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10 Contratos
10 Contratos
PROYECTO
“TRANSPARENCIA EN
LAS ADQUISICIONES
ESTATALES”
CONTRATOS
2004
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Material de Enseñanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID
Presentación
El Proyecto “Transparencia en las Adquisiciones Estatales” fue diseñado con el objeto de contar
con un sistema transparente de adquisiciones y contrataciones estatales asegurando el
conocimiento de la normatividad estatal a fin de lograr el uso óptimo de los recursos públicos de
los gobiernos locales elegidos, sentando las bases para el establecimiento de un Programa
Nacional de Capacitación en Adquisiciones y Contrataciones Estatales.
Como parte de las actividades del proyecto, y en coordinación con la Gerencia de Capacitación e
Informaciones del CONSUCODE se seleccionó profesionales de diversas especialidades para que
puedan apoyar en las labores de capacitación a las autoridades de los gobiernos regionales y
locales ubicados en las regiones de San Martín, Huánuco, Pasco, Junín, Ucayali, Ayacucho y
Cusco.
Los cinco primeros temas fueron revisados por la Lic. Lucy Chávez Martinench y los restantes por
la Lic. Beatriz Alcalá Espinoza, educadoras contratadas por el Proyecto, quienes se encargaron de
introducir elementos pedagógicos. Sin embargo, estos instrumentos están siendo revisados por lo
que constituyen aún material preliminar y su distribución es sólo con fines metodológicos.
Asimismo, debemos señalar que estos materiales han sido revisados por profesionales del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como el Dr. Héctor Inga Huamán, la Dra.
Patricia Seminario Zavala, el Dr. Derik La Torre Bozo, el Dr. Nilo Vizcarra Ruíz y el Dr. Oscar
Luna Milla y la Dra. Lily Solari Navarro.
Esperamos que estos materiales que se encuentran en revisión puedan ser de utilidad para los
profesionales que están colaborando en el proceso de capacitación en los cursos dirigidos a los
responsables de las contrataciones estatales de los Gobiernos Regionales y Locales.
CONTRATOS
Índice
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Material de Enseñanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID
CONTRATOS
Los Contratos, son acuerdos entre las partes para crear, regular o extinguir obligaciones jurídicas
patrimoniales. De acuerdo al Código Civil se perfecciona un contrato, es decir existe el mismo,
cuando luego de haberse recibido una oferta la contraparte acepta la misma.
• Conocer las condiciones para suscribir, celebrar y ejecutar los contratos que celebran las
entidades del Sector Público, al culminar un proceso de selección contemplados en el Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
• Conocer el marco conceptual para el entendimiento del régimen legal de los contratos
celebrados por el Estado, las condiciones y mecanismos que la ley ejerce sobre ellos, dentro
en una cultura de transparencia.
Objetivos de aprendizaje
• Resolver casos o situaciones en las diferentes instituciones públicas y su realización,
identificando en cada caso aquellos aspectos que se prestan a diversas interpretaciones a fin
de asumir posiciones sólidas y la responsabilidad que les compete en la toma de decisiones
en las funciones que les compete.
Las entidades del Sector Público1 incluidos los gobiernos locales, para satisfacer sus
necesidades o cumplir con sus fines, requieren proveerse de bienes, servicios, asesorías,
arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, ejecución de obras y otros. Para ello
requiere contratar con personas naturales o jurídicas, mediando como es sabido, un
proceso de selección determinado según el tipo de contrato y el volumen de gasto o
inversión: licitación pública, concurso público, adjudicaciones directas o de menor cuantía.
Los contratos que celebran las entidades del Sector Público, en cuanto al procedimiento
de selección, su suscripción celebración y la ejecución, se regulan en primer orden por el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en
adelante la Ley y, por su reglamento, en adelante el Reglamento, habiendo sido
aprobados ambos textos por los Decretos Supremos N° 012 y 013-2001-PCM,
respectivamente.
En segundo orden, esto es, en caso de vacío o deficiencia de las normas antes citadas,
será de aplicación las disposiciones contenidas en el Código Civil2.
En los contratos que celebra el Estado existe una normativa especial, debido a que las
entidades del sector público cumplen de acuerdo a Ley los cometidos relacionados directa
o indirectamente con el interés público. En cualquier legislación nacional, se prevé
1
En el Art. 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se
determina el ámbito de aplicación de esta norma: las empresas del Estado de derecho público o privado,
ya sean propiedad del gobierno central, regional o local y las empresas mixtas en las cuales el control de
las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en general los organismos y
dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
2
Art. 117° del Reglamento: “(...) El Contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de
este título y, supletoriamente, por las normas del Código Civil. Los Contratos de obras se regulan,
además, por el Capítulo VII de este Título”.
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Existe pues regulación especial para la celebración y ejecución de los contratos que
celebra el Estado en general, en atención directa a las finalidades del mismo Estado. Si los
contratos que celebrase el Estado estuvieran regidos sólo por las disposiciones contenidas
en el Código Civil, no existirían determinadas facultades de las entidades respecto de los
contratistas, las mismas que son otorgadas por la ley justamente para proteger o titular el
interés público.
Pueden citarse entre otras como facultades especiales del Estado que son llamadas
también potestades o prerrogativas públicas en materia contractual:
• La facultad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales tal como se consigna
en el Art. 42° de la Ley;
• De dirigir y controlar la ejecución del Contrato tal como se establece en el Art. 48° de
la Ley;
• De sancionar al contratista por mora y por incumplimiento de acuerdo a lo establecido
en el Art. 142° del Reglamento y 41° de la Ley, además de los Artículos 205° y 209°
del Reglamento.
Los Contratos son acuerdos entre las partes para crear, regular o extinguir obligaciones
jurídicas patrimoniales. De acuerdo al Código Civil se perfecciona un contrato, es decir
existe el mismo, cuando luego de haberse recibido una oferta la contraparte acepta la
misma. El contrato por tanto no es el documento en el cual se consignan las condiciones
básicas (partes contratantes, objeto, plazo y precio) y detalladas del acuerdo.
En los contratos que celebran las entidades del Sector Público (Art. 36° de la Ley) dispone
que los contratos deberán celebrarse por escrito y deberán ajustarse a la proforma incluida
en las Bases, salvo en los casos de expedirse órdenes de compra u órdenes de servicio
que emiten las entidades con ocasión de adquisiciones de bienes, servicios y
arrendamientos de montos menores en donde se ha ejecutado un procedimiento de menor
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3. SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO
Para la suscripción del Contrato, el postor ganador luego de que la Buena Pro haya
quedado firme o consentida4; deberá:
En caso que la propuesta favorecida con la buena pro haya provenido de un consorcio
deberá entonces también presentarse el respectivo acuerdo de consorcio según la
Directiva N° 003-2003 “Disposiciones complementarias para la participación de postores
en consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado”.
No se debe dejar de lado el hecho que de acuerdo a lo informado por el Comité Especial,
las entidades se encuentran en plena capacidad de solicitar a los postores ganadores que
acrediten de forma fehaciente alguna condición invocada en la oferta técnica o la
presentación de documentación original. Si bien es cierto, durante el procedimiento de
selección impera el principio de presunción de veracidad por el cual el postor puede
afirmar poseer determinadas características mediante simples declaraciones juradas o
presentar documentación en fotocopia simple, nada impide que ante una duda razonable o
indicios de falsedad en las declaraciones juradas o falsificación de documentos, la entidad
solicite antes de la suscripción del contrato y durante el plazo establecido para ello,
acredite lo invocado en la oferta técnica.
NO OLVIDES QUE...
Los contratos son acuerdos entre las partes para crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones jurídicas patrimoniales.
Los Contratos regulados por el TUO de la Ley 26850 se aplica en la adquisición de
bienes, contratación de servicios, arrendamientos y ejecución de obras.
3
Debe considerarse además del Art. 36° de la Ley, a los artículos 96° y 117° del Reglamento.
4
El consentimiento de la buena pro está referido al hecho de que habiéndose agotado el plazo para
interponer impugnaciones ningún postor haya hecho uso de ese derecho. La Buena Pro firme es aquella
que ha sido objeto de pronunciamiento en última instancia administrativa.
5
Si se hubiese optado por la suscripción de un Contrato en un procedimiento de menor cuantía, no será
necesaria la presentación de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
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ACTIVIDADES
El procedimiento para la suscripción del Contrato se encuentra regulado en el Art. 118° del
Reglamento. Dicho artículo establece en principio que los contratos serán suscritos por el
funcionario que cuente con las facultades suficientes para ello y que ante de la suscripción
del contrato el postor ganador deberá presentar los documentos señalados en el punto
precedente.
La citación que deberá realizar la entidad al postor ganador para la suscripción del
Contrato, deberá realizarse con por lo menos cinco días de anticipación, más la
suscripción no podrá exceder los diez días siguientes al consentimiento de la buena pro.
Si el postor ganador no se presenta por segunda vez, la entidad llamará entonces al postor
que ocupó el segundo lugar en el proceso de selección, el que deberá cumplir con todos
los requisitos antes expuestos para la suscripción del contrato. Si el segundo tampoco
suscribe el Contrato la entidad deberá declarar desierto el proceso de selección.
Si por cualquier razón la entidad no suscribe el Contrato dentro de los 10 días siguientes
de consentido el otorgamiento de la Buena Pro6, la entidad de acuerdo a lo señalado en el
numeral 4 del Art. 118° del Reglamento, deberá reconocer a favor del postor una cantidad
equivalente al 1 por 1000 del monto total de la propuesta económica por cada día de
6
El término “Buena Pro” utilizado tanto por la Ley como por el Reglamento, alude al otorgamiento o
adjudicación del Contrato materia del proceso de selección.
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El Art. 118° del Reglamento hace referencia a cómo debe proceder la entidad si es que el
postor toma la opción de solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, más
no refiere nada respecto de cómo debe proceder el postor ganador si es que no opta por lo
indicado. Al respecto debe señalarse que el postor ganador puede proceder a interponer
una acción de cumplimiento de acuerdo al numeral 6 del Art. 200° de la Constitución
Política y al texto de la Ley N° 26301.
NO LO OLVIDES...
ACTIVIDADES
Respecto de la liquidación del contrato debe indicarse que ésta consiste en el trámite por
el cual las partes concilian en detalle las prestaciones pactadas en cuanto a su
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El plazo máximo para la ejecución del Contrato es de tres años, (numeral 2 del Artículo
119° del Reglamento). En este caso la entidad deberá justificar la necesidad de dicho
plazo y las previsiones o proyecciones presupuestales que permitan su celebración.
7. CLÁUSULAS OBLIGATORIAS
La Ley dispone (Art. 41º) que los contratos deberán incluir necesariamente y bajo
responsabilidad:
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• Cláusulas referidas a las garantías que deberán otorgar los postores ganadores, esto
es la garantía de Fiel Cumplimiento del contrato y de ser el caso, por el monto
diferencial de la propuesta.
Las causales por las cuales la entidad podrá resolver el contrato (Art. 143º) son:
El Reglamento prevé tan sólo de forma escueta como causal de resolución contractual por
incumplimiento de las entidades, el incumplimiento de obligaciones esenciales. La
obligación esencial de las entidades por antonomasia es el pago de la contraprestación
fijada.
El Art. 45° de la Ley, señala que cuando se ponga término al Contrato por causas
imputables a la entidad esta deberá liquidar al contratista la parte ejecutada y resarcirle los
daños y perjuicios ocasionados. De no existir consenso respecto de esto último, la
controversia deberá resolverse en la vía arbitral.
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NO LO OLVIDES...
ACTIVIDADES
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De acuerdo al Código Civil, aplicable en este caso ante vacío de la Ley y el Reglamento, el caso
fortuito o fuerza mayor debe entender como aquel acontecimiento ajenos a las partes, imprevisibles e
irresistible que impide el cumplimiento del Contrato. No podrá considerarse como fuerza mayor aquellos
casos que pudieran haber sido previstos por las partes de un modo dirigente.
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11. SUBCONTRATACIÓN
12. ADELANTOS
• Adelanto directo al contratista que ningún caso debe exceder el 20% del monto del
contrato y;
• Adelanto para materiales, insumos o servicios los que en conjunto no deberán superar
el 40% del monto del Contrato. No existe otorgamiento de adelanto sin entrega previa
de una garantía por igual monto a la cantidad adelantada, bajo responsabilidad.
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y tienen como requisito que se trate del mismo bien o del mismo servicio y de las mismas
condiciones antes pactadas.
La Ley tan sólo prevé como causal de nulidad del contrato la contravención o
incumplimiento de los impedimentos para ser postor o contratista contenidos en el Art. 9°
de la Ley. Sin embargo, debe considerarse que al haber dispuesto la Constitución Política
del Perú, que los contratos del Estado se celebren previo procedimiento de licitación de
acuerdo a la ley de la materia, la infracción de esto último origina la nulidad del Contrato
por incumplimiento de la Constitución.
La nulidad del contrato, de acuerdo al Art. 190° del Reglamento deberá ser declarada en la
vía arbitral. Según este artículo, será de conocimiento de la jurisdicción arbitral lo relativo
no sólo a la resolución del Contrato sino también a la rescisión del mismo, figura legal que
de acuerdo al Código Civil se encuentra referida a la nulidad del Contrato por vicios al
momento de su celebración.
El control de la ejecución del contrato constituye una prerrogativa otorgada por la Ley a las
Entidades en virtud al interés público o funciones públicas inmersas en los contratos del
Estado.
Se afirma en la doctrina que el control de la ejecución del contrato abarca cuatro aspectos:
Al respecto debe indicarse que el término “potestad” debe entenderse como “prerrogativa
de” o “poder para”, no en una interpretación que de lugar a una decisión facultativa o
discrecional de la Entidad.
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La ejecución de los contratos finaliza con la recepción y conformidad (Arts. 137° y 163° del
Reglamento), además de la liquidación correspondiente.
El artículo 139° del Reglamento establece como obligación del contratista, la de presentar
a la Entidad, la liquidación del contrato dentro de los 15 días siguientes de haberse
realizado la última prestación. Una vez presentada la liquidación, la Entidad debe
pronunciarse dentro de los 15 días siguientes de recibida bajo apremio de tenerse por
aprobada.
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Si bien el artículo 137° señala que “la entidad podrá resolver el contrato”, no debe interpretarse el sentido
de la palabra “podrá” como si fuera una atribución facultativa del funcionario por la que este puede como
no puede resolver el contrato. La interpretación correcta en tanto se trata de una potestad de la
administración pública, es la de “tiene el poder de” o “esta facultado para”.
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Para el caso que el contratista no presente su liquidación dentro de los quince días de
haberse realizado la última prestación, la Entidad tiene que realizarla y notificarla dentro
de los 15 días siguientes a costo del contratista; si este no se pronuncia dentro de los 5
días de notificado, la liquidación habrá quedado consentida, más, si es observada por el
contratista, la Entidad deberá pronunciarse dentro de los 5 días siguientes bajo
apercibimiento de quedar aprobada la liquidación con las observaciones del contratista.
Por lo contrario, si la entidad se opone a las observaciones del Contratista en el plazo de
5 días, cualquiera de las partes, dentro del plazo igualmente de cinco días puede solicitar
el sometimiento de la controversia a una conciliación o arbitraje.
c. Recepción de la obra.-
Para el caso de obras, la recepción de la misma se ejecuta con las particularidades que
detalla el artículo 163° del Reglamento.
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Debe decirse que al igual que en los contratos de adquisición de bienes y de servicios, si
una de las partes no acoge las observaciones de la otra, ello se debe manifesta por escrito
en el plazo de 15 días. Recibida la comunicación, cualquiera de las partes tiene el derecho
de solicitar se resuelva la controversia mediante conciliación o arbitraje.
RECUERDA...
ACTIVIDADES
2. Si por errores en el expediente técnico deben modificarse todas las partidas del
presupuesto, pero manteniéndose valores similares al originalmente licitado. ¿es
posible modificar el contrato, aprobando los adicionales y/o presupuestos
deductivos, o debe procederse a resolver el contrato?
CONCLUSIONES.-
- Existe regulación específica de los contratos del Estado en función al interés público que
representan éstos de modo directo o indirecto.
- Para los contratos que celebra el Estado, debe aplicarse en primer orden las Bases, las
estipulaciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de modo supletorio,
el Código Civil.
- Los contratos que celebra el Estado se perfeccionan para el caso de Licitaciones, Concursos
y Adjudicaciones Directas, mediante la suscripción del documento o título que lo contiene.
- Para el caso de adjudicaciones de menor cuantía, en donde no se requiera de un título, el
contrato se perfecciona mediante la emisión y recepción de la orden de compra o de servicio.
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- Para la suscripción del contrato se necesita que el contratista cumpla con los requisitos
expresado por el artículo 118° del Reglamento.
- En caso de incumplimiento en la suscripción del contrato de parte del postor ganador, el
segundo mejor postor asume la obligación de suscribir el contrato.
- El contrato puede ser resuelto por incumplimiento de cualquiera de las partes, estribando la
diferencia en que el contratista podrá hacerlo respecto del incumplimiento sólo de
obligaciones esenciales del Estado, en cambio las Entidades podrán resolverlo por el
incumplimiento de cualquier obligación.
- Todos los contratos requieren de la etapa de liquidación, incluyéndose los de adquisición de
bienes y servicios a pesar de las conformidades realizadas y/o suscritas las actas de entrega,
ello hasta que se modifique el Reglamento.
Para la contratación de 30 días del servicio, se elaboran Bases, las mismas que se limitan sólo a
la presentación de un calendario y requerimientos técnicos, no indicándose la antigüedad del
valor referencial.
No se llega a suscribir un contrato pero si se expide la orden del servicio el día 3 de Abril, sin
embargo el contratista continuó prestando servicios sin interrupción a solicitud de la Entidad, en la
medida que la suspensión del servicio generaría problemas sanitarios en la población.
En el mes de Mayo, cambian las autoridades de la Municipalidad, las mismas que revisados los
antecedentes, se niegan a pagar al contratista en virtud de que el proceso de selección no ha
existido y que no se ha suscrito contrato.
RESOLVIENDO EL CASO:
A pesar de que las Bases no eran adecuadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, existió un procedimiento de selección por lo que la orden de servicio expedida tiene valor,
habiéndose perfeccionado el contrato con la recepción de la misma de parte del postor ganador.
Situación distinta hubiera sido si es que no existía un procedimiento de por medio y se expedía la
orden de servicio, en ese caso las autoridades entrantes, pudieron haber deducido la nulidad del
contrato por no existir el procedimiento de formación de voluntad (recuérdese las consideraciones
expresadas en el cuerpo del presenta trabajo) y a pesar de no figurar lo indicado como causal
expresa de nulidad del contrato en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Ahora, si
bien es cierto se está deduciendo la nulidad de la orden de servicio, ello no es automático, habrá
que demandar la nulidad ante la instancia arbitral.
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En cuanto a que la orden de servicios ha sido girada el día 3 de Abril y no antes, originándose el
problema de que tres días de ejecución contractual se encuentran “descubiertos”, debe estarse a
que en estricto, no sería posible un pago que reconozca esos tres días. Sin embargo y
atendiendo a que se estaría generándose una situación injusta toda vez que se prestó el servicio
a solicitud de la Entidad y que dicho servicio no podía parase por comprometer la salud pública,
podría contemplarse como solución el pago de tres días con los fondos de caja chica o, de lo
contrario de excederse el límite de la cantidad permitidas por dicho concepto, mediante una
conciliación extrajudicial o incluso en la vía arbitral.
BIBLIOGRAFÍA
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Externado de Colombia.
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la ley de contratos de las Administraciones públicas. Editorial Civitas, S.A. Madrid.
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Administraciones públicas. Editorial Civitas, S.A. Madrid.
Mairal H. 1999. La teoría del Contrato Administrativo. Jornadas Nacionales sobre Contratos
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Valladolid. Marcial Pons ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid.
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