciaróinexequible ei aparte subrayad o dei artículo 566 deí Estatuto Tributario, mediante sentencia
C-096 del31 de enero de 2001.
66. Consejo de Estado, sentencia de! 21 de mayo de 1999, Magistrado Ponente, doctor Julio E. Restrepo, Exp. 9277.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -ÍA VÍA GUBERNATIVA- 111

aviso en periódico de amplia circulación nacional y en este caso, los términos


empezarán a contarse a partir de la publicación para el contribuyente, pero para ia
Administración, desde que introdujo el acto al correo,
La Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el artículo 566 citado, en
cuanto a la presunción 67, es decir, respecto ai efecto de ía notificación por correo,
pero continúa vigente la norma en cuanto a la forma de notificación por correo, lo
que equivale a dejarle «el cuero ai tigre». Es decir, laAdministración puede seguir
notificando su decisiones por correo, pero ya no se entiende notificado en el
mismo momento de la introducción ai correo, sino que es necesario que
efectivamente el contribuyente reciba la noticia de la decisión, lo que hace que
pierda su razón de ser, ya que sólo podrá constatarse con la aceptación del
mismo contribuyente, cuando adelante una actuación que corresponda a ía
decisión, lo cual derivarla en una notificación por conducta concluyente, de lo
contrario, laAdministración deberá acudirá las formas directas de notificación, so
pena de la ineficacia de sus actos.
Para evitar imprecisiones, el Decreto 1350 de 2002 estableció que para la
notificación por correo de que trata el artículo 566 del Estatuto Tributario, deberá
enviarse copia del acto correspondiente, por correo certificado, a la dirección
informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante. La
notificación tendrá efectos a partir del día siguiente a la fecha de recibo del acto
administrativo, de acuerdo con la certificación expedida por la Administración
Postal Nacional, la cual deberá certificar la fecha de recibo del acto notificado y
enviar a la oficina respectiva de impuestos, una relación de los actos notificados,
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de entrega del acto
notificado en el sector urbano, cuatro (4) días hábiles entre ciudades capitales,
cuatro
(4) días hábiles entre ciudades principales y ciudades intermedias y cinco
(5) días hábiles entre ciudades principales y poblaciones rurales.

67. Dijo ia Corte: «En consecuencia, !a expresión «y se entenderá surtida en ¡a fecha de introducción ai correo.», contenida
en ei artículo 566 del Decreto 0624 de 1989, debe ser retirada del ordenamiento jurídico por cuanto resulta
inconstitucional que ios actos proferidos por ía Administración de Impuestos, se entiendan conocidos, por el administrado,
antes de que tal conocimiento fuere posible, por cuanto ei principio de publicidad persigue que, efectivamente, y sin
restricción alguna, ios actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa sean conocidos por los
administrados y ia simple introducción de la copia ai correo no es un medio idóneo para darle cumplimiento a tal
exigencia».
La Ley 734 de 2002, Estatuto Único Disciplinario trajo de nuevo ia presunción de notificación cuando se efectúa por
correo electrónico o por fax, en el artículo 102.
112 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Correo electrónico. La Ley 788 de 2002, en su artículo 5 o, conserva la exigencia


del anterior decreto al ordenar que la notificación por correo se deba practicar
mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la dirección informada
por el contribuyente a la Administración. Igualmente autoriza la notificación de los
actos administrativos a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario, como
los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos,
citaciones, traslados de cargos, resoluciones que impongan sanciones,
liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, a través de cualquier
servicio de correo, incluyendo el correo electrónico, forma ésta de notificación que
la Corte Constitucional, en sentencia C-1114 del 25 de noviembre de 2003,
declaró exequible, al considerar que el legislador tiene facultad para señalar los
medios de notificación administrativos y especialmente hacerlos compatibles con
los progresos tecnológicos que se advierten en las telecomunicaciones y la
informática, y agrega la Corte: «es más, existe la necesidad de actualizarlos
regímenes jurídicos para otorgar fundamento jurídico al intercambio electrónico de
datos y de allí por qué, por ejemplo, que el legislador haya expedido la Ley 527 de
1999...».68 ,
La Ley 1437 de 2011 no trajo ninguna previsión especial en las actuaciones
administrativas, pero si el interesado desea que le notifiquen las decisiones por
este medio, al hacer la solicitud o proponer el recurso, debe indicar el correo
electrónico (artículo 77, 4) para que lleguen las respectivas notificaciones. Se
faculta a ia entidad para que en ios trámites administrativos se pueda notificar
electrónicamente, salvo que el interesado pida que la notificación se haga en
forma tradicional69. Lo mismo ocurre para la notificación de los actos de contenido
particular (artículo 66). Pero en el procedimiento judicial ia utilización de medios
electrónicos pasa a ser un medio principal para notificarle ias actuaciones a las
partes, razón por la cual, el juez debe exigir dentro de los requisitos de la demanda
que se anuncie la dirección electrónica donde se le puede notificar las decisiones
a la Entidad pública, al igual que al particular (artículo 162, 7). Igualmente, el
artículo 186 establece «todas las

68. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1114 del 25 de noviembre de 2003. Expediente D-4585, Ponente Dr. Jaime
Córdoba Tríviño. Actor: Humberto Longas Londoño.
69. Ley 1437 de 2011, artícu I o 56. «Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios
electrónicos, siempre que ei administrado haya aceptado este medio de notificación.... La notificación quedará surtida a
partir de ia fechay hora en que el administrado acceda ai acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la
administración».
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 113

actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se podrán realizar


a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se
garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de
conformidad con la ley». Y ei artículo 196 ordena que «las entidades públicas de
todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio
Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo
electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales», indicando,
además, que ia notificación que se hace por medios electrónicos, es una
notificación personal.
Por su parte el Código general del proceso implementa las notificaciones por
medios electrónicos.
Efectos de ia taita de notificación
La notificación de los actos tiene que ver con su eficacia y no con la validez de los
mismos. Mientras el acto no se haya notificado, no puede hacerse efectivo, pues
el artículo 72 prescribe que el no cumplimiento dé los requisitos de notificación, no
se tendrá por hecha la misma ni producirá efectos legales la decisión.
Puede ocurrir que el acto se haya notificado pero que dicha notificación sea
defectuosa. En este evento, pueden ocurrir dos cosas:
1) que el interesado se dé por enterado del acto y proponga, en tiempo
oportuno, los recursos que procedan contra el mismo, evento en ei cual,
podemos decir que ha existido un saneamiento de la notificación o
simplemente que se ha dado la notificación por conducta concluyente;
aspecto este que vino especialmente regulado en el artículo 72, el cual dice:
«Sin ef lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha ia
notificación, ni producirá efectos legales ia decisión, a menos que
ia parte interesada revele que conoce ef acto, consienta ia decisión
o interponga ios recursos legales».
2) que el interesado impugne ante la misma Administración el acto de
notificación, cuya consecuencia sería que la notificación volviera a surtirse en
forma legal, pues mientras ello no ocurre el acto no puede cumplirse o
ejecutarse. En todo caso, si en el recurso no se ataca el acto de notificación
defectuoso, tal motivo no puede ser posteriormente discutido en vía
jurisdiccional.
114 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El artículo 72 prescribe que no se tendrá por hecha la notificación que no cumpla


con ios requisitos establecidos para ello, ni producirá efectos legales la decisión,
expresión que debe entenderse en el sentido de su ineficacia, no de su validez. En
todo caso, se debe tener en cuenta que el artículo 47 ordena que en el acto de
notificación o publicación se señalen los recursos que proceden contra el acto, el
hecho de que en la notificación no se indiquen los recursos, o se indiquen
equivocadamente, constituye un impedimento para que el interesado pueda
impugnar el acto, caso en ei cual se debe concluir que la notificación fue irregular y
no puede ser tenida como válida. El artículo 135 del C.C.A derogado permitía
deducir que la Administración no dio oportunidad para interponer los recursos
procedentes, permitiéndole acudirdirectamente a la vía jurisdiccional.

Acto interno
Mientras un acto no se ha notificado, no puede ejecutarse la decisión, es decir, el
acto no es eficaz, pero es válido. Si en este estado la Administración desea dejarlo
sin efectos, no puede desaparecerlo procediendo a su destrucción física, pues allí
existe una expresión de voluntad; para obtener su desaparición, habría que
revocarlo con otro acto. Esto lleva a lo que se conoce como acto interno de la
administración, es decir, aquel que está dentro de la esfera de ésta y que no se ha
exteriorizado. Lo que sí es claro, es que hasta tanto el acto no se notifique, no
produce efectos jurídicos, ni tampoco vincula a la administración, salvo que la ley
le dé un efecto específico a la sola expedición como ocurre, por ejemplo, con ía
notificación incorrecta que hace la DiAN al utilizare! correo (artículo 568 del
Estatuto Tributario), donde el acto produce efectos sólo para ella a pesar de
entenderse que no ha existido notificación para el contribuyente. No puede
acudirse, como lo hacen algunos funcionarios, a destruir físicamente el documento
que contiene el acto no notificado con la ilusión de hacerlo desaparecer; en su
lugar, debe revocarse70.

Naturaleza del acto de notificación

Ahora, el acto de notificación no es un acto administrativo, sino un presupuesto


para su eficacia, sólo con su ocurrencia el acto se puede ejecutar una vez en
firme. El acto de notificación no contiene en sí ninguna

70. MARIENHOFR Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1970. Pág. 133.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN IA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUBERNATÍVA- 115

decisión; es un mero instrumento para noticiarle ai interesado la voluntad


expresada por la Administración; portal razón, no puede demandarse
autónomamente ante ia jurisdicción para pedir su nulidad. Se insiste en que la
notificación se efectúe en forma legal porque mientras ello no suceda, eí acto no
adquirirá el carácterde ejecutorio y los términos para la interposición de los
recursos no empezarán a correr71.

Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa


Eí artículo 63 del anterior C.C.A indicaba cuándo se entendía agotada la vía
gubernativa, haciendo referencia a las causales de firmeza de los actos
administrativos, de la siguiente manera:
«Agotamiento de los Recursos en la Actuación Administrativa. El
agotamiento de ios Recursos en la Actuación Administrativa acontecerá
en los casos previstos en los numerales 1o. y 2o. del articulo anterior, y
cuando ei acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposición o de -- queja».
El nuevo Código no había de agotamiento, pero podemos entender que ello
ocurre y, por tanto, como presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción
contenciosa, se agotan los recursos en ios siguientes casos, previstos en el
artículo 87, al relacionar ios eventos de ía firmeza de los actos administrativos:
1. Cuando contra ei acto administrativo unilateral de carácter particular y
concreto no procede ningún recurso.
2. Cuando ios recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando el acto administrativo quede en firme por no haberse interpuesto ios


recursos de reposición y de queja.
4. Cuando a pesar de ser un acto impugnable, los recursos no fueron
interpuestos, lo cual ocurre desde ei día siguiente ai del vencimiento del
término para interponer los recursos.
5. Desde ei día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento
de ios recursos.

71. Corte Constitución ai, sentencia deí 23 de febrero de 1995, expediente C-069, ponente Hernando Herrera Vergara,
116 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

8. El evento que traía el artículo 135 del anterior C.C.A, cuando la


Administración no hubiera dado la oportunidad de interponer los recursos
procedentes, lo cual puede ocurrir bajo la vigencia dei nuevo Código, lo que
habilitaría ai interesado para demandar. Pero se debe precisar que en el
nuevo CRACAeí no enunciar los recursos en la notificación dei acto, vicia la
notificación, la convierte en irregular y la hace ineficaz.

El silencio negativo en relación con la primera petición, en una interpretación


sistemática, no agota los recursos en la actuación administrativa, pero habilita al
interesado para demandar y ía administración tiene el deben de pronunciarse
mientras no le hayan notificado la admisión de la demanda.

Agotamiento de jos recursos y ejecutoria de ios actos administrativos

Son dos conceptos diferentes pero están relacionados, el uno habilita para acudir
a la vía jurisdiccional, en cambio, la firmeza o ejecutoria de los actos
administrativos tiene que ver con el momento a partir del cual pueden hacerse
efectivos. La firmeza de los actos administrativos es indispensable para la
ejecución de ellos, aún en contra de la voluntad de! interesado. Pero a su vez, el
momento en que ocurre la firmeza de los actos administrativos también permite
establecer cuándo el particular que ha sido lesionado por el acto; puede incoar la
acción contenciosa, pues a partir de dicho instante, por regla general, se adquiere
el carácter de definitivo del acto para poderlo demandar, tal como lo ordena el
artículo 184, numeral 2o, literal d) que al establecer la caducidad para las acciones
de Nulidad y Restablecimiento, dice que «ía demanda deberá presentarse dentro
dei término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la
comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según
el caso; salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes casos:

1. Cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso. Al no ser


susceptible de ningún recurso, eí acto queda ejecutoriado al día siguiente de
su comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo,
según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones
legales.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 117

2. Cuando ios recursos interpuestos se hayan decidido. En este evento, la


ejecutoria del acto se produce ai día siguiente de la notificación dei acto por
medio dei cual se resuelve el recurso.
En este punto se debe hacer una precisión y es que cuando ei acto es
susceptible sólo dei recurso de reposición y se interpone, ia ejecutoria se
cuenta a partir del día siguiente de la notificación dei acto que resuelve la
reposición; pero si ei interesado no hace uso de él, la ejecutoria se produce a
partir del día siguiente ai vencimiento de ios 5 días de que disponía para
interponer el recurso.
3. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. En
el primer evento, ai no interponer ios recursos, el acto queda en firme ai día
siguiente dei vencimiento de los cinco días que tenía para interponerlos
recursos. En el caso de ia renuncia, se entiende que ei interesado acepta la
decisión y el acto queda en firme, pero hay que tener en cuenta que si se trata
del recurso de apelación y renuncia a él, también está renunciando a ia
posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional, pues no agotó los recursos
obligatorios en la actuación administrativa. En todo caso, presentada la
renuncia, la ejecutoria se producirá a partir dei día en que se haya hecho ia
manifestación.
4. Cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. La
perención es una sanción a la inercia de quien está obligado a cumplir una
carga dentro dei trámite administrativo72 y no lo hace. El desistimiento implica
en el fondo una renuncia a continuar con ei trámite de los recursos
interpuestos, con las consecuencias que se mencionaron en el numeral
anterior. El desistimiento requiere la aceptación de ia Entidad y ia ejecutoria
ocurrirá al día siguiente al que se le notifica ia aceptación.
Finalmente, se debe tener en cuenta que si el acto es de aquellos que no se
notifican, sino que se publican, la ejecutoria será, en principio, a partir del día
siguiente de la publicación, pues si se indica ia existencia de algún recurso,
ocurrirá como se ha dicho anteriormente. Y si se trata de un acto administrativo de
ejecución, que no se notifica ni se publica, la ejecutoria empieza a partir del día
siguiente a su cumplimiento.

72. Ver abandono (artículo 277, litera! g del C.C.A.


118 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Anotaciones complementarías

1. Los Recursos en laAcíuación Administrativa no proceden contra actos


administrativos; generales, ni de ejecución, ni de trámite, ni preparatorios, a
no ser de que estos últimos contengan una decisión definitiva sobre el asunto
o impidan su continuación;
2. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, los Recursos en la
Actuación Administrativa, no se aplican a los procedimientos militares o de
policía que por su naturaleza requieren decisiones de aplicación inmediata, y
agrega ei nuevo CPACAque por su naturaleza requieran decisiones de
aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público
en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y
circulación de personas y cosas, condicionamiento que es oportuno y nuevo,
es decir, que habrá que distinguir la naturaleza de la decisión para saber si le
es aplicable o no.
3. Tampoco procede cuando se ejercen facultades de libre nombramiento y
remoción.
4. Las normas del procedimiento administrativo se aplican a todas las entidades
del Estado, salvo cuando los acuerdos o las ordenanzas establezcan reglas
especiales en asuntos que sean de competencia de asambleas y concejos
(artículo 2o, inc. 1o).
5. Los Recursos en la Actuación Administrativa constituyen también una
oportunidad de la Administración para corregir sus propios errores, antes que
el particular acuda en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso. Por
tanto, no puede debatirse en la Jurisdicción Contencioso Administrativa
hechos diferentes, no planteados en ios recursos a la administración. La
cuestión táctica en la demanda debe limitarse al marco de la discusión
planteada, aunque el demandante puede presentar nuevos argumentos e
interpretaciones que ilustren al tallador, al igual que la causa de nulidad que
desee invocar.
6. Los Recursos en la Actuación Administrativa proceden sólo úna vez, no
pueden proponerse en varias oportunidades. De ahí que si el destinatario de
un acto hizo una petición a una entidad y ante ía respuesta de ésta interpuso
los recursos pertinentes, no puede volver a surtir el mismo trámite
interponiendo de nuevo los recursos ante la autoridad, ya que se ha
producido lo que se conoce como una especie
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-LA VÍA GUBERNATIVA- 119

de cosa juzgada administrativa y que consiste en que la administración no


está obligada a dar respuesta o resolver ios recursos sobre los hechos que ya
fueron objeto de su pronunciamiento. Lo anterior evita la actitud que asumen
algunas personas de sanear una caducidad, tratando de revivir ios términos
para ei ejercicio de la acción.

Pero, se debe aclarar que, en tratándose de actos administrativos, se había de


actos firmes o ejecutoriados, y no de cosa juzgada, expresión propia para las
decisiones judiciales73 que han llegado al estado de firmeza y no pueden ser
objeto de nuevo pronunciamiento, ni revocadas. Por el contrario, el acto
administrativo, aunque esté en firme o ejecutoriado, admite ser revocado.

El silencio administrativo procesal

Es aquel que se da ante la omisión de la Administración para resolver los recursos


interpuestos; si transcurre un término de dos (2) meses, contados a partir de la
presentación de los mismos sin que se haya notificado decisión. Este plazo se
suspende mientras dure ia práctica de las pruebas, que no puede exceder el
término de 30 días. Se exceptúa de este término, los recursos interpuestos contra
sanciones administrativas, en cuyo caso, si ha transcurrido más de un (1) año
para resolverlos, se entienden decididos a favor del recurrente (artículo 52).

Este concepto se contrapone ai de silencio administrativo sustantivo, que se


produce ante la no respuesta de la Entidad frente a ia primera petición, una vez
han transcurrido tres meses, contados a partir de su presentación (artículo 83).

Con el nuevo CPACAse pone fin a la interpretación de las normas sobre el


silencio procesal como único silencio posible de demandar, poniendo fin al vacío
legal que daba lugar a una contradicción con el mandato del artículo 135
derogado, el cual permitía agotar la vía gubernativa con el silencio frente a la
primera petición, sin necesidad de interponer recursos. Partiendo de los
antecedentes legislativos, sosteníamos que con el silencio sustantivo no era
suficiente para acudir a la vía jurisdiccional, sino que era necesario agotar frente a
él los recursos que procedían contra la decisión.

73. VEDEL, George. Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Aguiiar. 1980. Pág. 166.
120 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Expliquemos esto, En et régimen colombiano, el único silencio que abría la vía


jurisdiccional, era el silencio administrativo procesal, por razón de la reforma dei
decreto 01 de ¡1984, pero con la supervivencia del contenido del artículo 135, que
no fue afectado con la decisión de exequibilidad, y que permitía demandar frente
ai silencio de la petición inicial, se contradecía la estructura del agotamiento de ía
vía gubernativa y los jueces admitían así ia demanda, La interpretación
sistemática impedía demandar si antes no se había producido ei silencio procesal.
Era, es importante distinguir el silencio procesal frente a la formulación de ios
recursos simultáneos de reposición y apelación, pues si transcurren los dos meses
de ia interposición de los mismos y no ha existido pronunciamiento de ia
administración, ha operado ei silencio procesal; pero si se ha dado respuesta al
recurso de reposición y se ordena darle trámite ai subsidiario de apelación, el
término de dos meses comienza a contarse independientemente para este último
a partir de la notificación de la decisión que niega ia reposición y concede ia
apelación y no desde que se inició el conteo para el de reposición, pues ambos
recursos tienen independencia en su trámite74.

Con el CPACAel legislador acabó con la discusión sobre el silencio para


demandar Ahora, basta con el silencio frente a la primera petición o frente a ios
recursos, cualquiera de los dos que ocurra y el interesado puede acudirá la vía
judicial (artículo 164, numeral 1o, literal d), yaque dice la norma que ía demanda
puede ser presentada en cualquier tiempo cuando «se dirija contra actos producto
del silencio administrativo, sin hacer ninguna distinción.

El nuevo Código trae, además, la previsión de la obligación de las autoridades de


decidir los recursos interpuestos bajo sanción disciplinaria, facultad que mantiene
hasta antes de que le notifique el auto admisorio de ia demanda a la Entidad, lo
que significa que el particular puede demandar una vez producido el acto
presunto. Si propone recursos contra el acto presunto inicial, debe esperar a que
se produzca ei silencio administrativo procesal o de los recursos. Y hay que
entender que es la notificación a la Entidad, pues es ese el momento en que ella
se entera que ha perdido competencia para pronunciarse.

74, Consejo de Estado, sentencia del 19 de junio de 1998, expediente 921310-201-98, actor Élder Aíbeiro Mesa Cano.
Agotamiento de recursos en la actuación administrativa -ÍA vía gubernatíva- 121

Dice el artículo 86, inciso final:


«La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a
ia autoridad de responsabilidad, ni íe impide resolver siempre que no se
hubiere notificado auto admisorío de ia demanda cuando ei interesado
haya acudido ante la Jurisdicción de io Contencioso Administrativo.
La no resolución oportuna de ios recursos constituye falta disciplinaría
gravísima».
Esta misma previsión se trae para el silencio sustantivo en e! artículo 83, cuando
se dispone, «salvo que eí interesado haya hecho uso de los recursos contra el
acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo se haya notificado auto admisorío de ia demanda».

¿Cuándo debe demandarse ei silencio?


El nuevo CPACA ai igual que la Ley 446 de 1998, retomó el silencio administrativo
tal como estaba concebido en la regulación del Decreto 01 de 1984, permitiéndole
al particular ia utilización del mismo, en cualquier tiempo después de vencido ei
plazo que tiene ia Administración para decidirlos recursos, para acudir a ia vía
jurisdiccional con el fin de obtener su pronunciamiento sobre la validez del acto
acusado, con ío cual la acción frente a los actos presuntos, actualmente no
caduca, pues puede presentarse en cualquier tiempo (164, literal ó). Ello es
apenas lógico, por cuanto admitir la caducidad frente a la inercia de la
Administración, es premiar su conducta.

Podemos decir a la luz del nuevo CPACAque hay silencio administrativo cuando
formulada una petición a la Administración, con observancia de los requisitos
previstos en la ley, o cuando interpuestos por ia parte interesada en ia actuación
alguno de los recursos ordinarios (reposición o apelación), la petición o el recurso
no son decididos y notificados por la autoridad competente dentro del plazo legal
para ello.

¿Puede presentarse demanda antes producirse el silencio? La respuesta es


negativa, pues para demandar se requiere el agotamiento de los Recursos en ía
Actuación Administrativa por acto expreso o presunto y si aún no se ha
manifestado la Administración, se estaría demandando incorrectamente, pues
cuando se han propuesto recursos, aunque sean
122 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

optativos, hay que esperar la respuesta o la ocurrencia del silencio para


demandar. Hay que anotar, de una vez, que en el nuevo Código no se presenta el
problema de la legislación anterior sobre la individualización dei acto con los
producidos en la vía gubernativa, pues ahora por el solo hecho de demandar el
acto administrativo, se entienden demandados los actos que resuelven los
recursos interpuestos sobre eí mismo (artículo 163).

Recurso inexistente

En algunas ocasiones, el particular afectado con un acto contra el cual no procede


ningún recurso, interpone reposición o apelación contra el mismo y el funcionario,
por ignorancia, le da trámite al mismo. Baste con decir que la Entidad no está
obligada a pronunciarse sobre el recurso, pero si lo hace, ese pronunciamiento
forma parte integrante de la decisión y era necesario en ei C.C.A anterior, incluirse
dentro de la pretensión de nulidad, so pena de formular inepta demanda y generar
una sentencia inhibitoria. Esta situación se evita hoy día con ia obligación que
tiene la entidad de indicar en la notificación dei acto los recursos que proceden
contra el mismo (artículo 67).

Silencio frente a la primera petición

Es también denominado silencio administrativo sustantivo. Transcurrido el plazo


de tres (3) meses, contados a partir de la presentación de una petición,
descontados los términos de suspensión previstos en ei Código Contencioso
Administrativo; por ei trámite de un impedimento o por existir un periodo
probatorio, sin que se haya notificado la decisión, se entenderá que ésta es
negativa, (artículo 83), norma esta que regula el silencio negativo, agregándole
una precisión adicional para aquellos eventos en que la ley señale un término
mayor a los tres meses para decidir ía petición, caso en el cual, el silencio
negativo no se produce concluido este término, sino que debe esperar un mes
más para que se produzca, contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la
decisión.

Igual que en el C.C.A anterior, termina la norma indicando que ia ocurrencia dei
silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades
por ía omisión en dar respuesta dentro del término legal, ni las exime del deber de
decidir sobre la petición inicial.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 123

Una vez presentada ia petición, se dan dos alternativas al particular:


1. Esperar indefinidamente a que la Administración se pronuncie.
2. Transcurrido el plazo de tres meses de la petición, ante la configuración def
acto administrativo presunto, en principio negativo, interponer contra él, en
cualquier momento, los recursos de reposición y apelación; por ei contrario, si
el interesado lo desea, puede demandar una vez ocurrido el silencio sin
necesidad de interponer el recurso.

Ahora, eí plazo que tiene ia Administración para resolver las peticiones iniciales,
está señalado en tres (3) meses por eí artículo 83 del C.C.A pero pueden existir
otros términos especiales para decidir, fijados por normas especiales, así por
ejemplo:

Eí artículo 136 de la Ley 223 de 1995 adiciona al Estatuto Tributario el siguiente


artículo:

, «Artículo 738-1, Término para resolverlas solicitudes de Revocatoria


Directa. Las solicitudes de revocatoria directa deberán fallarse dentro
dei término de un (1) año contado a partir de su petición en debida
forma. Si dentro de este término no se profiere decisión, sé entenderá
resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a
petición de parte el silencio administrativo positivo».
El artículo 670 del mismo estatuto, modificado por el artículo 131 de ia Ley 223 de
1995, al regular la sanción por improcedencia o compensaciones, establece:

«Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las


declaraciones dei impuesto sobre la renta y complementarios y sobre
las ventas, presentadas por ios contribuyentes o responsables, no
constituyen un reconocimiento definitivo a su favor.
«...
«PARÁGRAFO 1o. Cuando la solicitud de devolución se haya
presentado con garantía, ef recurso contra ia resolución que impone la
sanción, se debe resolveren el término de un año contado a partir de ia
fecha-de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este
lapso, operará el silencio administrativo positivo.
«...»
En materia minera, los artículos 208 y 209 del anterior Código de Minas,
establecían:
124 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

«Artículo 208: Prenda minera. Con el exclusivo objeto de garantizar el


objeto de obligaciones que se contraigan para el montaje y explotación
de la zona otorgada, se podrá gravar con prenda ei derecho a explotar
emanado del título minero. Esta prenda minera requeriré is autorización
previa del Ministerio, podrá constituirse por documento privado y sólo
producirá efectos desde el día de su inscripción en el Registró Minero.
«Si ei Ministerio no se pronunciare dentro de los treinta (30) días
siguientes a la presentación de la solicitud, se entenderá aprobada la
prenda y se procederá a la correspondiente inscripción en el Registro
Minero, a solicitud del interesado.
«....»

«Art. 209.- Habilitación de minas. Con ia autorización previa del


Ministerio, el titular del derecho a explotar podrá celebrar un contrato
mediante el cual un tercero denominado «habilitador» sufrague en todo
o en parte, ios gastos que demanden el montaje, la construcción y la
explotación para pagarse exclusivamente con los productos mineros
extraídos o beneficiados, en el término y en las condiciones que se
establezcan en dicho contrato.
«Para efectos de la autorización del Ministerio respecto de ía
habilitación, operará ei Silencio Administrativo positivo en la forma
dispuesta en el artículo anterior».
En materia de contratación, ia Ley 80 de 1993 señala un plazo de tres meses para
que la Administración dé respuesta a las solicitudes que le haga e! contratista
dentro de ia ejecución del contrato (artículos 25-16) que genera un silencio
positivo.

La Ley 57 de 1985 establecía que toda persona tiene derecho a consultar los
documentos que reposan en un despacho público, salvo que tengan reserva legal,
y a que se les expida copia de los mismos. El artículo 25 de dicha norma señalaba
quesi transcurrían 10 días sin dar respuesta a la petición que se haga en tal
sentido, se entenderán concedidas las copias, las cuales se entregarán dentro de
los tres días siguientes, norma que ahora consagra el artículo 13 de ía Ley 1437
de 2011.

El Decreto 2150 de 1995, artículo 163, establece que las entidades prestadoras de
servicios públicos tienen 15 días para resolver ias peticiones, quejas y recursos de
ios usuarios o suscriptores, de lo
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 125

contrario, se entiende decidido favorablemente. En este caso, la Entidad tiene 72


horas para cumplir con el efecto positivo del silencio, sin necesidad de que el
usuario deba proceder a la protocolización del mismo, toda vez que es la misma
ley la que ordena su cumplimiento, a diferencia del silencio administrativo
positivo ordinario, donde sus efectos sólo pueden deducirse una vez se haya
elevado a escritura pública, con el cumplimiento de los requisitos que señala el
artículo 85 deí C.C.A.

En efecto, el artículo 9- del Decreto 2223 de 1996, repitiendo lo dicho por ei


Decreto 2150 de 1995, estableció que las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, deben proceder dentro de las 72 horas siguientes al
término de los quince días que tenían para responderle una reclamación al
usuario, a reconocer los efectos del silencio, salvo que ia demora en dar la
respuesta se haya debido a culpa de éste o que era necesario proceder a la
práctica de pruebas. En el último evento, las pruebas tienen que ser decretadas y
notificadas al usuario antes deí vencimiento deí término.

El artículo 14 del Decreto 2111 de 1997, establece el silencio positivo para el


trámite de licencias, ordenando a las entidades competentes y a los curadores
urbanos, según el caso, que en e! término de cuarenta y cinco (45) días hábiles
deberán pronunciarse sobre las solicitudes de licencias, contados desde la fecha
de ia solicitud, vencidos los cuales se entenderán aprobados en los términos
solicitados.

Y el artículo 732 del EstatutoTributario que señala que la Administración de


Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o
reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.

Siiencio positivo en ia revocatoria directa


En el ámbito de ios impuestos administrados por la Administración Tributaria
Distrital existe una consagración expresa de la configuración del silencio
administrativo positivo respecto de las solicitudes de revocatoria directa.

Ei artículo 111 del Decreto 807 de 1993 dispone que contra los actos de la
administración tributaria Distrital, procederá la revocatoria directa prevista en el
Código Contencioso Administrativo, siempre y cuando no se hubieren interpuesto
los Recursos en la Actuación Administrativa, o
126 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

cuando interpuestos hubieren sido inadmitidos, y siempre que se ejercite dentro


de ios dos años siguientes a ia ejecutoria del correspondiente acto
administrativo.

Y en eí artícuío 111-1 señala que «las solicitudes de Revocatoria Directa


deberán fallarse dentro dei término de un año contado a partir de su petición en
debida forma. Sfdentro de este término no se profiere decisión, se entenderá
resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a petición de
parte ei siiencio administrativo positivo.» Esta norma acoge ía misma regla que
para el efecto señaia ei artículo 738 dei Estatuto Tributario75.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con ei artículo 169 dei Decreto 807
de 1993 las normas reiativas a los procesos de discusión y cobro contenidas en
eí mismo son aplicables en materia de la contribución de valorización por la
Entidad que la administra.

Decisión de ia entidad después de ocurrido el Silencio Administrativo

Aunque se haya configurado el silencio sustantivo o el siiencio procesal, no por


ello la Entidad queda limitada para expedir el respectivo acto. Sólo que la
oportunidad para pronunciarse termina tan pronto se le haya notificado la
demanda judicial que haya interpuesto el interesado (artículo 67). Este aspecto
quedó plenamente aclarado con el nuevo CPACA.

Es importante aclarar que la decisión de la entidad, para que produzca efectos,


debe haberse notificado al interesado; por eso existen eventos en ios cuales la
Administración ha dado respuesta oportuna a las peticiones pero, al no
notificarlas al interesado, no son eficaces frente a él y por tanto, si demanda el
acto presunto, es frente a esa negativa que debe pronunciarse el juez.

No basta pues, con que se dicte el acto dentro del plazo, sino que por razones de
seguridad jurídica para el administrado, es necesaria la notificación dentro del
mismo plazo, o antes de que el interesado acuda a la jurisdicción.

75. «Articulo 738-1°. Término para resolver las solicitudes de revocatoria directa. Las solicitudes de revocatoria directa
deberán fallarse dentro del término de un (1) año contado a partir de su petición en debida forma. Si dentro de este
término no se profiere decisión, se entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o a petición
de parte el silencio administrativo positivo.
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 127

Si con posterioridad a ia ocurrencia del silencio, se le notifica ia decisión expresa


ai interesado, éste tiene dos opciones: compartir ia decisión de ía Entidad y
entonces desistir de ia acción que intentó, o permanecer callado a esperar la
decisión dei juez, pues ei acto de la Administración, es un acto nulo por falta de
competencia temporal. Si se ie notifica ei acto y no lo comparte, basta con
aportarlo ai proceso para que ei juez ai momento de decidir ia demanda, se
pronuncie sobre su validez.

Al igual de lo que sucede con el Silencio Administrativo negativo sustantivo, que


resulta de ia petición inicial, ia autoridad competente, no está impedida para
resolver los recursos después de los dos meses, mientras no se haya acudido a
la jurisdicción de io Contencioso Administrativo.

Pero no ocurre lo mismo frente ai silencio administrativo positivo, por cuanto ía


expresión de voluntad de la Administración fue en el sentido de conceder los
efectos que perseguía el particular. Perianto, ya existe un acto individual que no
puede desconocerse con otra decisión, salvo que la misma fuera en el sentido de
aceptar expresamente ía petición que se hizo y en este caso estaríamos frente a
un acto redundante o doble de la Administración, el cual ya sería innecesario.

De allí, que el Consejo de Estado 76, sostenga que una de ias diferencias entre el
silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo es que
ambos, si bien operan por ministerio de la ley -pues no requieren de declaración
judicial que io reconozca- el primero io hace de manera automática y el otro no,
pues el administrado frente al silencio negativo puede optar por varias
alternativas - demandar inmediatamente, esperar que ie contesten o interponer
recursos.de ser procedentes- mientras que frente al silencio positivo, sólo ie
queda la opción de hacerlo valer ante la Administración, instrumentándolo como
lo ordena ia ley, y ésta queda imposibilitada por competencia temporal para
proferir cualquier decisión sobre ese asunto.

Término para ei ejercicio de ia acción cuando se invoca ei silencio


La acción contra los actos presuntos se puede incoar en cualquier tiempo
(artículo 164).

76. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia dei 8 de marzo de 2007. Expediente: 14850.
128 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

a, Antecedentes históricos
Ai principio se decía que el administrado tenía oportunidad de demandar ei acto
ficto en cualquier época pero, sin embargo, la jurisprudencia sostuvo, en varias
oportunidades, lo contrario, afirmando que no existían acciones absoluta o
relativamente imprescriptibles, que ei derecho a acudir en demanda, ante
cualquier jurisdicción, estaba demarcado por un límite temporal, cuyo
fundamento no era otro que la necesidad de dar solidez y segundad a los actos
jurídicos; excepcionalmente, una acción puede ser interpuesta en cualquier
tiémpo, cuando la norma expresamente lo autorice.

Y aunque en el fondo se; estaba premiando la ineficiencia de la Administración,


el Silencio Administrativo no podía producir efectos jurídicos que hicieran
nugatoria la disposición que sobre los términos de caducidad traía el C.C.A razón
por ía cual este término de caducidad de la acción debía contarse a partir del
vencimiento del plazo que la Administración tenía para resolver. Esta última
interpretación, que tenía su serio soporte de razonabilidad, en eí fondo contenía
un premio a la inercia de la Administración; y desconocía que ei Silencio
Administrativo se establece es en favor del administrado.

Por eso con la aparición dei nuevo Código Contencioso, al regular el


procedimiento administrativo, permite que eí administrado pueda ejercer los
recursos contra ei acto presunto en cualquier tiempo.

Este problema interpretativo se solucionó con la expedición del Decreto 01 de


1984, donde quedó expresamente consagrado, en el inciso 5 deí artículo 136,
que la acción contenciosa contra actos administrativos presuntos originados en
el Silencio Administrativo Negativo, podía instaurarse en cualquier tiempo, norma
que ahora reitera la Ley 1437 de 2011, nuevo CPAOA. No obstante, me parece
oportuno hacer referencia a las modificaciones que ha tenido este asunto en la
legislación.

b» Reforma traída por el Decreto 2304 de 1989

Con posterioridad y ante ía inestabilidad de los actos administrativos presuntos,


sometidos a una absoluta imprescriptibilidad, la reforma del Decreto 01 de 1984,
introducida por el Decreto 2304 de 1989, consagró la caducidad de los actos
administrativos presuntos, señalando un término de cuatro meses, al indicar que
«si se demanda un acto presunto, el
AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA -LA VÍA GUBERNATIVA- 129

término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día
siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo».

Tal disposición, contraría el espíritu dei procedimiento administrativo y


desconoce que el silencio es una garantía para el administrado y premia así a la
Administración.

Pero, se repite, para evitar equívocos, que el Silencio Administrativo al que se


refiere ia norma citada, es al silencio administrativo procesal, salvo que el
silencio sustantivo frente a la primera petición no tenga recursos o que si los
tiene, fueren facultativos, evento en e! cual puede trasladarse la contienda al
campo jurisdiccional, pues no demanda el agotamiento de los Recursos en la
Actuación Administrativa en este caso. Poreí contrario, si frente a los actos
presuntos sustantivos procede el recurso de apelación, debe agotarse éste antes
de demandar, aspecto que se deduce del artículo 135 dei Decreto 01, al
inaplicarel inciso que quedó dei Decreto 2304 de 1989, el cual corresponde a
una regulación que perdió vigencia por declararse la inexequibilidad de ios once
primeros artículos de este último Decreto.
o- La innovación de ia Ley 446 de 1998

La Ley 446 de 1998, precisó la caducidad de los actos presuntos, en primer


lugar, volviendo al alcance original del Decreto 01 de 1984, es decir, permitiendo
la imprescriptibilidad absoluta de ia acción, y en segundo lugar, limitándolo sólo
al silencio procesal, con lo cual se recupera ia armonía dei sistema procesal que
permite al Silencio Administrativo abrir la vía al campo jurisdiccional, pero
únicamente el silencio resultante de la inercia de la Entidad para resolver ios
recursos interpuestos. Frente a la primera petición, ni agota la vía gubernativa, ni
habilita al interesado para demandar directamente, salvo que contra ella no
proceda ningún recurso obligatorio.

A este respecto, establecía ei artículo 136 sobre la caducidad:


La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso
podrá Interponerse en cualquier tiempo».
Con este concepto, a pesar de que no se da estabilidad jurídica a un acto, sí se
tiene un aspecto positivo y es que el Silencio Administrativo es una sanción a la
Administración ineficiente, omisiva y retardada, y a ía vez concede una garantía
al administrado, quien podrá demandar el acto
130 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

presunto en cualquier tiempo. Como lo admite la doctrina 77, el silencio es una


garantía que corre para el administrado y no para la Administración.

Prueba dei silencio administrativo


Cuando la demanda ante ia Jurisdicción Contencioso Administrativa se
fundamenta en el silencio administrativo negativo, sea ei que surge frente a la
petición inicial, que carezca de recurso obligatorio o ya se trate del originado
frente a los recursos, le basta afirmar en la demanda que la Administración no ha
resuelto y notificado en tiempo la petición o el recurso correspondiente. Esta es
una afirmación de un hecho negativo que no requiere ser: probado; pero, sí debe
acreditarse el hecho que configura el silencio, por lo cual el artículo 139,
modificado por ei decreto 2304 de 1989, artículo 25, al referirse a los anexos de
la demanda, establece que el actor deberá acompañar con la demanda la prueba
del recurso o petición elevada ante la Administración, con ia fecha de su
presentación.

Eí C.C.A no trae esta disposición pero considero que tal omisión no exonera del
deber de probar que se ha operado eí silencio, con la constancia de la
presentación dei memorial, donde conste el recibido con su fecha de
presentación, con lo cual además prueba que acotó los recursos, cuando se trate
de la impugnación del acto inicial y el cual también se produjo el silencio.

77, MARSENHOFFj Miguel S. Prerrogativas Estatales y Garantías Administrativas. Pág. 37.


CAPÍTULO II
La CADUCIDAD
ílv:-

Concepto
Se puede decir que la caducidad es un fenómeno procesal en virtud deí cual, por
el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se
pierde para el administrado, ia posibilidad de demandar eí acto administrativo en
la vía jurisdiccional. Para ia ocurrencia de la caducidad, no se requiere de ningún
elemento adicional, basta el simple transcurso de! tiempo hasta completar e!
término que en cada caso haya fijado la ley, para que el acto se vuelva
inimpugnable en la vía jurisdiccional, o se puedan reclamar las consecuencias
jurídicas del hecho.

Para que se dé ei fenómeno jurídico de la caducidad, sólo basta la concurrencia


de dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Es
eminentemente objetivo pues, transcurrido el tiempo límite que señala la ley para
demandar, ya no se podrá incoar la acción.

La caducidad está establecida por razones de seguridad jurídica e interés


general, para darle estabilidad al acto expedido por la Administración y a las
relaciones surgidas entre ésta y el administrado. Para ello, el legislador ha
señalado un plazo preclusivo al interesado en demandar determinada actuación
que considera ilegal o le causa perjuicio de manera que, si no lo hace en dicho
término perentorio, ei juez carecerá de competencia para pronunciarse sobre los
actos y hechos cuestionados; y, en consecuencia, de llegar a su conocimiento,
tendrá que declararse inhibido para decidir. Como lo ha expresado la
jurisprudencia, «la justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las
acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la
incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto
administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar eí
patrimonio dei particular afectado poruña acción u omisión suya»78.

78. Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.R Dr. Rodrigo Escobar Gií.
132 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

¿Cuándo se controla la caducidad?


Ei control de ia caducidad de ia acción puede darse en varios momentos:
1. Ai decidir sobre ia admisión de ia demanda. Ei juez, al momento de ia
admisión de ia demanda, debe analizar ia ocurrencia dei fenómeno y, de
encontrarlo consolidado, rechazar de piano ia demanda, tai como lo ordena
el artículo 169, numeral 1o, dei CPACA(L. 1437/11). Por lo delicado de ia
decisión, si existe alguna duda sobre su ocurrencia de la caducidad de la
acción, el juez debe dejar para resolver tal punto de derecho ai momento de
fallar, evitando así, de este modo, la denegación de justicia.
2. Puede ocurrir que el juez, por una omisión o una valoración inadecuada de
la demanda, no detecte la caducidad de la acción ai momento de la
admisión; en este evento, se abrirá para el demandado la posibilidad de
impugnar el auto admisorio mediante el recurso de reposición, para que el
juez, con los argumentos que le presente el demandado, revoque ei auto
que admitió la demanda.
3. Si no se configuró ninguno de los dos eventos anteriores, le queda al
demandado ia opción de proponer la caducidad como excepción previa en la
contestación de la demanda, la cual debe decidir el juez o magistrado en la
audiencia inicial (artículo 180, numeral 6o), lo cual es una verdadera
innovación ya que antes al no existir excepciones previas en ei
procedimiento contencioso, se proponía como excepción de fondo para que
el juez ia declarara ai momento de proferir el fallo.
4. También puede el demandado alegar la caducidad como causal de nulidad,
tal como lo autorizaba el artículo 163 dei C.C.A. que fue derogado por ei
Decreto 2304 de 1989, y en el cual, a falta de poderse alegar como
excepción: previa, facultaba a la parte para solicitar incidente de nulidad.
Sin embargo, a pesar de que la Ley 1437 de 2011 permite proponer excepciones
previas que se resuelven en la audiencia inicial, si allí no se detecta y declara, no
cabe ia menor duda de que puede proponerse como incidente de nulidad, pues
el juez estaría actuando sin jurisdicción en presencia deí fenómeno jurídico de la
caducidad. Ei nuevo CPACA en su artículo 208, dispone que «serán causales de
nulidad en todos ios procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil
y se
La CADUCIDAD 133

tramitarán como incidente», y que habrá de analizarse en los términos de los


artículos 140 del C. de P. C y 133 del C. G. dei R (L.1541/12).
Si finalmente, ella sólo se detecta en la sentencia, inexorablemente la decisión
será inhibitoria, pues el juez no podrá pronunciarse sobre el asunto sometido a
su conocimiento, por ausencia de uno de ios requisitos de procedibilidad de la
acción79.

Diferencias entre caducidad y prescripción


Si bien son dos fenómenos jurídicos distintos, ambos producen el mismo efecto,
esto es, dejar al administrado sin posibilidad de ejercitar un derecho.
Tienen ias siguientes características diferenciales:
1. La Caducidad es un fenómeno que corresponde al derecho procesal, pues
atañe a la acción; ia Prescripción, en cambio, corresponde ai derecho
sustantivo, toda vez que concierne a la pretensión.
2. En ese orden, la caducidad se refiere ai término prescrito por la ley, para
acudir a la jurisdicción; contrario a la prescripción, la cual consiste en el
tiempo necesario que se tiene para adquirir o extinguir un derecho
pretendido80.
3. La Caducidad es de orden público, por ende, por regla general, no permite
ser suspendida, renunciada o prorrogada por la voluntad particular; mientras
que la Prescripción al pertenecer a la esfera privada e individual de cada
persona, puede ser alegada, renunciada, suspendida o interrumpida, como
ocurre cuando se trata de incapaces.
Sin embargo, Betancur Jaramilio81, al hacer referencia a este tema y en relación
con el artículo 143 del derogado Código del 84, que expresaba que la
«presentación de la demanda no interrumpirá los términos para la caducidad de
la acción», afirma que esta norma da a entender que la caducidad sí
se.interrumpe, por lo cuai dicha nota no es soporte para

79. De conformidad con io establecido en el inciso tercero de! artículo 143 del C.C.A. ia caducidad es causal de rechazo de !a
demanda.
80. Concepto del 11 de octubre de 1999 de la Saja de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. C. R Humberto Mora
Osejo. Radicación No, 313.
81. BETANCUR JARAMILIO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 137.
134 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

hacer la diferencia entre la Caducidad y la Prescripción. Aquella disposición


no se consagra en el artículo 169 del nuevo CPACA.

Y en esto no cabe duda que la caducidad se interrumpe, pues la sola


presentación de la demanda dentro del término de caducidad, con el lleno de
los requisitos o sin ellos, frena el cronómetro que despoja a la acción de su
posibilidad de ejercicio. En la redacción original del derogado artículo 143
únicamente se permitía la interrupción de la caducidad con la presentación
de la demanda en forma. Disposición que se conservó en el Decreto-Ley 2304
de 1989 y en la Ley 446 de 1998, que modificaron el citado artículo 143. Se
estableció como regla que la demanda presentada oportunamente, aunque
tenga defectos de forma, susceptibles de ser subsanados, interrumpe la
caducidad, siempre que el demandante en el término de los cinco días
concedidos por el juez, dé cumplimiento a las exigencias que éste le haga en
ese sentido. Ahora el artículo 170 del nuevo CPACA (L. 1437/11) amplía a diez
(10) días el término pata que se corrijan los defectos de la demanda, so pena
de rechazo de la demanda, caso en él cual no se interrumpe el término de
caducidad.

Igualmente, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, introduce la suspensión de la


caducidad de la acción hasta por tres meses, mientras se tramita la
conciliación extrajudicial, efecto que se mantiene con la regulación la Ley
1285 de 2009, artículo 13, y el Decreto 1716 de 2009, que desarrolló esa
disposición legal82.

Esto significa que en el derecho colombiano la regla estudiada para


diferenciar la Caducidad dé la Prescripción, por regulación expresa, no
permite hacer una diferenciación clara de estas dos figuras jurídicas, pero
doctrinariamente es la concepción imperante.

La interrupción, como veremos luego, juega un papel importante en aquellos


eventos en los queise hace la presentación de ia demanda ante un juez
incompetente o ante una jurisdicción equivocada.

82. El artículo 3 dei Decreto 1716 de 2009, dispuso que «la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante
agentes deí Ministerio Público suspende e! término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio o;
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o de ia Ley 640 de 2001 o;
c) Se venza eí término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; o lo que ocurra primero.»
Así mismo, en el parágrafo único de esta disposición, permite a las partes por mutuo acuerdo prorrogar el término de tres
(3) meses, pero en este nuevo tiempo no se da ia suspensión de la caducidad.
La CADUCIDAD 135

Cómputo de la caducidad
La caducidad deberá computarse atendiendo a ía forma como ei legisiador haya
señalado dicho término para cada acción, io cual siempre será en días, meses o
años. Para su cómputo, habrá que acudir, por remisión que autoriza el artículo
306 del nuevo CRACA(L. 1437/11), a la forma prescrita en el artículo 121 del
derogado C. de P. C. y, ahora, a la prevista en el artículo 118 del nuevo 83 C. G.
dei P., Ley 1564 de 2012, en concordancia con el artículo 62 del Código de
Régimen Político y Municipal, contenido en la Ley 4 de 1913, que establece:
«Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales,
se entienden suprimidos ios feriados y de vacantes, a menos de expresarse ío
contrarío. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el
último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día
hábil».
Si la caducidad fue fijada en meses o en años, su cómputo se hará según eí
calendario. El artículo 6784, inciso 2, del C. C. establece que ei primero y el último
día de un plazo de meses o años deberán poseer un mismo número en ios
respectivos meses. Es decir, que si un hecho producido por el Estado, que es
objeto de demanda, ocurrió ei 15 de marzo de 2012, de conformidad con ei
artículo 164 del nuevo CPACA, numeral 2,

83. Artículo 118: « ... Cuando eí término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar ei mismo día que empezó a correr
del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, ei término vencerá el último día dei respectivo mes o año. Si su
vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábü siguiente. En los términos de días no se tomarán
en cuenta los de vacancia judiciai ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado ei juzgado».

84. Eí art. 67 del C. C., interpretado en concordancia con e! artículo 59 dei C. R y M. (L. 04/13), establece: «Todos los plazos de
días, meses o años de que se haga mención en las ieyes o en los decretos de! Presidente de ia Unión, de los Tribunales o
Juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán, además, hasta la media noche del último día de plazo.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. E! plazo
de un mes podrá ser por consiguiente, de 28,29, 30 e ó 31 días, y el plazo de un año de 365 e ó 366 días, según ios
casos.
Sí el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el
plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, ei último día
del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a ¡assalificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos
prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvoque en las mismas ieyes o actos se disponga
expresamente otra cosa».
Artículo 59 del C. R y M.: «Todos ios plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que
terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el
espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a ío que disponga la ley penal».
Concordancias: Arts. 1138, 1551 y 1555, C. C.
136 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

literal i); antiguo art. 136 del D, 01/84), el cual establece que el plazo para
demandar a través de la acción de reparación directa es de dos años
contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho; por lo cual el
interesado dispondrá de un plazo que va desde el 16 de marzo de 2012 hasta
el 16 de marzo de 2014 para incoarla.
Existe alguna dificultad para contar la caducidad fijada en meses y años,
cuando el plazo termina en un mes con más o con menos días. En este caso,
el plazo termina el último día del último mes. Así, por ejemplo: si a una
persona le notifican personalmente el acto de despido un 30 de octubre, de
acuerdo con el artículo 164 del nuevo CPACA, numeral 2., literal d), para
demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ese acto,
ella tendrá cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación
de aquél para incoarla. Con lo cual, el plazo para demandar inicia el 31 de
octubre y, según las normas citadas, irá hasta el 28 de febrero y no hasta el 2
de marzo siguiente.
En los términos de días no se tomarán en cuenta para computar la
caducidad, los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier
circunstancia permanezca cerrado el despacho. Esto es importante en
acciones que tienen un término tan breve de caducidad, como en la acción
electoral donde se tienen 30 días para su ejercicio (Cf. artículo 164 del núevo
CPACA, literal a) del numeral 2).
Si el último día del plazo cae en uno de vacancia judicial, o en el que el
despacho esté cerrado por cualquier causa, por inventario, por traslado, por
huelga de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, por
período de vacaciones judiciales, el último día se desplazará al primer día
hábil siguiente, a menos que expresamente la ley disponga otra cosa.
Así lo señala el artículo 62 de la Ley 4 de 1913:
«En ios plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se
entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse
lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario;
pero sí el ultimo día fuere feriado o de vacancia, se extenderá el plazo
hasta el primer día hábil».

Adición de la caducidad
Con la vigencia de la Ley 640 de 2001, no existe adición del término de
caducidad de ía acción; pues por su artículo 49 quedaron derogados el
La CADUCIDAD 137

artículo 80 de la Ley 446 de 1998 y ei artículo 62 del Decreto 1818 de 1998.


Como se recordará, el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, modificador del artículo
60 de la Ley 23 de 1991, consagraba el evento de la adición a! término de
caducidad en virtud del trámite de la conciliación prejudicial; que, al tenor de su
parágrafo segundo, disponía:
«El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en ei
despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de
sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá
adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria».
La interpretación de este texto generó alguna dificultad para su aplicación, pues
era claro que se estaba haciendo una adición a la caducidad y no una
interrupción de la misma, pues una característica de la caducidad es la de que
no tiene interrupciones.
En este sentido, entendíamos entonces, la adición del término de caducidad no
era por sesenta días, sino hasta por dicho lapso, óentro del cual debía tramitarse
ia conciliación. En el evento de que el trámite de la audiencia de conciliación se
llevara a cabo en período máá corto, cuando se realizaba ia misma, la adición de
la caducidad no será sino por el tiempo que duró dicho trámite; por el contrario, si
la audiencia de conciliación se practicaba en un término mayor de los sesenta
días, solamente existía adición de la caducidad hasta el día en que se
completaran aquéllos, tal como lo ordenaba en forma enfática el artículo 60
citado con ía modificación de la Ley 446 de 1998: «para este efecto el plazo de
caducidad se entenderá adicionado por el de la duración de la etapa
conciliatoria».
La Ley 640 de 2001 derogó expresamente el artículo 60 de la Ley 23 de 1991,
terminando con la discutida adición de la caducidad de la acción, disponiendo en
su lugar la suspensión de ia misma hasta por tres (3) meses, de acuerdo con los
eventos que describe el artículo 21 de dicha Ley 640, disposición que se ha
mantenido en el artículo 3 deí Decreto 1716 de 2009.

Suspensión de la caducidad

Con la entrada en vigencia de ía Ley 1285 de 2009, reformatoria de ía Ley


Estatutaria de Justicia, se estableció la conciliación prejudicial como
138 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

requisito de procedibilidad para acudir ante ia Jurisdicción de lo Contencioso


Administrativo en ejercicio de determinadas acciones, norma que fue
reglamentada medíante ef Decreto 1716 del mismo año,

En el artículo 3 del decreto mencionado, se dispuso sobre la suspensión del


término de caducidad de las acciones que admiten conciliación, en los siguientes
términos:

«Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La


presentación de la solicitud de conciliación extrajudiciai ante los
agentes dei Ministerio Público suspende ei término de prescripción o de
caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley
640 de 2001, o
c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la
presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.
En caso dé que el acuerdo conciliatorio sea improbado por ei juez o
magistrado, ef término de caducidad suspendido con la presentación de
¡a solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente
al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa
juzgada.
Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el
término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio
extrajudiciai, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término
de caducidad o prescripción.»
De allí, que sean aplicables las mismas consideraciones que en su momento se
hicieron en torno a lo consagrado en la Ley 640 de 20D1, cuando desarrolló ese
mismo punto de la suspensión del término de la caducidad de las acciones
ventiladas ante cualquiera de las jurisdicciones.

Sin embargo, este nuevo marco normativo trajo un evento novedoso y fue el
descrito en el parágrafo único, que permite a la voluntad de las partes la
ampliación del término del trámite de la conciliación, acuerdo que, no obstante
carecer de repercusiones en la suspensión del término; de
LA caducidad 139

caducidad, puede ser un instrumento eficaz para ia consecución de un arreglo


conciliatorio.
Señalábamos, acerca del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, que se introdujo ia
suspensión de la caducidad de ia acción, por una sola vez, hasta por un término
de tres (3) meses mientras se tramita ia audiencia de conciliación prejudicial en
derecho. El término de tres meses ha sido fijado por la ley como ei de duración
máxima para que se surta el trámite de conciliación y dentro de él se prevé
diversos eventos que pueden ocurrir y que, incluso, pueden poner fin anticipado
a ía suspensión.
Señala, al efecto, el artículo 21 citado:
«Suspensión de ia prescripción o de la caducidad. La presentación de
la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador
suspende ei término de prescripción o de caducidad, según el caso,
hasta que se logre ei acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de
conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea
exigido por ia ley o hasta que se expidan ias constancias a que se
refiere el artículo 2° de ia presente ley o hasta que se venza el término
de tres (3) meses a que se refiere ei artículo anterior, lo que ocurra
primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será
improrrogable».
Del texto de esta norma, podemos decir que la suspensión de la caducidad
puede tener la siguiente duración:
a) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho
ante el conciliador, hasta que se logre ei acuerdo conciliatorio. Este evento
se da en materia contenciosa con la conciiiación extrajudicial ante el
Ministerio Público, quien levanta el acta con el acuerdo, sin necesidad de ser
registrada y la cual debe ser enviada al juez para su aprobación. Esto nos
permite deducir que el solo acuerdo no garantiza ia solución efectiva del
conflicto, pues requiere la aprobación dei juez, la cual puede no darse.
De ahí que ia regla de este primer literal haya que interpretarla
armónicamente con la disposición contenida en el parágrafo segundo del
artículo 37 de ía misma Ley 640, a más de que el término se suspenderá
hasta por tres meses contados desde la presentación de la solicitud hasta
que el juez administrativo So haya aprobado, sin que dicha suspensión
supere ei término de tres meses.
140 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Ai respecto establece ei citado parágrafo segundo:


«Cuando se exija cumplir ei requisito de procedibilidad en materia de
lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es
improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad
suspendido por la presentación de ia solicitud de conciliación se
reanudará a partir del día siguiente hábil ai de la ejecutoria de ía
providencia correspondiente».

b) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicia! ante ei


conciliador, hasta que el acta de conciliación se haya registrado, en ios
casos en que este trámite sea exigido por la ley.
La ley exige el registro de actas de conciliación cuando la misma se lleve a
cabo ante los centros de conciliación, obligación que no existe cuando se
trate de conciliación en asuntos contencioso administrativos, pues el
Procurador Delegado simplemente remite el acta para su aprobación; por el
juez.
El artículo 14 de la Ley 640 de 2001 establece;
«Registro de actas de conciliación. Logrado ei acuerdo conciliatorio,
total o parcial, los conciliadores de ios centros de conciliación, dentro
de los dos (2) días siguientes al de la audiencia, deberán registrar el
acta ante ei centro en el cual se encuentren inscritos.
Para efectos de este registro, eí conciliador entregará los
antecedentes del trámite conciliatorio, un original dei acta para que
repose en el centro y cuantas copias como partes haya.

Í-J
«Cuando se trate de conciliaciones en materia de lo contencioso
administrativo eí centro, una vez haya registrado el acta, remitirá el
expediente a la jurisdicción competente para que se surta el trámite
de aprobación judicial.
«Los efectos dei acuerdo conciliatorio y del acta de conciliación
previstos en el artículo 66 de ia Ley 446 de 1998, sólo se surtirán a
partir del registro del acta en eí Centro de Conciliación.
«El registro al que se refiere este articulo no será público. Eí
Gobierno Nacional expedirá el reglamento que determine la forma
como funcionará ei registro y como se verifique lo dispuesto en este
articulo».
La CADUCIDAD 141

c) Desde !a presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el


conciliador, hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo
2 de ia Ley 640 de 2001.

El artículo 2 de la citada Ley 640 se refiere a ios eventos en los cuales, a


pesar de haberse solicitado la audiencia de conciliación extrajudicial, la
misma resultó fallida, ya sea porque no hubo acuerdo, o porque las partes o
una de ellas no concurre a ía audiencia o porque la conciliación solicitada,
se refiere a un asunto no conciliable. En todos estos eventos el conciliador
expedirá constancia ai interesado en la que se expresará sucintamente el
asunto objeto de conciliación, se indicará ia fecha de presentación de la
solicitud y ia fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse.

d) Desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el


conciliador, hasta que se venza el término de tres (3) meses de que se
dispone para ei trámite de conciliación sin que haya ocurrido cualquiera de
ios tres eventos anteriores, pues como indica la norma, «lo que ocurra
primero» (L. 640/01, art. 21).

El término de tres meses es el lapso dentro del cual debe agotarse el trámite de
¡a conciliación y dentro de él quedan comprendidos todos los eventos que
puedan darse en ei mismo como el requerimiento de nuevas pruebas que pueda
hacer el conciliador para que sean aportadas, ía suspensión de la audiencia,
etcétera.

Finalmente hay que agregar que el nuevo CPACA suspende hasta por 30 días la
caducidad de la acción en ios eventos en que el interesado solicite la extensión
de la jurisprudencia del Consejo de Estado por considerar que su caso reúne los
mismos requisitos tácticos en que sirvieron de fundamento a la decisión
contenida en ia sentencia que invoca, de conformidad con eí artículo 102 de ia
Ley 1437 de 2011.

La caducidad en cada acción en particular


El término de caducidad en el derecho colombiano varía de acuerdo con el tipo
de acción que se vaya a ejercer. En este aspecto, ía Ley 446 de 1998, ley de
descongestión judicial, fue demasiado casuista en su regulación e incurrió,
según nuestra opinión, en minuciosidad, ia cual no
142 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

fue superada por la Ley 1437 de 2011, que de nuevo acoge el sistema de la
regulación individual.

Considero que la diversidad de términos de caducidad no es beneficiosa para


ei ejercicio de las acciones y, por tanto, para un óptimo control de legalidad a
las actuaciones de la administración. Bien valdría la pena en pensar en la
existencia de un término unificado para acudir ante el juez administrativo en
busca de la nulidad de un acto o la declaración de responsabilidad de la
Administración por cualquiera de sus actuaciones, pues la diversidad de
estos términos en muchas ocasiones, generan confusión en quienes desean
acceder a la rama jurisdiccional del Estado, trayendo como consecuencia la
pérdida de la oportunidad para demandar la protección de su derecho
sustancial.

Sin embargo, con la expedición del nuevo Código Contencioso


Administrativo (L. 1437/11), quedaron derogados expresamente los artículos
30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998; por lo que los siguientes son los
términos de caducidad que rigen actualmente para el ejercicio de las
acciones, según las reglas señaladas en el artículo 164 del nuevo CPACA (L.
1437/11):

i. En ia acción de nulidad simple o de nulidad objetiva (L.


J437/11, art. 164, numeral 1, iit. a))

Esta acción, por su carácter de acción pública, puede ejercitarse en cualquier


momento, a partir de la expedición del acto. Dicha acción busca extraer del
orden jurídico una disposición que riñe contra él y que, por lo tanto, el simple
transcurso dél tiempo no sanea la ilegalidad. Sin embargo, tal disposición
genera una incertidumbre jurídica en las decisiones de la Administración que
quedan sometidas a que en cualquier momento puedan ser declaradas nulas,
restándole seguridad en sus actuaciones jurídicas.

Se consagra aquí la misma redacción del Decreto 2304 de 1989, en la cual se


suprimió la expresión «o después de su publicación, si necesita de este
requisito para entrar a regir». Expresión con la cual se evitaban equívocos,
pues de acuerdo con las normas que consagra el procedimiento
administrativo, para que un acto pueda exigirse, es necesario que haya sido
notificado, si es particular, o publicado si se trata de un acto general (artículo
43 y ss.).
ÍA CADUCIDAD 143

E! derecho francés íe señala una caducidad corta, de dos meses, al contencioso


por exceso de poder85, el instrumento de control más importante en ese país 86, y
en torno ai cual se ha desarrollado la jurisprudencia de su Consejo de Estado.
No obstante, allí se prevé que si el acto no es demandado en este tiempo,
siempre se podrá interponer ia excepción de ilegalidad, a diferencia del
tratamiento que la acción de nulidad tiene en Colombia en donde puede
demandarse en cualquier tiempo o proponerse como excepción. Igualmente en
España se consagra un término similar87 para demandar la nulidad.
Es oportuno hacer mención aquí de la acción de pérdida de investidura, que es
una acción pública, la cual no tiene caducidad, por lo cual puede ser instaurada
en cualquier tiempo, aspecto que no se compadece con ía naturaleza de sanción
disciplinaria que encierra, por lo cual debiera tener una limitación temporal para
su ejercicio ya que el demandado, cuando se ataca su investidura después de
mucho tiempo de su elección, se pone en dificultades para su defensa, dejando
el proceso debido en entredicho.

2, En la acción de nulidad y restabiecimiento dei derecho (l. 1437/1 1, art 164,


numeral Z9 iit dj)
El nuevo Código, manteniendo la misma redacción que traía ia ley 448 de 1998,
señala que esta acción tiene una caducidad de cuatro (4) meses contados a
partir del día siguiente ai de la publicación, notificación, comunicación o
ejecución del acto, según el caso. En otras palabras, la caducidad comienza a
contarse desde la fecha en que el interesado tenga conocimiento de la decisión
de la Administración.

85. Según el «Código de Justicia Administrativa» de Francia, Título i! (délos plazos), artículo R421-1 (modificado por ei Decreto
N° 2004-617de 29 de junio de 2004), «a excepción de ¡as obras públicas», el término para demandar es «dentro de los
dos meses siguientes a la notificación o publicación de la resolución impugnada». Término que reitera ei artículo R421 -3
ai señalar ¡as acciones que proceden antes lajurisdicción de lo contencioso administrativo, entre los que cabe ei
denominado «Recours pour excés de pouvoir», recurso por exceso de poder, que apunta a atacar la legalidad del acto
administrativo proferido.
86. MODERNE, Franck, Ver sobre este punto su conferencia titulada «Origen y Evolución de ia Jurisdicción en Francia», en el
libro Historia y Perspectiva de i a Jurisdicción Administrativa en Francia y América Latina, dictado en Cartagena en 1997,
Santafé de Bogotá: Editorial Temls. Pág. 29 y ss.
87. En España, según la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, artículo 46,
numera! 1, «eí plazo para interponer ei recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde eí día
siguiente al de la publicación de ía disposición impugnada o a! de ía notificación o publicación dei acto que ponga fin a ia
vía administrativa, si fuera expreso. Si no So fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros
posibles interesados, a partir de! día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el
acto presunto». En concordancia con el artículo 26 de la misma ley a cuyo tenor se entiende que dicho recurso procede
para demandarlos actos administrativos que se han fundado sus disposiciones «no son conformes a Derecho».
144 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Dice eí artículo 164 dei nuevo CPACA numeral 2o, litera! d: «cuando se pretenda
la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la
celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir
de! día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según
el caso;»

Ai respecto, puede decirse que la norma al disponer que el término se cuenta a


partir del día siguiente a la fecha en que el interesado tenga conocimiento de ía
decisión de la Administración, ia nueva regulación está más acorde con la
regulación que trae el Código sobre la firmeza de los actos y con el agotamiento
de los Recursos en la Actuación Administrativa, pues como lo dijimos, el
momento en que empieza la firmeza del acto, está estrechamente relacionado
con el momento en que también inicia la caducidad de la acción, y en algunos
eventos, la firmeza del acto, empieza al día siguiente de su notificación, ai igual
que el término para computar su caducidad (Cf. artículos 87 y 164 del C. C. A.
contenido en la L. 1437/11).

La norma akseñalar los cuatro supuestos «comunicación, notificación, ejecución


o publicación, según el caso», está partiendo de la base que el destinatario del
acto en el momento correspondiente a cualquiera de esos eventos/se enteró del
contenido del acto y desde ese instante queda habilitado para impugnarlo si no lo
comparte,

El evento de la notificación puede ocurrir en las distintas formas que señala el


Código de Procedimiento Administrativo88, de las cuales ia más normal es la
notificación personal, como lo expusimos al hablar de la notificación de las
decisiones.

La comunicación seda en los eventos en que se utiliza esta forma para noticiar
las decisiones, como en el caso de los nombramientos o de las
desvincuiaciones, forma que no consagraba la norma anterior y que sin lugar a
dudas, dejaba un vacío que en más de las veces generaba confusión al
momento de establecer la caducidad.

88. Arí. 56; «Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que
ei administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado
podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad
con los otros medios previstos en e! Capítulo Quinto del presente Título. La notificación quedará surtida a partir de la fecha
y hora en que ei administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar ia administración».
La CADUCIDAD 145

Sobre este punto dijo el Consejo de Estado:


«3. Advierte ía Sala que eí acto acusado que dio por terminado ei
víncufo legal y reglamentario dei demandante fl. 15 como consecuencia
de la supresión de cargos con motivo de la expedición del Decreto 1009
de 1993, no es de aquellos que para ponerlos en conocimiento dél
interesado deben publicarse o notificarse y; por ende, el término de
Caducidad, en este evento, debe computarse a partir de su
comunicación, que fue el medio por el cual fue enterado el actor, ya que
sólo podría tenerse en cuenta la fecha de su ejecución en el evento de
que no hubiera sido enterado previamente por medio de ios otros
medios señalados en la ley para ef efecto... 4. No es útil a la parte
demandante el hecho de que el retiro dei servicio se hubiera producido
con posterioridad a la fecha en que fue enterada de la decisión, el 1o.
de Julio de 1993, porque a partir dei 11 de Junio tuvo oportunidad de
demandar la decisión que fe comunicó la Entidad y, si asi no lo hizo,
sólo a ella le corresponde asumirlas consecuencias de su conducta
omisiva,.,»89.
Esta posición jurisprudencia! ha sido ratificada por la Sección Segunda, al
considerar que de los medios para poner en conocimiento del acto ai
administrado, la comunicación, u otra cualquiera, permite enterarlo para que
demande desde eí momento en que tenga conocimiento del mismo,
independientemente de que el acto se ejecute.

En cuanto a ia ejecución del acto, es un momento que también debe tenerse en


cuenta como partida para entender la notificación de ia decisión y a partir del
cual empieza su firmeza y a contarse la caducidad, como lo dijimos atrás. En
este aspecto también es bueno señalar cómo en varias oportunidades la
jurisprudencia ha admitido que el tiempo de la caducidad debe contarse a partir
dei momento de la ejecución; como ocurre en el caso de las desvinculaciones de
funcionarios, conclusión que es lógica pues, en ocasiones, el-afectado se entera
de su desvíncuíacíón, no por otro medio sino por cuanto aparece el reemplazo
ocupando su escritorio, evento en el cual, razonablemente, es allí donde obtiene
ei conocimiento de ía decisión. Esta circunstancia la acoge ei legislador para
establecer como opción de conocimiento del acto ei momento de su ejecución.

89. Consejo de Estado, sentencia dei 1 de febrero de 1995, ponente doctor Joaquín Barreto Ruis, exp. 10485.
146 DERECHO PROCESAL ADMÍNSSTRATIVO

Cabe recordar que la Ley 443 de 1998, había introducido una norma que
generaba alguna confusión;pues señalaba que la caducidad del acto de
desvinculación de los funcionarios de carrera, se cuenta a partir de la nulidad del
acto administrativo que decretó la supresión del cargo. No obstante, al haber
sido declarado inexequible ia última parte del parágrafo 2 del artículo 39 de la
citada Ley 443 (Cf. Sentencia C-1341 de 4 de octubre de 2000, Exp. No. D-2915,
M. P.: C. Pardo Schiesinger), dicha confusión ha desaparecido; A su tenor se
leía:

«Los términos de caducidad establecidos en ei Código Contencioso


Administrativo para instauraría acción de nulidad y restablecimiento del
derecho se contarán a partir de ia declaratoria de nulidad del acto
administrativo que originó ia supresión del empleo»90.
Esta norma iba contra la firmeza de los actos administrativos y contra la regla
establecida por el artículo 136 del derogado Decreto 01 de 1984, ahora
contenida en ei artículo 164 del nuevo CPACA (L. 1437/11), para contabilizarla
caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, pero constituía una
excepción válidamente introducida en la que se revivía la oportunidad para
impugnar la desvinculación del funcionario de carrera, cuando la misma se había
producido por supresión del cargo. La norma, en lugar de haber establecido una
nueva caducidad, debió haber establecido el derecho ai reintegro del funcionario,
a revivir el cargo suprimido y ocuparlo por derecho propio.

Asimismo, si se tramita la acción de nulidad, consideramos que no puede


basarse la impugnación envicio diferente a la supresión misma.

Es importante tener en cuenta que como el acto general puede causar perjuicios
o daños a una persona en particular, ésta puede demandar ese acto general en
acción de nulidad y restablecimiento dei derecho, siempre y cuando la demanda
se presente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Con la
precisión adicional que trae el inciso 2 o dei artículo 138, en cuanto a que si existe
un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término de
ios cuatro meses se contará a partir de la notificación de aquel.

90. Esta parte de la norma fue declarada inexequible por ia Corte Constitucional mediante Sentencia C1341 de 4 de octubre
de 2000, Magistrado Ponente(E) Dra. CristinaPardo Schiesingery todo el artículo fue derogado por la Ley 909 de 2004,
ley de carrera administrativa.
La CADUCIDAD 147

3. En los setos que reconocen prestaciones periódicas (L.


Í437/Í1, art 164P numeral 1., lit cJJ

Señala el literal c) dei numeral 1o del artículo 164 del nuevo CPACA que «la
demanda deberá ser presentada[,] en cualquier tiempo, cuando se dirija contra
actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares
de buena fe», texto con el cual se pone fin a las discusiones que se suscitaba
cuando la no caducidad sólo era admisible frente a los actos que reconocían
prestaciones.
En efecto, el artículo 136 de! derogado Decreto 01 de 1984, reformado en este
punto por la Ley 446 de 1998, antes establecía: «sin embargo, los actos que
reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo,
pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de
buena fe». Texto éste que se mantuvo inalterado en su fondo pero al que se hizo
una precisión cuando se agregó la expresión «por laAdministración o por los
interesados», ratificando así ei pensamiento de ia jurisprudencia del Consejo de
Estado que, ante la discusión doctrinaria sobre cómo dicha acción sólo estaba
consagrada en favor de las entidades públicas -que son las que reconocen las
prestaciones periódicas-, dijo que también eí particular beneficiario del acto que
reconoce la pensión -o prestación periódica- y quien podía no estarde acuerdo
con su contenido, quedaba facultado para demandar el respectivo acto.
Con la nueva disposición, la del artículo 164, numera! 1, lit. c), del nuevo CPACA
(L. 1437/11), no existe lugar para la duda y, por ende, queda claro que tanto el
particular como ia Administración pueden demandare! acto de reconocimiento de
prestaciones periódicas en cualquier tiempo ya sea que niegue o reconozca ia
prestación; de manera que la norma consagra una imprescriptibilidad absoluta
de la acción, no obstante que su finalidad sea impedir que eí simple transcurso
del tiempo sanee una situación injusta, ya sea para el particular que no recibirá
una prestación que ganó legítimamente con su esfuerzo personal o económico;
ya sea para la Entidad que pueda resultar afectada en su patrimonio con el
reconocimiento de una prestación que en su origen tiene algún elemento de
ilegalidad.
Con la nueva disposición, se repite, la «no caducidad» se pregona tanto dei acto
de reconocimiento de la prestación periódica, como del que lo
148 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

niega, aspecto este en que ya se había dado un cambio jurisprudencial en donde


el Consejo de Estado91 dijo que frente a ios actos que niegan tales prestaciones
también debía entenderse que no caducaba la acción, porque involucra un
derecho prestacional irrenunciable e imprescriptible.

4. En la acción contra los actos presuntos


La demanda contra-cualquier acto administrativo presunto podrá ser presentada
en cualquier tiempo.

Antes dei nuevo CPACA el acto presunto que abría ía vía judicial era el
denominado acto presunto procesa!, que surge de ia omisión de las autoridades
en pronunciarse a tiempo, dos (2) meses, sobre los recursos propuestos (Cf. L.
1437/11, art. 86). Situación que cambió por cuanto hoy se puede acudir á la via
jurisdiccional por la ocurrencia de cualquier forma de silencio administrativo (art,
164, numeral 1, literal d), ya que, en primer lugar, la norma que regula la
caducidad no distingue al autorizarla demanda en cualquier tiempo cuando «d)
se dirija contra actos producto del silencio administrativo», y en segundo lugar por
cuanto dei inciso final del artículo 83, se deduce que el interesado puede
demandar frente ai silencio originado en la primera petición, de donde
concluimos que no es necesario la configuración del derecho procesal.
Como se recordará, el Decreto 2304, al modificar el artículo 136 del derogado
Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), señaló; «si se demanda un acto
presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del
día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo». Y aunque
algunos interpretaban que ésta caducidad se contaba a partir del silencio frente a
la petición inicial, lo cierto es que se impuso la interpretación acerca de que la
caducidad se contaba a partir del silencio presunto procesal, entre otras cosas,
porque el interesado frente al Silencio Administrativo Sustantivo podía ejercer los
recursos en cualquier momento (Cf. D. 01/84, art. 40).
Empero, con la expedición de la Ley 446 de 1998, se resolvió el asunto al
establecerse, en el numeral 3 del artículo 136 del derogado Decreto 01 de 1981,
que «la acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá
interponerse en cualquier tiempo», de donde la no caducidad de la acción se
predicaba exclusivamente frente a los actos presuntos.

91, Sección Segunda, sentencia dei 2 de octubre de 2008, exp; 2002-06050-01, C. R: Gustavo Gómez Aranguren.
La CADUCIDAD 149

Esta disposición de ia Ley 446 consagraba dos aspectos novedosos:


a) La referencia exciusiva al silencio derivado del ejercicio de los recursos, y
b) La eliminación dei término de cuatro meses para ia caducidad, con io cual
se había recuperado el sentido deí Silencio Administrativo que es ei de
constituirse en una garantía para el ciudadano frente a la ineréiade ia
Administración, pues ai haberse establecido un término de daducidad, en el
fondo, se había premiado ia ineficiencia y la irresponsabilidad de las
autoridades, las cuales, de paso sea dicho, habían quedado sometidas a la
responsabilidad que se deriva de su conducta.
Entonces, con el nuevo Código Contencioso Administrativo, la acción contra los
actos presuntos puede ejercerse en cualquier tiempo.

5. En ia acción de ¡esividad
En el nuevo CPACA no se señaló un término especial para la acción de
lesividad. Si la administración pretende demandar sus propios actos, debe
someterse a ia caducidad que existe para el ejercicio de la respectiva acción
para los particulares.
La redacción original del artículo 136 dei derogado Decreto 01 de 1984, en su
inciso segundo, establecía que si en la acción de Nulidad y Restablecimiento «el
demandante es una Entidad pública la caducidad será de dos (2) años». Esta
misma regla de caducidad se repitió en ei numera! 7 del artículo 136, modificado
por la Ley 446 de 1998, pero limitando su alcance, pues en la norma anterior,
cualquier entidad pública que quisiera demandar el acto disponía de ese término;
en cambio, con la última disposición, esos dos años eran únicamente para ia
misma entidad que había expedido eí acto.
Como Acción de Lesividad se denomina a la acción que tiene la Administración
para demandar sus propios actos, evento que se presenta principalmente
cuando se encuentra frente a un acto particular a! que no ha podido aplicarle la
revocación directa92, por cuanto no se dan los

92. DROMi, José Roberto. Ei acto administrativo. Madrid: instituto de Estudios de Administración Local. 1985. Pág. 122. Dice
este autor que en la acción de lesividad ei acto, además de lesivo délos intereses de ía Administración, es ilegal.
150 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

condicionamientos que exige el artículo 83 del nuevo CPACA(L. 1437/ 11).

Acción de Lesividad es la dénominación que el derecho español le ha dado a


la posibilidad de demandar los actos por la propia Administración; pero que
allí tiene unos requisitos de procedibilidad que no se exigen en Colombia,
como es ía declaratoria previa, por acto administrativo, de la lesividad93.

Al respecto dicen los profesores españoles TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ y


EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA94:

«La revisión de oficio de los actos declarativos de derechos que


incurren en cualquier forma de infracción simple del ordenamiento
jurídico (excepción hecha, por tanto, de ia infracción grave de una
norma legal o reglamentaria) está prohibida por el artículo 103.2 LPC.
En estos supuestos, ia Administración que quiere conseguir ia
anulación de un acto suyo no puede ejercer sus facultades de auto
tutela, teniendo que adoptar ei papel, para ella excepcional, de
postulante de la tutela judicial interponiendo ai efecto ante el tribunal
contencioso-administrativo el llamado recurso de lesividad, regulado
por ei artículo 56 L.J. Dice este precepto:
■ «1. Cuando i a propia Administración autora de algún acto pretendiera
demandar ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa su anulación,
deberá previamente declararlo lesivo a ios intereses públicos, de
carácter económico o de otra naturaleza en el plazo de cuatro años, a
contarde la fecha en que hubiere sido dictado......
Sin embargo, aunque e! nuevo Código, Ley 1437 de 2011, no se refiere a la
facultad de la entidad para demandar en la denominada Acción de Lesividad
como sí lo hacía ei derogado Decreto 01 de 1984, se tiene expresa referencia a
la habilitación legal para que la Administración demande sus propios actos,
cuando en el artículo 97 se señala que «si la Administración considera que
ei acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin
acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará ai juez su suspensión
provisional»; a través dei procedimiento previsto para ia acción de nulidad (Gf. L.
1437/11, Art. 137).

93. GARCÍA TREVUANO, José Antonio. Ob. Cit, pág, 438,


94. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Ob. Cit., pág. S30.
La CADUCIDAD 151

6. En i a acción fiscal

Tiene ia caducidad general que corresponde a ia acción de nulidad y


restabiecimiento dei derecho, es decir, de cuatro meses, contados a partir de ios
eventos que señala el artículo 138.

Si se observa, la redacción contenida en el artículo 85 dei derogado Decreto 01


de 1984 señalaba que «ia misma acción [de nulidad y restablecimiento de!
derecho tendría] quien [pretendiera] que ie [modificaran] una obligación fiscal, o
de otra clase, o ia devolución de lo que pagó indebidamente». Norma que, al no
haber sido modificada por la Ley 446 de 1998 había dejado sometida ia acción
fiscal a las reglas de la acción de nulidad y restablecimiento, con una caducidad
de cuatro meses contados, como para los demás actos administrativos, a partir
del día siguiente de la notificación, comunicación, publicación o ejecución del
acto.
En ei nuevo CPACA en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, no hace
referencia expresa al «cobro indebido» de una obligación fiscal, pero es claro
que ei acto administrativo expedido por la autoridad fiscal, como cualquier otro
acto administrativo particular, podrá ser demandado a través de la misma acción
de nulidad y restabiecimiento del derecho dentro de los cuatro meses «contados
a partir del día siguiente ai de ¡a comunicación, notificación, ejecución o
publicación del acto administrativo, según el caso» (L. 1437/11, Alt 164, numera!
2., iit d.).

7. En la acción de reparación directa


El nuevo CPACA introduce una redacción novedosa que trata de solucionarlos
inconvenientes que generaba el texto que fue derogado para aquellos casos en
que el hecho se conoce poreI afectado mucho después de haber ocurrido, pero
que él no lo pudo conocer en ese mismo instante. Es una importante precisión
pues, existen eventos en ios que no es posible conocer la fecha de su ocurrencia
sino mucho después y que, generalmente, se manifiesta por la presencia
posterior de algunos de sus efectos.

Dispone la ley que esta acción caduca al vencimiento del plazo de dos años,
«contados a partir del día siguiente a! de la ocurrencia de ia acción u omisión
causante de! daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento
del mismo si fue en fecha posterior y siempre que
152 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia», de


conformidad con ei literal i) del numeral segundo (2 o) del artículo 164 dei nuevo
CPACA(L 1437/11).

Este texto mantiene el punto innovador ya previsto en el numeral 8 del artículo


136 del derogado Decreto 01 de 1984, coincidente en señalar el momento a
partir del cual se cuenta el término de caducidad, que no es el momento de la
ocurrencia del hecho, omisión u operación administrativa, sino «a partir del día
siguiente del acaecimiento». En efecto, estableció la derogada norma que:

«8, La de reparación directa caducaré ai vencimiento del piazo de dos


años, contados a partir ei día siguiente del acaecimiento dei hecho,
omisión u operación administrativa o de ocurrida ia ocupación temporal
o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo
público o por cualquiera otra causa».
De otro lado, la norma ya engloba en el concepto de acción u omisión causante
del daño sin referencia a las especies de actuación, razón por la cual ya no
había de operación administrativa u ocupación por trabajos públicos, dejando a
ia doctrina y la jurisprudencia la ubicación de ios diferentes causas o conductas
que puedan ser objeto de la reparación directa.

La norma derogada, por ef contrario incluía, para mayor precisión del concepto
de ocupación de inmuebles por parte del Estado «por cualquier otra causa»,
para cobijar situaciones que no eran trabajos públicos, como la ocupación
temporal para alojar al ejército, a un grupo de desplazados y otro tipo de
ocupaciones que pueden ocurrir, no necesariamente por dichos trabajos. La
ocupación tiene especial significación, sin embargo, cuando el Estado, en
cumplimiento de sus funciones, ocupa inmuebles de los que se incautan a los
supuestos narcotraficantes, por razones de enriquecimiento ilícito, y finalmente
debe devolverlos. Es decir, basta con que eí Estado ocupe un inmueble ajeno,
por cualquier causa, para que deba reparar los daños que con su actuación
causó.

Con la nueva redacción del artículo 140 del nuevo CPACA«en los términos del
artículo 90 de ia Constitución Política, ía persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u
omisión de los agentes del Estado», se abre la posibilidad de que ía
jurisprudencia haga las precisiones que permitan, sin atropellar a
La CADUCIDAD 153

la administración el reconocimiento de los hechos que generan la


responsabilidad del Estado, por fuera de los conceptos tradicionales de la falla
en el servicio, obligando a la administración a responder, entre otras acciones u
omisiones, cuando ia causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de
trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una Entidad pública o a
un particular que actúe en cumplimiento de funciones administrativas o en ei
desempeño de actividades siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Caducidades especiales en ia acción de reparación directa
a) En ia desaparición forzada
Existe una forma especial de contar la caducidad de ia acción de reparación
directa, y es cuando se trata de la responsabilidad derivada de la desaparición
forzada de las personas.
Según el inciso segundo del literal i) del numeral segundo (2.) dei artículo 164
del nuevo CPACA (L. 1437/11) existen varias opciones para presentar la
demanda, y por dos momentos para empezara contare! término de dos años que
rige para eí ejercicio de esta acción de résponsabiiidad patrimonial.
1. En primer lugar, se puede iniciar la acción desde el momento mismo en que
se den los hechos que originan la desaparición sin que empiece a correr
todavía el término de la caducidad de la acción.
2. En segundo lugar, si no se ha presentado demanda ante la ocurrencia de
los hechos de la desaparición, el término caducatorio comenzará a contarse
desde la aparición de la víctima; caso contrario, el cómputo iniciará a partir
de la ejecutoria de la sentencia proferida en el proceso penal respectivo.
Al respecto establece el inciso segundo del literal en mención, con cierta similitud
a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 589 de 2000 que adicionó el numeral 8 del
artículo 136 del derogado Decreto 01 de 1981, «sin embargo, el término para
formular ia pretensión de reparación directa derivada de! delito de desaparición
forzada, se contará a partir de ía fecha en que aparezca la víctima o en su
defecto desde la ejecutoria dei fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin
perjuicio de que ia demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el
momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición».
154 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

b) En derechos humanos \

La Ley 288 de 1996 en su artículo 2, parágrafo 4 o, consagra que no existe


caducidad de la acción de reparación directa cuando se trata del cobro de daños
originados en la violación de derechos humanos, por lo cual se permite
demandaren cualquier tiempo, siempre que esa violación haya sido declarada
por órganos internacionales de derechos humanos. En estos casos el gobierno,
debe acudir a ía conciliación ante eí delegado de la Procuraduría ante el tribunal
contencioso, o a proponer incidente de liquidación de perjuicios, aunque, desde
el punto de vista legal, hubiera operado ía caducidad95.

8. En la acción electoral
Hubo una innovación en cuanto al término de caducidad de la acción electoral.
En la normatividad derogada, la caducidad había sido señalada por el artículo 7
de ia Ley 14 de 1988, en 20 días, contados a partir del siguiente a aquél en el
cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se
haya expedido el nombramiento. El nuevo GPACA aumentó ese término a 30
días, según el literal a) dei numeral segundo (2o) del artículo 164, contados a
partir del día siguiente a aquél en que produjo la elección, si fue en audiencia
pública; en los demás casos de elección y en los de nombramientos, se contará
el término «a partir del día siguiente al de su publicación» (Ley 1437/11, art. 65)
en el Diario Oficial o en la gaceta territorial.

Tanto en la norma anterior como en la nueva, se trata de un término breve,


señalado en días, expresión que hay que entenderla como días hábiles, por lo
cual en él no se incluyen los días de vacancia judicial, ni los festivos, ni los en
que estuvo cerrado el despacho por cualquier causa.

Asimismo, el nuevo. OPACA, manteniendo la regla dei artículo 44 de la Ley 446


de 1998, señala en el inciso segundo del citado literal a) del numeral segundo
(2o) dei artículo 164 que «en las elecciones o

95. «Ley 288 de 1996. Artículo 2o. Para ios efectos de la presente ley solamente se podrán celebrar conciliaciones o
incidentes de iiquídaciónde perjuicios respecto de aquellos casosde violaciones de Derechos Humanos en relación con ios
cuafes se cumplan ios siguientes requisitos:

«Parágrafo 4o. Habrá lugar al trámite de que trata ia presente ley incluso sí hubieren caducado las acciones
previstas en el derecho interno para efectos de obtener la indemni 2acíónde perjuicios por hechos vioiatorios de los
Derechos Humanos,...»
La CADUCIDAD 155

nombramientos que requieren confirmación, ei término para demandar se


contará a partir del día siguiente a ia confirmación».

Dicha regulación, aunque ya de pretérita data, es una importante innovación


pues, al regular io reiativo a ios nombramientos que requieren confirmación,
despeja las dudas sobre su posible interpretación. Antes, la doctrina había
entendido que ios 20 días (hoy 30) se empezaban a contar a partir del día en que
se confirmaba la designación o ei nombramiento. Sin embargo, dicho aspecto,
que también precisó el parágrafo del artículo 28 de la Ley 78 de 1986, tai como
fue modificado porei artículo 7 de la Ley 14 de 1988, dispuso: «tratándose de los
actos de control relacionados con la confirmación de nombramientos hechos por
las distintas autoridades de la república, el término de caducidad de la acción se
contará a partir de la fecha en la cual se confirme la designación o
nombramiento».
Hoy, se repite el texto, pero se trae un concepto más preciso que lo señala;
obviamente debió ser al día siguiente a la fecha que io confirme, lo que termina
con las interpretaciones al respecto.

9. En ia acción de repetición
Mediante esta acción, la Entidad que haya sido condenada al pago de una suma
de dinero por los daños causados aun particular o a otra Entidad y en cuya
causación exista culpa grave o dolo del funcionario o ex funcionario encargado
de la actividad que los produjo, aquélla podrá repetir eí pago contra éste, en la
proporción que señale el juez. La Ley 678 de 2001, permite la repetición frente a
un particular que en ejercicio de funciones públicas haya sido el responsable del
daño (art. 142), en las condiciones que se verán af estudiar más adelante ía
respectiva acción y no sólo cuando sea condenada la Entidad, sino cuando por
las^nismas causas deba pagar en virtud de la conciliación u otra forma de
terminación anormal del proceso.
La Ley 446 de 1998 trajo como innovación la precisión del momento a partir del
cual se puede ejercer la acción, cuando indicó que «la acción de repetición
caducará al vencimiento deí plazo de dos (2) años, contados a partir del
día‘Siguiente de la fecha del pago total efectuado por la Entidad».
Así, entonces, la caducidad se contaba a partir del día siguiente a aquél en que
la Entidad efectúa el pago total, con lo cual, sí se presentaran
156 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

pagos diferidos, hacía que eí término comenzara a correr sólo a partir de ia


cancelación de ía última cuota, sin que en tal caso se sobrepasara el término de
18 meses previstos por el artículo 177 del derogado Decreto 01 de 1984,. tal
como lo dijo la Corte Constitucional al declarar ía exequibilidad condicionada de
ia norma en la sentencia C-832 de 2001.
Hoy, eí literal I) del numeral segundo (2.) dei artícuio 164 del nuevo CPACA (L.
1437/11) establece que «cuando se pretenda repetir para recuperar io pagado
como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de
un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente
de ia fecha dei pago, o, a más tardar desde ei vencimiento del plazo con que
cuenta ia administración para el pago de condenas de conformidad con lo
previsto en este Código».
Lo que significa que se mantiene la regla de que la caducidad se cuenta a partir
del pago total de la obligación, con un límite máximo de espera que no puede ser
superior plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas, el
cual es sólo de diez (10) meses, de conformidad con el artículo 192 del C.CA que
regula el tiempo para el pago de las obligaciones\impuestas ai; Estado por
concepto de sentencias o conciliaciones.

10. En ia acción contractual


La caducidad de la acción de controversias contractuales, por regla general, es
de dos años, con las precisiones que veremos a continuación. Pero si se
impugnan ios actos separables del contrato, ia caducidad de la acción se somete
a la queícorresponde en ei C.C.A para las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento.
A continuación haremos algunas precisiones al respecto:
a) Antecedentes .
La regulación traída por elj Decreto 01 de 1984, fue una innovación respecto a ja
regulación anierioren cuanto a caducidad, modificado por el artículo 23 del
Decreto 2304 de 1989. Esta norma dispuso «las relativas a contratos caducarán
a ios dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de
fundamento», disposición imprecisa, pues ía construcción «motivos de derecho o
de hecho» no permite señalar con exactitud el momento de su ocurrencia.
Redacción que ei literal j) del numeral 2-dei artículo 164 dei nuevo CPACA repite
sin variación.
LA CADUCIDAD 157

Dentro de la operación administrativa contractual se dan actos, hechos y


omisiones que pueden ser demandadas por las partes y aún por cualquier
persona, razón por la cuai hay que distinguir ei asunto que ha de llevarse a
debate jurisdiccional para determinar la acción.

Bajo el derogado Decreto 01 de 1984 se distinguía entre la acción contractual


propiamente dicha, a la cuai se sometía toda discusión que se originara dentro
de la operación administrativa contractual, por io que se le aplicaba la caducidad
de dos años, con excepción de los denominados actos separables dei contrato,
incluido ei de adjudicación, a los cuales se les aplicaba inicialmente la caducidad
de cuatro meses.

Con ia ley 80 de 1993 se generó alguna confusión en ei manejo de la caducidad,


pues se estableció como regia que todos ios actos y hechos de la operación
administrativa contractual, incluidos los previos o separables, se someterían a ia
acción contractual, con excepción del acto de adjudicación, dei que declara
desierta la licitación y dei que resuelve la impugnación de la inscripción de un
proponente en la Cámara de Comercio, que se someten a ¡a Acción de Nulidad y
Restablecimiento con una caducidad de cuatro meses. Pero además se habló de
las acciones derivadas de la responsabilidad de quienes con sus actos u
omisiones antijurídicas causaban daño a las partes del contrato, según ios
artículos 50 a 53 de la Ley 80 de 1993, la cual tendrá una prescripción de 20
años.

Tales disposiciones llevaron a algunos a pensar96 que ia caducidad de ía acción


contractual había sido modificada, interpretación que no era cierta, pues la ley
dejó la acción contractual en ia forma prevista sin ninguna variación. Lo nuevo
ailí era la prescripción frente a los actos, hechos u omisiones antijurídicos que,
por el realce que la nueva Constitución y la ley le daban a la responsabilidad de
los que intervienen en la contratación, había quedado fijada en 20 años. El exigir,
entonces, cualquiera de ias pretensiones derivadas del contrato, como la
responsabilidad derivada ante su incumplimiento, tiene, en todo caso, una
caducidad de dos años.

La Ley 1437 de 2011 permite reiterar esta interpretación. Pues en el citado


iiteralj) del numeral 2 de su artículo 184 se señala una caducidad de dos

96. Ver PALACfO HINCAPIÉ, Juan Ángel, La Contratación de ias Entidades Estatales. Segunda edición, Medeilín: Librería
Jurídica Sánchez. 1998. Pág. 465.
158 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

años para el ejercicio de la acción contractual, que sigue siendo la misma


descrita en el artículo 141 del nuevo CPACA, pero hace una regulación en forma
casuista para determinar el momento en que se cuenta la caducidad, según el
motivo de demanda, lo que evita las dificultades de interpretación.

No obstante, se generan algunas inquietudes que es importante aclarar y que


analizaremos a continuación, así:

Frente a los actos separables del contrato.


® Frente a los demás actos y hechos originados en la actividad contractual.

Frente a los actos separables del contrato, ía Ley 446 de 1998, artículo 32, había
permitido, al reformar el artículo 87 del derogado Decreto 01 de 1984, el ejercicio
de las Acciones de Nulidad Simple y Nulidad y Restablecimiento, siempre que se
propusieran dentro de los treinta 30 días siguientes 97 a su comunicación,
notificación o publicación. Estableció, además, que el ejercicio de dichas
acciones no perturbaría el proceso dé contratación, ni la celebración y ejecución
deí contrato y que si no se hacía uso de la acción durante el término de los 30
días, la impugnación de dichos actos sólo procedería como fundamento para la
nulidad absoluta del contrato.

Dicha regulación modificó así la Ley 80 de 1993 que solamente autorizaba


demandar por la Acción de Restablecimiento a tres actos fuera de la Acción
Contractual, que eran los de adjudicación, de declaratoria de licitación desierta y
que resuelven la impugnación de una inscripción en la Cámara de Comercio.
Hoy, cualquier acto separable puede ser demandado por fuera de la Acción
Contractual, pero dentro del término de caducidad señalado.

Dicho término de caducidad, como en la pretérita regulación de la Ley 446 de


1998, envuelve en sí un aspecto contradictorio pues, autorizando eí ejercicio de
la acción de nulidad simple frente a ios actos separables - acción que se
caracteriza por su no caducidad- se permitiría al interesado demandarlos en
cualquier tiempo; en este evento, ei ejercicio de la acción

97. Ei acto que declara desierta la contratación, se convierte en un acto definitivo, contrae) cual se puede ejercer la acción de
nulidad antes de ios cuatro meses de la caducidad ordinaria (auto de abril 5 de 2001).
La CADUCIDAD 159

de nulidad contra los actos separables se limita a ios cuatro meses señalados,
norma más amplia pero a ia vez contraria a ia naturaleza de ¡a caducidad de la
acción de nulidad. Pero se mantiene la regia de ios cuatro meses que se tiene
para la caducidad de la Acción de Nulidad y Restablecimiento.

b) Caducidad de ios actos separables


La ley 1437 de 2011, a diferencia de la Ley 446 de 1998, habla de actos
proferidos antes de la celebración del contrato, en cambio ésta hace referencia a
los actos separables dei contrato como se les conoce en la doctrina, pero en
ambas leyes se regula la caducidad de los mismos con un término especial para
ellos.

La ley 446 de 1998 concedía un término asfixiante de 30 días, el cual podía


reducirse si el contrato se perfeccionaba antes de vencerse dicho lapso, lo que
en la práctica hacía nugatoria la posibilidad de demandan los actos separables.
En este punto ei nuevo CPACA amplía ei término de caducidad con efecto
práctico para la institución de la impugnación, señalando el término de cuatro
meses para ambas acciones, la de nulidad y ia de nulidad y restablecimiento
para demandar los actos previos.

En efecto, el inciso 2o del artículo 141 del nuevo CPACA establece que «los
actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de
este Código, según el caso». O sea, a través de ia acción de nulidad o de la
acción de nulidad y restablecimiento deí derecho, respectivamente.

Empero, ei término caducatorio para estos dos casos se deberá entender


regulado por las disposiciones previstas en el literal c) deí numeral 2 del artículo
164, a cuyo tenor se lee que «cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y
restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración deí contrato, el
término será de cuatro (4) meses contados a partir dei día siguiente a su
comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso».

c. Reglas para contabilizarla caducidad en los contratos, atendiendo a su


necesidad de liquidación.
160 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

1. Caducidad en los contratos que no requieren liquidación

Agrupamos aquí los ordinales i) y ii) del inciso tercero del literal j) del
numeral 2 del artículo 164 dé! nuevo CPACA (L. 1437/11) a cuyo tenor se
a *
Iww*

«En ios siguientes contratos, ei término de dos (2) años se contará así:
i) en ios de ejecución instantánea desde eí día siguiente a cuando se
cumplió o debió cumplirse ei objeto dei contrato; ii) en ios que no
requieran de liquidación, desde el día siguiente ai de la terminación dei
contrato por cualquier causa».
Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales las
prestaciones son susceptibles de cumplirse o ejecutarse en un solo momento, de
una vez. Esto significa que, para contar la caducidad, basta con saber el
momento que se estipuló en el contrato para el cumplimiento de la prestación
objeto del contrato y a partir de ese momento se cuentan los dos años, sin
embargo, puede ocurrir que el contratista ejecute: el contrato antes del plazo
señalado y en este caso, se contará la caducidad a partir del momento en que se
cumplió con el objeto contractual. Si, por él contrario, el contratista ejecuta ei
objeto con posterioridad al plazo señalado, el tiempo para demandar se cuenta
no desde este momento, sino desde cuando venció el plazo contractual.

¿Qué ocurre si el contrato de ejecución instantánea requiere de la liquidación?


No es lo normal que deba liquidarse, pero, excepcionaimente, alguno de ellos
puede requerir de la liquidación por existir asuntos pendientes entre las partes,
pues la liquidación es un acto en el que, además de señalar el estado en que
quedan las partes contractuales, se incluyen las compensaciones, las
indemnizaciones, se realizan los ajustes, las revisiones y los reconocimientos a
que haya lugar (Cf. Ley 80 de 1993, art. 60). En este evento, hay que acogerse a
las reglas señaladas en ios ordinales iii) y iv) deí citado literal literal j), art. 164,
numeral 2), referentes a los contratos que requieren liquidación y donde los dos
años se cuentan a partir de la firma del acta de liquidación o de la ejecutoria del
acto unilateral que la contenga; no obstante la regla dispuesta en el ordinal v) dei
mismo literal j), según se verá más adelante.

La regla contenida en ei ordinal ii) es ia misma del ordinal i) y, dentro de ella,


caben perfectamente los contratos de ejecución instantánea, pues,
La CADUCIDAD 161

en principio, no requieren de liquidación. El Decreto 019 de 2012, artículo 217,


modificó el artículo 60 de la ley 80 de 1993 y señaló expresamente que la
liquidación del contrato «no será obligatoria en ios contratos de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a ía gestión».
Por norma general, no requieren de liquidación aquellos contratos diferentes a
los de tracto sucesivo, pero como se dijo en eí numeral anterior, cualquier
contrato puede requerir de liquidación si existen aspectos pendientes entre ias
partes, derivados éstos de ia ejecución del contrato y que deben ser acordados
por ellas para declararse a paz y salvo.
2, Caducidad en los contratos que requieren liquidación

Se agrupan aquí los ordinales iii), iv) y v) del inciso tercero dei literal j) dei
numeral 2 del artículo 164 del nuevo CPACA (L. 1437/11) que prescriben:
«En los siguientes contratos, ei término de dos (2) años se contará
así:
iii) En ios que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común
acuerdo por ias partes, desde ei día siguiente ai de ía firma del
acta;
iv) En ios que requieran de liquidación y esta sea efectuada
uniíateraimente por ia administración, desde ei día siguiente ai de
ía ejecutoria dei acto administrativo que ia apruebe;
v) En ios que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo
acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente,
una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del
vencimiento dei plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en
su defecto, dei término de los cuatro (4) meses siguientes a ia
terminación del contrato o ia expedición del acto que io ordene o
del acuerdo que la disponga».
Los contratos que requieren liquidación, como se expresó, son aquellos que no
son susceptibles de cumplirse de una vez, es decir, aquellos cuya ejecución se
prolonga en el tiempo, por lo cual se ios denomina de tracto sucesivo; pero
puede existir otros contratos que requieran de ia liquidación. En este aspecto, ia
Ley 80 de 1993 prevé la obligación de liquidarlos dentro deI plazo señalado por
las partes en el contrato y a falta de estipulación, dentro de los cuatro meses
siguientes a la finalización dei
162 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

contrato o de ia terminación por cualquier causa. Este término es completado por


ia nueva disposición del ordinal v) del inciso tercero del literal j) dei numeraí 2 dei
artículo 164 dei nuevo CPACA ya citado, la cual pone límite a La Entidad para
liquidare! contrato unilateralmente, a falta de acuerdo, pues debe hacerlo dentro
de los dos (2) meses siguientes al del plazo convenido para hacerlo
bilateralmente, o al término de cuatro meses contados desde el momento
pactado para la terminación del contrato, caso en ei cual ios dos (2) años se
cuentan desde la expedición del acto que lo ordene o de! acuerdo que la
disponga. Con la ley 1150 de 2007, artículo 32, se habían fijado los plazos para
ia liquidación del contrato, habilitando finalmente para que siempre, en cualquier
tiempo se pudiera hacer la liquidación. Pero tales plazos fueron suprimidos en ia
redacción que trajo el artículo 217 del decreto 019 de 2012, norma anti trámites.
Ahora los plazos son ios que señala la norma atrás citada del artículo 164 dei
nuevo CPACAel cual no consagra la libertad en el tiempo para la liquidación.
Pero queda una incógnita por resolver y es que la misma Ley 11150 dijo que las
normas del estatuto contractual no se entendían derogadas tácitamente.

A! respecto señala el inciso 3o del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007:


«Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado ia
liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de
los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los
incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de
lo previsto en el artículo 136 del C. C. A»98.
Hechas estas precisiones, tenemos:

a) Si la liquidación del contrato se hace por mutuo acuerdo, ia caducidad de


ios dos años se contará a partir de la fecha de la firma del acta.
b) Cuando eí contrato sea liquidado unilateralmente por la Administración,-el
plazo de ios dos años se contará a partir de la fecha de ejecutoria del acto
que la contiene.

Empero, dado que la Ley 1150 de 2007 no trajo la liquidación judicial del contrato
ni, tampoco, la Ley 1437 de 2011, se mantiene derogada la

98. Aunque la redacción original de la Ley 1150 de 2007 dispone, tai como se evidencia, la concordanciadirectacon el art. 136
del C. C. A, contenido en jel derogado Decreto 01 de 1984, habrá que entender cómo dicha disposición refiere a las
reglas contenidas en el artículo 164 del nuevo C. C. A (L 1437/11), en particular de su literal j) de! numeral 2.
La CADUCIDAD 163

facultad que se le otorgaba al contratista para demandar ia liquidación ante el


juez.
Fue bien traída esta modificación por la Ley 1150 de 2007 pues, antes de ella, se
autorizaba eí ejercicio de ia acción judicial para un aspecto administrativo que
sólo contribuía ai desgaste de la jurisdicción y su congestión, toda vez que la
acción únicamente permitía la pretensión de liquidación del contrato, lo cual no
era práctico, cuando, en mejor manera, se podía solicitar ia pretensión de
incumplimiento de las obligaciones y la consecuente liquidación del contrato por
el juez, mediante la acción de controversias contractuales.
Caducidad en ia nulidad absoluta del contrato

La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes,
por el Ministerio Público o por cualquier persona interesada en ello (según lo
señalado por el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011), dentro de
los dos (2) años contados a partir del día siguiente ai de su perfeccionamiento,
cabe precisar que ei juez también puede declararla de oficio siempre y cuando,
como señalada parte última dei inciso tercero del artículo 141 dei nuevo CPACA
(L. 1437/11), «[la nulidad absoluta] esté plenamente demostrada en el proceso,
siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus
causahabientes».
No obstante, el C.C.Atrae una novedad limitante para solicitarla nulidad absoluta
y es ia exigencia de que el contrato se encuentre vigente, por lo cual si ei
contrato ya terminó no es posible pedir dicha nulidad absoluta-
A diferencia del derogado Decreto 01 de 1981 y de las respectivas disposiciones
de la Ley 446 de 1998, que partía de si la vigencia era superior a dos (2) años, el
término de caducidad era igual al de su vigencia pero sinexceder, en ningún
caso, el término de cinco (5) años, disposición que no se conservó, dado que, al
tenor literal del inciso segundo del citado literal j) del artículo 164, «podrá
demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre
vigente». De manera que, el término de caducidad para demandar un contrato
cuya vigencia sea superior a ía de los dos años contados a partir del día
siguiente ai de su perfeccionamiento será el mismo de su vigencia.
164 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Criterios para señalar la caducidad del contrato


De acuerdo con lo expresado, la norma anterior al nuevo CPACA
consagraba las siguientes reglas para contar la caducidad en la pretensión
de nulidad absoluta.
1. La regla general es que si el contrato tiene un plazo inferior a dos años,
la caducidad de la acción de nulidad absoluta, es de dos años, contados
a partir del perfeccionamiento del contrato.
2. Si el contrato tenía un plazo superior a dos años, la caducidad sería
igual a este plazo, con lo cual, si el plazo del contrato era de tres años y
medio, por ejemplo, la caducidad sería de tres años y medio, si el plazo
contractual era de cinco años, la caducidad tendría un término igual,
pero si el plazo del contrato era de 6 años o más, la caducidad será de 6
años o más, según corresponda. Plazos todos contados a partir del día
siguiente al de su perfeccionamiento.
La razón de ser de este tiempo era buscar que si el contrato tenía un vicio de
nulidad absoluta se lograra debatir judicialmente durante el tiempo de su
vigencia para lograr los correctivos del caso; pero, lamentablemente, dada la
demora en el trámite procesal que afronta la jurisdicción actualmente, tal
cometido no se logra, pues es probable que el contrato viciado de nulidad
absoluta, termine ejecutándose sin que se haya finalizado el proceso.

11. En la acción de nulidad relativa


La caducidad en esta acción, fue consagrada así en el inciso segundo del
literal j) del numeral 2 del artículo 164 del nuevo CPACA: «.Cuando se
pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para
demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día
siguiente al de su perfeccionamiento, sin olvidar lo dispuesto en el artículo
46 de la Ley 80 de 1993 que señala el saneamiento de la nulidad relativa de
los contratos por su ratificación o por el transcurso del término de dos años
sin alegarla, contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del
vicio.

12. En la acción ejecutiva


Hoy hay que distinguir dos tipos de títulos:
LA CADUCIDAD 165

a) ios derivados del contrato estatal, y


b) los derivados de decisiones judiciales.
a) Derivados del contrato estatal

Hay que tener en cuenta que los procesos ejecutivos de esta naturaleza que se
adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa son únicamente los
originados en títulos ejecutivos derivados deí contrato estatal puesto que, según
el artículo 75 de la Ley 80 de 1993", en concordancia con lo dispuesto en el
numeral 6 del artículo 104 dei nuevo CPACA (L. 1437/11), no cualquier
obligación a cargo de una Entidad, y siempre que reúna las condiciones de título
ejecutivo, podrá hacerse ejecutar a través de este procedimiento.
Pero, ¿cuál es la caducidad? Ni la Ley 80 de 1993, ni ia Ley 446 de 1998, la
señalaron expresamente. Sin embargo, la Ley 1437 de 2011, literal k) del
numeral 2 de su artículo 164, señala expresamente lo siguiente:
«k) Cuando se pretenda ia ejecución con títuios derivados dei
contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de
laudos arbitrales contractuales estataies! ei término para solicitar
su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de ia
exigihiiidad de ia obligación en eiios contenida» (negrillas fuera
de texto).
Lo anterior significa que cuando la acción ejecutiva se ejerza con base en una
decisión judicial, proveniente de un proceso contractual -pues esas son las
condenas a que se refiere el artículo 141 del nuevo CPACA (L. 1437/11)-, no hay
duda que ía caducidad es de cinco años; y, cuando ei título ejecutivo derive del
contrato mismo será, también, de cinco años, contados a partir de ía
configuración de la exigibiiidad de la obligación objeto de ejecución.
En contraste, durante la vigencia dei derogado Decreto 01 de 1984, según las
modificaciones detectadas por la Ley 446 de 1998, y de las disposiciones
contenidas en la Ley 80 de 1993, cabía ia duda, cuando no se trataba de
decisiones judiciales, sobre ¿cuál era la caducidad de

99. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ánge!. Ob. Cit, pág. 4/9 y ss.
166 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

ia acción ejecutiva contractual? Ante el silencio de las normas, debía entonces


acudirse a la regla general. Por lo tanto, no era el término de cinco años que se
establecía para la efectividad de los actos administrativos (D. 01/84, att 66,
derogado; L. 1437/11; art. 91, vigente), sino la prescripción de 10 años a que se
refiere ei artículo 2536100 del Código Civil para los títulos ordinarios.

Sin embargo, como se analizó en su momento -máxime con las sendas


disposiciones ahora vigentes por virtud del literal k) del numeral 2 del artículo
164 de la Ley 1437/11-, dentro de la acción ejecutiva, haciendo una
interpretación armónica de las normas y sistemática con la materia, se puede
decir que la caducidad debe ser la misma de las obligaciones contractuales que
se reconocen en las sentencias contractuales, pues no hay razón para
establecer una discriminación. En pocas palabras, entonces, la caducidad será,
para este caso, de cinco años.

b) Derivados de las decisiones judiciales

La norma citadade la Ley 1437 de 2011, artículo 164, numeral 2, lít k), es clara
en señalar una caducidad de cinco años, contados a partir de ia exigibiiidad de!
respectivo derecho, o del término que señale la misma decisión.

En la primera edición habíamos afirmado, como aporte a la discusión, que la


caducidad de cinco años prevista para las condenas era únicamente para las
provenientes de los procesos contractuales y no para las demás decisiones,
dado que la justicia contenciosa no era ejecutora, salvo en los procesos
electorales en los cuales, por excepción, debía ejecutar la decisión, haciendo
nuevos escrutinios, cancelando y concediendo credenciales, según el caso. Pero
además, habíamos sostenido que las condenas que se ejecutaran ante la misma
jurisdicción contenciosa sólo podían ser las proferidas en materia contractual.
Esta interpretación fue acogida por el Consejo de Estado101, con lo cual se
despejaba la duda al respecto.

En este orden de ideas, concluíamos que las decisiones judiciales que resultaran
del ejercicio de las otras acciones diferentes a las controversias

100. E! artículo 2536 del Código Civil fue modificado por eí artículo 8o de ía Ley 791 de 2002, y en él se dispuso que ia acción
ejecutiva prescribe en el término de 5 años y que la ordinaria en eí de 10 años.
101. Ver Sentencia de! 12 de agosto de 1999. Revísta Jurisprudencia y Doctrina de octubre de 1999. Pág. 1472.
IA CADUCIDAD 167

contractuales se ejecutarían, cuando a eílo hubiera lugar, ante el juez


competente de la Justicia Ordinaria, con la excepción de los procesos electorales
donde haya de efectuarse nuevo escrutinio que, siempre y como una excepción
a este regla, ha sido de competencia de los jueces administrativos.

No obstante, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante auto deí 25 de julio
de 2007, cambiando la anterior posición, precisó que todas las condenas
judiciales, sin distinguir la materia, impuestas por la Jurisdicción contenciosa
debían ser ejecutadas ante esa misma jurisdicción. Este viraje jurisprudencial se
dio como consecuencia de la entrada en funcionamiento de los jueces
administrativos y, con ello, la aplicación sistemática de las disposiciones de la
Ley 446 de 1998. El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo dijo en esta
decisión:

«La competencia para el conocimiento de ios procesos ejecutivos


contractuales y ios derivados de condenas impuestas por ía jurisdicción
contencioso administrativa, está legaimente radicada en ía Jurisdicción
Contencioso Administrativa, regulación que atiende a los principios de
juez natural, especialidad, eficiencia y eficacia en la administración de
justicia»102.
En ese orden, a partir de la fecha de esa providencia, la jurisdicción contencioso
administrativa es la competente para conocer de todos aquellos procesos
ejecutivos, cuyo título ejecutivo conste en una sentencia judicial proferida por esa
jurisdicción, lo cual ahora fue acogido expresamente por las nuevas
disposiciones del literal k) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011,
en concordancia con el artículo 104 ibídem, donde no son sólo para los títulos
ejecutivos derivados de las decisiones proferidas por ios órganos jurisdiccionales
contencioso administrativos, sino, también, de las emanadas de los laudos
arbitrales contractuales estatales.

13. La caducidad en las acciones agrarias Notas

previas .
Con la Ley 160 de 1994, mediante la cual se crea el Sistema Nacional de
Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, fueron algunas

102. Auto del 25 de julio de 2007, proferido por la Sala Plena. Expediente: 2007-00437. C, R: Dra. Ligia López Díaz,
168 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

variaciones ai trámite de las acciones agrarias, ias cuales estaban sometidas, en


términos generales, de acuerdo con io señalado por ia Ley 134 de 1961, a ias
acciones consagradas en los artículos 84 y 85 dei derogado Decreto 01 de 1984,
ahora previstas en los artículos 137 y 138 de ia Ley 1437 de 2011, contenedora
dei nuevo Código Contencioso Administrativo, es decir, de nuiidad y de nuiidad y
restabiecimiento dei derecho, respectivamente.
Con la Ley 160 de-1994 se trae io siguiente:
1. Se atribuye la competencia para conocer de las acciones agrarias a
ia jurisdicción contenciosa, en virtud de lo cuai puede avocar el
conocimiento de ios procesos de expropiación, ios cuales, antes, estaban
asignados a la justicia ordinaria.
2. Contra las resoluciones que inicien ias diligencias sobre clarificación de ía
propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción dei derecho de
dominio, asuntos regulados en ios capítulos X y XI de la Ley 160 de 1994,
procederá el recurso de reposición pertinente a través de la vía
administrativa y las acciones contencioso administrativas de Nulidad y de
Nulidad y Restabiecimiento, según lo dispuesto en el artículo 64 de dicha
Ley 160.
3. Se establece la acción de revisión contra ia decisión de fondo que se
adopte en los trámites del numeral anterior, según lo establece el artículo 50
de ia citada Ley 160 de 1994.
4. Se regula la acción de nuiidad contra los actos de adjudicación de baldíos.
Ahora bien, de acuerdo con la Ley 160 de 1994 y con el numeral 2 del artículo
164 de la Ley 1437 de 2011 (por ia que se expidió el nuevo CPACA), en ias
acciones agrarias se tienen ias siguientes caducidades:
a* En ios actos de adjudicación de baldíos
La redacción origina! dei derogado Decreto 01 de 1984 establecía que ia de
Nulidad y Restablecimiento dei Derecho contra los actos de adjudicación de
baldíos proferidos por ei Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
-INCORA103-, caducarían en dos (2) años contados desde

103. Finalizó su etapa de liquidación e! 31 de diciembre de 2007. Por tanto, hoy no existe dicho Instituto. El Gobierno
Nacional creó el INCODER para tal efecto.
La CADUCÍDAD 169

la publicación, cuando ella fuera necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás


casos.
La disposición de ia Ley 446 de 1998, sin embargo, mantenía ia misma
caducidad y aún ¡a misma redacción, pero precisó que ia caducidad se contaría
partir de! día siguiente ai de ia publicación, si era necesaria, o del de ía
ejecutoria, si fuera el caso. Además, agregó al texto ia caducidad de la acción
para ios terceros que hubieran podido resultar afectados con la adjudicación, a
ios cuales se les contaría el término, para una mayor garantía, a partir dei día
siguiente a la fecha en que se hubiera registrado ei acto en la correspondiente
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Empero, la actual normativa, en virtud del literal e) del numera! 2 del artículo 164
del nuevo CPACA (L. 1437/11), dispone lo siguiente:
«e) Cuando $e pretenda la nulidad y ía nulidad y restablecimiento dei
derecho de los actos administrativos de adjudicación de baldíos proferidos
por ia autoridad agraria correspondiente, ia demanda deberá presentarse
en ei término de dos (2) años, siguientes a su ‘ ejecutoría o desde su
publicación en el Diario Oficia!, según el caso.
Para los terceros, eí término para demandar se contará s a partir dei día
siguiente de I a inscripción dei acto en la respectiva Oficina de
instrumentos Públicos».
La acción de nulidad contra los actos adjudicación de baldíos, está contemplada
en el artículo 72 de la Ley 160 de 1994. Dicha acción podrá ser propuesta por el
INCORA (hoy INCODER), por los procuradores agrarios o por cualquier persona
ante eí Tribunal Administrativo, dentro de los 2 años siguientes a su ejecutoria o
desde su publicación en el Diario Oficial, según el caso.
El INCORA (hoy INCODER) podrá, en cualquier momento, revocar directamente
las resoluciones de adjudicación de tierras baldías proferidas con violación a lo
establecido en las normas legales. Para este evento no será necesario el
consentimiento expreso del titular, en lo demás, la revocación se surtirá con
arreglo a las prescripciones del Código Contencioso Administrativo.
h. En ios actos que inicien las diligencias de clarificación, deslinde,,
recuperación d@ baldíos y extinción dei derecho de dominio
Contra las resoluciones que inicien las diligencias sobre clarificación de la
propiedad, deslinde, recuperación de baldíos y extinción del derecho
170 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de dominio, asuntos regulados en los capítulos X y XI de la Ley 160 de 1994,


proceden, según ya se dijo, sólo el recurso de reposición en la actuación
administrativa y las acciones de Nulidad y de Nulidad y Restablecimiento en
vía jurisdiccional (Cf. L. 160/94, art. 64), según los términos genéricos de
caducidad ya reseñados.

c. En la acción de extinción de dominio

Este literal, ya nuevo en el artículo 136 del derogado Decreto 01 de 1984,


según la modificación realizada por la Ley 446 de 1998; está previsto en el
literal f) dei numeral 2 del artículo 164 del nuevo CPACA (L.
1437/11).

En este caso hay que distinguir dos tipos de extinción del dominio: la
extinción del dominio104 regulada por la Ley Agraria (Ley 160 de 1994) y la
extinción del dominio con fines diferentes, como los incautados por
enriquecimiento ilícito o por provenir de actividades Delincuenciales, asunto
que fue regulado por la Ley 333105 de 1996.

104. Eí Decreto 250 de 1997 dei 4 de febrero, por medio del cual se dictan normas en materia de adjudicación de bienes rurales
sobre los cuales se hubiere extinguido su dominio, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de
marzo 12 de 1999, el cual establecía; «artículo 1o- Los bienes rurales con caracterizada vocación rural, en especia! las
tierras aptas para ia producción agropecuaria y pesquera, sobre ios cuales se declare la extinción del derecho de dominio
de acuerdo con la Ley 333 de 1996, serán transferidos de manerainmediataal Instituto Colombiano de la Reforma Agraria
para ser aplicados a Programas de Reforma Agraria. La adjudicación de estos bienes se hará en la forma como lo
determine el Gobierno. Los indígenas, campesinos desplazados por la violencia y los involucrados en ios programas de
erradicación de cultivos ilícitos tendrán prioridad para la adjudicación. Artículo 2o-El presente Decreto rige a partir de su
publicación y modifica en lo pertinente;los artículos 25 y 26 de la Ley 333 de 1996».

105. Esta ley fue derogada por la Ley 793 de 2002. En ella se hablaba de ia extinción del derecho de dominio de ios bienes
provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las actividades ilícitas y se indicábanlas causales, La nueva ley, en el
artículo 2o, modificado por el artículo 72 de la Ley 1453 de 2011, dispone:
«Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.
2. Cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita,
3. Cuando los bienes de que se trate;hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades
ilícitas, sean destinadas a estas o correspondan al objeto dei delito.
4. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permute de otros que tengan su origen,
directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas
o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.
5. Cuando los bienes de que se trate tengan origen licito, pero hayan sido mezclados, integrados o confundi dos con
recursos de origen ilícito. Se exceptúan los títulos depositados en los Depósitos Descentralizados de Valores, siempre
y cuando los tenedores de esos títulos cumplan satisfactoriamente las normas en materia de prevención del lavado de
activos y financiación dei terrorismo que le sean exigidles.
Parágrafo 1 o. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición y e! origen íícito
de los bienes,
Parágrafo2o. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son:
1. El delito de enriquecimiento ilícito.
UK caducidad 171

El numeral 11 del artículo 149 del nuevo CPACA(L. 1437/11) asigna al Consejo
de Estado, en única instancia, los asuntos «relacionados con la declaración
administrativa de extinción del dominio o propiedad de inmuebles urbanos y de
los muebles de cualquier naturaleza».
La extinción de dominio agrario se da en aquellos eventos en que eí
adjudicatario de ios bienes no cumpla con los requisitos de explotación
señalados por la Ley Agraria.
La extinción dei dominio por razones de origen ilícito de los mismos es una
especie de sanción penal, aunque con ribetes de acto administrativo, que la Ley
793 de 2002, para despejar cualquier duda, señala es un acto de naturaleza
jurisdiccional106, naturaleza que es discutible pero que impide su impugnación
ante la jurisdicción contenciosa.
La caducidad de la acción contra el acto de extinción de dominio, en cualquiera
de sus dos formas, es muy corta, pues está señalada en quince (15) días,
contados a partir del día siguiente a su ejecutoria, de conformidad con el literal f)
del numeral 2 dei artículo 164 dei nuevo CPACA (L. 1437/ 11).
Si la acción es ejercida por los terceros que se crean afectados con la extinción,
la caducidad es de treinta (30) días, contados desde el día siguiente a la
inscripción del acto de extinción en la respectiva oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.
El texto de esta norma es el siguiente:
«f) Cuando se pretenda ia revisión de ios actos de extinción dei dominio
agrario [...], ía demanda deberá interponerse dentro dei

2. Las conductas cometidas, en perjuicio deí Tesoro Público y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito
en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o
valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre
efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre
bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o
reserva.
3, Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que
causan deterioro a la moral social, las que atenten contra ía salud pública, ei orden económico y social, los recursos
naturales y eí medio ambiente, la seguridad pública, la administración pública, el régimen constitucional y legal, ei
secuestro, el secuestro extorsivo, la extorsión, el proxenetismo, ia trata de personas y el tráfico de inmigrantes».

106. Ley 793 del 2002, artículo 4o. «De ia naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente
ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real,
principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes
comprometidos».
172 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

término de quince (15) dias siguientes ai de su ejecutoria. Para ios


terceros, ei término de caducidad será de treinta (30) dias y se contaré
a partir dei día siguiente ai de ia inscripción deí acto en ia
correspondiente Oficina de instrumentos Públicos».
¿Qué se entiende por extinción de dominio distinta a ¡a agraria?
La extinción de dominio de bienes adquiridos en forma ilícita es la pérdida del
derecho de dominio a favor deí Estado, sin contraprestación ni compensación de
naturaleza alguna para su titular, cuando dichos bienes hayan sido adquiridos
como producto de una actividad ilícita.

La acción de revisión contra ios actos que declaran extinguido ei dominio privado
de un predio rural se encuentra regulada en la Ley 160 de 1994, en los artículos
52 y siguientes107, ia competencia para esta acción se encuentra designada al
Consejo de Estado, en única instancia, de acuerdo con lo señalado por el artículo
numeral 11 del artículo 149 del nuevo Código Contencioso Administrativo (L,
1437/11),

«También será causal de extinción de derecho de dominio i a


destinación deí predio para la explotación con cultivos ilícitos. Ei
procedimiento respectivo se iniciará de oficio o a solicitud de autoridad
competente.
«Lo dispuesto en este artículo no se opone a la declaratoria de
extinción del dominio cuando, a la fecha en que empiece a regir esta
ley, hubiere transcurrido un lapso de tres (3) años de inexpíotación del
inmueble, o si dicho término se cumpliere dentro de la vigencia de esta
norma.
«Cuando la posesión se hubiere ejercido sobre una parte del predio
solamente, la extinción del dominio no comprenderá sino las porciones
incultas que no se reputen poseídas conforme a la Ley 200 de 1936.
«El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria tendrá a su cargo
adelantarlas diligencias y dictar las resoluciones sobre extinción del

107. El artículo 52, prescribe: «Establécese en favor de ia Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los
predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en e! artículo primero de la Ley 200
de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las
disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de
preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o
forestal establecidas en ios planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes.
LA CADUCIDAD 173

derecho de dominio privado sobre predios rurales según lo previsto en


ia presente ley».
d En los actos que decidan de fondo ios procedimientos de clarificación,
deslinde o recuperación de baldíos
Los artículos 48 y 50 de ia Ley 160 de 1994 señalan que contra los actos del
Gerente General del INCORA108 que decidan de fondo los procedimientos de
clarificación, deslinde o recuperación de baldíos sólo procederá el recurso de
reposición, en los términos del Código Contencioso Administrativo, dentro de los
5 días siguientes a su notificación y la acción de revisión ante el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en única instancia, que deberá
presentarse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria dei
acto administrativo correspondiente.
Sin embargo, el literal f) del numeral 2 del artículo 164 del nuevo CPACA (L.
1437/11) dispone que cuando se pretenda la revisión de los actos que decidan
de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los
baldíos deberá incoarse, por ios directamente interesados, dentro del término de
los quince días siguientes al de su ejecutoria. Salvo para los terceros, en cuyo
caso el término de caducidad será de treinta días contados a partir del día
siguiente al de la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de
instrumentos Públicos.
Al efecto, el nuevo CPACA (L. 1437/11, dispone lo siguiente:
«f) Cuando se pretenda ia revisión [,..] de los actos que decidan de
fondo ios procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de
ios baldíos, la demanda deberá interponerse dentro del término de
quince (15) días siguientes al de su ejecutoria. Para ios terceros, el
término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir dei
día siguiente ai de ia inscripción del acto en ia correspondiente Oficina
de instrumentos Púbiicos».
e. En la acción contra la expropiación
El literal g) del numeral 2 del artículo 164 del nuevo CPACA (L. 1437/11),
reiterando la novedad contenida en el artículo 136 del derogado Decreto 01 de
1984, establece io siguiente:

108. Entiéndase iNCODER.


174 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

«g) Cuando se pretenda ia expropiación de un inmueble agrario, ía


demanda deberá presentarse por parte de la autoridad competente
dentro de los dos (2) meses, contados a partir deí día siguiente ai de ia
ejecutoria dei acto administrativo que ordene adelantar dicha
actuación».
Para ios procesos de expropiación se consagró un procedimiento especial, con
sus propias causales, y se pasó su conocimiento de la justicia ordinaria a la
jurisdicción contenciosa, distribución de competencia que hizo la Ley 446 de
1998 entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos; y que ahora
está regulada por los artículo 128 y siguientes del nuevo CPACA (L. 1437/11).

Procedimiento para la expropiación agraria

El procedimiento para la expropiación agraria se encuentra regulado en el


artículo 33 de la Ley 180 de 1994, y en términos generales es el siguiente:
cuando el propietario no acepta la oferta de compra o se niega a negociar su
bien inmueble, el Gerente General del Instituto ordenará adelantar la
expropiación del predio y todos los derechos reales constituidos en él. Dicha
resolución deberá ser notificada personalmente o por edicto siguiendo los
lineamientos consagrados en los artículos 67, 68 y 69 del Código Contencioso
Administrativo (L. 1437/11).

Contra dicha resolución, sólo procederá el recurso de reposición, el cual deberá


ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Si transcurrido
un mes el INCORA (hoy INCODER) no resuelve ei recurso o presenta demanda
de expropiación, se deberá entender que dicho recurso fue negado, quedando
así ejecutoriado ei acto recurrido y, por lo tanto, aquél pierde ia competencia
para hacer pronunciamiento alguno sobre la materia objeto del recurso.

La legalidad del acto que ordena la expropiación sólo podrá impugnarse dentro
del proceso que la entidad deberá adelantar conforme a la Ley 160 de 1994.

Una vez que esté ejecutoriada ia resolución de expropiación, el INCORA (hoy


INCODER), dentro de los dos meses siguientes, deberá presentar la demanda
ante el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar de ubicación del
inmueble, pero si comprendiera varios departamentos, la competencia será a
prevención, entre los tribunales que tengan jurisdicción
La CADUCIDAD 175

allí, aquel a elección del demandante, según lo previsto en el numeral 5 del


artículo 156 del nuevo Código Contencioso Administrativo (L 1437/ 11).
La demanda deberá ser acompañada, además de los anexos que la ley ha
previsto, de ía resolución de expropiación con las respectivas constancias de
notificación; el avalúo comercial del predio y copia auténtica de los documentos
que acrediten haberse surtido el procedimiento. Cuando lo que se pretende
expropiares una porción o faja de un predio, deberá acompañarse la descripción
de los linderos y cabida de la parte del inmueble que se pretende expropiar, y un
plano elaborado por el INCORA(hoy Í NCODER) del globo de mayor extensión,
dentro del cual se precise la porción afectada por el decreto de expropiación.
Ei numeral tercero del artículo 33 de la Ley 160 de 1994 establece que si el
Tribunal no es el competente para conocer de dicho proceso, deberá rechazar la
demanda ¡n limine y ordenará la devolución de los anexos, regla que ha sido
derogada de acuerdo con lo establecido por el artículo 168 dei nuevo Código
Contencioso Administrativo (L. 1437/11) por cuanto, en estos casos, el juez
deberá, mediante decisión motivada, ordenar remitiré! expediente al competente
en la mayor brevedad posible.
Antes de admitir la demanda, se debe analizar si se configura alguna de las
causales previstas en los numerales 6, 7 y 9 del artículo 97 del Código de
Procedimiento Civil -las que, en adelante, deberán entenderse dentro de los
términos de! artículo 100 del C. G. del P.(L. 1541/12), numerales 5, 6 y 9-, evento
en el cual, se concederá un término de 5 días para que la Entidad los subsane,
de lo contrario, se rechazará la demanda.
Contra el auto que admita o inadmita la demanda sólo procederá el recurso de
reposición.
El auto admisorio de la demanda deberá ser notificado a los demandados,
atendiendo el procedimiento prescrito en el artículo 399 dei G. G. dei R
(L1541/12), numeral 5, es decir, enviando a ia dirección del demandado las
copias de ia demanda. Si, transcurridos dos días, el auto admisorio de la
demanda no se ha podido notificar, el juez emplazará a ios demandados en los
términos del artículo 108 del mismo C. G. del R, y se fijará una copia de dicho
emplazamiento en la puerta de acceso al inmueble objeto de la expropiación o
de aquel en que se encuentren los bienes muebles objeto del procedimiento.
176 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Eí demandado no podrá interponer excepciones de ninguna clase, salvo la


impugnación de que trata la Ley 160 de 1994 según ya se ha dicho. Empero, el
juez adoptará todos los correctivos necesarios para subsanar los defectos
formales de la demanda.

En caso de que el demandado esté en desacuerdo con eí avalúo del bien objeto
de ia expropiación, deberá aportare! correspondiente elaborado por el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi o poruña Lonja de Propiedad Raíz, de lo cual se
correrá el traslado a la Entidad demandante por tres días, con lo que se
entenderá surtido el período probatorio. Si no se allegare el avalúo, se rechazará
dicha objeción.

Vencido eí término del traslado de la demanda o el término probatorio por el


traslado del avalúo que sirva de objeción contra el demandante, el juez
convocará una audiencia en la que interrogará a los peritos que han concurrido
ai avalúo del bien y dictará la sentencia.

Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el


demandante deberá consignar, a órdenes de! juzgado, ia suma de dinero
correspondiente a la indemnización por el inmueble objeto de la expropiación, so
pena de librar mandamiento de pago en su contra por dicha suma. Ejecutoriada
la sentencia y realizada la consignación en mención, el juez ordenará la entrega
efectiva del bien.

Realizada la entrega, el juez ordenará el registro del acta de entrega y de la


sentencia -producirá efectos erga omnes- que ordena la expropiación. Una vez
realizado este trámite, se pagará a ios demandados la indemnización
correspondiente.

Sin embargo, cuando en la diligencia de entrega se oponga un tercero que


alegue la posesión material de! bien expropiado o un derecho de retención sobre
el mismo, se realizará la entrega; no obstante concederse al opositor el término
de diez días para que, a través de un incidente, promueva el reconocimiento de
su derecho. En caso de serle favorable, se ordenará un avalúo para establecer la
indemnización que le corresponda; la cual se le pagará de la suma consignada
por la Entidad demandante. El auto resolutor del incidente es apelable en el
efecto diferido.

Las providencias en eí proceso de expropiación son susceptibles del recurso de


reposición; salvo la sentencia. La sentencia que deniegue ía
La CADUCIDAD 177

expropiación es apelable en ei efecto suspensivo, ia que la decrete en el


devolutivo.

Si la sentencia niega la expropiación, o el juez superior revocare la sentencia


que la decretó y se hubiere efectuado la entrega anticipada del bien, se ordenará
al juez inferior, si fuere posible, poner de nuevo al demandado en posesión o
tenencia de ios bienes, si esto fuere posible, y se condenará a la Entidad
demandante a pagar todos los perjuicios causados, incluido ei valor de las obras
necesarias para restituir las cosas al estado que tenían en el momento de ia
entrega, habiéndose descontado el valor de las mejoras necesarias introducidas
con posterioridad.

14. Bienes imprescriptibles


Finalmente, el literal b) dei numeral 1 dei artículo 164 del nuevo Código
Contencioso Administrativo (L. 1437/11) establece una regla, a nuestro juicio
innecesaria, referente a la no caducidad de aquellas acciones cuyo objeto de
litigio lo constituyan los bienes imprescriptibles e inenajenatíles del Estado.

Al respecto, señala la disposición citada:


«La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando:
b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenabies».
Así, pues, configura este evento otra excepción a la caducidad de aquellas
acciones frente a las cuales el legislador ha previsto, por norma general, un
término preclusivo para su ejercicio, como lo son las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, de controversias contractuales, etcétera; pero que,
por razones de interés general y de salvaguardar el patrimonio público, merecen
un tratamiento especial en cuanto a la caducidad se refiere.

15. Otras caducidades especiales

La Ley 1437 de 2011, contentiva del nuevo CPACA, consagra que no existe
caducidad de ia acción cuando «se solicite el cumplimiento de una norma con
fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no
haya perdido fuerza ejecutoria» (Cf. Art. 164, numeral 1, íit. e)}, ni en aquellas
que expresamente señale la Ley (Cf. art. 164, numeral 1, Iit. f)).
178 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Sin embargo, «cuando se pretenda la nulidad de las cartas de naturaleza y de las


resoluciones de autorización de inscripción de nacionales» operará la caducidad
en un término «de diez (10) años contados a partir de lafecha de su expedición»
(Cf. art. 164, numeral 2, íit b)); y, «cuando se pretenda ía declaratoria de
responsabilidad y ei reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios
causados a un grupo», ía demanda deberá incoarse «dentro de los dos (2) años
siguientes a ía fecha en que se causó ei daño», salvo que el daño causado al
grupo haya provenido «de un acto administrativo y se pretende la nulidad del
mismo», evento en el que «ía demanda cornial solicitud deberá presentarse
dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de ía
comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo» (Cf.
art 164, numeral 3, Iit. h).

Finalmente, en el caso previsto por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 288 de


1996, se hace resaltar, no es que se señale una excepción a la caducidad de la
acción contenciosa en sí mismo; sino que, para el cobro de daños originados en
la violación de Derechos Humanos, aún cuando hayan caducado las acciones
pertinentes, «se podrán celebrar conciliaciones o incidentes de liquidación de
perjuicios» a fin de obtener las indemnizaciones pertinentes, siempre y cuando
se reúnan los requisitos de dicha Ley 228 en su artículo 2.
CAPÍTULO III

COMPETENCIA DEL JUEZ

Conceptos preliminares
Para ia rituación válida del proceso, ia acción tiene que ser instaurada ante el
juez competente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya sea ante el
juez unipersonal, ante un Tribunal Administrativo o ante e! Consejo de Estado,
atendiendo al reparto de los asuntos que ha hecho la ley.

La competencia es simplemente la medida como se distribuye la Jurisdicción


entre las distintas autoridades que la integran, por lo cual la jurisdicción es el
género y la competencia es la especie.

La medida de competencia se hace teniendo en cuenta factores universales que


garantizan que el asunto debatido habrá de ser conocido por ei juez más cercano
a quienes aspiran a obtener su pronunciamiento.

La jurisdicción, en cambio, es la facultad de administrar justicia, de desatar los


conflictos de intereses, que corresponde en abstracto a todos los jueces, y que
se concreta en uno de ellos sólo en virtud de la competencia, ia cual le otorga eí
poder de conocer un negocio determinado a ese juez determinado. De ahí que
todos los jueces tengan jurisdicción pero no todos tengan competencia para
juzgar un asunto dado.

La falta de competencia -por factor funcional- ha sido uno de ios vicios que se ha
considerado insubsanable y, con mayor razón, si se presenta la falta de
jurisdicción, por lo cual, ante todo, la demanda debe presentarse ante la
jurisdicción adecuada y de allí, ante el juez competente.

Sin embargo, es importante hacer resaltar cómo la primacía dei derecho


sustancial sobre la mera formalidad ha llevado a morigerar eí rigor de la
irregularidad de ía demanda, pues antes, frente a la falta de jurisdicción, ei juez
archivaba la demanda, quedándole al actor la oportunidad, si la acción no había
caducado, de presentarla a la jurisdicción correcta; pero lamentablemente, dados
los breves términos que rigen en la caducidad
180 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de ias acciones, y aun eí retardo de ios despachos en dictare! respectivo auto,


cuando se presentaba ia taita de jurisdicción, ya ei actor había perdido ía
oportunidad para demandar.

Cuando existía falta de competencia, pero se trataba de un asunto sometido a ia


misma jurisdicción, el juez estaba obligado a remitirla ai competente y en este
caso, se entendía que ia fecha de presentación de la demanda era aquella en la
que se había presentado al despacho incompetente, con lo cual el actor no
obtenía ningún perjuicio.

Bajo eí mandato de la nueva Carta Política, una de las formas de hacer primar ei
derecho sustancia! es darle oportunidad a! administrado de debatir ios actos ante
ia jurisdicción, razón por la cuaf, el Consejo de Estado marcó la pauta en este
sentido, haciendo un viraje de la normatividad y buscando su aplicación
armónica, indicando que en ios eventos en que ía demanda se presente ante la
Jurisdicción Ordinaria, correspondiéndole el conocimiento dei asunto ai juez
administrativo, aquél debe remitir la demanda ante éste y para efectos de la
caducidad se tendría como fecha de presentación de ia demanda aquella en que
se hizo ante el júez sin jurisdicción (Cf. C. de P. C., art. 148; actualmente regido
por el art. 90 del C. G. dei P. contenido en ia L. 1564/12).

Esta regla es consagrada ya legislativamente en la nueva ley, en primer lugar,


con la Ley 446 de 1998 al reformar eí artículo 143 del anterior C.C.A 109, y en
segundo lugar, la redacción de la Ley 1437 de 2011, en cuyo artículo 168
expresa: «en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión
motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que
existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá
en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena
ía remisión», norma con la cual se da a entender que la actuación surtida ante ia
jurisdicción equivocada o antee! órgano no competente, ha dejado de ser
inválida, como era ei tratamiento que se daba por la ley anterior y en ía
estructura doctrinal deí proceso, para dar paso a una justicia menos acartonada y
más real, con primacía deí derecho sustancial. Más adelante volveremos sobre
e! tema a! referirnos a la interrupción de la caducidad.

109. Artículo 45 de la Ley 446 de 1998; «...En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el
juez ordenará remitir el expediente a! competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá
en cuéntala presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado queordena la remisión....»
COMPETENCIA DEL JUEZ 181

La Jurisdicción Contencioso Administrativa tenía una estructura simple, pues los


asuntos de su conocimiento se distribuían entre los tribunales administrativos y el
Consejo de Estado, siendo esencialmente éste un tribunal de revisión y, sólo por
excepción, frente a asuntos considerados de mayor importancia por su ámbito
nacional, en lugar de ser tramitados en las corporaciones seccionales, se le
asignaban como juez de instancia.

La Ley 270 de 1996, «Ley Estatutaria de la Justicia», creó los jueces


administrativos, con categoría de jueces de circuito110, a los cuales la Ley 446 de
1998 atribuyó competencias en primera instancia, fundamentalmente, pues en
única instancia sólo conocen del recurso de insistencia previsto en la Ley 57 de
1985 o «ley de la transparencia». En eí nuevo CPACAartículo 154 se le agrega
adicionaímente el conocimiento de la nulidad y restablecimiento del derecho que
carezca de cuantía, en que se controviertan sanciones disciplinarias
administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio,
impuestas por las autoridades municipales.

La competencia se distribuye actualmente entre los tres niveles de la jurisdicción


(Consejo de Estado, tribunales seccionales y jueces administrativos), pues todos
son jueces de instancia y para el reparto de ios asuntos de su conocimiento, se
aplican ios diferentes factores de competencia que se utilizan en la teoría general
del proceso, a saber: el factor objetivo, el subjetivo, el territorial, el de conexión y
ei funcional.

La jurisdicción contencioso administrativa estaba instituida para juzgar las


controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas,
consagración general que traía eí artículo 82111 del derogado Decreto 01 de 1984
y que, ahora, según lo plasmado en la redacción del artículo 104 de ia Ley 1437
de 2011, la jurisdicción está instituida «para conocer, además de lo dispuesto en
la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios
originados

110. Medíante acuerdo deí Consejo Superior de la Judicatura, se crearon 257 jueces administrativos, repartidos en todo el país,
con sede en la capital de los departamentos y por excepción, algunos ubicados en municipios lejanos.

111. Esta norma fue subrogada por e! legislador plasmando e! criterio orgánico mediante la Ley 1107 de 2006, que dispuso que
la jurisdicción está instituida «para juzgar las controversias y litigios originados en ia actividad de las entidades publicas
incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior ai 50% y de ias personas privadas que desempeñen
funciones propias de los distintos órganos del Estado», io que generó desconcierto en ios mismos jueces y ¡a Ley 1437
de 2011 regresa a la concepción inicia!.
182 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho


administrativo, en ios que estén involucradas las entidades públicas, o ios
particulares cuando ejerzan función administrativa».

Asimismo, define como entidad pública «todo órgano, organismo o entidad


estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en
las que ei Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y
los entes con aportes o participación estatal igual o superior ai 50%».;
Igualmente, la jurisdicción contencioso administrativa, según la misma
disposición, conocerá de los siguientes procesos;
«1. Los relativos a la responsabilidad extracontractua! de cualquier
entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
«2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los
que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de
funciones propias del Estado,
«3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad
prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se
incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes,
«4, Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores
públicos y el Estado, y la seguridad social de ¡os mismos, cuando
dicho régimen esté administrado por una persona de derecho
público,
«5, Los que se originen en actos políticos o de gobierno,
«6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las
conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos
celebrados por esas entidades.
«7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan
conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o
por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado»,
Dentro del objeto precitado de la Jurisdicción Administrativa, los jueces de ésta
tienen asignadas sus competencias en el Código Contencioso Administrativo, de
acuerdo con los factores que la estructuran, en ios
COMPETENCIA DEL JUEZ 183

artícuios 149 a 156 de la citada Ley 1437 de 2011, pero asignándole la cláusula
general de competencia, o más bien competencia residual, al Consejo de Estado
en ese artículo 149, numeral 14, al señalar que éste conocerá, en Sala de lo
ContenciosoAdministrativoyen única instancia, «de todos los demás de carácter
Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de
competencia».
Según ia Carta Política, el Consejo de Estado tendrá el número impar de
magistrados que determine la ley, se dividirá en Salas y Secciones para separar
las funciones jurisdiccionales y para las demás que le asigne la Constitución y la
ley. Así mismo, la ley, señalará las funciones de cada una de las Salas y
Secciones de esta Corporación, el número de magistrados que deben integrarlas
y su organización interna.
La Ley 1285 de 2009, artículo 9, que reformó el artículo 34 de la Ley 270 de
1996, modificó la integración y composición dei Consejo de Estado y dispuso que
esta Corporación estará integrada, ya no por 27 magistrados, sino por 31,
elegidos por la misma Corporación, en ia forma y condiciones de los demás
magistrados, de listas que presenta la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura.
Señaló, igualmente, que el Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de
tres Salas112, integradas de ia siguiente manera:
1. Sala Plena, la cual es integrada por todos los magistrados que conforman
esta Corporación.
2. Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por 27 consejeros, la cual
está conformada por las 5 secciones en que se encuentra dividida dicha
sala.
3. Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada por 4 consejeros.
Los 4 magistrados nuevos de la Sala de lo contencioso administrativo, fueron
asignados por la ley113 a ia Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, para
efectos de su funcionamiento, fue dividida en tres subsecciones, cada con tres
magistrados. La Ley 1285 de 2009,

112. Existe también la Sala de Gobierno, prevista en el Reglamento del Consejo de Estado, la cual se encuentra integrada por
el Presidente y Vicepresidente del Consejo de Estado, por ios presidentes de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de las
Secciones de fa Sala de ío Contencioso Administrativo, la cual asesora a! Presidente de la Corporación en los asuntos
administrativos.
113. El artículo 10 modificó e! artículo 36 de ía Ley 270 de 1996.
184 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

introduce una innovación en este aspecto y es que autoriza la Sala Plena del
Consejo de Estado para que sea la encargada de asignar a cada Sección las
funciones de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo y de acuerdo
con la ley y el reglamento interno de la Corporación 114. La nueva integración de
las secciones queda así:

• La Sección Primera, por cuatro magistrados.


• La Sección Segunda dividida en dos subsecciones, cada una de las cuales
estará integrada por tres magistrados.
• La Sección Tercera se dividirá en tres subsecciones, cada una de las cuales
estará integrada por tres magistrados.
• La Sección Cuarta, por cuatro magistrados.
• La Sección Quinta, por cuatro magistrados.
La modificación en la integración de ia Sección Tercera -antes eran cinco
magistrados, ahora son nueve y tres subsecciones- obedece a la necesidad de
buscar solución a la morosidad que se presenta en dicha sección para la
solución de los asuntos a su cargo; por tanto, contiene una medida de
descongestión que, como ya lo habíamos dicho, esperamos, dé e!
resultadoiadecuado y que la nueva integración adopte mecanismos de solución a
la misma, abandonando las pretensiones de hacer de cada providencia un
tratado, tarea encomiable pero no apropiada para las necesidades de justicia
actual. Creemos, también, con algún escepticismo, que la oralidad introducida
por ia Ley 1437 de 2011 será la solución para ia pronta decisión de las materias.
Las nuevas normas son, sin lugar a dudas, muy beneficiosas.

Constitucionalmente se facultó ai Consejo Superior de la Judicatura para fijar la


división deí territorio y ubicar y redistribuir los despachos judiciales.

En cada departamento existe actualmente un Tribunal Administrativo.


Igualmente, el Consejo Superior de la Judicatura, distribuyó losjuzgados
administrativos de acuerdo con las necesidades de la justicia en la jurisdicción
del lugar. Estos jueces debían empezar a funcionar en el primer trimestre de
1999, pero por razones de presupuesto, apenas fueron

114. Actualmente, dicho reglamento corresponde ai Acuerdo No. 055 de 2003. En él se establecen las materias que
corresponden a cada una de las secciones de acuerdo con su especialidad y volumen de trabajo.
COMPETENCIA DEL JUEZ 185

establecidos a partir del primero (1o) de junio del 2006 y, sólo iniciaron labores, ei
1° de agosto del mismo año115.

Factores para determinar la competencia


Como se dejó expuesto anteriormente, en la descripción de las competencias
que traen ios artículos 149 a 156 de la citada Ley 1437 de 2011, al distribuirla
competencia a los jueces administrativos, se utilizan todos los factores que
doctrinariamente permite determinarla y a los cuales haremos referencia.

I. Factor objetivo
Se basa en la naturaleza del proceso y en la cuantía de la pretensión. Este es el
factor de mayor incidencia dentro de la determinación de las competencias de los
jueces de la jurisdicción contenciosa.
En relación con ia cuantía, cuando ella juega un papel en la determinación de la
competencia, hay que resaltar ei criterio de modernización que trae la Ley 1437
de 2011, pues establece un factor de actualización constante al señalar la misma
en salarios mínimos legales mensualés (Cf. L. 1437/
II, arts. 152,155 y 157), con lo cual se pone fin a la actualización bienal que
había traído el Decreto 597 de 1988.
Así por ejemplo, atendiendo a ía naturaleza del proceso, sin que la cuantía incida
en la competencia, la ley le atribuye al Consejo de Estado, en sala plena de lo
contencioso administrativo, en ciertos casos, para conocer privativamente, en
única instancia, por ejemplo:
De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos de carácter
general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte
Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca
mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a
función propiamente administrativa115, según el numeral 5 del artículo 111 de la
Ley 1437 de 2011.

115. Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo No. PSAA06-3409 de 2006, artículo 2 o: «Entrada en operación. Sin perjuicio
de lo dispuesto en eí artículo tercero del Acuerdo 3345 de 2006 y de las diligencias y gestiones de índole administrativo
que deben adeiantarse para un adecuado funcionamiento de los nuevos Despachos, así como en desarrollo de lo
establecido por e! parágrafo del artículo 164 de la Ley 446, modificado por el artículo 1 de la Ley 954 de 2005, establecer
como fecha de entrada en operación de los juzgados administrativos e! día 1 de agosto dei año 2006».

116. Sobre esto véase la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia S-612 del 23 de julio de 1996. C, P Dr. Juan
Alberto Polo Figueroa.
186 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En este punto de la nueva ley se le fija una competencia en única instancia al


Consejo de Estado, siempre que se reúnan tres requisitos;
a. Que sean decretos generales del gobierno que no esté adscrito su control a
la Corte Constitucional.
b. Que no correspondan a función propiamente administrativa, io que quiere
decir que son de carácter legislativo y,
c. Que se aprecie en forma directa la contradicción con la Constitución.
Esto significa que si los decretos generales son de naturaleza administrativa, o no
siendo de naturaleza propiamente administrativa, pero no se aprecia la
contradicción directa con ia Constitución, no quedan comprendidos en esta norma
especial, que además de ser de conocimiento de la Sala Piena 5 se ritúa con un
procedimiento ágil, rápido, casi sumario, pero dentro de ias características del
proceso ordinario, io cual se excepciona en algunos aspectos como se verá luego.
¿Cuáles serían esos decretos?
La respuesta a este interrogante se encuentra en ía providencia de la Sala de
Consulta y Servicio Civil, donde se expresó que el control de constitucionalidad de
ciertos decretos, corresponde a ia Sala Plena del Contencioso Administrativo,
cuando ellos se derivan directamente de la Constitución, pues sí ellos obedecen a
la ejecución de ia ley, sería un decreto administrativo por naturaleza y la
competencia sería de las Secciones, atendiendo a ia competencia fijada para ellas
en la ley y en ei Reglamento del Consejo de Estado.
En consecuencia, conoce también por la naturaleza del asunto, de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los demás decretos de carácter general
dictados por el Gobierno Nacional, pero no en pleno, sino en ias secciones
respectivas, de acuerdo con la distribución general de competencias entre las
secciones y el reglamento dei Consejo de Estado. Estos decretos son aquellos
distintos a los anteriores, que no correspondan a ia Corte: Constitucional, ni a ía
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Y en términos generales, por la naturaleza del asunto, conoce el Consejo de
Estado, según ei reparto de competencia entre las secciones, de ias acciones de
nulidad simple contra actos administrativos del orden
COMPETENCIA DEL JUEZ 187

nacional, sean éstos expedidos por autoridades públicas o por personas privadas
que cumplan funciones públicas (L. 1437/11, Art. 149-1); de ias acciones de
Nulidad y Restablecimiento contra actos de carácter nacional que carezcan de
cuantía, que no sean laborales, salvo que se trate de actos de declaratoria de
unidad de empresa y calificación de huelga; de Sos actos relacionados con la
nacionalidad y la ciudadanía; nuiidad de laudos arbitrales; ia nulidad sobre actos
de extinción de dominio agrarios, etc.

Por razón de la cuantía, conoce ei Consejo en segunda instancia, entre otros, de


los procesos de Reparación Directa y Contractuales que superen ia cuantía de
500 salarios mínimos legales, de los ejecutivos que superen 1.500 salarios
mínimos legales derivados de condenas impuestas por ia jurisdicción contenciosa
(L. 1437/11, artículos 152-5, 6, 7), entre otros.

Los Tribunales Administrativos, por la naturaleza del asunto, conocen, en única


instancia de ios recursos de Insistencia de que trata ei artículo 26 de la Ley 1437
de 2011 y que antes se encontraba previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57
de 1985, cuando el acto sea proferido por funcionario del orden nacional,
departamental o dei Distrito Capital de Bogotá; también conoce de las acciones de
nulidad contra actos administrativos expedidos por funcionarios del orden
departamental, distrital y municipal, sean expedidos por entidades públicas o
privadas (L. 1437/11, art. 151-1); por razón de la cuantía, conocen en primera
instancia, entre otras, de las acciones de Reparación Directa y Contractuales,
cuando ia cuantía sea superior a 500 salarios mínimos y de impuestos que sean
superiores a 100 salarios mínimos (L. 1437/11, art. 152-4 y 6).

Los Jueces Administrativos conocen, por ia naturaleza dei asunto, en única


instancia, de los recursos de insistencia, cuando el acto sea proferido por
funcionario o autoridad del orden municipal o distrital y los de nulidad y
restablecimiento contra actos disciplinarios, sin cuantía, impuestas por
autoridades municipales, no relacionadas con la desvinculación. Y por la cuantía,
conocen en primera instancia, entre otros, de los procesos Contractuales y de
Reparación Directa, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales y de
ios ejecutivos de cuantía inferior a 1.500 salarios mínimos legales mensuales (L.
1437/11, arts. 154 y 155-5, 6 y 7).
188 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Reglas sobre Sa cuantía


En ei campo procesal administrativo, a diferencia de io que ocurre en el
Procedimiento Civil, no se distingue entre procesos de mínima, menor y mayor
cuantía.

En esta ciase de procesos, la cuantía está dada por ei número de salarios


mínimos mensuales que determine ia ley para cada asunto. De allí se establecerá
si eí proceso es de una o de dos instancias y ante quien se surte cada una de
ellas, es decir, si conocen de determinado asunto en primera instancia los jueces
administrativos o los tribunales y si ía segunda, es de los tribunales administrativos
o del Consejo de Estado.
Las cuantías, como se dijo en las anotaciones precedentes, se fijan en salarios
mínimos legales, concepto que lleva implícita la actualización sin tener que recurrir
a cálculos bienales como se hacía antes.

En el régimen anterior a la Ley446 de 1998, los asuntos que tenían cuantía,


estaban sometidos a unas reglas casuistas.

El Decreto 01 de 1984 distinguía para fijar la competencia en las acciones de


Nulidad y Restablecimiento del Derecho, los procesos cuyas pretensiones tenían
cuantía y aquellos que no.

Para tal efecto disponía, si los actos no tenían cuantía y eran de origen nacional, ia
competencia era del Consejo de Estado; si los actos no tenían cuantía y eran de
origen local, la competencia era de ios tribunales, distinguiendo si el acto era
originado en una capital de departamento o de municipio con un determinado
presupuesto. Esta regia sigue vigente, en principio, con excepción de lo relativo ai
presupuesto, pero la distribución se hace entre los tres niveles de jurisdicción,
atendiendo a la cuantía, salvo que se la haya dejado expresamente al Consejo de
Estado.
Para efectos de determinar la cuantía en las acciones de Nulidad y
Restablecimiento, la jurisprudencia había determinado que se hacía teniendo en
cuenta las previsiones del artículo 20 dei C. de PC.; y que si se trataba de la
Acción de Reparación Directa, al tomar ía mayor pretensión que exige la norma
citada, se distinguía entre la pretensión por daños morales y por daños materiales
y se tomaba la mayor de los dos conceptos. La Ley 1395, expedida el 12 de julio
de 2010, al modificar el artículo 20 deí citado C. de P.C, dispuso que la cuantía de
las pretensiones se establecería por ía suma de todas las que integren la
COMPETENCIA DEL JUEZ 189

demanda, con lo cual se abría ia posibilidad de que los procesos pudieran ser
conocidos por parte de ios altos tribunales.

El nuevo CPACA abandona trae su propia regulación de las cuantía,


abandonando ia referencia a la norma procesal civil y en el artículo 157, al
referirse a la competencia por razón de la cuantía, señala, en su inciso segundo,
que para ios efectos contemplados en el nuevo Código, «cuando en la demanda
se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por ei valor de la
pretensión mayor». Igualmente, en su inciso tercero se lee: «la cuantía se
determinará por el valor de las pretensiones ai tiempo de la demanda, sin tomar
en cuenta ios frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios,
que se causen con posterioridad a la presentación de aquella», reglas que marcan
la pauta para determinar la competencia por este factor.

La determinación de ia cuantía en los procesos de Nulidad y Restablecimiento del


Derecho contra actos de fijación de impuestos se determina «por el valor de la
suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones» (L.
1437/11, inc. primero, parte final); pero adicionalmente, hacen parte de la cuantía
en impuestos, los demás conceptos, pues es obvio que al reclamar
compensaciones, indemnizaciones e intereses, el monto de ía cuantía de la
pretensión va más allá del monto tributario discutido. Muy en el sentido de lo
señalado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia reciente por
la que había acogido para este tipo de acción las reglas establecidas en el
numeral 1o dei artículo 20 del C. de P. C.;

«En ese orden, se infiere que no es sólo con ei valor de la suma


discutida por concepto de mayor impuesto, tasa, contribución o
sanción, que se establece fa competencia por razón de la cuantía en
ios procesos de naturaleza tributaria, sino que está determinada
además, cuando así lo señale el actor, por eí valor de los frutos,
intereses, sean estos moratorios o corrientes, multas o perjuicios que
se hayan causado con anterioridad a ia presentación de ía
demanda»117.
Entre otras cosas, ia Ley 448 de 1998, en el artículo 134E del derogado D. 01/84,
había fijado una regla ciara para efectos de la determinación

117, Auto del 5 de febrero de 2009, Sección Cuarta dei Consejo de Estado. M. R Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente:
17078.

T
190 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de la cuantía, y en forma expresa había acogido las reglas de los numerales 1 y 2


del artículo 20 del C. de P. C., por lo que se determinaba la cuantía «1 o. Por el
valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos,
intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con
posterioridad a la presentación de aquélla» o «2 o. Por el valor de la pretensión
mayor, cuando en ¡a demanda se acumulen varias pretensiones».

El nuevo CPACA consagra las reglas de la cuantía, así:


Artículo 157. Competencia por razón de la cuantía
Para efectos de competencia, cuando sea dei caso, la cuantía se
determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios
causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la
demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los
perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se
reclamen. En asuntos de carácter tributario, ía cuantía se establecerá
por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones y sanciones.
Para ios efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se ]
acumulen varias pretensiones, ía cuantía se determinará por ei valor de
ia pretensión mayor
En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá
prescindirse deia estimación razonada de ia cuantía, so pretexto de
renunciar ai restablecimiento.
La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de
ia demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o
perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con
posterioridad a ia presentación de aquella.
Cuando se reclame eí pago de prestaciones periódicas de término
indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo
que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la
presentación de i a demanda, sin pasar de tres (3) años.
Aquí se abandonó la referencia al C. de P. C. e hizo su propia regulación,
señalando la cuantía para cada caso, y en el primer inciso señala que la cuantía
se establecerá por eí valor de la multa o de los perjuicios causados. Y, además,
es importante resaltar la diferencia con la norma
COMPETENCIA DEI JUEZ 191

anterior, pues señala en el artículo 157118: «sin qpe en ello pueda considerarse la
estimación de los perjuicios moral#, salvo que éstos últimos sean los únicos que
se reclamen», regla que ifnpedirá a muchos procesos tener dos instancias, por io
que, en muchos1 casos, el actor no reclamará los perjuicios materiales por su
escaso monto y se limitará a los morales para que su cuantía permita que el
proceso sea revisado por el juez superior.

Competencia provisional

No obstante que la Ley 446 de 1998 distribuyó la Competencia para conocer ios
asuntos de ia jurisdicción contenciosa adrhinistrativa, en tres niveles, Consejo de
Estado, Tribunales y Jueces Administrativos, la misma se mantuvo en suspenso
hasta el 1o de agosto de 2006, fecha en que entraron en funcionamiento los
jueces administrativos. Durante los 7 años 119 de no vigencia de las competencias
establecidas en la Ley 446, se mantuvieron las regias de! C. C. A.

En eí parágrafo del artículo 164 de dicha ley se dispuso una legislación transitoria
en relación con el tema, al señalar: «Mientras entran a operar los Juzgados
Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la
sanción de la presente !ey}>.

Durante el periodo de suspenso, los asuntos asignados a los jueces y que eran de
los tribunales originalmente, se siguieron conociendo por éstos y la segunda
instancia se tramitaba ante el Consejo de Estado.

No obstante la transitoriedad, nada impedía que la competencia basada en las


nuevas cuantías de la Ley 446 de 1998 se hubiera efectivamente utilizado. Por
eso sosteníamos en relación con el tema lo siguiente:

«Lo anterior no impide que se considere ei factor de ia cuantía para ia


competencia, pues, de un íado, ias nuevas buscan una mejor
racionaiidad en eí reparto de los asuntos para evitar ei trámite
innecesario que se adefante en asuntos que son de un monto
insignificante, razón poria cual, eiiímite establecido para ios tribunales
es eí que debe tenerse en cuenta cuando haya de mirarse ia cuantía

118. La Ley 1450 del 16 de junio de 2011, en el artículo 198 dispuso que esta regla de competencia se aplicará
inmediatamentey no a partir de julio de 2012 como estaba previsto en la Ley 1437 de 2011.
119. La ley 446 de 1998 fue expedida el 7 de julio de 1998 y los jueces administrativos comenzaron a funcionar efectivamente ei
1o de agosto de 2006, a pesar de ser elegidos desde el 1 de junio de 2006.
192 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

para la competencia. En este orden de ideas, cuando se trate de un


asunto contractual, por ejemplo, los tribunales administrativos
conocerán en primera instancia, de los procesos cuya cuantía sea
superior a 500 salarios mínimos legales mensuales y en única
instancia, los inferiores a dicha cantidad. Y así se aplicaré ia misma
regia en los otros asuntos. Lo mismo ocurriría si fuera a mirarse el
recurso de apelación o ía consulta. Fíjese que ia consulta se establece
es en protección a la parte débil, para los eventos que tengan doble
instancia y que no fueren apelados (artículo 184), aspecto que nada
incide en que su conocimiento corresponda a los jueces
administrativos120».
Fue necesario que ia Ley 954 de 2005 consagrara expresamente la vigencia de
las cuantías de ia Ley 446 de 1998, cuando hubiera bastado su aplicación, pues
su operancia no dependía de la existencia de ios jueces administrativos, ya que
ellas sóio miraban a ia existencia de ia garantía de ias dos instancias, io cual
estaba asegurado con ia distribución de competencias entre los tribunales
administrativos y el Consejo de Estado.

Así, pues, a partir del 10 de agosto de 2006 entraron a regir en su plenitud las
competencias de la Ley 446 de 1998 y perdió vigencia en ese aspecto ia Ley 954
de abril de 2005. Dichas cuantías actuaiizaron las acciones contenciosas, pero
dieron lugar también a una preocupación relacionada con eí desplazamiento de la
congestión del Consejo de Estado hacia los tribunales administrativos y con un
aspecto que ameritó una nueva evaluación del tema sobre cuál era la
imposibilidad para que muchos asuntos no llegaran ai Consejo de Estado, con lo
que éste perdería la capacidad para ser quien unificara ía jurisprudencia en estos
temas, salvo que se hubiera previsto algún mecanismo para permitir su control121.

¿Cómo se calculan Sas cuantías?


Podemos indicar las siguientes regias:

120, PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Quinta Edición. Pág. 486.
121. En el Código Único Procesal para Colombia hemos pensado en un mecanismo como la casación en materia civil y para el
cual he sugerido la denominación de recurso extraordinario de unificación, otros, recurso extraordinario de casación,
pero que cualquiera sea su nombre, permita que el Consejo de Estado pueda revisar las decisionesde la jurisdicción,
con unas causales precisas.
Recientemente, la Ley 1286 de 2009 creó para las acciones populares y de grupo el mecanismo de revisión eventual, lo
cual funcionará como un recurso extraordinario que buscará unificar la jurisprudencia respecto a esta clase de asuntos
ventilados ante esta jurisdicción.
COMPETENCIA DEL JUEZ 193

La cuantía se determina, según ei artículo 157, por ei valor de las pretensiones al


tiempo de ía demanda, sin tomar en cuenta ios frutos, intereses, multas o
perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a ía
presentación de aquella.
Cuando en ia demanda se acumulen varias pretensiones, ia cuantía se
determinará porei valor de la pretensión mayor.
* Multas

Por eí valor de la sanción impuesta.

• Perjuicios
Se calculan de acuerdo con ía estimación razonada de la cuantía que ei actor
debe hacer siempre en la demanda, sin tener en cjuenta los perjuicios morales, de
acuerdo con las reglas del artículo 157|de la Ley 1437 de 2011, salvo que los
perjuicios morales sean la pretensión exclusiva.
La cuantía debe ser establecida en forma razonada, lo que impone la expresión
de razones ciaras para llegar a su monto.
Ai respecto, la norma citada señala en su inciso tejrcerp que; «en las acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho ncj podrá prescindirse de ía estimación
razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento», por lo que,
en estas acciones, la eétimación razonada de la cuantía, es un requisito de ía
demanda que penfnitirá determinar la competencia del juez y las instancias que
tendrá el proceso; de manera que, en caso de no tenerlo, habrá que inadmitida.
|
* Asuntos tributarios
Por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones
y sanciones, y teniendo en cuentá para los demás conceptos reclamados, cuando
así lo señale el actpr, la aplicación dei inciso primero dei artículo 157 de la Ley
1437 de 2011 que, al respecto, señala: «en asuntos de carácter tributario, la
cuantía! se establecerá por ei valor de la suma discutida por concepto de
Impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.
i
I
• Asuntos laborales
[
Por el valor de las pretensiones ai tiempo de ía dem|anda, sin tomar en cuenta los
frutos, intereses, multa o perjuicios reclamados; excepto cuando se reclame el
pago de prestaciones periódicas de término indefinido, en
194 Derecho procesal ADMINISTRATIVO

cuyo caso, según el inciso 5o del artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, «se
determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde
cuando se causaron y hasta ia presentación de la demanda», sin exceder de
tres años, por respeto a las reglas de prescripción.
Hay que decir que esta norma contiene una regla de descongestión, pues so
pretexto de incluir en el razonamiento de la cuantía los valores por
perjuicios, frutos o intereses de las sumas debidas, la cuantía de un proceso
de carácter laboral que en principio era de primera instancia, se convertía en
única, ya que sólo las sumas debidas por los valores que directamente
consagra la ley en favor del servidor por su relación laboral, son las que
pueden contribuir a formar la cuantía. De ahí que no sea admisible
contabilizar el valor de los daños morales que algunos de los actores
reclaman, para fijar la competencia.
a. ¿Cómo se calcula cuando hay retiro del servicio?
Para la pretensión de nulidad de los actos que implican retiro del servicio,
donde el demandante reclama su reintegro, se tiene en cuenta:
a) Fecha de retiro del servicio.
b) Último salario devengado.
c) Fecha de presentación de la demanda.
d) Tiempo transcurrido entre la fecha del retiro del servicio y la
presentación de la demanda, el cual no puede ser superior al término de
caducidad de la acción.
En ese orden, por ejemplo, supóngase que Juan fue declarado insubsistente
del cargo el 2 de noviembre de 2012 y la demanda la va a presentar el 2 de
febrero del año 2014 y que tenía un sueldo de $ 500.000, la cuantía sería:
Salarios reclamados: 90 días x $ 500.000

Prima de servicios: 90 días x 500.000


360

Vacaciones: 90 días x 250.000


360

Cesantías: 90 días x 500.000


360
COMPETENCIA DEL JUEZ 195

b, ¿Cómo se calcula cuando sean prestaciones periódicas?

En este evento, hay que tener en cuenta que las mesadas prescriben a los tres
años de causadas, por tanto, para calcular la cuantía se tienen en cuenta estas
regias:
a) Fecha en ía cual se concretó el derecho a la pensión.
b) Último salario devengado.
c) Fecha de presentación de la demanda.
d) Tiempo transcurrido entre el momento en que se adquirió eí derecho a la
pensión y la presentación de la demanda, el cual no puede ser superior a tres
años.
En este orden de ideas, se tiene que si el señor Vargas quiere demandar su
pensión de invalidez porque considera que el 1 de febrero de 2012, fecha en que
dejó de trabajar por causa de un accidente, adquirió el derecho y no se le ha
reconocido ia pensión, y tenía un sueldo de $500.000, ai momento de la demanda
que es eí 1 de febrero del año 2015, la cuantía es la siguiente:
Mesadas causadas: 1080 días x $500.000
30
Prima de servicios: 1080x500.000
360

2o Factor subjetivo
El factor subjetivo permite fijar la competencia atendiendo a la calidad de la
persona que ha de ser parte dentro del proceso.
Según este criterio, ía Sala Plena de ¡o Contencioso Administrativo conoce de los
procesos sobre pérdida de ia investidura de los congresistas, de acuerdo con ía
Ley 144 de 1994 (Cf. L. 1437/11, arts. 111, numerales 6 y 7; y 143).
Así mismo, conoce, en única instancia, por ei factor subjetivo, según el reparto de
competencias entre las secciones de la Sala Contenciosa, de la nulidad del acto
de elección del Presidente de la República, del Vicepresidente, de los Senadores
y Representantes a la Cámara, de ios Representantes al Parlamento Andino, dei
Alcalde Mayor de Bogotá, de
196 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas


del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las
Comisiones de Regulación; a más dejas que procedan contra los actos de
elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus
Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo
Superior de ía Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes
autónomos dei orden nacional y las Comisiones de Regulación; según el artículo
149, numerales 3 y 4, de la Ley 1437 de 2011, por la que se expidió el nuevo
CPACA

Igualmente, ía Sala de lo Contencioso Administrativo deí Consejo de Estado


conoce de las acciones de repetición contra los funcionarios más importantes en
ei ámbito nacional, como el Presidente de ía República, los Senadores y
Representantes, los Ministros del Despacho, los Directores de Departamento
Administrativo, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de ia
República, el Fiscal General de la Nación, los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, el
Registrador Nacional del Estado Civil, eí Auditor General de la República, los
magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de ios tribunales
administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes
legales de los órganos y entidades dei orden nacional, conforme con el artículo
149, numeral 13 de la Ley 1.437 de 2011, por la que se expidió el nuevo CPACA

Por su parte, los Tribunales Seccionales conocen por ei factor subjetivo, en


primera instancia, de los relativos a la nulidad del acto de elección de contralor
departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales
del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personaros, contralores municipales
y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás
autoridades municipales de conformidad con ei artículo 152, numeral 8 de la Ley
1437 de 2011, por la que se expidió el nuevo CPACA

Igualmente, los jueces administrativos conocen, en primera instancia, de la nulidad


de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada
otra competencia y de los actos de nombramiento efectuados por autoridades del
orden municipal, según el artículo 155, numeral 9 de la Ley 1437 de 2011, por la
que se expidió el nuevo CPACA
COMPETENCIA DEL JUEZ 197

3. Factor funcional
Permite determinar ia competencia en razón deí principio de ias dos instancias,
entre ia estructura vertical de ios órganos de ia jurisdicción, donde ei juez de
primera instancia, o juez a quo, es competente para admitir ia demanda,
desarroiiar ei proceso y failarlo, y el juez de segunda instancia o juez ad quem,
tiene competencia para conocer dei mismo proceso, pero para revisar ia decisión
del inferior, en virtud de la apeiación o de ia consulta.

Por ei factor funcional, ei artículo 155 de la Ley 1437 de 2011 dice qué procesos
conoce el juez administrativo en primera instancia y ei 152 de la misma ley cuáles
conoce ei Tribunal Administrativo en primera instancia. De manera que sobre ias
apelaciones contra los fallos de los primeros conocerá el respectivo Tribunal
Administrativo; y contra ios fallos de los segundos conocerá ei Consejo de Estado.

4 . Factor de conexión
En virtud de éi, un juez que no es competente, en principio, para conocer de un
asunto, puede llegar a serlo cuando en razón de ia acumulación de una pretensión
a otra respecto de ia cual sí es competente, y entre las cuaíes existe conexión,
como ocurre con la ejecución de créditos contra un mismo deudor, uno de los
cuales es de competencia dei juez municipal y ei otro io es dei juez de circuito, y
en virtud de ia conexión, el juez de circuito se hace competente para conocer de
ios dos.

Este factor de competencia no tenía aplicación en ei derecho procesal


administrativo, por lo menos en Coiombia, porque en la forma en que estaba
concebida ia determinación de las competencias, su aplicación generaría la
omisión de una de las instancias, o en el peor de los casos, una prórroga de
competencia, aspecto que implicaba ia nulidad de lo actuado. Así por ejemplo, no
podría acumularse a un proceso que se tramita ante el Consejo de Estado en
única instancia, otro de primera instancia ante ei Tribunal Administrativo; o ante el
Tribunal Administrativo en única instancia, acumular otro de primera instancia del
juez administrativo.

Así, entonces, se seguirán ias regias previstas en el artículo 165 de la Ley 1437
de 2011, en virtud dei cual «se podrán acumular pretensiones de nulidad, de
nulidad y de restablecimiento del derecho, reiativas a contratos
198 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

y de reparación directa», siempre que sean conexas y concurran los


requisitos señalados en ese mismo artículo.

Sin embargo, al asignársele competencia a esta jurisdicción para los


procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales, habría que admitir
el factor de conexión, previsto en el artículo 88 del Código General del
Proceso, expedido por la Ley 1564 de 2012, según la remisión ai derogado
Código de Procedimiento Civil; que, sobreesté punto, cuando los créditos se
acumulen, caso en el cual, el Tribunal Administrativo podrá llegara ser
competente para la ejecución de un crédito, cuya competencia
correspondería ai juez administrativo en primera instancia.

S. Factor territorial
A cada juez o tribunal se le asigna una jurisdicción territorial, es decir, un
ámbito territorial para desatar los litigios que en ella surjan.

En principio, por el factor territorial, se le da la competencia para conocerlos


al juez del lugar donde se originan.

En la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ejemplo, el Consejo de.


Estado tiene competencia para conocer de todos los conflictos
correspondientes a actos originados en autoridades nacionales, cualquiera
sea el lugar de su expedición en el territorio nacional, y que la ley le haya
asignado expresamente.

Pero en esta materia, el CPACA hizo una precisión en su regulación, con


reglas precisas, en el artículo 156, fijando la competencia por razón del
territorio.

Antes se tenía como regla general que «la competencia territorial se


determinará por el lugar de ubicación de la sede de la Entidad demandada o
por el domicilio del particular demandado» (art. 134D). Ahora, las reglas de
competencia territorial dependerán de cada acción, pero manteniendo similar
regulación, con algunas variaciones.

Al respecto se dan las siguientes reglas en el artículo 156 para la


determinación de la competencia por razón dei territorio:

1. En los de nulidad, por el lugar donde se expidió el acto.


COMPETENCIA DEL JUEZ 199

2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará poreí lugar donde se


expidió el acto, o por el del domicilio dei demandante, siempre y cuando ia
Entidad demandada tenga oficina en dicho lugar
3. En Sos asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral
se determinará por eí último lugar donde se prestaron o debieron prestarse
los servicios.
4. En los contractuales y en ios ejecutivos originados en contratos estatales se
determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si
este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a
prevención el que elija ei demandante.
5. En los asuntos agrarios que no estén atribuidos ai Consejo de Estado,
conocerá el tribunal del lugar de ubicación del inmueble. Si este comprendiere
varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el
demandante.
6. En los de reparación directa se determinará por el lugar donde se produjeron
los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas, o por el domicilio
o sede principal de ía entidad demandada a elección del demandante. Aquí
se consagra la segunda alternativa como novedad.
7. En los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de
impuestos, tasas y contribuciones nacionales, departamentales, municipales
o distritales, se determinará por el lugar donde se presentó o debió
presentarse la declaración, en los casos en que esta proceda; en ios demás
casos, en ei lugar donde se practicó la liquidación.
8. En los casos de imposición de sanciones, la competencia se determinará por
ei lugar donde se realizó ei acto o el hecho que dio origen a ia sanción.
9. En las ejecuciones de las condenas impuestas por ía Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo o de las obligaciones contenidas en una conciliación
aprobada por esta jurisdicción, será competente ei juez que profirió la providencia
respectiva».
Si la repetición se origina en el pago efectuado como consecuencia de una
conciliación o por cualquier forma de solución alternativa de conflictos admisible
para el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo,
en el primer caso, o que tenga jurisdicción en el
200 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

lugar donde se haya resuelto el conflicto, según el art. 7 de la Ley 678 de


2001.

Agrégase a lo anterior, que el Consejo de Estado es titular de la cláusula


general de competencia en virtud de la cual debe conocer privativamente y
en única instancia de todos los asuntos de carácter administrativo para los
cuales no exista regla especial de competencia.

Reglas de competencia para cada acción


No obstante lo dispendioso del tema, con base en la Ley 1437 de 2011 que
expidió el nuevo Código Contencioso Administrativo, señalaremos unas
reglas generales para saber quién es el competente de acuerdo a la acción de
que se trate, así:

i. En las acciones de nulidad simple

• Nulidad por inconstitucionalidad de los decretos de carácter general, no


propiamente administrativos que no correspondan a la Corte
Constitucional y cuya contradicción con la Constitución se aprecia
directamente, corresponde al Consejo de Estado en Sala Plena
Contenciosa.
• Nulidad de los actos administrativos nacionales, expedidos por persona
pública o privada que cumpla funciones administrativas. Consejo de
Estado en única instancia.
» Nulidad de los actos administrativos relativos a la nacionalidad y a la
ciudadanía. Consejo de Estado en única instancia.
• Nulidad de los actos administrativos departamentales, expedidos por
persona pública o privada que cumpla funciones administrativas.
Tribunal Administrativo en primera instancia.
Nulidad de los actos administrativos distritales o municipales, expedidos
por persona i pública o privada que cumpla funciones administrativas.
Jueces administrativos en primera instancia (art. 155,1).
Anteriormente, los jueces administrativos no conocían de la Acción de
Nulidad Objetiva contra actos administrativos. |En este aspecto es
revolucionaria la Ley 1437 de 2011 pues se había considerado que el control
de legalidad, en especial la de nulidad de los actos, era del juez
COMPETENCIA DEL JUEZ 201

colegiado, aunque nada se opusiera para que la ley le hubiera extendido la


competencia para actos como los expedidos por municipios no capital de
departamento.

2 * En ias acciones de nuiidad y restahiecimiento

a) Actos sin cuantía


• Nulidad y Restablecimiento contra actos nacionales, sin cuantía,
expedidos por personas públicas o privadas con funciones
administrativas nacionales que no sean de naturaleza laboral (salvo la
declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga).
Consejo de Estado en única instancia.
• Nulidad y Restablecimiento contra actos departamentales, sin cuantía,
expedidos por personas públicas o privadas con funciones
administrativas. Tribunal Administrativo en única instancia.
• Nulidad y Nulidad y Restablecimiento sin cuantía contra ios actos
administrativos de las entidades terriforiaies y descentralizadas de carácter
departamental, distrital y municipal, que deban someterse para su validez a
la aprobación de autoridad superior, o que hayan sido dictados en virtud de
delegaciones de funciones hecha por la misma. Tribunal Administrativo en
primera instancia.
• Nulidad y Restablecimiento contra actos distritales y municipales, sin
cuantía, expedidos por personas públicas o privadas con funciones
administrativas. Tribunal Administrativo en única instancia.
• Nulidad y Restablecimiento sin cuantía en que se controviertan sanciones
disciplinarias administrativas distintas de ias que originen retiro temporal o
definitivo. Tribunal Administrativo en única instancia.
• Nulidad y Restablecimiento de carácter laboral, sin cuantía, originados en
una relación laboral legal y reglamentaria o en actos nacionales de carácter
laboral, con excepción de la declaratoria de unidad de empresa y ía
calificación de la huelga. Juez Administrativo en primera instancia.
De la nulidad y restablecimiento del derecho que carezca de cuantía, en que
se controviertan sanciones disciplinarias administrativas distintas a
202 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

las que originen retiro temporal o definitivo del servicio, impuestas por las
autoridades municipales. Juez Administrativo en única instancia.
Es importante tener en cuenta que todas las controversias que se susciten
entre los beneficiarios del Régimen Integral de Seguridad Social y los
beneficiarios, sin importar el tipo de vinculación del servidor, son de
competencia de la justicia laboral, no sólo en materia de salud, sino también
en pensiones, de conformidad con la Ley 712 de 2001, que derogó el articulo
2o de la Ley 362 de 1997122.
b. Actos con cuantía
• Nulidad y Restablecimiento por actos de cualquier autoridad, de cuantía
de hasta 300 salarios mínimos mensuales. JuezAdministrativo en
primera instancia.
• Nulidad y Restablecimiento por actos de cualquier autoridad, de cuantía
superior a 300 salarios mínimos mensuales. Tribunal Administrativo en
primera instancia.
• Nulidad y Restablecimiento de carácter laboral, por actos de cualquier
autoridad, de cuantía de hasta 50 salarios mínimos mensuales. Juez
Administrativo en primera instancia.

3. En ias acciones de reparación directa


• Reparación Directa de cuantía hasta de 500 Salarios mínimos
mensuales. JuezAdministrativo en primera instancia.
® Reparación Directa de cuantía superior a 500 Salarios mínimos mensuales.
Tribunal Administrativo en primera instancia.
• No obstante, cuando se trate de acciones de reparación directa en
contra de la Nación, Rama Jurisdiccional o Fiscalía General de la Nación,
por defectuoso funcionamiento, error judicial o privación injusta de la
libertad, al igual que ia repetición originada en ellas, la competencia se
distribuye entre los Tribunales Administrativos, primera instancia, y ei
Consejo de Estado, segunda instancia, de conformidad con el artículo 73
de la Ley 270 de 1996. Esta es una excepción a la regla general, pues al
ser establecida expresamente

122. Al respecto, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 6 de septiembre de 1999, publicada en la revísta
Jurisprudencia y Doctrina, pág. 1998/
COMPETENCIA DEL JUEZ 203

por la ley estatutaria, prima sobre las disposiciones de la Ley 1437 de 2011,
que es ley ordinaria.

4. En ¡as acciones contractuales


• Las acciones relativas a contratos estatales de cualquier Entidad, de cuantía
hasta 500 Salarios mínimos legales mensuales. Juez Administrativo en
primera instancia.
Las acciones relativas a contratos estatales de cualquier Entidad, de cuantía
superior a 500 Salarios mínimos mensuales. Tribunal Administrativo en
primera instancia.

5. En ¡as acciones electorales


• Nulidad de elecciones de Presidente, Vicepresidente, Senadores,
Representantes a la Cámara. Consejo de Estado en única instancia.
• Nulidad de elecciones y nombramientos hechos por el Presidente, el
Congreso, las Cámaras, la Corte Constitucional, ei Consejo Superior de la
Judicatura, ía Fiscalía General de ia Nación, la Procuraduría, ia Contraloría
General de la República, el Gobierno Nacional, o cualquier autoridad,
funcionario, corporación o entidad descentralizada del orden nacional.
Consejo de Estado en única instancia.
• Nulidad de elecciones de carácter nacional, la competencia será del
Consejo de Estado en única instancia.
Nulidad de elecciones de gobernadores, diputados a las asambleas,
alcaldes y concejales de capitales de departamento, alcalde mayor,
concejales y ediles de Santafé de Bogotá, D.C. y de cualquier otra elección
celebrada dentro del respectivo departamento. Tribunal Administrativo en
primera instancia.
Nulidad de elecciones de alcaldes y concejales de municipios que no
sean capital de departamento y demás elecciones celebradas dentro del
territorio municipal. Tribunal Administrativo en única instancia.
Nulidad de ia elección de miembros de juntas administradoras locales de
cualquier municipio. Tribunal Administrativo en única instancia.
Nulidad de elecciones y nombramientos hechos por ios gobernadores,
las asambleas, los alcaides y concejos de municipios capitales de
204 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

departamento, o por cualquier organismo o servidor de los


departamentos, de los citados municipios o el Distrito Capital. Tribunal
Administrativo en primera instancia.
• Nulidad dé elecciones y nombramientos hechos por los concejos,
funcionarios o cualquier organismo o servidor de los municipios que no
sean capitales de departamento. Tribunal Administrativo en única
instancia.
6. En las acciones sobre impuestos
•' La acción relativa a impuestos, contribuciones y tasas de cualquier orden,
de cuantía de hasta 100 salarios mínimos mensuales. Juez
Administrativo en primera instancia.
• La acción relativa a impuestos, contribuciones y tasas de cualquier
orden, de cuantía superior a 100 salarios mínimos mensuales. Tribunal
Administrativo en primera instancia.

7. En tas acciones de repetición


La Ley 678 de 2001, parágrafo 1 o del artículo 7o, señaló, de forma taxativa, la
competencia para conocer de la acción de repetición respecto a altos
funcionarios del Estado. Esta norma no dice nada sobre la competencia para
conocer de la acción cuando se trate de otros funcionarios, razón por la cual,
se habrá de considerar la competencia según las reglas previstas en la Ley
1437 de2011. Por tanto, la competencia queda así:
El texto de la citada Ley 678 de 2001 incluyó dentro de los funcionarios con
fuero especial para la acción de repetición al Vicepresidente de la República
y al Defensor del pueblo, pero, inexplicablemente, excluyó del fuero especial
al Auditor General de la Nación.
El nuevo texto de la Ley 1437 de 2011, artículo 149, numeral 13, señala la
competencia para dicha acción de manera privativa en el Consejo de Estado,
cuya Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocerá, en única
instancia, «de la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la
República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros
del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador
General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la
Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte
Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura,
COMPETENCIA DEL JUEZ 205

Registrador Nacional deí Estado Civil, Auditor General de la República,


magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales
administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes
legales de los órganos y entidades dei orden nacional». Tal disposición, por ser
posterior, despeja cualquier duda sobre el particular.
• Por su parte, ei numeral 11 del artículo 152, atribuye en primera instancia la
competencia de los tribunales administrativos para conocer de la repetición
que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y
personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes
judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al
Consejo de Estado en única instancia.
• De ia acción de repetición eventual contra los Consejeros de Estado, conoce
la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena (Ley 878 de 2001, artículo 7 o,
parágrafo 1; Ley 1437 de 2011, artículo 149, parágrafo 2).
• Las de repetición contra los servidores o ex-servidores públicos y personas
privadas que de conformidad con ia ley cumplan funciones públicas, cuando
la cuantía no exceda de 500 Salarios mínimos mensuales, y cuya
competencia no corresponda al Consejo de Estado en única instancia es
competencia del JuezAdministrativo en primera instancia (Ley 1437 de
2011, artículo 155, numeral 8).
• Las de repetición contra los servidores o ex-servidores públicos y
personas privadas que de conformidad con ia ley cumplan funciones
públicas, cuando la cuantía exceda de 500 salarios mínimos mensuales,
y cuya competencia no corresponda al Consejo de Estado en única
instancia, es de competencia del Tribunai Administrativo en primera
instancia (Ley 1437 de 2011, artículo 152, numera! 11).
• No obstante, cuando se trate de acciones de repetición en contra de
funcionarios y empleados judiciales123, la competencia se distribuye
entre ios jueces administrativos y los Tribunales Administrativos que

123. E! artículo 74 de la Ley 270 de 1996 señala que los términos «funcionarlo o empleado judicial» comprende también a los
particulares que excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función jurisdiccional.
206 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

conocerán en primera instancia y según la cuantía. Los primeros,


cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y los segundos cuando sea superior a dicha
cuantía; siempre que la competencia no estuviere asignada al Consejo
de Estado en única instancia.

8. En las acciones contra ios actos dei INCORA (hoy INCODER), expropiación y
extinción de dominio

• Nulidad contra los actos del INCORA (hoy INCODER), en los casos
previstos por la ley. Consejo de Estado en única instancia.
Nulidad y Restablecimiento contra los actos del INCORA (hoy INCODER)
que inicien las diligencias administrativas de extinción de dominio,
clasificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos.
Consejo de Estado en única instancia.
• Revisión contra los actos de extinción de dominio agrario, o contra las
resoluciones que decidan de fondo los procedimientos sobre
clarificación deslinde y recuperación de baldíos. Consejo de Estado en
única instancia.
s
, Los relacionados con la declaración administrativa de extinción del
dominio o propiedad de inmuebles urbanos y de los muebles de
cualquier naturaleza. Consejo de Estado en única instancia.
• Acciones de Nulidad y Restablecimiento contra los actos de
expropiación de que tratan las leyes sobre reforma urbana (artículo 22
inciso 2° de la Ley 9 de 1989). Tribunal Administrativo en única instancia
(Ley 1437 de 2011, artículo 151, numeral 8).

9. En ios conflictos de competencias administrativas


La competencia para conocer de los conflictos de competencias
administrativas está asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, cuando
se suscite entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y
una entidad territorial o descentralizada; y a los Tribunales Administrativos
en única instancia cuando se suscite entre entidades públicas del orden
departamental, distrital o municipal o entre cualesquiera de ellas cuando
estén comprendidas en ei territorio de su jurisdicción (arte. 39,112-10 y 151-
3).
COMPETENCIA DEL JUEZ 207

Antes de la Ley 954 de 2005, se distribuía la competencia entre los tribunales


administrativos y la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, así:
* El conflicto de competencias administrativas era entre organismos del orden
nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o
entre cualesquiera de éstas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción
territorial de un solo tribunal administrativo, era competencia dei Consejo de
Estado en única instancia Sala Plena.
• El conflicto de competencias administrativas entre entidades públicas del
orden departamental, distrital o municipal o entre cualesquiera de ellas,
cuando estén comprendidas en el territorio de su jurisdicción, era
competencia del Tribunal Administrativo en única instancia.
Sin embargo, la Sala de Consulta y de Servicio Civil dei Consejo de Estado,
contraviniendo lo dispuesto en ia ley citada, en conflicto No. 2006 - 0102,
estableció que su competencia se sujetaba a que las entidades en conflicto fuesen
del orden nacional o por lo menos una. De tal manera, que cuando se trate de
entidades públicas del orden departamental, distrital o municipal, será
competencia en única instancia del Tribunal Administrativo.
En mi criterio, esa interpretación era inadecuada, pues, en primer lugar, la ley le
otorgó esa competencia, de manera privativa, a la Sala Consulta y Servicio Civil
deí Consejo de Estado, entre otras motivaciones, por considerar que el conflicto
de competencias no tiene naturaleza jurisdiccional sino administrativa y, por tanto,
debía salir de la competencia de la Sala Contenciosa y pasar a la Sala de
Consulta; y en segundo lugar, porque si se le pasa la competencia a los
tribunales, vuelve a ser como antes decisión jurisdiccional y eso solo puede
atribuirlo ei legislador.
Por tanto, consideró que todos ios conflictos administrativos, positivos o negativos,
sin importar las entidades que se encuentren enfrentadas, sean del orden nacional
o seccional, son de competencia, por mandato expreso y claro del legislador, de la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y no de ios tribunales.

10* En las acciones de pérdida de investidura

Pérdida de investidura de los miembros del Congreso y recurso especial


extraordinario de revisión en los casos de pérdida de investidura de los
congresistas. Consejo de Estado en única instancia Sala Plena.
208 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Los tribunales administrativos; en sala plena, conocen en primera instancia


de las siguientes pérdidas de investidura (Ley 1437 de 2011, artículo 152,
numeral 15):

a) De los miembros de los concejos municipales y distritales.


b) De los diputados
c) De los ediles

La segunda instancia se surtirá ante la Sala o sección del Consejo de Estado


que determine la ley (parágrafo 2o del artículo 48 de la Ley 617 de 2000). En
este sentido ya la Sección Primera del Consejo de Estado, en acatamiento
del Reglamento sobre distribución de competencias en la Corporación,
asumió el conocimiento de la segunda instancia en estos procesos.

Las pérdidas de investidura que conocen los tribunales administrativos no


tienen recurso extraordinario de revisión, pues no fue consagrado
expresamente por la ley y, además, las únicas sentencias de los tribunales
administrativos que admiten el recurso extraordinario de revisión, son las de
única y segunda instancia (artículo 248 de la Ley 1437 de 2011).

11. En el recurso de insistencia

• Recurso de insistencia en caso de negativa de la Administración sobre


consulta de documentos, expedición de copias o certificaciones cuando
la autoridad que profiera o deba proferir la decisión sea del orden
nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá. Tribunal
Administrativo en única instancia.
• Recurso de insistencia en caso de negativa de la Administración sobre
consulta de documentos, expedición de copias o certificaciones, cuando
la providencia haya sido proferida por funcionario o autoridad del orden
municipal o ¡distrital. Jueces administrativos en única instancia.

Las entidades públicas sólo pueden negar la petición de expedición de


copias, cuando el documento a que se refiera tenga el carácter de reservado
conforme a la Constitución o la ley, o haga relación a la defensa o seguridad
nacional.

Al final de este capítulo se desarrolla el recurso de insistencia, a cuyo


estudio nos remitimos.
COMPETENCIA DEL JUEZ 200

12. En las acciones sobre adjudicación de baldíos y expropiaciones


• Nulidad contra resoluciones de adjudicación de baldíos. Tribunal
Administrativo en primera instancia.
• Acciones de expropiación de que tratan las leyes agrarias. Tribuna!
Administrativo en primera instancia.
• Acciones contra los actos de expropiación por Vía Administrativa. Tribunal
Administrativo en primera instancia.

13. En las observaciones y objeciones


Observaciones que formule el gobernador sobre la constitucionaiidad y
legalidad de los acuerdos municipales. Tribunal Administrativo en única
instancia.
• Observaciones de los gobernadores a ios actos de los alcaldes, por
razones de inconstitucionalidad o ilegalidad. Tribunal Administrativo en
única instancia.
• Objeciones de los gobernadores a los proyectos de ordenanzas. Tribunal
Administrativo en única instancia.
• Objeciones de los alcaldes a los proyectos de acuerdos municipales.
Tribuna! Administrativo en única instancia.

14. En ¡as acciones ejecutivas


• Procesos de ejecución cuando la cuantía no exceda de 1.500 Salarios
mínimos mensuales. Juez Administrativo en primera instancia (art.
155.7) .
• Procesos de ejecución cuando la cuantía sea superior a 1.500 Salarios
mínimos mensuales. Tribunal Administrativo en primera instancia (art.
152.7) ).
En materia ejecutiva hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 299
que excluye la ejecución de ios títulos derivados de contratos y las condenas.
Dice la norma:
Hay que tener en cuenta que el CPACA autoriza el cobro coactivo de los
título a favor de las entidades públicas ya sea mediante jurisdicción coactiva
o acudiendo ante el juez competente (art. 98).
210 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En el artículo 100 dice cuáles son los títulos ejecutivos, norma nueva que le
imprime cierta claridad al tema. Y señala luego que cuando se trate de la
ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas, se
observarán las reglas establecidas en ei Código de Procedimiento Civil para el
proceso ejecutivo de mayor cuantía (art. 299).

15. Competencia en los procesos de jurisdicción coactiva


La jurisdicción coactiva le permite recaudaren forma rápida las deudas a favor de
las entidades públicas para con ello lograr eficazmente el cumplimiento de los
cometidos estatales. Tal facultad, no ia tienen los particulares ni aun, en principio,
aquellos entes que desarrollan actividades semejantes a las de ios particulares,
salvo que el legislador les confiera esa facultad124.
El artículo 112 de la Ley 6 de 1992 dispuso que «las entidades públicas del orden
nacional como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y
vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la
Nación y la Regisfraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva
para hacer efectivos los créditos exigióles a favor de las mencionadasíentidades y
de la Nación. Para este efecto ía respectiva autoridad competente, otorgará
poderes a funcionarios abogados de cada Entidad o podrá contratar apoderados
especiales que sean abogados titulados».
Con base en esta disposición, las entidades públicas del orden nacional han
desarrollado de manera particular el proceso de jurisdicción coactiva,
estableciendo para el efecto, cuál es ei trámite dentro de esta entidad del proceso
de cobro por jurisdicción coactiva. Por su parte el artículo 98 del CPACA, Ley
1437 de 2011, faculta a las entidades para ejercer el cobro coactivo, norma que
establece;
Artículo 98; «las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104
deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en
documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para
tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir
ante los jueces competentes». Aunque la norma hace una remisión genérica al
objeto de la jurisdicción, no puede en ello entenderse que se ha otorgado
jurisdicción coactiva a los particulares

124. Corte Constitucional Sentencia C-666de20G0,


COMPETENCIA DEL JUEZ 211

aunque ejerzan funciones administrativas, salvo cuando la ley la otorgue


expresamente.
Dependiendo del señalamiento dei proceso de cada Entidad se establece la
competencia de la jurisdicción contenciosa, bien por vía de control jurisdiccional
mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o
también para decidir excepciones en única instancia, o como segunda instancia
de ias decisiones de los funcionarios de los distintos órdenes.
Diferencia entre cobro coactivo y jurisdicción coactiva

Hay que distinguir entre la jurisdicción coactiva y eí cobro coactivo. El cobro


coactivo es el que realiza la Administración de Impuestos Nacionales para el
cobro de los valores a cargo de los contribuyentes. Este procedimiento también
puede ser adoptado por las demás entidades para el cobro de los impuestos
locales. En este procedimiento ia Entidad realiza toda ía actividad de cobro desde
el mandamiento de pago hasta la resolución que resuelve las excepciones, es
decir, el proceso se inicia y termina en la entidad, pero el contribuyente puede
demandar ante ia jurisdicción contenciosa la resolución de excepciones y otros
actos125 proferidos por la Administración,
El cobro por jurisdicción coactiva es el que realizan todas ias entidades para el
cobro de créditos a su favor, originados en cualquier causa126. En

125. Ha considerado la Sala en anteriores oportunidades que en eí tema deí procedimiento de cobro coactivo en eí cual eí
artículo 835 del Estatuto Tributario dispone que « dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sóio serán
demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ias resoluciones que fallan excepciones y ordenan ¡levar
adelante ia ejecución», no por ello, sea dable inadmitir a priori ei debate jurisdiccionai sobre ciertas controversias que
eventuaimente pudieran suscitarse entre ía Administracíóny el contribuyente y que de otro modo quedarían desprovistas
de tutela jurídica y de control jurisdiccional.
Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias
especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las ‘resoluciones que fallan las
excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución’, esto es, aquellas que se generaran por actuaciones como los
embargos de que trata el artículo 86 de la ley 6a. de 1992 (ad. art. 839-1, E.T), o el remate de bienes del ejecutado, la
aprobación dei mismo, su cumplimiento y el pago ai acreedor, situaciones a las que a falta de norma en eí sistema
tributario específico, cabe aplicar las pertinentes deí Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los
artículos 839-2 y 840 dei Estatuto Tributario. ... Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, considérala Saia que en ei
presente caso, los actos administrativos demandados (auto que señala la fecha para la diligencia del remate y auto
aprobatorio del mismo), si son enjuiciables a través de la acción ejercida por la actora y en consecuencia no hay mérito
para confirmar la providencia recurrida, debiéndose en consecuencia revocar la decisión anulatoriade lo actuado y
ordenar se siga eí trámite que venía adelantando ei a quo a través de la providencia de fecha 23 de febrero de 2001
(Auto admisorio de demanda} la cual cobra su vaíidez (auto de septiembre 29 de 2000, Sección Cuarta del Consejo de
Estado, expediente 10740).

126. Nota: Con fecha 29 de juíio de 2006, Diario Oficial 46.344, se expidió la Ley 1066, por medio de la cual se dictan normas
para ia normaüzadón de ía cartera públicay se dictan otras disposiciones, en la que se unifica eí cobro coactivo previsto
en el Estatuto Tributario Nacional para todas ias entidades (artículo 5°).
212 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

este caso, las autoridades administrativas producen eí mandamiento de pago y


demás decisiones necesarias para el cobro, pero las impugnaciones de sus
decisiones se conocen por el juez administrativo, de ahí que las apelaciones
contra el mandamiento de pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio
de liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades procesales, se reparte a
los tribunales administrativos y a los jueces atendiendo a la cuantía. Se precisa
que antes de la Ley 446 de 1998 la sentencia de excepciones era proferida en
única instancia por el tribunal administrativo o por el Consejo de Estado.

Impugnación por acción contenciosa administrativa


Cuando el proceso de jurisdicción coactiva se inicia y culmina al interior de la
Entidad que efectúa el cobro, que corresponde al proceso de cobro coactivo, las
resoluciones que fallan las excepciones y ordenan seguir adelante la ejecución,
pueden impugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Ei artículo 101 del C.C.A
expresa en este sentido que «sólo serán demandabies ante ía Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, en los términos de la Parte Segunda de este Código,
los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que
ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito».

En estos casos, el trámite y la decisión se resuelven tal como está previsto en el


Código Contencioso Administrativo.

Este es el caso dei proceso de cobro coactivo que adelanta la DIAN previsto en el
Libro V, Título VIH del Estatuto Tributario artículos 823 a 843-2. El control
jurisdiccional lo señala el artículo 835 del Estatuto Tributario al disponer que son
demandabies ante ia jurisdicción las resoluciones que fallan las excepciones y
ordenan seguir adelante ia ejecución. No obstante el control jurisdiccional previsto
en el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011.

En materia fiscal se consagró un procedimiento tributario uniforme aplicable tanto


a nivel nacional como distrital y municipal, a! disponer el artículo 66 de la Ley 383
de 1997 que «los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones
tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de
sanciones, discusión y cobro relacionados con ios impuestos administrados por
ellos, aplicarán Sos
COMPETENCIA DEL JUEZ
213

procedimientos estabiecidos en e! Estatuto Tributario para los impuestos del orden


nacional».
Pero la jurisprudencia ha aceptado que no solamente el acto de excepciones
puede ser demandado sino otros, como el del remate de bienes o el del
embargo127.

16. En ¡as otras acciones


• Asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una Entidad
territorial o descentralizada, Consejo de Estado en única instancia, menos ios
procesos contractuales, los de Reparación Directa y ios de Nulidad y
Restablecimiento deí derecho que giren sobre impuestos mineros,
contribuciones y regalías, los cuales seguirán las reglas generales de
competencia.
• Los procesos sobre los actos administrativos en materia de propiedad
industrial, en los casos previstos por la ley. Consejo de Estado en única
instancia.
Recurso extraordinario de revisión contra las sentencias dictadas por las
secciones del Consejo de Estado. Consejo de Estado en única instancia Sala
Plena.
• Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra las sentencias
dictadas por los tribunales administrativos en única instancia. Consejo de
Estado en única instancia, según la sección a ía que corresponda. Dice el
artículo 259: «del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
previsto en este capítulo conocerá,

127. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en auto del 19 de julio de 2000, expediente 12733, señaló lo siguiente: «Ha
considerado ía Sala en anteriores oportunidades, queen el tema del procedimiento de cobro coactivo en el cual eí artículo
835 del Estatuto Tributario dispone que «dentro de!proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandabies
ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la
ejecución», no por eüo, sea dable inadmitír a priori ei debate jurisdiccional sobre ciertas controversias que eventualmente
pudieran suscitarse entre ia Administracióny ei contribuyente y que de otro modo quedarían desprovistas de tutela
jurídica y de contro! jurisdiccional.
Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en ia aplicación de normas tributarias
especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a ia expedición y notificación de las ‘resoluciones que fallan las
excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución’, esto es, aquellas que se generaran por actuaciones como ios
embargos de que trata eí artículo 86 de la ley 6a. de 1992 (ad. art.'839-1, E.I), o ei remate de bienes de! ejecutado, la
aprobación del mismo, su cumplimiento y eí pago al acreedor, situaciones a las que a falta de norma en ei sistema
tributario específico, cabe aplicar las pertinentes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los
artículos 839-2 y 840 deí Estatuto Tributario.
Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, considérala Sala que en ei presente caso, los actos administrativos
demandados (auto que señala la fecha para ia diligencia dei remate y auto aprobatorio del mismo), si son enjuiciables a
través de ia acción ejercida por ¡a actora..,».
214 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención


a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la misma Corporación».
• Recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos
originados en contratos estatales. Consejo de Estado en única
instancia.
• Recurso de revisión contra las sentencias que resuelven el recurso de
anulación de los laudos arbitrales proferidas en conflictos originados
en contratos estatales. Consejo de Estado en única instancia Sala
Plena.
• Conflictos de competencia entre secciones del Consejo de Estado y
entre tribunales administrativos, antes era competencia del Consejo de
Estado en única instancia, Sala Plena pero el CPACAen el artículo 110,
dispuso: «Parágrafo. Es atribución del Presidente del Consejo de
Estado, resolver los conflictos de competencia entre las secciones de
la Sala de lo Contencioso de la Corporación».

• Asuntos de conocimiento de las Secciones del Consejo de Estado, que


por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por
necesidad de unificar o sentar jurisprudencia ameriten ser decididos
por la Sala Plena del Consejo de Estado. Consejo de Estado en única
instancia Sala Plena.

Asuntos que remitan las Secciones para cambiar o reformar la


jurisprudencia del Consejo de Estado. Consejo de Estado en única
instancia Sala Plena.

• Los demás de carácter Contencioso Administrativo, para los cuales no


exista regla especial de competencia. Consejo de Estado en única
instancia.

Conflictos de jurisdicción
Los conflictos que surjan entre la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y la ordinaria, deberá solucionarse de acuerdo con lo
establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996; pues la competencia
para solucionar los conflictos de jurisdicción, que, según el artículo 216 del
derogado Decreto 01 de 1984 había sido asignada al «Tribunal
Disciplinario», a partir de la Constitución de 1991, quedó atribuida al
COMPETENCIA DEL JUEZ 215

Consejo Superior de ia Judicatura, de conformidad con ei artículo 256 de ia Carta


Política.

Estos conflictos pueden ser negativos, cuando ei juez o magistrado de ambas


jurisdicciones, a los cuaies les liega ei asunto para su conocimiento, se declaran
sin jurisdicción sobre el asunto; y, por ei contrario, pueden ser positivos, cuando
los jueces y magistrados de ambas jurisdicciones se consideran competentes para
tramitare! proceso. En estas circunstancias, surge la necesidad de un
pronunciamiento dei Consejo Superior de ia Judicatura para que, como última
autoridad, resuelva ia controversia surgida entre ias dos jurisdicciones.

Pero no se deben tramitar faisos conflictos de jurisdicción, pues si el expediente


es remitido por el juez que conoce del asunto a la otra jurisdicción y ei juez que lo
recibe no se deciara incompetente para tramitarlo, no será necesaria ia
intervención dei Consejo Superior de la Judicatura, pues en este evento no surgió
el conflicto; tampoco existe conflicto, cuando una jurisdicción se deciara
competente para conocer de un proceso y al solicitar ei expediente, ei juez o
magistrado de la otra no insiste en tener la jurisdicción.

Una vez que ei Consejo Superior de ía Judicatura resuelva ei conflicto, remitirá el


expediente al juez competente. Cuando el proceso sea remitido, el competente
asumirá su conocimiento, tomando como válido lo actuado, siempre que las
actuaciones realizadas sean compatibles con ei proceso que debe seguirse ante
esa jurisdicción. Esto, por cuanto no se puede desconocer que la jurisdicción,
como función pública, es una sola y que, además, debe aplicarse el principio de la
economía procesal.

De conformidad con eí artículo 168 dei nuevo CPACA, Ley 1437 de 2011, ios
conflictos de jurisdicción podrán proponerse ante ei juez o tribuna! que esté
conociendo del asunto a manera de excepción. Asimismo, como lo señala el
citado artículo, el «en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante
decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente ai competente». Por lo
que, como lo había establecido el Consejo de Estado, Sección Tercera, en auto
de 29 de agosto de 1996, expediente 9808, «cuando el juez de entrada observe
que no es esa la jurisdicción competente, no deberá limitarse a declarar la falta de
ésta, como se venía haciendo hasta ese momento, sino que debía remitir el
asunto al juez competente». E igualmente, cuando dentro dei curso del
216 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

proceso encuentre que no corresponde eí asunto a su jurisdicción, no debe


limitarse a declarar la nulidad de lo actuado, sino que debe remitir el proceso al
competente.

Hoy, atendiendo a las previsiones citadas de la Ley 1437 de 2011, el juez


contencioso que encuentre que el asunto no corresponde a esta jurisdicción, debe
remitirlo en forma motivada al competente; asimismo, si ya se ha adelantado ei
proceso, al declarar la nulidad mediante auto interlocutorio, lo envía al
competente, dando primacía ai derecho sustancial y evitando que por la
incertidumbre judicial, se perjudique al usuario de la justicia con la ocurrencia de la
caducidad o de la prescripción de la acción, según el caso. Sin embargo, tal
disposición que no existía en el proceso civil hasta la expedición dei Código
General del Proceso (Ley 1564 de 2012), dio final al tratamiento diferencial o
desigual en las dos jurisdicciones, por lo cual, el juez de la jurisdicción ordinaria
que se encuentra en una situación similar, debe darle el mismo trámite que hemos
indicado para que se cumpla el principio de la economía procesal, la prevalencia
del derecho sustancial sobre la mera formalidad y que no se viole el derecho
fundamental del acceso a la justicia.

Conflictos de competencia en la jurisdicción contenciosa


Ei nuevo CPACA en el artículo 158, señala las reglas para definir ios conflictos de
competencia que se presenten entre los distintos despachos judiciales de esta
jurisdicción.

Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos y entre estos y


los jueces administrativos de diferentes distritos judiciales, serán decididos de
oficio o a petición de parte por el Consejo de Estado, conforme al siguiente
procedimiento:

Cuando una Sala o Sección de un tribunal o un juez administrativo declarare su


incompetencia para conocer de un proceso por considerar que corresponde a otro
tribunal o a un juez administrativo de otro distrito judicial, ordenará remitirlo a este,
mediante auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición. Si el tribunal o
juez que recibe el expediente también se declara incompetente, remitirá el
proceso al Consejo de Estado para que decida el conflicto.

Recibido ei expediente y efectuado el reparto entre las secciones, según la


especialidad, el Ponente dispondrá que se dé traslado a las partes por
COMPETENCIA DEL JUEZ 217

el término común de tres (3) días, para que presenten sus alegatos;
vencido el traslado, el conflicto se resolverá en un plazo de diez (10) días,
mediante auto que ordenará remitir el expediente al competente. Contra
este auto no procede ningún recurso.

Si el conflicto se presenta entre jueces administrativos de un mismo


distrito judicial, este será decidido por el Tribunal Administrativo
respectivo, de conformidad con el procedimiento establecido en este
artículo.

La falta de competencia no afectará la validez de la actuación cumplida


hasta la decisión del conflicto.

Recurso de insistencia

Concepto
El recurso de insistencia no es un recurso desde el punto de vista procesal.
Es un mecanismo especial previsto por la ley para que cualquier persona
pueda tener acceso a los documentos que emanan de la administración
pública o se encuentran en sus oficinas, para obtener copia p consultarlos,
cuando el funcionario se niega a autorizarlo por considerar que gozan de
reserva legal, acudiendo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
para que ésta resuelva sobre la procedencia de la solicitud, determinando
el carácter de secreto que tenga dicho documento o información.

Lo anterior permite ver que el recurso de insistencia garantiza ia


efectividad del derecho de petición en los eventos en que se obstaculiza el
acceso a la información o a los documentos públicos.

El artículo 74 de la Constitución Nacional autoriza a todas las personas


para obtener copia de los documentos públicos, salvo en los casos que por
ley se haya excepcionado la entrega de copias, atendiendo circunstancias
como el respeto a la privacidad, la protección a los derechos intelectuales,
la seguridad, etc.

El derecho a obtener copias de los documentos públicos es, a su vez, una


manifestación del derecho fundamental de petición, el cual comprende, no
sólo el derecho a recibir pronta respuesta a las peticiones formuladas a la
administración, sino también el derecho a obtener información de la
actividad de las autoridades y copia de documentos de carácter oficial.
218 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El Derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, se


encuentra desarrollado en el nuevo Código Contencioso Administrativo 128
y, adicionalmente, en cuanto al derecho de información, en la Ley 57 de
1985, esta última denominada «ley de la transparencia administrativa». Sin
embargo, aunque la Ley 57 no fue derogada expresamente por el Código
Contencioso vigente, sí perderá eficacia respecto de aquellos artículos que
resulten contradictorios con la nueva norma procesal.

El Título II de la Ley 1437 de 2011 desarrolla la esfera del «derecho de


petición»129 en tres capítulos; en el primero, se establecen los fines y reglas
generales que reglamentan el artículo 23 de la Constitución Nacional; el
segundo capítulo, alude a los criterios específicos que deben observarse
durante el ejercicio de las modalidades especiales del derecho de petición,
como lo son la solicitud de documentos y la formulación de consultas. En
el capítulo final, el legislador se encargó de establecer los casos concretos
en que es procedente el derecho de petición ante particulares.

Respecto a la posibilidad que tienen los particulares para consultar y


requerir copia de los documentos que reposan en las oficinas públicas, se
tiene como primer antecedente la regulación de los artículos 12 y 24 de la
Ley 57 de 1985, normas aún vigentes, donde se autoriza no solo la consulta
de los documentos, sino también a que se expidan copia o certificaciones
de los mismos.

128. Debe recordarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2011 declaró la inexequibilidad de aquellos
artículos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo encargados de regular eí
Derecho de Petición (13 a 33). No obstante, los efectos de esta providencia judicial se difirieron hasta el 31 de diciembre
de 2014, fecha para la cual el Congreso deberá expedir la Ley Estatutaria sobre el Derecho de Petición.

129. El Derecho de Petición comprende también ei derecho a hacer consultas a la Administración, pero es importante tener en
cuenta que en cumplimiento de ia obligación del Estado de responder a las mismas, no puede derivársele ninguna
responsabilidad patrimonial, Así se dijo en sentencia del 24 de mayo de 2005, expediente C-542 de la Corte
Constitucional al estudiar la consíitucionalidad de algunas expresiones del artículo 25 del C.C.A que consagra eí derecho
a hacer consultas. Dijo la Corte: «Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un Derecho de
Petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos,
son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación
fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de taies conceptos,
entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicaciónenfre el pueblo y la
administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría
significat; al mismo tiempo, la ruptura dei principio de legalidad y con ello una vulneración dei principio de estado de
derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de Sa ley»
COMPETENCIA DEL JUEZ 219

El Derecho de Petición es un instrumento medíante el cual toda persona puede


acudir ante la autoridad para obtener pronta respuesta sobre las solicitudes
respetuosas, formuladas en interés general o particular, es una garantía
constitucional que permite a los administrados, tener acceso directo a quienes
administran los asuntos públicos, quienes tienen el deber correlativo de considerar
las peticiones y de resolverlas de manera clara y oportuna.
Si bien es cierto que las personas tienen derecho a solicitar la expedición de
copias de los documentos públicos, no es menos cierto que, por mandato del
artículo 74 de la Carta Política, cuando éstos tengan el carácter de reservado, se
prohíbe la entrega de ios mismos. Esa limitación la debe señalar expresamente ía
Constitución o la ley. Esta excepción, que ahora es de rango constitucional, ya
había sido contemplada por ía Ley 57 de 1985, que en su artículo 21 dispone que
«la administración sólo podrá negar ía consulta de determinados documentos o la
copia o fotocopia de los mismos, mediante ia providencia motivada que señale el
carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes». Igualmente,
esta limitación se mantuvo en el artículo 24130 de la Ley 1437 de 2011.
Obviamente la petición de las copias debe hacerse cumpliendo ios requisitos del
procedimiento administrativo, con la identificación del peticionario, la indicación del
objeto y expresando, en forma sumaria, la motivación que induce a ía solicitud de
las copias. La administración tiene ía obligación de pronunciarse sobre esa
petición de copias, pudiendo asumir dos actitudes:
a) No responder, caso en el cual se entiende configurado el silencio positivo a
favor dei peticionario, si transcurridos 10 días no le han dado respuesta.
Como consecuencia del silencio, la autoridad pública deberá entregar la copia
del documento dentro de los tres (3) días inmediatamente siguientes.
Lo anterior significa que, para que opere ei silencio positivo frente a la solicitud
de copias, no es necesaria ninguna otra actuación o instrumentación del
silencio; es la misma autoridad quien debe cumplir el mandato oficiosamente,
incurriendo el funcionario

130. Artículo 24 Ley 1437 de 2001: «Sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente
sometidos a reserva por la Constitución o la ley {,,.)»
220 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

encargado de la entrega de las copias en la renuencia que da lugar a la


pérdida del empleo.
b) Dar respuesta a la solicitud de entregar copias, accediendo a la misma
o negando la entrega. En el último evento, la negativa sólo procede
frente a los documentos que tienen reserva legal, expresada en forma
motivada, con indicación de las razones de la negativa y la norma en
que se fundamenta. Contra ésta decisión no procede ningún recurso en
la vía gubernativa.
Ante la negativa de la administración de permitir la consulta o la
expedición de copias de documentos, el artículo 26 del nuevo CPACA
prevé que el peticionario puede insistir en la solicitud, evento en el
cual, le corresponderá al Juez o Tribunal Administrativo, según las
reglas de competencia, decidir sobre el carácter reservado de las
copias;

Características del recurso de insistencia

Naturaleza
Es un procedimiento especial para proteger el derecho de petición cuando
se trata de obtener copia de documentos públicos o consultarlos. Como es
una especie del derecho fundamental de petición, cuando sea violado,
puede ser protegido mediante la acción de tutela131, siempre y cuando, no
sea procedente el recurso de insistencia o se acuda a ella para evitar un
perjuicio irremediable. En efecto, cuando la administración no se pronuncia
sobre la petición de documentos, ni hace entrega de los mismos, se
produce una manifiesta violación al artículo 23 de la Constitución que sólo
podrá ser aliviada mediante la acción de tutela. Por otro lado, cuando el
funcionario contesta la solicitud indicando que los documentos son de
reserva legal, no se presenta ninguna vulneración a los derechos
fundamentales pues el mismo texto constitucional permite esta respuesta
(artículo 74), de manera tal que el único recurso adecuado sería el de
insistencia.132

131. Corte Constitucional, sentenciaT-335 de! 17 de agosto de 1993, expedsenteT-13374. Ver también expediente N° 1-
82024/95,
132. Sobre este punto, puede citarse ía Sentencia T 473 de 1992, en ia que ¡a Corte Constitucional concluyó que «para que ese
recurso de «insistencia» prospere, se requiere que la administración haya expedido una providencia motivada en la que
niega ia petición. Este no fue ei caso de !a petición que nos ocupa. Aquí no hubo ni aceptación, ni negación expresa.
Hubo silencio. Por ello, este mecanismo, de ordinario más eficaz que la mismatutela, no hubiera procedido en este
caso». Posición que fue reiterada en la SentenciaT-466 de 2010 del 16 de junio de 2010, expediente T-2547814.
COMPETENCIA DEL JUEZ
221

Por tanto, hay que precisar que ei derecho de petición, como género, envuelve ei
derecho de solicitar informaciones por parte de los ciudadanos sobre las
actividades de la administración y el derecho a pedir y obtener copia de sus
documentos, a que se le informe sobre la estructura de las entidades públicas, su
funcionamiento y sus decisiones.

Legitimación
Solamente puede dar lugar al trámite del recurso de insistencia, el peticionario
ante ia autoridad pública, o ante la persona obligada, para que le sea expedida
copia de los documentos o certificación sobre los mismos, ya sea en forma directa
o por conducto de apoderado; no puede otra persona, ni aunque pertenezca a ia
misma institución en la cual labora el peticionario, presentar la insistencia, pues
únicamente está legitimado eí que hizo ía correspondiente solicitud, tal como fue
identificado en la misma.

Por tanto, el recurso de insistencia no puede promoverse directamente ante eí


juez por el interesado, sino que en virtud del envío de la Entidad que ha negado
las copias de la documentación pertinente o su consulta, da lugar al trámite de
dicho recurso.

Competencia
El artículo 26 del Código Contencioso Administrativo, siguiendo los parámetros
previamente introducidos por los artículos 21 de la Ley 57 de 1985 y 42 de la Ley
446 de 1998, establece que corresponderá al Tribunal Administrativo con
jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de
autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá (art. 151,
7), o ai JuezAdministrativo si se trata de autoridades distritales y municipales (art.
154,1), decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la
petición formulada, previo el cotejo con las normas que autorizan la reserva, y si lo
encuentra procedente ordenará a la autoridad la expedición de las copias
requeridas, de la certificación sobre las mismas o la consulta según el caso.

Hasta el 1o de agosto de 2006, fecha en que entraron en funcionamiento los


jueces administrativos, estos asuntos fueron de conocimiento de los Tribunales
Administrativos.
222 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Competencia facultativa del Consejo de Estado


El Consejo de Estado tiene la facultad de solicitar aquellos asuntos para su
conocimiento ya sea por su importancia jurídica o porque considere que
debe unificar criterios sobre el tema, sustrayéndolos de la competencia
ordinaria fijada por la ley. En el caso del recurso de insistencias el Código
de Procedimiento Administrativo, artículo 26, inciso 2o, trajo una previsión
especial al respecto, al dejar en manos de la autoridad la posibilidad de que
solicite al Consejo de Estado que asuma la decisión del recurso de
insistencia, consagrando un silencio negativo. Al respecto expresa la
norma: «Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado
que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a
su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si
al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar
conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado
administrativo».

Procedimiento y término para decidir


No existe un^ rituación especial, simplemente, ante la insistencia del
peticionario para que se le permita consultar el documento, se le expida la
copia requerida o la certificación, el funcionario respectivo debe enviar
inmediatamente la documentación correspondiente al tribunal o juez
administrativo competente para que éste decida dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes. En el evento de que el Juez o Tribunal solicite a la
autoridad, copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación
deba decidir, el término indicado se interrumpirá hasta la fecha en la cual
los reciba oficialmente.
Como lo expresamos, el nuevo CPACA de manera absolutamente
novedosa, dispuso que cuando la autoridad solicite a la sección
competente del Consejo de Estado133, que asuma conocimiento del asunto
por ser éste de gran importancia jurídica o para unificar criterios, la
actuación se interrumpirá hasta por 5 días. Si vencido dicho término la
sección guarda silencio o decide no avocar conocimiento, el procedimiento
continuará ante el respectivo tribunal o juez.

133. El reglamento del Consejo de Estado no hace referencia expresa a la Sección competente para conocer de! recurso de
insistencia; No obstante, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1 o del Acuerdo 55 de 1993)
establece que ia Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá de los negocios «para ios cuales
no exista regla especial de competencia», por lo tanto, en el caso sub examine dicha Sección sería la competente.:
COMPETENCIA DEL JUEZ
223

Quiere decir lo anterior que eí peticionario no se encuentra legitimado para


solicitar la intervención de! máximo Tribunal de ía Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, la cual se reserva a ía autoridad, lo cual no pareciera lógica pues
eí recurso de insistencia es una herramienta constituida en favor deí ciudadano, y
sin embargo, eí legislador no le otorgó a éste los mismos beneficios procesales.

El Código Contencioso plantea que eí recurso de insistencia es de única instancia,


de manera tal que la Sentencia que profiera el juez o tribunal competente hará
tránsito a cosa juzgada y no será susceptible de ser impugnada mediante los
recursos ordinarios134.
Finalmente, como característica especial, la Ley 57 de 1985 en su artículo 23
establece que «(...) si la solicitud de copia o fotocopia de documentos ía hace un
periodista acreditado como representante de un medio de comunicación 135, se
tramitará preferenciaímente», preferencia que, obviamente, no desplaza la que
corresponde a la decisión de tutela. Esta disposición, aun siendo anterior a la
Constitución de 1991 y a ia Ley 1437 de 2011, se mantiene plenamente vigente y
debe ser aplicada a los procesos actuales.

Poderes de! juez


Mediante sentencia de única instancia, el juez o tribunal administrativo, ordenará
al funcionario o autoridad pertinente que expida las copias de los documentos, o la
certificación sobre los mismos o que permita ía consulta deí interesado, previo el
análisis de los argumentos expuestos por la autoridad para negar la divulgación
del documento y la existencia o no del carácter reservado de los mismos o de
algunos de ellos, análisis que puede conducir a ia decisión parcialmente favorable
ai peticionario.
Operación lógica en la cual el juez debe partir del principio de la transparencia de
la actuación de la Administración, el derecho a la información que tienen todas las
personas y al carácter restrictivo que el legislador le confiere a la reserva legal.

134. Sin embargo, éi Consejo de Estado mediante providencia de 16 de Noviembre de 2000 (Radicado: CE-S3-
:EXP2000~NAC12391. M.P: María Eiena Gíraldo) llegó a considerar que la decisión proferida por ei Tribunal
Administrativo en el recurso de insistencia era un acto administrativo que podía ser impugnado ante la jurisdicción
contenciosa. Esta posición fue desvirtuada ¡posteriormente por ia mtsma: Corporación.

135. L& expresión «como representante de un medio de comunicación» fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia dei 12 de Junio de 1986. Expediente 1393.

T
224 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

El juez tiene la obligación de confrontar el documento cuya copia se


considera reservada y confrontarlo con la normatividad respectiva para
deducir si encuadra, por su naturaleza o por su contenido con la protección
invocada, pues existen actuaciones de las autoridades que no hacen parte
de la reserva que se otorga a algunas de ellas.

Aunque el documento hubiere sido publicado, pero se encuentra agotado,


el juez deberá atender la petición formulada como si el documento no
hubiere tenido tal difusión (artículo 22 de la Ley 57 de 1985). La expedición
de copias dará lugar al pago de las mismas pero, en ningún caso, el precio
fijado podrá exceder al costo de la reproducción (artículo 29 de la Ley 1437
de 2011).

La Administración al remitir los documentos para que se decida el recurso


de insistencia, debe indicar, cuando fueron oportunamente publicados, el
número y la fecha del diario, boletín o gaceta en que se hizo la divulgación.

Autoridades obligadas
La solicitud de copias o ia consulta, se hace a los documentos expedidos
por las autoridades o que reposen en las oficinas públicas y que no tengan
el carácter de reservados.

No obstante, hay que distinguir que existen eventos en los cuales la


documentación que posee una autoridad pública, lo hace en el desarrollo
de actividades que cumple en igualdad de condiciones y en competencia
con los particulares, con ánimo lucrativo o de explotación, por eso, esos
documentos que contienen patentes o invenciones o investigaciones de
mercado para un producto, tiene el mismo trato como si tratara de un
particular, no pudiendo entregar esos documentos a la competencia. Pero
no existe ninguna reserva, por ejemplo, en la expedición de la copia de un
concepto jurídico que expida una Entidad.

La misma Ley 57 de 1985 ha dicho que para efectos de la expedición de


documentos, se entiende por oficinas públicas las de la Procuraduría
General de la Nación, la Contraloría General de la República, los
ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias y las
unidades administrativas especiales; las de las gobernaciones, alcaldías y
secretarías de estos despachos, así como las de las demás dependencias
administrativas que creen las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales ó que se funden con autorización de estas
Competencia del JUEZ
225

mismas corporaciones; y las de los establecimientos públicos, las empresas


industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las
cuales la participación oficial sea superior al cincuenta por ciento (50%) de su
capital social, ya se trate de entidades nacionales, departamentales o municipales
y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República
ejerce el control fiscal. También son oficinas públicas las de las corporaciones de
elección popular.

Particulares obligados
El artículo 23 de la Carta Política al institucionalizar el Derecho de Petición, señala
su ejercicio frente a los particulares, organizaciones privadas, pero solamente para
garantizar los derechos fundamentales. Al respecto, expresa: «...El legislador
podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales».
Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el ejercicio del derecho de petición
ante particulares estaba condicionado a que existiera una expresa autorización
legal. En este sentido, previa a cualquier petición se debía buscar la norma
especial que ia fundamentara, de lo contrario, el juez no podría patrocinar ia
petición de copias. Así, por ejemplo, el suscriptor de los servicios públicos
domiciliarios podía tener acceso a ios documentos de las empresas
prestadoras136, por regulación especial de ia Ley 142 de 1994.
El nuevo CPACA consagró, lo que constituye una verdadera innovación, eí
Derecho de Petición ante organizaciones privadas como una regia general, y
podrá ser ejercido por cualquier persona para garantizar sus derechos
fundamentales. Igualmente, podrá ejercerse ante personas naturales pero con una
restricción «cuando frente a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de
indefensión, subordinación o ia persona natural se encuentre ejerciendo una
función o posición dominante frente al peticionario» (artículo 32). No obstante,
también deberá respetarse la reserva legal que ía Constitución o la Ley
establezcan.
La norma se quedó corta porque si se trata de un derecho fundamental debía
mantenerse a cualquiera que esté interesado en la petición. Y dentro

136, Consejo de Estado, Sección Primera. Asuntos constitucionales, sentencia de! 3 de febrero de 2000, expediente AC-9373.
226 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de ese derecho de petición, el derecho a obtener copias de documentos en


poder de los particulares debiera tener especial protección, pues estos son
los más manipuladores de dichos documentos. La inquietud ahora es
determinar si también procede el recurso de insistencia frente a
particulares. El inconveniente que se genera, consiste en que el mismo
artículo 32 del C.C.A, remite para el «trámite y resolución de las peticiones»
al Capítulo I del Título II del Código Contencioso, dentro del cual no se
encuentra consagrado el recurso de insistencia, por lo tanto, cuando se
invoque la reserva legal el solicitante sólo tendrá como medio idóneo y
eficaz para la salvaguarda de su derecho la acción de tutela:

Documentos reservados
Los documentos reservados, por la Constitución o la Ley 137, son los únicos
a los cuales la autoridad puede negar el acceso de las personas
interesadas en su divulgación, pues existen razones de seguridad, de
conveniencia administrativa o de protección de derechos de terceras
personas que justifican dicha limitación.
Estos son algunos de los documentos que contienen reserva legal:

1. . Los protegidos por el secreto comercial o industrial (Ley 1437 de


2011, artículo 24).
2. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales (Ley 1437 de
2011, artículo 24).
3. Los amparados por el secreto profesional (Ley 1437 de 2011, artículo
24).
4. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las
personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los
expedientes pensiónales y demás registros de personal que obren en
los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la
historia clínica, salvo que sean solicitados por los propios interesados
o por sus apoderados con facultad expresa para acceder a esa
información (Ley 1437 de 2011, artículo 24).

137. La Corte Constitucional ha establecido que no tiene que ser una ley en sentido estricto, sino que ía reserva también
puede provenir de «una norma con rango, fuerza y valor de ley» como los decretos con fuerza de ley. Sentencia C 872
de 2003. M.P: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
COMPETENCIA DEL JUEZ

5. Los relativos a las condiciones financieras de ías operaciones de crédito


público y tesorería que realice ía Nación, así como a ios estudios técnicos de
valoración de los activos de ia nación, Estos documentos e informaciones
estarán sometidos a reserva por un término de seis (8) meses contados a
partir de la realización de la respectiva operación (Ley 1437 de 2011, artículo
24).
6. Las declaraciones de renta y patrimonio (Decreto 624 de 1989, artículo 583).
7. Las historias clínicas (Ley 23 de 1981, artículo 34).
8. Los bancos de preguntas utilizadas en ios exámenes de Estado y pruebas
que este practique (Decreto Ley 1211 de 1993, artículo 24).
9. Los libros y los registros contables, los inventarios y estados financieros de
una sociedad (Código de Comercio, Título IV, Capítulo II, artículo61 yss.).
10. Todos los documentos y actuaciones administrativas o juridiciaies propios dei
proceso de adopción138, serán reservadas por el término de veinte (20) años a
partir de la ejecutoria de ía sentencia judicial (artículo 75 139 de ia Ley 1098 de
2006).
11. Datos sobre la identidad de las personas que reposan en la Registraduría
Nacional del Estado (Decreto 2241 de 1986, artículo 213).
12. La correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15
C.N).
13. Las actas de las sesiones del Consejo de Ministros (artículo 9 o Ley 63 de
1923).
14. Las investigaciones preliminares, ios pliegos y autos de cargos que se
produzcan dentro de los procesos disciplinario y fiscal, excepto ios fallos
(artículo 33 Ley 190 de 1995),

138. Corte Constitucional, sentencia T-412 de! 14 de septiembre de 1995, Magistrado Ponente, ei doctor Alejandro Martínez
Caballero.
139. Agrega !a norma que de tales documentos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren
directamente, a través de su apoderado o del Defensor del Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de
edad, la Procuraduría General de ía Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de
Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, eí Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.
228 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

15. Los conceptos que emite ía Sala de Consulta y Servicio Civil dei Consejo de
Estado, tienen reserva iegal de seis (8) meses. Dicho término podrá ser
prorrogado por eí Gobierno Nacional hasta por cuatro (4) años. No obstante,
el Gobierno Nacionalpodrá levantarla reserva en cualquier momento (artícuio
112 de la Ley 1437 de 2011).
A la lista anterior, el doctor Iván Velásquez Gómez140, adiciona ios siguientes:
• Los relacionados con instrucciones en materia diplomática o con
negociaciones de carácter reservado (artículo 136-2 C.N.).
• Las evaluaciones de los miembros del ejército anotadas en las hojas de vida
(Decreto 1799 de 2000, artículo 27).
• Los archivos de las personas amparadas por el programa de protección de la
Fiscalía General de la Nación (artículo 72 Ley 418 de 1997).
• Algunas actas de corporaciones judiciales (artículo 57 de la Ley 270 de
1996).

Límite de la reserva legal


La reserva legal no es indefinida, pues, salvo ley especial, termina para cualquier
documento a los treinta (30) años de su expedición, momento a partir del cual
podrá ser consultado por cualquier persona y la autoridad que esté en su
posesión adquiere ia obligación de expedir copia o permitir su consulta a quien las
requiera (artículo 13 de la Ley 57 de 1985). Si un documento es reservado, el
secreto recae exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del
respectivo expediente, por lo cual nada impide que se expidan las copias de las
demás actuaciones.
Pero no se pueden idear reservas donde no existen, lo que hace que ia misma
Ley 57 de 1985 precise que ias investigaciones de carácter administrativo o
disciplinario, no estarán sometidas a reserva y, además, que para preservar la
integridad de la información sobre estos procesos, en las copias que sobre estas
actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán
siempre las de Sos documentos

140, VELÁSQUEZ GÓMEZ, fván. Manual de Derecho Disciplinario, Segunda edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda. 1999. Pág. 202.
COMPETENCIA DEL JUEZ 229

en que se consignen ias explicaciones que hayan dado ias personas inculpadas.
Igualmente, no puede entenderse Sa obligación de reserva de información que
tienen ias personas que desempeñan determinadas actividades, en cuanto se les
prohíbe dar a conocer lo que realizan, con ía reserva o secreto legal de ia
información. Así, por ejemplo, el artículo 260 del Código de Minas prescribe:
«Reserva de información. Todos ios funcionarios que por razón de ¡a
fiscalización y vigilancia de que trata este Código, conozcan o
custodien informes, estudios, conceptos, cálculos, procesos, diseños,
planos, esquemas y otros documentos similares de carácter técnico,
cuyo contenido no figure en ei Registro Minero, están obfigados a
guardar reserva sobre ellos so pena de destitución inmediata por mala
conducta y sin perjuicio de ia que pueda caberles conforme a ia ley
penal»; pero a su vez ei artículo 295 del mismo estatuto señala:
«publicidad y certificación. Ningún acto inscrito en el Registro Minero
será reservado. Será obligatorio expedir copia o certificación de ias
piezas y datos a petición de cualquier persona».
CAPÍTULO IV

CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO

La capacidad para ser parte y para comparecer al proceso comprende dos


aspectos:

a) La capacidad para demandar o legitimación por activa.


b) La capacidad para comparecer como demandada o legitimación por pasiva.

Desde el punto de vista doctrinario, parte es quien dentro del proceso deriva una
pretensión frente a otra, que si está autorizada por la ley para reclamaría, se dice
que está legitimada para hacerlo; en contraposición al concepto de tercero en el
proceso, que no deriva ninguna pretensión frente a una de las partes, pero sí está
facultado para coadyuvar o impugnar la posición que tiene una de ellas, salvo en !
á denominada intervención ad excludendum, donde el tercero, finalmente excluye
a una de las partes ocupando su lugar, pero sólo se sabe su naturaleza real ai
momento de la sentencia 141. El tercero, por lo general, tiene una vinculación con
una de las partes o con la pretensión que discuten las partes, razón que lleva a la
ley autorizarlo para ser vinculado al proceso.

Entonces, parte en ei proceso es quien interviene en el mismo formulando una


pretensión y aquella frente a quien la reclama y la cual es objeto del proceso, y
que los enfrenta como demandante y demandado.

Sin embargo, en ios procesos contenciosos se ha dicho que el concepto de parte


es relativo, pues en los procesos de nulidad objetiva eí demandante no es una
verdadera parte, pues el demandante no actúa para derivar una pretensión en su
propio interés, característica que distingue a las partes en contención. Lo cierto es
que en el proceso de nulidad simple u objetiva, el demandante maneja su propio
interés, que no tiene que ser necesariamente económico o de resarcimiento,
puede

141. Lo mismo-puede decirse de los llamados en garantía y de aquellos a quienes se les denuncia el pleito, pues finalmente
son afectados por ¡a sentencia y por eso se habla de los mal llamados terceros.
232 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

ser meramente académico. Por lo demás, en el proceso colombiano, la


autoridad que expide el acto, es vinculada al proceso y como interesada en
defender su legalidad, asume dentro de ese proceso el papel de parte
procesal (artículo 159de la Ley 1437de2011).

Las partes en el proceso pueden ser individuales o plurales


En el proceso contencioso administrativo, por lo genera!, la parte
demandante será ei particular que acude a la jurisdicción a ejercer el
control de la actividad estatal realizada mediante actos, hechos, omisiones
u operaciones administrativas. Ese particular que se cree lesionado en su
derecho, demanda a la Administración que dictó el acto, que ejecutó el
hecho o que incurrió en omisión o realizó la operación administrativa, para
que ei juez, valorando la actuación de la Administración frente a las normas
a que estaba supeditada para hacerlo, determine si se ajustó a la legalidad
o no y condene alj pago de las indemnizaciones que sean del caso. Es
obvio que el particular debe tener capacidad procesal y estar debidamente
representado, en los términos de la ley sustantiva y procesal.

Pero en el proceso contencioso la Administración no sólo actúa como


parte demandada, sino que también puede ser actora, pues ella está
facultada para incoar, por ejemplo, la acción de nulidad contra un acto
expedido por otra Entidad, o para demandar en acción de repetición contra
un particular, o contra una Entidad por la responsabilidad que tengan en la
condena dictada en su contra, o para demandar sus propios actos en
Acción de Lesividad, a para obtener la reparación directa por los daños que
otra Entidad pública o un particular le haya causado (artículo 140, inciso 3 o,
Ley 1437).

La calidad de parte de la Administración Pública está establecida en la ley,


cuando el artículo 159 deí CPACA prescribe: «las entidades públicas, los
particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de
derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al
proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o ¡ntervinientes
en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus
representantes, debidamente acreditados».

Suprimiendo la expresión innecesaria del artículo 149 del anterior C.C.A,


modificado por el 49 de la Ley 446 de 1998, que agregaba: «ellas podrán
incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias
CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO 233

lo ameritan142», como si la calidad de parte dependiera de esa motivación y no de


la necesidad de defender una pretensión que se reclama del Estado o que él tiene
que reclamar.

En forma novedosa ía norma trae una nueva expresión: «y los demás sujetos de
derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al
proceso», con ia cual está haciendo referencia aquellos casos en que sin tener la
calidad de «entidad» hay sujetos del Estado que pueden estaren proceso como
parte, como ocurre con un organismo estatal, por ejemplo, la contraíoría, la
Personería Municipal (artículo 159, inciso final). De ahí que el inciso 2 o de esta
norma inicie diciendo: «la entidad, órgano u organismo estatal estará
representada, para efectos judiciales...». Su alcance se aprecia mejor cuando se
indica que la representación judicial en los procesos contractuales la ejercerá el
servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal
b), del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o
sustituya (artículo 159 penúltimo inciso), regla que se ha establecido como general
para todos ios eventos de representación/que como es lógico recae en los
ministros, directores de departamento, etc.

Diferencia con la capacidad para comparecer


Una cosa es la capacidad para ser parte, que la tiene toda persona por el solo
atributo de la personalidad jurídica, es decir, por eí solo hecho de ser persona y
otra, la capacidad para comparecer en juicio por sí misma.

La capacidad para ser parte lo habilita para ser sujeto de una relación procesal
como demandante, demandado, iníervínieníe, por consiguiente, toda persona
natural o jurídica, de derecho privado o público, tiene capacidad para ser parte en
el proceso.

Para que la concurrencia de la parte en el proceso sea válida y sus actos


produzcan efectos procesales, además de tener esa capacidad de goce, debe
actuar dentro del proceso con los requisitos adjetivos que legitiman su actuación y
que le da la denominada fegitimatio adprocesum. Para este caso debe tener la
debida representación, cuando no se actúa personalmente, o cuando se trata de
una persona jurídica, pero además

142. Y el artículo 150 reforzaba la calidad de parte al expresar «las entidades públicas y privadas que cumplen fundones
públicas son partes en todos los procesos contenciosos que se adelanten contra ellos o contra los actos que expidan».
234 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

debe tener ia habilidad jurídica para hacerlo por sí mismo, si es abogado, de lo


contrario por conducto de uno de estos profesionales, salvo que la ley lo autorice
para hacerlo directamente, como en los eventos de las acciones públicas de
nulidad, electoral, en la acción de tutela, en la de cumplimiento, pérdida de
investidura, y revisión de cartas de naturaleza.
Se debe tener adecuada postulación, que es la facultad que se tiene para
actuaren los procesos en causa propia o como apoderado de otra persona,
facultad que sólo la poseen los abogados titulados. La figura dei apoderado no
limita, ni disminuye la capacidad para comparecer al proceso a la persona, sino
que, por el contrario, garantiza su derecho a ia defensa adecuada de 1a persona y
al debido proceso.
Eí derecho de postulación lo tienen los abogados. De acuerdo con la Ley 1123 de
2007 (Código Disciplinario del abogado que derogó el Decreto 196 de 1971), los
abogados inscritos son los únicos que pueden actuar en los procesos en
representación de las partes. Igualmente, ei artículo 160 de ía Ley 1437 de 2011,
ai hablar del derecho de postulación, dispone que las actuaciones judiciales de las
entidades públicas y de los particulares, deben cumplirse por intermedio de
abogado inscrito, salvo en los casos en que ía ley autorice su actuación directa,
como ocurre en el ejercicio de la acción de tutela.
Los abogados pueden ser de planta o pueden ser externos. El nuevo Código trae
una disposición nueva sobre la forma como los abogados vinculados a una
Entidad pueden actuaren los procesos en que sea parte ia misma: «Los abogados
vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en ios procesos
contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o
mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo (artículo
160, inciso final). Obviamente, si se trata de abogado externo, la representación
se hará mediante poder especial y no mediante delegación.
La capacidad de las personas para ser parte en un proceso, no implica que
siempre puedan intervenir de manera personal o directa; las personas jurídicas
actúan necesariamente por medio de sus representantes, lo que no significa que
sean procesalmente incapaces. Los incapaces comparecen al proceso como
demandantes o demandados por medio de sus representantes legales, y las
personas jurídicas lo hacen por medio de sus representantes constitucionales,
legales o convencionales o por medio de sus liquidadores, en el caso de las
sociedades civiles y comerciales en liquidación.
CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO
235

Diferencia entre parte y representante


Existe diferencia entre lo que es la parte y el representante dentro de un proceso.
A este respecto el doctor Juan de Dios Montes hizo una importante precisión
sobre el alcance de los dos conceptos, en sentencia del 5 de septiembre de 1998,
Proceso 12.087. Allí expresó:
«...La parte es ia persona que, directamente o en su nombre, demanda
o es demandada; el representante es quien «completa» la capacidad
que por la ley les falta a ciertas personas (los incapaces) y lleva ia
vocería a ias personas jurídicas, dada ia naturaleza de ésta; esa
representación es inminentemente variable, ya que puede cambiarla
persona que ia lleva, bien por voluntad de ia parte o del juez, en los
casos en que este nombre ai curador. La calidad de parte es
permanente, y sólo en casos excepcionales pueden variar ias personas
que constituyen esa parte; además la calidad de parte ia pueden tener
los sujetos de derecho (personas naturales, jurídicas y patrimonios
autónomos), en tanto que ia calidad de representante legal tan solo la
pueden tenerlas personas naturales».

¿Qué pasa si no se tiene capacidad para comparecer al proceso?


La incapacidad para ser parte o la indebida representación de! demandante o
demandado, da lugar a que el juez inadmita la demanda, pero también puede
ser propuesta como excepción, la cual tiene en el procedimiento civil la
naturaleza de previa, según el artículo 97, numeral 5, del Código143. Y
finalmente, si eí juez encuentra este defecto de ia parte en la sentencia, no le
queda otra solución que dictar una sentencia inhibitoria144. No ocurre lo mismo
cuando falta legitimación en ía causa por activa, es decir, cuando la parte
demandante no puede derivar la pretensión del demandado, pues en este
caso, da lugar no a sentencia inhibitoria, como lo ha dicho ia jurisprudencia,
sino a sentencia de fondo negando ias súplicas de la demanda.

143. La misma excepción previa se consagra en ei Código General del Proceso, artículo 161 , cuya vigencia empieza en el año
2014.
144. Eí principio de la eficacia de la justicia, consagradoen el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, numera! 11, obliga al juez a
evitar las sentencias inhibitorias:« En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos
logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones
inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se
presenten, en procura de ía efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa».
236 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

La indebida representación es causal de nulidad, según el artículo 140,


numeral 7, del C.P.C.(art.146, numeral 7 del CGP), la que debe ser alegada
por la persona mal representada, pues de lo contrario quedará subsanada,
al tenor del artículo 144, numeral 3, del C.P.C, (art. 149 del CGP).
Es importante recordar que solo la ausencia absoluta de poder genera la
invalidez de la actuación.

¿Cómo comparecen las personas al proceso?


1. En ei caso de ¡os particulares

a) Si es persona natural, lo puede hacer directamente en las acciones


públicas, salvo que decida hacerlo por conducto de otra persona,
evento en el cual tiene que ser abogado. En las demás acciones, tiene
que comparecer obligatoriamente por conducto de abogado, salvo que
ella misma ostente dicha calidad y se encuentre habilitada por la ley
para litigar.
b) Si es persóna jurídica, debe actuar por conducto de sus
representantes legales, sin necesidad de abogado para el ejercicio de
las acciones públicas, y por conducto de abogado en las demás.
c) Si se trata de acciones reservadas a los ciudadanos, como la pérdida
de investidura (artículo 184 de la C.N.) o la nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos de carácter general y de
naturaleza legislativa, expedidos por el Gobierno Nacional, cuyo
control no corresponda á la Corte Constitucional, en los que se aprecia
directamente su contradicción con la Carta Política (artículo 135 de la
Ley 1437 de 2011), solamente aquéllos, directamente o por conducto de
abogados titulados, pueden intentar la acción como parte demandante.

2. En el caso de las personas públicas

En principio, tal como lo señalaba el artículo 149 del anterior C.C.A, inciso
primero, las entidades públicas para que puedan obrar como demandantes,
demandadas o intervinientes, lo hacen por medio de sus representantes
debidamente acreditados. No obstante, ahora hay que precisar que pueden
actuar por medio del titular del órgano que produjo
CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO
237

el acto o produjo el hecho o inclusive por el funcionario de mayor jerarquía en esa


dependencia estatal. Por eso el artículo 159 de la nueva regulación expresa que
las entidades actúan por medio deS representante legal, como primera opción, «o
por la persona de mayor jerarquía en la Entidad».
Dice la norma citada en ei inciso segundo, después de autorizar a los
representantes legales, «La entidad, órgano u organismo estatal estará
representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento
Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional deí Estado Civil,
Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal
General de la Nación o por ía persona de mayor jerarquía en la Entidad que
expidió ei acto o produjo el hecho».
El artículo 159 del CPACA al referirse a la representación de las personas de
derecho público, en forma similar al C.C.A anterior, establece las siguientes
reglas:
1, La Nación
La representación de la Nación para comparecer en el proceso, la tienen;

a) Salvo disposición especial, estará representada en los procesos


contenciosos por el Ministro, Director de Departamento Administrativo,
Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General
de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la
Nación, o por la persona de mayor jerarquía en ia Entidad que expidió el acto
o produjo el hecho.
Independientemente de esta consagración, cabe anotaren este punto, que las
contralorías145 ya habían sido consideradas como dotadas de capacidad
procesal para comparecer al proceso.
b) Pero cuando la Nación sea demandada por asuntos relacionados con ei
Congreso, estará representada por el Presidente del Senado. La nueva
norma actualiza la terminología y dice «en cuanto se relacione con la Rama
Legislativa». No se puede olvidar que anteriormente la representación del
Congreso la tenía el Ministro de Gobierno, y ai cambiarlo, se hace más eficaz
la defensa de la actividad del Congreso, pues el Presidente dei Senado es el
funcionario que está más cerca a las actividades que se impugnan.

145. El Consejo de Estado, en sentencia del 26 de enero de 1996, expediente 2990.


238 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

c) Cuando la Nación deba comparecer al proceso por asuntos relacionados con


ia Rama Judicial, estará representada por Director Ejecutivo de
Administración Judicial, regla que venía en el anterior Código pero la ley 1437
de 2011, precisa que esa representación será «en cuanto se relacione con la
Rama Judicial» y excluye a continuación los procesos en los que deba ser
parte la Fiscalía General de la Nación, precisión que era necesaria pues,
debido a interpretaciones no sistemáticas de ia norma, en ocasiones los
jueces vinculaban al director de la Rama en asuntos en los que debía acudir
el Fiscal General como representante del ente 146. En este punto también ia
norma busca la mediación o cercanía a la actividad, pues antes se le
asignaba ía representación ai Ministerio de Justicia, quien la mayoría de las
veces desconocía ios aspectos que eran sometidos a discusión judicial, por
razones obvias.
La representación dei director no constituye propiamente una innovación,
pues a partir de ia vigencia de la Ley 270 de 1996, de conformidad con el
numeral 8 del artículo 99, la representación judicial de la Nación -Rama Judicial-,
en todos ios procesos judiciales de cualquiera de sus órganos, corresponde ai
Director Ejecutivo de la . Administración Judicial.
Mientras se nombró el director la misma jurisprudencia 147 había señalado que
la representación judicial de la Rama Judicial para asuntos de su
competencia, la seguía llevando el Ministerio de Justicia.
d) La representación judicial en asuntos relacionados con la Fiscalía General de
la Nación, es claro que no quedó en cabeza deí Director Ejecutivo de la Rama
Judicial, ella está en cabeza del Fiscal General, tal como lo dispone el inciso
segundo del artículo 159, lo cual se complementa con la regla general
prevista en eí mismo inciso, el cual atribuye la representación judicial de la
Nación a ia persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o
produjo el hecho. Regla que se complementa con la Ley 938 de 2004, artículo
11, que establece dicha representación en el Fiscal General.

146. Ver sentencia de! Consejo de Estado de! 22 de junio de 2011, Expediente 16703, ponente doctor Orlando Santofimio.

147. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subseccíón 8, sentenciadei 15 de marzo de 1999, Magistrado Ponente, doctor
Silvio Escudero Castro,
CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO 239

e) En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de


ías entidades públicas ia tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas
Nacionales en lo de su competencia, o eí funcionario que expidió el acto.

2. La representación de las entidades en materia contractual

Bajo la vigencia del anterior C.C.A ías reglas de la representación de las entidades
públicas, cuando se trata de las controversias contractuales, sufrían una variación,
pues en estos casos se establecía una regla especial que excepcionaba la
representación y, consistía, según los parágrafos 1 ° y 2 o del artículo 49 de la Ley
446 de 1998, en que los litigios originados en un contrato celebrado por las
entidades estatales a que se refiere el artículo 2°, literal b), de la Ley 80 de 1993,
la representación de estas «dependencias», como ías denomina ía norma, estará
a cargo del «servidor público de mayor jerarquía en éstas».

El nuevo CPACA cambia ligeramente la redacción para indicar una regla general
que evita interpretaciones complejas y es que «en materia contractual, la
representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las
dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 o dei artículo 2o de la Ley
80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya.

Se busca con esta norma que quien celebró el contrato en nombre de la


dependencia, expresión que permite darle eí verdadero alcance jurídico a la
misma, sea la que tenga la representación judicial, pues son organismos que
carecen de personería jurídica, pero a ías cuales la Ley 80 de 1993 les dio
facultad para contratar. Se busca que la persona que enfrente ei conflicto e
intervenga en el proceso en representación de ia entidad contratante o
dependencia contratante, tenga la mayor información que permita una adecuada
defensa. Para saber quién será ese funcionario de mayor jerarquía, basta con
remitirse al artículo 11 de ía Ley 80 de 1993, donde en el numeral 3 o se dispone
que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de ia respectiva
Entidad:

«a) Los ministros del Despacho, los directores de departamentos


administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades
administrativas especiales, el Presidente dei Senado de la República,
eí Presidente de i a Cámara de Representantes, los presidentes de ía
Sala Administrativa del Consejo Superior de ia Judicatura y de sus
Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, eí
240 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación,


y el Registrador Nacional del Estado Civil». Estos funcionarios actuarán
en representación de sus respectivas dependencias, las cuales son de
carácter nacional.
Pero también lo harían, dentro de este mismo mandato, ios directores
de las unidades administrativas especiales, y en el ámbito territorial, ios
contralores departamentales, distritales y municipales por la respectiva
contraforía, el personero, y en términos generales, quien haya
celebrado contratos en nombre de cualquiera otra dependencia
autorizado por ia ley para hacerlo, así, por ejemplo, en los contratos
que celebre ei Concejo Municipal, deberá intervenir en representación
dei mismo, el Presidente de la corporación, al igual que lo hará el
Presidente de la asamblea departamental en representación de ésta.
Lo cierto es que las entidades contratantes a que se hace referencia,
tienen la responsabilidad en el manejo del contrato desde el proceso de
selección del contratista hasta su ejecución y liquidación, con ia
obligación de ejercerlos derechos que esa relación confiere al Estado,
lo que permitía deducir que las mismas podían ser demandantes o
demandadas con ocasión dei contrato y citadas al proceso
directamente. Con la nueva Ley Procesal, no hay espacio para la duda.
Y en cuanto a las personas públicas del literal a), se aplica ía regla
general de los representantes legales, pues los sujetos descritos en ese
literal, todas son personas jurídicas de derecho público, las cuales
tienen su propio representante.
Cuando ei contrato o acto haya sido suscrito directamente por el
Presidente de la República en nombre de la Nación, el artículo 159 trae
una regia nueva, pues ei C.C.A anterior disponía que en ese caso, ia
representación de la Nación dentro dei proceso contractual se ejercía
por ei Presidente o por su delegado, estableciendo el único caso en
que él Presidente de la República tenía la representación judicial de ia
Nación, autorizando para que lo hiciera por medio de un delegado. Ei
nuevo CPACA le quita esa carga al presidente y dispone que la
representación en estos casos se ejerza por el Director del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
3. Representación en ¡os demás niveles

El artículo 159 trae una regla general, respetando, desde luego, las disposiciones
constitucionales. Señala la norma:
CAPACIDAD PARA SER PARTE EN EL PROCESO 241

«Las entidades y órganos que conforman el sector central de las


administraciones del nivel territorial están representadas por ei respectivo
gobernador o alcaide distrital o municipal».
Portante,

a) Los departamentos. La representación dentro del proceso Contencioso


Administrativo, de conformidad con el artículo 303 de la Carta Política, estará
a cargo del Gobernador, quien no puede actuar directamente, sino por
conducto de abogado titulado, salvo que ellos ostenten tai calidad (artículo
160 C.C.A).
b) El Distrito Capital de Bogotá. Su representación está a cargo del Alcalde
Mayor, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, el cual
contiene el régimen del Distrito Capital.
c) Los municipios. La representación judicial está a cargo del alcalde, la cual íe
fue asignada desde ía Ley 28 de 1974, en la nueva Carta Política en el
artículo 314.
d) Las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios
indígenas y las asociaciones de municipios, estarán representadas en los
procesos por ios representantes legales en los términos y condiciones de las
normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas
entidades.
e) Las entidades descentralizadas: los Establecimientos Públicos, las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta,
las fundaciones de carácter oficial de ios distintos órdenes, ía representación
judicial ía tienen sus representantes legales.
Lógicamente, al hacer referencia a los establecimientos públicos, se hace
alusión a los propiamente dichos, como a las corporaciones autónomas
regionales y a las instituciones de utilidad común de origen oficial y a los
fondos con personería jurídica.
f) Órganos de control: dice la nueva norma que en los procesos originados en
la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación
judicial corresponderá ai respectivo personero o contralor, norma que era
innecesaria, pues ya estaba incluida en ¡a regla general del funcionario de
mayor jerarquía de la Entidad.
i
Capítulo V

La DEMANDA EN FORMA

pi
tste presupuesto procesa! debe ser estudiado y analizado cuidadosamente, tanto
por el juez, como por la parte demandada y por el Ministerio Público, quien
interviene en todos los procesos y a quien se le notifica personalmente la
admisión de la demanda (artículo 171 numeral 2 o dei CPACA). Realmente, la
demanda en forma puede decirse que es la carta de navegación para el proceso,
es la que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para
desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese
momento, como también delimita ei objeto de la contención, al cual ia parte
demandada se circunscribirá en la defensa de su interés.

Ei momento para controlar la existencia de este presupuesto, es el de la


admisión de la demanda, donde el juez debe cuidadosamente analizar el
cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que debe llenar la demanda,
de acuerdo con el tipo de acción, pues éstas están diseñadas exactamente para
el control de los actos, de los hechos y de las operaciones administrativas, sin
que pueda el demandante escoger una indistintamente, pues de hacerlo, el juez
ai estudiar la demanda debe inadmitida, ya que no puede decidir un asunto que,
por ejemplo, le ha sido asignado por el legislador como Acción de Reparación
Directa, cuando realmente lo que el actor pretende es la nulidad de un acto
administrativo. Si el juez encuentra que la demanda no reúne ios requisitos para
que el presupuesto procesal de la demanda en forma sea válido, debe inadmitir
la demanda y exigir el cumplimiento de los requisitos que sean del caso, para
que ei actor ios llene en ei término de diez (10) días (artículo 170). La Ley 1437
modificó el término para ia corrección de la demanda, toda vez, que en el
decreto 01 del 84 el plazo era sólo de cinco (5) días, el cual resultaba angustioso
para cumplir con las exigencias del auto.

Si ei juez admite la demanda sin el cumplimiento de los requisitos, surge para la


parte demandada la oportunidad de ejercer su control, mediante
244 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

el recurso de reposición para que el juez reconsidere su decisión e inadmita la


demanda. Para estos efectos, en el C.C.A. anterior, también el demandado podía
proponer como motivos para ia revocatoria del auto, todas las causales que
constituyen excepciones previas, tal como lo indicaba la Ley 446 de 1998 cuando
dice: «ios recursos podrán fundarse también en las causales de que trata el
artículo 97 del Código de Procedimiento Civil», por cuanto no había lugar ai
trámite de dichas excepciones, pero como en el nuevo CPACA dicha
excepciones tienen cabida y se deciden en ia audiencia inicial, se formulan con la
contestación de ía demanda y allí el juez podrá declararlas.
Portanto, en ia audiencia inicial se tiene ia segunda oportunidad para controlar
ios requisitos de ia demanda en forma, pues allí se toman las medidas de
saneamiento que sea indispensables. Si no se hace el control de la demanda en
forma al momento de ia admisión, ei juez, al dictar la sentencia, está impedido
para proferir fallo de fondo por existir ineptitud sustantiva de la demanda. Esta
posición ha recibido muchas críticas, pues se ha dicho que ei aparato de la
justicia no puede desgastarse inútilmente y que, además, conlleva al culto de las
formas por ias formas, desconociendo la primacía dél derecho sustancial. Lo
cierto es que ia justicia contenciosa es una justicia rogada, donde el juez debe
tener todos los.elementos necesarios en el proceso para el control de legalidad
de la actuación de la Administración y donde está obligado a tomar disposiciones
que restablezcan el derecho, cuando a ello haya lugar, conforme a lo solicitado
en la demanda (artículo 187).

¿Cuáles requisitos determinan la demanda en forma?


Bajo el anterior C.C.A., al leerse sin un análisis debido ei inciso primero del
artículo 143 del mismo, podía concluirse que la demanda en forma se
configuraba cuando se habían llenado todas las exigencias de los artículos 135 a
142 y aun los relacionados con la competencia, a pesar de estar en un título
diferente al del procedimiento, pues dicha norma señalaba que «se inadmitirá la
demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos
anteriores». Pero tales requisitos sólo eran los de los artículos 137 y 139,
relacionados con el contenido de la demanda y los anexos que deben
acompañara la misma.

En eí mismo sentido, con la Ley 1437, los requisitos de la demanda en forma son
sólo los exigidos por los artículos 162,163 y 166, en ios que se hace referencia al
contenido de la demanda, ia individualización del acto
La DEMANDA EN FORMA 245

y ios anexos que deben acompañarse con ía misma, se independizan de ios


otros presupuestos procesales, caducidad, competencia del juez, no constituyen
parte del presupuesto procesaí de ia demanda en forma.
Los requisitos de ia demanda no difieren esenciaimente de ios que exige el
procedimiento civil, pero en esta jurisdicción, algunos de ellos tienen una
connotación especial y que marcan su diferencia.

Contenido de la demanda
Ei artícuio 162 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, señala ios requisitos que debe
contener ia demanda contencioso administrativa, ios cuales son similares a los
exigidos en ia legislación anterior, la cua! debe dirigirse a quien sea competente
y contendrá;
1. La designación de las partes y de sus representantes.
2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias
pretensiones se formularán por separado, acatando de las reglas sobre la
acumuiación de pretensiones.
3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones,
debidamente determinados, clasificados y numerados.
4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de ia
impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas
violadas y expiicarse ei concepto de su violación.
5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. Dice ia
norma que en todo caso, se deberán aportar todas ias documentaies que se
encuentren en su poder.
6. La estimación razonada de ía cuantía, cuando sea necesaria para
determinar la competencia.
7. Ei lugar y dirección donde las partes y ei apoderado de quien demanda
recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán
indicartambién su dirección electrónica.
Vamos a hacer un estudio de cada uno de los requisitos, así;
1. Tribunai competente

Dice ia norma que toda demanda deberá dirigirse ai tribunal competente; habrá
que precisar que ia demanda se dirige ante el juez o tribunal
246 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

competente o al Consejo de Estado, de acuerdo con las normas de reparto de


competencia consagradas en los artículos 149 a 158 del C.C.A, y algunas
normas especiales, tal como se analiza al exponer el presupuesto procesal de la
competencia del juez. Cada uno de los órganos que componen lajurisdicción
contenciosa son jueces de instancia, por lo cual, hay que saber con precisión
ante quien se debe dirigir ia demanda.

Sin embargo, tal como fue modificada la ley procesal, cuando ia demanda se
presenta ante un órgano incompetente, éste deberá remitirla al que sea
competente, entendiéndose para todos los efectos que fue presentada en la
oportunidad en que se hizo ante el juez incompetente. Esta misma regla se
extendió, como lo expresamos al analizar el presupuesto de la competencia, a ía
falta de jurisdicción, donde el juez de la jurisdicción que no tiene la competencia,
debe remitir el proceso al juez que la posee (artículoi 68).

2. La designación de las partes y de sus representantes


Como en el procedimiento civil, las partes deben identificarse plenamente dentro
de la demanda, igual que a su representante legal, cuando deban actuar por su
conducto, como el caso de ios incapaces o de las personas jurídicas y la
identificación de! apoderado, cuando quien actúa deba hacerlo por conducto de
éste, tal como se expone al estudiar ia capacidad para ser parte y para
comparecer al proceso.

Normalmente, la parte demandada es una entidad pública, por lo cual es


indispensable que la demanda se dirija contra la entidad estatal que tenga
personería jurídica (nación^departamento, municipio, establecimiento público,
etc.), pero en ciertos casos, como en las controversias contractuales, se puede
demandar a! funcionario de mayor categoría en el órgano o dependencia que
celebró el contrato. El artículo 159 describe en forma minuciosa
quiénesrepresentan judicialmente a las entidades y allí señala:

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos


judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo,
Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de
la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por
la personada mayor jerarquía en ia entidad que expidió eí acto o produjo eí
hecho, i
LA demanda en forma 247

El Presidente dei Senado representa a ia Nación en cuanto se relacione con ia


Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa
en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en ios
que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación.

En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de


¡as entidades públicas la tendrán el Director General de impuestos y Aduanas
Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

En materia contractual, la representación ¡a ejercerá el servidor público de mayor


jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), dei numeral 1 del
artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la Ley que la modifique o sustituya.

Cuando eí contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la


República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el
Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de ías administraciones


del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde
distrital o municipal. En ios procesos originados en la actividad de ios órganos de
control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo
personero o contralor.

A este respecto, es bueno recordar que en los eventos en que se da la indebida


designación de la parte demandada, la jurisprudencia ha dicho que se subsana
la irregularidad cuando el juez admite la demanda indicando la persona que es el
centro de imputación jurídica y se ha efectuado ia notificación a quien es el
representante legal de la misma. Pero no puede suplirse ia falta absoluta de
designación de la parte, como es obvio.

Pero, también se ha indicado que si la parte demandada, aunque no haya sido


debidamente identificada en ia demanda, concurre al proceso y en la oportunidad
debida plantea como excepción la falta de legitimación por pasiva o indebida
designación en ia demanda, el juez no puede so pretexto de interpretación de la
demanda o de saneamiento de la nulidad
248 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

generada por ello, emitir un falio de fondo olvidando la manifestación expresa del
demandado de que concurre al proceso únicamente para establecer que eí
contradictorio no fue debidamente conformado.
Es lógico que quien pide a nombre de otro, deba probar de donde deriva la
facultad que tiene para el efecto y que en el evento de no hacerlo, el juez debe
abstenerse de darle curso a ia demanda, tal como lo ordena eí procedimiento
civil, en las reglas sobre ia inadmisión y rechazo (artículo 85 del C.P.C. y 90 del
C.G.P) Igualmente, cuando se demanda a nombre de una persona jurídica debe
acreditar su existencia y su representación y además, el demandante debe
presentar con su demanda la prueba de ia existencia de la persona demandada
y de que ia persona señalada como representante del demandado, lo es en
realidad. Por el contrario, en el proceso Contencioso Administrativo, e! actor no
tiene que probar ni la existencia de las personas públicas, ni que la persona que
se indica en la demanda como representante legal de la entidad pública
demandada lo es en realidad, ni siquiera es indispensable dar el nombre del
supuesto representante.
■El numeral 4o dei artículo 77 dei C.P.C. sólo exceptúa de probar ¡a existencia a
la Nación (con sus entes descentralizados), los departamentos y los municipios,
y a las entidades públicas de creación constitucional o legal. Pero si se trata de
ía existencia de entidades públicas descentralizadas creadas por las Asambleas
y los Concejos, entre otros, debe probarse su existencia y representación, lo que
no se exige, se repite, en la jurisdicción contenciosa.
Es importante señalar que la Ley 1285 de 2009, ordena al juez que al finalizar
cada etapa del proceso, debe proceder a revisar ia actuación cumplida para
sanear los vicios que puedan afectar el proceso, sin exonerara las partes de su
obligación, pues prohíbe que tales defectos no puedan ser alegados
posteriormente. Al respecto dice el artículo 25 de la ley:
Art 25. «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de
legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro dei
proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos7 no se
podrán alegaren ias etapas siguientes en aras de evitar dilaciones
injustificadas».
LA DEMANDA EN FORMA 249

3 . La que se demanda
Este requisito debe ser cumplido con mucha precisión. Lo que se demanda
corresponde simplemente a la pretensión, es decir, aquello que el actor quiere
obtener de la parte demandada para que el juez la conceda en su sentencia. Es
ei petitum de la demanda.

La formulación inadecuada de la pretensión, da lugar a una sentencia inhibitoria,


pues el juez no podrá decidir sobre lo pedido, lo que obliga a que la petición se
presente en forma ciara, precisa, detallada o individualizada.

El artículo 163 dei CPACA exige que se haga la individualización de las


pretensiones, y establece que cuando se pretenda ia nulidad de un acto
administrativo éste debe estar plenamente individualizado pero con una gran
innovación que impide la expedición de una sentencia inhibitoria y es que ya no
es necesario, aunque si es conveniente, que en la demanda se incluyan los
actos que surgieron como consecuencia de los recursos propuestos. En efecto,
dice la norma citada que si el acto fue objeto de recurso ante la Administración
se entenderán demandados también aquellos actos que los resolvieron.

Por el contrario, el decreto 01 del 1984, en el artículo 138, ordenaba que si el


acto administrativo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, era necesario
demandar las decisiones que lo modificaban o confirmaban, y su ausencia
generaba una sentencia de forma y no de fondo, lo cual fue corregido con el
nuevo artículo 163 del CPACA.

Además, la disposición original del Decreto 01 de 1984, ordenaba la


individualización del acto con toda precisión «pudiéndose indicar también los
actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados» en los Recursos
en la Actuación Administrativa, norma que no precisaba cuáles eran los actos
que obligatoriamente había que incluir dentro de la petición de nulidad,
generando confusión en los demandantes, quienes muchas veces dejaron por
fuera actos que no consideraron en la petición y que, dada su unidad o conexión
con eí acto demandado, impedía un pronunciamiento de fondo, pues al declarar
nulo un acto el mismo quedaba vigente en el texto del que no se incluyó en la
demanda.

Por eso, la reforma introducida por el Decreto 2304 de 1989, dispuso que si el
acto definitivo había sido objeto de Recursos en Actuación
250 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Administrativa, también debían demandarse las decisiones que lo modificaban o


confirmaban, con ia aclaración de que si ei acto fue revocado, sólo procedía
demandar ia última decisión. Ahora basta con demandar ei acto inicial y el juez
debe incluir los efectos de la sentencia que declara ia nulidad a todos los actos
vinculados con el inicial y que se produjeron en la actuación administrativa.
¿Qué se pide en cada acción?
La exigencia de que ia pretensión se elabore con toda claridad y precisión y se
individualice correctamente, al tenor del artículo 163, tiene como finalidad el que
ei juez pueda decidir sobre aquello que persigue el actor, por lo cual, al
elaborarla, se debe tener presente lo siguiente:
En las Acciones de Nulidad Simple, la petición debe limitarse a solicitar la nulidad
del acto, artículo, párrafo, parágrafo, palabra o expresión, según el caso. No
puede pedirse nada distinto, ni el juez puede reconocer o decretar ninguna
medida consecuencial a esa nulidad.
En las Acciones de Nulidad y Restablecimiento debe pedirse la nulidad del acto
administrativo y enunciarse ciara y separadamente las condenas y declaraciones
que el actor persigue como consecuencia de la nulidad, teniendo en cuenta que
las diferentes pretensiones que se quieran derivar de la nulidad impetrada deben
deducirse de la nulidad del acto, con el cual deben guardar íntima relación.
El formulación de la pretensión se deben cumplir las regías para su procedencia,
señaladas en el artículo 165 del CPACA que establece que se podrán acumular
pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a
contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los
siguientes requisitos:
1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se
acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente
para conocer de ellas el juez de ia nulidad. Guando en la demanda se afírme
que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y
de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción
Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y
resolución.
2. Que tas pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan
como principales y subsidiarias.
La DEMANDA EN FORMA 251

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.


4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Apesarde la disposición anterior, se recuerda que en materia laboral, el Consejo
de Estado ha sido del criterio que no pueden acumularse las pretensiones de
varios demandantes, pues al reclamar sus derechos, el objeto es diferente, pues
las prestaciones que corresponden a uno no son las mismas que para otro, dado
que sus salarios son diferentes, su fecha de ingreso y el tiempo de vinculación
no es ei mismo, etc.

No obstante, tal apreciación jurisprudencial es un poco forzada y desconoce el


fin de la acumulación que no es otro que la economía procesal razón por ia cual,
cuando los demandantes hayan de utilizar unas mismas pruebas, aunque sea
diferente su interés como lo dice el C.P.C., o cuando están en relación de
dependencia, o en los demás eventos que señala la norma, no se ve claro el por
qué no haya de admitirse ia acumulación. Es un paso que debe darse ahora que
nos encontramos estableciendo normas de celeridad y eficacia en la justicia.

Si se presenta una acumulación de pretensiones que no respete los requisitos


para su procedencia, la parte demandada debe proponer eí recurso de
reposición contra la admisión o proponerla como excepción, pues si no se
pronuncia sobre ello, se considerará subsanado el defecto.

Respecto a ia pretensión de Reparación Directa, ia pretensión se concreta en ia


solicitud de las indemnizaciones correspondientes, teniendo en cuenta la
clasificación de los perjuicios en daño material, daño moral y daño fisiológico, en
los eventos en que proceda. Si sólo se pide uno de estos conceptos, ei juez no
puede sino pronunciarse en la sentencia sobre él. No obstante, si únicamente se
hace una referencia genérica ai reconocimiento dei daño causado, pero en ia
fundamentación jurídica aparece claramente ei reclamo o soporte de aquellos
conceptos, nada impide que el juez, haciendo una interpretación integral de la
demanda, haga su reconocimiento.

En la Pretensión Contractual, ia pretensión puede revestir diversas formas, ya


que ella habilita a cualquiera de las partes para solicitar una declaratoria sobre la
validez del contrato, su existencia, la revisión de precios, ia nulidad absoluta (que
también puede ser solicitada por cualquier persona); igualmente pedir la
declaratoria de incumplimiento
252 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de una de las partes con la consecuente responsabilidad derivada del mismo.

Pero, además, dentro de la Pretensión Contractual, puede solicitarse como


pretensión ía nulidad de cualquiera de los actos administrativos expedidos por la
Entidad durante la actividad contractual, ya sea ía que declara ía caducidad, la
que impone una multa, el que interpreta, modifica o termina el contrato, etc., que
se ejercerá dentro de las pretensiones propias de los juicios de nulidad de los
actos jurídicos, pero mediante el ejercicio de ía pretensión contractual.

En la pretensión de repetición, debe solicitarse ia declaratoria de responsabilidad


del funcionario o particular por culpa grave o dolo en la actividad que causó el
daño y la condena ai pago de las sumas que ia entidad pública debió cancelar
como consecuencia de ia sentencia proferida en su contra, o del valor pagado en
la conciliación, si fue aceptado por éste.

En la pretensión de pérdida de investidura, se pide que se despoje de la


investidura aí congresista, o al concejal que hubiere incurrido en la causal para la
misma.

En la demanda ejecutiva se solicita ei mandamiento de pago por las sumas a


cargo del deudor, ya provengan de una obligación originada en el contrato
estatal directamente, o de la sentencia que en el proceso contractual se hubiere
proferido o de cualquier otra sentencia que imponga una condena dictada por la
jurisdicción contenciosa administrativa.

En la demanda de impuestos debe pedirse ía nulidad de la operación


administrativa de liquidación^conformada no sólo por la liquidación oficial misma,
sino también por las resoluciones que desataron ios recursos en la actuación
administrativa, en forma expresa o presunta.

Vale ía pena traer lo dicho aí respecto por el Consejo de Estado;


«Reiteradamente la Sala ha estado de acuerdo en afirmar que en
materia jurídico-tributaria, la actividad administrativa es una, aun
cuando se desarrolle en dos etapas que se encuentran bien definidas:
La de determinación dei tributo y ia de discusión de éste, las cuales
culminan cuando se resuelven ios recursos que agotan ios Recursos
en ia Actuación Administrativa. Esto es, que aun cuando
LA DEMANDA EN FORMA 253

independientes, la última decisión complementa la primera. En la


primera se determina ia obligación fiscal y en la siguiente, ésta se
discute y como consecuencia de los recursos, aquella se confirma, se
modifica o se revoca. Si la decisión final modifica la liquidación oficial,
la resolución sustituye ei acto que la contiene, si ia revoca, es esta
última resolución ia que determina la voluntad de ia Administración,
pero si confirma ef acto recurrido, ia decisión principal seré ia
contenida en este: asi lo ha entendido ia Sala para efectos de
establecer cuáles son ios actos administrativos principales que deben
ser objeto de ia demanda y por ende acompañarse con ella»,

4 . Fundamentos de derecho de las pretensiones y concepto de violación


En este punto hay que considerar dos tipos de acciones: a) aquellas que se
dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo, y b) ias que buscan
simplemente el resarcimiento de un perjuicio, sin que se requiera el
pronunciamiento del juez sobre la validez de un acto.

En ambos casos, la demanda debe indicar los fundamentos de derecho, pero


mientras en ias acciones resarcitorias o indemnizatorias es suficiente que se
relacionen las disposiciones en que el actor fundamenta su pretensión, sin
necesidad de analizar su procedencia, en las acciones de nulidad, además de
indicar ias disposiciones que se consideran violadas, es requisito indispensable,
sin el cual el juez no puede hacer la confrontación de legalidad, ei que se
exprese el concepto de violación. Esto, por cuanto en las acciones
indemnizatorias, desprovistas del ataque de validez de un acto, rige el principio
iura novit curia, es decir, se presume que el juez conoce el derecho para desatar
ia litis y tiene eí deber de aplicar la ley aunque no haya sido invocada. Por el
contrario, en ias acciones de legalidad de los actos, en las que se persigue la
nulidad de la actuación de la Administración, el juez solamente puede hacer la
valoración jurídica, ia confrontación de legalidad, atendiendo a las razones que
llevan al actor a proponer su nulidad, ese concepto de violación es eí marco en el
cual se ubica el juez para hacer la confrontación de legalidad, lo que implica una
técnic^ especial que la diferencia de ias demás demandas.

La falta del concepto del violación, dado el carácter rogado de ía jurisdicción,


hace que no pueda dictarse un fallo de fondo. En todo caso, el concepto de
violación obedece a ios motivos de nulidad que señala el
254 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

artículo 137 del CPACA y que son la expedición irregular, ia desviación de poder,
la falta de competencia, la violación del derecho de audiencias o defensa y la
violación de una norma superior. En torno a estos conceptos se debe ubicar e!
concepto:de violación. Por tanto, no se cumple con este requisito con la simpie
cita del ordenamiento a que pertenecen las normas violadas, sino que sé deben
señalar éstas con toda precisión, y además, debe explicarse ei sentido y el
alcance de la violación.

Es decir, si la pretensión busca la nulidad de actos administrativos, se deben


relacionar las normas que se consideran infringidas con el acto impugnado y
expresar el por qué se considera esa violación.

Sin embargo, valga anotar, que la Corte Constitucional, en Sentencia C- 197 de


1999, ai estudiar el numeral 4o del artículo 137 del C. C. A., la declaró exequible
bajo ia condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un
derecho fundamental, debe considerarlo aun cuando el actor no lo hubiere
invocado al señalar las normas violadas y el concepto de violación.

Además, se consideró que la cita errónea de una disposición legal que es


fácilmente identificable por el juez, puede ser apreciada por éste y evaluada ia
que realmente corresponde.

El concepto de violación como parte de la demanda, asume dos connotaciones


distintas: a) por un lado, es un aspecto formal cuyo cumplimiento debe controlar
el juez al momento de la admisión de la demanda, sin entrar a analizar su
incidencia en la pretensión. Su ausencia permite también controlarla con los
recursos frente a la admisión. Si permanece ei defecto, al momento de decidir, el
juez no puede entrar a analizar ei asunto de fondo, es decir, no puede decidir
sobre ia pretensión. Y b) de otro lado, mira a ía procedencia de ia pretensión,
pues con base en él, el juez entra a calificar, evaluar, confrontar ei acto con ¡a
norma violada pero dentro del mareo del concepto de violación, por lo cual éste
toca con la pretensión misma de anulación y, por ende, deberá estudiarse al
momento de dictar sentencia.

5 . Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la pretensión

Es el soporte mismo de las pretensiones; los hechos que originan la pretensión


deben ser expresados con toda claridad, debidamente
LA demanda en forma

determinados, clasificados y numerados, pues de ellos depende la procedencia


de la pretensión. De ahí el antiguo aforismo de «dadme los hechos que yo os
daré ei derecho».

Los hechos, en ia forma en que hayan sido expresados, delimitan la actividad


probatoria que deben desarrollar las partes y el juez; aquéllas, por cuanto a cada
una le corresponde probar lo que afirma, y al juez, por cuanto éste sólo puede
reconocer en la sentencia aquellos hechos que le hubieren sido probados y que
estructuran la pretensión, y le está prohibido tener en cuenta en su decisión
hechos que no fueron enunciados en la demanda. Lo que significa que ia
demanda es el momento oportuno para su denuncio, pues no se puede
sorprender a las partes o al juez con hechos que no fueron objeto de discusión y
que no sirvieron para establecer la relación procesal entre las partes.

Este requisito es conocido como la causa petendi, que muchos confunden en el


lenguaje común con ia petición pero que dista de serlo, aunque, la procedencia
de la petición depende de la causa petendi.

Los hechos, constituidos por las acciones y omisiones que van a dar lugar a la
aplicación del derecho, deben ser enunciados en forma ciara y precisa, alejados
de las divagaciones, pues sólo son necesarios aquellos que dan soporte a la
pretensión. Deben estar debidamente numerados y clasificados para que de los
mismos se derive su conducencia. Como dice Carlos Betancur Jaramilio: «los
hechos forman la historia que se pretende someter a la jurisdicción y deben
encajaren los presupuestos de la acción, si se quiere que ésta prospere. Esta
coincidencia entre ios hechos fundamentales bien probados y los extremos de la
acción que se ejercita, permiten la aplicación dei derecho por ei juez».

6 * La estimación razonada de ia cuantía


La estimación razonada de la cuantía es un requisito formal que permite al juez,
ai momento de admitir la demanda, determinar si el proceso era de única o de
dos instancias, siempre que la competencia.se fijara por la cuantía. Bajo la Ley
446 de 1998, la cuantía no sólo determina si es de una o de dos instancias, sino
que además, permite saber a quién corresponde la competencia, si al juez
administrativo o al tribunal administrativo en primera o única instancia, aspecto
que se reitera en el nuevo CPACA.
256 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Sin embargo, vale ía pena recordar, como ya lo mencionamos, que no existe en


eí procedimiento contencioso la división que hace la Ley Procesal Civil en
mínima, menor o mayor cuantía.

La estimación razonada de la cuantía sigue siendo de vital importancia, razón


por ia cual, en los procesos de restablecimiento del derecho está prohibido dejar
de cumplir este requisito, so pretexto de renunciar al restablecimiento. El
razonamiento de la cuantía es la explicación de los valores que se obtendrán con
la pretensión, el monto de la suma discutida, según el caso, es decir, es señalar
eí por qué de un guarismo determinado se estableció como cuantía de la
pretensión.

El artículo 157 del C.C.A. establece que para efectos de competencia, cuando
sea dei caso, la cuantía se determinará por ei valor de la multa impuesta o de los
perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en ia
demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios
morales, salvo que estos últimos sean ios únicos que se reclamen.

Igualmente, señala que en ios asuntos de carácter tributario, la cuantía se


establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas,
contribuciones y sanciones por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios
causados.

En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse


de la estimación razonada de ¡a cuantía, so pretexto de renunciar al
restablecimiento. La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al
tiempo de ía demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o
perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a ia
presentación de aquella regla, que se aplica para las pretensiones laborales. Si
existe acumulación de pretensiones, la competencia se determina por la mayor.

Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido,


como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda
portal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la
demanda, sin pasar de tres (3) años.

Finalmente, cabe precisar que ía cuantía y su razonamiento, son para indicar la


competencia, pero una vez establecida ésta, debe permanecer, lo cual también
nos permite afirmar que ia estimación razonada de la
La DEMANDA EN FORMA 257

cuantía no puede limitar el monto de la condena, la que la señalará por el monto


real que resulte a resarcir a quien persigue el pago o la indemnización, máxime
que, de todas maneras, el valor tiene que variar por los intereses, multas,
perjuicios, etc. finalmente reconocidos. El criterio jurisprudencial que limitaba la
condena al razonamiento de la cuantía, debe ser variado en este sentido, pues,
seguir sosteniéndolo, implica un desequilibrio en contra dei afectado con ei acto,
hecho u omisión que se juzga.

Esa es ia razón para que se tenga mucho cuidado en la formulación de la


cuantía, pues su razonamiento señala las pautas para la condena, toda vez que
una pretensión no se formula correctamente cuando se limita a solicitar que se
condene al pago de los perjuicios materiales que resulten probados dentro dei
proceso, pues el actor debe hacer el estimativo del valor perseguido y sobre él
girará la controversia y hacia allá se orientarán ios elementos probatorios,
permitiendo ai juez fallar con respecto al principio de ia congruencia.

De allí que se diga que le basta ai demandante hacer el estimativo de su


pretensión, justificando la misma con argumentos que sé derivan de la narración
de ios hechos. El adjetivo «razonada», que califica a la cuantía, impide la
determinación caprichosa de este elemento de la demanda que, sin lugar a
dudas, implica ia fijación de la competencia, y que aleja del capricho dei actor
determinar cuantías para asegurarse la existencia de una o dos instancias,
según su conveniencia.

¿Qué se entiende por pretensión mayor?

La ley adopta ei criterio del C.RC. para señalar la competencia cuando existe
acumulación de pretensiones, caso en eí cual se fija por la mayor, lo que
constituye una regla sencilla. Sin embargo, ha existido dificultad en materia
contenciosa para señalarla cuando se trata de pretensiones como la de
Reparación Directa (artículo 140), en las cuales, un mismo actor, reclama daños
materiales, daños morales y daños fisiológicos. En materia civil todos estos
conceptos hacen parte de ia pretensión única de indemnización, pero en ia
justicia administrativa no se ha permitido su englobamienío.

La Sección Tercera dei Consejo de Estado ha dicho que hay que considerar los
perjuicios morales y los perjuicios materiales como
258 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

pretensiones distintas, las cuales no pueden sumarse aritméticamente para


establecer la competencia.

«..., ia Sala recuerda que no es posible, para efectos de determinar la


cuantía, sumar el monto de las distintas pretensiones, es decir, que la
suma razonada qué se impetra en la demanda por concepto de
perjuicios materiales, no se puede incrementar con la que se solicita
por los llamados morales subjetivos, con la aspiración de darle
vocación de segunda instancia al proceso. Así lo recordó ia Sala en
providencia de ocho (8) de febrero de mi! novecientos ochenta y nueve
(1989); Proceso 5.564. Actor: Margarita María García, donde se lee:
«En la petición referida a ios perjuicios morales para los dos hijos de la
víctima, el apoderado suma las pretensiones de dos mil (2.000)
gramos de oro para cada uno de ellos. Ya lo ha dicho la Sala y lo
reitera en esta oportunidad, que cuando se formulan varias
pretensiones en una sola demanda, ellas no pueden sumarse para
lograr el efecto deseado:..». Auto de mayo 4 de 1989 Magistrado
Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta.
Tal discusión llegó a su fin con la Ley 1395, expedida e! 12 de julio de 2010, al
modificar ei artículoí20 citado, en donde dispone que la cuantía dé las
pretensiones se establece por la suma de todas las que integren la demanda al
momento de la presentación de ia misma, con lo cual se abre la posibilidad de
que los procesos puedan ser conocidos por parte de los altos tribunales,
facilitando además, la existencia de ia segunda instancia,

Pero hay que tener en cuenta que en el contencioso, los perjuicios morales, de
conformidad con el artículo 157, no hace parte de ia cuantía, salvo que ellos
sean la única pretensión perseguida por el demandante,

¿En qué momento se controla el requisito de la cuantía en forma razonada?

Ya se dijo que el juez al admitir la demanda y encontrar la omisión dei requisito,


debe conceder al actor un término de diez (10) días para que ajuste el libelo a la
exigencia de la cuantía. Pero si se pasa esta oportunidad, ei demandado puede
proponer el recurso de reposición contra la admisión para que se reponga el auto
y se ordene al demandante completar el requisito. En la audiencia inicial también
se hace el
LA demanda en forma 259

saneamiento. Si no se advierte ia omisión y llega el momento de proferir ei fallo, y


el proceso era de dos instancias por la cuantía, por ejemplo, de conocimiento dei
tribunal en segunda instancia y de los jueces administrativos en primera,
significa, ni más ni menos, que ocurrió ia pretermisión de una etapa procesal, lo
cual genera nulidad de todo lo actuado y le corresponderá al juez que conoce de
ese proceso decretar la nulidad de lo actuado y remitirlo al inferior para que
adelante eí trámite desde la admisión de la demanda.

Pero si el proceso de todas maneras, por la cuantía final encontrada, resultó de


única instancia y el conocimiento era del juez que adelantó ei trámite, debe
dictarse sentencia de fondo, pues el requisito del razonamiento es para
determinar la competencia, que finalmente fue correcta. Pero, si ei proceso se
tramitó como de única instancia, razón por la cual no se surtieron apelaciones,
significa que aunque el monto final sea superior al de única, no puede tramitarse
ía segunda instancia, por aquello de que fijada la competencia, ésta no puede
variar por modificación de la cuantía de las pretensiones, llamada la perpetuatio
jurisditionis.
\

Pero sea la oportunidad de decir que la fijación de la cuantía en la demanda no


limita eí monto de la condena, que puede ser superior.

7 , Las pruebas que se pretendan hacer valer


Las pruebas deben ser las adecuadas según la pretensión. No obstante en el
proceso contencioso administrativo de legalidad, por regla general, el asunto es
de mero derecho, por lo cual no se requiere de pruebas.

Las pruebas deben ser aportadas por ias partes o solicitadas por ellas para que
el juez las decrete. Fue desafortunada la regulación del nuevo CPACA, pues
debió establecer ia obligación de las partes de aportar las pruebas, como lo hace
eí CGP y sólo practicar aquellas en que no fue posible hacerlo por el interesado,
previa justificación de ello. Las pruebas se practican en la audiencia de pruebas.
Y el juez sólo decretará aquellas destinadas a probar los hechos en los cuales
las partes no estén de acuerdo o aquellos hecho que no son susceptibles de
confesión.

Las pruebas se rigen por eí C. P. C. o por eí CGP, según el caso. Dice el artículo
211 dei CPACA que en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, en lo que no esté
260 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las


normas del Código de Procedimiento Civil, por lo cual hay que acudir a lo que
allí se reguía como medios probatorios148.

Se pueden ütilizar cualquier medio probatorio, siempre que éstos sean


pertinentes, lícitos y conducentes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el
interrogatorio de parte, como la confesión espontánea por parte dei
representante legal de una Entidad no son válidos en el proceso contencioso
administrativo,isólo se puede pedir que éste rinda informe escrito bajo juramento,
sobre los hechos debatidos que a él conciernen (artículo 217 del CRACA). s
El juez puede decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el
esclarecimiento de la verdad, inclusive antes de fallar, para un mejor proveer
(artículo 213 deí CPACA).

8. La demanda j y sus anexos


El artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, exige que a la demanda se anexen los siguientes documentos:

1. La copia del acto o actos acusados, con las constancias de su publicación,


notificación o ejecución, según ei caso, requisito indispensable para
determinar si ha operado o no la caducidad.

Ei artículo señala:
«Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la
certificación sobre su publicación, se expresará así en ía demanda bajo
juramento que se considerará prestado por la. presentación de la misma,
con la indicación de la oficina donde se encuentre ei original o eí
periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la
ley, a fin de que se solicite por eijuez o magistrado ■ ponente antes de la
admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que eí acto
demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para
todos los fines legales».
Superando toda la desconfianza que se le tenía a las copias como medio de
prueba (ver artículo 254 dei C.R.C. que exigía que debían

148. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La prueba judicial en materia contencioso administrativo. Doctrina y Ley. Bogotá.
2004.
LA demanda en forma 261

tener ei requisito de ia autenticación), la Ley 1437, artículo 215, dispone que


se presumirá que las copias aportadas ai proceso tienen el mismo valor
probatorio de las originales siempre y cuando no hayan sido tachadas de
falsas.
2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que
se encuentren en poder dei demandante, así como los dictámenes periciales
necesarios para probar su derecho.

Se acaba con la conducta repetida de ias entidades públicas de pedir que se


oficie a ellas mismas para que aporten los documentos que se encuentren
en su poder. La posibilidad de presentar dictámenes voluntarios, facilita a la
parte la prueba de los hechos y es una gran innovación que ya veía
plasmándose en las normas procesales y ahora se regulan en el C.G.P.

3. Ei documento idóneo que acredite el carácter con que ei actor se presenta


al proceso, cuando tenga ia representación de otra persona, o cuando ei
derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título.

4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas


jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho
público que intervengan en ei proceso, la prueba de su existencia y
representación, salvo en relación con la nación, los departamentos y los
municipios y ias demás entidades creadas por ia Constitución y la Ley.

No es ciara la redacción de este numeral, pues da a entender que se exige


ia prueba de la existencia de ias personas públicas, exigencia que no traía el
C.C.A. pero si el C.P.C.

En el C.C.A. derogado se debían anexar los documentos que acreditan la


existencia y representación de las personas jurídicas, como también el
documento que acredite la representación cuando a ello haya lugar. No se
requiere aportar los documentos de existencia y representación de las
personas públicas, por disposición expresa, lo que señala una diferencia con
el procedimiento civil, pues eí C.P.C., en ei artículo 77, numerales 3 y 4,
hace una discriminación, ya que no exige la prueba de la existencia de los
municipios y entidades de creación constitucional o legal. Y excepciona en
cuanto a la prueba
262 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de la representación cuando se trate de la nación, departamentos y


municipios. También excepcionaba de la representación a las antiguas
intendencias y comisarías (hoy departamentos).

Lo anterior significaba que en materia contenciosa no había restricción y que


cada que se trataba de la existencia y representación de una entidad
pública, no había que aportar a la demanda el documento que lo acredite.
¿Pero tendrá que aparecer probado en eí proceso? Algunos dicen que sí.
jSin embargo, del texto del artículo 139 se deducía que la prueba no se
requería, lo que no obstaba para que el juez de oficio, si lo consideraba
pertinente para cualquier efecto, pidiera ios documentos de existencia y
representación, como por ejemplo, para saber si determinado asunto de la
decisión tiene consagración o no en los estatutos.

Copias de ia demanda y de sus anexos para ia notificación a ias partes y ai


Ministerio Público.

5. Ei artículo 167 dice que si ei demandante invoca como violadas normas que
no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las
contenga, salvo que se encuentren en el sitio web de la respectiva Entidad,
circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del
sitio de Internet correspondiente.

Al respecto sosteníamos que «si ei juez va a decidir con base en


disposiciones locales, pueda solicitarlas de oficio. Sin embargo, en los
procesos de legalidad de los actos, precisamente si la norma invocada es de
carácter local, el juez no puede hacer el pronunciamiento de legalidad y
confrontación si no dispone de la norma y dado el carácter rogado de la
jurisdicción se ha dicho que el juez debe decidir de fondo negando la
pretensión, pues no es propiamente un requisito de forma sino que tiene que
ver con el análisis de fondo, el cual el juez no encuentra probado en el
proceso la supuesta violación. En otras palabras, cuando no se acreditó la
existencia de ía norma local, falta la prueba del derecho del actor y, por
tanto, él juez debe proferir sentencia absolviendo al demandado»149.

149 PALACIO HINCAPIÉ. Juan Ángel. Obra diada, pág. 229.


LA demanda en forma 263

Normas de vigencia local

Una ordenanza o un acuerdo, o un decreto dei alcalde no son leyes en


sentido formal, son simples actos administrativos que como tales, cuando se
demanda uno de ellos o la pretensión está relacionada con su contenido,
deben aportarse en copia auténtica.

La razón de ser de ía exigencia sobre normas locales es garantizar el debido


proceso y el derecho de defensa frente a la parte que se quiere hacer valer
para su conocimiento pues en este aspecto no tiene aplicación la presunción
de conocimiento de la ley que opera para todas las personas.

Sin embargo, hay quienes sostienen que si ei juez conoce el acto, tiene que
aplicarlo, pues son regias de derecho que el juez conoce, debe utilizarlas al
desatar la litis, sin que para ello se exija la actividad de las partes. Tal
posición no es posible aceptarla, ya que la Administración de justicia en un
caso determinado no dependerá de la vigencia de una norma, sino del
conocimiento que posea ei juez, lo cual dependerá de su mayor o menor
grado de cultura y formación jurídica en temas municipales o
departamentales, y dejando en condiciones de desigualdad a aquellos que
por razón de la competencia, les corresponda un juez que desconoce la
norma.

6. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúa por medio de apoderado,


teniendo en cuenta las disposiciones vigentes para el ejercicio de la
profesión de abogado.

7. Copias de la demanda y sus anexos para ia notificación de las partes.


Deberán acompañarse tantas copias cuantas sean las personas a quien
deba correrse el traslado.

Pago anticipado o caución previa de lo debido


Ei nuevo CPACA no exige el pago anticipado de ía obligación para
demandar.Pago anticipado o caución previa de io debido.

En el Código derogado era una exigencia y había que anexar ia constancia con
ia demanda.

Ai respecto se tenía lo siguiente, cuyo texto conservamos para efectos de ia


historia procesal:
264 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Para el ejercicio, en un caso concreto, de una acción que persiga la legalidad de


un acto de la Administración, en ocasiones ía ley exige que el actor haya pagado
o que j por lo menos, para el evento de una sentencia en su contra, garantice su!
pago. Se considera como un requisito de la demanda en forma, por cuanto debe
acreditarse su pago con la demanda, o, por lo menos, que el demandante
ofrezca garantía de pago con la presentación de ésta.

Este presupuesto existe en los procesos de impuestos y en la impugnación de


actos que sancionan con multa al actor. Pero es excepcional, ya que no se exige
en todos los casos; únicamente puede exigirse el pago previo de la suma que se
deba por impuestos o por la sanción discutida, cuando la ley ío disponga
expresamente.

A falta de disposición legal,Ma norma procesal trae una regla general para
cuando se discutan sumas a favor de! Estado, que consiste en la facultad del
ponente del proceso para exigir que se otorgue caución a satisfacción de éste.
Es eí denominado! requisito del «solve etrepete». Sin embargo, hoy esta regla
supletoria ha pasado a ser la vigente, pues las normas que exigían el pago previo
fueron declaradas inexequibles.

En efecto, el artículo 140 del C.C.A. traía ía exigencia del pago previo para todos
los eventos en que se demandaran actos que contuvieran la obligación de pagar
una suma en favor del tesoro público, pero ia Corte Suprema de Justicia declaró
inexequible, en sentencia del 25 de julio de 1991, la parte correspondiente a la
obligación de pago previo, dejando vigente la expresión: «bastará que se otorgue
caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que
haya lugar en cuanto fuere desfavorableílo resuelto».

Del texto del artículo citado, se deduce una obligación para el ponente, quien
exigirá la caución, si ío considera conveniente y no si el particular demandante
solicita su fijación como se quiso entender inicialmente por algunos. Por tanto, si
con la admisión no se exige tai caución, hay que entender que el juez o
magistrado, según el caso, no la consideró necesaria, evento en el cual el
presupuesto procesal no fue necesario llenarlo, pero si se exige y no se cumple,
la sentencia, si es que el proceso se adelanta, debe ser inhibitoria.

La jurisprudencia era del criterio de que el demandante debía, por lo menos,


ofrecer prestar caución para cumplir con el presupuesto y en tal
La DEMANDA EN FORMA 265

caso era obligatorio para el ponente manifestar si se otorgaba o no la misma,


pues si el demandante no hacía la solicitud y el proceso se adelantaba sin el
pronunciamiento del juez, la sentencia tenía que ser inhibitoria.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-318 del 30 de junio de 1998, con
ponencia del doctor Carlos Gaviria, declaró inexequibie 150 ias normas que
exigían el pago previo de la suma.

150. Las normas que exigían ei pago previo, en. el derecho colombiano y que dejaron de regir son las siguientes: El
artículo 93 de la Ley 9 del983 que disponía: «Para interponer demanda ante los tribunales administrativos y ante ei Consejo de
Estado, en materia de impuesto sóbrelas ventas, deberá prestarse caución por valor igual al 10% de la suma materia de la
impugnación». Norma que fue modificada por la Ley383 debida por impuestos o multas, por considerar que con tai exigencia , se
viola el principio de gratuidad de la justicia, previsto en el artículo 6 de ia Ley 210 de 1996, lo cual se traduce en una violación a ¡a
constitución, pues no puede estar sometido el acceso a la justicia a costos directos o indirectos.
En conclusión, hoy sigue vigente, para todos los eventos, únicamente la regla deí artícuio 140 del C.C.A, consistente en que
sólo cuando el ponente considere conveniente ia fijación de una caución así lo señalará en eí auto admisorio de la
demanda, y no antes de su admisión para no impedir el libre acceso a la justicia.
nr*/ T T?

T ITULO III

Precisión terminológica
Siempre se había dicho que ei decreto 01 de 1984 ai describir las acciones
contenciosas realmente a lo que se refería era a las pretensiones porque en ellas
se enunciaba lo que el actor pedía al juez que le declarara en su sentencia. La
Ley 1437 de 2011, nuevo CPACA, toma partido dentro de la tradicional discusión
acerca de si se debe hablar de pretensión o de acción, teniendo en cuenta que
esta última es el derecho abstracto que tiene toda persona de acudir a sus
jueces, independiente de lo que solicite. De ahí que prefirió hablar de los medios
decontroí150‘Aen el Título III, a partir del artículo 135. Así en el artículo 140,
reparación directa, dice que «Las entidades públicas deberán promover ia misma
pretensión cuando...»; en el artículo 142, repetición, expresa que «la pretensión
de repetición también podrá intentarse ...», igual que lo hace en otras partes del
CPACA.
Lo cierto es que independiente de que se denomine pretensión o acción, con ella
se busca tanto en este Código como en e! anterior, el control judicial de la
actividad de la Administración.
Desde el punto de vista práctico, con la denominación de acción contenciosa nos
estaños refiriendo a aquello que queremos que el juez declare es decir la
pretensión y por ello utilizaremos tanto la una como la otra en esta obra, sin
querer desconocer la antigua discusión sobre eí tema. Desde luego hay medios
de control a los cuales la denominación de acción está en su norma de origen.

Conceptos preliminares
Las acciones contenciosas o pretensiones contenciosas permiten al
administrado someter ai conocimiento del juez ía discusión de la legalidad de ios
actos de la Administración y el juzgamiento de los hechos

150-A, RiVADENEIRA BERMÚDEZ, Rosember. Ei control judicial de los actos administrativos en Colombia. Librería
Jurídica Sánchez. Medeiiín. 2012. Pág. 15.
268 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

producidos por ésta, para hacer desaparecer del orden jurídico aquellos que lo
vulneren, con e! restablecimiento del derecho particular que se haya conculcado
y también para ia obtención de la indemnización cuando se haya causado un
daño al particular.

Las acciones contenciosas son de diversas especies atendiendo a la pretensión


que persiguen151, pero para efectos prácticos debemos distinguir: a) las acciones
contenciosas tradicionales y b) las acciones contenciosas traídas por la nueva
Constitución de 1991.

a. Las acciones contenciosas tradicionales


Las acciones tradicionales son: la Acción Pública de Nulidad, llamada de Simple
Nulidad o Nulidad Objetiva, la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la de
Reparación Directa, la de Controversias Contractuales, la Electoral, la de Nulidad
de Cartas de Naturaleza, y ia de Definición de Competencias Administrativas.
Esta última, hoy día transformada, legalmente, en un trámite administrativo ante
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por no ser
considerada acción, en virtud de ía derogatoria realizada por eí artíouio 4 o de la
Ley 954 de 2005 del artículo 88 del Código Contencioso Administrativo. Hoy se
agrega la acción ejecutiva en los procesos ante la jurisdicción contenciosa.

b. Las acciones contenciosas traídas por ia nueva constitución


Dentro de las nuevas acciones, a partir de la Carta Política de 1991, se tienen: la
Acción de Tutela, la de Cumplimiento, la de Pérdida de Investidura, la de
Repetición,; la de Nulidad por Inconstitucionalidad y las Acciones Populares y de
Grupo o clase. Además, se puede incluir, a partir de ía expedición de ía Ley
1095 de 2006, la acción de Hábeas Corpus la cual, según eí artículo 2 o de esa
ley, puede ser tramitada ante cualquier juez de la república, lo que ¡comprende a
los jueces de ia jurisdicción contenciosa administrativa. ;

Son acciones contenciosas en cuanto la Jurisdicción Contenciosa tiene asignado


su conocimiento, aunque en las de tutela exista ia posibilidad de proponerlas
ante cualquier otro juez, salvo que sea dirigida contra un

151. Sobre ¡a discusión acerca de ía denominación de acción o pretensión ver: SENTÍS MELENDO, Santiago. Estudios de
Derecho Procesal Ed. Ejea.i Buenos Aires, 1967. Págs. 176 y SS.
LAS ACCIONES CONTENCIOSAS 269

medio de comunicación, pues en este caso es asignada la competencia privativa


al juez civil dei circuito (artículo 37 del Decreto 2591 de 1991); o también en las
acciones Populares y de Clase o Grupo que pueden ser de conocimiento de la
justicia Ordinaria, cuando la violación se origina en la conducta de un
particular152. Así mismo, como recién io anotábamos, el hábeas corpus que se
tramita ante cualquier juez de la república.

Escogencia inadecuada de las acciones

Las acciones contenciosas están reguladas en la ley en forma precisa para cada
asunto, atendiendo a la naturaleza de la acción, por lo cual, cada una de ellas
tiene una finalidad específica. La escogencia equivocada de la acción con la cual
se pretende impugnar la manifestación de voluntad de la Administración, o el
hecho generador del perjuicio, conducirá a ia tramitación inadecuada de ia
misma y a que el proceso termine con una sentencia inhibitoria.
Si ei acto tan sólo es susceptible de impugnarse con ía Acción de Nulidad
Simple, contra él no puede ejercerse ia Acción de Nulidad y Restablecimiento, o
la Electoral; si se busca la indemnización de un perjuicio por los hechos de la
Administración, una será la acción procedente y no otra, salvo.
Así por ejemplo, ia Acción de Nulidad o la de Nulidad y Restablecimiento, no
proceden contra ios actos contractuales diferentes a ios separables, porque ellos
aunque son susceptibles de impugnarse solicitando ias pretensiones de nulidad
o nulidad y restablecimiento contra los mismos, la acción que procede es ia
Contractual y no otra, igualmente, con ei acto que declara la elección de un
funcionario no procede laAcción de Nulidad, sino la Electoral, aunque en ambas
ia pretensión es de nulidad del acto.
Al respecto ha dicho el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de
1995, expediente 4.094:

«Las acciones contencioso administrativas de resarcimiento (tomando


el concepto en sentido genérico) estén vinculadas a la fuente u origen
de la lesión del derecho que se dice conculcado. Vinculación que no le
permite ai accionante escoger a su arbitrio ia

152. Ver: TREJOS JARAMILLO, Augusto. Teoría de las acciones constitucionales. Ponencia en el VIII Encuentro de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, llevado a cabo en la ciudad de Santa Marta eí 2 de agosto de 2001.
270 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

vía a seguir. Así, si ef daño lo produce ei acto administrativo, ia acción


será de nulidad y restablecimiento, si tiene origen en un hecho,
omisión u operación administrativa, será de reparación directa; y si
proviene de un contrato, la acción deberá ser contractual. Esta, es a
grandes rasgos, la orientación jurisprudenciai sobre las fuentes que
podrían considerarse como ortodoxas. Porque también puede darse la
responsabilidad por la Administración de Justicia. En uno y otro caso,
la responsabilidad se estima como excepcional y la jurisprudencia la
somete a moldes rígidos.
«En el primer evento, relacionándola fundamentalmente con la
violación, por la ley que se considera lesiva, del principio de la igualdad
de las personas contemplado hoy en el artículo 13 de la Constitución
de 1991; y en segundo, orientado más a la actividad administrativa
déla rama judicial que a la actuación procesal misma de los jueces; los
que serán en principio, responsables por sus actuaciones y omisiones
que causen detrimento a los interesados...».
Varias de ias acciones o pretensiones contenciosas presentan similitudes, tanto
en su naturaleza como en su tramitación, pero cada una de ellas tiene
características que la individualizan de las demás.

Las pretensiones contenciosas


Eí nuevo CPACA a; partir del artículo 135 enuncia los medios de control, en los
cuales incluye todas las actuaciones que se tramitan ante ía jurisdicción
contenciosa, pero no todas ellas son pretensiones en eí sentido de que pueda
pedirse ai juez su pronunciamiento, como el control automático de legalidad, por
lo cual la denominación genérica de medios de control es adecuada.
Esos medios de control son:

• Nulidad por inconstitucionalidad


® Nulidad
• Nulidad y restablecimiento del derecho
• Nulidad electoral
• Reparación directa
• Controversias
contractuales 9 Repetición
• Pérdida de Investidura
® Protección de los derechos e intereses colectivos
LAS ACCIONES CONTENCIOSAS 271

• Reparación de ios perjuicios causados a un grupo

• Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o de actos


administrativos
a
Nuiidad de ias cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de
inscripción
• Control por vía de excepción

• Control inmediato de legalidad

• Control por vía de excepción


Con la finalidad de hacer una presentación didáctica de las acciones
contenciosas o pretensiones, se verán a continuación en detalle.
I
i
C APÍTULO I

LA acción o pretensión de nulidad


O CONTENCIOSO OBJETIVO
Y, .V

La Acción o Pretensión de Nulidad o Contencioso Objetivo de Nulidad, como


también se ia conoce, es una acción pública que se encontraba consagrada en
el artículo 84 del anterior C.C.A. el cual había sido subrogado por ei artícuio 14
del Decreto 2304 de 1989, y ahora en el artículo 137 de ia Ley 1437 de 2011,
dentro dei Título III que regula los «medios de control», la cual permite que
cualquier persona pueda acudir ante el juez contencioso administrativo para que
un acto administrativo que infringe el orden jurídico, sea extraído dei mismo,
declarando su nulidad.
En eí nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, la Ley 1437 de 2011 153 que derogó el Decreto 01 de 1984 y entró
a regir a partir del dos (2) de julio del año 2012, se dice con precisión en el
artículo 137 que la pretensión de nulidad «procederá contra ios actos
administrativos de carácter general», como es su finalidad primigenia, pero se
moderniza ia redacción ai consagrar ias excepciones a dichos actos. La anterior
norma sólo habla de solicitar la nulidad de los actos administrativos, sin
especificar los de contenido general, pero el desarrollo jurisprudencial y doctrinal
que hasta ahora había tenido el tema permitía indicar otros eventos en que los
actos particulares, atendiendo a la teoría de ios móviles y finalidades, podían ser
atacados en acción de simple nulidad. La nueva disposición, en una
modernización dei texto, dispone en el inciso cuarto de la norma citada que en la
pretensión de nulidad «excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos
administrativos de contenido particular» y relaciona los casos en que ello es
admisible.
Portante, la pretensión de nulidad simple también procede contra un acto
administrativo particular:

153, Fechada de enero 18, fue publicada en el Diario Oficia! No, 47,956 de 18 de enero de 2011
274 Derecho PROCESAL ADMINISTRATIVO

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nuiidad que se


produjere no se genere ei restablecimiento automático de un derecho
subjetivo a favor deí demandante o de un tercero.
La regla general es que al analizar la demanda, no se desprenda de ella que
el actor persigue e! restablecimiento automático de un derecho, pues en tal
evento, la acción será y se tramitará conforme a las reglas de la acción
prevista en el artículo 138 para la nulidad de los actos administrativos con
restablecimiento dei derecho.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
ei orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando ia ley lo consagre expresamente.
Así mismo, el nuevo C.C.A., en torno a la nulidad de los actos administrativos,
pero como un medio de control diferente a ia simple nulidad, consagra la «acción
de nulidad por inconstitucionalidad» (art. 135) cuyo objetivo es «revisar, sin
limitación a los cargos expuestos en la demanda, los decretos de carácter
general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la
Corte Constitucional en los términos de ios artículos 237 y 241 de la Constitución
Política».
En sus orígenes, ia de nuiidad simple es la acción contenciosa más antigua y
únicamente procedía para impugnar los actos administrativos cuando habían
sido expedidos con violación de las normas de competencia. Sin embargo, el
trabajo de la jurisprudencia ha ido introduciendo el respeto a la legalidad en toda
la actuación, con lo que se configuraron otros motivos de impugnación, como el
sometimiento a los motivos señalados por el legislador y a las formas exigidas
para su pronunciamiento, por ejemplo.
Es en torno al desarrollo de la Acción o pretensión de nulidad Objetiva que va
avanzando conceptualmente la jurisprudencia para señalar sus alcances y
elaborar los motivos que sirven de soporte a la impugnación. Por eso FRANCK
ÍVIODERNE al hablar de la «evolución de la jurisprudencia administrativa en
Francia» dice: «El instrumento de este trabajo de jurisprudencia ha sido, todos lo
sabemos, ei célebre recurso por exceso de poder, que permite obtener la
anulación de actos administrativos ilegales, contrarios a la ley con desaparición
retroactiva
LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 275

de sus efectos. No es posible hablar detalladamente acerca de la evolución del


recurso por exceso de poder, probablemente el instrumento de control
jurisdiccional más célebre»154.

El artículo 137 del C.C.A. hace una descripción que abunda en los posibles
motivos de impugnación del acto y que, como se verá, confluyen en una causal
genérica que podemos denominar como «la violación de la norma superior».

En esta acción, el juez debe hacer una confrontación entre ei acto que se supone
está viciado y la norma que se indica como infringida, para constatar si ei acto se
ajusta o no a Derecho, y declarar su nulidad, según el caso; es decir, no es
viable ningún otro pronunciamiento. Sin embargo, puede ocurrir que con el
ejercicio de la Pretensión de nulidad se obtenga el restablecimiento de un
derecho particular afectado con la decisión, lo cual ha sido admitido por ia
jurisprudencia, evento en el cual se exige que la acción sea invocada respetando
eí término de caducidad, que correspondería, si ei particular hubiera intentado la
pretensión de nulidad y Restablecimiento dei Derecho, que es la adecuada para
perseguir ei fin reparador. En este caso se habla dei proceso objetivo de nulidad
impropio, pues mediante la simple pretensión de nulidad, se obtiene ei
restablecimiento automático del derecho a un particular frente al cual se ha
concretado el acto.

Se precisa, entonces, que, por regla general, la nulidad sólo tiene como finalidad
la mera declaración de nulidad de un acto administrativo creador de situaciones
jurídicas generales, impersonales u objetivas. Cualquiera otra consecuencia es
ajena a su naturaleza y el juez ni siquiera debe analizar su procedencia, máxime
frente a la Jurisdicción Contenciosa que continúa con su carácter rogado. Por
ende, se dirige a tutelar el orden jurídico abstracto, originando un proceso que,
en principio, no implica litigio, enfrentamiento de intereses, pues el interés
procesal que impulsa al demandante, corresponde al de la colectividad.

No obstante que la Acción Pública de Nulidad se dirige contra actos generales


-impersonales-, también se ha elaborado, según lo que se ha reseñado, por la
Jurisprudencia la posibilidad de que un acto particular o concreto pueda ser
demandado en Acción de Nulidad Objetiva cuando el

154. Ver MODERNE, Frank. Ob. cit., pág. 33.


276 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

interés de! actor sólo sea la búsqueda de la legalidad, con la aclaración que si de
su ejercicio le deviene la reparación automática de su derecho, debe ejercerla
dentro de tos cuatro meses siguientes a la notificación, comunicación,
publicación o ejecución del acto, según el caso.

La Corte Constitucional155 dijq que era atinado incoar la Acción de Nulidad contra
actos de contenido particular cuando se persiga determinar «[si los actos
administrativos] de contenido particular y concreto, se adecúen a las normas
jurídicas preexistentes, con lo cual se propende por la defensa de la legalidad en
abstracto -la defensa de la Constitución, la Ley o el Reglamento- y de ¡los derechos
e intereses legítimos de los particulares». En este sentido, y como lo hace ahora
expresamente la misma Ley 1437 en el inciso cuarto de su art. 137, la
jurisprudencia ha permitido la instauración de la demanda por terceros y no por el
particular directamente afectado por el acto administrativo impugnado, en los
cuatro eventos excepcionales que hemos citado, que permite demandar el acto en
pretensión de nulidad objetiva, por cualquier persona, cuando no se busque, ni
de la sentencia se origine, ningún restablecimiento automático; se trate de
recuperar bienes de uso público; los efectos nocivos del acto administrativo
afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico;
o cuando la ley lo consagre expresamente. Acción que puede ejercerse y en
cualquier tiempo, como lo consagra el artículo 164, literal a, del numeral 1) del
CPACA

Motas individuantes de la pretensión de nulidad


Teniendo en cuenta las notas precedentes, se pueden señalar las siguientes
particularidades de la pretensión de nulidad que la tipifican y la diferencian de la
pretensión de nulidad y Restablecimiento del Derecho, criterios en los cuales ha
confluido la doctrina y la jurisprudencia:

i. En cuanto a su finalidad
La acción o pretensión de Nulidad Simple busca el restablecimiento de la
legalidad para asegurar la actuación lícita de laAdministración; es un

155. La Corte Constitucional al declarar condicionalmente exequible el art. 84 del D. 01/84, al hablar de las finalidades de la
acción de nulidad, en un fallo en ei que interpretó la teoría de los motivos y finalidades que ha seguido la doctrinay la
jurisprudencia del Consejo de Estado, dijo que la acción de nulidad procederá «contra los actos de contenido
particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente ei control de la legalidad en abstracto del
acto».SentenciaC-426/02,29 de mayo de 2002, M. R: Rodrigo Escobar Gil, Exp. No. 0-3.798.
La ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 277

fin altruista, pues quien ejercita ía acción no puede perseguir ningún otro interés
que el restaurar el orden jurídico vulnerado con ei acto. De ahí que la pretensión
de nulidad se distinguía exclusivamente por la finalidad, independientemente del
tipo de acto demandado, pues sólo se buscaba la recuperación del ordenamiento
jurídico vulnerado. Por excepción, antes de la nueva regulación, podía darse
algún caso en el cual con la declaratoria de nulidad se obtuviera el
restablecimiento automático deí derecho para quien haya ejercido la acción
pública de nulidad, evento en el cual se exigía que se demandara dentro deí
término de caducidad que la ley señala para quien podría haber sido demandante
en pretensión de nulidad y Restablecimiento. Pero el C.C.A dejó sin efecto esta
posibilidad al establecer, de un lado, que ia pretensión de nulidad procede sólo
frente a actos generales (artículo 137) y, de otro, ia imposibilidad de demandar en
pretensión de nulidad de un acto particular si de la sentencia de nulidad que se
produjere se genera el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a
favor del demandante o de un tercero.
Lo anterior significa que al elaborar la pretensión de nulidad, no puede incluirse
ninguna condena consecuencia!, pretensión que, por el contrario, tiene ía mayor
relevancia cuando se trate del ejercicio de la Pretensión de nulidad y
Restablecimiento.
Esa finalidad es lo que permite, como lo veremos ai hablar de la Acción o
pretensión de Nulidad y Restablecimiento dei Derecho, que el particular pueda
ejercer esta acción, cuando no persiga un fin restaurador con la decisión que
declare ia nulidad, condición que la nueva ley pone expresamente.

2 . Legitimación
Como se trata de una acción pública, cualquier persona (concepto que tiene el
alcance que señala el artículo 73 del Código Civil) está legitimada para incoarla,
con lo cual pueden intentarla ias personas naturales, las jurídicas, sean públicas
o privadas, las extranjeras que sean residentes en Colombia, los patrimonios
autónomos y en general todo aquel que goce de personalidad jurídica, de
conformidad con el inciso 10 del artículo 137 , al señalar que «toda persona
podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare ia nulidad de
ios actos administrativos de carácter general» (negrillas fuera de texto), sin
adjetivarla ni especificar una calidad determinada para incoarla.
278 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En este aspecto se diferencia de otras «acciones públicas» que corresponden al


control político, las cuales únicamente se pueden ejercer por quien ostente la
calidad de ciudadano, como la acción de inexequibilidad, tal como lo prescribe la
Carta Política en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, o la acción de
nulidad por inconstitucionalidad166, artículo 237, numeral 20167, donde únicamente
los ciudadanos pueden solicitar la nulidad de los decretos de carácter general
dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte
Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución
Política; por infracción directa de la Constitución. El artículo 135 mantiene la
legitimación en los ciudadanos (L. 1.437111).

Igual connotación traía la Ley 446 de 1998, que indicaba que la acción de nulidad
por inconstitucionalidad contra los decretos de carácter general dictados por el
Gobierno Nacional, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte constitucional,
la cual se reservó a los ciudadanos, de acuerdo con el artículo 33, derogado por el
nuevo CPACA.

Por lo general son las personas particulares quienes aparecen impugnando en


Acción de Nulidad el acto de laAdministración, pero nada impide, y es de común
ocurrencia, que una entidad pública ejerza la misma pretensión con la finalidad de
extraer del orden jurídico un acto administrativo que lo contraviene.

3 . Caducidad
La Pretensión de Nulidad se dirige a extirpar del ordenamiento jurídico el acto que
lo contradice, que riñe con la legalidad imperante, por lo cual no es susceptible de
sanearse con el transcurso del tiempo. Por tanto, la pretensión puede instaurarse
en cualquier tiempo a partir de ia expedición del acto, ya que no tiene término de
caducidad, según lo señalado en el artículo 136, numeral 1, del derogado D. 01/84
y, ahora, en las mismas condiciones, según el art. 164, numeral 1, literal a), del
Código Contencioso Administrativo «ia demanda deberá ser presentada; 1. En
cualquier

156. La Ley 446 de 1998, artículo 33, modificatorio del numera! 7 o del artículo 97 del anterior C.C.A expresaba: «...La acción
podrá ejercitarse por cualquier: ciudadano y se tramitará con sujeción ai procedimiento ordinario previsto en los
artículos 206 y siguientes de este Código, salvo en io que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario,
tendrá un término máximo de diez (10) días».
Ei art. 137 dei C. C. A. (L. 7.437/11) establece la Acción de Nulidad simple.
157. La Ley 1437, artículo 184, trae ei procedimiento especia! para esta acción.
LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 279

tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de


este Código».

Excepciones a ia no caducidad
Sin embargo, esta regla puede tener algunas excepciones que las consagra el
mismo legislador como ocurre, por ejemplo, con la pretensión de nulidad
susceptible de intentarse frente a los actos separables del contrato y que por
mandato de ia Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 deí C.C.A, se había
establecido que sólo podía ejercerse dentro de los treinta (30) días siguientes a
la comunicación, notificación o publicación del acto, pero ahora, dispone el
artículo 141 que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con
ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los
artículos 137 y 138 del CPACA sin prescribir una caducidad especial, por las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento, por lo cual, con sustento en el
artículo 164, numeral 2o, literal c), dicho término queda ampliado al de cuatro (4)
meses siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto. En
consecuencia, ía regulación relativa a las controversias contractuales será en
adelante porei artículo 141 del nuevo C.CA; su caducidad operará en ios
términos del art. 164, numeral 2o, literales c)
yj)-
igual puede predicarse de la Acción Electoral que goza de las características de
la acción pública de nulidad, pero en la cual ia caducidad que antes era de veinte
(20) días es ahora de treinta (30) (art. 164, numeral
2. Lit. a)).
En ese mismo orden, encontramos la Acción de Nulidad especial contra el acto
administrativo que ordena el registro de marcas,-frente aí cual procede la acción
pública consagrada en el artículo 596 del Código de Comercio que prescribe:
«El certificado de una marca podrá anularse a petición de cualquier
persona si ai expedirse se infringieron fas disposiciones de ios
artículos 585 a 586; pero en este último caso ía solicitud deberá
impetrarse dentro de ios cinco años contados a partir de ia fecha de
registro.
Dicho término de caducidad se cuenta a partir de la publicación deí acto que
concede el registro y no a partir de éste, tal como lo determinó el Consejo de
Estado.
280 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En este mismo sentido, según ei artículo 110 de ia Decisión 486 de 2000 dei
Acuerdo de Cartagena y con arreglo ai Decreto 117 de 1994 (Diario Oficiai No.
41.174 de 1994) -el que había incorporado dentro de nuestro Ordenamiento
jurídico la Decisión 344 de 1993-, se consagra;

«110. La autoridad nacional competente podrá anular un registro de


esquema de trazado cuando se hubiese concedido a quien no tenia
derecho a obtenerlo. La acción de anulación sólo podrá ser iniciada
por la persona a quien pertenezca el derecho a obtener ei registro.
Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de
concesión del registro o a los dos años contados desde ia fecha en
que la persona a quien pertenezca ese derecho tuvo conocimiento de
la comercialización dei producto que incorpora el esquema de trazado
en el País Miembro, aplicándose el plazo que venza primero»
(negrillas fuera de texto). :
Y, finalmente, ei acto de adjudicación de un baldío contra el cual procede la
Acción de Nulidad instaurada por cualquier persona, ia cual tiene un término de
dos años que, según ei art. 164, numeral 2, lit. e), se contarán para el particular
desde la ejecutoria del acto adjudicatorio o desde su publicación en el Diario
Oficial; y para los terceros, «a partir del día siguiente de la inscripción del acto en
la respectiva Oficina de Instrumentos Públicos». No obstante ia pretensión de
revisión sobre el fondo de ios procedimientos de clarificación, deslinde y
recuperación de los baldíos» cuyos términos serán, para los interesados, «de
quince (15) días» contados a partir de su ejecutoria y, para ios terceros, «de
treinta (30) días» contados «a partir del día siguiente al de la inscripción deí acto
en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos (Cf. art. 164, numeral 2,
lit. f).

4 . Facultades dei juzgador


En la Pretensión de Nulidad el juez está limitado para el examen de validez, pues
únicamente puede hacer ei análisis de la norma invocada como violada y ei acto
viciado, para confrontarlos y deducir su legalidad o no. La sentencia no puede
hacer otros pronunciamientos, aunque aparezcan acreditados dentro del
proceso, su decisión debe ser objetiva, debe limitarse a declarar si el acto es
nulo o no, ya que carece de facultad el juez para sustituir el acto por otro o para
determinar otra consecuencia. Este aspecto es importante por cuanto a! resolver
la impugnación de un acto demandado en Pretensión de Nulidad y
Restablecimiento del
LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 281

Derecho, ei juez está investido de la potestad de sustituir en su decisión ei acto


viciado por ia disposición que restablezca el derecho, según ei artículo 187 dei
nuevo C.C.A,, inciso 3o; antes de conformidad con ei artículo 170 del C.C.A.

Sin olvidar que de acuerdo con ia nueva legislación, resulta distinta esta facultad
dei juzgador cuando se decide uha Pretensión de Nulidad por
inconstitucionalidad, en ia cual, según ei parágrafo dei artícuio 135, no estará
limitado para proferir su decisión a ios cargos formulados en la demanda. Por
tanto, ei juzgador frente a dicha pretensión tendrá las mismas facultades del juez
constitucional ai estudiar ia constitucionalidad de las leyes, es decir, podrá fundar
su declaración de nulidad en la violación de cualquier norma constitucional.
Ei juez puede deciarar ia nuiidad total del acto, o sólo una parte de él, atendiendo
a lo que resulte del juicio de legalidad a que se le somete frente a las normas que
han citado como infringidas. Pero en ocasiones, aunque sólo se solicite la
nulidad parcial del acto, de una expresión, etc., el juez puede concluir que la
parte que aparece viciada integra una unidad con otra parte de la norma, lo que
lo lleva a declarar la nuiidad total o de una mayor parte.
Refiriéndose a las anulaciones parciales, expresa VEDEL:
«Estas pueden presentar formas diversas: ia anulación puede ser
parcial o concretarse a tal o cual punto o en tai o cual parte de ia
decisión impugnada. Puede también ser parcial en cuanto ei acto
impugnado no se anula más que respecto a alguno de sus efectos, p.
Ej., en tanto que tuviera efecto retroactivo.
«La anulación parcial no es además posible más que en fa medida en
que no existe entre las diversas partes de la decisión una
interdependencia tai que no pueda concebirse más que ia anulación
total. En casos semejantes el juez deberá acordarla anulación total del
acto, incluso si el defecto invocado no concierne más que a una de sus
partes. ... Cuando un demandante no ha impugnado más que una
parte dei acto, siendo esta indivisible de otra parte no impugnada, ia
demanda debe ser desestimada, pues una anulación parcial tropezará
con ia indivisibilidad y una anulación total estaría afectada por el vicio
de ultrapetita»158.

158. VEDEL, Georges. Ob. cit, pág. 457.


282 Derecho procesal administrativo

Por otra parte, cabe precisar, además, que el juez al momento de decidir sobre
ia legalidad o no del acto acusado, debe hacerlo con base en las normas que
regían al momento de ia expedición del acto, aspecto sobre el cual se ha
pronunciado la jurisprudencia: «la legalidad o no de un acto administrativo está
vinculada con ei momento de su nacimiento o existencia, para lo cual el juez
debe examinar si en ia expedición dei acto ésta estuvo acorde con el
ordenamiento jurídico superior»159.

En ese orden, no es requisito sine quo non que ei acto acusado esté vigente o
rija ai momento del fallo en el ordenamiento jurídico, pues en dicho momento, es
decir, en ia sentencia sólo se determinará si el acto nació válido o no.

S * Por los efectos del Mío


Ei nuevo CPACA hace una regulación más precisa de los efectos de la
sentencia, atendiendo a la naturaleza, contenido y clase de decisión que se
adopta,-de conformidad con ei artículo 187. En este aspecto tenemos:

La sentencia que declara la nulidad del acto administrativo produce efectos erga
omnes, por cuanto el acto declarado inválido es expulsado del orden jurídico, de
donde deviene que su efecto anuiatorio favorece a todo ei mundo, tiene fuerza
de cosa juzgada erga omnes.

En el evento de que el proceso termine con sentencia que niega ía nulidad dei
acto, los efectos de la misma también son erga omnes, pero sólo frente a la
causa petendi juzgada, de acuerdo con el artículo 189 del nuevo C.CA, antes era
el artículo 175. Esto significa que ¡a Pretensión de Nulidad frente al acto
impugnado puede instaurarse de nuevo, siempre que los hechos o motivos que
sirven de fundamento a la misma sean diferentes a los que se ventilaron en ía
decisión antecedente. De ahí la importancia del concepto de violación que se
debe expresar dentro del texto de la demanda (Cf. art. 162 C.C.A., L. 1.437111),
pues en él se demarcan los alcances tácticos que tiene ia impugnación del actor.

No sobra precisar que declarada la nulidad de un acto, queda sin efecto en lo


pertinente ei decreto reglamentario (Cf. C.C.A., L. 1.437/ 11, art. 189, inc.
segundo), pues éste simplemente instrumenta la aplicación de aquél

159. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de julio de 2005. Expediente: 3706. C. R: Reinaldo Chavarro Buritíeá,
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
283

que ha dejado de existir. Es lo que se denomina como «nulidad virtual», o,


más técnicamente, «efecto virtual de la nulidad». No es posible, en ningún
caso, que la autoridad administrativa aplique un decreto reglamentario de
una norma que ha salido del mundo jurídico, hacerlo equivaldría, ni más ni
menos, a un abuso de autoridad.

Lo anterior, sin embargo, no puede confundirse con la situación en la que


quedan vigentes ciertas regulaciones que, por alguna razón, fueron
incluidas en un texto que desaparece por virtud de una declaración judicial.
Como cuando se faculta al gobierno para compilar las normas que regulan
una institución y en ella se incluyen todas las disposiciones contenidas en
normas anteriores válidas. Si es declarado nulo el decreto mencionado, la
validez de las normas en él contenidas continúan vigentes, pues, como lo ha
dicho la jurisprudencia, su fuerza vinculante no está en el decreto
compilador, sino en su fuente misma, tal como ocurrió con el desaparecido
Decreto 2626 de 1994.

En cuanto a los efectos en el tiempo, se tiene como regla general, a


diferencia del fallo de inexequibilidad y el que se profiere dentro de un
proceso de nulidad por inconstitucionalidad, que las sentencias de nulidad
de los actos administrativos producen efecto retroactivo, pero como se ha
aceptado por la jurisprudencia, sin desconocer los derechos adquiridos 160.
Los fallos de inexequibilidad expedidos por la Corte Constitucional
producen efectos hacia el futuro, salvo que la misma decisión haya
señalado el momento a partir del cual se producen sus efectos, conforme
con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, ia Ley 1437 de 2011 hace la precisión de los efectos en


cuanto a la sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, norma nueva en el
CPACA, teniendo en cuenta que dichos fallos son de verdadero control de
constitucionalidad, afirmando en el artículo 189, inciso tercero,
expresamente cómo «las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos
en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional», salvo que el juez
disponga «unos efectos diferentes», tal como se consagra para las
decisiones de la Corte Constitucional.

160. Consejo de Estado, Sala de Consulta. Providencia de! 23 de agosto de 2005, Rad. 1672.
284 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Asimismo, es importante recordar cómo, en una discutida decisión, a todas luces


equivocada, por lo demás aislada, ei Consejo de Estado, en sentencia del 4 de
junio de 2009, sostuvo que, como «ia nulidad declarada en ésta sentencia recae
sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia él
futuro»161, pronunciamiento contrario a los efectos propios de esta decisión que
son ex tune. Posición que debió ser corregida. Así, en sentencia más reciente, se
dijo por esa misma sección que «el fallo de nulidad de un acto de carácter
general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos
son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, io que significa que en este caso
sus efectos son ex tune, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos
últimos actos produce efectos retroactivos»162.

De esta manera quedó zanjada ia discusión acerca de ios efectos deí fallo de
nulidad de un acto de carácter general o abstracto, ios cuales siempre serán
retroactivos, esto es, ex tune, o sea que se retrotraen hasta el momento de la
expedición del acto, pero siempre respetando las situaciones jurídicas
consolidadas.

De ahí que pueda afirmarse cómo la señalada posición mediática y fugaz


adoptada por la Sección Cuarta dei Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, hubiera dado ai traste con ia jurisprudencia reiterada
de ese órgano judicial consistente en que no hay sustracción de materia para
decretar la nulidad de actos derogados, pues es esa misma Corporación quien
ha sido del criterio que por más que un acto haya sido derogado, el juez
administrativo no pierde con ello competencia para pronunciarse sobre la
legalidad o ilegalidad de él.

En ese sentido, ha señalado cómo, «aún a pesar de haber sido ellos derogados,
es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad
de los actos administrativos de contenido general [...], pues solamente así sé
logra ei propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación,
cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad
posiblemente afectada con la norma acusada, imperio y legalidad que no se
recobran por la derogatoria de ia

161. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia dei 4 de junio de 2009. Expediente: 16086. C. R William Giraldo
Giraldo.
162, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de! 6 de agosto de 2009. Expediente: 17.403. C. R Wiiliam Giraldo
Giraldo.
La ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 285

norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo deí juez


administrativo»163.

Ahora bien, para continuar con los efectos del fallo, una vez producida la
sentencia de nulidad del acto administrativo, la Administración debe adoptar tas
medidas que saneen o restablezcan los efectos producidos con él y abstenerse
de ejecutar el acto anulado ai igual que íe está prohibido reproducirlo. Sin
embargo, se dan casos en los cuales, por ignorancia o por falta de una adecuada
asesoría legal, sobre todo los concejos municipales, reproducen el acto que ha
sido declarado nulo o que ha sido suspendido. Portal razón, el artículo 158 del
Decreto 01 de 1984, reformado por ei artículo 34 del Decreto 2304 de 1989,
estableció expresamente ia no reproducción de los actos anulados o
suspendidos por la Jurisdicción y que ahora regula ei art. 237 del nuevo C.C A ai
señalar:
«Articulo 237. Prohibición de reproducción dei acto suspendido o anulado.
Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido si conserva en
esencia ias mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que
con posterioridad a ia sentencia o al auto, hayan desaparecido ios
fundamentos legales de ¡a anulación o suspensión».

Por su parte, el artículo 76, numera! 11 del derogado D. 01/84 preveía como
causal de mala conducta de los funcionarios que da lugar a ía imposición de
multas o la destitución, «reproducir actos suspendidos o anulados por la
Jurisdicción en ío Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido los
fundamentos legales de la anulación o suspensión». Ahora, el nuevo C.C.A., L.
1.437! 11, en su art. 9, No. 6, regula como prohibición para las autoridades ía
reproducción de actos administrativos declarados nulos o suspendidos.
Articulo 9o. Prohibiciones. «A ias autoridades les queda especialmente
prohibido: . . . 6 . Reproducir actos suspendidos o anulados por ia
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan
desaparecido ios fundamentos legales de la anulación o suspensión».

A su vez, el artículo 35 de la Ley734 de 2002, en ei numeral 19, establece como


prohibición a todo servidor público, que constituye falta disciplinaria

163. Consejo de Estado, SalaPiena délo Contencioso Administrativo. Sentencias-157 del 14 de enero de 1991. M. R
Carlos Gustavo Arrieta Padilla.
286 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

y da lugar a la acción e imposición de sanciones, el hecho de reproducir actos


administrativos suspendidos o anulados por ia jurisdicción contenciosa
administrativa; tai como lo consagraba ei artículo 15 dei estatuto disciplinario
contenido en la Ley 13 de 1984, que calificaba como falta grave y, portante,
merecedora de ía sanción de destitución eí hecho de proferir acto administrativo
cuya constitucionaiidad o ilegalidad haya sido cuestionada en forma reiterada
por ei juez administrativo.

6. Ei petitum
En la demanda que instrumenta ia Pretensión de Nulidad, la pretensión se limita
a solicitar que ei juez declare ia nulidad dei acto total o parcialmente, una
expresión; una frase, una palabra, un parágrafo, etc., pero no puede incluirse
ninguna otra pretensión o perseguir un efecto diferente, pues de hacerlo, aunque
el demandante no lo diga, está frente a una Pretensión de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho y no frente a ia Pretensión de Nulidad con las
consecuencias que deviene de ía caducidad.

El juez, frente a una pretensión que comporte la solicitud de nulidad dei acto y
consecuencialmente una condena en favor del accionante, aunque éste la
denomine de nulidad objetiva, deberá entender que se trata de una Pretensión
de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aspecto que comporta el necesario
análisis de la caducidad para deducir ía oportunidad en que se presentó la
demanda, ya que dicha acción no puede ejercerse sino dentro del término de
cuatro meses, regla general para dicha acción. Lo que significa que la
denominación de la acción es intranscendente, pues no se pierde su naturaleza
por la denominación inadecuada que le dé el actor. La pretensión equivocada
desdibuja la finalidad de la acción. Es más, ía nueva ley procesal permite que
pueda solicitarse la nulidad simple de un acto particular -lo normal es que se
demande en Pretensión de Nulidad y restablecimiento- siempre que de la
sentencia que se profiera no se derive ningún reconocimiento automático para el
demandante (art. 137,1).

7. Desistimiento
La Acción'de Nulidad instaurada contra un acto administrativo, una vez se haya
puesto en marcha, no admite desistimiento, ya que planteada la duda de
legalidad se genera una acción en interés genera! de la
I_A, ACCiÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 287

comunidad que obliga al juez a adelantar el proceso hasta su decisión, razón


por la cual el artículo 14 de la vigente Ley 25 de 1928 prescribe que las
acciones públicas no son desistibles. Aunque el interés de quien dio inicio
al proceso se haya menguado o existan circunstancias particulares que lo
obligan a desistir de la acción, su petición no puede ser aceptada por el juez,
quien está en el deber de pronunciarse sóbrela legalidad del acto
cuestionado164.
No ocurre así con las otras acciones en cuyo avance y desarrollo del trámite
procesal tiene enorme incidencia la conducta de la parte interesada, de
donde la ley (artículo 178), si ha transcurrido un plazo de treinta (30) días sin
que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la
demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a
instancia de parte, dará aplicación a la figura nueva en el procedimiento
contencioso administrativo del desistimiento tácito.

8. Conciliación
La conciliación es un instrumento de solución rápida de los conflictos,
donde las partes, con la ayuda del conciliador, llegan a un acuerdo para
poner fin al conflicto de intereses. Tal mecanismo sólo es posible utilizarlo,
de acuerdo con la Ley 1285 de 2009 y el artículo 161 del CPACA, y que ya
había sido admitida por la Ley 446 de 1998, en los asuntos en que se
ventilan intereses patrimoniales relacionados con las acciones previstas en
los artículos 85, 86 y 87 del derogado C.C A. (D. 01/84). Portanto, en la
Acción de Nulidad no procede la conciliación, pues en esta acción sólo se
discute un interés netamente jurídico, extrapatrimonial.
La Ley 640 de 2001, había suprimido la posibilidad 165 de conciliar en los
eventos del artículo 85 del derogado C.G.A. (D. 01/84), sin embargo lo cual,
al no haberse derogado el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, se interpretaba
como vigente ia facultad de conciliar en esta acción. Vacío que fue llenado
en la Ley 1285 de 2009, art. 13 que adiciona ei art. 42-A de la L. 270/96
(Estatutaria de la Administración de Justicia), despejando

164. Sobre esto, véase eí auto de! Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de quince
de mayo de 2003, C. R: Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. No. 11001-03-27-000-2002-00107-01 {13589); y, también,
LÓPEZ ARISTIZÁBAL, Alvaro. «Notas de Derecho Administrativo» Universidad de Nuestra Señora del Rosario.
Bogotá, 2005. Pp. 98 y 99. Accesible en; íhtto://es.scribd.com/doc/65118581/Notas-de-Derecho- Adtivo]

165. Ver sobre el tema: PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La Conciliación en Materia Contencioso Administrativo. Medeliín.
Librería Jurídica Sánchez. 2001.
288 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

cualquier duda al respecto, con lo cual es claro que la conciliación en


materia contenciosa administrativa procede para las acciones de reparación
directa y controversias contractuales y para la pretensión de nulidad y
restablecimiento del derecho.

Cabe anotar que el numeral 1o del artículo 161 del nuevo C.C.A. (L. 1437/ 11)
estableció como requisito previo y de procedibilidad para la presentación de
la demanda el agotamiento de la conciliación en «los asuntos sean
conciliables» de los procesos con «pretensiones relativas a nulidad con
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias
contractuales», por lo que, de manera indubitable, la conciliación no es
requisito de procedibilidad para instaurar la Pretensión de Nulidad simple.

9. Transacción

Como se dijo, en la Acción ¡Pública de Nulidad está envuelto el interés


general de la comunidad, lo que hace que una vez se inicie el proceso, tanto
laAdministración como la comunidad necesitan un pronunciamiento
expreso sobre la legalidad del acto impugnado. Portal razón, así como no es
desistióle, tampoco es transigióle. La transacción es un contrato que se
celebra para poner fin a un proceso o para evitar uno eventual, fin este que
también se obtiene con la conciliación, lo que no es admisible en esta
acción (Cf.C. deP. C.,art, 340; L. 1437/11,art. 176; C. G. del P., L. 1564/12, art.
312).

Así entonces, en la Pretensión de Nulidad, donde se discute la legalidad de


un acto, no procede la transacción, pues la legalidad no es negociable, ni
transigióle ni conciliable, y es ajena a su naturaleza el patrocinio de
intereses particulares, los cuales se protegen con las otras acciones, aquí
sólo se actúa en interés de legalidad, que es abstracto e impersonal.

10. Suspensión provisional

En esta acción es de especial importancia la suspensión provisional del acto


que afecta el ordenamiento jurídico, mientras se decide por sentencia
definitiva la legalidad del mismo, medida cautelar que impide a la Entidad
aplicarlo, es decir, el acto pierde su fuerza ejecutoria de conformidad con el
artículo 91 del nuevo C.C.A. (L.1437/11).
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 289

En la Pretensión de Nulidad procede la suspensión provisional cuando el


acto impugnado es manifiestamente contrario a la norma superior que se
invoca como infringida con el mismo, violación «surja del análisis del acto
demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como
violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», no ya
como lo exigía la norma anterior qüe la contradicción debía apreciarse de la
simple confrontación del acto con la norma invocada. Ahora es más dúctil el
concepto porque exige el análisis del juez para que deduzca esa violación
de la simple confrontación o «del estudio de las pruebas allegadas con la
solicitud»; igualmente, antes se hacía referencia a la confrontación con los
documentos públicos aducidos con la demanda, de conformidad con el
artículo 152 del C.C.A., pero la nueva disposición es más amplia al admitir
cualquier prueba que permita deducir la contradicción. En este sentido
podemos decir que la nueva medida cautelares mucho más factible de
decretarse en el proceso que bajo la legislación anterior.

La medida debe ser solicitada en el libelo de la demanda o en escrito


separado, en el cual debe hacerse el análisis de confrontación del acto con
las normas superiores invocadas como violadas, tal cómo lo exige el
artículo 231 del C.C.A. (L. 1437/11).

Los efectos de la suspensión son los siguientes: producida la suspensión,


el acto pierde su eficacia durante el tiempo que dure el proceso, período en
el cual, como lo dijimos antes, no es posible aplicar el acto, ni reproducirlo,
pues en este caso, además de las sanciones a que se hacen acreedores los
funcionarios, basta con solicitar de nuevo la suspensión, en cualquier
momento y el juez tomará la medida en forma inmediata, tal como lo
disponía el artículo 158, inciso 3o. del anterior C.C.A. En el nuevo Estatuto
Procesal Administrativo se mantiene la misma prevención (237 y ss. del
C.C.A. (L. 1.437/11), el cual consagra varias novedades;

1) Una de ellas es que trae un procedimiento detallado para los eventos en


que se reproduzca un acto suspendido (art. 238) y otro para el caso de la
suspensión del acto anulado (art. 239), dentro del capítulo sobre
medidas cautelares. En el primer caso, basta con la solicitud de
suspensión del nuevo acto con copia del mismo y el juez
inmediatamente ordenará la suspensión, cualquiera que sea el estado
del proceso. Pero si se reproduce el acto anulado, establece el artículo
239, al interesado le bastará dirigir un escrito razonado al juez que
290 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

decretó la nulidad con una copia del nuevo acto, solicitándole la


suspensión y nulidad del acto. No es una demanda formal, es un mero
escrito, sin someterlo a reparto, pero debidamente razonado. Y viene un
procedimiento ágil que conduce a que la juez, oída la Entidad, decrete
una audiencia en la cual decidirá sobre la nulidad del acto que
reproduce. En esa audiencia, el juez o magistrado ponente decretará la
nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que hubo
reproducción del acto anulado, y compulsará copias a las autoridades
competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que
hubiere lugar.
2) Que quien solicita la medida de suspensión provisional de un acto de
carácter particular, es responsable de los perjuicios que cause, si el
proceso termina negando la Pretensión de Nulidad del acto o si dicha
medida es revocada dentro dei proceso por ser improcedente (art. 240,
L. 1.437/11). Es una medida que desestimula el uso de la suspensión
provisional, y obliga a hacer uso racional de ella, pero que
consideramos excesiva, pues si al inicio del proceso el juez
razonablemente dedujo la contradicción entre la norma y el acto, lo que
llevó a suspensión, resulta gravosa la carga a quien la solicita con
fundamentos razonados, teniendo en cuenta, además, que en el caso de
los actos particulares, la suspensión pretende evitar un perjuicio
irremediable (art. 231). En todo caso la norma ordena que el juez
ordenará la liquidación de los perjuicios mediante incidente, contra cuya
decisión procede el recurso de apelación o súplica, según el caso.
Finalmente hay que anotar que cuando se trata de una Pretensión de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la suspensión provisional exige
además de la contradicción manifiesta, que se pruebe sumariamente el
perjuicio que sufre el demandante (Cf. L. 1437/11, art. 231, inciso primero,
parte final).

11. Costas
El proceso que se origina de la Pretensión de Nulidad, está sometido al
principio de la gratuidad. Por tal razón, no existe condena en costas para
quien promueve la acción con resultados adversos. En este sentido la nueva
norma procesal (art. 188 del C.C.A. (L. 1437/11), establece que la sentencia
debe disponer sobre la condena en costas, las cuales se
LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 291

liquidarán y cobrarán en la forma que señala el C.P.C. (Ley 1465 de 2012),


«salvo en los procesos en que se ventile un interés público,
De tal manera, que al estar envuelto un interés público en esta pretensión no
proceda, igualmente, la condena en costas.
En este sentido debemos recordar que la Ley 446 de 1998, en materia de
costas, trajo una innovación admitir la condena en costas para la entidad pública
vencida, la cual antes estaba exenta. Hoy en todos los procesos contenciosos,
salvo en los que se ventilen acciones públicas, debe condenarse en costas a la
parte vencida, sea el particular o la Entidad pública, pero con una limitante
importante, pues tai condena solamente procede siempre y cuando la conducta
procesal asumida por la parte vencida, haya sido desarrollada con temeridad,
concepto ai cual nos referiremos al hablar del tema en el proceso ordinario.
No obstante, ia Ley Estatutaria de la Administración de J usticia (L. 270/ 96),
reformada por la Ley 1285 de 2009, artículo 2o, introdujo el arancel judicial para
todos ios procesos, fijados de conformidad con la ley. Pero expresamente
excluye ei ejercicio de ciertas acciones y procedimientos en Sos cuales no podrá
cobrarse. Al tenor señala ia norma: «no podrá cobrarse arancel en los
procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de
menores, ni en ios juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la
tutela y demás acciones constitucionales».
Al respecto se puede concluir que no se liquida arancel en las acciones
constitucionales, naturaleza que puede predicarse del «juicio de control
constitucional», procedimiento que sólo se surte ante ia Corte Constitucional, y
de ia Pretensión de Nulidad por inconstitucionalidad, la cual se ventila ante el
Consejo de Estado (art: 135), razón por la que en este caso estaría exento el
accionante; pero no ocurre lo mismo con la pretensión simple de nulidad o la
electoral, que sólo tienen la naturaleza de acciones públicas y que no fueron
excluidas. Sin embargo, en lógica, hay que concluir que si el arancel hace parte
de las costas y no existen éstas para las acciones públicas, pues tampoco
procede su liquidación en las acciones de nulidad, pues sería absurdo.

1 2 . Derecho de postulación
El ejercicio de la Pretensión de Nulidad, por su naturaleza de acción pública, no
requiere de abogado para incoarla; basta que la persona
292 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

directamente presente ia demanda, si es natural, y si es persona jurídica, lo


haga por conducto de su representante lega!, pero si en ambos casos deciden
actuar por conducto de otra persona, deben hacerlo por intermedio de abogado
titulado.

Las personas naturales incapaces, desde luego, están sometidas a la misma


regla, es decir, si han de proponer la pretensión de nulidad objetiva a su nombre,
deben hacerlo por conducto de su representante legal, quien puede promoverla
por intermedio de un tercero que reúna las condiciones para recibir la
postulación. Ei artículo 77 señala que sólo los abogados en ejercicio pueden ser
apoderados. Y el artículo 160 aí referirse al derecho de postulación, establece
que quienes comparezcan ai proceso deberán hacerlo por conducto de abogado
inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa, y
autoriza a ios abogados vinculados a las entidades públicas para representarlas
en los procesos contenciosos administrativos, ya sea mediante poder otorgado
en la forma ordinaria, o también mediante delegación general o particular
efectuada en acto administrativo

13. Intervención de terceros


Cualquier persona puede intervenir en el proceso contencioso de Nulidad Simple
para que se le tenga como parte coadyuvante en los términos del art. 223 del
nuevo C.C.A. (L. 1347/11), que trae una regulación más completa, permitiendo al
coadyuvante una participación más activa en el momento procesal
correspondiente a la reforma, aclaración o modificación de la demanda;

La oportunidad para hacer la intervención en este tipo de procesos va «desde la


admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial» para que «cualquier
persona [pida] que se ia tenga como coadyuvante del demandante o dei
demandado». Esto significa que no es posible la intervención de terceros
durante ías audiencias de pruebas, si la hubiera, ni en la audiencia de
alegaciones y juzgamiento, y mucho menos en ei trámite de ia segunda
instancia, deducción posible de ía atenta lectura de los artículos 179 y 180 del
nuevo C.C.A. (L. 1347/11).

Con la Ley 446 de 1998 la oportunidad de intervenir iba hasta el vencimiento del
término de traslado para alegar en primera o en única instancia. Esto significaba
que no era posible la intervención de terceros
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
293

durante el trámite de la segunda instancia, pero se autorizaba ia misma hasta


casi el final de la primera instancia, con lo cual el nuevo CPACA reduce la
posibilidad de la intervención de terceros en este proceso, limitación que, como
decíamos antes, no tiene razón de ser, pues si el interés de la actuación gira en
torno a la legalidad, nada impediría que los coadyuvantes o impugnantes
intervengan hasta antes de que el proceso fuera decidido.

No obstante, es importante recordarque la derogada norma dei D. 01/ 84, art.


146, daba lugar a distintas interpretaciones. Antes de la vigencia del Decreto 01
de 1984, se admitía la intervención en cualquier etapa, interpretación que se
consideraba más acorde con la naturaleza de la acción y que se mantuvo con
posterioridad al mencionado decreto, al tenor de su artículo 146, a pesar de que
se decía que la oportunidad para intervenir quedaba limitada al vencimiento dei
término de fijación en lista, tal como lo permitía el artículo 207 del C.C.A.
Empero, la nueva reforma contenida en la Ley 446 de 1998, habiendo
modificado ei artículo 146, redujo ia oportunidad de intervención.

La Ley 446 de 1998, en su artículo 58, modificando el artículo 207 del derogado
D. 01/84, señaló un término de 10 días para la fijación en lista, lapso dentro del
cual ios demandados pueden ejercer su defensa «y para que los terceros
intervinientes la impugnen o coadyuven», disposición que debe interpretarse
conjuntamente con la previsión del artículo 146 que permitía la intervención en
los procesos de nulidad hasta el vencimiento del traslado para alegar en primera
o única instancia, con lo que se concluía que la limitante deí artículo 207 citado
era para los demás procesos y no para los de nulidad.

Sin embargo, decíamos166, dado el carácter público de la acción, nada debería


oponerse a que los terceros puedan intervenir durante el trámite dei proceso con
la amplitud admitida bajo ia vigencia de la Ley 167 de 1941, art. 89, pero por el
carácter especiaiísimo de ia disposición del artículo 146, modificado por la Ley
446 de 1998, había que entender que esa oportunidad finalizaba con eí
vencimiento dei término de traslado para alegar, oportunidad que ahora, como ya
se dijo, va «desde la admisión dala demanda y hasta en la audiencia inicial».

166. Derecho procesal administrativo, séptima edición, pág. 252.


294 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Es muy importante la intervención del tercero en el proceso de simple


nulidad, su actividad no es la de mero coadyuvante sino que su
participación es principal, lo ¡que ie permite desarrollar una conducta
positiva que le faculta para cumplir con cargas procesales que el principal
descuida. En este sentido afirma Carlos Betancur Jaramilio que «como es
iógico, podrá agregar argumentos nuevos, otros motivos de impugnación,
señalar otras disposiciones violadas. Lo contrario conduciría tanto como
afirmar que el coadyuvante no puede sino repetir lo alegado por el
demandante inicial, lo que no tendría ningún sentido procesal». Y que el
artículo 223, incluyendo un texto nuevo, lo reitera así: «el coadyuvante podrá
independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la
parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta». Y le
otorga una actividad adicional, facultándolo para mejorar la impugnación al
acto, al disponer: «antes del vencimiento del término para aclarar, reformar
o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular
nuevos cargos o para solicitar que ia anulación se extienda a otras
disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos
traslados ordenados para la reforma de la demanda principal».

Esa actividad principal del interviniente y no de mero adhesivo, justificaría


que en la acción pública de nulidad la oportunidad de participación fuera
más amplia, como lo permitía el artículo 52 del Código de Procedimiento
Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, aunque se refería a intereses
privados, autorizaba la intervención adhesiva o litisconsorcial se hiciera
«mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia».
Norma que hoy está contenida en el artículo 71 del Código General del
Proceso (C. G. del P., L. 1564/12).
Cabe recordar que en los procesos de simple nulidad o de nulidad por
inconstitucionalidad, ia formulación del recurso extraordinario de súplica
podía hacerla cualquier persona, pues allí se planteaba la discusión de la
mera legalidad en abstracto que interesa a todo el conglomerado social167.

14. Contenido de¡ acto impugnado


Inicialmente la Pretensión de Nulidad Objetiva o Contencioso Objetivo
solamente se admitía frente a los actos de contenido general,

167. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia dei 27 de abril de 2004. Expediente S-0311. C. R Dr. Germán Ayaía
Mantilla.
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 295

impersonales o abstractos y se reservaba la Pretensión de Nulidad y


Restablecimiento dei Derecho, antes de Plena Jurisdicción, para los actos de
contenido particulary concreto.

A partir de 1961, con la sentencia del doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, se
empezó a cambiar tal concepción con la teoría de los motivos y finalidades, que
permite dilucidar, con base en el interés de quien demanda, cuál es la acción que
persigue el actor, si de Simple Nulidad o de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho. También con ella, se abre paso a la posibilidad de que personas
distintas ai perjudicado o beneficiado con ei acto particular o concreto, puedan
demandarlo en Acción de Simple Nulidad.

Hoy, no hay ninguna dificultad en aceptar que ia pretensión de nulidad procede


contra actos generales y contra actos particulares, pero distinguiendo en cada
caso los efectos que puede producir la sentencia, para determinar ia oportunidad
de hacerlo y si en ella habría o no restablecimiento automático de derechos. La
Ley 1437 de 2011, artículo 137, soluciona los problemas de interpretación que
suscitó la jurisprudencia y la doctrina para llegar a aceptar, comoxse hizo desde
1961, que la pretensión de nulidad también procedía contra los actos
particulares.

Baste, pues, decir que la Pretensión de Nulidad puede dirigirse contra cualquier
acto, sea particular o general, siempre que sea definitivo, pues excepcionalmente
procede contra los preparatorios o de trámite, como cuando se presenta el caso
del inciso final del artículo 50 del derogado C.C.A. reiterado en el nuevo, artículo
43, es decir, cuando el acto de trámite hace imposible continuar la actuación
administrativa.

Lo cierto es que la teoría de los móviles y finalidades permitía demandar en


Pretensión de Nulidad los actos particulares. Pero frente a los actos
administrativos particulares, susceptibles de ia Acción Pública de Nulidad, había
que distinguir los siguientes eventos a fin de hacerla procedente:

a) Cuando la sentencia produce el restablecimiento automático del derecho


afectado, solamente está legitimada para demandar eí acto particular la
persona afectada y a través de la Pretensión de Nulidad y restablecimiento;
no puede demandarse por la acción de simple nulidad ni ser incoada por
cualquier persona. Por tanto, y en contraposición a lo anterior, cuando, con
la sentencia de nulidad, que
296 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

recae sobre un acto dé carácter particular, no se genera el


restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del
demandante o de un tercero, sí es procedente la Pretensión de Nulidad
incoada por un tercero.
b) Si el acto particular es de aquellos que pueden afectar, de manera
grave, el orden social, político, económico o ecológico, tal es el caso del
medio ambiente, como los que conceden licencias para una actividad,
permisos o autorizaciones que pueden conllevar al deterioro del
ecosistema y poner en peligro la salud de los habitantes de un sector;
ese acto particular puede ser demandado a través de la Acción Pública
de Nulidad y por cualquier persona.
c) Cuando en la impugnación del acto particular se encuentre de por
medio un interés colectivo o comunitario de alcance y contenido
nacional, como lo es la protección de un bien del patrimonio nacional, lo
cual permite considerar la afectación de bienes de uso público, estará
legitimada cualquier persona para demandar a través de la Pretensión
de Nulidad.
En sentencia de 29 de octubre de 1986 (Exp. No. S-404), con ponencia
del doctor Daniel Suárez Hernández, se reiteró la jurisprudencia sobre
motivos y finalidades para precisar que la Pretensión de Nulidad
también procede contra actos de contenido particular, cuando se
encuentre de por medio la protección de este interés colectivo o
comunitario.
En dicha sentencia se parte del hecho de que tanto bajo la normatividad
anterior, artículos 66 de la Ley 167 de 1941 y 84 del Decreto 01 de 1984,
corno lo hace también el actual, artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, las
personas tienen la posibilidad de demandar la nulidad de los actos
administrativos sin distingo de ninguna clase, «dado que ni en la ley
¡anterior ni en el ordenamiento vigente se precisaba o se precisa que
sólo procedía o procede la acción pública de nulidad contra una
determinada clase de actos administrativos...».
En este sentido razona la sentencia para precisar el alcance de los
motivos y finalidades:
«...Estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en
la Ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos
particulares y concretos cuando la situación de carácter
LA accíón o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 297

individual a que se refiere eí acto, comporte un especial interés, un


interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya
aparejado con eí afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de
por medio un interés colectivo o comunitario dé alcance y contenido
nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de
innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar
social y económico de gran número de colombianos...»
d) Y procede contra el acto particular el ejercicio de la Acción Pública de
Nulidad, cuando la ley la autoriza directamente, como es eí caso de los
actos electorales concretos, artículo 275 del CPACA (L. 1,437!
11) ; los contentivos de cartas de naturaleza, artículos 147 del C.C.A. y 20
y 21 de la Ley 43 de 1993; los que, con arreglo al Código de Comercio,
conceden de patentes y certificados de marcas, según ei artículo 110 de la
Decisión 486 de 2000 del Acuerdo de Cartagena y con arreglo al Decreto
117 de 1994; las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidos por el
INCORA, hoy INCODER, artículo 72 de ia Ley 160 de 1994.
Confrontación jurisprudencial de los motivos y finalidades

La Corte Constitucional168 hizo el examen de constitucionaiidad del art. 84 del


derogado C.C.A. en aplicación de la teoría de ios móviles y finalidades adoptada
en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y declaró exequible la norma, en
forma condicionada, pues considera que la citada norma no distingue entre la
naturaleza del acto impugnado para la procedencia de la Pretensión de Nulidad y
por ello declara la exequibilidad «siempre y cuando se entienda que la pretensión
de nuiidad también proceden contra ios actos de contenido particular y concreto,
cuando ía pretensión es exclusivamente de control de legalidad en abstracto del
acto». Dice que aunque haya caducado la acción frente al acto particular nada
impide que el interesado pueda acudiren Pretensión de NuWdaú en
cualquiertiempo. Sobre eí punto dijo:

«...En la medida en que esta acción no se intente o no se ejerza dentro


de los cuatro meses de que habla la Ley (C.C.A. art. 136-2), «quien se
considere directamente afectado o un tercero, podrán promover la
acción de simple nuiidad en cualquier tiempo (C.C.A.

168. Sentencia C-426 dei 29 de mayo 2002, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.
293 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

arts. 84 y 136-1), pero única y exclusivamente para solicitar de la


autoridad judicial la nulidad del acto violador, dejando a un lado la
situación jurídica particular que en éste se regula, para entender que
actúan por razones de interés general....»
La anterior interpretación fue desatendida de manera radical porei Consejo
de Estado169, al considerar que la Corte Constitucional no tiene competencia
para pronunciarse sobre ia constitucionalidad de una sentencia judicial y
menos puede inmiscuirse en los temas que son atribuidos al Consejo de
Estado como máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa,
con funciones de juez de constitucionalidad y en materias sobre las cuales
ya se había pronunciado en forma reiterada170.

En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de marzo


de 2003171, expresa que la decisión de la Corte Constitucional desconoce el
carácter de ordeh público de las normas procesales, ignora las normas
legales sobre nulidad contra actos administrativos de contenido particular,
borra del derecho procesal administrativo la noción de legitimación de la
parte demandante, elimina el término de caducidad de la acción
contenciosa, escinde en dos la pretensión de nulidad y restablecimiento del
derecho, y pretende reformar la Constitución Política al crear la acción de
inexequibiiidad contra la jurisprudencia de los jueces, procediendo fuera de
la órbita constitucional.

De otro lado, debe precisarse que aunque la Pretensión de Nulidad procede


sin discusión frente a los actos generales, cuando el acto general implique
restablecimiento automático, el particular debe demandarlo para obtener
esos efectos, dentro de los cuatro meses de caducidad de la Pretensión de
Nulidad y Restablecimiento.

Con todo, la discusión fue legislativamente zanjada con la expedición del


nuevo Código Contencioso Administrativo (L. 1.437/11) artículo 137, donde
señala, acogiendo los criterios defendidos por la doctrina y la

169. GAUNDO VACHA, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Vol. I. Ed. Ü.R Javeriana. Bogotá.
2003. Pp. 198 y SS.
170. Sentencias deSaia Plena de! 10 de agosto de 1961, con ponencia de Carlos Gustavo Arrienta Alandete;08 de agosto
de 1972, con ponencia de Humberto Mora Osejo; auto de la Sección Primera del 2 de agosto de 1990, con ponencia
de Rabio Cáceres, acogido por dicha Sección en la sentencia de 28 de agosto de 1992 y de 26 de septiembre de 1995
con ponencia de übardo Rodríguez y la sentencia de ia Sala Plena de 29/10/96 con ponencia de Daniel Suárez
Hernández en el caso de Cusiana.
171. Consejo de Estado, Sala Plena. Expediente IJ-30, con ponencia del doctor Manuel Santiago Urueta Ayoía.
LA acción o pretensión de nulidad o contencioso objetivo 299

jurisprudencia, que ia pretensión de nulidad procede contra los actos particulares,


previniendo que «si de la demanda [de nulidad simple] se desprendiere que se
persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a
las reglas...»relativas a la Pretensión de Nulidad y restablecimiento dei derecho.
Expresa dicha norma:
«Excepcionalmente podrá pedirse ia nulidad de actos administrativos
de contenido particular en ios siguientes casos:
«1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad
que se produjere no se genere el restablecimiento automático de
un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
«2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
«3. Cuando ios efectos nocivos del acto administrativo afecten en
materia grave el orden público, político, económico, social o
ecológico.
«4. Cuando la ley lo consagre expresamente».

1 5 . Por la naturaleza de la sentencia


La sentencia que se profiere en ei juicio de nulidad objetiva, es meramente
declarativa; en ella simplemente se indica que el acto sale del orden normativo
por cuanto no debió surgir al mundo de io jurídico. El efecto de la sentencia se
retrotrae al momento del nacimiento del acto y declara que el acto no pudo
surgir. Obviamente, la jurisprudencia ha sido precisa en admitir que aunque el
efecto de la sentencia es retroactivo, se respetan los derechos adquiridos por los
particulares mientras estuvo vigente el acto.

1 6 . Agotamiento de ios recursos en la actuación administrativa


La Pretensión de Nulidad Simple o Contencioso Objetivo de Nulidad, no requiere,
en principio, del agotamiento de los recursos en la actuación administrativa, pues
su agotamiento sólo se exige frente a los actos particulares o concretos. La
Pretensión de Nulidad, por regla general, se dirige contra actos de contenido
general -ante los cuales es improcedente todo recurso (Cf. C.C.A., L, 1.437/11,
art. 75)» pero, sin embargo, puede ser utilizada frente a un acto particular,
evento en el cual, el interesado debió ejercerlos recursos previstos dentro de la
actuación administrativa
300 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

(C.C.A., arts. 74 y SS.), toda vez que si contra él procedía un recurso


obligatorio, de él podría obtener el restablecimiento automático y se le
someterá a los términos caducatorios de la Pretensión de "ulidad y
restablecimiento. No así con los terceros, quienes pueden ejercer la
Pretensión de Nulidad frente a ese acto concreto.

17. Caución o pago previo


En ciertos eventos la ley exige que quien haya de impugnar un acto, deba
pagar previamente el valor qué en ella se discute o se caucione el mismo, o
se deposite un determinado valor para garantizar el pago de los perjuicios.
En la Pretensión dé Nulidad Simple no se requiere del pago o caución
previos de ninguna obligación, aún en el evento en el que se solicite la
medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos del acto
demandado, conforme al artículo 232 del actual Código.
De todas maneras, la jurisprudencia ha tratado de morigerar la exigencia de
la caución o pago previos, en los procesos en que procede, para no violar el
derecho al líbre acceso a la justicia de quienes se ven afectados en sus
derechos, tal como lo dijimos al hablar del requisito procesal del pago
previo.
Ni siquiera se exigirá de caución para solicitar la medida cautelar de la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, a pesar
de que el nuevo CPACA, lo exige para que puedan decretarse las medidas
cautelares (artículo 232, inciso final).

18. Medidas cautelares


Es procedente la solicitud íde suspensión provisional como medida cautelar.
Sobre este aspecto, es importante precisar que el nuevo estatuto procesal
administrativo, con el fin d& lograr la efectividad de los derechos, tanto
individuales como colectivos y para impedir que se afecten los derechos e
intereses colectivos, mientras se tramita el correspondiente proceso en el
que se ventila determinada pretensión, permite que puedan tomarse
medidas cautelares. Para ello el solicitante deberá prestar caución con el fin
de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar,
la cual fijará el juez o magistrado ponente, señalando la modalidad, cuantía y
demás condiciones de la caución (art. 232). El mismo
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
301

solicitante puede ofrecer ia caución en la alternativa que tenga a su disposición y


la cual puede ser acogida por eí juez, pero si no ofrece alternativa, el juez goza
de libertad para señalarla.

Dice expresamente la norma citada: En la pretensión de nulidad simple no se


requerirá de caución «cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos
de los actos administrativos»,

1 9 . Motivos o causas de impugnación


Las causales de nulidad de ios actos administrativos 172, es decir, los motivos que
permiten su impugnación, giran en torno a una causa! genérica, como lo dijimos
anteriormente, que es la vulneración deí ordenamiento jurídico. Cualquiera que
sea la identificación que se le dé, siempre es la infracción de una norma superior,
constitucional o legal.

El artículo 137 deí CPACA, expedido por la Ley 1437 de 2011, establece:
« Toda persona podré solicitar por si, o por medio de representante,
que se declare la nulidad de ios actos administrativos de carácter
general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas
en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o
con desconocimiento dei derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien
los profirió».
En este artículo, al igual que lo hacía el artículo 84 del anterior C.C.A., se
consagran de manera genera! 173, todas las causales o motivos de nulidad de
cualquier acto jurídico emanado de la Administración, precisión que aunque no
es necesaria hacerla, la traía el artículo 84 del Decreto 01 de 1984. En el nuevo
articulado se incorpora, de nuevo, la especificación de la reforma de 1989 que
agregó la causal «desconocimiento del derecho de audiencias y defensa» y que
ahora se reitera en ei inciso segundo del artículo 137 de ia Ley 1437/11, motivo
que aunque no se hubiera

172. Ver sobre este aspecto a FERNANDEZ CAR DOZO, James. Nacimiento, Madurez y Muerte del Acto Administrativo,
Editoria! dei Instituto Colombiano de Derecho Púbiico. Cali, 2004.
173. Existen materias especiales, como la electoral o tributaria donde se regulan causales de nulidad específicaspara sus
actos administrativos. Así encontramos, en materia electoral, los artículos 223 del C. C. A. y 316 de la C. P y en
materia tributaria el artículo 730 del Estatuto Tributario, donde se establecen causales distintas a las señaladas en ei
artículo 84 del C. C. A.
302 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

mencionado, quedaría en la causal supralegal del debido proceso a que


deben someterse todos los procedimientos.

En síntesis, los motivos de impugnación, de acuerdo con la norma citada,


son:

1. La incompetencia del funcionario que expide el acto.


2. Expedición del acto con desviación de las atribuciones propias de quien
los profirió.
3. Expedición del acto mediante falsa motivación.
4. Expedición irregular del acto.
5. Expedición del acto con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa.
6. Expedición del acto con infracción de las normas en que debía
fundarse.

Causales éstas que están basadas en el quebrantamiento de uno de los


elementos del acto administrativo, los cuales son: el sujeto, es decir, el
órgano competente, el objeto que es el contenido del acto administrativo,
los motivos, es decir, los supuestos fácticos o jurídicos que sirven de
fundamento al sujeto para la expresión de voluntad, la forma la constituyen
las ritualidades externas deí acto que se exigen en cada caso para su validez
y el fin, que es el resultado final que se busca al expedir un acto por parte de
la entidad.

1. Incompetencia del funcionario


La expresión de voluntad administrativa debe emanar del órgano al cual la
ley le atribuyó dentro de sus funciones el desarrollo de una actividad
determinada. Cuando el acto administrativo se expide por alguien que
carece de competencia, el acto es inválido. Tal falta de competencia puede
provenir de distintas causas o factores, como la materia, la territorialidad, la
temporalidad, el factor funcional, etc.

Pero puede ocurrir que un órgano con competencia en determinada materia,


actúa excediéndola, circunstancia que hace que el acto quede viciado. En
estos eventos se habla del vicio de abuso o exceso de poder. Recuérdese
que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está
expresamente permitido, principio de vinculación positiva,
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
303

llamado así por la doctrina alemana y establecido en ei artículo 6 o de la


Constitución Política.
El vicio de incompetencia es considerado tal vez el más grave, atribuyéndole por
la doctrina y la jurisprudencia ei carácter de insaneabie y por lo mismo, ei que
pueda ser declarado de oficio cuando aparezca acreditado en el proceso. Frente
a una actuación que se origine en la ausencia de competencia dei órgano que
produce la voluntad, el juez contencioso no puede acogerse al principio de la
justicia rogada de esta jurisdicción y debe proceder a declarar la nuiidad del acto,
aunque el actor no la haya solicitado.
Por lo demás, existen competencias indelegables, como ocurre, por ejemplo, con
ía competencia secundaria que tienen las asambleas y concejos para imponer
ciertos gravámenes; en estos casos, no pueden las asambleas delegar en ei
gobernador la facultad de establecer dichos gravámenes en asuntos que son de
ellas, como el impuesto a ciertas rifas y juegos de azar.
Hay vicio de incompetencia no solamente cuando el funcionario carece de
atribución específica, sino cuando invade ia de otros funcionarios, o cuando por
razones de funcionalidad, ia decisión debe ser adoptada por su superior.
En resumen, puede definirse esta causal de nuiidad, como la falta de aptitud
jurídica de un servidor público para actuar por la Administración en determinado
asunto.
2. La desviación de poder
Es el vicio en que se incurre en los actos administrativos, de mayor dificultad
para su configuración. Se origina cuando el funcionario que expide el acto lo
hace con competencia para el mismo, es decir, se encuentra dentro de ia órbita
de sus funciones, pero lo hace por motivos diferentes a los que ha indicado el
legislador al atribuirle esa competencia, es decir, actúa con una intencionalidad
diferente a la perseguida por la norma que señaló los motivos para los cuales se
le ha investido de competencia.
En el mismo sentido, expresa De Laubadére que hay desviación de poder
«cuando se ha tomado una decisión con vistas a un fin distinto de aquel
304 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

para el que le ha sido conferido; la competencia se ha desviado de su fin legítimo


y ei acto es ilegal por razón de su fin»174.

Decimos que es el vicio más difícil de establecer por cuanto quien impugna debe
acudir al examen de la mente del funcionario que actuó en esta forma, escudriñar
su intención, el espíritu que io inspiró, para confrontar sus motivos personales
con los de la norma. Y esa dificultad probatoria radica en que por lo general no
existe una prueba directa de ia intención que lleva eí funcionario, pues la misma
no se expresa por escrito ni en ía motivación de la decisión. Es necesario acudir
a la prueba indirecta, a ios indicios, para derivar ei vicio. Si esos indicios son
concurrentes, serios y suficientes, puede el juez decretar la nulidad.
Pero puede existir la prueba directa como cuando existen motivaciones políticas
para declarar la insubsistencia de un funcionario y esos motivos quedan
plasmados en algún documento en el cual el líder político le envía la información
al alcalde para que sustituya al funcionario declarado insubsistente por otro. O,
cuando en las actas de las corporaciones públicas queda expresada ía intención
de que un funcionario o funcionarios determinados deben ser declarados
insubsistentes por razones políticas.

El acto de insubsistencia, que se expide para mejorar el servicio, es el más


utilizado para la Desviación de Poder; pero no basta con alegar esa desviación,
es necesario probaría; por tanto, cuando se demanda la Desviación de Poder
porque un servidor fue desvinculado por ser de determinado partido político,
debe demostrarse concretamente que esa fue la intención del nominador, pues el
solo hecho de ser de ese movimiento no dice nada, ya que si se revisa ia nómina
de empleados, en el lugar pueden existir otros tantos funcionarios de la misma
corriente que no han sido declarados insubsistentes, razón por ia cual no puede
hablarse de Desviación de Poder en este caso.
En ia insubsistencia hay Desviación de Poder cuando eí nominador actúa por
venganza contra el funcionario, por razones de enemistad o ideológicas.

Habrá desviación cuando el alcaide establece una multa a quienes circulan


después de las doce de la noche, no por razones de seguridad, sino

174. DE LAUBADÉRE, André. Manual del Acto Administrativo. Editorial Temis, Bogotá. 1984.
LA ACCÍÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
305

para conseguir ingresos para el municipio; o cuando ordena abrir una


carretera, no para mejorar las comunicaciones, sino para que la misma pase
por su propiedad, etc.

También hay Desviación de Poder cuando el Concejo Municipal le suprime


las facultades para contratar al alcalde, pues en estos eventos el concejo
está interviniendo en asuntos que no son de su competencia y está
obstaculizando la actividad de aquél; cuando el concejo suprime las
funciones al alcalde, no lo hace para ayudarlo sino para combatirlo, en
perjuicio de la comunidad; un alcalde sin funciones de contratar es un
funcionario que no puede atender las obligaciones a su cargo relacionadas
con el orden público, es decir, para tomar decisiones sobre salubridad,
moralidad y seguridad; no puede el municipio prestar ninguno de los
servicios a la comunidad que le corresponden por ley.

El motivo es la circunstancia que lleva a que se produzca el acto, y no puede ser


diferente a aquél que inspiró la atribución de la competencia en el
funcionario.
\

Para evitar la Desviación de Poder, hoy se tiene la tendencia de exigir que todos
ios actos, sin excepción, contengan la motivación que induce al órgano a
expresar ia voluntad aunque la ley no la haya exigido.

De ahí que la Corte Constitucional, por vía de acción de tutela, ha amparado y


establecido que los actos de insubsistencia o de despido deben motivarse, para
evitar de esta manera, ia arbitrariedad o el abuso dei poder por parte de la
Entidad o del servidor público encargado de esa facultad175.

Por su parte, el Consejo de Estado, en algunos casos pronunciamientos de


características particulares, ha sostenido que en casos de declaratoria de
insubsistencia o de actos de despido se invierte la carga de la prueba,
correspondiéndole a la Entidad explicar su decisión, con io cuai al accionante le
bastará sólo demostrar su idoneidad disciplinaria, ética y profesional en el
cargo176.

175. Corte Constitucional. Sentencias T441 de 1993 y T230 de 1994.


176. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencias del 29 de agosto de 1996, Expediente 12331; del 31 de octubre de
1996, Expediente 8533; y del 18 de mayo de 2000, Expediente 2459-1990.
306 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

3. Falsa motivación
Es un vicio que invalida él acto administrativo cuando no existe
correspondencia entre la decisión que se adopta y la expresión de ios
motivos que en el acto se aducen como fundamento de la decisión.

También se presenta desproporción entre la decisión adoptada y la


motivación que dio lugar a ella. En este sentido, la doctrina francesa, agrega,
que también hay lugar a esta causal de nulidad de los actos administrativos,
cuando si bien los motivos invocados por la Administración si existieron en
la realidad, éstos no justificaban la decisión tomada 177. Por ejemplo,
supóngase que un servidor público, luego de 15 años de laboraren la
Entidad, donde nunca ha recibido un llamado de atención por llegar tarde,
un día se presenta con dos horas de retraso y el Jefe lo despide por ello. Sin
duda, que el hecho que dio origen a la decisión aconteció en la realidad,
pero vale cuestionarse, se justifica esa decisión adoptada.

Los motivos son los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la


expedición del acto, por lo cual podemos decir que los motivos están
constituidos portadas las circunstancias que llevan a la Administración a
expresar su voluntad, y por tanto, que la existencia real de esos motivos
fundamenta la legalidad de la misma; habrá Falsa Motivación cuando hay
ausencia real de los motivos expresados.

El control de los motivos, jurisdiccionalmente, no era admitido por


considerar que el juez no podía adentrarse en las razones que llevan al
funcionario a tomar una decisión, ya que ellos están en las razones de
oportunidad y conveniencia que permiten tomarla. Sin embargo, el
legislador, a partir del Decreto 01 de 1984, incluyó la Falsa Motivación para
evitar la arbitrariedad o que se expidan actos con motivación aparente o
inexistente.

La Falsa Motivación se diferencia de la Desviación de Poder en que en ésta


los motivos, las circunstancias de hecho, que inducen a la expresión de
voluntad de la Administración, son reales, existen, pero la finalidad del
órgano que produce la voluntad, es diferente a la señalada por la norma; por
el contrario, en la Falsa Motivación, los motivos que se expresan en

177. DE LAUBADÉRE, André. Manual del Acto Administrativo. Editorial Temis. Bogotá, 1994.
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO
307

ei acto como fuente de ia decisión, como circunstancias que ia originan, no son


reales, no existen o están maquillados.
Existe un principio dei derecho administrativo y es que toda decisión debe
fundarse en un motivo iegai. Pero además, existen eventos en los cuales la ley
exige especialmente la existencia y expresión de esos motivos, como para ios
decretos de excepción. No hay decisiones sin motivo, de ahí que lo más sano,
por razones de transparencia, es expresar aquellos antecedentes, hechos u
omisiones, que originan la decisión.
En Colombia se tiene como regla general el que los actos deben ser motivados.
Tal circunstancia se aprecia, entre otras, en las siguientes disposiciones:
1) El artículo 42 del nuevo C.C.A. (L. 1437/11) exige que para ia adopción de
las decisiones en el trámite administrativo, se debe motivar el acto,
motivación que debe contemplar el análisis de las pruebas aportadas, ios
informes disponibles y las opiniones que los interesados hayan emitido. El
artículo 35 del anterior C.C.A. era menos exigente en ia motivación pues no
se trataba de un examen riguroso y detallado de cada parte, pero sí de una
expresión somera de los elementos que le permiten tomar la decisión; pero
la nueva disposición ya no se refiere a una motivación sumaria, sino que se
requiere una decisión «que será motivada», expresión que obligará al
funcionario a expresar su voluntad con fundamento real en pruebas que le
den la convicción.
2) El artículo 21 de ia Ley 57 de 1985, Ley de la Transparencia de la Actuación
de la Administración, señala que ésta sólo podrá negarla consulta de
determinados documentos o las copias o fotocopias de los mismos,
mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando
las disposiciones legales pertinentes.
3) El artículo 30 del anterior C.C.A. al prescribir sobre ia imparcialidad en las
actuaciones administrativas, ordena que los funcionarios que deban realizar
investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas,
aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces
en el Código de Procedimiento Civil, dos causales que allí se señalan sobre
la nominación a su cargo y ordena que deben manifestar el impedimento, y
la autoridad ante quien éste lo manifieste, decidirá sobre la procedencia, en
el término de diez (10) días, en forma motivada.
308 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

4) La aceptación del desistimiento de una petición por el interesado debe


aceptarse mediante resolución motivada (Cf. artículo 18 del nuevo C. C.
A)178.
5) La Ley 80 de 1993 ordena que los actos que se expidan con motivo u
ocasión de la actividad contractual deben ser motivados en forma
detallada (artículo 24, numeral 7), exigiéndolo especialmente para el acta
de evaluación de las ofertas, pues esa motivación señalará los defectos
de las ofertas y mediante ella quedarán por fuera de |a selección,
igualmente lo hace con el de adjudicación, pues allí se debe expresar el
porqué se considera la propuesta más favorable, lo que exige una
motivación completa y detallada; también, para el acto que declara
desierta la licitación, pues los motivos expresados en él permiten Iniciar
un nuevo trámite de contratación y que quienes hayan participado,
reciban la información de por qué sus ofertas no se tienen en cuenta.
Igualmente, en los eventos en que se haga uso de los poderes exorbitantes,
debe hacerlo en forma motivada, para sancionar, para declarar la caducidad,
para interpretar, modificar o terminar el contrato unilateralmente, etc.
En términos generales, cualquier negativa que deba proferirse frente a la
petición o un recurso de los administrados, debe hacerse en forma
motivada.
Existen muchos eventos en los que se da la Falsa Motivación, como cuando
el nominador motiva la decisión de desvincular a un funcionario por
supresión del cargo, cuando realmente no lo ha sido; o, cuando se le pide la
renuncia a un funcionario y en el acto de aceptación de la misma se expresa
que fue hecha libre y espontáneamente por aquél; o declarar la caducidad
del contrato por ia incapacidad permanente del contratista, cuando ésta es
una causal de terminación del contrato, o sancionar a un empleado con la
destitución frente a una causal que no es suficiente para desvincularlo.

178. Declarado inexequíble por ia Corte Constitucional en Sentencia C-818/11, Exps. Nos. D-8410y D-8427, M. R: Jorge
Preteit Chaijub, en forma diferida hasta el 31 de diciembre de 2014.
LA ACCiÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 309

Sustitución de motivos
La Falsa Motivación es un vicio del acto jurídico que afecta su validez cuando la
motivación es ilegal, cuando con el soporte que se le da aí acto simplemente se
trata de darle una apariencia, pues no existen motivos reales para ia decisión.
Existen eventos en los cuales la decisión es legal, pero los motivos expresados
no son suficientes, o no fueron expresados, sin embargo, aparecen probados
dentro del proceso donde se discute ia legalidad, que de haberlos expresado ei
acto, la decisión era plenamente válida. En estos casos, el juez puede acudir a la
denominada Sustitución de ios Motivos para declarar la legalidad del acto. De tal
facultad no puede abusarse, pues terminará el juez siendo «el comodín» de ía
Administración para legalizar sus actuaciones; ello deberá ser posible cuando
además de encontrarse la motivación probada y no expresada, confluyen
además circunstancias de interés general, la mejora del servicio, respeto del
principio de igualdad frente a ía misma actuación de la Entidad en el mismo
caso, etc.
\
4. La expedición Irregular del acto

La forma hace relación a los requisitos externos que debe revestir ei acto en su
expedición, pues existen formalismos establecidos por el legislador que tienen
como finalidad garantizar a los administrados sus derechos, tanto a la defensa
como ai debido proceso, aspectos propios de procedimiento. En ese sentido, se
puede afirmar, que la expedición irregular del acto hace alusión aí
incumplimiento de procedimientos y requisitos, por quien debe observarlos, al
llevar a cabo determinada actuación administrativa.
Así por ejemplo, si un acto debe ser motivado, según lo ordena la norma, la falta
de motivación constituye un vicio de expedición irregular que anula el acto.
Cuando el acto administrativo expedido por la asamblea departamental o eí
concejo municipal requiere de la iniciativa del ejecutivo, la falta de esa iniciativa
genera una expedición irregular del acto; cuando se debe tomar una decisión,
previo ei concepto del Comité de Personal, o de Oficiales, en los eventos de
desvinculación de funcionarios de la policía, la falta de ese concepto genera el
vicio comentado; cuando se deben cumplir un número determinado de debates
para la expedición de
310 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

una ordenanza o de un acuerdo y no se cumplen, está viciado el acto por


expedición irregular.

Sin embargo, existe un criterio generalizado en admitir que las meras


informalidades o formalidades no esenciales, no pueden generar invalidez deí
acto, pues de lo contrario se estará frente a un cuito ineficaz de la forma, vicio
que afecta la efectividad dei derecho sustancial, Así por ejemplo, la circunstancia
de que al momento de encabezare! acto no se digan expresamente ias normas
que consagran las facultades con que actúa el órgano que manifiesta la
voluntad, no constituye un vicio de forma, es decir, allí no hay expedición
irregular.
Es importante precisar que para la expedición del acto administrativo no existe
una formalidad generalizada y por eso ellos pueden revestir diferentes formas,
pero una formalidad específica sólo se encuentra en una norma determinada y
su quebrantamiento genera la nulidad dei acto.

5. El desconocimiento del derecho de audiencias y de defensa


Esta causal está íntimamente relacionada con la causal supralegal del debido
proceso, mediante el cual se garantiza a las personas sometidas a un proceso
que se respetarán sus derechos al investigar sus conductas o al resolver el
conflicto de intereses en que están comprometidas.

Esta fue traída en la reforma de! Decreto 2304 de 1989, pero aunque no la
hubiera consagrado el artículo 84, de todas maneras era admitida como causal
de nulidad de los actos jurídicos por ia jurisprudencia; por tanto, decíamos que
era una causal nueva en cuanto a su estipulación en la norma, mas no en su
existencia. Ei nuevo CPACA la reitera en el art. 137 como uno de los vicios que
afecta la validez de los actos administrativos,
Eí artículo 29 de la Carta Política es la garantía del derecho de defensa y
audiencias, lo cual se concreta en los principios de que nadie puede ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes, por jueces o funcionarios competentes y
con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio.
El derecho a las audiencias es la garantía de que la persona es escuchada en
sus posiciones y a la vez el que puede controvertir las pretensiones y
afirmaciones de la contraparte; tal derecho de audiencias se viola cuando no se
le permite intervenir en una audiencia, interrogar testigos, o expresar sus
opiniones.
LA ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NUUDAD O CONTENCIOSO OBJETIVO 311

El Derecho de Defensa179 se garantiza permitiéndole al interesado que pueda ser


oído, es decir, que haga valer sus propias razones y argumentos, impugnar las
decisiones, pedir pruebas, controvertirlas, contradecirlas y que se valoren
aquellas que le son favorables, que se sigan las regias y etapas procesales
previas a cualquier decisión; y, en general, hay violación del derecho de defensa
cuando se pretermiten etapas del proceso, cuando no se le permite a la parte
interrogar a los testigos, cuando no se le notifican las decisiones o se notifican
indebidamente, etc.
Otra modalidad que puede configurar ia causal se da «cuando el funcionario que
debe proferir un acto administrativo no procede con la diligencia, imparcialidad e
independencia que debe observar, su pronunciamiento sin duda estará incurso
en el motivo de nulidad de desconocimiento del derecho a la defensa por
violación ai debido proceso»180.
6, Infracción de ias normas en que debía fundarse el acto
Este vicio que afecta al acto administrativo, se presenta cuando la declaratoria de
voluntad de ia Administración contraría una norma del orden jurídico al cual
estaba sometido. Esa norma superior infringida por eí acto puede ser expedida
por la misma Entidad, pero contiene un mandato al cuai debe ajustarse ella
misma para ia expedición del acto administrativo, caso en el cuai su
desconocimiento genera la nuiidad del acloqúese expide.
El desconocimiento de la norma jurídica violada, genera nulidad dei acto
administrativo. Esta causal es una causal genérica, ya que efectivamente
cualquiera de los vicios anteriormente vistos encajan en ella, pues la expedición
del acto por un funcionario incompetente, viola la disposición que le atribuye las
funciones al mismo; o expedirlo en forma irregular o con Desviación de Poder, es
vulnerar la norma superior que ordena actuar con unas formalidades
determinadas o con unos fines específicos que ella misma le señala.
Ahora, la norma superior para efectos de su confrontación con el acto, es toda
disposición que determine la competencia del funcionario que io

179. GORDILLO, Agustín. Derecho Administrativo en L.A. Bogotá: Ediciones Rosaristas. 1986. Pp. 20 y SS.
180, LOPEZ CORREAL, Abel Ernesto. La Acción de Nulidad Contencioso Administrativa, Librería Jurídica Radar Ediciones.
Primera Edición. Bogotá. 1996.
312 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

expida, ei contenido, ia forma, el fin, etc. En este sentido ei acto administrativo


que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido, por ejemplo
enjun contrato, para su expedición, está viciado de nulidad; sería ei caso, por
ejemplo, de un acto administrativo mediante el cual se sanciona ai contratista por
no utilizar un tipo específico de material en la obra, cuando dentro dei texto dei
contrato se tenía otra especificación.
La violación de ia norma superior se presenta no sólo frente a la ley en sentido
material, sino frente a toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar
el destinatario, como ios principios generales que inspiran toda regulación, como
ei Principio del Debido Proceso; el de ia Transparencia en ia Contratación, ei dei
Equilibrio Económico deí Contrato, el de ia Irretroactividad de los Actos
Administrativos, el de la igualdad ante ia iey, etc. (Cf. L. 153/87, art. 8).
Estos principios inspiran la actuación de la Administración, por lo cual ei órgano
que actúa debe hacerlo con estricta sujeción a las normas que exigen una
motivación seria y veraz, respeto a los fines de interés general, obtención o
mejora de un buen servicio, responsabilidad, economía, transparencia y buena
fe. El control de los actos aleja la arbitrariedad!.

Ahora, la violación de la norma superior se da no sólo cuando se desconoce,


sino cuando además se aplica en forma inadecuada, caso en ei cual nos
encontramos frente a una norma que rige para otra materia y no para el caso que
se está tratando.
También hay violación de la norma superior cuando existe una interpretación
errónea de ia norma que se aplica, pues a pesar de que ia norma es la indicada
para solucionar el asunto, la Entidad le da un alcance diferente o más allá del
permitido.
Finalmente, es importante resaltar en este punto de la infracción de ía norma
superior, que cuando se viola una norma contenida en una ley Estatutaria 181 (Cf.
Art. 152 G. R), como la Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de
1996), se viola la Constitución misma, lo cual puede ocurrir cuando una ley
ordinaria o un acto administrativo desconoce su reglamentación.

181. Son leyes estatutarias: a) Derechos y deberes fundamentales délas personas ylos procedimientos y recursos para su
protección, b) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; Estatuto de la oposición y funciones
electorales; c) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; d) Estados de excepción; e} Administración de
justicia.
CAPÍTULO II
ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Notas previas
Esta acción corresponde o hace parte de aquellas acciones nuevas, traídas
por la Constitución Política de 1991. El nuevo CPACAal relacionar los
medios de control, inicia la descripción de los mismos con la «nulidad por
inconstitucionalidad» en el artículo 135. Sin embargo, podemos decir que
esta acción por ser una extensión de la acción de nulidad, por pedagogía la
desarrollaremos en este capítulo del libro.

El fundamento jurídico de esta acción se encuentra en los artículos 237,


numeral 2o, de la Constitución Nacional y 37, numeral 90;.y 49 de la Ley 270
de 1996, «Ley Estatutaria de laAdministración de Justicia» 182. En dichas
disposiciones se le atribuye al Consejo de Estado, Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de la acción de
nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos Generales dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional.

Por su parte, la Ley 446 de 1998 distinguía claramente entre la acción de


nulidad por inconstitucionalidad de los decretos citados, a los cuales les
agrega que no correspondan propiamente a una función administrativa, y la
acción de nulidad por ilegalidad de los demás decretos, cuyo conocimiento
se asigna al Consejo de Estado, aquéllos en Sala Plena y éstos a la Sección
Primera de esa Corporación.
El artículo 97 del anterior C.C.A., modificado por el artículo 33 de la Ley 446
de 1998, en el numeral 7o, preceptuaba que la Sala Plena del Consejo

182. La ley 1437 de 2011 lo que hace es incluiría como un medio de control ¡ndependientepero sin agregarte nada a la
regulación, pues ella es de origen constitucional y la ley no podría invadir esa materia. Así lo consideró la exposición
de motivos dei proyecto. Ver Gaceta del Congreso 1173 de noviembre 17 de 2009, Proyecto de Ley 198/2009.
314 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

de Estado conocía: «De las acciones de nulidad por inconstitucionaiidad que se


promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el gobierno
nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con
el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la
Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa...».
El nuevo ¿PACA, en el artículo 107, en respeto de la norma constitucional, se
reserva para la Sala Plena ia decisión de esta pretensión de nulidad, con
reiteración en el artículo 111, numeral 5 o, para lo cual regula un procedimiento
con reglas especial en el artículo 184. El nuevo CPACAen uno de los grandes
cambios en relación con esta pretensión de nulidad por inconstitucional, va más
allá y el artículo 135 prevé, igualmente, que dicha pretensión también se podrá
presentar contra los actos de carácter general que por expresa disposición
constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del gobierno
nacional.
En estas normas se consagra la participación que por ia misma Carta Política se
le atribuye al Consejo de Estado en el control constitucional, al lado de ía Corte
Constitucional, lo cual no es nuevo, competencia que se le asigna expresamente,
pues de lo contrario, el control de esos decretos generales sería de la Corte
Constitucional, a menos que fueran originados en ia función administrativa, actos
que por su naturaleza corresponden a la jurisdicción contenciosa. De ahí que se
considere innecesaria ía referencia que hace la norma a que los decretos no
corresponden a la función administrativa. Pero, como lo dijimos atrás, esta
diferenciación se hace en virtud de la providencia del Consejo de Estado 183 en la
cual se clarificó qué acciones de nulidad eran de la Sala Plena y cuáles de la
Sección Primera.
La nueva norma procesal para dar mayor fuerza a que el control que se ejerce
sobre esos actos corresponde a un control constitucional igual al que se ejerce
en lá Corte, expresa en el parágrafo que el Consejo de Estado tiene amplia
competencia para confrontar el acto acusado, no sólo con ia norma que el
demandante invoca como violada de la Constitución, sino con cualquiera otra de
la constitución política que encuentre infringida, lo cual es ia expresa
manifestación del control de constitucionalidad pleno frente a los actos
demandados que cumplan

183. Sentencia de! 23 de julio de 1996, Sala Plena, expediente 612, Magistrado Ponente, doctor Juan Alberto Polo
Figueroa.
ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD 315

con ios requisitos deí artícuio 135 citado. En este sentido, expresa la norma:
«El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los
cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar ia
declaración de nulidad por inconstitucionalidad en ia violación de
cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en ia
sentencia sobre ias normas que, a su juicio, conforman unidad
normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por
inconstitucionales».

Inclusión de nueva competencia


La nueva iey atribuye competencia al Consejo de Estado para conocer mediante
ia acción de nulidad por inconstitucionalidad otros asuntos nuevos, consagrados
en ei inciso 2o dei artícuio 135, y corresponde a ios actos de carácter general que
sean expedidos por entidades u organismos distintos dei gobierno nacional en
virtud de competencia expresa que le haya otorgado la constitución. Antes la
norma sólo se refería a los actos expedidos por ei gobierno nacional y que no
fueren competencia de ia Corte Constitucional, ahora se adiciona ei control de
los actos de otros organismos o entidades, por ejemplo, como por ejemplo: ios
actos de carácter general expedidos por el Consejo Nacionai Electoral, del
Banco de la República, los expedidos por el Procurador General de ia Nación,
por la Autoridad Nacional de Televisión, o por ia Corte Suprema de Justicia, etc.,
pues en tales casos se trata de entidades distintas al-Gobierno Nacional que
eventuaimeníe pueden expedir actos de naturaieza general. Disposición que
amplía los actos que podrán ser demandados a través de esta pretensión,
convirtiéndola así en un mecanismo procesal más útil y efectivo para que el
ciudadano puede intervenir en el control de aquellas disposiciones generales de
las autoridades nacionales que infrinjan eí orden constitucional. Se aclara desde
luego que únicamente se refiere a actos que expresamente la constitución Ies
autorice expedir.

Características de la acción de nulidad por inconstitucionalidad


El artículo 97, numeral 7o citado, traía ias características de ia acción de nulidad
por inconsíituciona! y ei procedimiento para su tramitación, con características
propias, si bien con algunos iineamientos dei proceso ordinario, sus términos son
más breves y, por tanto, la decisión es más
316 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

ágil El nuevo CPACAen el artículo 184 consagra eí procedimiento para estas


acciones con características similares a ía norma procesal derogada, con mejor
precisión de los actos procesales que deben cumplirse, llenando los vacíos que
había dejado la anterior regulación y que debían llenarse con las disposiciones
que reglan para el procedimiento ordinario.

Las notas que individualizan esta pretensión, son las siguientes: í.

Legitimación
Esta pretensión únicamente puede ser incoada por el ciudadano, a diferencia de
la de nulidad por ilegalidad que ia puede ejercer cualquier persona. Legitimación
que se mantiene en ei artículo 135, al igual que lo hacía ei artículo 33 de la Ley
446 de 1998, que disponía: «La acción podrá ejercitarse por cualquier ciudadano
y se tramitará con sujeción al procedimiento ordinario previsto...», norma que fue
derogada por la Ley 1437 de 2011. Esa legitimación no es otra cosa que la
expresión del control de constitucionalidad por demanda judicial atribuida sólo a
los ciudadanos, por lo cual sólo quienes tienen esa calidad pueden hacerlo (art.
241 C:P).

2. Objeto

Se ejerce esta acción: a) contra los decretos generales dictados por el gobierno
nacional cuya competencia no esté adscrita a la Corte Constitucional por
infracción directa de la Constitución, apreciada de su confrontación directa entre
el acto infractor y la norma superior; y b) contra los actos de carácter general que
por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u
organismos distintos del gobierno nacional.

En ei evento de los últimos decretos relacionados en el literal b), la disposición


contenida en el inciso 2o dei artículo 135 es muy general: «también podrán pedir
la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos
distintos del gobierno nacional», norma que permite deducirjque no sólo se
sometería a este control de nulidad por inconstitucional los decretos generales
expedidos por autoridades nacionales, sino también los de carácter focal, como
sería,
ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONAUDAD 317

por ejemplo, un decreto de un gobernador, una ordenanza o un acuerdo


municipal, etc,, pues los autores de dichos actos serían «entidades u organismos
distintos del gobierno nacional», expresión que no encierra limitaciones. Es una
verdadera innovación de la norma y le da vigor a la pretensión de nulidad por
ínconstitucionalidad.
Respecto a ios decretos relacionados en el literal a), anota Berrocal 184 como
ejemplos de aquellos decretos generales, los reglamentos constitucionales y los
expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política.
Recuérdese que, de conformidad con eí artículo 241 de la Constitución, a la
Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de
Ínconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza
de ley, dictados por el gobierno nacional con fundamento en los artículos 150,
numeral 10, y 341 de la Carta, ya sea por su contenido o por vicios de
procedimiento. Igualmente de éstas mismas demandas contra los Decretos
Legislativos que se expidan en los estados de excepción.
De otro lado, es importante tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 137 de 1994,
«Ley Estatutaria de los Estados de Excepción», en cuyo artículo 20 le atribuye a
ia jurisdicción contenciosa el control de legalidad de las medidas de carácter
general que se adopten en ejercicio de la función administrativa para el
desarrollo de los Decretos Legislativos durante ios Estados de Excepción,
competencia que corresponde a los tribunales administrativos o al Consejo de
Estado, de acuerdo a si la autoridad que expide el acto es nacional o no. Para
efecto de este control, la autoridad administrativa deberá enviar ei acto
respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición,
a la jurisdicción contenciosa, asunto que aparece regulado en el artículo 136 del
Código, como control inmediato de legalidad.

3. Competencia
Corresponde su conocimiento y decisión a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, pero la sustanciación

184. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acío Administrativo. Tercera Edición. Librería Ediciones de!
Profesional. Bogotá, 2004. R 338.
318 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

y la ponencia estará a cargo del consejero de la Sección que corresponde, según


ia materia de que se trate.

Es importante tener en cuenta que en esta acción existe amplia competencia del
Consejo de Estado para hacer el control íntegro de constitucionaíidad,
medíantelia confrontación deí acto con todas ias normas de ía constitución, por lo
cual no está limitado para proferir su decisión a ios cargos formuiados en la
demanda, y podrá fundar la declaración de nuiidad por inconstitucionalidad en la
violación de cualquier norma constitucional.

4. Trámite

En el C.C.A. anterior eí trámite judicial de esta acción era el dei proceso


ordinario, consagrado a partir del artículo 206, con algunas modificaciones. El
nuevo Código le señala ún procedimiento especial en el artículo 184, con
desarrollo integral deí proceso. Los términos son aún más breves que los que
traía la anterior regulación. Son notas de este procedimiento:

a) La demanda, su notificación, su trámite y contestación se sujetan a lo


previsto en los artículos 162 a 175 del Código, salvo en lo que exista regla
especial. En el evento de algún vacío se llena con las mismas normas deí
Código.
b) El ponente tiene diez (10) días para pronunciarse sobre la admisibilidad de
la demanda, a partir de que le ha sido repartida. Cuando la demanda no
reúna los requisitos, se le darán tres (3) días al demandante, para que
subsane los defectos, los cuales se le deben señalar con precisión; sino lo
hiciere se le rechazará la demanda.
c) Si la demanda reúne todos los requisitos, el ponente la admite y ordenará
notificarla:
1) A ia Entidad o autoridad que haya proferido el acto
2) A las personas que tengan interés directo en el resultado del proceso,
atendiendo a la demanda o al contenido de ios actos, para que, dentro
deí término de diez (10) días, procedan a su contestación, propongan
excepciones y soliciten pruebas.
3) Al Procurador General de la Nación, quien tiene la obligación de rendir
el concepto.
ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD 317

por ejemplo, un decreto de un gobernador, una ordenanza o un acuerdo


municipal, etc., pues los autores de dichos actos serían «entidades u organismos
distintos del gobierno nacional», expresión que no encierra limitaciones. Es una
verdadera innovación de la norma y le cía vigor a la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad.
Respecto a los decretos relacionados en el literal a), anota Berrocal 184 como
ejemplos de aquellos decretos generales, ios reglamentos constitucionales y ios
expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de ia Constitución Política.
Recuérdese que, de conformidad con el artículo 241 de la Constitución, a ia
Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza
de ley, dictados por el gobierno nacional con fundamento en los artículos 150,
numeral 10, y 341 de la Carta, ya sea por su contenido o por vicios de
procedimiento, igualmente de éstas mismas demandas contra los Decretos
Legislativos que se expidan en los estados de excepción.
\

De otro lado, es importante tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 137 de 1994,
«Ley Estatutaria de los Estados de Excepción», en cuyo artículo 20 le atribuye a
la jurisdicción contenciosa ei control de legalidad de las medidas de carácter
general que se adopten en ejercicio de la función administrativa para el desarrollo
de ios Decretos Legislativos durante los Estados de Excepción, competencia que
corresponde a los tribunales administrativos o a! Consejo de Estado, de acuerdo
a si la autoridad que expide el acto es nacional o no. Para efecto de este control,
la autoridad administrativa deberá enviar el acto respectivo, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, a ia jurisdicción
contenciosa, asunto que aparece regulado en el artículo 136 del Código, como
control inmediato de legalidad.

3. Competencia
Corresponde su conocimiento y decisión a la Sala Plena de io Contencioso
Administrativo dei Consejo de Estado, pero la sustanciación

184. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manuaí dei Acto Administrativo. Tercera Edición. Librería Ediciones dei
Profesional. Bogotá. 2004. P 338.
318 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

y la ponencia estará a cargo del consejero de la Sección que corresponde, según


la materia de que se trate.
Es importante tener en cuenta que en esta acción existe amplia competencia del
Consejo de Estado para hacer el control íntegro de constitucionalidad,
mediantelía confrontación del acto con todas las normas de ia constitución, por lo
cuál no está limitado para proferir su decisión a ios cargos formulados en ía
demanda, y podrá fundar ia declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la
violación de cualquier norma constitucional.

4. Trámite
En el C.C.A. anterior el trámite judicial de esta acción era el del proceso ordinario,
consagrado a partir dei artículo 206, con algunas modificaciones. El nuevo
Código le señala un procedimiento especial en el artículo 184, con desarrollo
integral dei proceso. Los términos son aún más breves que ios que traía la
anterior regulación. Son notas de este procedimiento:
a) La demanda, su notificación, su trámite y contestación se sujetan a io
previsto en ios artículos 162 a 175 dei Código, salvo en lo que exista regia
especial. En el evento de algún vacío se llena con las mismas normas del
Código.
b) El ponente tiene diez (10) días para pronunciarse sobre la admisibilidad de
ía demanda, a partir de que le ha sido repartida. Cuando ia demanda no
reúna los requisitos, se le darán tres (3) días al demandante, para que
subsane los defectos, los cuales se le deben señalar con precisión; sino lo
hiciere se le rechazará ia demanda.
c) Si la demanda reúne todos los requisitos, el ponente la admite y ordenará
notificarla:
1) A la Entidad o autoridad que haya proferido eí acto
2) A las personas que tengan interés directo en el resultado del proceso,
atendiendo a ía demanda o a! contenido de los actos, para que, dentro
dei término de diez (10) días, procedan a su contestación, propongan
excepciones y soliciten pruebas.
3) Al Procurador General de ia Nación, quien tiene ia obligación de rendir
el concepto.
ACCIÓN O PRETENSIÓN DE NULIDAD POR SNCONSTÍTUCIONAUDAD 319

d) Se fijará en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el


término de 10 días, término en el cual puede haber intervenciones de
terceros. Dicho aviso, además, tiene que publicarse en el sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:'”
e) intervención de terceros. En el trámite de este proceso cualquier
ciudadano pueden intervenir por escrito para defender o impugnar la
legalidad del acto administrativo. Dicha intervención deberá hacer
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
f) Período probatorio. En principio no habrá período probatorio, debido a
que, por lo general, el asunto a decidir es de mero derecho; en el evento
de que hubiera que decretar pruebas, el término será sólo de 10 días
máximo, contados a partir de la ejecutoria del auto que las decrete.
g) Traslados. Vencido el término anterior, se correrá traslado al Procurador
General para emita concepto, dentro de los diez (10) días siguientes. No
hay lugar a traslado para alegatos a las partes, lo cual constituye una
nota diferencial con el proceso ordinario.
h) Términos. Igual que en la regulación derogada, se reducen los términos
del proceso ordinario correspondientes a la ponencia y al fallo. Para que
el ponente registre el proyecto de fallo, dispondrá de 15 días y la Sala
Plena deberá decidir dentro de los 20 días siguientes; salvo obviamente
de que existan otros proyectos que cuenten con prelación
constitucional. Ya no hay lugar a la audiencia especial que trajo la Ley
1395 de 2010, artículo 66, norma18Sque fue derogada por el nuevo
Código) en virtud de la cual el juez cita a las partes para escucharlos y
en esa misma audiencia podrá dictar sentencia.
En el fallo se podrán pronunciar sobre la constitucionalidad de normas
que conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas
declaradas nulas por inconstitucionales.
i) Recursos. En el C,C.A. anterior los autos proferidos en el proceso
únicamente eran susceptibles del recurso de reposición, sin importar

185. Artícuio 66: «... Reglas especiales para el procedimiento ordinario. Una vez vencido el término de fijación en lista y en
los procesos que no se requiérala práctica de pruebas el juez citará a las partes a una audiencia para que se
pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho o de derecho que él considera indispensables para decidir. En esta
audiencia podrá dictarse sentencia».
320 DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

la naturaleza de ellos. En el artículo 184 se distingue: los autos


proferidos por efponent© sólo procederá el recurso de reposición,
salvo que sea ei auto que decrete la suspensión provisional y el que
rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de
súplica ante la Sala Plena.

5. Caución
Por tratarse de un asunto de interés público, al igual que la acción de
nulidad simple, el demandante no tiene que prestar caución para solicitar
la medida cautelar, pues como lo señala el artículo 232, no se requerirá de
caución cuando se trate de la suspensión provisional de ios efectos de los
actos administrativos.

6. Medidas cautelares
En el nuevo estatuto es procedente el decreto de diferentes medidas
cautelares, entre ellas la suspensión provisional, la cual se puede solicitar
sin necesidad de constituir caución para su procedencia (art. 232). La
suspensión provisional se decretará si el juez al confrontar el acto con la
norma constitucional invocada deduce la existencia de la violación,