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El Contrato Estatal o Negocio Jurídico Estatal

CONTRATACIÓN ESTATAL
AUTOR: Leonardo Acevedo Valencia
ÍNDICE
ÍNDICE  

 
El  contrato  estatal  o  negocio  jurídico  estatal  
 
Introducción  
1. Definición  
2. Las  partes  que  intervienen  en  el  proceso  de  la  contratación  estatal  
2.1. Denominación  y  naturaleza  jurídica  
2.1.1. Entidades  estatales,  servidores  públicos  y  autoridades  
2.1.2. Particulares  interesados,  oferentes  y  contratistas  
2.1.3. Proponentes  plurales   Acceso rápido
2.1.3.1. Consorcios  y  Uniones  temporales  
2.1.3.2. Promesa  de  sociedad  futura  
3. Regímenes  de  Inhabilidad  e  incompatibilidad.  
3.1. Inhabilidades  en  la  contratación  estatal  
3.2. Incompatibilidades  en  la  contratación  estatal  
 
GENERALIDADES DESARROLLO
 
 
 
 
 
 
 
GLOSARIO REFERENCIAS
 
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01

INTRODUCCIÓN   Ahora  bien,  los  contratos  pueden  ser  de  naturaleza  pública  o  privada,  en  virtud  de  la  naturaleza  
jurídica  que  tengan  las  partes  que  celebran  el  negocio  jurídico,  así  como  por  las  normas  jurídicas  
02
En  el  lenguaje  jurídico  el  concepto  de  negocio  jurídico  juega  un  papel  fundamental  en  la  teoría   que  lo  regulan.  
de  la  autonomía  de  la  voluntad  privada  y  del  derecho  de  las  obligaciones  en  general.  
En   este   sentido,   pueden   existir   contratos   de   derecho   privado,   cuando   la   naturaleza   de   las  
Por  negocio  jurídico  se  entiende  el  acuerdo  de  voluntades  que  se  produce  con  el  fin  de  producir   personas  que  lo  celebran  es  precisamente  relativa  al  derecho  privado,  o  contratos  de  derecho  
una   relación   jurídica   que   puede   tener   por   objeto   la   creación,   modificación   o   extinción   de   una   público,   cuando   una   de   las   partes   que   intervienen   en   su   celebración   se   sujeta   a   normas   de  
relación  jurídica.   derecho  público.  Este  último  es  el  caso  de  los  contratos  estatales.  

El   negocio   jurídico   así   entendido,   constituye   un   género   dentro   del   cual   pueden   presentarse   una  
gran  variedad  de  especies  como  por  ejemplo  todos  los  acuerdos  de  voluntad  que  celebran  las   1. Definición  
personas   en   su   vida   privada,   y   que   se   regulan   por   el   derecho   civil,   así   como   los   que   celebran   un  
tipo  particular  de  sujetos,  como  son  los  comerciantes,  y  que  se  rigen  por  las  normas  del  derecho   Así   las   cosas,   podemos   definir   al   contrato   estatal   como   aquel   acuerdo   de   voluntades   que   se  
mercantil.   celebra   entre   una   entidad   del   Estado   o   una   institución   sujeta   a   normas   de   derecho   público,   y  
otra  entidad  estatal  o  un  particular,  y  que  tiene  por  objeto  la  celebración  de  obligaciones  que  
Una   de   las   especies   de   negocio   jurídico   más   importante   es   el   contrato.   La   particularidad   del   persiguen  como  fin  mediato  el  alcance  de  los  fines  e  intereses  del  Estado.  
contrato  radica  en  que  su  objeto  negocial  está  específicamente  orientado  a  crear  obligaciones  
entre   las   partes.   En   este   sentido,   es   de   suma   importancia   conocer   el   concepto   jurídico   de   Por   su   parte,   la   ley   80   de   1993   define   los   contratos   estatales   “todos   los   actos   jurídicos  
obligación.   generadores   de   obligaciones   que   celebren   las   entidades   a   que   se   refiere   (el   estatuto   de  
contratación  pública),  previstos  en  el  derecho  privado  o  en  disposiciones  especiales,  o  derivados  
La  obligación  es  una  prestación  a  cargo  de  una  persona  y  en  favor  de  otra.  Esto  significa,  que  en   del  ejercicio  de  la  autonomía  de  la  voluntad.”  
virtud  de  una  obligación,  una  persona  se  compromete  a  adelantar  una  actividad  específica  que  
puede  consistir  en  hacer,  no  hacer  o  dar  un  bien  o  un  servicio.   Es  este  sentido,  es  oportuno  tener  en  cuenta  lo  manifestado  por  la  Sala  de  Consulta  y  Servicio  
Civil  del  Consejo  de  Estado  mediante  concepto  correspondiente  a  las  radicaciones  Nos.  1865  y  
  1887  de  diecinueve  de  junio  de  2008  cuando  sostuvo  que  “la  noción  de  contrato  estatal  es  una  
especie   del   género   de   los   contratos,   que   tiene   un   régimen   propio,   con   instituciones   cuya  
  reglamentación   es   exclusiva   de   estos   contratos,   como   el   proceso   licitatorio   público   que   es  
Obligación  de  Hacer   diferente   del   privado,   las   cláusulas   exorbitantes,   la   liquidación   del   contrato,   y   en   general,   la  
 
posibilidad   que   tiene   la   administración   de   pronunciarse   a   través   de   actos   administrativos   que  
Obligación   gozan   de   la   presunción   de   legalidad,   los   posibles   conflictos   que   surjan   de   esta   especie   de  
  Obligación  de  No  Hacer  
contratos   deben   ser   fallados   por   la   jurisdicción   contenciosa   administrativa,   no   sólo   por   el  
(Clases)  
  aspecto   orgánico   sino   por   el   sustancial,   pues   en   buena   parte   se   van   a   manejar   principios   y  
Obligación  de  Dar   relaciones  jurídicas  propios  del  derecho  público.”  
 
Por  último,  es  pertinente  tener  en  cuenta  que  en  el  contrato  estatal  las  partes  también  gozan  de  
Así,  un  contrato  es  una  especie  de  negocio  jurídico  en  el  cual  la  manifestación  de  voluntad  se   un  margen  de  libertad  que  les  permite  lograr  cualquier  tipo  de  objeto  contractual  permitido  por  
orienta   a   crear   obligaciones   entre   las   partes;   obligaciones   que   pueden   consistir   en   prestaciones   el  ordenamiento,  en  desarrollo  del  principio  de  la  autonomía  de  la  voluntad.  
de  hacer,  de  no  hacer  o  de  dar.  
Así   lo   ha   manifestado   la   Corte   Constitucional,   al   sostener   que   “En   cuanto   atañe   al   postulado   de  
  la  autonomía  de  la  libertad  entiende  la  Corte  que  su  objetivo  consiste  en  otorgarle  un  amplio  
margen   de   libertad   a   la   administración   para   que,   dentro   de   los   límites   que   impone   el   interés  
público,   regule   sus   relaciones   contractuales   con   base   en   la   consensualidad   del   acuerdo   de  
voluntades,  como  regla  general.  La  consecuencia  obvia  de  este  principio  es  la  abolición  de  los  

   

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tipos   contractuales,   para   acoger   en   su   lugar   una   sola   categoría   contractual:   la   del   contrato   b) “   El   Senado   de   la   República,   la   Cámara   de   Representantes,   el   Consejo   Superior   de   la  
estatal,  a  la  cual  son  aplicables  las  disposiciones  comerciales  y  civiles  pertinentes,  salvo  en  las   Judicatura,   la   Fiscalía   General   de   la   Nación,   la   Contraloría   General   de   la   República,   las  
materias  reguladas  particularmente  en  dicha  ley.”     contralorías   departamentales,   distritales   y   municipales,   la   Procuraduría   General   de   la  
Nación,   la   Registraduría   Nacional   del   Estado   Civil,   los   ministerios,   los   departamentos  
administrativos,   las   superintendencias,   las   unidades   administrativas   especiales   y,   en  
2. Las  partes  que  intervienen  en  el  proceso  de  la  contratación  estatal   general,   los   organismos   o   dependencias   del   Estado   a   los   que   la   ley   otorgue   capacidad  
para  celebrar  contratos.”  
2.1. Denominación  y  naturaleza  jurídica   Tal   como   puede   apreciarse,   el   listado   enunciativo   que   realizó   el   legislador   de   1993  
incluyó  como  entidades  estatales  tanto  a  las  entidades  territoriales,  como  a  organismos  
 
que   hacen   parte   de   las   tres   ramas   del   poder   público,   así   como   organismos   que   gozan   de  
El  proceso  contractual  o,  en  general,  todo  procedimiento  o  trámite  que  se  adelanta  dentro  de  la   un  régimen  constitucional  autónomo.  De  esta  forma,  siempre  que  se  esté  frente  a  una  
actividad   contractual   de   la   administración,   involucra   la   participación   de   agentes   públicos   y   entidad  pública  sea  cual  fuere  la  función  pública  a  su  cargo,  debe  tenerse  presente  que  
privados  que  cumplen  roles  claramente  identificables,  y  sobre  todo,  regulados  por  la  ley.     dicha  institución  cuenta  con  la  posibilidad  de  fungir  en  un  determinado  momento  como  
entidad   estatal   convocante   en   un   proceso   de   selección   de   contratista,   o   incluso,   como  
En  la  mayoría  de  los  casos,  el  ordenamiento  jurídico  ha  definido  concretamente  la  naturaleza,   entidad  contratante,  dentro  de  una  relación  contractual  derivada  de  la  existencia  de  un  
facultades,  derechos  y  deberes  de  tales  intervinientes  de  la  actividad  contractual  del  Estado.  A   negocio  jurídico  estatal.  
continuación  presentaremos  las  partes  que  intervienen  en  estos  procesos  especiales.  
En   todo   caso,   no   debe   perderse   de   vista   que   el   simple   ejercicio   de   la   facultad   de   adelantar  
procesos  de  selección  y  celebrar  contratos  estatales,  implica  para  la  autoridad  el  ejercicio  de  la  
2.1.1. Entidades  estatales,  servidores  públicos  y  autoridades   función   administrativa,   verdadera   función   pública   consagrada   en   el   artículo   209   de   la  
Constitución  Política  de  1991.  
Definición  
Adicionalmente,   se   deben   distinguir   las   mencionadas   entidades   públicas   de   los   servidores  
En  general,  toda  actividad  y  procedimiento  relativo  a  la  contratación  estatal  tiene  su  origen  en   públicos  que  en  ella  laboran  o  que  ejercen  funciones  consagradas  en  la  ley  en  virtud  de  algún  
una   Entidad   Estatal.   Estas   instituciones   tienen   la   característica   de   ser   personas   jurídicas   de   nivel  de  subordinación,  vinculación   o   en  ejercicio   de  una  facultad  de  control   contemplada   en   el  
derecho   privado,   y   aunque   pueden   o   no   contar   con   representación   propia   o   patrimonio   propio,   ordenamiento.  En  este  caso,  se  estará  entonces  ante  la  figura  del  Servidor  Público.  
si   cuentan   con   la   facultades   claramente   señaladas   en   la   ley,   en   virtud   de   las   cuales   pueden  
intervenir  como  entidades  contratantes  en  un  negocio  jurídico  estatal.   El   numeral   segundo   del   citado   artículo   2º   de   la   ley   80   define   a   los   servidores   públicos   como  
sigue:  
El  Estatuto  General  de  la  Contratación  Pública  realiza  una  enunciación  de  tales  entidades  en  el  
artículo  2º,  de  la  siguiente  forma:   “2o.  Se  denominan  servidores  públicos:”  

“Se  denominan  entidades  estatales:”   a) “Las   personas   naturales   que   prestan   sus   servicios   dependientes   a   los   organismos   y  
entidades   de   que   trata   este   artículo,   con   excepción   de   las   asociaciones   y   fundaciones   de  
a) “aLa   Nación,   las   regiones,   los   departamentos,   las   provincias,   el   distrito   capital   y   los   participación  mixta  en  las  cuales  dicha  denominación  se  predicará  exclusivamente  de  sus  
distritos   especiales,   las   áreas   metropolitanas,   las   asociaciones   de   municipios,   los   representantes  legales  y  de  los  funcionarios  de  los  niveles  directivo,  asesor  o  ejecutivo  o  
territorios   indígenas   y   los   municipios;   los   establecimientos   públicos,   las   empresas   sus  equivalentes  en  quienes  se  delegue  la  celebración  de  contratos  en  representación  de  
industriales   y   comerciales   del   Estado,   las   sociedades   de   economía   mixta   en   las   que   el   aquéllas.”  
Estado  tenga  participación  superior  al  cincuenta  por  ciento  (50%),  así  como  las  entidades  
descentralizadas   indirectas   y   las   demás   personas   jurídicas   en   las   que   exista   dicha   b) “Los   miembros   de   las   corporaciones   públicas   que   tengan   capacidad   para   celebrar  
participación  pública  mayoritaria,  cualquiera  sea  la  denominación  que  ellas  adopten,  en   contratos  en  representación  de  éstas.”  
todos  los  órdenes  y  niveles.”  

   

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Obsérvese   que   la   ley   exige   que   exista   una   relación   de   vinculación   entre   el   funcionario   y   la   Oferentes  -­‐  Definición  
entidad  estatal  correspondiente.  
Posteriormente,  cuando  la  Entidad  ya  ha  publicado  los  pliegos  de  condiciones  definitivos,  en  los  
Adicionalmente,   debe   considerarse   como   servidores   públicos   que   intervienen   en   la   actividad   cuales  entre  muchos  aspectos,  ha  definido  el  término  para  presentar  ofertas,  las  personas  que  
contractual   a   todos   los   funcionarios   que   ejercen   vigilancia   y   control   desde   precisos   ámbitos   acogen   la   convocatoria   pública   y   efectivamente   presentan   oferta   con   el   ánimo   de   participar,  
sancionadores  del  Estado.  Tal  como  sucede  con  los  servidores  que  tienen  facultades  de  control   adquieren   la   condición   específica   de   oferentes   (o   participantes)   y   deberán   someterse   a   las  
fiscal  y  disciplinario,  y  que,  en  su  orden,  pertenecen  a  la  Contraloría  General  de  la  República  y  la   reglas  fijadas  en  los  pliegos  y  en  las  leyes  aplicables.  
Procuraduría  General  de  la  Nación.  
El   estatuto   general   de   la   contratación   pública   no   contiene   una   reglamentación   específica   de   los  
derechos   de   los   oferentes,   sin   embargo,   sí   regula   los   deberes   de   la   entidad   y   los   servidores  
2.1.2. Particulares  interesados,  oferentes  y  contratistas   públicos,  dentro  de  los  cuales  se  resalta  el  trato  imparcial  e  igualitario  que  debe  dárseles  a  las  
personas  que  participen  en  los  procesos  de  selección.  
Contextualización  
Contratistas  –  Definición  
Los   particulares   también   juegan   un   papel   muy   importante   en   la   actividad   contractual   del  
Estado,  no  sólo  porque  eventualmente  se  convertirán  en  contratistas  del  Estado,  sino  también   Por   último,   cuando   un   oferta   presentada   por   un   participante   logra   obtener   la   mejor   calificación  
porque  intervienen  durante  las  etapas  previas  mediante  diferentes  roles.   por   parte   del   comité   correspondiente,   y   dicha   calificación   cumple   con   los   estándares   de   calidad  
y  precio,  entre  otros,  requeridos  por  la  Entidad  Estatal  para  satisfacer  la  necesidad  que  requiere  
Antes   que   nada   hay,   que   recordar   que   el   papel   del   particular   como   contratista   del   Estado   atender,  seguramente  será  adjudicatario  del  proceso  de  selección  y  suscribirá  el  contrato  estatal  
constituye  una  de  las  diferentes  maneras  en  que  se  materializa  la  denominada  descentralización   correspondiente,  adquiriendo  la  calidad  precisa  de  contratista.  
por   colaboración,   figura   propia   del   Derecho   administrativo,   pero   que   reviste   particular  
importancia  en  el  ordenamiento  nacional,  en  la  medida  en  que  el  Estado  Social  de  Derecho  es   Los   contratistas   gozan   de   derechos   expresamente   reconocidos   por   el   Estatuto   de   la  
calificado  como  una  organización  “Descentralizada”  en  el  artículo  1º  de  la  Constitución  Política   Contratación  Pública,  así  como  deberes  que  debe  observar  para  el  adecuado  cumplimiento  de  
de  1191.   los  fines  sociales  que  persigue  la  celebración  y  ejecución  de  cada  contrato.  El  artículo  5º  de  la  
ley  80  de  1993  consagra  estos  contenidos  así:  
Participantes  -­‐  Definición  
“(…)  los  contratistas:”  
Un  primer  rol  en  el  que  se  presenta  la  participación  de  los  particulares  en  la  gestión  contractual  
del  Estado  es  el  de  interesados  en  las  convocatorias  públicas  que  hacen  las  entidades  al  inicio   “1o.   Tendrán   derecho   a   recibir   oportunamente   la   remuneración   pactada   y   a   que   el   valor  
del  proceso  de  selección  de  contratista  como  sucede  en  las  licitaciones  públicas,  los  procesos  de   intrínseco  de  la  misma  no  se  altere  o  modifique  durante  la  vigencia  del  contrato.”  
selección  abreviada  o  los  concursos  de  méritos.  
“En   consecuencia   tendrán   derecho,   previa   solicitud,   a   que   la   administración   les   restablezca   el  
En  efecto,  en  la  etapa  inicial  de  un  proceso  de  selección  de  los  que  exigen  convocatoria  pública,   equilibrio   de   la   ecuación   económica   del   contrato   a   un   punto   de   no   pérdida   por   la   ocurrencia   de  
la   Entidad   hace   pública   la   decisión   que   ha   adoptado   de   iniciar   dicho   procedimiento   para   que   situaciones  imprevistas  que  no  sean  imputables  a  los  contratistas.  Si  dicho  equilibrio  se  rompe  
toda  la  sociedad  i)  conozca  dicha  actuación  y  ii)  pueda  elevar  las  inquietudes  u  observaciones   por   incumplimiento   de   la   entidad   estatal   contratante,   tendrá   que   restablecerse   la   ecuación  
que  surjan  al  analizar  el  proyecto  de  pliego  de  condiciones.   surgida  al  momento  del  nacimiento  del  contrato.”  

En   este   sentido,   cuando   un   particular,   bien   sea   una   persona   natural   o   jurídica,   eleva   por   “2o.   Colaborarán   con   las   entidades   contratantes   en   lo   que   sea   necesario   para   que   el   objeto  
cualquier  medio  una  inquietud  u  observación  a  la  entidad,  relativa  a  la  actuación  publicada,  está   contratado  se  cumpla  y  que  éste  sea  de  la  mejor  calidad;  acatarán  las  órdenes  que  durante  el  
interviniendo  como  mero  interesado  en  el  procedimiento  y  no  implica  que  debe  estar  obligado   desarrollo  del  contrato  ellas  les  impartan  y,  de  manera  general,  obrarán  con  lealtad  y  buena  fe  
a   presentar   una   oferta   dentro   del   mismo.   Sin   embargo,   la   Entidad   si   permanece   obligada   a   en   las   distintas   etapas   contractuales,   evitando   las   dilaciones   y   entrabamientos   que   pudieran  
responder  dichas  observaciones.   presentarse.”  

   

   

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“3o.   Podrán   acudir   a   las   autoridades   con   el   fin   de   obtener   la   protección   de   los   derechos   en  procesos  de  selección,  sino  también,  suscribir  los  contratos  correspondientes,  en  caso  de  ser  
derivados  del  contrato  y  la  sanción  para  quienes  los  desconozcan  o  vulneren.”   escogida  su  oferta  por  parte  de  la  entidad.  En  otras  palabras,  a  estas  figuras,  el  derecho  de  la  
contratación  estatal  ha  otorgado  plena  capacidad  para  contratar  con  el  Estado.  Estas  figuras  se  
“Las   autoridades   no   podrán   condicionar   la   participación   en   licitaciones   ni   la   adjudicación,   describen  a  continuación.  
adición  o  modificación  de  contratos,  como  tampoco  la  cancelación  de  las  sumas  adeudadas  al  
contratista,   a   la   renuncia,   desistimiento   o   abandono   de   peticiones,   acciones,   demandas   y  
reclamaciones  por  parte  de  éste.”   2.1.3. Proponentes  plurales    

“4o.  Garantizarán  la  calidad  de  los  bienes  y  servicios  contratados  y  responderán  por  ello.”   a. Consorcios  y  Uniones  temporales  

“5o.  No  accederán  a  peticiones  o  amenazas  de  quienes  actúen  por  fuera  de  la  ley  con  el  fin  de   Los  consorcios  y  las  uniones  temporales  suponen  la   unión  de  dos  o  más  personas  naturales  o  
obligarlos  a  hacer  u  omitir  algún  acto  o  hecho.”   jurídicas,  que  presentan  una  oferta  o  propuesta  en  un  proceso  de  selección  de  contratistas,  con  
el   fin   de   lograr   la   adjudicación,   celebración   y   ejecución   de   un   contrato   estatal.   Aunque   por  
“Cuando   se   presenten   tales   peticiones   o   amenazas,   los   contratistas   deberán   informar   definición   no   son   personas   jurídicas,   el   Estatuto   de   la   Contratación   Pública   les   otorga   capacidad  
inmediatamente   de   su   ocurrencia   a   la   entidad   contratante   y   a   las   demás   autoridades   plena  para  actuar  en  los  procesos  y,  eventualmente,  celebrar  contratos  estatales.  
competentes   para   que   ellas   adopten   las   medidas   y   correctivos   que   fueren   necesarios.   El  
incumplimiento   de   esta   obligación   y   la   celebración   de   los   pactos   o   acuerdos   prohibidos,   dará   El   numeral   primero   del   artículo   7º   de   la   ley   80   de   1993   define   de   la   siguiente   forma   los  
lugar  a  la  declaratoria  de  caducidad  del  contrato.”   consorcios:  

c.   Capacidad  contractual  -­‐  Definición   “1o.  Consorcio:”  

La  capacidad  contractual  se  entiende  como  la  aptitud  jurídica  que  la  ley  exige  a  ciertas  personas   “Cuando   dos   o   más   personas   en   forma   conjunta   presentan   una   misma   propuesta   para   la  
para   que   puedan   celebrar   por   sí   mismas   negocios   jurídicos,   adelantar   ciertas   actuaciones   adjudicación,  celebración  y  ejecución  de  un  contrato,  respondiendo  solidariamente  de  todas  y  
judiciales  o  administrativas  y  adquirir  obligaciones  a  la  luz  del  derecho  público  y  privado.  En  este   cada   una   de   las   obligaciones   derivadas   de   la   propuesta   y   del   contrato.   En   consecuencia,   las  
sentido,  las  leyes  generales  consideran  a  todas  las  personas  naturales  mayores  de  edad,  capaces   actuaciones,   hechos   y   omisiones   que   se   presenten   en   desarrollo   de   la   propuesta   y   del   contrato,  
legalmente   para   celebrar   todo   tipo   de   negocios   jurídicos   y   ser   titular   de   derechos   y   afectarán  a  todos  los  miembros  que  lo  conforman.”  
obligaciones.  
Por  su  parte,  el  numeral  segundo  del  mismo  artículo  define  de  la  siguiente  manera  las  Uniones  
Debe  tenerse  en  cuenta  que  la  capacidad  jurídica  se  presume.  Si  una  determinada  persona  sufre   Temporales:  
de   circunstancias   que   afectan   su   libre   autodeterminación,   esta   situación   debe   debatirse   y  
demostrarse   al   interior   de   un   proceso   judicial,   de   manera   que   un   juez   de   la   república   pueda   “2o.  Unión  Temporal:”  
declarar   mediante   sentencia   judicial   en   firme,   que   dicha   persona   no   goza   de   la   libre  
“Cuando   dos   o   más   personas   en   forma   conjunta   presentan   una   misma   propuesta   para   la  
administración   de   sus   bienes,   ni   puede   obligarse   por   su   propia   voluntad,   necesitando   de   una  
adjudicación,   celebración   y   ejecución   de   un   contrato,   respondiendo   solidariamente   por   el  
persona  que  administre  su  patrimonio.  
cumplimiento   total   de   la   propuesta   y   del   objeto   contratado,   pero   las   sanciones   por   el  
En   materia   de   contratación   estatal,   se   considera   capaz   para   celebrar   contratos   estatales   a   las   incumplimiento  de  las  obligaciones  derivadas  de  la  propuesta  y  del  contrato  se  impondrán  de  
personas   “consideradas   legalmente   capaces   en   las   disposiciones   vigentes.”     Así   las   cosas,   una   acuerdo   con   la   participación   en   la   ejecución   de   cada   uno   de   los   miembros   de   la   unión  
persona   que   puede   celebrar   cualquier   tipo   de   contratos   del   derecho   privado,   puede   también   temporal.”  
suscribir  contratos  administrativos.  
Aunque  aparentemente  las  definiciones  son  las  mismas,  la  diferencia  entre  las  dos  figuras  radica  
Sin   embargo,   el   Estatuto   de   Contratación   Pública   y   las   normas   que   lo   desarrollan   y   en   el   nivel   de   responsabilidad   frente   a   las   posibles   sanciones   que   se   impongan   por   el  
complementan,  han  creado  tres  figuras  jurídicas  de  especial  aplicación  en  la  materia  contractual   incumplimiento  de  las  obligaciones  derivadas  de  la  propuesta  y  del  contrato,  pues  en  la  Unión  
del  Estado,  por  la  cuales  varias  personas  naturales  y  jurídicas  pueden  no  sólo  presentar  oferta   Temporal  se  imponen  de  acuerdo  con  la  participación  en  la  ejecución  de  las  actividades  de  cada  
uno  de  sus  miembros.  

   

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La   naturaleza   de   estas   figuras   fue   acertadamente   descrita   por   la   Corte   Consitucional   cuando   regla  aplicada  a  los  consorcios,  esto  es,  solidaridad  tanto  por  la  oferta,  como  por  la  ejecución  de  
sostuvo   que   la   “Ley   80   de   1993,   al   crear   las   figuras   de   los   consorcios   y   uniones   temporales   y   las  obligaciones  contractuales.  
constituirlas  como  sujetos  de  la  contratación  administrativa,  reconoce  una  realidad  del  mundo  
negocial   que   son   los   denominados   “contratos   de   colaboración   económica”,   que   en   la   hora  
actual  se  celebran  para  la  efectiva  realización  de  proyectos  de  contratación  pública  altamente   3. Regímenes  de  Inhabilidad  e  incompatibilidad.  
especializados  e  intensivos  en  capital  y  así  mismo  indispensables  para  que  el  Estado  Social  de  
Los  regímenes  de  inhabilidad  e  incompatibilidad  reúnen  la  expresa  consagración  que  hace  la  ley  
Derecho,   cumpla   los   cometidos   para   los   cuales   fue   instituido   (Preámbulo   y   artículos   1   y   2  
de   una   serie   de   circunstancias   derivadas   de   la   capacidad   jurídica   o   la   calidad   de   los   agentes   que  
Superiores).”    
intervienen   en   el   proceso   contractual   de   la   administración,   y   que   en   caso   de   presentarse,  
b. Promesa  de  sociedad  futura   impiden  la  debida  celebración  del  negocio  jurídico  estatal,  pues  suponen  una  afrenta  contra  la  
moralidad  administrativa  y  el  interés  general.  
Es   posible   que   dos   o   más   personas   naturales   y   jurídicas   celebren   una   promesa   para   la  
constitución   de   una   sociedad   comercial   cuyo   objeto   social   se   limite   exclusivamente   a   la   Las   circunstancias   que   se   encuadran   entre   estos   regímenes   son   taxativas,   esto   es,   la   ley   las  
presentación  de  una  oferta  dentro  del  proceso  de  selección  de  contratista,  y  en  caso  de  resultar   define   de   manera   clara   y   expresa,   sin   que   sea   posible   calificar   a   otras   eventualidades   como  
tal   propuesta   vencedora,   suscribir   y   ejecutar   el   correspondiente   contrato   estatal,   tras   constituir   inhabilidad  o  incompatibilidad  sin  que  estén  claramente  señaladas  en  la  ley.  
la  persona  jurídica  correspondiente.  

En   este   evento,   el   acuerdo   de   voluntades   que   presentan   los   prometientes   constituyentes   3.1. Inhabilidades  en  la  contratación  estatal  
contiene   la   oferta   a   la   entidad   asegurando   la   constitución   de   la   persona   jurídica  
La   inhabilidad   es   una   circunstancia   asociada   con   un   determinado   particular,   que   le   impide  
correspondiente   siempre   que   se   cumpla   una   condición:   que   efectivamente   celebren   el   contrato  
totalmente   participar   en   un   proceso   de   selección,   y   naturalmente,   ser   contratista   del   Estado.  
estatal  y  con  el  fin  de  asegurar  su  debida  ejecución.  
Debe   considerarse   que   muchas   de   estas   causales   no   constituyen   por   definición   una  
Resulta   pertinente   un   extracto   de   las   consideraciones   elaboradas   por   la   Sala   de   Consulta   y   circunstancia   negativa   o   reprochable,   pero   cuando   se   presenta   para   la   actividad   contractual   del  
Servicio  Civil  del  Consejo  de  Estado  al  proferir  un  concepto  sobre  el  tema:   Estado,  sí  se  configura  la  violación  a  los  principios  e  intereses  de  la  función  administrativa  y  del  
Estado  Social  de  Derecho,  como  la  moralidad  administrativa,  la  adecuada  gestión  de  lo  público  o  
“El  parágrafo  2o.  del  citado  artículo  32  prevé,  en  los  contratos  de  concesión  para  la  construcción   transparencia.  
de   una   obra   pública,   la   posibilidad   de   que   los   proponentes   presenten   diversas   formas   de  
asociación   con   otra   u   otras   personas   naturales   o   jurídicas,   ya   sea   como   consorcio,   unión   La  ley  80  de  1993,  en  su  artículo  8º  las  consagra  de  la  siguiente  forma:  
temporal  o  sociedad,  caso  este  último  en  que  opera  la  figura  de  promesa  de  asociación  futura  
“Son   inhábiles   para   participar   en   licitaciones   y   para   celebrar   contratos   con   las   entidades  
en   la   que   los   participantes   en   el   proceso   de   licitación   someten   a   condición   la   adjudicación,  
estatales:”  
condición  que  consiste  en  crear  una  sociedad  que  reúna  todos  los  requisitos  exigidos  por  la  ley  
para  realizar  la  concesión  en  el  evento  de  resultar  favorecidos  en  el  proceso  licitatorio.  Para  tal   a) “Las  personas  que  se  hallen  inhabilitadas  para  contratar  por  la  Constitución  y  las  leyes.”  
efecto  deberán  presentar  con  la  propuesta  un  documento  –promesa  de  contrato  de  sociedad-­‐  
en  el  que  los  interesados  manifiesten  su  intención  de  formar  parte  de  la  asociación  propuesta,   b) “  Quienes  participaron  en  las  licitaciones  o  celebraron  los  contratos  de  que  trata  el  literal  
cuyo   perfeccionamiento   se   sujetará,   como   se   dijo   antes,   a   la   condición   de   adjudicación   del   anterior  estando  inhabilitados.”  
contrato.”    
c) “Quienes  dieron  lugar  a  la  declaratoria  de  caducidad.”  
De   esta   manera,   resulta   claro   que   la   duración   en   el   tiempo   de   este   tipo   de   asociación   está  
totalmente  ligada  al  procedimiento  de  selección  y  la  eventual  celebración  del  contrato  estatal.   d) “Quienes   en   sentencia   judicial   hayan   sido   condenados   a   la   pena   accesoria   de  
interdicción   de   derechos   y   funciones   públicas   y   quienes   hayan   sido   sancionados  
Por   último,   conviene   precisar   que   para   efectos   de   determinar   la   responsabilidad   de   los   disciplinariamente  con  destitución.”  
integrantes   de   este   tipo   de   asociación   ante   la   administración,   la   ley   ordenó   que   se   siguiera   la  
 

   

11 POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO CONTRATACIÓN ESTATAL 12


e) “  Quienes  sin  justa  causa  se  abstengan  de  suscribir  el  contrato  estatal  adjudicado.”   “La   inhabilidad   se   extenderá   por   todo   el   período   para   el   cual   el   candidato   fue   elegido.   Esta  
causal   también   operará   para   las   personas   que   se   encuentren   dentro   del   segundo   grado   de  
f) “Los  servidores  públicos.”   consanguinidad,   segundo   de   afinidad,   o   primero   civil   de   la   persona   que   ha   financiado   la  
campaña  política.”  
g) “Quienes   sean   cónyuges   o   compañeros   permanentes   y   quienes   se   encuentren   dentro  
del   segundo   grado   de   consanguinidad   o   segundo   de   afinidad   con   cualquier   otra   persona   “Esta  inhabilidad  comprenderá  también  a  las  sociedades  existentes  o  que  llegaren  a  constituirse  
que  formalmente  haya  presentado  propuesta  para  una  misma  licitación.”   distintas  de  las  anónimas  abiertas,  en  las  cuales  el  representante  legal  o  cualquiera  de  sus  socios  
hayan  financiado  directamente  o  por  interpuesta  persona  campañas  políticas  a  la  Presidencia  de  
h) “  Las  sociedades  distintas  de  las  anónimas  abiertas,  en  las  cuales  el  representante  legal  o  
la  República,  a  las  gobernaciones  y  las  alcaldías.”  
cualquiera   de   sus   socios   tenga   parentesco   en   segundo   grado   de   consanguinidad   o  
segundo   de   afinidad   con   el   representante   legal   o   con   cualquiera   de   los   socios   de   una   “La   inhabilidad   contemplada   en   esta   norma   no   se   aplicará   respecto   de   los   contratos   de  
sociedad  que  formalmente  haya  presentado  propuesta,  para  una  misma  licitación.”   prestación  de  servicios  profesionales.”  
i) “  Los  socios  de  sociedades  de  personas  a  las  cuales  se  haya  declarado  la  caducidad,  así   “k)   <sic>   El   interventor   que   incumpla   el   deber   de   entregar   información   a   la   entidad   contratante  
como  las  sociedades  de  personas  de  las  que  aquellos  formen  parte  con  posterioridad  a   relacionada   con   el   incumplimiento   del   contrato,   con   hechos   o   circunstancias   que   puedan  
dicha  declaratoria.”   constituir   actos   de   corrupción   tipificados   como   conductas   punibles,   o   que   puedan   poner   o  
pongan  en  riesgo  el  cumplimiento  del  contrato.  
“Las  inhabilidades  a  que  se  refieren  los  literales  c),  d)  e  i)  se  extenderán  por  un  término  
de   cinco   (5)   años   contados   a   partir   de   la   fecha   de   ejecutoria   del   acto   que   declaró   la   Esta   inhabilidad   se   extenderá   por   un   término   de   cinco   (5)   años,   contados   a   partir   de   la  
caducidad,  o  de  la  sentencia  que  impuso  la  pena,  o  del  acto  que  dispuso  la  destitución;   ejecutoria   del   acto   administrativo   que   así   lo   declare,   previa   la   actuación   administrativa  
las   previstas   en   los   literales   b)   y   e),   se   extenderán   por   un   término   de   cinco   (5)   años   correspondiente.”  
contados   a   partir   de   la   fecha   de   ocurrencia   del   hecho   de   la   participación   en   la   licitación,  
o  de  la  de  celebración  del  contrato,  o  de  la  de  expiración  del  plazo  para  su  firma.”  
3.2. Incompatibilidades  en  la  contratación  estatal  
j) “Las   personas   naturales   que   hayan   sido   declaradas   responsables   judicialmente   por   la  
comisión   de   delitos   contra   la   Administración   Pública   cuya   pena   sea   privativa   de   la   La   incompatibilidad,   por   su   parte,   implica   una   prohibición   para   ser   contratista   del   Estado,  
libertad   o   que   afecten   el   patrimonio   del   Estado   o   quienes   hayan   sido   condenados   por   derivada  de  la  calidad  que  tienen  ciertas  personas  o  funcionarios  públicos,  o  por  haber  estado  
delitos   relacionados   con   la   pertenencia,   promoción   o   financiación   de   grupos   ilegales,   vinculados  durante  un  periodo  determinado  a  la  entidad  estatal  que  será  contratante.  
delitos   de   lesa   humanidad,   narcotráfico   en   Colombia   o   en   el   exterior,   o   soborno  
transnacional,  con  excepción  de  delitos  culposos.”   La  ley  consagra  este  régimen  en  el  artículo  citado,  así:  

“Esta  inhabilidad  se  extenderá  a  las  sociedades  en  las  que  sean  socias  tales  personas,  a   “Tampoco   podrán   participar   en   licitaciones   ni   celebrar   contratos   estatales   con   la   entidad  
sus  matrices  y  a  sus  subordinadas,  con  excepción  de  las  sociedades  anónimas  abiertas.”   respectiva:”  

“La  inhabilidad  prevista  en  este  literal  se  extenderá  por  un  término  de  veinte  (20)  años.”   a) “   Quienes   fueron   miembros   de   la   junta   o   consejo   directivo   o   servidores   públicos   de   la  
entidad   contratante.   Esta   incompatibilidad   sólo   comprende   a   quienes   desempeñaron  
k) “Las  personas  que  hayan  financiado  campañas  políticas  a  la  Presidencia  de  la  República,   funciones  en  los  niveles  directivo,  asesor  o  ejecutivo  y  se  extiende  por  el  término  de  un  
a  las  gobernaciones  o  a  las  alcaldías  con  aportes  superiores  al  dos  punto  cinco  por  ciento   (1)  año,  contado  a  partir  de  la  fecha  del  retiro.”  
(2.5%)  de  las  sumas  máximas  a  invertir  por  los  candidatos  en  las  campañas  electorales  
en   cada   circunscripción   electoral,   quienes   no   podrán   celebrar   contratos   con   las   b) “   Las   personas   que   tengan   vínculos   de   parentesco,   hasta   el   segundo   grado   de  
entidades  públicas,  incluso  descentralizadas,  del  respectivo  nivel  administrativo  para  el   consanguinidad,   segundo   de   afinidad   o   primero   civil   con   los   servidores   públicos   de   los  
cual  fue  elegido  el  candidato.”   niveles  directivo,  asesor,  ejecutivo  o  con  los  miembros  de  la  junta  o  consejo  directivo,  o  
con  las  personas  que  ejerzan  el  control  interno  o  fiscal  de  la  entidad  contratante.”  
 

   

13 POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO CONTRATACIÓN ESTATAL 14


c) “   El   cónyuge,   compañero   o   compañera   permanente   del   servidor   público   en   los   niveles  
directivo,   asesor,   ejecutivo,   o   de   un   miembro   de   la   junta   o   consejo   directivo,   o   de   quien   INHABILIDADES   INCOMPATIBILIDADES  
ejerza  funciones  de  control  interno  o  de  control  fiscal.”  
Hace  relación  a  la  falta  de  idoneidad,  habilidad   Hace  relación  con  la  imposibilidad  de  
d) “Las  corporaciones,  asociaciones,  fundaciones  y  las  sociedades  anónimas  que  no  tengan  
o  falta  de  capacidad  para  celebrar  válidamente   coexistencia  que  cabe  predicar  respecto  de  dos  
el  carácter  de  abiertas,  así  como  las  sociedades  de  responsabilidad  limitada  y  las  demás  
un  contrato  estatal.   o  más  elementos,  circunstancias,  cosas  e  
sociedades  de  personas  en  las  que  el  servidor  público  en  los  niveles  directivo,  asesor  o   incluso  personas.  
ejecutivo,   o   el   miembro   de   la   junta   o   consejo   directivo,   o   el   cónyuge,   compañero   o   Normatividad.  Art.  8  Ley  80/1993.  
compañera   permanente   o   los   parientes   hasta   el   segundo   grado   de   consanguinidad,   Normatividad.  Art.  8  Ley  80/1993.  
afinidad   o   civil   de   cualquiera   de   ellos,   tenga   participación   o   desempeñe   cargos   de   Consecuencia  de  la  inhabilidad  pre  
dirección  o  manejo.”   existente.Art.  44.  Numeral  1.  Ley  80/1993.   Consecuencia.  Art.  44.  Numeral  1.  Ley  80/1993.  
Nulidad  absoluta  del  contrato  estatal.       Nulidad  absoluta  del  contrato  estatal.  
e) “Los  miembros  de  las  juntas  o  consejos  directivos.  Esta  incompatibilidad  sólo  se  predica  
respecto   de   la   entidad   a   la   cual   prestan   sus   servicios   y   de   las   del   sector   administrativo   al   Consecuencia  de  la  inhabilidad   Consecuencia  de  la  incompatibilidad  
sobreviniente.No  se  afecta  la  validez  del   sobreviniente.  No  se  afecta  la  validez  del  
que  la  misma  esté  adscrita  o  vinculada.”  
contrato  sino  el  derecho  a  la  continuidad  en  la   contrato  sino  el  derecho  a  la  continuidad  en  la  
ejecución  por  parte  del  contratista  incurso  en  la   ejecución  por  parte  del  contratista  incurso  en  la  
f) “Directa  o  indirectamente  las  personas  que  hayan  ejercido  cargos  en  el  nivel  directivo  en  
respectiva  causal.    La  ley  contempla  otros   respectiva  causal.    La  ley  contempla  otros  
entidades   del   Estado   y   las   sociedades   en   las   cuales  estos   hagan   parte   o   estén   vinculados  
efectos  y  posibilidades  tales  como  la  cesión  del   efectos  y  posibilidades  tales  como  la  cesión  del  
a   cualquier   título,   durante   los   dos   (2)   años   siguientes   al   retiro   del   ejercicio   del   cargo   contrato,  o  si  ello  no  resulta  posible,  renunciar   contrato,  o  si  ello  no  resulta  posible,  renunciar  
público,  cuando  el  objeto  que  desarrollen  tenga  relación  con  el  sector  al  cual  prestaron   a  su  ejecución.   a  su  ejecución.  
sus  servicios.”  
En  caso  de  tratarse  de  un  consorcio  o  unión   En  caso  de  tratarse  de  un  consorcio  o  unión  
 “Esta  incompatibilidad  también  operará  para  las  personas  que  se  encuentren  dentro  del  primer   temporal,  la  Ley  es  clara  al  establecer  que  la   temporal,  la  Ley  es  clara  al  establecer  que  la  
grado  de  consanguinidad,  primero  de  afinidad,  o  primero  civil  del  ex  empleado  público.”   cesión  debe  realizarse  en  favor  de  un  tercero   cesión  debe  realizarse  en  favor  de  un  tercero  
con  quien  se  recompondrá  el  correspondiente   con  quien  se  recompondrá  el  correspondiente  
“PARÁGRAFO   1o.   La   inhabilidad   prevista   en   el   literal   d)   del   ordinal   2o.   de   este   artículo   no   se   consorcio  o  unión  temporal,  lo  cual  excluye  de   consorcio  o  unión  temporal,  lo  cual  excluye  de  
aplicará   en   relación   con   las   corporaciones,   asociaciones,   fundaciones   y   sociedades   allí   plano  la  opción  de  que  el  afectado  pudiere   plano  la  opción  de  que  el  afectado  pudiere  
mencionadas,   cuando   por   disposición   legal   o   estatutaria   el   servidor   público   en   los   niveles   renunciar  a  continuar  con  la  ejecución  del   renunciar  a  continuar  con  la  ejecución  del  
referidos  debe  desempeñar  en  ellas  cargos  de  dirección  o  manejo.”   contrato,  pues  la  Ley  prohíbe  que  la  cesión  se   contrato,  pues  la  Ley  prohíbe  que  la  cesión  se  
haga  a  otro  de  los  integrantes  del  consorcio  o   haga  a  otro  de  los  integrantes  del  consorcio  o  
“En  las  causales  de  inhabilidad  por  parentesco  o  por  matrimonio,  los  vínculos  desaparecen  por   unión  temporal.   unión  temporal.  
muerte  o  por  disolución  del  matrimonio.”  
Si  trata  de  un  proponente,  la  consecuencia  es  la   Si  trata  de  un  proponente,  la  consecuencia  es  la  
renuncia  a  continuar  participando  en  el   renuncia  a  continuar  participando  en  el  
proceso  de  selección  y  sus  efectos  operan  ipso   proceso  de  selección  y  sus  efectos  operan  ipso  
jure  por  ministerio  de  la  ley.   jure  por  ministerio  de  la  ley.  

Finalmente,  debe  tenerse  en  cuenta  el  INC  3º   Finalmente,  debe  tenerse  en  cuenta  el  INC  3º  
del  Art.  9º  de  la  Ley  1150/2007  que  establece   del  Art.  9º  de  la  Ley  1150/2007  que  establece  
de  manera  expresa  una  excepción  a  la  regla   de  manera  expresa  una  excepción  a  la  regla  
general  que  se  encuentra  constituida  por  la   general  que  se  encuentra  constituida  por  la  
irrevocabilidad  del  acto  de  adjudicación  de  un   irrevocabilidad  del  acto  de  adjudicación  de  un  
procedimiento  administrativo  de  selección   procedimiento  administrativo  de  selección  
contractual,  al  determinar  que  habrá  lugar  a   contractual,  al  determinar  que  habrá  lugar  a  

   

15 POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO CONTRATACIÓN ESTATAL 16


revocar  dicha  adjudicación  cuando  la   revocar  dicha  adjudicación  cuando  la  
inhabilidad  o  incompatibilidad  sobrevenga  con   inhabilidad  o  incompatibilidad  sobrevenga  con   Incompatibilidad  para  las  entidades  o  personas  que  han  prestado  el  servicio  de  interventoría  en  
posterioridad  a  la  adjudicación  y  antes  de  la   posterioridad  a  la  adjudicación  y  antes  de  la   contrataciones  anteriores  con  el  mismo  objeto.    Art.  113  Ley  489/1998.    La  Sala  concluye  que  hay  
celebración  del  respectivo  contrato  estatal.   celebración  del  respectivo  contrato  estatal.   prohibición  para  los  representantes  de  las  entidades  que  han  desempeñado  funciones  de  
interventoría,  en  relación  con  la  misma  función  conferida,  como  es  el  caso  del  representante  de  la  
firma  que  ha  sido  la  interventora  anterior  del  contrato  así  como  a  la  entidad  cuyo  representante  
Otras  causales  de  inhabilidad  e  incompatibilidad  establecidas  en  la  Ley   ha  sido  el  interventor  anterior  del  mismo  contrato.    Lo  anterior  en  atención  a  que  la  interventoría  
del  contrato  estatal  es  una  función  de  naturaleza  pública.  

De  la  calidad  previa  de  servidor  público  como  causa  de  la  inhabilidad  e  incompatibilidades  en  la  
Ley  80  de  1993.    Para  efectos  de  las  inhabilidades  e  incompatibilidades,  la  jurisprudencia  se   Inhabilidad  e  incompatibilidad  por  razón  de  la  reglamentación  de  la  profesión.      La  Sala  recuerda  
encargó  de  puntualizar  el  concepto  de  “servidor  público”  a  las  personas  vinculadas  a  un  cargo  o   que  no  solo  deben  tenerse  en  cuenta  las  causales  de  inhabilidad  e  incompatibilidad  establecidas  
empleo  en  las  entidades  estatales  y  en  ese  contexto  concluyó  que  NO  se  predica  la  calidad  de   en  la  Ley  80  de  1993,  sino  también  aquellas  reguladas  para  el  ejercicio  de  cada  profesión  u  oficio  
servidor  público,  para  los  efectos  de  la  contratación,  respecto  del  contratista  de  prestación  de   (Ejemplo  Ley    842/2003  para  la  profesión  de  ingeniería  y  afines).  
servicios.    Lo  anterior  cambia  tratándose  de  los  efectos  de  la  responsabilidad  penal,  en  la  que  hay  
una  asimilación  entre  el  contratista,  interventor,  consultor  o  asesor  y  el  servidor  público.  
Prohibiciones  para  contratar  con  el  estado  en  atención  a  las  normas  anticorrupción.  Ley  1474  de  
En  este  punto,  la  Sala  reitera  que  las  inhabilidades  e  incompatibilidades  para  contratar  previstas   2011.    
en  la  Ley  80  de  1993  se  predican  de  todos  y  cada  uno  de  los  integrantes  del  consorcio  o  unión  
temporal.   Inhabilidad  para  que  ex  empleados  públicos  contraten  con  el  Estado.  Art.  4º-­‐  Ley  1474/2011.La  
nueva  normatividad  impone  una  prohibición  para  contratar  para  quienes  tienen  o  han  tenido  la  
condición  de  servidor  público,  en  relación  con  los  servicios  de  asistencia,  representación  o  
Incompatibilidades  e  inhabilidades  por  razón  de  funciones  anteriores.    Art.  113.  Ley  489  de   asesoría  en  los  asuntos  relacionados  con  las  funciones  propias  del  cargo  desempeñado,  de  
1998.    Esta  norma  sometió  a  los  representantes  legales  de  entidades  privadas  a  las  mismas   acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  Código  Disciplinario  único  –  Ley  734  de  2002  –  y  la  Ley  1474  de  
prohibiciones  aplicables  a  los  servidores  públicos  en  dos  casos  específicos:  Cuando  tales   2011.    Recordemos  que  esta  norma  fue  declarada  exequible  por  la  Corte  Constitucional  a  través  
entidades  hubieren  ejerció  funciones  administrativas  en  la  respectiva  entidad  contratante  o   de  la  Sentencia  C-­‐257/2013.  
cuando  hubieren  participado  en  la  regulación  o  adopción  de  las  decisiones  correspondientes.    
Supervisión  e  interventoría.  Art.  893.  Ley  1474/2011.    “No  serán  concurrentes  en  relación  con  un  
Esta  incompatibilidad  o  inhabilidad  se  predica  tanto  para  la  contratación  con  el  representante   mismo  contrato,  las  funciones  de  supervisión  e  interventoría”.        El  parágrafo  2º  adiciona  la  Ley  
legal  como  para  la  contratación  con  la  entidad  privada  representada,  según  sea  el  caso  de  que  la   80/93,  art.  8º,  numeral  1º  con  el  siguiente  literal:  
representada  o  el  representante  legal  hayan  desempeñado,  regulado  o  aprobado  funciones  
administrativas  relacionadas  con  la  misma  contratación.   “k)  el  interventor  que  incumpla  el  deber  de  entregar  información  a  la  entidad  contratante  
relacionada  con  el  incumplimiento  del  contrato,  con  hechos  o  circunstancias  que  puedan  
Lo  anterior  se  aplica  igualmente  a  los  representantes  legales  de  los  consorcios  y  uniones   constituir  actos  de  corrupción  tipificados  como  conductas  punibles,  o  que  puedan  poner  o  
temporales.  Que  hubieren  desempeñado  funciones  administrativas  o  participado  en  la  regulación   pongan  en  riesgo  el  cumplimiento  del  contrato.  
y  adopción  de  decisiones  que  se  vayan  a  ejecutar  en  el  respectivo  contrato.  
Esta  inhabilidad  se  extenderá  por  un  término  de  cinco  (5)  años,  contados  a  partir  de  la  ejecutoria  
del  acto  administrativo  que  así  lo  declare,  previa  la  actuación  administrativa  correspondiente”.  
Incompatibilidad  por  razón  de  la  participación  en  la  elaboración  de  los  pliegos  de  
condiciones.    Art.  113  Ley  489  de  1998.    La  elaboración  de  pliegos  de  condiciones  constituye  una  
función  administrativa,  por  tanto,  la  persona  que  haya  participado  en  la  definición  o  aprobación   Grafica  2.  Cuadro  comparativo  :Fuente:  contratacionenlinea.co  
de  los  términos  de  referencia  para  un  procedimiento  de  selección,  se  encuentra  bajo  prohibición  
para  participar  como  proponente  en  la  respectiva  licitación  y  para  celebrar  el  contrato  respectivo,   http://www.contratacionenlinea.co/index.php?section=142&module=navigationmodule  
como  se  halla  también  en  situación  de  incompatibilidad  el  representante  legal  de  la  respectiva  
entidad.  

   

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03

4. Ejemplificación  de  la  temática     GLOSARIO  DE  TÉRMINOS  

El   conocimiento   de   los   conceptos   analizados   en   el   presente   módulo   permite   comprender   el   Autonomía   de   la   voluntad:   La   autonomía   de   la   voluntad   es   un   concepto   procedente   de   la  
contenido   y   alcance   de   los   regímenes   de   inhabilidad   en   la   contratación   estatal.   Así   puede   filosofía  kantiana  que  va  referido  a  la  capacidad  del  individuo  para  dictarse  sus  propias  normas  
evidenciarse  en  la  siguiente  nota  periodística:   morales.   El   concepto   constituye   actualmente   un   principio   básico   en   el   Derecho   privado,   que  
parte  de  la  necesidad  de  que  el  ordenamiento  jurídico  capacite  a  los  individuos  para  establecer  
“Inhabilitan  por  20  años  para  contratar  con  el  Estado  a  Carlos  Palacino   relaciones   jurídicas   acorde   a   su   libre   voluntad.   Son   los   propios   individuos   los   que   dictan   sus  
propias  normas  para  regular  sus  relaciones  privadas.    
Recuperado  de  la  página  electrónica  de  “El  Espectador”  
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/inhabilitan-­‐20-­‐anos-­‐contratar-­‐el-­‐estado-­‐carlos-­‐ Contrato:   Acuerdo,   generalmente   escrito,   por   el   que   dos   o   más   partes   se   comprometen  
palacino-­‐articulo-­‐385832   recíprocamente  a  respetar  y  cumplir  una  serie  de  condiciones.  

La   Procuraduría   General   sancionó   disciplinariamente   en   fallo   de   primera   instancia   al   Parte:   Personas   con   capacidad   que   se   obliga   en   virtud   de  un   contrato,   regulando   sus   relaciones  
expresidente  de  Saludcoop,  Carlos  Gustavo  Palacino  por  utilizar  para  el  beneficio  de  la  entidad   relativas  a  una  determinada  finalidad  o  cosa.  
recursos   parafiscales   del   Sistema   General   de   Seguridad   Social   en   Salud   (SGSSS)   por   un   valor  
superior   a   los   168   mil   millones   de   pesos.   El   Ministerio   Público   inhabilitó   con   20   años   para   Negocio   Jurídico:   acto   de   autonomía   privada,   de   contenido   preceptivo,   con   reconocimiento   y  
ejercer  empleos  públicos,  función  pública,  prestar  servicios  a  cargo  del  Estado,  o  contratar  con   tutela  por  parte  del  orden  jurídico.  
este  a  Palacino,  al  considerar  que  incurrió  en  una  falta  gravísima  a  titulo  de  culpa.  
Inhabilidad:  Situación  de  la  persona  que  no  tiene  capacidad  legal  para  hacer  una  determinada  
En  el  desarrollo  de  la  investigación,  la  Procuraduría  General  determinó  que  el  expresidente  de   cosa.  
Saludcoop   invirtió   en   infraestructura   de   entidad   recursos   del   Sistema   de   Salud   que   estaban  
dentro  del  plan  de  pago  que  cada  uno  de  los  cotizantes  realizaba  para  incluir  un  familiar  “que  no   Incompatibilidad:   Imposibilidad   legal   de   una   persona   para   ejercer   una   función   determinada   o  
hacia  parte  de  su  primer  grupo  de  beneficiarios”  a  la  EPS.  En  este  sentido  se  indica  que  dichos   dos  o  más  cargos  a  la  vez.  
recursos   no   debían   ser   destinados   para   dichas   obras   puesto   que   estaban   establecidos   para  
Derecho   civil:   el   conjunto   de   normas   jurídicas   y   principios   del   Derecho   que   regulan   las  
mejorar  y  fortalecer  el  servicio  de  salud  prestados  por  la  entidad  que  presidia.  
relaciones   personales   o   patrimoniales,   voluntarias   o   forzosas,   entre   personas   privadas   o  
“Obró  con  falta  de  cuidado  y  diligencia,  pues  aunque  algunas  inversiones  estaban  encaminadas   públicas,  tanto  físicas  como  jurídicas,  de  carácter  privado  y  público,  o  incluso  entre  las  últimas,  
a   fortalecer   la   red   hospitalaria   debió   procurar   que   los   recursos   parafiscales   del   SGSSS   fueran   siempre  que  actúen  desprovistas  de  imperium  o  autotutela.  
destinados  exclusivamente  a  la  prestación  de  servicios  en  salud”,  precisa  uno  de  los  apartes  de  
Obligación:   La   obligación   jurídica,   en   Derecho,   es   el   vínculo   jurídico   mediante   el   cual   dos   partes  
la  decisión.  
(acreedora  y  deudora)  quedan  ligadas,  debiendo  la  parte  deudora  cumplir  con  una  prestación  
El  Ministerio  Público  alertó  que  estuvo  revisto  de  una  mayor  gravedad  al  determinar  que  entre   objeto  de  la  obligación.  Dicha  prestación  puede  consistir  en  dar,  hacer  o  no  hacer,  teniendo  que  
2007   y   2008   la   deuda   de   la   red   prestadora   de   servicios   “aumentó   considerablemente”   por   lo   ser   en   los   dos   primeros   casos   posibles,   lícitas   y   dentro   del   comercio.   Los   sujetos   obligados,   al  
que  se  debió  privilegiarse  el  pago  de  estos  servicios  antes  que  la  inversión,  “que  en  ocasiones  se   igual  que  el  objeto  de  la  obligación,  deberán  estar  determinados  o  ser  determinables.  
destinó  a  fines  lejanos  a  la  salud  de  los  afiliados”.  
Estatal:  Del  estado  o  territorio,  o  relacionado  con  él.  
En   la   decisión   emitida   por   la   Procuraduría   Delegada   para   la   Economía   y   Hacienda   Pública,   el  
Norma:   La   norma   jurídica   es   una   regla   dirigida   a   la   ordenación   del   comportamiento   humano  
disciplinado  incurrió  en  la  falta  disciplinaria  descrita  en  el  numeral  20  del  artículo  48  de  la  Ley  
prescrita   por   una   autoridad   cuyo   incumplimiento   puede   llevar   aparejado   una   sanción.  
734  de  2002  que  establece  “autorizar  u  ordenar  la  utilización  indebida,  o  utilizar  indebidamente  
Generalmente,  impone  deberes  y  confiere  derechos.  
rentas  que  tienen  destinación  específica  en  la  Constitución  o  en  la  ley”.  Es  la  segunda  sanción  
disciplinaria  en  contra  de  Palacino  este  año.  La  primera  fue  establecida  el  pasado  17  de  octubre,   Etapa   precontractual:   Esta   etapa   tiene   lugar   antes   de   la   formalización   del   contrato,   y   en   ella   las  
cuando   fue   inhabilitado   por   18   años   para   contratar   con   el   Estado   por   haber   hecho   recobros   partes  dialogan  para  definir  cuáles  serán  sus  términos.  
irregulares  al  Fondo  de  Seguridad  y  Garantías  (Fosyga).”  

   

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04 -

Etapa  contractual:  En  esta  etapa  se  define  y  establece  el  acuerdo  de  voluntades,  con  claridad  y   BIBLIOGRAFÍA.  
precisión  para  que  las  partes  tengan  certeza  del  objeto  del  contrato,  de  sus  términos  y  de  sus  
efectos.    

Etapa   poscontractual:   Actuaciones   posteriores   al   vencimiento   del   término   establecido   en   el   • BECERRA   SALAZAR,   Alvaro   Darío.   Los   Riesgos   en   la   Contratación   Estatal:   estimación,  
contrato,   o   en   el   acto   que   lo   da   por   terminado   de   manera   anticipada.   Generalmente   versan   tipificación  y  asignación.  Editorial  Leyer,  Bogotá,  2008.  
sobre  temas  accesorios  de  la  contratación  misma.  
• CHAVARRO   CADENA,   Jorge   Enrique.   Contratación   estatal   y   registro   único   de  
  proponentes.  Grupo  Editorial  Nueva  Legislación,  Bogotá,  2012.  

  • DE   VIVERO   ARCINIEGAS,   Felipe.   Contratación   Estatal:   aspectos   controversiales   en  


Colombia.  Ediciones  Uniandes,  Bogotá,  2007.  
 
• FANDIÑO   GALLO,   Jorge   Eliecer.   Régimen   Jurídico   del   Contrato   Estatal.   Editorial   Leyer,  
  Bogotá,  2009.  

  • GÓMEZ   LEE,   Iván   Darío.   Contratación   Segura:   estudio   normativo   compilatorio   de   la  


contratación   estatal.   Segunda   edición,   Instituto   Seguridad   Jurídica   y   Probidad,   Bogotá,  
  2010.    
 
• MOLANO  LÓPEZ,  Mario  Roberto.  Los  sujetos  de  la  contratación  estatal  y  su  régimen  de  
  inhabilidades,   incompatibilidades   y   conflictos   de   interés.   Primera   edición,   Ediciones  
Nueva  Jurídica,  Bogotá,  2010.  
 
• MORALES   RESTREPO,   Didier.   Régimen   de   la   Contratación   Estatal   Anotado.   Editorial  
  Leyer,  Bogotá,  2012.  

  • ORDÓÑEZ,   Andrés.   El   seguro   de   cumplimiento   de   contratos   estatales   en   Colombia.  


Universidad  Externado  de  Colombia,  Bogotá,  2011.  
 
• OSORIO   MORENO,   Néstor   David.   Autonomía   de   la   voluntad   y   joint   venture   en   la  
  contratación  estatal.  Editorial  Gustavo  Ibáñez,  Bogotá,  2008.  

  • PALACIO  HINCAPIÉ,  Juan  Ángel.  La  transparencia  en  la  contratación  del  Estado.  Ediciones  
Doctrina  y  Ley,  Bogotá,  2008.  
 
• RAMOS   ACEVEDO,   Jairo.   Contratación   Estatal:   Teoría   General   y   Especial.   Segunda  
  edición,  Ed.  Gustavo  Ibáñez,  Bogotá,  2012.  
 
• RAVE   ARISTIZABAL,   Gabriel.   Derecho   Administrativo   y   Contratación   Estatal.   Tercera  
  edición.  Ed.  Librería  Jurídica  Sánchez  R.  Ltda,  Bogotá,  2008.  

• PINO  RICCI,  Jorge.  El  régimen  jurídico  de  los  contratos  estatales.  Universidad  Externado  
de  Colombia,  Bogotá,  2005.  

   

21 POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO CONTRATACIÓN ESTATAL 22


• RICO  PUERTA,  Luis  Alonso.  Teoría  General  y  Práctica  de  la  Contratación  Estatal.  Editorial   Remisión  a  fuentes  complementarias  
Leyer,  Bogotá,  2014.  
Jurisprudencia  
• SANDOVAL  ESTUPIÑAN,  Luz  Inés.  Contratación  estatal  y  contratación  en  salud  del  estado  
colombiano:   compendio   teórico   práctico.   Ediciones   Jurídicas   Gustavo   Ibáñez,   Bogotá,   • Consejo   de   Estado   hace   análisis   sobre   la   revocatoria   de   los   actos   administrativos  
2009.   contractuales,  la  naturaleza  de  los  mismos  y  el  término  para  impugnar  su  legalidad.  M.P.  
Jaime  Orlando  Santofimio,  26  de  noviembre  de  2015.  Exp.  51376.  
• SILVA   GARCÍA,   Fernando.   Una   aproximación   a   la   visión   de   la   corrección   del   desequilibrio  
contractual   desde   la   perspectiva   de   la   jurisprudencia   arbitral.   Revista   Mercatoria   • Consejo   de   Estado   aclara   el   régimen   jurídico   de   la   subsanabilidad.   C.P.   Enrique   Gil  
Volumen  6,  Bogotá,  2007.   Botero,  12  de  noviembre  de  2014.  Exp.  27986.  

• SOLANO   SIERRA,   Jorge   Enrique.   Procedimiento   contractual   estatal   aplicado.   Doctrina   y   • Consejo  de  Estado  estableció  que  CDP  y  RP  no  son  requisitos  de  perfeccionamiento  del  
Ley,  Bogotá,  2000.   contrato.  C.P.  Enrique  Gil  Botero,  12  de  agosto  de  2014.  Exp  28565.    

• SUÁREZ   BELTRÁN,   Gonzalo.   Reforma   al   Estatuto   General   de   Contratación   de   la   • Consejo  de  Estado  resolvió  que  la  falta  de  planeación  no  es  causal  de  nulidad  absoluta  
Administración  Pública.  Comentarios  a  la  Ley  1150  de  2.007.  Legis  S.A.,  Bogotá,  2007.   de   contratos   estatales.   M.P.   Hugo   Fernando   Bastidas,   21   de   agosto   de   2014.   Exp  
20130191900.  
• URUETA,   Juan   Manuel.   El   contrato   de   concesión   de   obra   pública.   Segunda   edición,  
Editorial  Ibáñez,  Bogotá,  2010.   • Consejo   de   Estado   unificó   jurisprudencia   y   sentó   que   la   actio   de   in   rem   verso   solo  
procede   en   tres   casos.   C.P.   Dr.   Jaime   Orlando   Santofimio,   noviembre   19   de   2012.  
• Ley  80  de  1993.  Por  la  cual  se  expide  el  Estatuto  de  Contratación  Estatal.   Expediente  24897.  

• Ley  1150  de  2007.  Por  la  cual  se  modifican  algunos  artículos  de  la  ley  80.   • Fallo  que  negó  la  acción  popular  interpuesta  contra  el  proceso  de  adjudicación  del  tercer  
canal   que   se   adelanta   con   un   solo   proponente.   C.P:   Dra.   Nelly   Yolanda   Villamizar   de  
• Ley   1474   de   2011.   Por   medio   de   la   cual   se   dictan   normas   orientadas   a   fortalecer   los   Peñaranda  Junio  22  de  2011.  Radicación  número:  20100240401.  
mecanismos   de   prevención,   investigación   y   sanción   de   actos   de   corrupción   y   efectividad  
de  la  gestión  pública.   • Declaratoria   de   caducidad   no   opera   por   fuera   del   plazo   contractual.   C.P:   Dra.   Stella  
Conto  Díaz  del  Castillo.  Marzo  10  de  2011.  
• Ley   1437   de   2011.   Código   de   procedimiento   administrativo   y   de   lo   contencioso  
administrativo.   • Consejo   de   Estado   precisa   cómo   se   debe   utilizar   la   declaración   de   urgencia   manifiesta  
para   contratar   directamente.   C.P.   Jaime   Orlando   Santofimio   Gamboa   Julio   2   de   2011,  
• DECRETO   019   de   2012.   Por   el   cual-­‐   se   dictan   normas   para   suprimir   o   reformar   Radicación  número:  34425  
regulaciones,   procedimientos   y   trámites   innecesarios   existentes   en   la   Administración  
Pública.   • El  fraccionamiento  de  contratos  desconoce  el  principio  de  selección  objetiva  y  genera  la  
nulidad   absoluta.   C.P.   Dra.Olga   Mélida   Valle   de   La   Hoz,   Enero   31   de   2011.   Radicación  
• Decreto  1082  de  2015.  Por  medio  del  cual  se  expide  el  decreto  único  reglamentario  del   número:  17767.  
sector  administrativo  de  planeación  nacional.    
• Las   prórrogas   automáticas   no   pueden   pactarse   en   ningún   contrato   estatal.   C.P.   Dr.  
  William  Zambrano  Cetina,  Mayo  19  de  2010.  Radicación  número:  1984.    

   

   

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• Aunque  el  contrato  no  se  haya  liquidado,  se  pueden  adelantar  procesos  ejecutivos  por  
obligaciones   derivadas   de   las   actas   parciales   de   obra.   C.P.   Dr.   Mauricio   Fajardo   Gómez  
Mayo  26  de  2010.  Radicación  número:  25803.  

• En  el  delito  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  el  reproche  penal  no  se  
da  por  los  inconvenientes,  sino  por  no  adoptar  medidas  para  corregirlos.  C.P.  Dr.  Jorge  
Luis  Quintero  Milanés.  Febrero  10  de  2010.  Radicación  número:  24850.  

• Celebración  indebida  de  contratos  por  contrato  verbal.  C.P:  Dr.  Augusto  Ibáñez  Guzmán.  
Mayo  13  de  2009.  Referencia:  Proceso  No.  30512.  

• Tratado   del   Consejo   de   Estado   sobre   evolución   y   estado   actual   del   derecho   al   debido  
proceso   en   la   contratación   estatal.   C.P.   Olga   Melida   Valle   de   la   Hoz.   Julio   25   de   2011.  
Radicación  número  6217.  

• Sitio  Web:  

www.contratacionenlinea.co  

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