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Noviembre 17.

2014

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/noviembre/171633-RC.000712-171114-2014-13-735.HTML

PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE SEPARACIÓN DE


CUERPOS TRAMITADA POR APODERADOS (SALA DE CASACIÓN
CIVIL).

En el procedimiento por solicitud de separación de cuerpos y bienes,

iniciado ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los

cónyuges MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL  y JOSÉ FRANCISCO


ARATA IZQUIEL, asistida inicialmente la primera y representado

judicialmente el segundo por los abogados en el libre ejercicio de su

profesión Luis Manuel Valdivieso Rujana y Vitina Ardizzone Saladino, y

posteriormente por Fabio Volpe León, Mario Eduardo Trivella, Simonette

De Oliveira de Andrade y Joarnelle López Domínguez; y representada

judicialmente la primera de las nombradas por los abogados María

Alejandra Osorio Zabala, Katiuska Galindez Datica, Alicia Monrroy

Carmona y Juan Carlos Anato Parra, y el segundo por los abogados Luis

Manuel Valdivieso Rujana y Vitina Ardizzone Saladino; el Juzgado

Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la prenombrada

Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2013, en la

cual anuló la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2012, por el

juzgado de la cognición  “…que había declarado la conversión en divorcio

de la separación de cuerpos y de bienes…” , repuso la causa  “…al estado de

que el tribunal que por distribución corresponda inste a ambas partes a que

de manera personal y asistidas de abogados comparezcan, a los fines de

presentar su solicitud de separación de cuerpos y de bienes, o en su

defecto, a ratificar la petición primigenia subsanando los vicios detectados


en el procedimiento y que fueron objeto de análisis en la sentencia de

marras, debiendo posteriormente el Órgano Jurisdiccional respectivo

dictar nueva decisión conforme a derecho, de acuerdo a lo pautado en los

artículos 15, 183, 185, 208 y 762 del Código de Procedimiento Civil…” , y

declaró con lugar la apelación intentada por la ciudadana Mirna Berenice

Díaz.

        Contra la referida decisión de alzada la representación judicial del

ciudadano José Francisco Arata Izquiel anunció recurso de casación el cual

le fue negado. Ante tal negativa, ocurrió de hecho ante esta Sala de

Casación Civil, la cual por decisión de fecha 15 de noviembre de 2013,

declaró con lugar el recurso de hecho, admitiendo en consecuencia, el

recurso de casación oportunamente anunciado. Hubo impugnación, réplica y

contrarréplica.

        Cumplidas las formalidades legales, pasa esta Sala a emitir el

correspondiente pronunciamiento con ponencia de la Magistrada que con tal

carácter suscribe el presente fallo, en los términos que se exponen a

continuación:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

        De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código de

Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 15, 154, 183,

185, 206, 208, 211, 212, 213 y 214 del referido código, y 189, 1.687 y

1.688 del Código Civil así como del ordinal 1° del artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido

la recurrida en el vicio de reposición indebida o mal decretada.

        El formalizante para fundamentar su denuncia expresa lo siguiente:


“…El presente juicio versa sobre una separación de cuerpos y bienes que
suscribieron los señores JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL y MIRNA
BERENICE DÍAZ CORNWAL, a través de la cual hicieron cesar su vida en
común, al tiempo que disolvieron la comunidad conyugal que existió entre
ellos, realizando la correspondiente partición y adjudicación de sus bienes.
La separación fue presentada el día 8 de julio de 2011, y el día 2 de agosto
de 2011 el Juzgado  Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó la separación de cuerpos
y bienes de los cónyuges, de conformidad con lo establecido en los artículos
189 y 190 del Código Civil, en concordancia con el artículo 762 del Código
de Procedimiento Civil.
En vista de que no hubo reconciliación entre los cónyuges y luego de
transcurrido el lapso de una (1) año, el señor JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL solicitó el día 8 de agosto de 2012 la conversión en divorcio de la
referida separación de cuerpos. A fin de darle trámite a esta solicitud, el
Tribunal (sic) que conocía del caso ordenó el día 19 de septiembre de 2012
la notificación de la cónyuge MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL,
notificación ésta que se intentó realizar personalmente  -sin éxito- y luego se
realizó a través de un cartel.
Luego de consumada la notificación, la señora DÍAZ CORNWAL se hizo
presente en el expediente el día 30 de octubre de 2012 a través de sus
nuevos abogados, y se opuso a que se decretara la conversión a divorcio,
alegando la nulidad absoluta de todo lo actuado  pues el señor JOSÉ
FRANCISCO ARATA no obró en forma personal al suscribir la
separación , ya que estuvo representado por apoderados, por lo que pidió se
declarara inadmisible la separación de cuerpos y bienes. Este escrito puede
verse en los folios 130 a 133 del expediente.
Nosotros contestamos esa alegación el día 8 de noviembre de 2012, y el día
12 de noviembre de 2012 insistimos en nuestro pedimento de que se
declarara la conversión a divorcio. Estos escritos pueden verse en los folios
143 al 147, y 153 al 155, respectivamente.
Ante este evidente conflicto entre las partes, donde el cónyuge pedía la
conversión a divorcio de la separación de cuerpos -concertada y ejecutada-
y la  esposa  solicitaba  que se declarara su nulidad -por no haber sido
presentada ésta en forma personal-, al Tribunal (sic) que conocía del juicio
le tocó resolver el punto en conflicto, y acertadamente consideró que estaban
dados los extremos para que operara la conversión a divorcio , y así lo
declaró en su sentencia del día 13 de noviembre de 2012, la cual puede
apreciarse en los folios 156 al 161 del expediente.
Inconforme con la decisión, la señora DÍAZ CORNWAL instruyó a sus
abogados para que apelaran del fallo, apelación que efectivamente fue
ejercida el día 19 de noviembre de 2012 y admitida en ambos efectos por el
tribunal de la causa.
En la alzada, la señora DÍAZ CORNWAL continuó oponiéndose a que la
conversión a divorcio operara, e insistió en la nulidad de lo actuado, por la
falta de presentación personal de la solicitud por parte del señor ARATA
IZQUIEL, al tiempo que planteó alegatos adicionales sobre su supuesta falta
de asistencia técnica en el juicio y una pretendida carencia en el poder.
Estas peticiones pueden verse en sus informes que cursan en los folios 176 a
186 del expediente. A su vez, nosotros insistimos en la validez del
procedimiento en nuestros informes que rielan en los folios 188 al  190, y
luego ambas partes realizamos observaciones a los informes de la otra (folios 194
al 223).
Llegada la oportunidad correspondiente, el Juzgado  Superior Tercero en lo
Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas dictó su fallo el día  12 de abril de 2010 , en
el cual repuso el procedimiento de separación de cuerpos y bienes en el que
ya se había declarado la conversión a divorcio y partido y adjudicado los
bienes, al estado de que fuese presentada nuevamente la solicitud por los
cónyuges.
Es muy importante resaltar que la comunidad conyugal ya había sido
disuelta al decretarse la separación de bienes, e incluso sus activos fueron
liquidados y entregados, por lo que la decisión repositoria que ahora
recurrimos en casación le causa un gravísimo gravamen a mi patrocinado,
quien, como lo explicaremos más adelante, ya le entregó cuantiosos bienes a
su ex cónyuge.
La reposición que combatiremos con este recurso fue acordada por el Juez
(sic) Superior (sic) con base en cuatro (4) razones:  (1) que la señora DÍAZ
CORNWAL careció de la debida asistencia técnica jurídica en el momento
en que firmó la separación de cuerpos y de bienes, ya que no contó con su
propio abogado, lo que viola el artículo 49.1 de la Constitución de la
República;  (2) que la separación de cuerpos y bienes no es válida, porque el
cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL estuvo representado por
apoderados y no obró personalmente, lo que infringe el artículo 762 del Código
de Procedimiento Civil;  (3) que los títulos de propiedad que cursan en el
expediente de algunos de los bienes ubicados en el extranjero que fueron
adjudicados a los cónyuges, constan en lengua italiana e inglesa, y ello
viola los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil; y  (4) que
el mandato con el que se representó al cónyuge  JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL en la separación de bienes carecía de facultad para disponer del
objeto, lo cual infringe el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y
amerita la reposición de la causa.
Como la recurrida decretó la reposición de la causa, a nosotros nos incumbe
en esta denuncia por reposición mal decretada  atacar los cuatro (4)
pronunciamientos del fallo en los que se asienta la anotada reposición .
En consecuencia, en esta denuncia por indebida reposición atacaremos por
separado cada una de estas equivocadas bases en que se fundamenta el fallo,
para demostrarle a la Sala  que la reposición de la causa fue un   evidente
error, y nuestra denuncia debe declararse procedente. Procederemos por partes,
demoliendo  cada uno de los cuatro (4) pilares del fallo recurrido:
1
Primer razonamiento en que se apoya la reposición :
Violación del derecho a la defensa técnica jurídica de la cónyuge
MIRNA DÍAZ CORNWAL
El primero de los motivos que movieron al Juez (sic) Superior (sic) a
decretar la reposición de la causa, se apoya en una supuesta violación al
derecho constitucional a la defensa técnica jurídica de la cónyuge MIRNA
DÍAZ CORNWAL, que se habría concretado al haber sido ella “asistida” en
el momento de suscribir la separación de cuerpos y bienes por los propios
apoderados judiciales del esposo JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL. En
este sentido indicó la recurrida en sus partes pertinentes lo siguiente:

(…Omissis…)
Nosotros discrepamos totalmente de la fundamentación que exhibe el sentenciador
para reponer el juicio por este motivo, por las siguientes razones:
1) En primer lugar, hay que tener en cuenta que los abogados LUIS
MANUEL VALDIVIESO y VITINA ARDIZZONE quienes representaron
-con poder- al cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL y asistieron a
la esposa MIRNA DÍAZ CORNWAL en la separación de cuerpos cuya
validez hoy discutimos en casación, fueron contratados por ambos esposos
para que los asistieran en todo el proceso atinente a su separación personal-
separación de cuerpos-, así como en lo atinente a la división y adjudicación
de los bienes conyugales -separación de bienes-. Ello incluyó meses de
arduas negociaciones, que se concretaron en el escrito de separación de
cuerpos y bienes que se presentó el día  8 de julio de 2011 .
Es sabido que en los asuntos de jurisdicción voluntaria, de cuya especie son
-al menos en su fase inicial- los procedimientos de separación de cuerpos y
bienes por mutuo consentimiento, es perfectamente posible que un solo
profesional del derecho -o un mismo grupo de profesionales- asista
jurídicamente a ambas partes en la búsqueda de una solución, ya que el
elemento que priva en ese tipo de acuerdos es, precisamente, el  mutuo
consentimiento . El abogado elegido por las partes simplemente les explicará
a cada una de ellas la entidad de sus derechos y servirá de facilitador para
obtener los puntos de encuentro que harán confluir sus voluntades en un
acuerdo beneficioso para ambos. Luego de ello puede acompañarlos al
Tribunal (sic) para presentar la solicitud de separación de cuerpos y
bienes asistiendo  a ambos cónyuges, o podrá asistir a uno y representar  con
poder al otro, como ocurrió en este caso. La asistencia por abogados
distintos a cada una de las partes  es necesaria únicamente en los asuntos
de naturaleza contenciosa , donde se presenta una oposición de intereses
que debe dirimir un Juez (sic), pero no así en los de  jurisdicción graciosa ,
como en efecto fue, en su  fase inicial, el procedimiento que ahora estudiamos.
En el caso que nos ocupa, los abogados LUIS MANUEL VALDIVIESO y
VITINA ARDIZZONE asistieron jurídicamente a los cónyuges en la
solución de su problema conyugal, ocupándose de la fase inicial de
negociaciones necesarias para lograr el mutuo consentimiento.
Posteriormente extendieron su asistencia legal a la fase de homologación de
la separación de cuerpos y bienes ante la autoridad judicial y, luego de
decretada ésta, se ocuparon de la fase de registro de las adjudicaciones.
Hasta ese momento los abogados sirvieron de asistentes y facilitadores de
las partes para hacer constar su  consentimiento recíproco  ante la autoridad
judicial y registral.
Lo que ocurrió es que con posterioridad, los desmedidos apetitos
económicos de la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL la llevaron a buscar
mayores ventajas respecto de los ingentes beneficios ya obtenidos -pues la
comunidad conyugal se liquidó, y un conjunto de bienes inmuebles y sumas
importantes de dinero pasaron a su exclusiva propiedad-, y fue allí donde
ella buscó abogados que la acompañaran en tan inmoral contienda,
abandonando la asesoría inicial que había recibido.
Por ellos es que, a diferencia de lo expuesto por el sentenciador, no existe
violación a la garantía constitucional de la defensa técnica porque un mismo
grupo de abogados haya asesorado a los esposos ARATA-DÍAZ en una
separación de cuerpos y bienes por  mutuo consentimiento , ya que éste es un
procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa.  Sólo se exige que cada
parte tenga   su abogado para los  asuntos contenciosos , dado el conflicto de
intereses contrapuestos que debe resolver un juez. Específicamente en este
caso, cuando la señora DÍAZ CORNWAL decidió desconocer el
consentimiento que había expresado y mediante artimañas procesales
transmutar este asunto en contencioso, buscó abogados que la asistieran en
dicha contención , tal como lo exige la ley. Luego, no hubo violación al
principio de la asistencia técnica jurídica, y así lo alegamos expresamente.
2) La tesis de que la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL sufrió indefensión
y quedó inerme, sin letrados que la defendieran en su separación de cuerpos
y bienes, se desmantela al observar la forma rauda e inmediata con la
que procedió a registrar, el día 12 de septiembre de 2012, la separación
de cuerpos y bienes  -que ahora desconoce- para obtener la propiedad  (i) del
Pent House de 514 mts2 del Edificio El Carmelo, en la Urbanización
(sic) Country Club de Caracas, así como una acción (sic) en dicho club ,
y para consolidar la propiedad (frente a terceros)  (ii) del apartamento 30A
ubicado en 325 Fifth Avenue, Nueva York, Estados Unidos , propiedades
éstas de muy cuantioso valor que desvergonzadamente  ocupa y regenta desde
que se ejecutó la liquidación de la comunidad conyugal. A esto hay que agregar
la nada despreciable suma de  OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS
VEINTISEIS (sic) MIL SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON
CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs, 80.926.067,50)  que se embolsó la señora
DÍAZ CORNWAL luego del acuerdo que temeraria y mezquinamente
pretende ahora anular.
Pedimos a la Sala que, dada la naturaleza formal de esta denuncia, revise el
texto de la separación de cuerpos y bienes  registrada el día 12 de
septiembre del 2012 , que cursa en los folios 199 al 215 de este expediente,
para verificar la veracidad de todo cuanto afirmamos.
En este sentido, alegamos que la ejecución voluntaria y la franca
convalidación del acuerdo por  parte de la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL,
destruye la tesis que maneja la recurrida respecto a que ella sufrió
indefensión al no contar con la debida asistencia técnica jurídica, por lo que
la reposición acordada por este motivo es inviable en derecho.
2
Segundo pronunciamiento en que se apoya la reposición :
La separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento no fue
presentada por el cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL, sino
por sus apoderados .
El segundo de los motivos que movieron al Juez (sic) Superior (sic) a
decretar la reposición de la causa, estaría referido a que el acto jurídico de
presentar una separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento no
admite representación, es decir, no puede hacerse mediante apoderado. En
este sentido indicó la recurrida en sus partes pertinentes lo siguiente:
(…Omissis…)
Discrepamos de los motivos que exhibe el sentenciador para reponer la
causa por haber sido presentada la solicitud por un apoderado del cónyuge,
por las razones siguientes:
1) Con base en los artículos 212, 213 y 214 del Código de Procedimiento
Civil, alegamos en primer lugar, que la señora MIRNA DÍAZ CORNWAL
carecía de legitimación para pedir la reposición de la causa por este motivo,
ya que ella  sí asistió personalmente a la presentación de la separación de
cuerpos y estuvo asistida de abogados . Ningún agravio sufrió -ni pudo
haber sufrido- ella por el hecho de que su marido, por razones laborales,
hubiese estado representado en ese acto por apoderados; de suerte que,
según el principio de la personalidad de los recursos, ella no puede pedir la
reposición. De haber alguna ilegalidad en ese acto -lo que negamos-, el
único que ha podido quejarse es el cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL, quien lejos de impugnar el procedimiento,  ratificó su validez  al
otorgar el poder con el que estoy actuando, el cual fue otorgado el día 3 de
julio de 2013, ante la Notaria 44 de Bogotá debidamente apostillado bajo el Nro.
A2NHE8525711 y cursa en los folios 267 al 269 del expediente. Pedimos a
la Sala que revise en el texto del referido poder, que el cónyuge JOSÉ
FRANCISCO ARATA IZQUIEL  ratificó y convalidó en todas y cada una
de sus partes todos los actos cumplidos en su nombre en este
procedimiento , por lo que no podía acordarse la reposición a instancia de la
esposa. Así pedimos sea declarado.
2) En segundo lugar, pensamos que la interpretación que da el sentenciador
de alzada al artículo 189 del Código Civil -cuyo texto reproduce el artículo
762 del Código de Procedimiento Civil-, en el sentido de que no se admite
la presentación a través de apoderado de la separación de cuerpos y bienes
por mutuo consentimiento, es arcaica y discriminatoria, y debe ser corregida
por esta sala.
En efecto: hay que tener en cuenta los antecedentes  del artículo 189 de nuestro
vigente Código Civil, y en este sentido hay que considerar que, bajo la
influencia del Código Civil Francés de 1804 (Código Napoleón) -art. 306- y
del Código Civil Italiano de 1865 -arts. 149 y 158-, la primera vez que
aparece legislativamente la figura de la separación de cuerpos en Venezuela
fue en el Código Civil de 1904, el cual estatuía en su artículo 157 lo
siguiente:
(…Omissis…)
Evidentemente la disposición se refería a la separación de cuerpos
contenciosa, que aunque en desuso, aun sigue existiendo en nuestro derecho
civil vigente. Con posterioridad, ya para el año 1916, en un verdadero paso
hacia el futuro de la legislación civil y procesal, se incluyó  el mutuo
consentimiento  como causal de separación de cuerpos, y en este sentido se
plasmó en el artículo 196 del Código Civil de 1916 lo siguiente:
(…Omissis…)
De la mano con esta progresista incorporación legislativa, el Código de
Procedimiento Civil del mismo año (1916) estatuyó la siguiente norma
adjetiva sobre el tema:
(…Omissis…)
Como se observa, desde el mismo momento que se incluyó en nuestra
legislación sustantiva la separación de cuerpos por mutuo consentimiento,
fue connatural que, en el procedimiento a seguir que estatuyó el Código de
Procedimiento Civil para obtenerla, se permitiera a los cónyuges presentarla
por sí mismos  o por medio de apoderados , ya que, como lo demostraremos
más adelante,  la figura del mandato no es ajena a las vías para obtener
la disolución del vínculo matrimonial , es decir, a las acciones de divorcio
y de separación de cuerpos.
El Código Civil de 1922 mantuvo el conveniente estado de cosas que había
dispuesto su antecesor de 1916. Sin embargo, ocurrió que en la reforma del
Código Civil de 1942, tal vez por inadvertencia, se incluyó en el artículo
196 una redacción -que pasó inalterada al artículo 189 de nuestro actual
Código Civil, reformado en 1982-, que dice:

(…Omissis…)
Hay que acotar que la reforma del Código de Procedimiento Civil
promulgada en 1986 se hizo eco de esta situación, y en su artículo 762
ratificó el principio de que la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento debe ser presentada  personalmente  por los cónyuges, de lo
que podría derivarse una posible -y equivocada- interpretación de los
artículos 189 del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil,
según la cual, como ambos estatuyen la separación de cuerpos como un
acto personal, entonces no es dable realizarla  mediante apoderados, es decir, no
admite representación.
Teniendo presentes los orígenes legislativos de la figura de la separación de
cuerpos y bienes por mutuo consentimiento (tanto en su aspecto sustantivo
como adjetivo),  que permitían llevarla a cabo a través de
apoderados, por no ser un tema de orden público el uso o no de un poder
para concretar este acto jurídico, nosotros rechazamos y adversamos en este
recurso esta interpretación rígida, formalista y vetusta que la recurrida le
dio a los artículos 189 del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento
Civil, al negar la posibilidad de realizarla a través de mandatarios, por otras
razones adicionales que expondremos de seguidas:
3) La figura del mandato no es ajena a la institución del matrimonio, ya que
éste puede realizarse a través de poder (artículo 85 del Código Civil), por lo
que resulta ilógico y contradictorio que uno pueda casarse apoderando a una
persona, pero no pueda separase de cuerpos -con miras a un eventual
divorcio- apoderando a un abogado.
4) De los nueve caminos que ofrece el artículo 185 del Código Civil para
divorciarse (las 7 causales del artículo 185, el transcurso de más de un año
después de haberse decretado la separación de cuerpos -contenciosa o por
mutuo consentimiento- y el 185-A),  la única que no podría iniciarse
mediante un apoderado sería, según la rígida interpretación que
combatimos,   la separación de cuerpos por mutuo consentimiento .
En efecto: para (sic) ejercer la acción de divorcio  contencioso, la de
separación de cuerpos contenciosa -que se apoya en las mismas causales- y
para pedir la conversión de una separación de cuerpos en divorcio, se
permite el uso de un poder especial. Así lo tiene establecido la Casación
Civil desde el año 1978, oportunidad en la cual se asentó la siguiente
doctrina:
(…Omissis…)
Recientemente estableció la Sala de Casación Social en su sentencia 901 del
día 2 de junio de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Luis Eduardo
Franceschi (Caso: Jesús Gonzalez (sic) contra Ana Viggiani) un criterio
análogo, al establecer:
(…Omissis…)
A esto hay que agregar que para accionar el procedimiento  del  artículo
185-A del Código Civil -que es mucho más grave que la separación de
cuerpos por mutuo consentimiento, ya que desemboca  directamente  en el
divorcio-  se permite hacerlo mediante apoderados , pues sólo se exige  la
comparecencia personal del cónyuge demandado, tal como puede verse de la
sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del
día 3 de junio de 1987, caso José Duque contra Dexi Ayala, en la que se
estableció la siguiente doctrina:
(…Omissis…)
Como puede observarse, las siete (7) causales de divorcio -y de separación
de cuerpos contenciosa- pueden hacerse valer en tribunales  a través de
mandatarios judiciales con poder especial ; de igual manera,   puede pedirse
también  la conversión  a divorcio de una separación de cuerpos –contenciosa o por
mutuo consentimiento-   con un poder especial , y finalmente, también puede
solicitarse el divorcio por la vía del 185-A  con un poder especial . Al
ver esta aplastante evidencia, nosotros nos preguntamos: ¿Por qué no puede
presentarse una separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento
con poder especial de uno de los cónyuges?: Solo (sic) una interpretación
rígida, ritualista, discriminatoria y reñida con los tiempos modernos, como
la que exhibe el sentenciador de alzada, podría justificar semejante
desaguisado.
La desacertada interpretación que dio la recurrida a los artículos 189 del
Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil sube de tono si
consideramos que al solicitarse una separación de cuerpos por mutuo
consentimiento,  sólo se pretende suspender la vida en común de los
casados  (art. 188 del Código Civil), situación que fácilmente puede
revertirse con la reconciliación de los cónyuges (art. 194 Código Civil).
Siendo así, es absurdo y reñido con la lógica que, en caso de no darse la
reconciliación, el acto subsiguiente y  de mayor gravedad  que constituye
solicitar la conversión en divorcio sí pueda ser realizado por un mandatario
judicial con poder especial -tal como lo precisó la sentencia de la Casación
del día 9 de agosto de 1978 que antes invocamos-; más no así el acto
primigenio de pedir la separación de cuerpos, el cual, se insiste, sólo
suspende la vida en común de los casados, es reversible con la
reconciliación y evidentemente es  de menor gravedad.
Las sentencias de nuestros Tribunales (sic) de Instancia (sic), que van
moldeando y perfilando el derecho en medio de la vida actual y las
necesidades de la sociedad, han venido aceptando que las separaciones de
cuerpo por mutuo consentimiento puedan hacerse por apoderados. En este
sentido, me permito referir trece (13) casos en los que se le ha dado trámite
con poder a estas separaciones de cuerpos, y son los siguientes:
(…Omissis…)
En lo que atañe a la posición de la doctrina sobre el tema, si bien existen
opiniones contrarias a la tesis que defendemos en este recurso (López
Herrera, Grisanti Aveledo y Sojo Bianco), también existen opiniones
favorables, tal como la del procesalista Edgar Núñez Alcántara, que es del
siguiente tenor:
(…Omissis…)
En resumen: El Juez (sic) de la recurrida manifiestamente  se equivocó al acordar la
reposición de la causa con base en el argumento de que el cónyuge JOSÉ
FRANCISCO ARATA IZQUIEL estuvo representado por sus apoderados
LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA ARDIZZONE, si consideramos:
• Que la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL carecía de legitimación para
pedir la reposición, ya que ella sí compareció personalmente a presentar la
separación de cuerpos y bienes y estuvo asistida de abogado
• Que en el año 1916, cuando se incluyó en nuestra legislación civil y
procesal la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, se permitía
hacerla a través de apoderados, lo que demuestra que la forma de
presentarla no es un tema de orden público.
• Que de los nueve (9) caminos que da el legislador para lograr la
disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio,  el único
que  no   podría iniciarse a través de apoderados sería, precisamente, la
separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento , pues tanto el
divorcio contencioso, como la separación de cuerpos contenciosa, el 185-A,
y la solicitud de conversión  a divorcio de una separación de cuerpos
-contenciosa o no-, pueden hacerse a través de apoderados especialmente
facultados para ello. Sería absurdo y discriminatorio que la separación de
cuerpos por mutuo consentimiento, que es reversible por la reconciliación y
no apareja un divorcio automático sino eventual, no pueda ser presentada
por un apoderado especialmente facultado para ello.
• Que por las actuales necesidades de la sociedad y los requerimientos de
los nuevos tiempos, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha venido
admitiendo que las separaciones de cuerpos y bienes por mutuo
consentimiento se hagan con poder, y parte de la doctrina nacional refrenda
esa solución.
• Que se permite realizar con un poder el trascendental acto de pedir que se
convierta en divorcio una separación de cuerpos (acto grave porque disuelve
el matrimonio), por lo que sería absurdo que no se permita presentar con
poder una solicitud de separación de cuerpos, (acto menos grave que sólo
hace cesar la vida común de los casados y no disuelve inmediatamente el
vínculo).
• Que uno puede casarse a través de un apoderado que ostente un mandato
especial, por lo que sería absurdo que el mismo vínculo que se creó con la
intervención de un apoderado no pueda disolverse a través de un
procedimiento que comience, precisamente, con la solicitud de un
apoderado.
Por todas estas contundentes razones, denunciamos ante esta Sala que la recurrida
manifiestamente se equivocó al decretar la reposición de la causa con base
en el argumento de que el cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL
estuvo representado por sus apoderados LUIS MANUEL VALDIVIESO y
VITINA ARDIZZONE, por lo que le pedimos a la sala que deseche este
segundo fundamento que ha servido de base a la indebida reposición que
decretó el fallo recurrido.
3
Tercer pronunciamiento en que se apoya la reposición :
Falta de traducción de algunos títulos de propiedad de los bienes que
fueron adjudicados a los cónyuges en la separación de bienes
El tercero de los motivos que consideró el Juez (sic) Superior (sic) para
decretar la reposición de la causa, se apoya en la circunstancia de que
varios de los títulos de propiedad que cursan en el expediente de algunos de
los bienes que fueron adjudicados a los cónyuges, constan en lengua italiana
e inglesa, y ello violaría los artículos 183 y 185 del Código de
Procedimiento Civil. En este  sentido indicó la recurrida en sus partes
pertinentes lo siguiente:
(…Omissis…)
Más adelante, al analizar el supuesto vicio de haber presentado la solicitud
de separación de cuerpos y bienes mediante un apoderado, apuntaló su
criterio referido a que  la traducción debía ordenarse antes de cualquier
pronunciamiento , al indicar:
(…Omissis…)
Y al final, incluyó a los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento
Civil, entre las bases  legales en que apoyó la orden repositoria, al indicar:
(…Omissis…)
Discrepamos de los motivos que exhibe el sentenciador para reponer la
causa por esta sutileza intrascendente, disconformidad que basamos en el
siguiente alegato:
Este pronunciamiento de la recurrida es verdaderamente feble y débil (sic), si
consideramos que cuando se hace una separación de cuerpos y de bienes por
mutuo consentimiento, los únicos documentos que deben acompañarse son
los originales -o copias certificadas- del acta de matrimonio y de las
partidas de nacimiento de los hijos -si los hubiere-,  no siendo necesario
acompañar los títulos de propiedad de los bienes que son objeto de la
separación de bienes .
Siendo entonces que estos documentos eran innecesarios para el
procedimiento, mal puede ordenarse una reposición con base en la falta de
traducción de tan intrascendentales documentos.  Se trata de una reposición
inútil , reñida con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República,
los cuales impiden que la justicia se sacrifique por formalidades no
esenciales, como amañadamente pretendió hacer el Juez (sic) de la recurrida
en su censurable fallo. La reposición basada en tan fútil argumento
contradice también el principio estatuido en el artículo 211 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que no estamos en presencia de una nulidad
textual, ni la falta de traducción de esos periféricos documentos es esencial
a la validez de los actos subsiguientes, por lo que la reposición de la causa
basada en ese motivo fue, a todas luces indebida, lo que denuncio
expresamente ante esta honorable Sala.
4
Cuarto pronunciamiento en que se apoya la reposición :
Falta de facultad expresa en el poder otorgado por JOSÉ FRANISCO
ARATA IZQUIEL a sus apoderados para disponer del objeto
El cuarto de los motivos que consideró el Juez (sic) Superior (sic) para
decretar la reposición de la causa se apoya en una pretendida carencia en el
mandato con el que se representó al cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL, el cual, en criterio de la recurrida, carecía de facultad para
disponer del objeto, lo cual infringiría el artículo 154 del Código de
Procedimiento Civil. En este sentido indicó la recurrida en sus partes
pertinentes lo siguiente:
(…Omissis…)
Discrepamos de los motivos que exhibe el sentenciador para reponer la
causa por la supuesta carencia de poder, disconformidad que basamos en los
siguientes alegatos:
1) La propia transcripción del poder que hace la recurrida deja en evidencia
que se trataba de un  poder judicial especial , que facultaba a los abogados
LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA ARDIZZONE para que
representaran al señor JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL  en todo lo
referente a su solicitud de separación de cuerpos y bienes con la
ciudadana MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL , y para que una vez
decretada u homologada la separación de cuerpos y bienes ante el tribunal
competente y transcurrido el lapso de ley, solicitaran y tramitaran su
conversión a divorcio hasta su ejecución .
Tal como lo reconoce la recurrida al transcribir su texto, el poder fue
otorgado por el señor JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL los abogados
LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA ARDIZZONE:
(…Omissis…)
El propio texto del poder es suficiente para dar al traste con la infundada
tesis que maneja la recurrida sobre la supuesta carencia del mandato para
disponer del objeto, pues inequívocamente se lee que los apoderados están
facultados para representarlo  “en todo lo referente a   mi Separación (sic)
de Cuerpos (sic) y Bienes (sic)   con la ciudadana MIRNA BERENICE
DÍAZ CORNWAL”,  así como para “para (sic) presentar la referida
solicitud”  y finalmente para “que una vez decretada y homologada   la
Separación (sic) de Cuerpos (sic) y Bienes (sic)   ante el Tribunal (sic)
competente y transcurrido el lapso de Ley (sic),   solicitar y tramitar su
conversión en divorcio hasta su ejecución ”.   Es evidente que el objeto del
procedimiento no es otro que  SEPARAR DE CUERPOS Y DE BIENES AL
SEÑOR JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL Y A SU CÓNYUGE
MIRNA DÍAZ CORNWAL , y los apoderados fueron facultados
precisamente para ello.
Resulta claro que  hay una coincidencia total entre el objeto del
procedimiento tramitado (separación de cuerpos y bienes) y el objeto del
poder, por lo que la reposición apoyada en este motivo es palmariamente
improcedente.
2) En segundo lugar, tenemos que las posibles -y negadas- extralimitaciones
del mandatario en las facultades que le fueron conferidas en el poder,  están
sujetas al derecho común (arts. 1689, 1697 y 1698 del Código Civil) , y no
son causa de nulidad y reposición de un juicio . En el caso que nos ocupa, el
único que se extralimitó en realidad fue el Juez (sic) de la recurrida, quien
repuso la causa indebidamente por una supuesta carencia de poder, cuando
lo correcto es que las partes, si tienen alguna discrepancia, entablen las
acciones ordinarias del derecho común, ya que una reposición por ese
motivo es a todas luces improcedente.
3) Pero hay más: La reposición que por esa supuesta deficiencia de poder ha
acordado la recurrida, para esta época  ha devenido en inútil , porque
cualquier extralimitación -que negamos- en que hubiesen podido incurrir los
mandatarios LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA ARDIZZONE  fue
expresamente ratificada y convalidada, de conformidad con lo previsto
en el artículo 1698 del Código Civil, por el mandante JOSÉ
FRANCISCO ARATA IZQUIEL, en el momento de otorgar el poder con
el que obro en este acto , el cual fue otorgado el día 3 de julio de 2013 ante
la Notaria 44 de Bogotá debidamente apostillado bajo el Nro.
A2NHE8525711 y cursa en los folios 267 al 269 del expediente. Si bien este
poder es posterior a la fecha de la recurrida, carece de sentido que esta Sala
avale una reposición por una supuesta extralimitación de un mandato,
cuando el propio mandante, por las vías del derecho común, ha ratificado
los actos realizados por sus mandatarios.
Expresamente le pido a la sala que revise en el texto del referido poder que
el cónyuge JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL ratificó y convalidó en
todas y cada una de sus partes todos los actos cumplidos en su nombre en
este procedimiento, por lo que es inviable reponer la causa por una supuesta
extralimitación de un mandato que el propio mandante ha ratificado y
convalidado. Así pedimos sea declarado.
5
Resumen de las infracciones cometidas por el Juez (sic) de la recurrida
al reponer indebidamente la causa
Proyectando los razonamientos que hemos explanado en las
correspondientes normas de derecho, tenemos que el Juez (sic) de la
recurrida, al decretar erróneamente la reposición de esta causa, infringió las
siguientes normas jurídicas:
• El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que los casos en que
se decreta una reposición indebida la propia recurrida inflige indefensión a
quien la padece, al vulnerar el (sic) mandatos de los artículos 26 y 257 de la
Constitución de la República, que obligan a que  la justicia se administre de
manera expedita, sin sacrificarla por formalidades no esenciales y sin
formalismos ni reposiciones inútiles , como la que en este caso ha decretado
la recurrida. La infracción también se hace manifiesta, al haberse
establecido que hubo una indefensión por una falta de asistencia técnica
jurídica de la cónyuge, que no existió en la realidad.
• El artículo 49.1 de la Constitución de la República, al haber entendido que
la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL padeció indefensión al no haber
contado con la debida asistencia técnica jurídica, sin percatarse de la
circunstancia de que el procedimiento de separación de cuerpos y bienes por
mutuo consentimiento, al menos en su fase inicial, es de jurisdicción
voluntaria, por lo que no hace falta que cada parte tenga su propio abogado.
Sólo en los asuntos contenciosos es que se requiere que cada parte cuente
con su abogado, dada la oposición de intereses que subyace en todo litigio y
que debe dirimir el juez.
• Los artículos 189 del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento
Civil, al haber entendido que la solicitud de separación de cuerpos y bienes
por mutuo consentimiento no puede tramitarse a través de un apoderado con
expresas facultades para ello. Al rebatir el segundo fundamento del fallo
presentamos un conjunto de razones de peso, tanto históricas como jurídicas
-y de conveniencia práctica-, que demuestran que debe admitirse la
posibilidad de apoderar abogados para estos trámites, por lo que la tesis que
manejó la recurrida para reponer la causa, al dictaminar que en estos
procedimientos no cabe representación, es equivocada.
• Los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil, al haber
decidido que era necesario traducir los títulos de propiedad de algunos de
los bienes que serían adjudicados a los cónyuges, los cuales se acompañaron
a la solicitud en lengua italiana e inglesa. Tal como lo explicamos, estos
documentos no son necesarios al realizar una separación de cuerpos y
bienes, por lo que al reponer la causa al socaire de la falta de traducción de
ellos, incurrió en una indebida reposición.
• El artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, al haber establecido
como uno de los fundamentos de la reposición que el poder con el que
obraron los abogados LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA
ARDIZZONE no los facultaba para disponer del objeto, cuando lo cierto es
que hay una coincidencia total entre el objeto del mandato conferido y el
del procedimiento mismo:  realizar una separación de cuerpos y de bienes .
En este punto confluye la infracción del artículo 1687 (sic) del Código
Civil, al no apreciar que estábamos frente a un  mandato especial  suficiente
para llevar a cabo una separación de cuerpos y bienes, poder que además
constituía un mandato expreso para esos fines, por lo que también se
infringió el artículo 1688 (sic) del mismo Código (sic).
• Los artículos 212, 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, al no
advertir que la señora MIRNA DÍAZ CORNWAL carecía de legitimación
para pedir la reposición de la causa con base en el argumento de que su
marido estuvo representado por apoderados,  ya que ella sí asistió
personalmente a la presentación de la separación de cuerpos y estuvo
asistida de abogados . Ningún agravio sufrió ella por el hecho de que su
marido, por razones laborales, hubiese estado representado en ese acto por
apoderados, de suerte que, según el principio de la personalidad de los
recursos, ella no podía pedir la reposición. Al receptar su alegato, la
recurrida infringió de modo palmario las normas delatadas.
• El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al haber anulado los
actos subsiguientes a dicha inexistente nulidad. También infringió el
artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, al haber utilizado la
facultad que consagra dicho artículo para corregir las faltas de los
Tribunales (sic) inferiores, cuando esa falta nunca aconteció en la práctica.
Alegamos expresamente que hemos agotado todos los recursos, ya que la
reposición fue acordada por el Tribunal (sic) Superior (sic) en el momento
que le correspondía sentenciar el fondo del asunto, y nosotros ejercimos el
recurso de casación contra dicha  sentencia definitiva formal . Dicho
recurso fue negado por el Juez (sic) Superior (sic), y nosotros ejercimos el
recurso de hecho que, al haber prosperado, le abrió las puertas a esta
formalización que hoy presentamos.
II
PETICIÓN DE CASACIÓN SIN REENVIO  (sic)
Sobre la base de todas las razones anteriores, pedimos que se declare con
lugar nuestra denuncia  de reposición indebida, casándose el fallo recurrido.
En caso que esta Sala acoja nuestra denuncia,  sería innecesario un nuevo
pronunciamiento sobre el fondo , puesto que las objeciones que ha
planteado la cónyuge MIRNA DÍAZ CORNWAL a la solicitud de conversión
en divorcio que pidió mi mandante,  SON LAS MISMAS EN LAS QUE EL
JUEZ SUPERIOR BASÓ SU REPOSICIÓN.  De manera que como ella  NO
HA ALEGADO LA RECONCILIACIÓN  y sus objeciones serán resueltas
por esta Sala en caso que prospere nuestra denuncia, lo conveniente sería,
de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de
Procedimiento Civil,  casar sin reenvío el fallo recurrido , y declarar
directamente la disolución del vínculo matrimonial que existió entre JOSÉ
FRANCISCO ARATA IZQUIEL y MIRNA DÍAZ CORNWAL, por haber
transcurrido más de un año,  sin haberse ellos reconciliado, desde su separación de
cuerpos. Así lo pido respetuosamente.
Dejo formalizado el recurso al que aludí en el encabezamiento de este
escrito y pido que el mismo sea agregado al expediente número 2013-735 de
la nomenclatura del archivo de esta Sala de Casación Civil…”. (Negritas y
subrayado del texto).

        Como puede apreciarse del extenso planteamiento que hace el

formalizante de su denuncia, este, de forma pormenorizada ataca los

fundamentos en que se basó el sentenciador de alzada para declarar la

reposición que es delatada.

        Así, en primer término , el recurrente denuncia que no hubo violación

al derecho de la defensa técnica de la ciudadana Mirna Díaz Cornwal, por

cuanto los abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone fueron

contratados por ambos cónyuges para que los asistieran “… en todo lo

atinente a la división y adjudicación de los bienes conyugales -separación

de bienes-…“;  y que tratándose de un asunto que inició como de

jurisdicción voluntaria, por ser una separación de cuerpos y bienes por

mutuo consentimiento, era posible que el mismo grupo de abogados asistiera

jurídicamente a ambas partes, considerando que la asistencia por parte de

abogados distintos a cada una de las partes lo sería en casos o asuntos de

naturaleza contenciosa, donde hay oposición de intereses.

        Alega el recurrente que con posterioridad a que ambos esposos fueran

asistidos jurídicamente a que resolvieran su problema conyugal,  “…


ocupándose de la fase inicial de negociaciones necesarias para lograr el

mutuo consentimiento…”, seguida de la fase de homologación de separación

de cuerpos y bienes por parte de la autoridad judicial, y hasta la fase de

registro de las adjudicaciones; la cónyuge Mirna Díaz Cornwal -y lo que

denominó sus “desmedidos apetitos económicos”-   la“…llevaron a buscar

mayores ventajas respecto de los ingentes beneficios ya obtenidos -pues la

comunidad conyugal se liquidó, y un conjunto de bienes inmuebles y sumas

importantes de dinero pasaron a su exclusiva propiedad-, y allí fue donde

ella buscó abogados que la acompañaran en tan inmoral contienda,

abandonando la asesoría inicial que había recibido…”.

        Estima también el formalizante que la ciudadana Mirna Díaz Cornwal

sí contó con una adecuada asistencia jurídica, y por tanto no sufrió

indefensión alguna, pues la misma tuvo la posibilidad de registrar la

separación de cuerpos y bienes el día 12 de septiembre de 2012 y que

pretende ahora desconocer.

        Como segundo punto , el recurrente cuestiona que el sentenciador  ad

quem hubiese considerado que el acto jurídico de presentar la separación de


cuerpos y bienes por mutuo consentimiento no puede hacerse por medio de

apoderados, lo cual considera que es una  interpretación discriminatoria,

rígida, formalista y vetusta que la recurrida le dio a los artículos 189 del

Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil, pues sostiene que

los orígenes legislativos de la figura de la separación de cuerpos y bienes

por mutuo consentimiento (tanto en su aspecto sustantivo como adjetivo),

permitían llevarla a cabo a través de apoderados, por no ser un tema de

orden público el uso o no de un poder para concretar este acto jurídico.


        Asimismo, señala el recurrente que la figura del mandato no es ajena a

la institución del matrimonio, ya que este puede celebrarse a través de

poder según lo prescribe el artículo 85 del Código Civil, y del hecho que el

legislador permite que en todos los casos de divorcio y separación de

cuerpos contenciosa  “…puedan hacerse valer en tribunales a través de

mandatarios judiciales con poder especial…” .

        Con base en ello, el recurrente arguye que  “…es absurdo y reñido con

la lógica que, en caso de no darse la reconciliación, el acto subsiguiente y

de mayor gravedad que constituye solicitar la conversión en divorcio sí

pueda ser realizado por un mandatario judicial con poder especial…”.

        Por ello, considera el recurrente un exceso que el juez de segunda

instancia haya decretado la reposición de la causa con base en que el

ciudadano José Francisco Arata Izquiel estuviere representado por sus

apoderados.

        En tercer lugar , objeta que el ad quem estimara como otro motivo

para decretar la reposición, el hecho que se hayan presentado en lengua

italiana e inglesa una serie de títulos de propiedad de algunos bienes


adjudicados a los cónyuges, lo que a juicio del sentenciador viola lo

dispuesto en los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil.

        En tal sentido, señala el recurrente que -en su opinión- los únicos

documentos que deben acompañarse a una solicitud de separación de

cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento son el acta de matrimonio y

las partidas de nacimiento de los hijos, si los hubiere, mas no es necesario

acompañar los títulos de propiedad de los bienes que son objeto de tal

separación, y que la nulidad acordada por este motivo deviene en inútil

estando reñida con los postulados constitucionales


        En cuarto lugar , refiere el formalizante que el juez de alzada se

equivocó al considerar como uno de los motivos para decretar la reposición,

la carencia de facultad para disponer del objeto de que adolece el poder

conferido por el ciudadano José Francisco Arata Izquiel a sus abogados.

        Al respecto, afirma que el poder que otorgare el referido ciudadano a

sus abogados era especial, por cuanto los facultaba para que lo

representaran en todo lo referente a la solicitud de separación de cuerpos y

bienes con la ciudadana Mirna Díaz Cornwal, y que  “…una vez decretada u

homologada la separación de cuerpos y bienes ante el tribunal competente

y transcurrido el lapso de ley, solicitaran y tramitaran su conversión a

divorcio hasta su ejecución…”,   por tanto no existe extralimitación de los

apoderados.

        De igual forma alegó el formalizante que la reposición por la supuesta

deficiencia del mandato ha devenido en inútil, por cuanto cualquier

extralimitación en que pudieran haber incurrido los mandatarios fue

expresamente ratificada y convalidada de acuerdo con lo previsto en el

artículo 1.698 del Código Civil por el ciudadano José Francisco Arata
Izquiel en la oportunidad de otorgar el poder de fecha 3 de julio de 2013,

ante la Notaría de Bogotá debidamente apostillado y que cursa a los folios

267 al 269.

        En razón de lo anterior, argumenta que la infracción del artículo 15

del Código de Procedimiento Civil sobreviene en tanto que con la

reposición decretada se causó indefensión a su representado; la de los

artículos 189 del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil se

consuma al establecerse que la solicitud de separación de cuerpos y bienes


por mutuo consentimiento no puede tramitarse a través de un apoderado con

expresas facultades para ello.

        Asegura que la infracción de los artículos 183 y 185 del Código de

Procedimiento Civil, se constituye al haberse considerado que los

documentos de propiedad de los bienes adjudicados a los cónyuges debían

ser traducidos por estar redactados en lenguas inglesa e italiana, siendo que

los mismos no son necesarios para hacer la solicitud de separación de

cuerpos y bienes.

        Considera que hubo infracción de los artículos 154 del Código del

Procedimiento Civil y 1.687 del Código Civil, al haberse establecido que

los apoderados del ciudadano José Francisco Arata Izquiel no tenían

facultades para disponer del objeto, cuando  “…lo cierto es que hay una

coincidencia total entre el objeto del mandato conferido y el del

procedimiento mismo…”,   es decir, realizar una separación de cuerpos y de

bienes, lo que traduce que el mismo es una mandato especial y expreso, por

lo que también se infringió el artículo 1.688 del mencionado código

sustantivo.

        Atribuye el quebrantamiento de los artículos 212, 213 y 214 del

Código de Procedimiento Civil, al no advertirse que la ciudadana Mirna

Díaz Cornwal  “…carecía de legitimación para pedir la reposición de la

causa con base en el argumento de que su marido estuvo representado por

apoderados, ya que ella sí asistió personalmente a la presentación de la

separación de cuerpos y estuvo asistida de abogados…” , por lo que -a

juicio del formalizante- no sufrió ningún agravio, y en virtud del principio

de personalidad de los recursos no podía pedir la reposición.


        Finalmente, arguye el formalizante que se infringieron las normas

dispuestas en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al

haber declarado la nulidad, y el 209  eiusdem  por haber corregido una falta

que en su opinión no se configuró.

       

        Para decidir, la Sala observa:

        Respecto a la reposición mal decretada, esta Sala mediante

jurisprudencia pacífica y reiterada, entre otras, en decisión N° 403 de fecha

8 de junio de 2012, caso:  Iván De Angelis Bertossi, contra Agropecuaria

Los Morichales, C.A. y otros, expediente N° 11-670, ha establecido  lo

siguiente:
“…Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta
Sala en sentencia N° RC-00436 de fecha 29 de junio de 2006, caso  René
Ramón Gutiérrez Chávez, contra  Rosa Luisa García García , con ponencia de
la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, indicó lo
siguiente:
“…respecto a la reposición de la causa, es  necesario indicar que el Código de
Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad,
así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben
revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible
cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se
haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan
subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe
decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no
ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que
presuntamente se deben proteger cuando se acuerda …”. (Subrayado de la
Sala).

        Conforme a la doctrina jurisprudencial que antecede, la reposición de

la causa contemplada en los artículos 206 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil, debe ser decretada de forma excepcional, solamente

cuando los jueces verifiquen la ocurrencia de una lesión al derecho a la


defensa y al debido proceso, o bien que se haya violentado el orden público,

teniendo como condición que tales quebrantamientos no tengan otra forma

de subsanarse, por tanto, esta debe atender a una finalidad útil, pues de no

ser así se estaría incurriendo en la violación de los mismos derechos que se

pretenden tutelar.

        Ahora bien, en el presente caso, alega el recurrente -entre otros

argumentos- que el juez de alzada incurrió en reposición mal decretada, al

haber considerado que la separación de cuerpos y bienes planteada por los

ciudadanos Mirna Díaz Cornwal y José Francisco Arata Izquiel no se

encontraba conforme a derecho por cuanto este último no compareció de

forma personal con aquella a presentar tal solicitud, sino que lo hizo a

través de apoderados.

        En este orden de ideas, conviene la Sala en citar el contenido

pertinente de la sentencia recurrida:


“…Analizadas exhaustivamente las actas procesales, esta Alzada (sic) hace las
siguientes consideraciones siguientes:
PRIMERO. Ante el cuestionamiento formulado al escrito de solicitud de
separación de cuerpos y de bienes por la representación de la
ciudadana  MIRNA BERENICE DIAZ (sic) CORNWAL (recurrente), este Órgano
Jurisdiccional debe ingresar al análisis circunstanciado del la mismo objeto
de determinar si dicha petición, el trámite o decisión se encuentran
inficionados de ilegalidad o si por el contrario gozan de incolumidad.
En ese sentido, revisados los autos (folios 2 al 10), se desprende que los
abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone, actuando con el
carácter de apoderados del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL, y en el mismo acto, asistiendo a la ciudadana MIRNA
BERENICE DÍAZ CORNWAL, presentaron escrito de separación de cuerpos
y de bienes (identificados ab initio) en fecha 08 de julio de 2011 por ante la
Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial
Civil del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue asignado al Juzgado
Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas.
En el texto del escrito de solicitud de separación de cuerpos y de bienes se
indica lo siguiente:
(…) De los precitados asertos contenidos en el libelo se desprende que, no
obstante que los  abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone  actúan
como apoderados del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL,
también fungen en aquel acto como abogados asistentes de la ciudadana
MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, y con ella pactaron en representación del
mencionado ciudadano todo lo referente a la separación de cuerpos y de
bienes.
Al respecto, es importante distinguir que ambos términos si bien guardan
relación, no tienen idéntica significación. Por un lado, apoderar, de acuerdo
con el Diccionario de la Lengua Española (vigésima segunda edición, 2001,
P.183, T-I) es “Dicho de una persona. Dar poder a otra para que la
represente en juicio o fuera de él”. Por su parte, asistencia, es la “acción de
prestar socorro, favor o ayuda” (ibídem p.229).
De autos se evidencia (folios 2 al 10) que en el presente caso, los
mencionados profesionales del  derecho tuvieron una participación como
apoderados en favor de los intereses del esposo y, al mismo tiempo, como
“asistentes” de la ciudadana MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL en lo
referente a la separación y adjudicación de bienes, como si se tratara de una
actuación normal, rutinaria y apegada a derecho, cuando por el contrario se
hizo en contravención a lo dispuesto en el artículo 762 del Código de
Procedimiento Civil que ordena que la solicitud de separación de cuerpos
debe hacerse en forma personal, lo cual no se cumplió en la causa de
marras, ya que la petición fue realizada a través de mandatarios y de una
aparente “asistencia”, lo que no podía coexistir dada la colisión de
intereses, situación que al verificarse de esa forma generó una limitación al
derecho a la defensa técnica de la mencionada ciudadana.
Cuando los intereses son contrapuestos, en la petición de separación de
cuerpos por mutuo  consentimiento, no puede coexistir la representación a través
de apoderados y la “asistencia” por idénticos letrados, como ha ocurrido en
autos, situación que resulta evidentemente cuestionable tanto desde la
óptica jurídica, como desde la perspectiva deontológica, puesto que no
puede concebirse el que por un lado se represente la voluntad de una parte
(poderdante) y la salvaguarda de sus bienes y, por la otra, los mismos
abogados apoderados de aquélla “asistan” profesionalmente a la parte
contraria que también tiene derecho a la protección de su patrimonio, y con
quien además había de discutirse la adjudicación y separación de los bienes.
Por lo tanto, esa actuación de los letrados Luis Manuel Valdivieso y Vitina
Ardizzone lejos de considerarse como una prestación de socorro, favor,
ayuda o asistencia a la cónyuge MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, más
bien constituye una limitación a su derecho a la defensa técnica, toda vez
que ésta debe considerarse preceptiva desde el mismo momento en que se
interviene en el proceso. De acuerdo a lo antes señalado, la referida defensa
técnica no llegó a garantizarse  sobre todo por estar en juego intereses
contrapuestos: los representados por los abogados apoderados y los que
correspondían a la referida ciudadana. Y muestra palmaria de las
contraposiciones, lo constituye el hecho de que actualmente los primigenios
abogados “asistentes” representan ahora a la contraparte de la ciudadana
MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL en el presente proceso.
La defensa técnica no se agota con la simple asistencia, que en el caso de
autos es prácticamente inexistente, por cuanto los abogados llamados a
hacerlo representan intereses de otra persona, sino que requiere que la
asesoría de abogado sea eficaz y adecuada, que constituya garantía de un
correcto desenvolvimiento dentro de un proceso, en el cual el profesional
del derecho respete ciertos principios jurídicos y deontológicos.
(…Omissis…)
De manera que, mutatis mutandi, lo que se desprende de autos es que los
mencionados profesionales del derecho cumplieron funciones de  apoderados
de JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL, y en nombre de éste transfirieron
bienes a MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, en tanto que a ella la
“asistieron” para que a su vez adjudicase un grupo de bienes a su esposo.
No se trata el asunto sub-examine de un caso común en el que unos
abogados asisten a los cónyuges en el acto de separación de cuerpos y de
bienes, sino de una situación atípica en la que unos letrados actuando como
mandatarios del esposo y, al mismo tiempo, también como “asistentes” de la
esposa, patrocinaron intereses disímiles de los cónyuges, ante la pasividad
del tribunal de la causa, quien en modo alguno evitó el desequilibrio o la
desigualdad entre las partes, que generó en indefensión de la ciudadana
MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, limitándose el A-quo (sic)
simplemente a tramitar la solicitud sin advertir las violaciones en
referencia, las cuales esta alzada deberá restablecer en el presente fallo.
En el presente caso, la indefensión a que se hecho referencia, en modo
alguno puede considerarse subsanada por la argumentación esgrimida por la
representación del ciudadano JOSÉ FRANCISCO  ARATA IZQUIEL (en las
observaciones consignadas el 25/03/2013), quien adujo: (i)que los cónyuges
realizaron negociaciones previas durante más de cinco meses, en la que los
abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone actuaron arduamente
para que aquellos alcanzaran un acuerdo y tenían facultad para solicitar la
separación de cuerpos y de bienes; (ii) y que fue protocolizada la referida
separación. Y menos aún, puede compartir esta alzada la alegación de la
representación del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL, quien
aseveró que su patrocinado era el único legitimado para solicitar la
reposición de la causa. Baste con señalarse que el derecho a la defensa es de
rango constitucional (Artículo 49.1 C.N.) y quien ha sido vulnerado en ese
derecho, como agraviado, goza de total legitimidad para denunciar y lograr
el restablecimiento de la situación infringida, pudiendo incluso hacerlo,
motus proprio, el juez conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento
Civil.
De igual forma, se desprende que el Juzgado (sic) A-quo (sic) no fue
cuidadoso en el trámite de la referida solicitud de separación de cuerpos, no
sólo por no evitar el desequilibrio procesal que  produjo indefensión en la
ciudadana MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, como se apuntó
precedentemente, sino también porque de autos (folios 29 al 49, 70 al 76) se
deriva que fueron consignados varios instrumentos en copias simples y en
lenguas italiana e inglesa para acreditar la existencia de algunos bienes
objeto de la petición, cuestión que también debió ser advertida por los
propios abogados peticionantes tanto a su representado como a la
mencionada ciudadana “asistida”, lo que denota una vez más la inexistencia
de una adecuada defensa técnica en el caso de marras que garantizara la
intervención de la mentada ciudadana en el proceso, como lo consagra el
artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, el juzgado de la causa nada señaló respecto a esos fotostatos
en lengua italiana e inglesa, respectivamente, produciéndose con su omisión
la infracción de los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil,
que establece que en los actos procesales sólo podrá usarse el idioma
castellano y que en caso de presentación de documentos en otra lengua debe
ordenarse la respectiva traducción por intérprete público.
De conformidad con las infracciones antes detectadas, esta alzada, en la
sentencia de marras deberá proceder conforme a los artículos 26 y 49.1 de
la Carta Magna, 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil y restablecer la
situación jurídica infringida.
SEGUNDO. Denuncian los abogados Katiuska Isabel Galíndez Datica y
Juan Carlos Anato Parra, en representación de la ciudadana MIRNA
BERENICE DÍAZ CORNWAL, que los abogados Luis Manuel Valdivieso y
Vitina Ardizzone,  apoderados de JOSÉ FRANCISCO ARATA
IZQUIEL, excedieron los límites de su mandato y que la solicitud debió
presentarse personalmente, no procediendo, en su criterio, la declaratoria de
separación de cuerpos y bienes, ni la conversión en divorcio.
Esta Alzada (sic) observa:
Revisado nuevamente el contenido de la solicitud de separación de cuerpos
y de bienes (folios 2 al 10), se desprende en forma clara que aquella fue
presentada por los profesionales del derecho Luis Manuel Valdivieso y
Vitina Ardizzone, quienes actúan como apoderados del ciudadano JOSÉ
FRANCISCO ARATA IZQUIEL, y también fungen como abogados
“asistentes” de la ciudadana MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL.
De tal modo que, habiendo intervenido en la presentación de la referida
solicitud abogados apoderados de uno de los esposos, denota
concluyentemente que el libelo no fue introducido personalmente por ambos
cónyuges asistidos de letrados, como era lo legalmente correcto.
El encabezamiento y el Parágrafo Primero del artículo 762 del Código de
Procedimiento Civil prescriben lo siguiente:
(…Omissis…)
De las precitadas disposiciones adjetivas, se desprende meridianamente que
la presentación del libelo de separación de cuerpos por mutuo
consentimiento debe hacerse en forma personal por los propios cónyuges
ante el tribunal  competente y, naturalmente, asistidos de abogados.
No permite el artículo 762 eiusdem la posibilidad de que se actúe a través
de apoderados judiciales, sino que ordena una intervención personalísima de
los cónyuges, quienes tienen la obligación de comparecer ante el Órgano
Jurisdiccional del domicilio conyugal al que presentará su petición
debidamente firmada.
La referida norma (Parágrafo Primero) que es de orden público, ordena al
juez revisar la solicitud y  atenderla siempre que no fuese contraria a derecho, al
orden público, o a las buenas costumbres.
Al respecto, el doctor Raúl Sojo Bianco (1984) en Apuntes de Derecho de
Familia y Sucesiones, al explicar el procedimiento de separación de cuerpos
gracioso señala:
(…Omissis…)
Del análisis precedente, se deriva que tanto la ley adjetiva civil, como la
doctrina patria, coinciden en que la petición de separación de cuerpos y de
bienes por mutuo consentimiento debe presentarse personalmente, y no por
intermedio de apoderados, como lo hizo el ciudadano JOSÉ FRANCISCO
ARATA IZQUIEL, quien fue representado por los  abogados Luis Manuel
Valdivieso y Vitina Ardizzone, quienes a su vez “asistieron” a la esposa de
aquel, ciudadana MIRNA BERENICE DÍAZ CORNWAL, infringiéndose con
ello el artículo 762 ibídem, como lo denunció en los informes (del
25/02/2013) la representación de la parte recurrente.
A la anterior violación legal, se aúna el hecho detectado por esta alzada, en
el sentido de que algunos de los instrumentos (cursantes a los folios 29 al
49, 70 al 76) con que se pretende acreditar la propiedad de ciertos bienes
objeto de la separación, fueron producidos en copias simples y en lenguas
italiana e inglesa, sin que fueran traducidos al castellano que es nuestro
idioma oficial, como lo ordenan los artículos 183 y 185 del Código de
Procedimiento Civil, lo cual debió cumplir el tribunal de la causa previo a
cualquier pronunciamiento.
TERCERO. Denuncia la representación de la parte  recurrente que en los
términos en que fue redactado el poder (de los abogados que presentaron la
solicitud de separación de cuerpos) no se confirió facultad de realizar actos
de disposición.
Esta Alzada (sic) observa:
El artículo 154 del Código Civil establece lo siguiente:

(…Omissis…)
Del contenido del instrumento parcialmente precitado, no se evidencia que
el mismo contenga siquiera alguna de las facultades especiales exigidas en
el artículo 154 de la ley adjetiva civil para ser ejercidas en juicio.
De tal modo, que en el caso bajo análisis los apoderados del ciudadano
JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL no sólo se encontraban impedidos
legalmente para presentar la solicitud de separación de cuerpos y de bienes,
ya que le correspondía hacerlo a los cónyuges (Artículo 762 CPC), sino que
además carecían de facultad expresa para disponer del objeto (Artículo 154
CPC), de acuerdo a lo pautado en los artículos 762 y 154 del Código de
Procedimiento Civil, cuyas normas fueron infringidas por falta de
aplicación por el tribunal de la causa.
CUARTO. Las violaciones de normas o preceptos en cuyo cumplimiento
estuviere interesado el órden (sic) público, por tener como finalidad la de
conceder acceso a los órganos jurisdiccionales, u oportunidades para el
ejercicio de facultades procesales defensivas, alegatorias, etc., infectan de
invalidez las actuaciones verificadas en el proceso por defensa omitida.
Es importante destacar que de la conjunción de los artículo 7, 14, 15, 206,
212 se desprende que los actos procesales deben realizarse imperativamente
de conformidad con las formas establecidas en la ley, estando facultado el
Juez (sic) para salirse de su esfera cuando no exista previsión legal al
respecto, debiendo entenderse que como rector del proceso está llamado a
mantener la igualdad procesal y evitar cualquier defecto u omisión, ya sea
oficiosamente o a petición de parte.
Conforme al análisis exhaustivo esbozado en el decurso de la presente
resolución judicial, ha quedado evidenciado en autos una serie de
violaciones legales y de rango constitucional que afectaron notablemente el
derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de la ciudadana MIRNA
BERENICE DÍAZ CORNWAL, así como la incolumidad del presente
proceso, por omisión del Juzgado (sic) A-quo (sic) en la aplicación de los
artículos 26 y 49.1 constitucionales, 15, 154, 183, 185 y 762 del Código de
Procedimiento Civil.
De ahí, que esta alzada deba anular la decisión dictada el 13 de noviembre
de 2012 por el Juzgado  Vigésimo Segundo de Municipio de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y demás actos
violatorios del Juzgado (sic) A-quo (sic), reponiéndose la causa, al estado
de que el tribunal que corresponda inste a ambas partes a que de manera
personal y asistidas de abogados comparezcan, a los fines de presentar su
solicitud de separación de cuerpos y de bienes, o en su defecto ratificar la
petición primigenia subsanando los vicios detectados en el procedimiento y
que fueron objeto de análisis en la sentencia de  marras, debiendo el Órgano
Jurisdiccional respectivo dictar nueva decisión conforme a derecho, de acuerdo
con lo pautado en los artículos 15, 183, 185, 208 y 762 del Código de
Procedimiento Civil.
En consecuencia, anulada la decisión recurrida, la apelación interpuesta por
el abogado Juan Carlos Anato, en representación de la ciudadana MIRNA
BERENICE DÍAZ CORNWAL, ha de declararse con lugar, sin que se
produzca imposición de costas dada la naturaleza de la presente
sentencia…”. (Negritas del texto).

        De la transcripción precedente, se evidencia que el  ad quem repuso la

causa “…al estado que el tribunal que por distribución corresponda inste a

ambas partes a que de manera personal y asistidas de abogados

comparezcan, a los fines de presentar su solicitud de separación de cuerpos

y de bienes, o en su defecto, a ratificar la petición primigenia subsanando

los vicios detectados en el procedimiento…”.

        Tal reposición la ordenó el  ad quem con base en cuatro motivos:

        Primero : Al considerar que la actuación de los abogados Luis Manuel

Valdivieso y Vitina Ardizzone, asistiendo en el acto de solicitud de

separación de cuerpos y bienes a la ciudadana Mirna Díaz Cornwal y

simultáneamente actuando en su carácter de apoderados judiciales del

ciudadano José Francisco Arata Izquiel, quien no acudió al tribunal de

forma personal, le causó una limitación al derecho de defensa de la esposa,

en virtud que no se le garantizó el derecho a la defensa técnica  “…sobre

todo por estar en juego intereses contrapuestos: los representados por los

abogados apoderados y los que correspondían a la referida ciudadana...”.

        Segundo : Al señalar que la solicitud de separación de cuerpos y

bienes la realizó de forma personal solamente la cónyuge Mirna Díaz

Cornwal, siendo que su esposo el ciudadano José Francisco Arata Izquiel

fue representado por los abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina

Ardizzone quienes lo hicieron en calidad de apoderados de este y asistentes


de aquella, lo cual a juicio del tribunal contraría lo dispuesto en el artículo

762 del Código de Procedimiento Civil que ordena que la solicitud de

separación de cuerpos debe hacerse en forma personal.

        Tercero : Al estimar que el juzgado de primera instancia de

conocimiento no fue cuidadoso en el trámite de la solicitud de separación de

cuerpos y bienes, al permitir que fueran incorporados al expediente unos

instrumentos en copias simples en lenguas italiana e inglesa con los cuales

se pretendía comprobar la existencia de algunos bienes objeto de la

petición, lo que  “…debió ser advertida por los propios abogados

peticionantes tanto a su representado como a la mencionada ciudadana

“asistida”, lo que denota una vez más la inexistencia de una adecuada

defensa técnica en el caso de marras que garantizara la intervención de la

mentada ciudadana en el proceso…”,   violando con ello las normas

dispuestas en los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil.

        Cuarto : Al establecer  que los abogados del ciudadano José Francisco

Arata Izquiel, carecían de facultad expresa para disponer del objeto según el

artículo 154 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el


artículo 762 eiusdem, además de estarle prohibido representar al

mencionado ciudadano por tratarse de un acto personalísimo de los

cónyuges la presentación de la solicitud de separación de cuerpos y bienes

según lo prescribe el aludido artículo 762.

        Ahora bien, ante la denuncia formulada, corresponde a la Sala hacer

un recuento de los eventos procesales relevantes para una mayor

comprensión de la decisión :
        1.- En fecha 8 de julio de 2011, la ciudadana Mirna Díaz Cornwal,

asistida por los profesionales del derecho Luis Manuel Valdivieso y Vitina

Ardizzone, quienes a su vez fungieron como apoderados judiciales del

ciudadano José Francisco Arata Izquiel, consignaron escrito de solicitud de

separación de cuerpos y de bienes, con el cual acompañaron instrumento

poder otorgado ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela

en Colombia, Sección Consular, en fecha 7 de julio de 2011 que acreditaba

la representación de los abogados mencionados.

        2.- En fecha 13 de julio de 2011 el Juzgado Vigésimo Segundo de

Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas, instó a las partes a consignar  “…copia de todos los títulos de

propiedad de los bienes mencionados en su escrito de solicitud y una vez

conste al expediente dicho requerimiento, se proveerá sobre la

admisión…”.

                3.- Por diligencia del 21 de julio de 2011, la abogada Vitina

Ardizzone, dejó constancia de consignar documentos de propiedad de los

bienes indicados en el escrito de separación de cuerpos y bienes.

        4.- Por auto del 2 de agosto de 2011, el juzgado de la causa admitió la

solicitud y decretó la separación de cuerpos y bienes interpuesta por los

ciudadanos José Francisco Arata Izquiel y Mirna Berenice Díaz Cornwal, en

los mismos términos y condiciones por ellos convenidos.

        5.- En fecha 25 de junio de 2012, la abogada Vitina Ardizzone,

sustituyó el poder que le confiriera el ciudadano José Francisco Arata

Izquiel, en los abogados Fabio Volpe León, Simonette De Oliveira de

Andrade y Joarnelle López Domínguez.


        6.- Por diligencia del 8 de agosto de 2012, el abogado Fabio Volpe,

actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco

Arata Izquiel, solicitó en su nombre la conversión en divorcio de la

separación de cuerpos y bienes.

        7.- Por auto del 19 de septiembre de 2012, el tribunal de la causa,

ordenó la notificación de la ciudadana Mirna Díaz Cornwal,  “…a objeto de

que exponga lo que considere pertinente con respecto a la solicitud

realizada por el ciudadano JOSE (sic) FRANCISCO ARATA IZQUIEL, en el

sentido que se decrete la conversión en divorcio la separación de cuerpos y

bienesdecretada por este Tribunal (sic) en fecha 2 de agosto de 2011…”.

                8.- No lograda la notificación personal de la ciudadana Mirna Díaz

Cornwal, a solicitud de la representación judicial del ciudadano José

Francisco Arata Izquiel, se libró y publicó cartel de notificación.

        9.- Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2012, la abogada

Katiuska Isabel Galindez Datica, actuando en su carácter de apoderada

judicial de la ciudadana Mirna Díaz Cornwal, pidió la nulidad absoluta del

decreto de separación de cuerpos y bienes, por cuanto la misma no fue


presentada personalmente por los cónyuges,   “…en específico, por el

ciudadano JOSE (sic) FRANCISCO ARATA IZQUIEL, quien se hizo

representar por los abogados LUIS MANUEL VALDIVIESO y VITINA

ARDIZZONE…”,   contrariando así -según su parecer- lo pautado en los

artículos 762 y 154 del Código de Procedimiento Civil .

        10.- Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2012, la representación

judicial del ciudadano José Francisco Arata Izquiel, solicitó que se

declarara improcedente la petición planteada por la abogada de la ciudadana

Mirna Díaz Cornwal.


        11.- El 13 de noviembre de 2012, el juzgado del primer grado de

cognición decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y

bienes y consecuencialmente disuelto el vínculo matrimonial, por considerar

que se encontraban cumplidas las exigencias previstas en los artículos 188 y

189 del Código Civil,  “…no constituyendo la solicitud de nulidad del

decreto causal alguna de las establecidas en la Ley (sic) (reconciliación o

que no haya transcurrido un (01) año), que impida que se decrete la

conversión en divorcio…”.

                12.- Contra la decisión antes anotada, en fecha 19 de noviembre de

2012, la representación judicial de la ciudadana Mirna Díaz Cornwal ejerció

recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y el  ad quem en

fecha 12 de abril de 2013, declaró con lugar la apelación, anuló la decisión

del juzgado  a quo y repuso la causa “… al estado que el tribunal que por

distribución corresponda inste a ambas partes a que de manera personal y

asistidas de abogados comparezcan, a los fines de presentar su solicitud de

separación de cuerpos y de bienes, o en su defecto, a ratificar la petición

primigenia subsanando los vicios detectados en el procedimiento…”.

        Ahora bien, realizado el recuento de los eventos procesales más

relevantes en el presente juicio, observa la Sala que uno de los

planteamientos del formalizante se ubica en señalar que el juez de alzada en

una interpretación arcaica y discriminatoria -a su juicio- de los artículos

189 del Código Civil y repetido en el artículo 762 del Código de

Procedimiento Civil, consideró que no es admisible la presentación a través

de apoderado de la solicitud separación de cuerpos y bienes por mutuo

consentimiento, lo cual será analizada inicialmente, para posteriormente

atender el resto de los planteamientos.


        En relación con las normas que consagran la figura de la separación de

cuerpos, el Código Civil prevé lo siguiente:


“…Artículo 185 : Son causales únicas de divorcio:
1° El adulterio.
2° El abandono voluntario.
3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en
común.
4° El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro
cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o
prostitución.
5° La condenación a presidio.
6° La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia
que hagan imposible la vida en común.
7° La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común.
En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la
manutención y el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un
año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido
en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de
cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en
divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del
procedimiento anterior …”.
“…Artículo 188 . La separación de cuerpos suspende la vida en común de
los casados.
Artículo 189 .- Son causas únicas de separación de cuerpos las seis primeras
que establece el artículo 185 para el divorcio , y el mutuo consentimiento.
En este último caso, el Juez declarará la separación en el mismo acto en
que fuere presentada la manifestación personalmente por los
cónyuges…”. (Resaltado de la Sala).

Por su parte el Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:


“…Artículo 762 . Cuando los cónyuges pretendan  la separación de cuerpos
por mutuo consentimiento,  presentarán personalmente la respectiva
manifestación ante el Juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera
instancia en el lugar del domicilio conyugal .
En dicha manifestación los cónyuges indicarán:
1.   Lo que resuelvan acerca de la situación, la  educación, el cuidado y la
manutención de los hijos.
2.   Si optan por la separación de bienes.
3.   La pensión de alimentos que se señale.
PARÁGRAFO PRIMERO. Presentado el escrito de  separación, el Juez, previo
examen de sus términos, decretará en el mismo acto la separación de los
cónyuges, respetando las resoluciones acordadas, salvo que sean contrarias
al orden público o las buenas costumbres.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La falta de manifestación acerca de la
separación de bienes no impedirá a los cónyuges optar por ella
posteriormente, dentro del lapso de la separación.”.
Artículo 763 . Durante el lapso de la separación, el juez podrá dictar las
disposiciones a que se refiere el artículo 191 del Código Civil, cuando las
circunstancias así lo aconsejen según las pruebas que aparezcan de autos.
Artículo 764 . Contra las determinaciones dictadas por el juez conforme al
artículo anterior, se oirá apelación en ambos efectos.
Artículo 765 . La sentencia de conversión de la separación de cuerpos en
divorcio, respetará los acuerdos de los cónyuges relativos a los hijos, sin
perjuicio de poder resolver otra cosa cuando de los autos aparezcan
elementos de prueba que aconsejen tomar las medidas y resoluciones a que
se refiere el artículo 192 del Código Civil.
Si se alegare la reconciliación por alguno de los cónyuges, la incidencia se
resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 de este Código…”.
(Resaltado de la Sala).

        Las normas previstas en los artículos 189 del Código Civil y   762 del

Código de Procedimiento Civil, prevén que los cónyuges solamente podrán

comparecer personalmente ante el tribunal competente a presentar su

solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento.

        Ahora bien, tomando en cuenta que el Código Civil y el Código de

Procedimiento Civil, son normas preconstitucionales, es decir, están

vigentes con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, corresponde a esta Sala analizar


conforme al actual régimen constitucional, la institución de la separación de

cuerpos como una de las causas del divorcio.

        Al respecto, ha dicho la doctrina patria que  “…se entiende

por  separación de cuerpos , la situación jurídica en que quedan los esposos

válidamente casados, en razón de haberse suspendido legalmente el

cumplimiento entre ellos del deber de cohabitación, pero subsistiendo el

vínculo que los une y, por ende, el estado conyugal…”.   (Emilio Calvo

Baca. Terminología Jurídica Venezolana, Ediciones Libra C.A., Caracas

Venezuela, año 2011. Páginas 775) .

                En relación con la  separación legal de cuerpos , ha dicho el autor

patrio Abdón Sánchez Noguera que   “…es la situación jurídica que nace

entre los cónyuges como consecuencia de liberárseles del cumplimento de

la obligación de convivencia conyugal, sea en virtud de decreto judicial

que acuerde la separación por mutuo consentimiento o en virtud de

sentencia definitiva que declare con lugar la demanda…”. ( Manual de

Procedimientos Especiales Contenciosos, Ediciones Paredes, año 2011,

Caracas, página 456) .

        Ello significa que la separación de cuerpos solamente suspende el

deber de convivencia conyugal. Por tanto, los demás deberes derivados del

matrimonio subsisten, tales como la obligación de asistencia recíproca en la

satisfacción de sus necesidades, el deber de socorro mutuo y la obligación

de mutua fidelidad.

        Ahora bien, como refieren los dispositivos normativos antes copiados,

son causas únicas de separación de cuerpos las seis primeras que establece

el artículo 185 del Código Civil para el divorcio, y  el mutuo

consentimiento . Ello supone que nuestra legislación prevé dos tipos de


separación legal de cuerpos: La separación de cuerpos contenciosa y por

mutuo consentimiento . La primera , es contenciosa, pues presupone una

demanda basada en alguna de las causales de separación de cuerpos prevista

por la ley, lo cual supone un juicio. Mientras que en  la segunda , no hay

controversia, pues ambos cónyuges, de mutuo acuerdo solicitan al juez la

declaración de la separación de cuerpos.

        En razón de lo anterior, puede afirmarse que el procedimiento de

separación de cuerpos por mutuo consentimiento presenta dos etapas:  la

primera , que comienza con la solicitud de separación de cuerpos y culmina

con el decreto que homologa esa declaración de voluntad (sin menoscabo de

la facultad que tiene el juzgador para que acuerde las disposiciones que

preceptúan los artículos 191 del Código Civil y 763 del Código de

Procedimiento Civil) y,  la segunda , que comienza con la petición de

conversión en divorcio de la separación de cuerpos, sin perjuicio de que

pudiese presentarse una incidencia en caso de que exista discrepancia en la

proposición de esa solicitud, pues,  el artículo 765 del Código de

Procedimiento Civil, prevé que si se alegare la reconciliación por alguno de

los cónyuges, dicha incidencia se debe resolver conforme a lo establecido


en el artículo 607 del mismo código.

Así pues, es evidente que la separación de cuerpos por mutuo

consentimiento constituye una de las alternativas contempladas en la ley, a

fin de que los cónyuges que no deseen continuar viviendo juntos (artículo

137 del Código Civil), acudan ante el juez a solicitarla, y este la declarará

en el mismo acto en que fuere presentada la manifestación (artículo

189eiusdem). En cuya manifestación la ley solamente exige que los

cónyuges indiquen lo que resuelvan acerca de la situación, la educación, el


cuidado y la manutención de los hijos, si optan por la separación de bienes

y que se señale el monto de la manutención de los hijos.

Con base en lo antes expuesto, puede afirmarse que en el

procedimiento de separación de cuerpos  el juez no indaga ni aprecia hechos

para determinar si son válidos o no los motivos que tuvieron los cónyuges

para solicitar la separación, salvo que se señalen motivos contrarios a la

ley, la moral o las buenas costumbres o que se vulneren normas, principios

o garantías constitucionales, tampoco tiene el juez la obligación de  excitar a

los cónyuges para que se reconcilien,  por lo tanto,  lo que se destaca

preferentemente en este procedimiento es la voluntad de los cónyuges como

un mecanismo generador de una nueva situación jurídica; la suspensión de

la vida en común de los cónyuges .   Ello significa que la presencia personal

de los cónyuges se limita única y exclusivamente a presentar la solicitud de

separación de cuerpos para manifestar su voluntad de separarse .

Conviene además destacar que la separación de cuerpos por mutuo

acuerdo de los esposos, se orienta por la idea de remedio y no sanción, al

respecto la doctrina patria ha dicho que  “…la causal más típica de la


separación-remedio, es el mutuo consentimiento de los esposos… ”.

(Francisco López Herrera. Derecho de Familia, Tomo II, Segunda Edición

(actualizada), Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, pág. 182).

Asimismo, la Sala de Casación de Civil de este máximo Tribunal de

Justicia, ha señalado lo siguiente:


“…La separación de cuerpos por mutuo consentimiento -ha dicho nuestra
casación- es un remedio pacífico y prudente otorgado por la ley a los
cónyuges para poner fin a la convivencia debida, que se ha hecho imposible
por íntimas divergencias surgidas entre ellos. La razón principal del
legislador para consagrar como institución la separación de cuerpos (por
mutuo consentimiento), fue evitar a los cónyuges la discusión judicial y
pública de las causas que la determinen, procurando por este medio algo
muy importante, como es el afianzamiento de la tranquilidad social…”.
(GF-II, N° 24, pág. 19) .

        Ante ello, tenemos que el elemento esencial para hacer uso de la vía

de la separación de cuerpos por mutuo consentimiento es el acuerdo de

voluntades de los esposos de romper con la obligación de vivir juntos , por

lo que el matrimonio subsiste,  pues, la razón principal del legislador para

consagrar como institución la separación de cuerpos por mutuo

consentimiento, fue evitar a los cónyuges la discusión judicial y pública de

las causas que la determinen, procurando así el afianzamiento de la

tranquilidad social.

        Así pues, es necesario para que el matrimonio se contraiga y luego

subsista, que los esposos declaren de forma libre su voluntad de casarse, por

tanto, es ello lo que debe privar en caso que decidan poner fin a la relación

matrimonial.

        Ahora bien, dada la vinculación que tiene la separación de cuerpos con

las instituciones de la familia y el matrimonio, considera la Sala

conveniente realizar algunas consideraciones en relación con dichas

instituciones .

        Tenemos pues, que  la   familia  desde el punto de vista jurídico es el

conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o

adopción. Por su parte,  el matrimonio  es visto como la institución jurídica

constituida por la unión legal de un hombre y una mujer, basada en una

relación de derechos y obligaciones reciprocas, fundada en el afecto e

instituidas con el propósito de organizar la familia. (Vid. Emilio Calvo


Baca. Terminología Jurídica Venezolana, Ediciones Libra C.A., Caracas

Venezuela, año 2011. Páginas 351 y 502).

        Así pues, las normas contenidas en los artículos 74 y 75 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la

protección tanto a la familia como al matrimonio.

        Ahora bien, respecto a los derechos y garantías constitucionales

contenidos en los artículos 75 y 77 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, considera la Sala conveniente referirse a la

sentencia N° 446, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo

de Justicia, en fecha 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-0094, caso:

Víctor José de Jesús Vargas Irauquín, en la cual se estableció lo siguiente:


“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el
Capítulo V (De los Derechos Sociales y de las Familias) del Título III (De
los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes), contempla la
protección tanto a la familia como al matrimonio. Así, el artículo 75
constitucional expresa que:
(…Omissis…)
Por su parte, el artículo 77 de la Constitución señala:
(…Omissis…)
De las citadas disposiciones constitucionales y de su ubicación en el Texto
Fundamental se puede indicar que el Constituyente engrana al matrimonio
dentro de la protección genérica a la familia, a que se refiere el artículo 75
constitucional, otorgándole, además, protección propia conforme al artículo
77. Debe precisarse que este desarrollo de la Constitución de 1999 contrasta
con lo que la Constitución de la República de Venezuela de 1961
conceptualizaba como familia y matrimonio. Así, el artículo 73 de ese
derogado Texto Fundamental, disponía:
(…Omissis…)
La citada norma carece de otras referencias sobre la familia y el matrimonio
que orientara a los intérpretes sobre qué podía entenderse por familia  y
matrimonio, así como sus características, principios que los rigen, entre otros
aspectos a interpretar.  Por tanto, era el Código Civil y las leyes especiales -y  no
la Constitución de 1961-, los textos normativos que aportaban los principios
que regirían tanto a la familia como al matrimonio. Bajo esta situación
surgió el artículo 185-A, producto de la reforma del Código Civil ocurrida
en el año de 1982.
No obstante, la actual Constitución tiene otros elementos para entender
jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio y que implica un examen
de la constitucionalidad del comentado artículo 185-A de origen
preconstitucional.
En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la
familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda
asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la
familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el
espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone -como
parte de ese desarrollo integral- la preparación para que las  personas ejerzan
el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones
que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social.
Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio,
entre un hombre y una mujer fundada en el  libre consentimiento  y en la
igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que
se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que
existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una   expresión de
su libre voluntad y, en consecuencia,   nadie puede ser obligado a contraerlo,
pero igualmente -por interpretación lógica- nadie puede estar obligado a
permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este
derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de
uno de ellos -como consecuencia de su libre consentimiento-la vida en
común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del
Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la
vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem) .
(…Omissis…)
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la
modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener
la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del
artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco
años (artículo 185-A  eiusdem), la cual al igual que la separación de
cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a
ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración
judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio .
Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por
voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de
igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se
adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual
el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley
Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no  puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que
también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración  Universal de
los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la
Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e
interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin
discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo
de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso:  Víctor José
Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos ) declaró que “[e] l
antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha
dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución,
que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado,
sino que constituye un remedio que da el Estado a   una situación que de
mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en
general”.
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el
libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el
matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y,
por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial,
conduce al divorcio . Así, debe ser interpretada en el sentido que
-manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que
constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de  disolver la
unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de
divorcio en el artículo 185-A del Código Civil-, ante los hechos alegados, el
juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya
que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio,
expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución
del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento  de divorcio. Resulta
contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20
constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo
75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello
deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la
protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem)…”.
(Resaltado en negritas y subrayado de la Sala).

Conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

y a lo establecido por la Sala Constitucional, la protección al matrimonio,

entre un hombre y una mujer está fundamentada en el libre consentimiento y


en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Por

tanto, el matrimonio debe ser entendido como institución que permanece por

el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre

voluntad, por ende, nadie puede ser obligado a contraerlo, lo cual significa

que tampoco se puede estar obligado a permanecer casado, derecho que

tienen por igual ambos cónyuges. Cuyo derecho nace cuando se extingue por

parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos -como consecuencia de

su libre consentimiento- la vida en común, la cual debe ser entendida como

la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y

socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo,

tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio

conyugal (artículo 140  eiusdem).

Dicho lo anterior, resulta evidente que la separación de cuerpos por

mutuo consentimiento se fundamenta en el libre consentimiento de los

cónyuges de no mantener la vida en común y requiere que sea decretada

judicialmente para que se constituya en un requisito previo al divorcio, pues

una vez que haya transcurrido más de un año sin que exista reconciliación

entre los cónyuges se puede declarar el divorcio, previa notificación del


otro cónyuge.

        Ahora bien, considera la Sala que al amparo de la interpretación

constitucional, la institución del divorcio y sus modalidades de presentación

debe ser en forma amplia y sin límites que condicionen el acceso a la

justicia y al órgano jurisdiccional.

        Por ende, deben armonizarse las normas contenidas en los artículos

189 del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la

presentación personal y sin posibilidad de representación de la solicitud de


separación de cuerpos, puesto que la interpretación en forma rigurosa,

atentaría contra las garantías que sobre el acceso a la justicia están

contempladas constitucionalmente tomando en consideración que las normas

se deben interpretar de la manera más progresiva posible para poder

permitir el acceso a la justicia en todas sus instancias.

        Por lo tanto el derecho de acción debe interpretarse de manera amplia

en el sentido que se favorezca tal acceso a todos los ciudadanos, tal como lo

propugna el propio artículo 26 constitucional, cuando establece que  “…

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de

justicia para hacer valer sus derechos e intereses (…) a la tutela judicial

efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión

correspondiente…”.

        Por tales razones, considera la Sala que al hacer una interpretación

armónica con la Constitución -considerando que las normas bajo análisis

son anteriores a la vigente Carta Magna- tenemos que en aras del acceso

libre a los órganos de administración de justicia, y tomando en cuenta el

elemento de voluntariedad que debe envolver el acto de petición de


separación de cuerpos por mutuo consentimiento, no habría fundamento

jurídico alguno que impida tal declaración, cuando ha privado el libre

consentimiento de los esposos de no continuar con la vida en común y ha

quedado manifestado expresamente ante los órganos jurisdiccionales en un

instrumento que tienen fe pública y que da certeza de los dichos del

cónyuge, pues el ciudadano José Francisco Arata Izquiel, otorgó un poder

especial (será analizado más adelante), en el cual autoriza a los abogados

designados para que en su nombre realicen la solicitud de separación de

cuerpos y bienes, con lo cual es patente su voluntad de suspender la vida en


común con su cónyuge, por lo que el elemento esencial para la solicitud de

separación de cuerpos y bienes -el libre consentimiento- está expresado por

ambos cónyuges.

        Se insiste que la única condición que debe interpretarse de las normas

citadas para plantear la solicitud de separación cuerpos por mutuo

consentimiento es la intención manifiesta e inequívoca hecha ante la

autoridad judicial por parte de los cónyuges de no seguir cohabitando, ya

sea que la referida solicitud fuere presentada personalmente por los

cónyuges o por sus apoderados constituidos expresamente para tal fin.

        Resultaría contrario a la norma constitucional antes citada, el

restringir el acceso a la justicia si no es mediante la presentación personal

de la solicitud, pues, los cónyuges no pueden estar supeditados a tal

condición si su intención es no continuar con la cohabitación, sin importar

si se hace en forma personal ante la autoridad judicial o mediante poder

especial debidamente autenticado y/o registrado en el cual se autoriza a los

abogados designados para que realicen la solicitud de separación de cuerpos

y bienes.

        Siendo así, en el  sub iudice , está plenamente demostrada la voluntad

de separarse a través de un poder otorgado por el ciudadano José Francisco

Arata Izquiel a los abogados Luis Manuel Valdivieso Rujana y Vitina

Ardizzone Saladino, el cual fue debidamente autenticado por ante la

Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia, en fecha

7 de julio de 2011, registrado bajo el N° 282/2011, Folio 311, del Libro de

Poderes, Protestos y otros Actos llevados por la referida embajada, el cual

riela al folio 11 del presente expediente.


        De ahí que no permitir que un apoderado debidamente facultado para

solicitar la separación de cuerpos y de bienes, pueda representar al cónyuge

para presentar la referida solicitud y por ello anular esa actuación en la cual

el otro cónyuge si acudió personalmente a solicitarla, sería discriminatoria,

pues, en los casos de disolución del vínculo conyugal, tales como el

divorcio por las siete causales previstas en el artículo 185 del Código Civil,

por la ruptura prolongada de la vida en común prevista en el artículo 185-A

del Código Civil o por la separación de cuerpos contenciosa establecida en

el artículo 189 del Código Civil, es jurídicamente válido que los cónyuges

se hagan representar por sus apoderados judiciales, no siendo necesario que

acudan personalmente a interponer la acción de divorcio y de separación de

cuerpos prevista en el artículo 191  eiusdem o a interponer la solicitud de

divorcio alegando la ruptura prolongada de la vida en común conforme a lo

previsto en el artículo 185-A eiusdem, en cuyos supuestos se puede plantear

la acción o la solicitud, mediante apoderado judicial con poder especial y

facultad expresa para interponerla.

        De tal manera que es válida la actuación de los solicitantes cuando

ellos manifiestan su voluntad de separarse de cuerpos y de bienes, en forma


inequívoca, bien acudiendo personalmente ante el juez o siendo alguno de

ellos representado por un apoderado con facultad expresa y exhibiendo un

mandato especial para ello, pues la separación de cuerpos -como una de las

modalidades para obtener el divorcio con posterioridad de forma

concertada- requiere el elemento volitivo de los cónyuges que acuerdan

pedir la autorización judicial para suspender la vida en común (artículo 188

del Código Civil), por lo tanto no se puede impedir la representación con

poder para la presentación de la solicitud de separación de cuerpos por


mutuo consentimiento, siempre y cuando el apoderado esté facultado

especialmente para presentar la referida solicitud.

        De modo que, en aplicación o una interpretación sistemática y

progresiva de las normas, autorizada por los principios constitucionales del

acceso a la justicia en todas sus instancias, de una tutela judicial efectiva y

el debido proceso, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela, considera la Sala que la

expresión “personalmente”  utilizada por el legislador en los artículos 189

del Código Civil y 762 del Código de Procedimiento Civil, no debe

interpretarse como una prohibición expresa de la ley que impida la

representación judicial para la presentación de la solicitud de separación de

cuerpos por mutuo consentimiento, pues, dicha expresión debe considerarse

como la manifestación de voluntad inequívoca de los cónyuges de pedir la

autorización judicial para suspender la vida en común, por lo tanto, el hecho

que un cónyuge no presente personalmente la solicitud de separación de

cuerpos por mutuo consentimiento, no puede traducirse en un impedimento

para que dicha solicitud sea presentada mediante apoderado con facultad

expresa para ello, máxime si -como ya se ha dicho- en los demás casos de


disolución del vínculo conyugal, como las acciones de divorcio, de

separación de cuerpos y la solicitud de divorcio alegando la ruptura

prolongada de la vida en común, se pueden proponer mediante

representación judicial con facultad expresa.

        Así pues, que si ha pasado un año del decreto del tribunal respecto a la

separación de cuerpos, y no habiendo sido alegada la reconciliación, a

solicitud de alguna de las partes, con notificación de la otra, el tribunal

declarará la conversión en divorcio, lo cual también requiere la petición


expresa de alguno de los cónyuges, pero que nada obsta para que la misma

lo pueda hacer un mandatario con poder cuya facultad expresa e inequívoca

conste al efecto.

        Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones estima la Sala

necesario referirse al resto de los motivos que tuvo el ad quem   para declarar

la reposición de la causa .

        Así pues, en primer lugar el  ad quem estimó que la actuación de los

abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone, asistiendo en el acto

de solicitud de separación de cuerpos y bienes a la ciudadana Mirna Díaz

Cornwal y simultáneamente actuando en su carácter de apoderados

judiciales del ciudadano José Francisco Arata Izquiel, quien no acudió al

tribunal de forma personal, le causó una limitación al derecho de defensa de

la esposa, en virtud que no se le garantizó el derecho a la defensa técnica

        Al respecto, observa la Sala que una vez producida la notificación por

carteles de la cónyuge Mirna Díaz Cornwal, esta compareció y pidió la

nulidad absoluta del decreto de separación de cuerpos y bienes, por cuanto

la misma no fue presentada personalmente por los cónyuges,  “…en


específico, por el ciudadano JOSE (sic) FRANCISCO ARATA IZQUIEL,

quien se hizo representar por los abogados LUIS MANUEL VALDIVIESO y

VITINA ARDIZZONE…”, contrariando -según su decir- lo pautado en los

artículos 762 y 154 del Código de Procedimiento Civil.

        Ello significa que la cónyuge no alegó alguna indefensión por falta de

defensa técnica como lo señala el  ad quem, pues tan solo se limitó a pedir la

nulidad absoluta del decreto de separación de cuerpos y bienes, por cuanto

la solicitud no fue presentada personalmente por el cónyuge   José Francisco

Arata Izquiel.
        Sin embargo, la Sala tampoco observa que hubo violación al derecho

de la defensa técnica de la ciudadana Mirna Díaz Cornwal, como lo indica

la recurrida, pues de las actas procesales queda evidenciado que los

abogados Luis Manuel Valdivieso y Vitina Ardizzone asistieron a la

cónyuge quien acudió personalmente a solicitar la separación de cuerpos y

de bienes por mutuo consentimiento, pues, en la primera etapa de la

separación de cuerpos por mutuo consentimiento por tratarse de un asunto

de jurisdicción voluntaria, es factible que los cónyuges se hagan asistir por

los mismos abogados ya sea que los asistan personalmente o representen

mediante poder, por lo tanto no se evidencia una oposición de intereses

como lo señala el  ad quem, lo cual tampoco fue alegado por la cónyuge

Mirna Díaz Cornwal, pues no denunció ninguna desventaja que haya podido

sufrir tanto en la solicitud de separación de cuerpos como en la

adjudicación de los bienes, que fue registrada conforme lo exige la ley,

luego de la fase de homologación de la solicitud de la separación de cuerpos

y bienes por parte de la autoridad judicial, tal y como se evidencia en los

folios 199 al 215 del presente expediente.

        En relación con la consideración del  ad quem en cuanto a que el


juzgado de primera instancia no fue cuidadoso en el trámite de la solicitud

de separación de cuerpos y bienes, al permitir que fueran incorporados al

expediente unos instrumentos en copias simples en lenguas italiana e

inglesa con los cuales se pretendía comprobar la existencia de algunos

bienes objeto de la petición, lo que según la recurrida  “…debió ser

advertida por los propios abogados peticionantes tanto a su representado

como a la mencionada ciudadana “asistida”, lo que denota una vez más la

inexistencia de una adecuada defensa técnica en el caso de marras que


garantizara la intervención de la mentada ciudadana en el

proceso…”,  violando con ello las normas dispuestas en los artículos 183 y

185 del Código de Procedimiento Civil.

        Al respecto, observa la Sala que la falta de traducción al castellano de

los documentos en los cuales consta la propiedad de los bienes y que fueron

adjudicados a cada uno de los cónyuges, según lo acordado por ellos en la

solicitud de separación de cuerpos y de bienes, no impidió que se registrara

la adjudicación acordada, tal y como constató en los folios 199 al 215 del

presente expediente, por tanto sería inútil reponer la causa por este motivo.

        Asimismo, el  ad quem para reponer la causa señaló que los abogados

del ciudadano José Francisco Arata Izquiel, carecían de facultad expresa

para disponer del objeto según el artículo 154 del Código de Procedimiento

Civil, además de estarle prohibido representar al mencionado ciudadano por

tratarse de un acto personalísimo de los cónyuges la presentación de la

solicitud de separación de cuerpos y bienes según lo prescribe el aludido

artículo 762 eiusdem.

        En el caso que nos ocupa, observa la Sala que la cónyuge Mirna
Berenice Díaz, al momento en que acudió a pedir la nulidad del decreto de

conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes, no alegó

reconciliación ni tampoco impugnó el poder que otorgó el ciudadano José

Francisco Arata Izquiel, sino que se limitó a pedir la nulidad con base en

que el referido cónyuge no acudió personalmente a solicitar la separación de

cuerpos y de bienes ante el  a quo y que sus apoderados no tenían facultad

expresa para disponer del objeto.

        Ahora bien, evidencia la Sala del recuento de los eventos

procesales  narrados supra,  que la ciudadana Mirna Berenice Díaz Cornwal


compareció al tribunal, asistida de abogados, a solicitar la separación de

cuerpos y bienes, esta última conforme a los términos que estaban

expresados en su escrito de solicitud, y su esposo representado según

instrumento poder por los abogados que a su vez asistían a su cónyuge.

        Siendo ello así, se entiende que la ciudadana Mirna Berenice Díaz

Cornwal compareció ante el juez a manifestar voluntariamente su intención

de separarse de cuerpos y de bienes de su esposo José Francisco Arata

Izquiel, y este último al otorgar poder especial a sus abogados para que lo

representaran en tal acto, también reveló su voluntad al respecto.

        Ello se evidencia del instrumento poder debidamente autenticado por

ante la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia, en

fecha 7 de julio de 2011, registrado bajo el N° 282/2011, Folio 311, del

Libro de Poderes, Protestos y otros Actos llevados por la referida embajada,

el cual riela al folio 11 del presente expediente y textualmente expresa lo

siguiente:
“…Quien suscribe, JOSÉ FRANCISCO ARATA IZQUIEL, venezolano, mayor de
edad, identificado con la cédula de identidad No. V-6.970.371, por medio
del presente documento declaro: “Que otorgo poder especial, pero amplio y
suficiente en cuanto a derecho se requiere a los abogados LUIS MANUEL
VALDIVIESO RUJANA y VITINA ARDOZZONE SALADINO,
venezolanos, mayores de edad, identificados con la cédulas de identidad No.
V-10.705.887 y Vo-10.520.999, respectivamente, inscritos en el
Inpreabogado bajos los No. 55.758 y  56.384, también respectivamente, para que
conjunta   o separadamente me representen, sostengan y defiendan mis
derechos e intereses en todo lo referente a mi Separación (sic) de
Cuerpos (sic)   y Bienes (sic) con la ciudadana MIRNA BERENICE
DÍAZ  CORNWAL, venezolana, mayor de edad, identificada con la cédula
de identidad No. V-7.669.138 . En ejercicio del presente poder quedan
facultados los mencionados mandatarios, para que me representen por ante
cualquier autoridad judicial o administrativa dentro del territorio de la
República Bolivariana de Venezuela, bien sea de la  Nación, de los Estados
(sic), Municipios (sic) y ante cualesquiera personas públicas o privadas,
naturales o jurídicas; para representar la referida solicitud; oponer y
contestar cualquier incidencia; promover y evacuar toda clase de pruebas;
darse por citados o notificados o notificados; interponer toda clase de
recursos; y seguir dicho procedimiento en todas sus instancias, grados,
incidencias, y trámites  hasta su culminación. Asimismo quedan   plenamente
facultados los mencionados mandatarios,   para que una vez decretada y
homologada la Separación (sic) de Cuerpos (sic) y Bienes (sic) ante el
tribunal competente y transcurrido el lapso de Ley (sic), solicitar y
tramitar su conversión en Divorcio (sic) hasta su ejecución . En general
podrán realizar todo cuanto fuere necesario y conveniente en la cabal
defensa  de mis derechos e intereses, ya que las facultades aquí expresadas
son meramente enunciativas y por tanto no deberán entenderse nunca como
taxativas. Los apoderados que por el presente documento se nombran podrán
sustituir el presente poder en abogado o abogados de su confianza,
reservándose siempre su ejercicio, con facultad para revocar las
sustituciones cuando lo juzguen conveniente…”. (Resaltado de la Sala).

        Del texto del mandato que le confiriera el ciudadano José Francisco

Arata Izquiel a los abogados Vitina Ardizzone y Luis Manuel Valdivieso, se

evidencia que se trata de un poder especial, donde el referido ciudadano

faculta expresamente a los abogados para que lo representen, conjunta o

separadamente, en todo lo referente a su separación de cuerpos y bienes con

la ciudadana Mirna Berenice Díaz Cornwal, incluso los autoriza para que,

una vez decretada y homologada la separación de cuerpos y bienes por parte

del tribunal y, transcurrido el lapso de ley, solicitaran y tramitaran la

conversión en divorcio hasta su ejecución.

        Todo lo cual significa, que a través de un  “mandato especial ” el

cónyuge José Francisco Arata Izquiel, autoriza a los abogados designados

para que en su nombre realicen la solicitud de separación de cuerpos y

bienes, con lo cual es patente su voluntad de suspender la vida en común

con su cónyuge, por lo que el elemento esencial para la solicitud de

separación de cuerpos y bienes -el libre consentimiento- está expresado por

ambos cónyuges.
        Ello se concluye de la manifestación personal que ante el juez hizo la

esposa Mirna Berenice Díaz Cornwal, quien acudió de forma espontánea,

conjuntamente con los apoderados de su esposo José Francisco Arata Izquiel

a pedir la separación de cuerpos y de bienes, incluso con un acuerdo

previamente concertado por ellos sobre la adjudicación de los bienes

pertenecientes a la comunidad de gananciales a cada uno de ellos.

        De modo pues, que por el solo hecho que el ciudadano José Francisco

Arata Izquiel no compareció de forma personal ante el tribunal a pedir la

separación de cuerpos, ello no implica que no sea jurídicamente válida, pues

él mostró su voluntad inequívoca de separarse de cuerpos y bienes de su

esposa a través de un poder, cuya manifestación realizada personalmente

cuando se otorgó el poder, debe tener el mismo valor jurídico como si este

se hubiera presentado personalmente ante el tribunal a solicitar la

separación de cuerpos y de bienes, ya que el referido poder no fue

impugnado, por tanto conserva plena validez, lo cual significa que la

ciudadana Mirna Berenice Díaz Cornwal no podría impugnar la actuación

realizada por los apoderados del ciudadano José Francisco Arata Izquiel al

momento de solicitar la separación de cuerpos y de bienes ante el tribunal


de instancia, con el solo alegato de que su cónyuge no acudió personalmente

a solicitar la separación de cuerpos y de bienes.

        Siendo ello así, considera la Sala que la reposición acordada por el

juez superior resulta contraria a la interpretación del libre acceso a los

órganos de administración de justicia, pues los actos que hacen posible la

declaración del divorcio fueron cumplidos y su finalidad alcanzada, por

tanto, el ad quem en lugar de reponer la causa ha debido declarar


improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por la cónyuge Mirna

Berenice Díaz Cornwal y confirmar la sentencia del  a quo. Así se establece.

        Como consecuencia de lo antes dicho, aprecia la Sala que con la

reposición indebidamente decretada se violentaron los artículos 15, 206,

208, 211 y 762 del Código de Procedimiento Civil y 188, 189 y 1.687 del

Código Civil, lo que hace procedente la presente denuncia. Así se decide.

CASACIÓN SIN REENVÍO

De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322

del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo

recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo

pronunciamiento sobre el fondo, en cuyo caso, el fallo dictado y el

expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda

la ejecución.

Ahora bien, en el sub iudice  se declaró con lugar la única denuncia
por defecto de actividad, en donde se estableció que la reposición acordada

por el juez de alzada resultaba contraria a la interpretación del libre acceso

a los órganos de administración de justicia, ya que los actos que hacen

posible la declaración del divorcio fueron cumplidos y su finalidad

alcanzada, por tanto, el  ad quem no ha debido reponer la causa sino declarar

improcedente la solicitud de nulidad del decreto de conversión en divorcio

de la separación de cuerpos y de bienes, interpuesta por la ciudadana Mirna

Berenice Díaz Cornwal y confirmar la sentencia del  a quo.


Por tanto, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario

un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por lo que la Sala, de

conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento

Civil, casa sin reenvío la sentencia recurrida en casación.

En consecuencia, se declara improcedente  la solicitud de nulidad del

decreto de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y de bienes,

interpuesta por la ciudadana Mirna Berenice Díaz Cornwal, se confirma la

sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada por Juzgado Vigésimo

Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas. Por lo tanto, se decreta la conversión en divorcio

de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos Mirna Berenice Díaz

Cornwal y José Francisco Arata Izquiel. En consecuencia queda disuelto por

divorcio, el vínculo conyugal que los une por matrimonio civil celebrado en

fecha 27 de diciembre de 1987, ante la Primera Autoridad Civil de la

Dependencia Federal del Archipiélago Los Roques. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la

República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley,

declara: CON LUGAR  el recurso de casación anunciado y formalizado por


la representación judicial del ciudadano José Francisco Arata Izquiel contra

la sentencia proferida en fecha 12 de abril de 2013, por el Juzgado Superior

Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia,  DECRETA LA

NULIDAD  del fallo recurrido, CASA SIN REENVÍO  la sentencia proferida

por el juzgado superior antes mencionado, y

declara: 1) I MPROCEDENTE  la solicitud de nulidad del decreto de

conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes, interpuesta por

la ciudadana Mirna Berenice Díaz Cornwal;  2) CONFIRMA  la sentencia de

fecha 13 de noviembre de 2012, dictada por Juzgado Vigésimo Segundo de

Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas. 3) CON LUGAR  la solicitud del ciudadano José Francisco Arata

Izquiel de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de

los ciudadanos Mirna Berenice Díaz Cornwal y José Francisco Arata

Izquiel. En consecuencia queda disuelto por divorcio, el vínculo conyugal

que los une por matrimonio civil celebrado en fecha 27 de diciembre de

1987, ante la Primera Autoridad Civil de la Dependencia Federal del

Archipiélago Los Roques.

No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza de la

presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase este expediente para su ejecución y

posterior archivo al Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad

con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de

Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los

diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de

la Independencia y 155° de la Federación.


Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

Magistrada,

________________________
AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

____________________
YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,
__________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES

 
Exp.: N° AA20-C-2013-000735

Nota : Publicada en su fecha a las

Secretario,

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/noviembre/171633-RC.000712-171114-2014-13-
735.HTML

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