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Octubre-Diciembre, 2010
INTRODUCCION
La relevancia de las cuestiones a que dan origen conceptos tales como los
derechos y deberes de los pacientes, consentimiento informado, el inicio y fin de la vida
humana, la responsabilidad profesional médica e institucional en la atención de salud, los
medios alternos de solución de conflictos en salud, la investigación y experimentación
científica, el desarrollo y aplicación del genoma humano y del ADN, junto con la
manipulación genética y la seguridad del paciente, entre otras, se hace evidente en los
últimos años, generando la necesidad de conocer y profundizar los conocimientos,
estudios y análisis de estas materias, consideradas recientemente como pertenecientes a
una nueva rama de derecho, conocida tradicionalmente como Derecho Médico y
asimismo denominada por otros Derecho Sanitario o Derecho de la Salud.
Si bien las normas aplicables en ésta área, que conforma un complejo diferenciado
de relaciones, existían en nuestros ordenamientos jurídicos, ellas han adquirido particular
notoriedad a partir del desarrollo y evolución de la denominada responsabilidad médica,
profesional o institucional, y las tendencias en materia de derechos de los pacientes,
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Las convergencias entre Derecho y Medicina se dan con diversas ramas del
Derecho. Baste mencionar cómo ejemplo el derecho civil, en materias tan sensibles como
el conceptos de persona: (principio y fin), capacidad mental, interdicción; contrato como
fuente de obligaciones de los profesionales de salud, derechos y deberes, carácter de
obligaciones de medio o resultado; vínculo de responsabilidad entre profesionales de
salud y personas jurídicas (clínicas, centros médicos ) temas álgidos en un mundo
cambiante, donde el ciudadano es más consciente que ayer de sus derechos como
persona y de las obligaciones y responsabilidades profesionales del facultativo con el que
contrata o de la entidad donde es atendido. En otros ámbitos, el derecho trata de dar
respuestas oportunas, como aquellos problemas planteados por la tecnología,
reproducción asistida, genética, eutanasia y otros, como señalamos.
Tal como señala Castaño de Restrepo, desde hace varias décadas se ha ido
imponiendo la necesidad de una profunda reflexión ética y jurídica acerca de las
implicaciones de las diferentes actividades científico-investigativas y de otro orden,
relacionadas con la determinación del origen, la evolución, la protección y la conservación
de la vida y salud e integridad del ser humano, y por ende, dado el potencial beneficio
para el hombre y el ecosistema, pero también de daño que pueden tener dichas
actividades, “ha surgido la necesidad de regular jurídicamente las conductas, los
procesos, las actividades, las profesiones y los oficios que puedan tener incidencia en la
vida, salud e integridad de los seres humanos”.2 Señala ésta autora, que se discute si la
parte del sistema jurídico que se dedica a la regulación de las conductas, procesos,
actividades, condiciones, relaciones, productos, elementos, etc., pertinentes para la
protección, conservación y mejoramiento de la vida humana y la salud y otros derechos
fundamentales de los seres humanos, debe denominarse bioderecho, biolegislación,
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aspecto, aunque tal vez el más conocido, del objeto de estudio de esta disciplina, pero su
campo de acción es mucho más amplio. En este sentido, en el marco de las V Jornadas
de Responsabilidad Médica, organizadas por el Sindicato Médico del Uruguay y la
Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, se propuso definir el Derecho Médico
como “ la rama del Derecho que estudia las relaciones de los profesionales de la salud
(médicos y no médicos) entre sí, con los usuarios de los servicios sanitarios (públicos y
privados) con el sistema de salud y, de un modo más general, las relaciones entre las
ciencias de la salud y la sociedad ”. 9 Este concepto considera tres vertientes del Derecho
Médico, a saber, la responsabilidad profesional de los profesionales de la salud,
abarcando la responsabilidad de las instituciones asistenciales y del Estado; la normativa
sanitaria que comprendería al Derecho Sanitario propiamente dicho, y las respuestas
jurídicas dadas a los avances biomédicos en el terreno doctrinario, legislativo y
jurisprudencial, que muchos autores denominan Bioderecho.
Asimismo, en procura de un concepto o categoría mucho más abarcador que el
usualmente utilizado de Derecho Médico, que sobrepase la tradicional relación médico-
paciente, se han incluido dentro de su objeto de estudio incluso las políticas sanitarias o
acciones que pueden influir en el estado de salud de la población. En esta línea, se
hanintentado algunas definiciones más comprensivas de dichas materias a partir del
concepto de Derecho de la Salud, que comprendería el conjunto de disposiciones legales
u otras, que reglamentan la promoción y protección de la salud, los servicios de salud, la
distribución equitativa de los recursos disponibles y todo lo concerniente a los pacientes,
prestatarios, establecimientos y organismos de financiamiento. El Derecho a la Salud
abarcaría múltiples problemas relacionados con la salud humana, entre los que puede
mencionarse los relativos a la protección medioambiental, la contaminación atmosférica,
la contaminación de las aguas, el control y eliminación de desechos líquidos y sólidos, el
control de la seguridad del agua y los alimentos, entre otros que van mucho más allá de la
de por sí compleja relación paciente – servicios médicos, acciones dirigidas todas a
propiciar y mantener un óptimo estado de salud.” Conforme a ello, el Derecho de la Salud
se define como “ la rama del Derecho que regula las relaciones jurídicas que tienen por
objeto la salud humana y su protección, entendida la salud como una actitud de armonía
que abarca los estados de completo bienestar físico, mental y social, lograda en un medio
ambiente que garantice la sostenibilidad de este equilibrio”.10
Algunos de estos aspectos dentro de nuestro ordenamientos jurídicos forman parte
de la legislación ambiental o derecho ambiental, aunque otros tales como el control de la
seguridad alimentaria por ejemplo, obedecen a materias reguladas en nuestros países por
normativa especial del sector Salud. No concordamos con una definición tan comprensiva
del derecho de la salud, aunque si estamos por la inclusión de algunas de esas materias
en cuanto de aplican o dicen relación con el proceso de atención en salud, habida
consideración que la esencia de ésta rama del Derecho, radica en nuestra opinión, en la
necesidad de regulación de las interrelaciones que se producen en el proceso atención de
salud – enfermedad y en las labores de promoción, prevención y rehabilitación de la
salud, la investigación clínica y científica.
En otros casos se prefiere utilizar una denominación conjunta de derecho médico-
sanitario, para evitar restricciones temáticas, como aquella propuesta por la tratadista
María Patricia Castaño de Restrepo, para quien es“ la parte del sistema normativo
jurídico, que regula tanto los hechos, relaciones, potestades, prerrogativas, derechos,
obligaciones, conductas, actividades, profesiones, oficios pertinentes para procurar la
protección, conservación y mejoramiento de la sanidad en general, muy especialmente la
salud pública, la vida y salud humana, y de otros seres vivos, y el equilibrio biológico,
ecológico, ambiental y la biodiversidad del universo; como también los conflictos y
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soluciones relacionados con estos temas y las distintas acciones jurídicas que se pueden
emprender para lograr la protección de los derechos y asuntos involucrados, la aplicación
de los procedimientos y consecuencias jurídicas previstas, a las personas individuales y
colectivas, que realizan conductas socialmente útiles para estos fines, o que, por el
contrario, incurren en conductas ilícitas que tienen incidencia negativa en la consecución
de los mismos”.11
Resulta de interés el énfasis de esta definición en aquellos aspectos vinculados
con el avance científico y los retos que ellos van poniendo a esta disciplina del Derecho,
que siendo al igual que aquel, un fenómeno cultural, a veces de lenta evolución, no ha
jugado un papel activo en relación con los avances científicos en el área de la salud ni en
la forma cómo esos avances influyen, modelan e interfieren en las acciones en salud,
frente a lo cual tiende a producirse un distanciamiento cada vez más profundo con las
reglas del Derecho. Pero el Derecho no puede ignorar tales avances científicos y las
evoluciones sociales y sociológicas, surgiendo conceptos tales como el Bioderecho, que
los ha considerado dentro de su objeto, el cual abarcaría toda la actividad científica en el
campo de la biomedicina. Veloso de França considera, en todo caso al Bioderecho como
una sección o rama del Derecho Médico, señalando que aquel estaría más centrado en
los requisitos jurídicos de protección a la dignidad humana y a las reglas de convivencia
social enfocadas a la esfera de la bioética, que consideran la calidad de ser humano a
partir de una visión ética y política. El Derecho Médico en tanto, se concentraría en el
aspecto doctrinario y normativo de las relaciones humanas e institucionales en temas que
involucran la vida y salud humanas y las condiciones de habitabilidad del medio
ambiente.12 Para Veloso de França, una comprensión más acertada del Derecho Médico
resulta más imperiosa a partir el momento en que en la hora actual se tornan cada vez
más posibles ciertas manipulaciones en el campo de la ciencias biológicas que implican
una reformulación y una adaptación de las regulaciones y derechos, tales como la
protección contra investigaciones e intervenciones biológicas, o respecto de experiencias
especulativas y maniobras reprobables en torno a la reproducción humana, desordenes
genéticos, etc.
Queda claro en todo caso, que el estudio de esta rama del Derecho requiere de un
acercamiento y colaboración multidisciplinaria, desde el momento que en los temas que
se refieren a la salud, a la vida, a los cuidados médicos, los aportes de la ciencia y de la
práctica médica tienen una importancia crucial. Si bien el estudio de la mayoría de los
problemas de esta área del Derecho han de ser abordados muchas veces de forma
multidisciplinaria, ello no es sino la base necesaria para una conclusión final de orden
jurídico, siendo el análisis jurídico indispensable por la relevancia de los problemas y de la
diversidad de sus incidencias.
En España y algunos países de Latinoamérica, se habla de “Derecho Sanitario”,
entendiéndose comprensivo de las materias a que hemos hecho referencia. No obstante,
el diverso significado que suele tener en distintos países la expresión “sanitario”,obra en
contra de un consenso acerca de su utilización. En algunos casos se lo vincula con el
conjunto de normas jurídicas que atañen a aquellos factores físicos, químicos, biológicos
y sociales del entorno del hombre que pueden ejercer efectos significativos sobre la salud
de la población, normativa que sirve de soporte a las disposiciones jurídicas relacionadas
con las acciones de prevención y control, que tienen como finalidad la vigilancia del
estado de salud de la población y el diseño de los planes de intervención necesarios para
su mantenimiento. Se trataría como señalan algunos de una subrama del Derecho de la
Salud, cuyo objeto es propiciar la salud de la población, mediante el control de los
factores de riesgo para aquella, estableciendo disposiciones que garanticen las acciones
de prevención y control epidemiológico. El Derecho Sanitario en consecuencia
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5 citado por Yepes Restrepo, Sergio. La Responsabilidad ´Civil Médica, Biblioteca Jurídica
Dike, Medellín, Colombia, 5ª Ed, 2002, pág. 17
6 Citado por Drummond, José Geraldo, en A Evoluçao Do Direito Médico No Brasil, Revista
De Direito Médico e da Saúde, Editora Gráfica Rápida, Recife, Año I Nº 2, Abril, 2005; 78-90.
8 Varsi Rospigliosi, Enrique, Derecho Médico Peruano. Ed. Universidad de Lima, Fondo de
Desarrollo Editorial, Lima, 2001.
15 Golub, Edward S, Los Limites de la Medicina, Editorial Andrés Bello, 1996, Santiago,
Chile, pág. 261
16 Dierkens, Rafael, Visión Actual del Derecho Médico, en Cuadernos Jurídicos 2, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, Santiago, Chile, 2000; 27-31