Bien jurídico protegido

1.1. La salud pública como estrategia particular de incriminación

Teniendo en cuenta la ubicación sistemática del artículo 289 dentro del Código Penal y la
opinión de la doctrina, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la salud pública. Dado
que no resulta sencillo determinar el significado y alcance de este concepto, lo pasaré a
desarrollar de modo breve en las siguientes líneas.

Se debe empezar señalando que un bien jurídico es una condición que resulta indispensable
para la convivencia de los individuos dentro de la sociedad, estos pueden ser de distinta
naturaleza, ya que el derecho penal no solo protege los bienes jurídicos individuales, sino
también “las condiciones necesarias para que las personas puedan hacer valer sus derechos
colectivos” (Meini 2014:30).

Siendo ello así, la primera conclusión que podemos extraer es que la salud pública no es un
bien jurídico individual, sino que puede catalogarse como un bien jurídico de naturaleza
colectiva, tal como el medio ambiente o el correcto funcionamiento de la administración
pública. Pero, ¿Qué se entiende exactamente por salud pública? Pérez Álvarez la define como
aquel “conjunto de condiciones que posibilitan o garantizan la salud de todos y cada uno de los
miembros de la colectividad” (1991:82). De forma similar, Ruiz Rodríguez la define como el
conjunto de “condiciones mínimas de salubridad e higiene que permiten, por un lado,
garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de
bienestar del colectivo humano” (2016:6).

A partir de estas definiciones podemos concluir que, a través del establecimiento de la salud
pública como bien jurídico, se busca proteger la salud de las personas, pero de una manera
indirecta: tutelando el conjunto de condiciones mínimas de salubridad que aseguren ese
derecho. En ese sentido, lejos de considerar a la salud pública como un bien jurídico distinto a
la salud individual, debemos entenderla como una estrategia normativa particular encaminada
a la protección de ese mismo bien jurídico (Lorenzo 1999: 410).

En esta misma línea, Londoño define la salud pública como una estrategia de incriminación a
través de la cual se tipifican una serie de conductas que tienen la capacidad de poner en riesgo
la salud de las personas (2020). Por su parte, Lorenzo Salgado señala que un rasgo
característico de los delitos contra la salud pública es que suponen un peligro general para la
salud, y no un peligro concreto para una persona en particular. En ese sentido, se caracteriza a
la salud pública como un objeto de protección colectivo vinculado a intereses individuales
(1999: 410).

En suma, los delitos contra la salud pública procuran salvaguardar la salud individual de las
personas, pero, a diferencia de los delitos de lesiones, no lo hacen de forma directa, sino
indirecta, asegurando unos mínimos estándares de salubridad dentro de una sociedad.
Siguiendo con esto, se cometería un delito de lesiones cuando un sujeto hiere a otra persona
con un arma blanca, causándole, de este modo, un grave daño en su salud individual. Por otro
lado, se cometería un delito contra la salud pública cuando un sujeto viola determinadas
condiciones de salubridad establecidas por el gobierno, por ejemplo, vendiendo animales
nocivos al consumo humano (delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal).

No es necesario que esa violación genere un daño efectivo a la salud de alguna persona para
que el delito contra la salud pública se configure, dado que este bien jurídico se lesiona con la
sola puesta en peligro de la salud individual de un grupo indeterminado de personas. Por este
motivo Lorenzo Salgado señala que, a través de la tipificación de los delitos contra la salud
pública, se realiza “un adelantamiento de las barreras de protección al momento mismo en
que se origina el peligro para el bien jurídico (haciendo referencia a la salud individual), o en el
que surge la conducta peligrosa, anticipando, así, la consumación del delito a fin de evitar que
la efectiva lesión del objeto de tutela llegue a verificarse” (1999: 411).

Un ejemplo que ilustra lo anteriormente mencionado es el artículo 290 del Código Penal. Este
tipifica como delito el ejercicio ilegal de la medicina, pero no establece como requisito para la
configuración del mismo el hecho de que algún sujeto haya sufrido un daño en su salud como
consecuencia de la realización de esa práctica ilegal. Refuerza esta idea el hecho de que el
legislador haya tenido que regular una figura agravante, que se presenta, precisamente,
cuando alguna persona si sufre daños concretos en su salud como consecuencia del accionar
del sujeto activo. Como puede observarse, el solo hecho de violentar ciertos parámetros de
salubridad entraña una afectación a la salud pública como bien jurídico. Debido a esto, la
mayoría de delitos contra la salud pública son tipos penales de peligro abstracto.

1.2. Problemas en torno a la consideración de la salud pública como bien jurídico en el artículo
289 del Código Penal

A partir de la redacción del artículo 289 caben dos interpretaciones. Por un lado, es posible
señalar que este, al igual que la mayoría de delitos contra la salud pública, es uno de peligro
abstracto y que, para su configuración, solo se requiere que el sujeto activo realice una
conducta que ponga en peligro la salud de un número indeterminado de personas, sin
necesidad de que una persona en concreto contraiga la enfermedad que se propaga.

Siguiendo con esta interpretación, el término “propagar” usado por el legislador no implica
necesariamente contagiar una enfermedad a otra persona, sino simplemente esparcir los
agentes que la provocan (virus o bacterias, por ejemplo) en diversos lugares, hecho que
pondría en riesgo la salud de todo un colectivo de personas. Podría argumentarse, en favor de
esta tesis, el hecho de que el legislador haya regulado una figura preterintencional en este
artículo, que se presenta cuando alguna persona sufre, como consecuencia de la propagación
de la enfermedad, una lesión grave en su salud o la muerte. De esta forma, el artículo 289
tendría una estructura similar a la del artículo 290 antes mencionado.

La segunda posible interpretación es que este delito solo se configura cuando un sujeto
contagia de forma efectiva a otro, es decir, que se trate de un delito de resultado. En este
escenario, el sujeto podría desarrollar toda una serie de conductas que supongan un alto
riesgo para la salud pública (por ejemplo, salir a la calle sin ningún tipo de protección a pesar
de saber que esta contagiado de Covid-19), y aun así no cometer este delito. Por consiguiente,
si se considera que el delito de propagación de enfermedades es un delito de resultado, se
debe concluir que el bien jurídico protegido por el mismo no puede ser la salud pública, o
únicamente la salud pública. Esto se debe a que, como se mencionó anteriormente, la salud
pública es una técnica particular de incriminación que busca resguardar los parámetros
mínimos de salubridad dentro de una sociedad y no la salud individual en sí misma. De forma
consecuente, si se considera que el delito regulado en el artículo 289 es uno de resultado, se
debería concluir que el mismo protege la salud individual de las personas como bien jurídico.
Tal como se desarrollará posteriormente, existe un debate dentro de la doctrina en torno a si
el delito de propagación de enfermedades es uno de peligro abstracto o uno de resultado,
pero resulta sorprendente que no existan también discusiones en torno al bien jurídico
protegido por este delito (existe unanimidad en que es la salud pública), a pesar de que, como
acabamos de resaltar, ambos aspectos se encuentran estrechamente vinculados.

Tal como desarrollaré más adelante, me inclino a pensar que el delito bajo análisis es uno de
resultado, es decir, que solo se configura cuando se produce un contagio efectivo de una
enfermedad. No obstante, también considero que este tipo penal protege la salud pública,
toda vez que el hecho de que un nuevo sujeto contraiga una enfermedad peligrosa y
contagiosa entraña un mayor riesgo de que el resto de individuos se contagien de la misma.

En este sentido, cuando el sujeto activo contagia una enfermedad peligrosa y contagiosa a otra
persona, no solo está generando un daño directo en la salud de este individuo; también está
dañando la salud pública, toda vez que empeora las condiciones de salubridad dentro de una
sociedad e incrementa el riesgo de que terceros adquieran la enfermedad contagiada. Por
consiguiente, a mi juicio, el delito bajo análisis protege dos bienes jurídicos diferenciados: a) la
salud individual y b) la salud pública. Es por este motivo que el delito de propagación de
enfermedades contagiosas se diferencia de los tipos penales de lesiones. Si bien en estos
últimos también se protege la salud individual de las personas, no se exige que la enfermedad
que se transmita sea contagiosa, de modo que no se daña la salud pública.

En conclusión, el delito de propagación de enfermedades busca, por un lado, proteger

directamente la salud individual de la persona que puede sufrir el contagio por parte del sujeto
activo, y, por el otro, a los terceros que podrían verse perjudicados ante la posibilidad de que
el sujeto contagiado siga propagando la enfermedad.

Características del delito: tipo penal objetivo y subjetivo

2.1. Clasificación del delito, ¿Delito de peligro abstracto o de mera actividad?

En relación a sus modalidades objetivas, se trata de un tipo penal resultativo y no de uno

determinado, dado que no prevé los medios a través de los cuales se puede cometer la
conducta típica. (Meini 2014: 76-77). En este sentido, es posible que el sujeto activo no
propague la enfermedad a través de la saliva o de relaciones sexuales (como sucede en el caso
del Covid-19 o del VIH), sino, por ejemplo, inyectando sangre contaminada con un virus a la
víctima. Sobre el particular,J. Dalessio, comentando el artículo 202 del Código Penal argentino
(equivalente a nuestro artículo 289[1]), señala que este delito puede cometerse a través de la
adulteración del agua potable, las sustancias alimenticias o medicinales (2004: 647)[2].

Con relación al sujeto activo, se trata de un delito común, dado que no se requiere tener una
cualidad especial para poder ser autor del mismo. Ni siquiera es indispensable estar
contagiado de una enfermedad para poder incurrir en este delito, toda vez que es posible
propagar una enfermedad sin estar contagiado de la misma. Por ejemplo, si el sujeto activo
desea contagiar de Covid-19 a una determinada persona, a pesar de que el mismo no tenga
esa enfermedad, puede hacer que la víctima coma en un plato que ha sido usado por una
persona contagiada o, de forma más general, obligarla a estar en contacto con otras personas
contagiadas.

Por otro lado, como señalé anteriormente, existe una gran discusión en la doctrina en torno a
si debe considerarse al delito de propagación de enfermedades como un tipo penal de
resultado (también llamado de lesión) o como uno de mera actividad (también llamado de
peligro abstracto).

Como bien se sabe, los tipos penales de mera actividad son aquellos que “describen
únicamente el comportamiento de riesgo prohibido y no prevén la acusación de un resultado
separable espacial y temporalmente” (Meini 2014: 72), por el contrario, los delitos de
resultado son aquellos que “incorporan en su estructura, además del comportamiento
delictivo, un resultado que se separa en el tiempo y en el espacio del comportamiento que le
antecede” (Meini 2014: 73).

Dentro de la doctrina nacional los autores que sostienen que el delito de propagación de
enfermedades es uno de resultado parten de la propia redacción del artículo 289. Dado que el
verbo rector que se usa es “propagar”, el delito solo se puede cometer a través de un efectivo
contagio de una persona u otra, es decir, una propagación (Cabrera Freyre: 2020 y Pérez
Lopez: 2020). Senisse Anampa, por el contrario, se inclina a considerar a este como un delito
de peligro abstracto (2020), y un sector de la doctrina argentina sostiene esta misma postura
(Donna: 1999 y Nuñez: 1999).

Dentro de los que sostienen que se trata de un delito de resultado, hay un sector que señala
que es necesario que el sujeto activo contagie de la enfermedad a más de una persona. Siguen
esta postura J. Dalessio (2004) y Aguirre Obarrio quien argumenta: “propagar supone siempre
multiplicidad, difusión, extensión; implica, en todos los casos, una pluralidad de actos o de
situaciones, por ende, representa la posibilidad de un contagio múltiple”. (citado por
Finocchiario 1999: 23).

Personalmente, me inclino a pesar que se trata de un delito de resultado, porque considero la

expresión usada por la redacción del mismo, “propagar una enfermedad”, es equivalente a
“contagiar o transferir” una enfermedad. Es decir, para propagar una enfermedad es necesario
que al menos una persona se contagie de la misma. Considero que esta es la correcta
interpretación del artículo 289, dado que carecería de sentido interpretar que propagar una
enfermedad sea equivalente a esparcir los virus o gérmenes que la generan, toda vez que el
artículo habla de propagar una “enfermedad” y no de propagar los agentes contaminantes que
la provocan.

En adición a lo anterior, en el código penal ya se contemplan dos delitos de peligro abstracto

que sancionan las conductas de los sujetos que pueden generar el contagio de enfermedades
graves, estos son el artículo 292, que sanciona la violación de medidas sanitarias y el artículo
168°-A, que tipifica el atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Dado
que el artículo 289 establece penas más altas que estos dos últimos, resulta lógico señalar que
la conducta que sanciona es más grave, como la generación de un efectivo daño en la salud de
un individuo.

2.2. Tipicidad subjetiva

2.2.1 Tipo penal doloso

De forma general, el delito de propagación de enfermedades es doloso, es decir, se requiere

que el sujeto activo sepa que su conducta puede provocar que otra persona se contagie de una
enfermedad grave y peligrosa y que además tenga la intención de generar ese contagio. Ahora
bien, como señalé antes, no es indispensable que el sujeto activo sea portador de una
enfermedad para poder ser autor de este delito, ya que hay diversas formas en las que un
sujeto puede transferir a otro una enfermedad.

“Cuando entre la fuente de transmisión y el sujeto susceptible existe una cercanía en el tiempo
y en el espacio, hablamos de transmisión o contagio directo, mientras que sí entre ambas
existe una distancia entre el tiempo y/o el espacio hablamos de contagio indirecto” (Baquero
Duro 1992: 366). Con respecto a lo primero, Finocchiario señala que una enfermedad “es
peligrosa cuando puede poner en peligro la vida de las personas o provocarles graves secuelas
dañosas en su salud. Es contagiosa cuando puede transmitirse del afectado a quien no lo está”
(1999: 23)[3].

No obstante, para que un sujeto pueda ser sancionado por transferir una enfermedad de la
que el mismo estaba contagiado, debe acreditarse que dicho sujeto sabía que sufría de esa
enfermedad: debía presentar síntomas o contar con un diagnóstico médico que señale aquel
estado (Cabrera Freyre: 2020). En este sentido, la R.N.N° 937-2011-Cañete (S.PT) señaló, en su
fundamento jurídico cuarto, que en el caso analizado no se pudo acreditar la comisión del
delito de propagación de enfermedades dado que, si bien el acusado había transmitido el VIH
a otra persona, antes se había hecho exámenes que indicaban que no tenía dicha enfermedad.

Además, debe acreditarse que el sujeto activo sabía la forma en la cual puede propagarse la
enfermedad contagiosa que poseía. Si, por ejemplo, un contagiado de Covid-19 cree que dicha
enfermedad no se transmite a través de relaciones sexuales, no podría ser acusado por el este
delito si termina contagiando a su pareja de esta forma (en este supuesto, se presentaría un
error de tipo).

Debe también comprobarse, por supuesto, el vínculo causal que existe entre la conducta del
sujeto activo tendiente a propagar la enfermedad y el contagio efectivo del sujeto pasivo, es
decir, se debe probar fehacientemente que el sujeto contagiado contrajo la enfermedad del
sujeto activo (Cabrera Freyre: 2020). En este sentido, puede que un sujeto haya procurado
contagiar de Covid-19 a un vecino suyo estando en contacto con él, pero, si dicho sujeto no se
contagia de esta enfermedad como consecuencia de las acciones de su vecino, sino por haber
asistido a un hospital (un foco de contagio de este virus), las acciones del sujeto activo no
podrían configurar el delito en cuestión.

Si bien en el caso de la propagación de enfermedades de transmisión sexual esta probanza

puede no generar muchos inconvenientes, resulta extremadamente complicada en el caso de
enfermedades que tienen varias formas de transmitirse, como el Covid-19.

Ahora bien, la redacción del artículo 289 puede conducirnos a errores de interpretación. Este
señala: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa (…)”, nótese que
el uso de la conjunción disyuntiva “o” por parte del legislador nos da a entender que para la
configuración de este delito bastaría que se transmita una enfermedad grave o una
enfermedad peligrosa, no siendo necesario que ambos elementos concurran.

Admitir esta interpretación literal nos llevaría a consecuencias insostenibles, como señalar que
puede sancionarse a través de este delito la transmisión de una enfermedad no peligrosa
(como un resfriado), hecho que no resistiría un mínimo juicio de proporcionalidad. También
podría conducirnos a creer que se sancionaría la propagación de una enfermedad no
contagiosa. Si bien es posible hacer que otra persona contraiga una enfermedad no
contagiosa, por ejemplo, un golpe en la cabeza puede originar un cáncer cerebral; este hecho
se debe sancionar a través de los delitos de lesiones, toda vez que no lesiona la salud pública.
Debido a lo anterior, debemos entender que, para la configuración de este tipo penal, la
enfermedad que se propaga debe ser tanto grave como contagiosa.

2.2.2. ¿Dolo directo o dolo eventual?

Existe controversia en la doctrina en torno a si debe exigirse, para la comisión de este delito,
que el sujeto actúe con dolo directo (también llamado dolo de primer grado), es decir, que
tenga el conocimiento de que puede generar una lesión al bien jurídico y la voluntad de
causarlo (Meini 2014: 220), o si basta que actúe con dolo eventual, es decir, que no tenga la
voluntad de lesionar el bien jurídico, pero que sepa que su conducta puede generar dicha
lesión (Meini 2014: 222).

Un sector de la doctrina argentina se inclina a pensar que se requiere solo la presencia de un

dolo eventual (J.Dalessio 2004: 648 y Finocchiario 2013: 24), mientras que, dentro de la
doctrina nacional, Jorge Pérez López señala que el sujeto debe actuar con dolo directo para
poder ser autor de este delito (2020). De forma similar nuestra Corte Suprema, en la R.N. N.º
138-2001/Cajamarca, absolvió a una mujer que ejercía la prostitución como autora de este
delito dado que, a pesar de haber transmitido el VIH a uno de sus clientes, no se acreditó que
haya actuado con dolo directo.

Naturalmente, si se exige que el sujeto actúe con dolo directo, se dificultaría bastante la
probanza de este delito. A continuación, se presentarán dos casos en los cuales se pone de
manifiesto esta complejidad.

Hace unos días, Magaly Medina, una conocida presentadora de televisión, fue acusada por la
comisión de este delito, dado que transmitió su programa con normalidad a pesar de saber
que se encontraba contagiada del Covid-19. De esta forma, la conductora expuso a su equipo
de producción a la posibilidad de contagiarse de esta enfermedad [1].

Partimos de que tanto si se exige dolo directo como si exige dolo eventual, para poder
sancionar a la conductora de televisión se debe acreditar que al menos uno de los miembros
de su equipo de producción se contagió de la enfermedad, y que ella fue la que ocasionó dicha
transmisión al exponerlos al peligro[4] .

Si se asume que basta la presencia del dolo eventual, sería suficiente acreditar que la
conductora no tomó ninguna medida de precaución para evitar un posible contagio, por
indiferencia o dejadez de su parte. No obstante, si se exige que el sujeto activo debe actuar
con dolo directo, debería acreditarse que la conductora tenía la intención de que al menos uno
de los miembros de su equipo de producción se contagiase del virus y que, por ese motivo, los
expuso al peligro.

Otro ejemplo en el que se hacen evidentes las dificultades probatorias mencionadas es un

caso que fue muy sonado durante las semanas iniciales de la pandemia: Un joven se grabó a si
mismo dejando sus secreciones nasales en el metro de Lima [2]. Aunque, como consecuencia
de dicho accionar el sujeto pueda haber generado un contagio efectivo a una o varias personas
que viajaban con él en el tren, si se exige la presencia de un dolo directo habría que probar que
el joven tuvo la intención de generar esa propagación y no solo de hacer un vídeo burlándose
de las medidas de prevención planteadas por el gobierno durante aquel momento.

2.2.3 Figura preterintencional y modalidad culposa

Por otro lado, el artículo 289 establece una figura preterintencional: “Si resultan lesiones
graves y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de
veinte años”. Esta figura exige que el sujeto actúe actué con dolo con respecto a la estructura
básica del tipo (es decir, que tenga la voluntad de contagiar la enfermedad) y con negligencia
con respecto al agravante (es decir, que no tenga la voluntad de provocar lesiones graves o la
muerte en el sujeto contagiado). Ahora bien, el análisis de esta figura puede generar
confusiones, toda vez que puede considerarse que el propio hecho de contagiar una
enfermedad grave a otra persona implica una lesión de considerable magnitud en su salud
individual.

Una interpretación como la planteada nos llevaría a entender que la figura preterintencional
se presentaría en todos los casos, ya que el delito se configura siempre que se produce un
contagio efectivo (partiendo, como lo hacemos aquí, de que se trata de un delito de
resultado). Por ello, considero que la interpretación más adecuada del tipo penal es que el
mismo realiza una distinción de dos momentos. El primero de ellos es el contagio efectivo de
una enfermedad a un sujeto, circunstancia que determina la consumación el delito. El segundo
es el momento en el cual dicha enfermedad comienza a generar daños graves en la salud del
individuo contagiado. Esto último, a diferencia de lo primero, no se presenta en todos los
casos. Por ejemplo, es sabido que muchas de personas contagiadas de Covid-19 son
asintomáticas, motivo por el cual no puede sostenerse que esta enfermedad les haya
producido una lesión grave en su salud.

Cabe resaltar que el delito de propagación de enfermedades también admite una modalidad
culposa, a partir del artículo 295. “Sería transmisión por imprudencia la de aquel sujeto que,
sabiendo, o incluso sospechando razonablemente, que es portador o transmisor no pone los
medios para evitar la transmisión” (Baquero Duro 1992: 366). Si se parte de que es un delito
de resultado, se sigue de que tanto en su modalidad dolosa como en su modalidad culposa, es
un requisito indispensable que se produzca un efectivo contagio de un individuo a otro para la
configuración de este delito. Si, por el contrario, se considera que es un delito de peligro
abstracto, en ninguno de los casos será necesaria la presencia de un contagio efectivo.

Causas de justificación

Nuestro Código Penal contempla los siguientes supuestos en los que se excluye la
antijuridicidad de la conducta: legítima defensa (Artículo 20.3), estado de necesidad
justificante (Artículo 20.4), ejercicio legítimo de un derecho (Artículo 20.8), obediencia debida
(Artículo 20.9) y el consentimiento (Artículo 20.10). Considero que la legítima defensa no
puede ser alegada en este caso, dado que, resulta ilógico que un sujeto contagie de una
enfermedad a otra persona para defenderse de una agresión ilegítima en su contra. En
consecuencia, se analizarán las restantes causas de justificación.

En primer lugar, el estado de necesidad justificante se presenta cuando un sujeto, ante un

peligro actual o próximo que amenace un bien jurídico (como su salud o su vida) actúa
lesionando, a su vez, otros bienes jurídicos. Considero que una situación como la descrita
difícilmente puede alegarse en el delito de propagación de enfermedades contagiosas y
peligrosas, dado que el contagio de una enfermedad peligrosa (aunque se trate de una mortal)
no supone un peligro inminente para la vida de la persona (salvo contadas excepciones). Esto
se debe a que, al menos en la gran mayoría de casos, debe transcurrir un tiempo prolongado
de tiempo hasta que la muerte se produzca.
Para ejemplificar lo anterior, si un vendedor ambulante contagiado de Covid-19 propaga esa
enfermedad a otra persona, no podría alegar el estado de necesidad justificante señalando
que tiene que debe trabajar para poder costear su tratamiento y salvar su vida. Distinto sería
el caso de una persona contagiada de Covid-19 que, debido a los problemas respiratorios
intensos que sufre, requiere una atención médica inmediata y, para poder llegar rápido al
hospital, termina saliendo a la calle sin las medidas de protección y contagiando a varios
transeúntes. En este supuesto si se puede aplicar el estado de necesidad justificante, dado que
el peligro que sufría el sujeto activo (la persona enferma de Covid-19 que necesitaba atención)
si era inminente y no había otra vía más idónea para cuidar su salud que partir de forma
apurada hacia el hospital.

En segundo lugar, se encuentra el ejercicio legítimo de un derecho. Considero prácticamente

imposible que esta causal pueda alegarse en el delito regulado por el artículo 289, dado que
los derechos de las personas se ven limitados, precisamente, por diversas disposiciones del
gobierno y las leyes que tienen objetivo salvaguardar la salud pública. En este sentido, un
sujeto no podría alegar el ejercicio de su derecho al trabajo si es acusado del delito de
comercialización de alcohol metílico (Artículo 288-A).

De forma similar, un sujeto que transmitió el virus del VIH a otra persona no podría justificarse
en su derecho a la libertad sexual. Siguiendo con lo anterior y teniendo en cuenta que el
gobierno ha establecido diversas limitaciones a los derechos de las personas con la finalidad de
contener la pandemia, resultaría imposible que, en un territorio en el que se ha decretado una
cuarentena focalizada, un sujeto alegue su derecho a la libertad de tránsito tras ser acusado de
contagiar el Covid-19 a otra persona.

En tercer lugar, se encuentra la obediencia debida. A diferencia del anterior, este es un

supuesto que sí puede presentarse en algunos casos. Por ejemplo, si un oficial de policía le
ordena a uno de sus subordinados que realice una inspección en un establecimiento y este
cumple con dicha orden, a pesar de saber que esta contagiado de Covid-19, ya que confía en
que los aparatos de protección con los que cuenta evitarán que otras personas se contagien,
podría alegar esta causa de justificación. No obstante, esta causal no puede alegarse si la
orden impartida por su superior fuese manifiestamente ilícita. Por ejemplo, si el oficial, aun
sabiendo que su subordinado esta contagiado, lo fuerza a interrogar a un detenido sin ningún
tipo de protección facial.

Para finalizar con esta sección, se encuentra el consentimiento. El 20 inciso 10 del Código Penal
señala que está exento de responsabilidad “El que actúa con el consentimiento válido del
titular del bien jurídico de libre disposición”. Esta causa de justificación solo podría alegarse si
se considera que el bien jurídico protegido (o uno de los bienes jurídicos protegidos) en este
delito es la salud individual de la víctima, dado que, en este escenario, el sujeto pasivo de la
acción (la persona que recibe la enfermedad) es a la vez el sujeto pasivo del delito, es decir, el
titular del bien jurídico protegido, y solo el titular del bien jurídico protegido puede otorgar el
consentimiento (Meini 2014:68).

El consentimiento debe ser libre, informado y debe darse previamente al acto de contagio. Si,
por ejemplo, un sujeto acepta someterse a diversas pruebas con el fin de colaborar con la
búsqueda de una vacuna contra el Covid-19, pero no se le informa detalladamente de los
riesgos que conllevan las pruebas, ese consentimiento no sería informado.

Por otro lado, el consentimiento otorgado por la víctima debe carecer de vicios de la voluntad
y puede ser revocado. Por ejemplo, si alguien acepta tener relaciones sexuales con otra
persona, a pesar de saber que esta es portadora de VIH, puede, hasta el último momento,
desistir de la realización de dicho acto.

Causas de exclusión de la culpabilidad

Al igual que en el caso anterior, nuestro Código Penal regula diversos supuestos que excluyen
la culpabilidad de los sujetos: la inimputabilidad por anomalía psíquica grave (Artículo 20.1), la
minoría de edad (Artículo 20.2), el estado de necesidad exculpante (Artículo 20.5) y el miedo
insuperable (Artículo 20.7). Un supuesto no regulado específicamente por nuestro código,
pero si desarrollado por la doctrina es el de error de prohibición. Esta causal, sin embargo, si
tiene una manifestación positizada en nuestro código: el error culturalmente condicionado
(Artículo 15)

El primer supuesto, anomalía psíquica grave, podría presentarse en diversos casos. Baquero
Duro señala que el impacto que tiene en una persona enterarse que tiene una enfermedad
mortal es tan grande que puede llegarle a generar una alteración a la conducta, la misma que
puede contribuir a una posible alteración psíquica que ya sufría antes (1992: 368). En este
sentido, cabe la posibilidad de que el sujeto activo haya decidido, en ese estado de alteración,
contagiar a otras personas a manera de venganza o para compensar su frustración (Baquero
Duro 1992: 368).

Aunque la autora hacía referencia a los casos de los portadores del VIH, lo señalado por ella
también puede aplicarse perfectamente a los contagiados de Covid-19, dado que, en
determinados casos, esta enfermedad es igual de peligrosa. Cabe señalar que difícilmente
puede alegarse que el hecho mismo de contraer una enfermedad grave y contagiosa puede
generar una grave alteración de la consciencia o una anomalía psíquica; no obstante, esta
circunstancia puede contribuir a agraviar los desórdenes mentales que un sujeto ya padecía.

En segundo lugar, la minoría de edad, es un supuesto que podría darse fácilmente en la

práctica y más aún en el contexto actual, dado que el Covid-19 ha contagiado a muchos niños
que, a su vez, pueden propagar esta enfermedad a otras personas. Por otro lado, tampoco es
infrecuente observar casos de adolescentes que organizan fiestas a pesar de la presencia de la
pandemia.

En tercer lugar, considero que el estado de necesidad exculpante difícilmente aplicarse para
este delito, dado que es un supuesto que exige la presencia de un peligro real e inminente
para el sujeto activo (en este punto me remito a los comentarios sobre el estado de necesidad
justificante- podrías ponerlo en el pie de página). Por otro lado, el miedo insuperable es una
situación que si puede llegar a presentarse en la práctica. Por ejemplo, si un sujeto contagiado
de Covid-19 cree que los problemas respiratorios provocados por esta enfermedad van a
acabar con su vida rápidamente (a pesar que ello no sea cierto) y trata de acudir a un centro
hospitalario tan rápido como puede, podría alegar esta causal de exclusión de culpabilidad si
en su camino termina contagiando a alguna persona.

En cuarto lugar, el error de prohibición es aquel que se presenta cuando un sujeto desconoce
que el comportamiento que realiza constituye un delito. Considero que un supuesto como este
difícilmente puede presentarse en la práctica, dado que es poco creíble que una persona
alegue que no sabía que poner en riesgo la salud de un sujeto este sancionado en nuestro país
como delito. Además, en el contexto en el que nos encontramos, si bien puede que no todos
los ciudadanos sepan de la existencia del artículo 289 del Código Penal, todos son conscientes
de que en nuestro país se está viviendo una pandemia sin precedentes, y de que deben tomar
las precauciones necesarias para evitar la propagación del virus. También por este motivo
considero que difícilmente puede alegarse un error de prohibición culturalmente
condicionado.

Conclusiones y reflexiones finales

Durante el desarrollo del presente trabajo pudimos comprobar que los delitos contra la salud
pública tienen un escaso desarrollo doctrinal y jurisprudencial a nivel nacional, especialmente
aquellos que podrían ser usados por el Estado para sancionar la propagación de
enfermedades.

De forma general, es poco frecuente que una persona denuncie a otra por haberle contagiado
una enfermedad grave [3]. Como consecuencia de eso, la comprensión y aplicación de estos
tipos penales puede resultar complicada en sede judicial, en el supuesto que las denuncias por
estos casos aumenten como consecuencia de la rápida propagación del Covid-19.

Por otro lado, considero que, en el contexto actual de pandemia, el principal aporte que puede
realizar el derecho penal para la protección de la salud pública es la prevención de las
conductas delictivas y no la protección directa de la salud pública. Es decir, si bien la salud
pública es un bien jurídico protegido por el Derecho Penal, son las medidas de ordenación
desplegadas por el Estado, tales como la inmovilización social obligatoria o el distanciamiento
social, las que protegen la salud pública de manera eficiente y directa. Por consiguiente, el
Estado no puede esperar controlar la pandemia a través de la amenaza de sanción penal, sino
a través de las medidas de ordenación que pueda dictar. Una muestra clara de lo anterior es
que, ante el reciente levantamiento de las restricciones a la libertad de tránsito, los contagios
por el Covid-19 volvieron a dispararse, a pesar de seguir existiendo la amenaza de sanción
penal, por ejemplo, a partir del artículo 289 del Código Penal [4].

Con relación al delito de propagación de enfermedades podemos concluir que su aplicación en

un caso concreto resulta en extremo complicada debido a sus complicaciones probatorias.
Teniendo en cuenta que la doctrina y jurisprudencia nacional se inclinan a considerarlo como
un delito de resultado y no de peligro abstracto, se debe acreditar, para comenzar que el
sujeto contagiado contrajo la enfermedad a raíz del contacto que tuvo, directa o
indirectamente, con el sujeto activo. Este aspecto difícilmente puede acreditarse en el caso del
Covid-19, dado que el virus puede contagiarse a través de diversas vías y, normalmente, la
persona contagiada no sabe que tiene la enfermedad sino hasta algunos días después. Lo que
debe esperarse es que las personas contagiadas no puedan saber concretamente en donde o
cuando se contagiaron y, mucho menos, quien las contagio.

Además, si se exige la presencia de un dolo directo, como lo hace la escasa jurisprudencia

existente, se debería acreditar que aquellos actos cometidos por el sujeto activo tuvieron
como finalidad la propagación efectiva de la enfermedad. Debido a este elevado estándar
garantista, la aplicación concreta de este delito resulta prácticamente imposible. En adición a
lo anterior, si se señala que el sujeto activo propagó una enfermedad que él mismo sufría,
debe acreditarse que este sabía esa circunstancia y que, además, sabía la forma en la que esta
se podría propagar. Finalmente, tendría que verificarse que no concurrió alguna de las causas
de justificación o de exclusión de la culpabilidad señaladas anteriormente.

Para concluir este trabajo quisiera añadir que el hecho de que este tipo penal posea las
grandes dificultades probatorias antes mencionadas no es negativo en sí mismo, es decir, no es
una circunstancia que dificulte la adecuada protección de la salud pública o la salud individual
como bienes jurídicos. Esto se debe a que el principal medio que tiene el Estado para proteger
estos bienes jurídicos no es el Derecho Penal, sino el establecimiento de medidas que
aseguren unos parámetros de salubridad adecuados, como el aislamiento social obligatorio
decretado en los primeros meses de esta pandemia.