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ENRIQUE BACIGALUPO

CATEDRATICO DE DERECHO PENAL

?\1AGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPRE.\10 ESPAÑOL

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

PRESE.'<I'ACIÓ� Y ANOTACIO:-.:ES DE

PERCY GARCÍA CAVERO

A
ARA Editores
Enrigue Bacigalupo

d agresión y el daño causado por la defensa, sino simpJ


b.iera causa o Ia , • dº e.
• ·d d de ésta respecto del fin de tmpe tr 1 a agresión (ra .
mente 1 a necest a • . . _ c10.

nalidad). Sin embargo, la proporcionalidad del d_a_nodque ca�saría la de.

e t del daño amenazado por la agres1on eterm1na la excl


tensa respec o ' . , u.
· , d I derecho de defensa si la desproporcion es exagerada. EjempJ .

sion e · d 1 ·d
la defensa de una manzana no autoriza a privar e a v1 a al que se apo.

dera de ella para hurtarla.

Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los casos

de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; comunidad de

vida, etc.). Ello sólo significa que en estos casos debe recurrirse, ante

todo, al medio más suave, aunque sea inseguro. Ejemplo: el marido no

tiene derecho a matar a su mujer para impedir que ésta lo abofetee.

6. El elemento subjetivo de la defensa

La exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las

circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con inten­

ción de defenderse (animus defendendz) puede considerarse hoy opinión

dominante.

7. Defensa propia y defensa de terceros

El Código Penal (hasta la reforma de 1 9 8 3 , art. 8, núms. 5 y 6) se

re�ería a la defensa de terceros (sean parientes o extraños), que tiene el

mismo funda�ento que la defensa propia. Aunque el texto vigente no

haga referencia a la defensa de terceros la justificación de estos casos no

ofrece dudas.

IV. El estado de necesidad

El estado de necesidad ha merecido reconocimiento expreso tanto

en el Derecho vigente (art 20 5°19) l ·


· , como en e antenor.

19
Artículo 20 incisos 4 y 5 CP
peruano.

356
La antijuricidad . .
1
Y ª 1ust1ficación

El fundamento justificante d
. . , e 1 estado de .d
dominante e 1 interes preponder L neces1 ad es en la o p i n i é
.. . d . .d d ante. o que det . on
anu¡un 1c1 a es, según este P d . erm1na la exclusión d e l
.d 1 . . unto e vista 1 . a
uru a a a menor s1gn1ficación d b' . ' ª necesidad de la lesión
1
.d d d e ten sacrificad 0
La necesi a e la lesión por sí • , ' respecto del salvado
. . ' misma, solo det . , . .
c1rcunstanc1as, la exclusión de la c bili d errmnana, bajo ciertas
1 11
tificación otorgada al autor es n tu pal ad. La contrapartida de la jus-
. ' a ura mente el deb d l .
to al titular del bien sacrificado h ' . er e to erar 1mpues-

de solidaridad recíproca» De 't qdue se addenommado también «deber


· o os mo o ·
dos fundamentos diversos s , s es conveniente distinguir

defensivo o agresivo. El 'ri egun qu� se �rate de un estado de necesidad

titular de los bienes ar: tP


d mero! se justifica por la responsabilidad del
rec a os en a generac1·, d 1 . . ,
El d . on e a situacion de peligro.

s�gun � r�s?o�de directamente al deber de solidaridad que el orde­

namiento juridico impone en ciertos casos.

�l estado d_e -�ecesidad se presenta en dos formas distintas: colisión

de bienes Y c o li s i ó n de deberes. En principio, son susceptibles de ser

s�lvad?s de esta manera todos los bienes jurídicos. Estudiaremos a con­

tinuación los requisitos de esta causa de justificación.

La primera cuestión que plantea el estado de necesidad concierne

precisamente a su carácter justificante. El art. 20,5ª CP contiene una

disposición proveniente de la reforma de 1944, que amplió el estado de

necesidad considerablemente, pues reemplazó la fórmula «que el mal

causado sea menor», por otra según la cual es suficiente con «que el mal

causado no sea mayor». En la d oc tr ina existe un am plio consenso sobre

el carácter justific a nt e del estad o de nece si dad pe nal , aunque en lo refe­

rente a la e xt e nsión de este carácter las opi ni ones se dividen. Por un lado

están los qu� c onsider a n que el art. 20,5ª CP c on ti ene , a la vez, una causa

de justificac i ón, c ua ndo el b ien jurí dico salvado es mayo_r que el sacrifi­

cado, y otra de exclusión de la culpabilidad, cuando el bien salvado y el

sacrificado so n de igual jerarquía. Por otro, los que estir�rnn qu� el art.

20,5ª CP sól o contiene u na causa de j ustifica c ión. E st a s d 1f er e nc 1 as en la

naturaleza del esta d o de n e c e s idad de p enden del c ri ter i o con el cual los

d istintos autores establecen la d i s tin ción entre c a us a de j us ti fi c a ci ó n y

causas d l · , d l c u lpabil i d a d. El primero de los punto s de vista


e exc u s i on e a , · · · d l
1
d l · if · n se debe e n tender segun e « p n nc1 p 1 0 e
0•
Parte e que a ¡u s tl icaci

357
Enrique Bacigalupo

. . dernnte» mientras el segundo las d i fe r e n c i a de una man

mteres prepon • , l D e-

ra formal s e gú n que el autor sea rn o ti v a b l e por e erecho, en cuyo caso

admite la j u s t i fi c a c i ó n , o que no lo ��a, supuesto en el que se tratará de

una causa de e x cl u s i ó n de la c u l p a b i li d a d .

De todos modos, el estado de necesidad j u s t i fi c a n t e , sea que reúna

los c a ra c t e r e s de la j u s ti fi c a c i ó n que surgen del principio del interés pre­

ponderante o sea considerado corn o c ausa de ju s tifi c a c i ón a p ar tir de

cualquier o tro criterio, ya tiene un a fisonomía desco n ce rt an t e como con­


20•
s e cu e ncia del art. 1 1 8 .1 CP Esta dis p o s i c i ó n no le r e c o n o c e efecto

justifi c ant e en el ámbito de l a r e s p o n s ab i li d a d ci vil, privándolo de una

co n sec u e n ci a que a doctrina


l cons i de r a , en general, co mo in herente a

toda causa de ju s tifi c ac ión . Las o piniones que en la doctrina consi deran

que e llo no impide reconoce r el c arácter j us tifi c ant e al es tado de nece si­

dad, porque es ta dis p o s i c i ó n se b a s a e n la g e s ti ó n de negocios a j en o s o

el enri quecimiento i n ju sto, no proporcionan una r es p ues ta convincente,

pues no tienen en cuenta que quien obra en es tado de neces i d ad gestio­

na sus propios ne g ocios y no los de otro, por lo que el art. 1 8 8 8 Cód.


21
Civ. ya no ser ía a plicable, ni p a r e c e razonable que la s alvación de un

bien j u rí dico p ropio pue d a cons titu i r un e nriquecimiento inj u st o cuan­

d o es consec uencia de un acto ju s ti fic a do.

El ar t. 1 1 8 . 1 CP, sin e mbargo, no e s incorrecto, pero es poco preci­

�o a causa de su g ener ali dad . Por e llo e s impr e scindible que no se lo

interp�ete s!n di ferenciaciones. La o bligación de reparar O indemnizar

qu e a llí se d ispone en favor d el que deb e s op o rtar el estad o de n e ces i dad

de otr o, debe _regir sól? para el est ado de n e cesidad agresivo, pero no

para el defens ivo. La d iferencia s e justifica en la medida en la que en el

estado de nec�sidad de fensivo el peligro de daño es consecu e n cia de

�os�s pertenecient_es al que tiene que soportar la acción defensiv a Y ello

J�sttfi�a u n tratamiento diverso en la ley penal, dado que la civil guarda


s ilencio al r especto.

20
El artículo 1 1 8 1º CP - · o
estado de nec '.d d espanol establece la responsabilidad civil en caso de exisnr u
esi a , entre otros supuesr d • . ilid d eoal.
21
Arúculo 1950 e • dº e· . os e exc 1 usion de la responsabi a P
0
igo ivil peruano.

358
La antijuricidad y la ·
1 ' fi . ,
usu i c a c r ó n

De todo ello surge que la regul · , .


. acion vigente del d d
dad lo mismo que la más confusa que . d esta o e necesi-
, ' ' se intro uce aho I
cp 2 2 , adolecen de una extrema simplifi . , . ra en e art. 1 1 8 . 3 ª
cacion, En primer ¡ .
estab l ecer reg l as d.rversas para el estad d . ugar es preci-
50
. E d l o e necesidad defensivo I
agresivo. n segun o ugar es preciso distin • Y e
• if guir entre el estado de
sidad J U S tl icante y el estado de necesidad ¡ . . �ece-
. fi · • , . en e que colisionan bienes
cuya di erencia jerárquica no es esencial.

Una segunda cuestión que resulta discutibl l l · , ·


. e en a regu acion vigen-

te sobre el esta d o de necesidad es la amplitud de la · tif · , d


JUS rcacion a to as

las formas �e- �taque a tod?s los bienes jurídicos posibles, o, mejor di­

cho, a la c o li s i ó n de cualquier bien jurídico con otro23•

En los derechos penales europeos la extensión del estado de necesi­

dad aparece limitada por tres vías diferentes: a) limitando los bienes jurí­

dicos salvables en estado de necesidad (CP italiano, art. 54; C.Civ. italia­

no, art. 2045: «peligro actual de grave daño a la persona»; CP suizo, art.

34 : «vida, cuerpo, libertad, honor, patrimonio»); b) exigiendo una d e s­

proporción cualific a da entre el bien jurídico salvado y el s a cri fi c a do (CP

alemán, § 34: «el interés protegido supera esencialmente al dañado»; CP

portugués, art. 34: « s en s ibl e superioridad del interés a salvaguardar en

relación al interés sacrific a do»); c) estableciendo una c ie rta exigencia de

proporcionalid a d de los m e d ios utilizados para salvar el b ien jurídico

(CP alemán, § 34. «en tanto el h ec h o sea un medio a d ec u a d o »; CP fran­

cés, «salvo si existe desp r opor ci ó n entre los m edios empleados y la gra-

vedad de la amenaza»).

Por su parte en la doctrina han comen zad o a _plantearse in�erpreta­

ciones re s trictivas del estad o de necesida d mediant� -�rocedimie_ntos

herm , · d' l dar respuesta al caso de cohsion entre la mte-


eneuttcos rversos, a . , d l
gridad corporal y la vida de una person a , en ocasion del supuesto e

nros de determinación de la reparación

22 1
En el art. 118. 3 CP español se regulan ! º s e eme

civil cuando existe un estado de neces_idad. . . n a determinados bienes jurídicos

limita la proteccio
23
En el Código penal peruano no se , ciso 4) pero se establece la llamada
20.
. · ' fi te (arucu 1 o m •
en el estado de necesidad j u s ti ican . b)

, . , , 1 20 inciso 4 hteral .

clausula de adecuación (arncu o

359
Enrique Bacigalupo

,d. extrae un riñón a un paciente saludable para trasplantar!


me ico que ., • . o a

otro al borde de la m u e r t e , al que le salva la vida.

a) Unas o p i n i o n e s requieren que �a relación jerárq�ica entre los bie.

nes que colisionan sea «esencial» y que el medio empicado sea

«socialmente adecuado».

b) Por otro lado se sostiene que la diferencia de jerarquía de los

bienes jurídicos (en particular vida/integridad corporal) no es

suficiente para justificar la acción cuando se instrument aliza la

integridad físi ca de una persona, que es un «fin en sí mismo»,

aunque sea para salvar la vida de otro. Por ello «no cabría admitir

que obra en es t ado de neces i dad el ciru j ano que extrae un órga­

no no principal de alguien sin su co n se n ti mi en t o para salvar la

vida» de otro.

c) Finalmente se sos ti e n e que «el es t a d o de nece si da d será una cau­

sa de j ustifica ci ón cua n do el mal ca u sado sea menor que el que

se trataba de evitar, siempre que la c onduc t a realizada no impli­

que una infracción grave del respeto de bi do a la dignidad de la

p e r so n a humana». En lo s casos en que se haya procedido con

infracción grave de la dignidad de la persona se admite que el

es ta do de necesidad sólo operará co m o «causa de inculpabilidad»,

pero si a d em á s se da en el sujeto «una excl u sión o con s iderable

disminución de la capacidad de obrar conforme a la norma».

Estos disti nt os criterios, con los que la doctrina se hace cargo de

una manera general y puntual de l os límites del est a do de n ec e s idad,

d e muestran que la fórmula tradicional del estado de ne c e s i da d j u stifi­

cante requiere una revisión, pues las cond i ci on es establecidas por el art.

2?,Sª CP no cumplen con las e xig e ncias que requiere la conciencia jurí­

d i ca . actual. Con razón ha sos teni d o últimamente Jakobs, en el nusmo

�ent1do que la s o p i ni ones an t e s reseñ a d a s, que «un s aldo positivo de

i n te r eses no es s u fi ciente para la justificación cuand o la solución del


fli , · ' 1
con . cto e st a can aliz ada por un pro ce dimiento e s pecífic o o en genera

excluida». Los esfuerzos i nt e rp re tativos de la doctrina ori e ntados a redu­

ci� el ám�ito del texto actual del art, 20,5ª CP, por otra parte, tiene,� las

rmsm a s d ifi c ult ades que ya han s ido a n alizada s en relación a la Jegiuma

defensa, pues implican re d ucc ion e s teleológicas de la amplitu d del te�to

360
La antijuricidad y ¡ . .

ª Justificación

de una causa de justificación, cuya . .


. (p hibi . , compatthilidad 1 .
lex stncta ro 1 icion de la analogt' a) f . con a exigencia de 1
. . ' o rece senas d d , . . a
tancia estamos ante una redefintción d d u as. En ultima tris-
I
una sociedad libre e igualitaria en l e che� de solidaridad dentro de
· ' a que I os btene , ·
necesariamente pueden ser salvados . , _s mas importantes no
. . . sin mas consid .
los menos significativos. eraciones a costa de

1. Estado de necesidad por coli . . d .


sion e bienes o intereses

A diferencia de la colisión de deb h , .


· eres, ay aqw un conflict
dos bienes de dispar valor. o entre

- Situad�n- �e nec�sidad. La base del estado de necesidad está

dada por la c o li s i ó n de bienes es decir por el peli · · d ,


·b. . , . ' , gro inminente e per-

. a d
did . e �� ten jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro

bien jurídico de menor valor relativo.

Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico apa­

rezca como segura o muy probable.

La �ituación de necesidad no debe haber sido creada por el titular

del bien jurídico amenazado. Por lo demás, es indiferente si proviene de

la acción (antijurídica o no) de una persona o de fuerzas naturales.

-Acdón necesaria. La justificación requiere en primer lugar que la

acción sea necesaria. La necesidad se debe apreciar de acuerdo con los

mismos criterios que fueron expuestos respecto del mismo requisito en

la defensa necesaria; la acción no es necesaria si el peligro podía evitarse

de otro modo es decir sin lesionar el bien jurídico.


' '

. El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, de_lo

contrario faltará el efecto justificante. La determinaci�n de �a ��yor ¡e­

rarquía es problemática. En primer término se formulo el pnnc1�_10 de la

· , d b. , l l debía estarse a la comparac1on de la


Pond erac1on e tenes, segun e cua . .d ·
jerarquía de los bienes jurídicos en colisión (por e¡emplo: vr ª Y propie-

dad; propiedad e integridad corporal; honor Y liber�ad, e�c.):¡ontra es�e

Principio se sostiene que «limita la ponderación a bienes ¡�rt t�s consi­

derados como si fueran una necesidad estática, aunque e con cto que

caracteriza un estado de necesidad está determinado por numerosos otros

361
Enrique Bacigalupo

tanto se ha propuesto un punto de vista más ampli


factores». Por I o ' . . . , , o: el
. . • d I ponderación de intereses, cuya rrusion sena la de per . .
pr1nc1p10 e a ' . . rnitir
'd . totalidad de las c1rcunstanc1as re 1 evantes para la situa . .
const erar 1a , ' c1on.

Este principio de la ponderación de intereses no of�ece dificultades

cto del texto del Código Penal, que hace referencia a la campa
res pe ra.
24
ción entre el «mal» evitado y el «mal» causado .

En concreto es posible afirmar que, partiendo del estado de necesi­

dad como un conflicto de intereses y no sólo como un conflicto de

bienes jurídicos, la ponderación de los intereses en juego requiere tomar

en cuenta otros factores que rodean al conflicto de bienes. En este sen­

tido cabe señalar las siguientes reglas referentes a la ponderación de la

total situación que forma la base del estado de necesidad.

Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos en

juego, es decir, de los bienes jurídicos que colisionan. El orden valorativo

de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordenamiento jurídico;

las penas amenazadas en la legislación penal para la violación de los

mismos no son sino un indicio a efectos de la determinación de la jerar­

quía de los bienes. Debe quedar sin embargo claro que, en principio,

queda excluida la justificación mediante el estado de necesidad de accio­

nes que importen la muerte de otro.

Lo decisivo será, sin embargo, no la relación jerárquica de biene�,

sino el merecimiento de protección de un bien concreto en una deternu·

nada situación social. En este sen ti do pu e den c onsidera r s e inclusive los

intereses individuales del afectado o afectados por la ac c ió n de estado de

ne c esid a d : no es p osible jus tifi ca r el ab o rto contra la voluntad de la ern·

barazada, aunque de esta manera se le salve la vida.

La a c ci ó n r e aliz ada en es t ado de necesidad sólo resultará justificada

cu an d o la de sp ro p orción entre el interés que se salva y el que se sacrifi�

s e a e s en c ia l. En otras pala br as , ti e ne que haber una marca d a diferencia

en favor del interés que se salva.

24
El · 1 O 20 · · ·d·1 s en
art_icu inciso 4 CP peruano establece una ponderación de los bienes jurI 'º
conflicto y de la intensidad del peligro que amenaza.

362
La antijuricidad y la justificación

La comparación de bienes o intereses no aut · • b


. onza, sin cm argo la
d
realización e acciones que afecten bienes individual. . '
._ , , es, como, por eiem-
plo extraer un nnon a una persona para trasplantarlo a t •
, . . o ra a quien se
salva l_a vida. En este caso la_ v�da salvada es de mayor jerarquía que la

integndad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales exclu­

ye la posible aplic�ción del estado de necesidad justificante. La razón de

esta limitación reside en que la acción necesaria, en el estado de necesi­

dad, debe constituir «un medio adecuado socialmente» para la resolu­

ción del conflicto. En otras palabras: la sola preponderancia de un inte­

rés no es suficiente para la justificación; se requiere además un juicio

sobre la adecuación social del medio utilizado para resolver el conflicto

de intereses. En todo caso, la diferencia valorativa de los intereses en

juego debe ser esencial. En el supuesto del trasplante que hemos analiza­

do antes ya faltaría esta característica.

No puede invocar el estado de necesidad quien está obligado a so­

portar el peligro por su función social; ejemplo: un bo_mbero °:º se pue­

de amparar en el estado de necesidad �ara salv�� un bien pr�p_io a costa

de otro que desaparecería en el incendio; un militar no podría invocar �l

estado de necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc.".

Tampoco puede invocar el estado de necesida� quien �a provocado

, r lpable la situación de necesidad. Ciertamente la


por si o en rorrna cu . , d d
. .6 . , e también cuando la provocacion del esta o e
jusn icacion se exc 1 uy
26•
necesidad es intencional

2. Estado de necesidad por colisión de deberes. Cumplimiento

del deber y ejercicio de un derecho

. . la solución de los casos de estado de


Las mismas pautas que ngen li bl s al caso de la colisión

necesidad por colisión de intereses � o n d a p lc ª . emo tiempo comporta-


d d . 1 obliga o a mis
e os deberes que imponen ª d e a tal que el cumplimiento
. d' . cluyentes e rorrn
mientos contra ictonos Y e� , ; La teoría se divide entre los que
0
de un deber determina la l e s i ó n del ot ·

25
Articulo 20 inciso 5 CP peru:rno.
26
Artículo 20 inciso 5 CP peruano.

363
Enrique B:icig:ilupo

. e s ta d o de necesidad propio por c o li s i ó n de deber

c o n s i d e ra n que un , d l es

, d d colisionan dos deberes e actuar y os que tambie'

solo se a cuan o . . . , d d b d . . n

d de necesidad por c o li s i ó n e e eres cuan o c o li s i o n a

aceptan un esta o . . n

un deber de actuar y otro de o rn t t i r .

La difercnci� fundamental que_ existe entre la colisi_ó� de deberes y

la colisión de bienes O intereses reside en que, en la c?hs1on de deberes

de igual jerarq uí , el cum


a p li miento de _ uno de e ll os t i ene e fec to justifi­

c ant , e au nqu e al mis m o ti em p o se les1?ne el ot r o : e� todo ca_:º �e- ha

cumpli d o con un deb r y el c e om p or t mi n


a e to n o debería ser an t11undico.

E te s p un o de vi ta no
t s es com p rti
a d o, sin em bar go , p or un s ctoe r

co�siderable de l a teo ía, qu , antr e e a co


l lis ión d e de b r
e es de igu al j er ar­

quí , a s ólo r eco no ce al qu e cu m p le co n u n o de e ll os , l esionan d o el otro,

un a ca usa de e xclus ón i de a
l c u p l ab ili d a d . E ta p s os ic ón n
i o r esul t a sin

e mba g r o con vin cen t , pu


e es el orde n jurí di co no pu ede p o n r a u
e na per­

sona an t e el d il ma
e de ob rar de una f o rm a u otr a b jo a la a m n za
e a d e que,

de t od o s m odos , lo ha á r a ntijurí d i ca mente.

P ertenece en r ea li dad a es t e ám b it o la p roblemática del c umplimiento


27).
d e un deber ( art . 20,7ª É t s e s ó lo ent ra á r en consideración c omo causa

de j us tific c a ión en t anto co li is one co n otro deber y, en e t s e ca o, s la coli­

sión se re girá p or l as re glas d el es t ado d e n c e e sidad p o r colisión d e debe­

res. Po r este motivo su le gislación e n di s pos ic ione s autónomas e s total­

mente s u p er fl u a . Naturalmente que el ejer icio c de «ofi c io o c argo» se­

guirá t ambién est as re glas (a p e s a r de que el Código Penal parece consi­

derarlo: ca:os de e j er c i c io d e un der e c ho). El «ofici o cargo» sólo tiene


O

efecto justificante en a
l medida e n que impone un deber específico al
que lo dese mpeñ a .

Por el c�ntrario, no p e r tenece a este ámbito el llam a do ejercicio d_e

u� derecho. Este, en verdad, im port a la realiza c ión de un acto no prohi·

b!do:_ � o r l o anto, en principio, el que toma una c o s a mu e ble propia


t (en

e1ercicto del de r echo de propiedad) n o realiza un hurto justific d o ; tam· a

poc o c o me e
t alla na m i e nto de mo r d a (o viol a ción de domicil o) el que
a i

27
Articulo 20 inciso 8 CP peruano.

364
La antijuricidad ¡ . .
y a ) ll s t t fi c a c i ó n

entra en su propia casa, ni viola secret .

cartas. Sin embargo, hay excepciones· os ªJen�� el que lec sus propias
1
, d' . · a retencton de
torizada por e l C o igo Civil en el conr d , . cosas muebles au-
. · fi · , rato e depostt 0, ·
causa de J U S tt icacion respecto de la apr . . , . por e1emplo, es

De aquí se deduce que el llamado e1·eºr�1�c1odn indebida (art. 252 C P 2ll ) .


c1c10 e un der h ,1
O O
como causa de justifi ca ción cuando recae b b' ec opera so

, . . so r e te ne s o d erecho s a1· e-
nos . E n e stos ca s o s s e atara
tr 1nvariablem t d • . ,
íf en e e u na au to nz a c1 on parti-

c ular y e sp ec 1 ica p ara la realización d e un tip l


O
· · , d pena , c on 1o que no s e
d1fe renc1ara en n a a de cualquier causa de j u s ti fi · , D lli 1
. . . cac 1o n. e a que a s
d1 s p os 1 c 1ones qu e egulan e xpr e s ame nte el
r ej e rcicio de un derecho como

una causa q ue excluye la antijuridicidad �on to talmente s u perfluas.

3. El estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerar-

quía. Remisión .

E l e sta do de n ece s i d ad es t ambién p o s i b le cuando c o lis ionan inte­

r es e s de igu al je rar quí a . Est o está expresamente contemplado en el núm .

5º del art. 20 del C ód igo Penal, d ado que l a exclusión de re s pon s a b i li dad

allí prevista sólo re quiere, e n este s entido, «que el ma l causado no s ea

mayor que el que se trate de e vitar». En e st o s cas o s la teoría dominante

c ons i d er a que sólo se dará una ca us a de exclusión de la cu lpabilidad.

V. El error sobre las circunstaneias de una causa de justificación

La situación inversa a la an terior es la de la s u posi c ión errónea por

el autor de cir c unstanci a s objetiva s que, de haber concu_r�i?o, hub�eran

justifi c ado el he c ho. Ejem p lo: el autor supon� una c o l i s i ó n _de bi e ne s

j urídicos que en verdad no se da, pues era posible salvar el bien mayor

sin le siona r el menor.

, amente controvertidas. Una primera


Las s olucion e s · son aqui sun:i -¡ ertenece la no
posición s o stiene que de be exclwrse el dolo, pue s ª e P d d
. . fi . si el . error es pro ucto e u n
s u po s ició n de c i rcun st anci a s JUStl icant es , li la pena del delito
comportamien t o descuidado d el a u tor cabe ap car. · '

cu lpo s o, si éste es punible.

28
Artículo 190 CP peruano.

365
l

Enrigue Bacigalupo

vista sostiene que esta solución es correcta en su


Otro punto d e ' . , s
no en su fundamentacion, pues no se trata de un error
resu 1 ta d os pero d hibi · ,
sobre elementos del tipo sino de un error . e pro i icion que, por lo

. 1 dolo Para alcanzar los mismos resultados se propo


tanto, no exc 1 U) e e · ' , . . ·
. uen en forma an al ó g i c a las reglas del error de upo casti
ne que se ap l iq . , ' ·
gando así este error sui genens como si �e aquel se tratara. Esta forma de

resolver el problema permite no excluir el d�lo y, �or 1� tanto, tampoco

la punibilidad de los partícipes, lo que no sena posible si en el hecho del

autor faltara aquél.

De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad, para la

cual estos casos presentan un error de prohibición y, dado que sólo pue­

den afectar a la conciencia de la antijuridicidad, no excluyen el dolo,

debiendo ser tratados según las reglas de aquél.

En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no será cul­

pable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de justifica­

ción fue inevitable, pero que será punible con la pena del delito doloso

en forma atenuada si tal error era evitable.

Dentro de esta teoría hay un sector que sigue la llamada teoría limi­

tada de la culpabilidad, que entiende que en estos casos faltará el disvalor

de acción, pues el autor quiere obrar en la forma en que lo permite d

orden jurídico, y ello determina que no corresponda aplicar la pena del

delito doloso sino, eventualmente, la del culposo.

La decisión en favor de una u otra de estas posiciones d�pende de

los r�sultados a que conducen. La teoría de la culpabilidad (estricta), al

considerar el error sobre los presupuestos de una causa de justificación

como � er_ror de prohibición y excluir la pena sólo en los casos de

erro_res inevitables, permite una mejor protección de los bienes jurídicos

Y_�XJ�e u� mayor esfuerzo por parte de quienes creen obrar en una situa·
cion justificada,

J?e �odas_ modos las diferencias entre una y otra teoría se pueden

red�_c1r si se tle_ne en cuenta que, para juzgar sobre la necesidad de la

acc1_on, e� preciso ponerse en el momento en que el autor actúa. Es


decir l tu · , b· · l
, ª si acion o jenva se debe juzgar ex ante y no ex post. Ejemp o:

cuando A ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una

366
La antijuricidad y la justificación

olle oscura_ y comprueba_ que se le acerca en forma amenazante habrá

jusuficadamente si se defiende con su arma 1-


o bracio
• . Y e causa 1a muerte
inque posteriormente se pruebe que era una broma d '
at . , . prepara a por un
rupo de amigos y que la victima sólo llevaba un revólver de ,· ugu t L
g · , d · e e. a
consideracion ex ant: eterrruna que la situación de legítima defensa se

deba ten�r por acreditada, aunque la consideración ex post (fundada en el

conocimi��to que es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique

que la accion de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto por­

que, tratándose de una broma, el autor no corría peligro alguno que

reclamara la acción de defensa con resultado mortal). De esta forma, las

causas de justificación imponen al que quiere obrar amparado en ellas

comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho «una per­

sona razonable».

De esta manera, igualmente, muchos casos de error sobre las cir­

cunstancias objetivas de una causa de justificación serían directamente

justificantes.

El art. 1 4 CP (tercer párrafo) regula el error de prohibición o sobre

la antijuridicidad y es inmediatamente aplicable a los errores sobre las


29
circunstancias objetivas de una causa de justificación • En efecto, tal

disposición se refiere a los casos en que el autor ha actuado con la creen­

cia errónea . . . de estar obrando lícitamente y no cabe duda de que quien

supone erróneamente la concurrencia de circunst ancias justificantes obra

en la citada creencia.

El nuevo texto es de todos modos, criticable porque también el que


ign • ' . • (p · l0, cree disparar sobre una
ora una circunstancia del upo or eiemp
. d'1 d bajo una mata) cree
Pteza de caza y lo hace sobre una persona escon ª . . . .
ob lí · · , d sar en la ilicitud. El legis-
rar citamente pues ni tiene ocasion e pen , e d l
' - . d l · er parra10 e
1ad or ha incurrido en la falta de definir el error e prim , e

arti l d l . ientras en el parra10 se-


cu o con referencia al objeto e mismo, m · d l u-
. , l aspecto su 6.jeuvo e a
gu d
n o se hace la definición en relac1on con e . d' · · ,
to • no permite una 1suncion
r, sin reparar en que este último elemento

adecuada porque alcanza a todas las especies de error.

29
Artículo 14 segundo párrafo CP peruano.

367