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DISCRIMINACIÓN Y DAÑO A LA INTEGRIDAD MENTAL

VÍCTIMAS DE DESAPARICIÓN FORZADA

ENTRE LA ASISTENCIA HUMANITARIA Y LA MUERTE PRESUNTA

recordis
BOLETÍN SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DESAPARICIONES FORZADAS CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

Fundación Nydia Erika Bautista para los Derechos Humanos

AÑO 2008
recordis
Indice

1. La realidad de las víctimas Pag. 4

2. Discriminación de la ley con los desaparecidos y sus familias Pag. 7

Antecedentes legales de la Asistencia Humanitaria para víctimas


de la violencia política Pag. 8

3. Muerte presunta, revictimización y tortura Pag. 11


La desaparición forzada como forma de tortura
en las familias de los desaparecidos Pag. 12
Muerte presunta y discriminación
- trato diferenciado negativo a casos de desaparecidos Pag. 15

4. La necesidad de incorporar la garantía de la discriminación positiva Pag. 18


La desaparición forzada y la jurisprudencia de la Corte Constitucional Pag. 19
Normatividad civil vigente sobre personas ausentes y muerte presunta Pag. 23

5. Significado de la muerte presunta en las experiencias latinoamericanas Pag. 27


Argentina: “Muertos” por decreto de la Junta Militar Pag. 28
Chile: La más larga lucha contra la muerte presunta Pag. 30
La alternativa: Leyes de Declaración de ausencia
por desaparición forzada - Argentina y Perú Pag. 33

6. Cooperación internacional para las víctimas Pag. 34


Acción Social y la Cooperación para las víctimas de desaparición forzada Pag. 35
La cooperación de la comunidad internacional para las víctimas Pag. 36
Cooperación internacional y buenas prácticas: Acción sin daño,
sensibilidad al conflicto y desapariciones forzadas Pag. 40

7. Obligaciones internacionales Pag. 42

Conclusiones Pag. 45

Recomendaciones Pag. 48

Notas Pag. 50

recordis
Este estudio está dedicado especialmente a los familiares de los desaparecidos de Casanare,
y a Familiares Colombia con quienes compartimos cotidianamente nuestro trabajo y a quienes
expresamos nuestro agradecimiento.

Fundación Nydia Erika Bautista para los Derechos Humanos

“No hay peor tortura que esa muerte que antes fueron gratas y súbitamente se
en vida. Después de dos años, lo prevé la vuelven monstruosas, porque las ausencias
ley, se inician los trámites para declarar la duelen mucho más (…).
«muerte presunta» del desaparecido. Aun-
que eso resuelve las cuestiones prácticas Mientras lee el periódico, muchos fami-
–comprar o vender, sacar documentos, fir- liares hoy se desayunan junto a esos fan-
mar escrituras– hay que ser valiente para tasmas sobre la mesita, que sonríen en la
dar el paso. Aceptar la muerte e iniciar «el foto. Y para muchos niños, papá es una
presunto duelo es como enterrar a ese ser imagen que los ve crecer detrás del vidrio
querido. ¿Seguirlo esperando es no resol- helado de un portarretrato. No los traigo a
ver? Detrás de las cifras que, en este país, cuento por dañarle el rato. Es por no olvi-
forman la estadística de los Familiares de darlos. Porque nuestro olvido los va des-
los Desaparecidos hay gente real, como terrando: se lleva sus rasgos, se lleva sus
usted o yo. Nombres y apellidos, rostros nombres... Hasta que un buen día los saca
definidos, colegio, trabajo, martes y festi- del marco (…)”
vos y esas otras fechas de los calendarios
(Yolanda Reyes, El Tiempo, 2005)
recordis
1. La realidad de las víctimas

Entre el año 2005 y 2006 decenas de víc- Esta Asistencia Humanitaria hace parte
timas de la violencia política en Colombia del marco jurídico implementado desde
en las regiones más afectadas por el con- 1997 por el Estado colombiano con el ob-
flicto interno armado, fueron informadas jetivo “de lograr la paz, la convivencia” y
a través de la Agencia Presidencial para la la desmovilización de los grupos paramili-
Acción Social y la Cooperación internacio- tares y los grupos armados al margen de
nal (Acción Social) y de autoridades esta- la ley, marco del cual hacen parte la Ley
tales en pequeñas poblaciones y caseríos, 418 de 1997, la Ley 782/02, el Decreto
como las personerías, de la aprobación Reglamentario 7381 de 2004 y la Ley 975
por ley de una ayuda de Asistencia Hu- de 20051. La implementación de la Asis-
manitaria, destinada a los afectados por tencia Humanitaria está a cargo de la Sub-
algunas violaciones de derechos huma- dirección de Atención a las Víctimas de la
nos cometidas por grupos paramilitares y Violencia Política, uno de los diez Progra-
otras infracciones al derecho internacional mas Sociales que adelanta Acción Social.
4 humanitario cometidas por la guerrilla.
recordis
El caso del Casanare

Entre el año 2000 y 2003 el departamen- Don Juan Rivas es uno de los familiares
to del Casanare se vio azotado por cientos afectados, tiene 72 años y está casi ciego,
de desapariciones forzadas y ejecuciones vive en una vereda lejana a donde no lle-
sumarias perpetrados por el grupo parami- gan los servicios públicos. Sus dos hijos
litar autodenominado Autodefensas Cam- jóvenes agricultores fueron desaparecidos
un día de 2003 que el grupo paramilitar
pesinas del Casanare. Decenas de campesi-
Autodefensas Campesinas del Casanare
nos, agricultores, trabajadores y habitantes llegara a la finca donde trabajaban la tie-
de pueblos –hombres y mujeres- fueron rra y se los llevara a la fuerza, sin volver
sacados de sus casas, interceptados en los a saber nada de ellos. Don Edgar y su es-
caminos o citados a comparecer ante los posa también perdieron a manos del mis-
comandantes de esos grupos en sus cam- mo grupo a su hijo que dejó huérfano un
pamentos de donde nunca regresaron. De pequeño bebé y a una joven esposa, tam-
muchas de las víctimas se supo que fueron poco volvieron a saber nada de él ni de su
torturados y ejecutados, en ocasiones en suerte. Julián, también campesino, perdió
presencia de otras víctimas. a casi toda su familia de la misma forma,
uno tras otro durante los meses de febre-
En dos pequeños pueblos del Casanare,
ro, marzo y abril de 2003 sus seres que-
los familiares de los asesinados, pero tam-
ridos le fueron arrebatados por atreverse
bién los familiares de los desaparecidos
a reclamar por el regreso de las víctimas.
fueron informados a través de la Defen-
soría del Pueblo de la promulgación de Estas familias de desaparecidos –entre
la Asistencia Humanitaria y acudieron a otras muchas- fueron convocadas por la
Acción Social. Estos llamados coincidie- Defensoría del Pueblo en la región, e inicia-
ron con la realización de exhumaciones de ron los trámites para acceder a la asistencia
fosas comunes e individuales en la región, humanitaria. Para estos trámites a todos
donde se divulgó podrían haberse hallado les solicitaron como requisito entregar den-
restos de desaparecidos vecinos del lugar, tro de los documentos legales exigidos, el
en lugares indicados por información re- registro de defunción de la víctima y visto
caudada de los autores por la Fiscalía Ge- que no lo poseían, les orientaron que ini-
neral de la Nación. Una parte importante ciaran un proceso de muerte presunta cuya
de las familias de las víctimas hacen parte asesoría legal corre a cargo de abogados
de Familiares de Desaparecidos Forzada- Defensores Públicos de esa institución es-
mente por el Apoyo Mutuo (FAMILIARES tatal. La iniciación de ese proceso les ha
COLOMBIA), otros están apoyados desde significado a las familias pagar tres edictos
hace varios años en su lucha por sus dere- emplazatorios del desaparecido que cues-
chos y los de sus seres queridos por impor- tan alrededor de un millón de pesos co-
tantes organismos no gubernamentales en lombianos (US$ 600 aprox.), al cabo de los
trabajo conjunto con la Fundación Nydia cuales podían acceder al trámite.
Erika Bautista.

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Don Juan pagó un edicto y llegó el mo- ción Humanitaria. Uno de sus objetivos
mento en que no tuvo con qué pagar los principales es promover “Respetar y resta-
dos restantes por su pobreza extrema, blecer la dignidad de las personas desapa-
pues sus dos hijos eran su sustento. Don recidas a raíz de conflictos armados o de
Edgar pagó los tres edictos con grandes otras situaciones de violencia armada, y de
esfuerzos, la esposa de su hijo y su bebé sus familiares”:
no pudieron acceder a ella, porque la
ayuda es sólo para un miembro de la fa- “Además de pasar por la misma expe-
milia. Y Julián por su parte decidió que riencia que otras personas afectadas por
moralmente no podía declarar muertos a los conflictos armados o la violencia inter-
sus padres desaparecidos porque no ha re- na, los familiares de las personas desapare-
cibido sus cuerpos y alberga serias dudas cidas se tienen que enfrentar a otros pro-
sobre los procedimientos de identificación blemas relacionados con la desaparición de
usados por la Fiscalía porque arrojan con- un familiar. El tipo de problema varía en
tradicciones que esta no ha esclarecido fe- función del contexto y del entorno cultu-
hacientemente. Dice que tampoco acepta ral, pero algunas de las situaciones más co-
declarar la muerte presunta mientras no se munes tienen que ver con la falta de reco-
esclarezca la suerte y el paradero de sus nocimiento oficial de la condición de “per-
tres hermanos y sus tres tíos, todos des- sona desaparecida”, la situación jurídica
aparecidos. ambigua del cónyuge y los descendientes,
los derechos de propiedad y herencia, la
En el contexto, la gran mayoría de los pa- pérdida de renta familiar, la ansiedad cons-
rientes de desaparecidos forzadamente en tante y la obsesión por tener noticias, el
Colombia y especialmente en las regiones aislamiento, el miedo y la desconfianza de
y zonas rurales viven en condiciones eco- sus comunidades”.2
nómicas muy difíciles, de pobreza y ausen-
cia de atención a sus necesidades mínimas En el caso en cuestión, los edictos em-
de supervivencia, quedándole a las muje- plazatorios que las familias deben pagar
res –esposas, abuelas, hermanas o tías- la durante el trámite de Muerte Presunta se
responsabilidad del sustento de los hijos de constituyen en una carga económica que,
la víctima y la carga del empobrecimiento en lugar de ayudar a las familias, genera
de las familias “no somos pobres, la des- un desembolso económico que en la ma-
aparición forzada nos ha empobrecido”. yor parte de los casos no pueden enfrentar.
Eso implica una vulneración del derecho de
Esa situación de indefensión jurídica y acceso a la justicia o a la asistencia huma-
material de las familias ha sido reconoci- nitaria, ya que la legislación está imponien-
da a nivel internacional, entre otros por do un requisito de imposible cumplimiento
el CICR -Comité Internacional de la Cruz que desvirtúa la razón de ser de la Asisten-
Roja- en desarrollo de su Programa de Ac- cia Humanitaria

“NO SOMOS POBRES, LA DESAPARICIÓN NOS HA EMPOBRECIDO”


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2. Discriminación de la ley con los desaparecidos
y sus familias
A pesar de los esfuerzos legislativos rea- En cuanto a las leyes, es un hecho que
lizados en las últimas décadas, con la ex- no existe suficiente legislación protectora
pedición de la Ley 589 de 2000 que con- de los derechos de los desaparecidos y de
virtió en delito la desaparición forzada y sus familias y que algunas de las que rigen,
sus decretos reglamentarios que crearon como las que son objeto del presente aná-
un mecanismo de búsqueda y la Comisión lisis, resultan abiertamente discriminatorias
Nacional de Búsqueda, todavía el Estado porque dan un trato diferenciado negativo
y sus poderes ejecutivo, legislativo y judi- a las familias de víctimas de desaparición
cial están en deuda con los desaparecidos forzada; frente a las familias de víctimas de
y sus familias en muchas dimensiones del secuestro, otras violaciones de derechos
problema, en especial en cuanto a su re- humanos e infracciones al DIH y a la vez
conocimiento y condena y en cuanto a su deniegan su derecho a saber internacional-
derecho y el de la sociedad a la verdad, la mente reconocido. Un primer problema ju-
justicia y la reparación. rídico que se plantea es si es constitucional
De hecho, la práctica de la desaparición que la ley 418 de 1997 y el Decreto Re-
forzada ha generado más de 15,000 vícti- glamentario 7381 de 2004 no incorporen
mas en Colombia, según las últimas esta- expresamente a los desaparecidos forza-
dísticas de la Fiscalía General de la Nación. damente y a sus familias específicamente,
Aunque es un tema totalmente invisibili- como parte del universo de víctimas de la
zado, de esas víctimas, un veinte por cien- violencia política para ser destinatarias de
to (20%) podría corresponder a mujeres Asistencia Humanitaria colocando así en si-
desaparecidas. Y hay que destacar que la tuación de trato preferente a otras víctimas
desaparición forzada no es sólo un crimen como de secuestro, atentados terroristas,
del pasado, sino que sigue registrándose combates, ataques, desplazados y meno-
en la actualidad; por ejemplo el CICR en su res de edad involucrados forzadamente en
Informe Anual durante 2007 documentó las hostilidades, que sí son mencionados
379 desapariciones . 3 en ellas explícitamente.
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Antecedentes legales de la Asistencia Humanitaria para víctimas de la violencia política
Hace 10 años, bajo el gobierno del presi- Artículo 15. "Para los efectos de esta
dente Ernesto Samper el Congreso colom- ley, se entiende por víctimas de la violen-
biano aprobó la Ley 418 de 1997, por la cia política, aquellas personas de la pobla-
cual dispuso “consagrar instrumentos para ción civil que sufran perjuicios en su vida,
la búsqueda de la convivencia, la eficacia de o grave deterioro en su integridad personal
la justicia y otros”. Bajo el Título I estable- o en sus bienes, por razón de atentados
ció “Disposiciones para facilitar el diálogo terroristas, combates, secuestros, ataques
y acuerdos con grupos armados al margen y masacres en el marco del conflicto arma-
de la ley, su desmovilización y la reconcilia- do interno. Son víctimas los desplazados
ción entre los colombianos (…)”. Bajo el (…). Así mismo se entiende por víctima de
Título II dictó medidas para la “Atención la violencia política toda persona menor de
a víctimas de hechos violentos (...) en el edad que tome parte en las hostilidades."
marco del conflicto armado interno” y le
asignó el encargo a la Red de Solidaridad Por su parte, el artículo 49 de la Ley 418
Social de la Presidencia de la República4 y de 1997 agrega otros beneficiarios: "a
quienes sufran agresiones contra la inte-
el Título III estableció causales de extinción
gridad física, la seguridad y la libertad per-
de la acción penal y de la pena a los auto- sonal", ampliando parcialmente el alcance
res de delitos políticos y conexos. Esta ley de la ley a las vulneraciones a la libertad
ha sido prorrogada y modificada por once personal pero sólo referida al secuestro
años en tres ocasiones5: consagrado explícitamente en el artículo
15, restringiendo además su cobertura a
Como eje central de las políticas de Aten- las agresiones a la integridad física, exclu-
ción a las víctimas de la violencia la ley 418 yendo el daño a la integridad sicológica,
de 1997 creó una “ayuda humanitaria de léase la salud mental de las víctimas que
emergencia” con el objetivo de mitigar, o pretende proteger. Es decir no fue incluida
impedir la agravación o extensión de los asistencia humanitaria por daños a la sa-
efectos de las violaciones, la cual define los lud mental, por ejemplo, para los familiares
destinatarios de la ley en dos conceptos, de los desaparecidos, a pesar de ser mun-
el artículo 15 consagra una definición de dialmente conocido que ésa es la esencia
víctimas y el artículo 49 define quienes son del daño a los mismos. Esta apreciación no
los beneficiarios. Esta ley fue reglamenta- excluye la consideración de que el daño
da a través de la Resolución 7381 de 2004 a la salud mental afecta a la totalidad de
promulgada por el Director de Acción So- las víctimas de las violaciones de derechos
cial. humanos y del derecho internacional hu-
La definición inicial de víctimas de la manitario como a los familiares de los se-
violencia política del artículo 15 de la Ley cuestrados, motivo por el cual con mayor
418/97 solo especificaba violaciones a razón debería estar incluida en la asistencia
la vida, la integridad y a los bienes por: humanitaria.
"atentados terroristas, combates, secues- Artículo 49. "Quienes sufran perjuicios
tros, ataques y masacres. La Ley 782 de por causa de homicidios u otros atentados
2002 incorporó a esa definición de vícti- o agresiones contra la vida, la integridad
mas expresamente a desplazados y meno- física, la seguridad o la libertad persona-
res de edad que participen en hostilidades. les, cometidos por móviles ideológicas o
Como se observa, el artículo 15 no nombra políticos, o sean objeto de amenazas (…)
a las las víctimas de desaparición forzada serán beneficiados por una ayuda huma-
como beneficiarios de las medidas huma- nitaria de emergencia, tendiente a mitigar,
nitarias. o impedir la agravación o extensión de los
8 efectos de los mismos.”
recordis
Asistencia en materia de salud, vivienda, crédito y educación a las victimas

La ley 418 de 1997 establece otros tipos no puedan usar el valor del subsidio para
más amplios de asistencia que la puramen- comprar o recuperar su vivienda, el mon-
te económica. Así establece que los des- to podra destinarse a financiar el canon de
tinatarios serán beneficiarios de Asistencia arrendamiento. Si por razón de dichos ac-
en materia de Salud a través de atención tos hubiesen perdido total o parcialmente
inmediata hospitalaria, médica y quirúrgica su vivienda, si no son propietarios y si en
solamente para las víctimas de atentados dichos actos perdieron al miembro del ho-
terroristas, combates y masacres. Origi- gar de quien derivaban su sustento” (art.
nalmente este beneficio sólo cubría a las 19).
víctimas de atentados terroristas6. Igual-
mente dispone asistencia en materia de La ley establece que las víctimas contem-
vivienda a los hogares damnificados en la pladas en el artículo 15 recibirán los be-
forma de acceso al Subsidio Familiar de Vi- neficios de Asistencia en materia de crédi-
vienda y otorga facultades a la Junta Direc- to7 a través de subsidios de redescuento y
tiva de INURBE para esas funciones: asistencia en materia educativa mediante
la expedición de certificaciones que exi-
“(…) deberá dar prioridad a las solicitu- men de pago de matricula y pensión en las
des que presenten los hogares que hayan instituciones públicas y opcionalmente en
sido víctimas. (…) en caso que las familias los establecimientos educativos privados.
9
recordis
El Reglamento Operativo de Atención a Víctimas de la violencia
La Resolución 7381 de 2004 estable- Los titulares de los beneficios en caso de
ció el Reglamento Operativo de Atención muerte, fueron establecidos con base en el
a Víctimas de la violencia a cargo de la criterio del grado de consanguinidad con
RSS-Red de Solidaridad Social, después de la víctima: padres, hijos y cónyuge. Pero si
varios ajustes a las ayudas realizadas ante- la víctima tiene hijos, estos excluyen a los
riormente en 1998 y 1999 entregados pri- padres de la víctima. La ley no menciona
mero a través de compañías de seguros y a los hermanos/as, abuelos/as, nietos/as,
luego a través de la Cruz Roja Colombiana. sobrinos/as dependientes económicamen-
Siguiendo la línea de la Ley 418 de 1997 te de las víctimas o que convivieran con
el reglamento operativo de 2004 ratifi- ellos.
ca que son beneficiarios de la asistencia
humanitaria dos grupos de víctimas8 dos Los secuestrados son beneficiarios direc-
tipos de ayuda diferente, una global –por tos, o su pariente más cercano, cónyuge
una sola vez- de alrededor de cuarenta o compañera/o permanente, mientras la
(40) salarios mínimos por una sola vez, es victima esté en cautiverio.9
decir alrededor de catorce millones de pe-
Aunque fue expedido siete (7) años más
sos ($14.000.00) sólo para casos de muer-
tarde, el Decreto Reglamentario 7381 de
te e incapacidad permanente y otra –por
2004 no corrigió el error de discriminación
una sola vez- para otros casos, consistente
de la Ley 418 de 1997, al no incorporar
en dos (2) salarios mínimos legales vigen-
expresamente a las víctimas de desapari-
tes (smlv) para víctimas de heridas leves,
ción forzada ni sus familias como parte del
secuestro, incapacidad no permanente y
universo de víctimas de la violencia política
pérdida de bienes (Art. 4º).
para ser destinatarias de Asistencia Huma-
nitaria.

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recordis
3. Muerte presunta, revictimización y tortura,
peor el remedio que la enfermedad

Un segundo problema jurídico y huma- En el caso que nos ocupa la declaración


nitario que se plantea es si es legítimo que de muerte presunta es uno de los requisitos
la ley 418 de 1997 y el Decreto Reglamen- que Acción Social exige en el trámite de una
tario 7381 de 2004, dejen a la subjetividad solicitud, a los familiares de desaparecidos,
de los funcionarios públicos que atienden para obtener un registro de defunción y así
las solicitudes de asistencia humanitaria acceder al beneficio de asistencia humanita-
su tratamiento y que ante el silencio de la ria por causa de muerte, a cargo del Progra-
normatividad termine imponiéndose a las ma de Atención a víctimas de la Violencia.
familias de víctimas de desaparición forza-
da la obligación legal de declarar la muer- Si la asistencia humanitaria tuviera el
te presunta para obtener un certificado de propósito de mitigar las consecuencias
defunción, destinado a reclamar asistencia dañinas de las violaciones de los dere-
humanitaria. Adicionalmente, cabe cues- chos humanos en las familias, el acce-
tionarse si desde la perspectiva del debido so a la asistencia humanitaria no debe-
proceso para las víctimas, debe seguir ex- ría estar mediado por la exigencia legal
trapolándose automáticamente al ámbito a las familias de los desaparecidos de
penal, esa figura de derecho civil –de la declarar muertos a sus seres queridos.
muerte presunta- sin ninguna considera-
En lugar de abrir un camino al resarci-
ción de las consecuencias -riesgo legal y
miento, esa exigencia legal de iniciar un
daño a la integridad mental- sobre las fa-
proceso de muerte presunta cuando la víc-
milias de los desaparecidos forzadamente.
tima no ha sido hallada ni viva ni muerta,
La figura de la muerte presunta es una o cuando unos restos no han podido ser
institución del derecho civil de vieja data, identificados, revictimiza a los afectados y
cuyo origen está en el derecho germano. afectadas porque les obliga a ejecutar el
Esta institución rige desde hace más de cien acto oficial de declarar la muerte de su pa-
años en todos los códigos civiles de América riente de quien no han recibido sus cuerpos
Latina y se creó con el fin de resolver asun- o restos -un estado de cosas ficticio- que
tos patrimoniales de las familias de una produce serios daños emocionales y legales
persona ausente de su hogar o de quien no y que debería ser responsabilidad del Esta-
se tiene noticia, para facilitar la adminis- do en su calidad de garante de los dere-
tración o disposición de bienes materiales. chos humanos a través de su poder judicial.
11
recordis
La desaparición forzada como forma de tortura en las familias de los desaparecidos

“Una joven de 35 años se opone cate- timas, están ampliamente documentados


góricamente a hacer los trámites adminis- tanto en numerosos estudios sicosociales
trativos y judiciales respecto de la «muerte como en casos analizados por la Comisión
presunta» de su marido para finiquitar un y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
asunto de herencia, que hubiera podido manos y en la jurisprudencia de las más al-
aliviarla económicamente. «Por qué me tas instancias de la ONU y otros órganos
piden a mí declararlo muerto, vayan a pre- intergubernamentales, valga decir la Corte
guntárselo a los militares».” y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, el Comité del Pacto de Dere-
“Nosotros como terapeutas nos pre- chos Civiles y Políticos y el Tribunal Euro-
guntábamos si debíamos acompañar a es- peo de Derechos Humanos que han consi-
tas personas en nombre del sentido de la derado que el sufrimiento de los parientes
realidad, a admitir la muerte de sus seres mas cercanos de la víctima constituye trato
queridos, en circunstancias que nada en su cruel e inhumano y pueden equivaler a ac-
percepción de la realidad externa lograra tos de tortura.
probárselo. Nos parece que para soportar
esta situación extrema prolongada en el Así, en 1998 el Tribunal Europeo de De-
tiempo, los familiares van desarrollando un rechos Humanos estimó que “las penas y el
reordenamiento psicológico necesario. Las sufrimiento extremos infligidos a la madre
autoridades militares han negado sistemá- de una persona desaparecida” violaban el
ticamente la existencia de detenidos des- Artículo 3 de la Convención Europea para
aparecidos y no han vacilado en declarar la Protección de los Derechos Humanos y
«locas» a las familias que se enfrentan a las Libertades Fundamentales11.
ellos en búsqueda de verdad.” (CODEPU,
Persona, Estado, Poder, Chile, 1995).10 “163. Recientemente dicha Corte de-
sarrolló aún más el concepto, resaltando
Los impactos destructivos de la desapari- que entre los extremos a ser considerados
ción forzada en la integridad sicológica de se encuentran también los siguientes: la
las familias, relacionados con los obstácu- proximidad del vínculo familiar, las circuns-
los para conocer la suerte y el paradero y/o tancias particulares de la relación con la
12 recuperar el cadáver o los restos de las víc- víctima, el grado en el cual el familiar fue
recordis
testigo de los eventos relacionados con la "Artículo 24. 1. A los efectos de la pre-
desaparición, la forma en que el familiar se sente Convención, se entenderá por “víc-
involucró respecto a los intentos de obte- tima” la persona desaparecida y toda per-
ner información sobre la desaparición de la sona física que haya sufrido un perjuicio
víctima y la respuesta ofrecida por el Esta- directo como consecuencia de una des-
do a las gestiones incoadas”.12 aparición forzada".15

En 1999, en desarrollo del proceso penal En el sistema interamericano, la Corte


abierto en España contra Augusto Pino- Interamericana de Derechos Humanos ha
chet por las violaciones de derechos hu- destacado la violación del derecho a la in-
manos cometidas en Chile, el Juez Baltasar tegridad física y sicológica en varios casos
Garzón adjuntó a la petición de extradición de desapariciones forzadas ocurridas en
1.198 casos de desaparición forzada afir- Colombia y en otros países de la región,
mando que aquellos constituyen un “acto que han llegado a su conocimiento.
continuo de tortura para las familias” afec-
tadas hasta que conozcan el paradero de la El 24 de enero de 1998 la Corte dictó
víctima. Ello habida cuenta del carácter de sentencia de fondo y declaró que el Esta-
delito permanente de la desaparición que do de Guatemala violó en perjuicio de los
tiene como consecuencia una prolongada familiares de Nicholas Chapman Blake el
angustia sicológica que equivale a tortura derecho a la integridad psíquica y moral en
y es un elemento inseparable del propio perjuicio de los familiares del señor Nicholas
delito.” Blake “ya que la desaparición de éste ge-
neró en su familia sufrimientos y angustia,
En el mismo sentido, el Relator Especial sentimientos de inseguridad, frustración e
sobre la Tortura de la ONU Nigel Rodley, impotencia ante la abstención de las au-
concluyó que “existe una tendencia a re- toridades guatemaltecas de investigar los
conocer que hacer desaparecer a alguien hechos; y que la incineración de los restos
es una forma prescrita de tortura o maltra- mortales del señor Nicholas Blake intensifi-
to, claramente con respecto a los familiares có su sufrimiento”.
de la persona desaparecida y, posiblemen-
te con respecto a la propia persona des- "115. Además, la incineración de los
aparecida”.13 restos mortales del señor Nicholas Blake,
para destruir todo rastro que pudiera reve-
El reconocimiento jurisprudencial de que lar su paradero, atenta contra los valores
la desaparición forzada afecta derechos ci- culturales, prevalecientes en la sociedad
viles a personas más allá de la propia vícti- guatemalteca, transmitidos de generación
ma, fue consolidado en la Convención In- a generación, en cuanto al respeto debido
ternacional para la Protección de todas las
a los muertos. La incineración de los res-
Personas contra las Desapariciones Forza-
das adoptada por el Consejo de Derechos tos mortales de la víctima, efectuada por
Humanos de la ONU14 la cual representa los patrulleros civiles por orden de un inte-
uno de los avances contemporáneos más grante del Ejército guatemalteco intensifi-
significativos del derecho internacional. có el sufrimiento de los familiares".16
Esta convención define como víctimas tan-
to a la persona desaparecida como a “toda Sucesivamente, la Corte Interamericana
persona física que haya sufrido un perjuicio se pronunció sobre otros casos, entre ellos
directo como consecuencia de la desapari- el caso de Bámaca Velásquez sobre quien
ción”. De este modo, la Convención ex- consideró que la víctima directa fue priva-
tiende el concepto de víctima recogiendo da del derecho a la protección judicial de
la realidad del sufrimiento de las familias, su vida y seguridad y a la vez su esposa
desconocido en la legislación colombiana. Jennifer Harbury también fue privada de
13
recordis
su derecho a conocer el destino de su es- a los responsables de éstos. El sufrimiento
poso y, en su caso, de saber dónde se en- de los familiares de las víctimas responde
cuentran sus restos. además, en este caso, al tratamiento que
se les dio a los cadáveres ya que éstos apa-
Esta Corte ha señalado, en otras oportu- recieron después de varios días, abandona-
nidades, que los familiares de las víctimas dos en un paraje deshabitado con mues-
de violaciones de los derechos humanos tras de violencia extrema, expuestos a las
pueden ser, a su vez, víctimas. En un caso inclemencias del tiempo y a la acción de los
que involucraba la desaparición forzada animales. Este tratamiento a los restos de
de una persona, el Tribunal afirmó que la las víctimas, “que eran sagrados para sus
violación de la integridad psíquica y moral deudos y, en particular, [para sus madres],
de dichos familiares es una consecuencia constituyó para éstas un trato cruel e inhu-
directa, precisamente, de la desaparición mano”.18
forzada.17
En 2004, en sentencia producida en el
En el caso de los “Niños de la Calle”, la caso de 19 comerciantes desaparecidos
Corte Interamericana llegó a considerar en el Magdalena Medio19 la Corte, estimó
el sufrimiento de las familias tanto por no que el Estado colombiano “también violó
establecerse la identidad de las víctimas el derecho a la integridad física y psicoló-
como por el desprecio a los cadáveres que gica de los familiares de las víctimas, pues
esas conductas constituyen trato cruel e “como consecuencia directa de la desapa-
inhumano: rición de los 19 comerciantes, sus familia-
res han padecido un profundo sufrimiento
161. Esta Corte incluso llegó a afirmar,
y angustia”.
en el reciente caso de los “Niños de la Ca-
lle”, que las madres de las víctimas sufrie- Igualmente en 2005, la Corte Interameri-
ron por la negligencia de las autoridades cana estableció que el Estado Salvadoreño
para establecer la identidad de aquéllas; violó el derecho a la integridad personal de
porque dichos agentes estatales “no hi- la familia Serrano en el primer caso con-
cieron esfuerzos adecuados para localizar tra El Salvador referido a las niñas Erlinda
a los parientes inmediatos” de las víctimas y Ernestina Serrano Cruz, quienes desapa-
y notificarles sus muertes, postergando la recieron durante el conflicto interno sal-
oportunidad de darles “sepultura acorde vadoreño, en un operativo militar de gran
con sus tradiciones”; porque las autorida- envergadura: la “Guinda de Mayo”.20
des públicas se abstuvieron de investigar
los delitos correspondientes y de sancionar Un tercer problema jurídico es si es le-

14
recordis
Muerte presunta y discriminación - trato diferenciado negativo a casos de desaparecidos
gítimo que las leyes exijan un certificado de la violencia de Acción Social, como se
de defunción de su ser querido, sólo a las explica a continuación:
familias de los desaparecidos como requi-
sito para acceder a la asistencia humani- El Reglamento Operativo establece va-
taria, mientras el mismo no se lo pide a rios requisitos que deben llenar las vícti-
los familiares de los secuestrados para los mas para que les sea aprobado su acceso
mismos fines, que también son víctimas de a Asistencia Humanitaria. Estos requisitos
una vulneración a la libertad y la integri- están divididos según los daños amparados
dadmental. en el mismo y que son: muerte, incapaci-
dad permanente, heridas, secuestro, pérdi-
Las normas colombianas que reglamen- da de bienes ocurridos en el marco de en
tan la ayuda humanitaria21 incurren en atentados terroristas, combates, ataques y
una discriminación no justificada constitu- masacres o muerte selectiva, por motivos
cionalmente con las víctimas de desapari- ideológicos y políticos.
ción forzada y sus familias, respecto de las
víctimas de secuestro y sus familias, dando Los requisitos son en su totalidad una se-
un trato desigual a dos situaciones que por rie de documentos expedidos por entida-
su naturaleza de violaciones a la libertad des oficiales, sobre la existencia del hecho,
deberían recibir el mismo trato. la afectación de la víctima, su identidad y
la no existencia de otros beneficiarios con
Este trato diferenciado negativo se refle- mejor derecho. En este análisis sólo nos
ja específicamente en los requisitos lega- detendremos en los exigidos por causa de
les que en la práctica en las regiones las muerte que son los que se le solicitan a fa-
entidades del Estado competentes, orien- miliares de víctimas de desaparición forza-
tan y exigen a las familias de víctimas de da y a los requisitos por secuestro.22
desaparición forzada al amparo del Regla-
mento Operativo de Atención a Víctimas

15
recordis
Requisitos (para casos de muerte)
Requisitos de Acción Social para que se están aplicando para el ac-
víctimas de secuestro y amenazas ceso de familiares de desaparecidos
a Asistencia Humanitaria

Denuncia debidamente instaurada ante En caso de muerte son obligatorios en


la Fiscalía competente y radicado del pro- todos los casos los siguientes documen-
ceso que se está adelantando por esa en- tos:
tidad.
Certificación del Alcalde Municipal,
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de el Comité de Prevención y Atención de
la víctima, si es mayor de edad. Desastres o el Personero Municipal, es-
pecificando si los hechos ocurrieron en
En caso de secuestro, cuando perma- atentados terroristas, combates, ataques
nezca en cautiverio, fotocopia de la cédu- y masacres o muerte selectiva, por moti-
la de ciudadanía del pariente más cercano vos ideológicos y políticos.
o de su cónyuge o compañera (o) perma-
nente. Registro civil de defunción, expedido
por la Notaría o Registraduría Nacional.
Declaraciones extrajuicio en caso de
compañera permanente. Fotocopia de la cédula de ciudadanía, o
certificado de cedulación de Registraduría
Nacional del Estado Civil.

Afirmación de los beneficiarios, bajo ju-


ramento, en donde conste que no cono-
cen otros beneficiarios con igual o mejor
derecho y que responderán ante los mis-
mos, en casos que lleguen a aparecer.

Existencia de disponibilidad presupues-


tal.

Declaraciones Extrajuicio en caso de


compañera permanente.

16
recordis
Como se observa en los requisitos de Ac- "Art. 24. 2. Cada víctima tiene el de-
ción Social para acceder a la Asistencia Hu- recho de conocer la verdad sobre las cir-
manitaria, el nivel de exigencia y el número cunstancias de la desaparición forzada, la
de documentos requeridos a los familiares evolución y resultados de la investigación y
de los desaparecidos es notablemente más la suerte de la persona desaparecida. Cada
numeroso y de mayor rango que los exi- Estado Parte tomará las medidas adecua-
gidos a los familiares de los secuestrados. das a este respecto."
Estas obligaciones legales van desde una
certificación de que los hechos ocurrieron 3. Cada Estado Parte adoptará todas las
por motivos ideológicos o políticos -muy medidas apropiadas para la búsqueda, lo-
difícil de conseguir para las familias, pero calización y liberación de las personas des-
que ya corrigió la Corte Constitucional aparecidas y, en caso de fallecimiento, para
(Sentencia T-188/2007)-, pasando por la la búsqueda, el respeto y la restitución de
presentación de un certificado de defun- sus restos."
ción, hasta un juramento en que conste
Ahora bien, la exigencia de un juramento
que no hay otros beneficiarios, culminan-
de que no existen otros beneficiarios, para
do por la existencia de disponibilidad pre-
acceder a la Asistencia Humanitaria, ha
supuestal. Ninguno de estos requisitos es
creado fracturaciones internas en el seno
exigido a los familiares de los secuestrados
de las familias, dado que el desaparecido o
en su calidad de víctimas de una grave vio-
la desaparecida, proveían el principal sus-
lación a la libertad personal.
tento económico simultáneamente a pa-
Al exigirse certificado de defunción la dres, esposas e hijos y a veces hermanos.
desaparición forzada está siendo tratada En este caso el mayor riesgo en las zonas
como muerte directamente, sin ninguna rurales es que las mujeres no tienen la mis-
consideración del carácter permanente del ma posibilidad de acceso a la Asistencia
delito y del derecho de las familias de los Humanitaria pues siendo una ayuda solo
desaparecidos a aspirar que les devuelvan para un pariente, el rol económico y social
vivo a su ser querido y a que el Estado no preponderante de los hombres en el con-
renuncie a la búsqueda mientras no apa- trol de las cuestiones familiares las delega
rezca. Esta exigencia además, no es co- a un segundo plano, pues no son ellas -en
herente con el derecho a la verdad que ausencia de sus esposos- quienes tienen
tienen las familias afectadas y que está es- a su cargo el manejo de los ingresos, ó el
tablecido claramente en la jurisprudencia manejo de las relaciones con las autorida-
producida por la Corte Interamericana de des o el control de su propio tiempo para
Derechos Humanos de la OEA en decenas ausentarse cuando lo decidan para realizar
de casos de desaparición forzada y que re- las gestiones, especialmente cuando en su
cientemente ha sido recogido en un tra- «viudez» viven junto con los padres de su
tado internacional cual es la Convención esposo.
Internacional sobre la protección de todas
las personas contra la desaparición forzada
de la ONU que reza: 17
recordis
4. La necesidad de incorporar la garantía
de la discriminación positiva

En este punto es oportuno señalar que tipo de disposiciones encaminadas al reco-


en múltiples instrumentos de Derecho In- nocimiento de la comisión histórica de un
ternacional se ha consagrado la figura de acto injusto y discriminatorio y su consi-
la discriminación positiva como aquel con- guiente reparación en aras de la protección
junto de medidas desarrolladas para ga- efectiva de los derechos de las víctimas de
rantizar la realización efectiva del derecho delitos de lesa humanidad, como la des-
a la igualdad, traducidas en acciones po- aparición forzada.
sitivas que originan cambios en la legisla-
ción interna, en el diseño o los contenidos De tal manera que, aún considerando las
de determinadas políticas públicas y en los citadas diferencias que la jurisprudencia ha
comportamientos sociales. identificado en la comisión de los delitos
de secuestro y desaparición forzada, la po-
Siendo el Estado el garante de los dere- lítica pública orientada a su atención debe
chos humanos, se convierte igualmente en superponerse a las mismas evitando el des-
el principal obligado en fomentar la equi- conocimiento de la condición de víctimas
dad entre sus ciudadanos, el respeto por de unas y otras, así como de su derecho
sus condiciones particulares y la eliminación a contar con igualdad de oportunidades
de toda forma de discriminación, especial- frente a un mismo procedimiento de la ad-
mente en la atención de aquellos casos en ministración; ofreciendo a los familiares de
los cuales no pudo garantizar, en un primer personas desaparecidas un acto de huma-
momento, su deber de protección. nidad y de respeto de su condición de su-
frimiento y situación de vulnerabilidad que
El tratamiento de la muerte presunta les eviten en la práctica obstáculos legales
como requisito para acceder a una ayuda o trabas burocráticas que hacen su aten-
humanitaria, es entonces uno de los casos ción distinta de la de los familiares de se-
18 en los que el Estado debería adoptar este
recordis
cuestrados, contando en particular con la o cualquier otra condición”23. “Todos son
especial condición que muchas de aquellas iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
familiares tienen de ser mujeres cabezas de derecho a igual protección de la ley. Todos
hogar o su posición desventajosa en el ám- tienen derecho a igual protección contra
bito familiar y social. toda discriminación que infrinja esta De-
claración y contra toda provocación a tal
Teniendo en cuenta que el derecho a la discriminación”.24
igualdad ante la ley está relacionado fun-
damentalmente con el principio de no dis- Esta protección contra toda discrimina-
criminación, pues es este derecho el que ción es reafirmada por el Pacto Interna-
garantiza la protección ante toda forma de cional de Derechos Civiles y Políticos en
discriminación, es éste el que conduce al sus artículos 2, 3 y 26, y en la Convención
reconocimiento y ejercicio de todos los de- Americana sobre Derechos Humanos en
rechos y libertades de los seres humanos. sus artículos 1 y 24.

El principio de igualdad y no discrimi- Por su parte, la Corte Interamericana de


nación está establecido en distintos ins- Derechos Humanos ha acogido la noción
trumentos internacionales de protección de acciones positivas como circunstancias
de derechos humanos, tanto de la Or- que favorecen la garantía de los derechos
ganización de las Naciones Unidas como humanos, tal como se refleja en el caso Ve-
de la Organización de los Estados Ame- lásquez Rodríguez.
ricanos, que en nuestro país hacen par-
te del llamado Bloque de Constitucio- “La obligación de garantizar el libre y
nalidad, en virtud de lo dispuesto en el pleno ejercicio de los derechos humanos
artículo 93 de la Constitución Política. no se agota con la existencia de un or-
den normativo dirigido a hacer posible el
“Toda persona tiene todos los derechos cumplimiento de esta obligación, sino que
y libertades proclamados en esta Declara- comporta la necesidad de una conducta
ción, sin distinción alguna de raza, color, gubernamental que asegure la existencia,
sexo, idioma, religión, opinión política o en la realidad, de una eficaz garantía del
de cualquier otra índole, origen nacional libre y pleno ejercicio de los derechos hu-
o social, posición económica, nacimiento manos”.25

La desaparición forzada y la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, sobre


consecuencias civiles y penales del secuestro y la desaparición forzada

Tradicionalmente en el derecho civil la fi- A pesar de que en 1991 la Asamblea Na-


gura de la muerte presunta se aplica para cional Constituyente incluyó en el artículo
todo tipo de casos en que personas no 12 de la Constitución Política la prohibi-
regresan a sus hogares por diferentes mo- ción de cometer desapariciones forzadas,
tivos: personas ausentes, perdidas, o que en el caso colombiano hasta el año 2000
voluntariamente deciden hacer otra vida, o los problemas civiles de las familias se ma-
como resultado de posibles accidentes sin nejaron a través de la muerte presunta,
que la familia lo supiera, es decir, casos en aun cuando surgieran de un crimen de otra
que no necesariamente está de por medio naturaleza distinta a los descritos. Ya para
una violación de derechos humanos. el año 1988 en Colombia se denunciaban
tres mil desapariciones forzadas.
19
recordis
Esa situación y la desprotección en que particulares desaparecidos26 a percibir sa-
se encontraban las víctimas al no estar tipi- larios que se le adeuden a la víctima –de-
ficada esa conducta como delito, impulsó jando de lado la exigencia previa de una
a las familias de desaparecidos y a organis- declaración de muerte presunta- en el mis-
mos de derechos humanos a promover una mo nivel que los familiares de los secues-
ley que le convirtiera en delito y atendiera trados (Sentencia T-501/2003, C-400 de
algunos de los problemas que enfrentaban 2003) y por otro lado ha denegado Accio-
las familias, como era el caso de ser some- nes de Tutela a familiares de desaparecidos
tidas a declarar la muerte presunta para en caso de sustitución pensional, conside-
arreglar problemas de herencias, bienes y rando que no demostraron la urgencia de
filiaciones. la protección de derechos fundamentales.

En el año 2000 después de 14 años de Así, en la primera situación valoró el caso


discusiones y obstáculos, el Congreso de de varios empleados de Electricaribe des-
la República de Colombia aprobó la Ley aparecidos por un grupo paramilitar en el
589 de 2000 que convirtió en delito la Departamento del Magdalena, en cuyo
desaparición forzada. Esta ley incluyó un caso las esposas de las víctimas pidieron
artículo denominado Administración de los proteger los derechos de sus niños me-
bienes de los Desaparecidos. Sin embargo, nores de edad, al haberse suspendido por
aunque en el papel esa ley solucionaba el parte de la empresa el pago de los salarios
problema de la administración de los bie- de sus esposos desaparecidos.
nes civiles de la víctima, en la práctica para
otras situaciones –como la humanitaria- se En primera instancia el Juez 2 Penal del
siguió aplicando la exigencia legal a las fa- Circuito de Santa Marta en Junio 2003,
milias de declarar la muerte presunta, tor- negó la petición de las víctimas conside-
nando nulo el esfuerzo legislativo. rando que siendo los desaparecidos traba-
jadores particulares estarían sometidos al
En el marco expuesto, un cuarto proble- Código Sustantivo del Trabajo, no siendo
ma jurídico que se plantea es, si es legiti- por ello aplicable la Ley 589 de 2000 al de-
mo y constitucional que en casos de des- cir “la misma autoridad podrá autorizar a
aparición forzada, la Corte Constitucional quien actúe como curador para que con-
insista en aplicar a la desaparición forzada tinúe percibiendo el salario u honorarios a
el procedimiento de declaración de muer- que tenía derecho el desaparecido hasta
te presunta considerando que este es un por el término de dos años, si este fuera
delito fin que se consuma con el acto, a un servidor público”. En consecuencia
diferencia del secuestro que es un delito decidió negar la tutela y reafirmar que la
medio – transitorio, con lo cual todos los muerte presunta es el camino.
casos, incluidos los de desaparición forza-
da se deben someter a ella. “(…) se niega la procedencia de la acción
de tutela a las actoras, toda vez que cuen-
La respuesta de los jueces y de la jurispru- tan con otros medios de defensa judicial
dencia reciente de la Corte Constitucional ante la vía ordinaria, iniciando un proceso
sobre la muerte presunta como requisito de jurisdicción voluntaria de declaración de
para que familiares de los desaparecidos muerte presunta por desaparecimiento e
accedan a la Asistencia Humanitaria, ha invocar posteriormente una acción ante la
sido diversa. Por un lado refiriéndose a la ARP o sea en los Seguros Sociales”. (Deci-
Ley 986 de 2005 la Corte ha tutelado el sión de primera instancia Juzgado 1 Penal
derecho de los familiares de trabajadores Municipal de Santa Marta).

20
recordis
Sin embargo, la Corte revocó esa decisión servicio alguno y, además, tras su muerte
negativa del Juzgado, argumentando que cierta o presunta, puede haber lugar a la
no es admisible considerar la existencia de sustitución pensional a favor de quien de-
otros medios de defensa judicial diferentes muestre su derecho. Es decir, la desapari-
a la acción de tutela cuando la desprotec- ción del pensionado no deja desprotegida
ción esta en cabeza de menores de edad a su familia, pues, indistintamente de los
siendo los de los niños derechos que pre- motivos de su desaparición, el ordena-
valecen sobre los derechos de los demás y miento jurídico permite promover la decla-
dejó de lado para este caso la exigencia de ración de muerte por desaparecimiento y
adelantar un proceso de muerte presunta. adelantar el trámite de sustitución pensio-
nal” (Sentencia T-438 de 2004).
“No puede concluirse que una perso-
na colocada en dicha situación no tenga Contradictoriamente, la Corte Constitu-
derecho a percibir su salario en cabeza de cional para negar esta tutela, se basó pre-
sus beneficiarios, razón por la cual queda cisamente en argumentos que deberían
plenamente justificada la procedencia de servir más bien de base para una decisión
la solicitud de amparo para la protección en el sentido de proteger el derecho al
inmediata de los derechos de la accionan- pago de la pensión, como lo ha hecho con
te y de su hija menor, quienes dependen el caso de los salarios, como se observa a
económicamente del empleado, consis- continuación:
tente en percibir los salarios y prestaciones
correspondientes a éste y que constituyen Como lo ha indicado esa Corte, “La fi-
el medio para subvenir a sus necesidades nalidad que se persigue con la sustitución
vitales.” pensional es, en síntesis, la de suplir la au-
sencia repentina del apoyo económico
“En consecuencia adoptó la decisión que el pensionado ofrecía a sus familiares,
de: ORDENAR a las empresas Galectro y que el deceso de éste no determine el
Cía. Ltda. y Electricaribe S.A. E.S.P. de San- cambio sustancial de las condiciones de
ta Marta, que en el término de cuarenta y vida del beneficiario o beneficiarios, pues
ocho (48) horas, siguientes a la notifica- es un hecho cierto que en la mayoría de
ción del presente fallo, si aún no lo ha he- los casos la sustitución tiene el alcance de
cho, proceda a cancelar a los familiares de una ayuda vital para dichos beneficiarios,
los trabajadores desaparecidos los salarios es decir, indispensable para su subsistencia.
que falten para terminar el contrato de tra- Desde esta perspectiva se puede advertir
bajo y hasta por el tiempo que fue pactada que el objetivo esencial de la sustitución
la prórroga.” (Sentencia T-501 de 2003 pensional responde a la necesidad de man-
Corte Constitucional de Colombia). tener para su beneficiario, al menos el mis-
mo grado de seguridad social y económica
En cambio, en otro caso, al siguiente año
con que contaba en vida del pensionado
la misma Corte Constitucional inadmitió
fallecido, que al desconocerse puede sig-
una acción de tutela de la familia de un
nificar, en no pocos casos, reducirlo a una
pensionado desaparecido, que pidió tute-
evidente desprotección y posiblemente a
lar el derecho al pago de la pensión, consi-
la miseria” (Sentencia C-02-99).
derándola una situación diferente:
Y le impuso a los peticionarios de la ac-
“La situación que se advierte en el caso
ción de tutela la obligación de declarar la
sometido a revisión, en cambio, es muy
muerte presunta:
distinta: En este evento no se trata de un
trabajador sino de un pensionado. Su des-
aparición no suspende la prestación de
21
recordis
“De este modo, como existen instru- ción forzada en últimas un tratamiento de
mentos jurídicos que garantizan la conti- muerte y al secuestro una conducta con
nuidad en el pago de la mesada pensional posibilidad de que las víctimas regresen
ante la muerte o desaparición del pensio- vivas.
nado, no existe necesidad de una doctrina
constitucional que afirme ese derecho en “En el caso del secuestro, la estructura
condiciones de equidad y por ello no pue- típica del comportamiento remite a la pri-
de pretenderse la aplicación de la doctrina vación transitoria de la libertad, o, como
sentada en la Sentencia C-400-03. Por lo dice la ley, a la acción de arrebatar, sus-
lo tanto, lo que debe hacer la familia de traer, retener u ocultar a una persona. En
un pensionado desaparecido es agotar los la gran mayoría de los casos, la finalidad
mecanismos judiciales ordinarios de pro- que persigue el sujeto activo del delito no
tección. Esto es, promover el proceso de se agota en el acto del secuestro ya que
presunción de muerte por desaparecimien- éste es asumido como un medio para con-
to y, con base en la sentencia allí proferida, seguir un fin diverso. De allí que al autor le
tramitar la sustitución pensional. La exis- interese que se conozca su acto.”
tencia de tales medios de protección, torna
“En el delito de desaparición forzada,
improcedente la acción de tutela.”
en cambio, el actor no pretende arrebatar,
“No obstante lo expuesto en preceden- sustraer, retener u ocultar transitoriamente
cia, en aquellas situaciones excepcionales a una persona sino privarla de la libertad,
en las que la suspensión en el pago de la ocultarla y no dar información sobre su pa-
mesada pensional, hasta tanto culmine el radero. De allí que el autor, lejos de buscar
trámite de la sustitución, implique la vulne- que se conozca el acto material del delito,
ración de los derechos fundamentales de pretenda que tanto su comportamiento
la familia del pensionado, puede acudirse como la suerte de la víctima, permanez-
a la acción de tutela como un mecanismo can en la clandestinidad pues se trata de
transitorio de protección.” un delito … cuyo fin se agota en su sola
consumación. “
La Corte Constitucional (Sentencia C-
400/03) ha reiterado que “por su estruc- “esa diversa estructura típica de los de-
tura jurídica” los delitos de secuestro y litos de desaparición forzada y secuestro
desaparición forzada constituyen dos tipos torna razonables las distintas consecuen-
penales diversos, con consecuencias civiles cias que, con ocasión de esos delitos, so-
y penales diferentes, dando a la desapari- brevienen en el ámbito del derecho civil.”

22
recordis
Normatividad civil vigente sobre personas ausentes y muerte presunta

Esas consecuencias civiles a las que se “Artículo 97. Condiciones para la pre-
refiere la Corte Constitucional, están esti- suncion de muerte. Si pasaren dos años
puladas en el Código Civil, el Código de sin haberse tenido noticias del ausente, se
Procedimiento Civil y el Código Penal, ha- presumirá haber muerto éste, si además se
biendo establecido la ley tres tratamientos llenan las condiciones siguientes:
distintos según sea el caso de personas
ausentes, secuestradas, o desaparecidas 1. La presunción de muerte debe decla-
forzadamente. Esta normatividad sin em- rarse por el juez del último domicilio que
bargo no es adecuada a la condición en el desaparecido (…) justificándose previa-
que quedan tanto la víctima de una des- mente que se ignora el paradero del des-
aparición forzada como sus familiares, es aparecido, que se han hecho las posibles
decir en un limbo legal, ni vivos ni muer- diligencias para averiguarlo, y que desde la
tos, su esposas ni casadas, ni viudas, ni sol- fecha de las últimas noticias que se tuvie-
teras, sus hijos huérfanos? Esa legislación ron de su existencia han transcurrido, a lo
civil tampoco corresponde a la naturaleza menos, dos años. (…) ".27
del crimen de la desaparición forzada, o
Por su parte el Código de Procedimiento
es insuficiente para resolver los múltiples
Civil, para los casos referidos a bienes,
problemas de las familias de víctimas en el
establece los trámites para que un Juez Ci-
caso de la contemplada por la Ley 589/00,
vil declare la “Declaración de Ausencia” y
como se verá a continuación:
en consecuencia designe un “curador ad
Personas ausentes. El Código Civil bajo litem” para los bienes y deudas de la per-
el Título “De la inexistencia de las Perso- sona “ausente”.
nas” establece la figura de “la presunción
“Art. 656.- Declaración de ausencia" 28.
de muerte por desaparecimiento” (Ca-
Para la declaración de ausencia de una per-
pítulo III). Y bajo ese acápite contempla
sona «ausente», el Código Civil establece
una definición de “Ausencia” (art. 96) y
que el demandante debe hacer (…) una re-
unas “Condiciones para la presunción de
lación de los bienes y deudas del ausente,
muerte” del “ausente” (art 97). Como se
y con base en ello el Juez Civil designa en
observa, la definición se refiere a personas
el auto que admite la demanda un curador
ausentes de su hogar o su domicilio, en
ad litem, ordena su publicación por edicto
esta categoría caben todo tipo de situacio-
para que quienes tengan noticias del au-
nes de ausencia voluntaria desde la perso-
sente informen al juzgado, y emplaza a
na que abandonó su hogar, o que se per-
quienes tengan derecho a la guarda, para
dió por distintas razones como trastornos
que se presenten al proceso.
mentales o seniles, hasta la persona que
por voluntad propia decidió alejarse de su Es de resaltar que esta normatividad con-
familia, o que sufrió un accidente del cual templa explícitamente las posibilidades de
no se conoció su suerte: que se “reciban noticias del paradero del
ausente” y de que se decrete “la termina-
“Artículo 96. Ausencia. Cuando una
ción de la curaduría de bienes del ausente”
persona desaparezca del lugar de su do-
en caso que el ausente “regrese”, posibili-
micilio, ignorándose su paradero, se mirará
dades que no son las típicas de la naturale-
el desaparecimiento como mera ausencia,
za de la desaparición forzada de personas,
y la representarán y cuidarán de sus inte-
como sigue:
reses, sus apoderados o representantes le-
gales. 23
recordis
“3. Recibidas noticias sobre el paradero Como se observa, en la sentencia, el Juez
del ausente, el juez hará las averiguaciones al fijar la fecha presunta de la muerte, or-
que estime necesarias a fin de esclarecer dena además al registro civil extender un
el hecho, para lo cual empleará todos los certificado de defunción del ausente, como
medios de información que considere con- sigue:
venientes.
“Art. 657.- Presunción de muerte por
45. Se decretará la terminación de la cu- desaparecimiento. el juez dictará senten-
raduría de bienes del ausente en los casos cia, y si declara la muerte presunta del des-
del artículo 579 del Código Civil. aparecido en ella fijará la fecha presuntiva
en que ocurrió (…) ordenará transcribir lo
Artículo 579. Cesación de la curaduría resuelto al funcionario del estado civil del
de bienes. La curaduría de los derechos del mismo lugar para que extienda el folio de
ausente expira a su regreso (…)”. defunción, y dispondrá que se publique el
encabezamiento y parte resolutiva de la
Muerte presunta por desaparecimiento.
sentencia (…).”
Ahora bien, el Código de Procedimiento
Civil (art. 657) establece el trámite que La declaración de muerte presunta per-
un demandante debe cumplir para obte- mite agilizar procesos de sucesión y la li-
ner una Declaración de Muerte por des- quidación de la sociedad conyugal, pero
aparecimiento del “ausente” y que con- a la vez, dado que la norma contempla la
siste resumidamente en relatar los hechos, posibilidad de “reaparición del ausente” la
debiendo haber pasado dos años desde la sentencia puede rescindirse en favor de las
última noticia, con lo cual el juez en el auto personas indicadas en el artículo 108 del
que admite la demanda ordena emplazar Código Civil.
por edicto al desaparecido y a quienes ten-
gan noticias de él para que las comuniquen “Artículo 108. Rescisión del decreto de
al juzgado y luego designa un curador ad posesión por reaparición. El decreto de
litem al desaparecido. Cumplido ese trá- posesión definitiva podrá rescindirse a fa-
mite, el término probatorio y vencido el vor del desaparecido si reapareciere, o de
plazo, el juez dicta sentencia, y si declara sus legitimarios habidos durante el desapa-
la muerte presunta del desaparecido fija la recimiento, o de su cónyuge, por matrimo-
24 fecha presuntiva de la muerte. nio contraído en la misma época.”
recordis
“Art. 658.- Demanda para trámite si- lidad de encontrarlos vivos, declarando el
multáneo de declaración de ausencia y de acto de su muerte.
muerte por desaparecimiento. Podrá pe-
dirse en la misma demanda, que se haga la Declaración de Ausencia del secuestra-
declaración de ausencia y posteriormente do. Esta normatividad es específica para
la de muerte por desaparecimiento, y en personas secuestradas. Para la representa-
tal caso los trámites correspondientes se ción y cuidado de sus intereses patrimo-
adelantarán en cuadernos separados, sin niales, procede después de cinco años de
que interfieran entre sí, y las solicitudes se haberse verificado el secuestro.29
resolverán con distintas sentencias.”
Administración de los bienes del des-
Como desprende de su lectura, las figu- aparecido. Esta normatividad es especí-
ras jurídicas estudiadas, no responden ni a fica para víctimas de desaparición forzada
la naturaleza del crimen de la desaparición y exclusivamente referida a la administra-
forzada, ni a sus impactos en las vidas y ción de bienes de la víctima. La autoridad
la economía de las familias afectadas, ge- que conoce del proceso penal puede auto-
neralmente esposas y madres herederas de rizar un curador, para que provisionalmen-
deudas, créditos y de la imposibilidad de te asuma la disposición y administración
su pago, por razón del empobrecimiento de los bienes de la víctima. La Ley 589 de
provocado por la desaparición forzada del 2000 (Art. 10), así:
principal medio de sustento de la familia.
“Art. 10. Administración de los bienes de
Las normas aludidas no responden a la las personas víctimas del delito de desapa-
naturaleza del crimen de desaparición for- rición forzada. La autoridad judicial que
zada porque están hechas para “desapari- conoce o dirige el proceso por el delito de
ciones voluntarias”, en las que ha mediado desaparición forzada, podrá autorizar al
la decisión del ausente de no tener con- cónyuge, compañero o compañera perma-
tacto con su familia, casos que permiten nente, a alguno de los padres o de los hijos
el “regreso” y la “reaparición” de los mis- del desaparecido para que provisionalmen-
mos. Al contrario, en la desaparición for- te asuman la disposición y administración
zada, como su nombre lo indica se trata de de todos o parte de sus bienes, en cuanto
desapariciones involuntarias, mediadas por fueren de su manejo exclusivo”.
la fuerza física y condiciones de indefensión
Ahora bien, la sola consideración de la
humana y jurídica de las víctimas, provoca-
estructura del delito desde la teoría del de-
das por el autor con dolo y premeditación,
recho penal, si instrumento o resultado, no
en donde el ocultamiento de la víctima y la
debería seguir siendo el sustento de la exi-
denegación de información sobre su para-
gencia legal que pone la carga de la muer-
dero, son dos elementos constitutivos del
te presunta en manos de los familiares de
delito, según el Código Penal Colombiano
personas desaparecidas forzadamente, en
y los instrumentos internacionales.
primer lugar porque la misma legislación
Igualmente, esas normas civiles no res- interna y la internacional establecen que
ponden a los impactos en las familias de la desaparición forzada es un delito per-
los desaparecidos, dado que derivan en manente que no se consuma hasta que la
una carga emocional y sicológica más, que víctima aparezca viva o muerta y en se-
se une al hecho violento de la misma de- gundo lugar porque el objetivo de la asis-
jando mayores y más profundas secuelas tencia humanitaria no es otro que brindar
destructivas en su salud mental, al obligar- atención social a la familia como víctima
les a “renunciar” al cuerpo y a la posibi- de la violencia a la que se le han vulnerado
derechos fundamentales.
25
recordis
La misma Corte Constitucional colom- La exigencia en los casos de desapari-
biana ha dicho que “Si bien la estructura ciones forzadas de requisitos legales sus-
típica de tales comportamientos (secuestro tentados en criterios jurídicos demasiado
y desaparición forzada) y sus consecuen- apegados a la teoría penal –en este caso
cias civiles son diversas, para efectos del del delito medio o delito fin- está deter-
derecho reconocido a las familias de las minando en la práctica cotidiana que fa-
víctimas, tienen el mismo grado de lesivi- milias necesitadas de bajos recursos se
dad frente al bien jurídico libertad y, lo que vean compelidas a iniciar procesos civiles
es fundamental, demandan el mismo ám- de muerte presunta, mientras en su inte-
bito de protección. (…) no puede hacer- rior no quieren acudir a ella por razones de
se distinción alguna entre desaparecidos y profundo dolor o de conciencia porque se
secuestrados, ni puede tampoco invocarse percibe ese acto como “una renuncia de
como fundamento de un tratamiento di- la administración de justicia a su deber de
ferente las distintas regulaciones penal y buscarlos vivos” y una “renuncia de los fa-
civil(…)”.30 miliares a la esperanza de volverlos a ver”.
Una consecuencia de ello, es la profundi-
En el caso de crímenes de lesa humanidad zación del daño a la integridad y a la salud
como las desapariciones forzadas, el dere- mental de las familias de los desaparecidos
cho internacional de los derechos humanos a causa de la aflicción que esta situación
y el derecho internacional humanitario le produce.Por otra parte, ateniéndonos a la
impone a los Estados dos grandes obliga- particular realidad del secuestro en Colom-
ciones: en primer lugar la de garantizar un bia, la transitoriedad del delito y la devolu-
trato digno y humanitario a las víctimas y a ción con vida de las víctimas son inciertas,
sus parientes y en segundo término el de- con lo cual la teoría del delito medio y el
ber de buscar vivos a los desaparecidos y delito fin se relativiza, porque en el terreno
de resarcir el daño causado a sus familias. también secuestrados han muerto en cau-
tiverio sin que sus familias ni la sociedad
lo sepan -como es el caso de los desapa-
recidos- o se enteren años después y son
muchos los secuestrados anónimos de los
que no hay pruebas de supervivencia o co-
municación con sus familias, de los que no
se sabe nada y no hay certeza de vida.

Otra consecuencia: jurídicamente el


delito desaparece?

Otro riesgo y temor para las familias de


los desaparecidos, es que la oficialización
de una presunción de muerte conlleve a
que legalmente la persona desaparecida
se registre como “muerta” llevando a la
consecuencia que el delito de desaparición
forzada desaparezca, es decir, que en la
práctica la calificación penal del delito pase
de desaparición a homicidio, y por tanto la
investigación penal de la autoridad com-
petente se realice por el último.
26
recordis
5. Significado de la muerte presunta en las experiencias
latinoamericanas

“No me pidan hacerme responsable de liares de los desaparecidos que sacaron a


su muerte, nadie sabe si tal vez él está vivo la luz los hechos y los impactos de este
en alguna parte” (Mujer, esposa de un crimen de lesa humanidad y de sus tercas
desaparecido, CODEPU:2005).31 propuestas que a 30 años de esas luchas
han demostrado su razón y logrado frutos
Según FEDEFAM- (Federación Latinoa- indiscutibles a favor de los derechos de las
mericana de Asociaciones de Familiares víctimas.
de Detenidos-Desaparecidos), en América
Latina más de 90.000 víctimas de desapa- Lo que significa esto para las familias es
rición forzada en doce países de la región, el riesgo de que como consecuencia de la
marcaron la vida y la historia de muchas
aplicación de esa figura la justicia se anule
familias y del continente entero. Nacidas
durante las dictaduras de países del “tercer de facto el carácter de delito permanente
mundo” en la década de los años setenta, de la desaparición forzada y se desprecie
de Filipinas donde sucedieron las primeras la dimensión del sufrimiento de la víctima
desapariciones forzadas pasaron a per- desde su detención, su cautiverio hasta el
petrarse en Guatemala, Chile, Argentina, momento de su muerte, camino que a la
Brasil, Uruguay, Bolivia, e inspiradas en el vez ha sido la de su propio sufrimiento y
Decreto nazi «Nacht und Nebel». Las des- tortura.
apariciones forzadas perpetradas en Amé-
A falta de legislación adecuada a sus
rica Latina dejaron una huella imborrable
problemas, desde los años setenta las fa-
en el mundo, tanto por la grave ocurrencia
milias de los desaparecidos tuvieron que
de las mismas y su impunidad, como por
enfrentar la complejidad de este crimen y
la importancia de las luchas de los fami- 27
recordis
sus impactos a todos los niveles individual, Esa memoria nos cuenta que históri-
familiar, social y en todas las dimensiones camente en nuestro continente la muer-
sico-social, económica, política y cultural. te presunta fue usada y promovida por
los mismos autores de las desapariciones
Una de esas complejidades es la referida a forzadas, ligada a iniciativas de leyes de
la presencia de la muerte y particularmente “reparación”, que en su contexto parti-
de la “muerte presunta” como telón de cular ofendieron la dignidad de las fami-
fondo legal que durante décadas las fami- lias afectadas y prostituyeron el concepto
lias de los desaparecidos forzadamente, se de reparación consagrado en el dere-
han visto obligadas a enfrentar o a asumir cho internacional de los derechos huma-
en los países afectados, incluida Colombia. nos. Este documento sólo se referirá a
las experiencias de Argentina y Chile.

Argentina: “Muertos” por decreto de la Junta Militar


En Argentina, la dictadura tras perpetrar Cinco días más tarde la Ley No. 22.068
miles de desapariciones forzadas, tramitó fue promulgada -el 12 de septiembre de
dos leyes. El 5 de septiembre de 1979 el 1979- “en uso de las atribuciones confe-
Ministro del Interior envió al presidente un ridas por el Artículo 5º del Estatuto para
proyecto de ley de muerte presunta para el Proceso de Reorganización Nacional”.
su sanción. Para su aprobación la Junta Decía:
Militar invocó “la situación legal de perso-
nas desaparecidas con motivo de la lucha “Artículo 1º -Podrá declararse el falleci-
desatada por la subversión (…)” aducien- miento presunto de la persona cuya des-
do que “Si bien no pocos de los presuntos aparición del lugar de su domicilio o resi-
desaparecidos siguen en la clandestinidad dencia, sin que de ella se tenga noticias,
o han salido subrepticiamente del país, hubiese sido fehacientemente denunciada
existen razonables posibilidades de que entre el 6 de noviembre de 1974, fecha de
otros han muerto como consecuencia de declaración del “Estado de Sitio” por De-
sus propias actividades terroristas, sin que creto número 1368/74 y la fecha de pro-
haya sido posible ubicar el paradero de sus mulgación de la presente.”
restos o determinar su identidad. Elemen-
Los familiares de las víctimas y los orga-
tales razones de orden obligan a definir de
nismos de derechos humanos rechazaron
manera cierta tales situaciones y resolver
la ley por considerarla “atentatoria contra
los problemas familiares de diversa índole
las personas desaparecidas ya que solo tra-
que ellas entrañan, mediante la norma que
taba las consecuencias patrimoniales o de
se propicia”.
estado civil y nada decía sobre las causas
que habían dado lugar a tal situación”,
28
recordis
exigieron “pronta investigación a fondo aparecía caían en un círculo vicioso y hasta
sobre la suerte corrida por cada uno de los esquizoide: Si están, donde están?.Si están
detenidos – desaparecidos”, rechazaron muertas, dónde, quienes los mataron, en
que la ley “concedía solamente competen- qué circunstancias ?. Dónde están sus res-
cia ordinaria a la Justicia Federal ( es decir, tos ?, Cómo y cuándo se inhumaron sus
solo podían intervenir los Jueces designa- restos ?32 (CIDH-Informe situación de de-
dos por la Junta Militar)” y arbitrariamente rechos humanos en Argentina, 1979).
facultaba exclusivamente al Ministerio Pú-
blico como titular de la acción, cuando de- Esa ley fue elaborada, a pesar de que
bía ser potestad privativa de cada familia el Código Civil argentino ya establecía el
afectada. régimen de la ausencia con presunción de
fallecimiento. El Artículo 113 disponía que
Esta ley fue demandada sin éxito, por 700 “pueden pedir la declaración judicial del
familias de personas detenidas-desapareci- día presuntivo del fallecimiento el cónyuge
das por considerarla inconstitucional, que del ausente, los presuntos herederos legí-
pidieron suspender su aplicación. timos (...) el Ministerio Fiscal y el Cónsul
respectivo si el ausente fuese extranjero”.
La ley de “fallecimiento presunto” fue
promulgada junto con otra la Ley No. En 1979, ante los miles de denuncias de
22.062, que reguló un auxilio económico personas desaparecidas, la Comisión Inte-
para los afectados denominado “benefi- ramericana de Derechos Humanos visitó el
cios previsionales de los “ausentes”. país y se entrevistó con las familias afecta-
das, organismos de familiares, de derechos
“Articulo 1º -La ausencia de una persona humanos, abogados y con los miembros
del lugar de su residencia o domicilio en de la misma Junta Militar.
la República, sin que de ella se tenga no-
ticia por el término de un (1) año, faculta La CIDH en su informe concluyó que la
a quienes tuvieren un derecho reconocido cuestión fundamental, era la averiguación
por las leyes nacionales de jubilaciones y y oportuna comunicación a los familiares
pensiones o de prestaciones no contributi- de la situación de sus seres queridos:
vas, subordinado a la muerte de esa perso-
na, a ejercerlo en la forma prescripta por la “Es necesario establecer con toda certe-
presente, la cual puede ejercerla a pesar de za si estas personas viven o han muerto; si
la oposición de otros titulares.” están vivas, dónde se encuentran, y si han
muerto, dónde, cuándo y en qué circuns-
Para las familias de las víctimas y el mo- tancias perdieron la vida y dónde fueron
vimiento argentino de derechos humanos inhumados sus restos.”32 (CIDH-Informe
“la dictadura necesitaba instrumentos más situación de derechos humanos en Argen-
rápidos y efectivos para borrar las huellas tina, 1979).
del crimen. Por ello, creó una nueva norma
legal, suponiendo, seguramente, que los La CIDH expresó sus preocupaciones so-
familiares se resignarían a la búsqueda y bre la facultad que la ley concedía al Esta-
se convencerían que sus seres queridos no do, para promover la acción de declaración
volverían jamás, (suponiendo) que con ello de muerte presunta por intermedio del mi-
empujaba a la resignación”. nisterio público inclusive ante situaciones
en que otros familiares se opusieran a tal
“Es decir, que la búsqueda, la verdad, las gestión, “como podría ser la del cónyuge
preguntas interminables de los familiares y o la de los padres del desaparecido, espe-
amigos de las víctimas sobre la suerte co- cialmente si se considera que el procedi-
rrida por la persona secuestrada y que no miento no tiene carácter contencioso y se
29
recordis
interpreta que la acción es privativa del Es- puedan llegar a obstaculizar la necesaria
tado”. Además expresó preocupación por investigación de este dramático problema
las consecuencias penales de la declaración que, tarde o temprano, el Gobierno y las
de muerte: Fuerzas Armadas deberán encarar.”

“(…) no deja de causarle inquietud el “La Comisión no puede sino adherir (a)
que con posterioridad a la sentencia judi- la Resolución 445 (…) de la Asamblea Ge-
cial los familiares del desaparecido no pu- neral de la OEA:
diesen intentar proseguir acciones de ca-
rácter penal o recurrir al Habeas Corpus. 3. Exhortar a los Estados en los que hayan
(…) Sería deseable que en la propia ley se desaparecido personas para que se absten-
dejase constancia expresa de ello; y espera gan de dictar o aplicar leyes que pudieran
que esas leyes, que significan un explíci- dificultar la investigación de tales desapa-
to reconocimiento oficial de la existencia riciones.”33 (CIDH-Informe situación de
del problema de los desaparecidos, jamás derechos humanos en Argentina, 1979)

Chile: La más larga lucha contra la muerte presunta


La experiencia de los familiares de los recidos afirmando que “que carecían de
desaparecidos en Chile ha sido la más larga información sobre estas personas y sugirió
lucha contra numerosas iniciativas de ley que estarían viviendo en la clandestinidad
que pretendieron declarar muertos a todos o que habrían caído en enfrentamientos
los desaparecidos, desde la dictadura y aún con la policía o con los militares y que
en democracia. habrían sido sepultados con su identidad
falsa y por ello su paradero sería descono-
El l8 de abril de 1978 la Junta Militar cido”, anunciando la decisión de la Junta
encabezada por Augusto Pinochet apro- militar de Gobierno de dictar una ley para
bó el Decreto-Ley 2.191, conocido como declarar la muerte presunta de todos los
el decreto-ley de Amnistía que favorecía desaparecidos:
“a todas las personas que, en calidad de
autores, cómplices o encubridores hayan “Con la finalidad de poner término a la
incurrido en hechos delictuosos durante la incertidumbre de los familiares afectados,
vigencia de la situación de Estado de Sitio, informo oficialmente a la nación que la
comprendida entre el 11 de septiembre de Junta de Gobierno ha resuelto dictar una
1973 y el 10 de marzo de 1978”. ley que declara la muerte presunta de to-
das aquellas personas que a la fecha se en-
Tres meses más tarde, el 15 de junio de cuentren desaparecidas y respecto de las
1978 el Ministro del Interior en una alo- cuales ya se haya interpuesto recurso ante
cución transmitida al país por radio y te- los tribunales de justicia o acción ante las
30 levisión se refirió a los detenidos-desapa- autoridades gubernativas”.34
recordis
En febrero de 1991, la Comisión para la La propuesta del senador Stange esta-
Verdad y la Reconciliación en su informe al blecía que “se presume muerto para to-
Estado, incluyó dentro de sus recomenda- dos los efectos legales y administrativos, al
ciones: En el plano legal y administrativo individuo que haya desaparecido entre el
un procedimiento especial de declaración 11 de marzo de 1978 y el 11 de marzo de
de muerte de las personas desaparecidas y 1990, y por tanto los Tribunales Ordina-
una pensión única de reparación a las fa- rios o Especiales que estén conociendo de
milias afectadas, las cuales fueron acogidas causas sobre personas desaparecidas en el
por el gobierno de Alwyin y presentadas mencionado período, deberán de Oficio o
como iniciativas de ley al parlamento. La a Petición de Parte, declarar la prescripción
AFDD-Agrupación de Familiares de De- de la acción penal y los sobreseimientos
tenidos-Desaparecidos de Chile, objetó la correspondientes”.36
propuesta de declaración de muerte pre-
sunta y la política de reparación35. La Agrupación de Familiares de Deteni-
dos Desaparecidos (AFDD) rechazó este
En 1993, el presidente Alwyin impulsó nuevo proyecto, calificándolo de “inmo-
una Ley de Punto Final, presionado por una ral”:
rebelión militar. Luego, en 1995, bajo el
gobierno del Presidente Eduardo Frei éste “Para el logro de una adecuada repara-
presentó la llamada “Propuesta Frei”, que ción demandamos: Que se dicte una ley
ampliaba la ley de Amnistía y establecía el que tipifique la “Declaración de Ausencia
sobreseimiento definitivo de los procesos por Desaparición Forzada”, con el objeto
por detenidos desaparecidos, “incluso sin que los familiares no tengan que recurrir,
haberse encontrado sus restos.” con graves costos emocionales, a la figura
de “muerte presunta” al verse enfrentados
En 1995, “conocimos la denominada a situaciones legales y civiles irresueltas”
Propuesta Otero-Figueroa, que buscaba, (Declaración AFDD, 10 de Septiembre de
concretamente, no detener, ni citar a de- 2005).
clarar, ni procesar a los responsables de
las violaciones de los derechos humanos y Pese a todos los antecedentes descritos,
pretendía facultar a los jueces para sobre- los intentos por enterrar los crímenes de
seer definitivamente los procesos, bastan- lesa humanidad no se interrumpieron en
do la convicción de que la persona estaba los años posteriores. Es así como en marzo
muerta” (AFDD-Agrupación de Familiares de 2006, en el contexto de la reapertura de
de detenidos-desaparecidos de Chile). múltiples causas judiciales contra autores
de violaciones de derechos humanos de la
En 2005, el senador Hernán Larraín pro- dictadura, el ex jefe de la DINA-Dirección
puso un proyecto de ley que concedía el Nacional de Inteligencia general Manuel
indulto a los agentes del Estado que hu- Contreras, quien pagaba una condena por
bieran cumplido condena de 10 años, por violaciones de derechos humanos, presen-
violaciones a los derechos humanos de la tó más de una veintena de certificados de
dictadura. Esa propuesta fue complemen- defunción de personas denunciadas como
tada por el senador Rodolfo Stange con desaparecidas, para pedir que con base en
otro proyecto de ley para declarar la pres- la muerte presunta de las víctimas, se le
cripción de la acción penal en esos mismos aplicara la Ley de Amnistía, argumentando
casos y el sobreimiento de los militares en- que:
causados, por la vía de declarar la muerte
presunta de los desaparecidos.

31
recordis
“Una vez se certifica la muerte de una Todos saben que las Madres hemos re-
persona que estaba secuestrada, el delito chazado siempre la exhumación de cadá-
de la privación ilegal de la libertad desapa- veres; todos saben que las Madres tenemos
rece. Y así puede acogerse a la ley de am- una posición muy clara con la reparación
nistía”.37 económica, con los homenajes póstumos
(…).
En América Latina y otros continentes,
la posible muerte de las víctimas de des- Entonces, esta mañana llamamos a los
aparición forzada ha sido y sigue siendo un medios y les dijimos que las Madres íba-
asunto muy sensible para las familias de los mos a respetar absolutamente lo que las
desaparecidos, que nos afecta sicológica y hijas de nuestras compañeras hicieran, pero
emocionalmente. Este tema ha estado en que el pañuelo blanco, ese que no lleva el
el centro de las vivencias de las familias que nombre de uno sino que lleva el nombre
reclaman el regreso con vida de sus parien- de más de doscientos mil desaparecidos
tes: ¡Vivos los llevaron, vivos los quere- de toda Latinoamérica, nunca se iba a unir
mos! y ha sido asumido desde distintos con la muerte. Que la muerte, para noso-
ángulos, desde las familias que reivindican tras, no tenía que ver con el pañuelo. Por
como parte del derecho a la verdad la obli- lo tanto no íbamos a participar de ninguna
gación estatal de buscar a las víctimas, el ceremonia que tuviera con la muerte, con
derecho a recuperar dignamente los cuer- entierros, con homenajes póstumos, aun-
pos de los seres queridos, a participar en que sea de nuestras compañeras. Pero sí
las exhumaciones, a que éstas se realicen queríamos decir que se llevaron a las me-
bajo estándares basados en el derecho in- jores. A nuestras mejores Madres. Las que
ternacional, hasta familias que no quieren más sabían, las que nos estaban enseñan-
aceptar la muerte y la rechazan de plano. do. Y se las llevaron porque no querían que
el movimiento creciera. Y este país y este
“En la Marcha del jueves 14 de julio de pueblo se callaron y no dijeron nada. Ni or-
2005, Hebe de Bonafini: “las Madres, a ganismos, ni sindicatos, ni políticos: ni una
la mañana, hicimos una conferencia de sola palabra.”38
prensa por el tema de la aparición de los
cuerpos de nuestras compañeras. Nos de- (Declaración Asociación Madres de Plaza
moramos unos días en decirles a ustedes, de Mayo).
a la sociedad, qué pensábamos las Madres
(…).

32
recordis
La alternativa: Leyes de Declaración de ausencia por desaparición forzada - Argentina y Perú

“La elaboración y promoción de leyes na- En Perú, para atender las necesidades de
cionales es un factor esencial para resolver las familias afectadas, también se optó por
la cuestión de las personas desaparecidas promulgar la figura de Declaración de Au-
con eficiencia y eficacia: evitar las desapa- sencia por desaparición forzada a través de
riciones, esclarecer la suerte que han corri- la Ley Nº 28413, de 11 de diciembre de
do las personas desaparecidas, gestionar la 2004, la cual cobijó a las víctimas de he-
información y todo lo relacionado con los chos ocurridos entre los años 1980 y 2000.
restos humanos de una manera adecuada, Según el legislativo la ley “tiene como fi-
y apoyar a los familiares de las personas nalidad facilitar a los familiares del ausente
desaparecidas” (CICR-Seguimiento a la por desaparición forzada y a las personas
XXX Conferencia Internacional, 2005). con legítimo interés los instrumentos ne-
cesarios para acceder al reconocimiento de
Algunos Estados de la región donde se sus derechos”.39
perpetraron desapariciones forzadas, han
entendido el sufrimiento de las familias de “Se entenderá como ausencia por des-
los desaparecidos y su estado de indefen- aparición forzada a la situación jurídica de
sión jurídica y han promovido legislación
las personas que hubieran desaparecido
adecuada. Es el caso de Argentina y Perú.
En Argentina, para efectos civiles fue pro- involuntariamente del lugar de su domi-
mulgada la Ley 24.321 de junio de 1994 cilio o residencia, sin que se tenga noticia
de Declaración de Ausencia para las vícti- de su paradero durante el periodo 1980
mas de la dictadura desaparecidas hasta el – 2000. Comprende aquellos casos en que
10 de diciembre de 1983. La norma ex- la persona hubiese desaparecido o fue des-
tendió sus beneficios a los familiares que aparecido en circunstancias de haber sufri-
ya hubieran declarado la “presunción de do arresto, detención o traslado contra su
fallecimiento” y les permite “reconvertir- voluntad o cualquier otra forma de priva-
la” en declaración de ausencia. ción de la libertad; así como aquellas situa-
“Artículo 1º - Podrá declararse la ausen- ciones en que la persona hubiese desapa-
cia por desaparición forzada de toda aque- recido durante un enfrentamiento armado
lla persona que hasta el 10 de diciembre o en zona declarada como de operaciones
de 1983 hubiera desaparecido involunta- militares o en emergencia.”
riamente del lugar de su domicilio o resi- La ley autorizó que el procedimiento sea
dencia, sin que se tenga noticia de su pa- gratuito para las familias y creó el Registro
radero.” Especial de Ausencia por Desaparición For-
“Artículo 10º - En los casos ya declarados zada a cargo de la Defensoría del Pueblo,
de ausencia con presunción de fallecimien- y adjudicó como antecedente inicial para
to con sentencia ya inscripta en el Registro esta tarea la “Lista preliminar de perso-
Nacional de las Personas o firme y pendien- nas desaparecidas por la violencia (1980
te de inscripción podrán ser a pedido de – 2000): Los Peruanos que Faltan” ela-
parte reconvertidos en “ausencia por des- borada por la Comisión de la Verdad y la
aparición forzada” probándose solamente Reconciliación. Igualmente estableció que
los extremos del artículo 2º de esta ley ante los nuevos casos reportados podrán ser
el mismo juez que declaró la ausencia con incorporados al Registro a solicitud de los
presunción de fallecimiento.” familiares directos o quien tenga legítimo
interés, y otorgó facultad a la Defensoría
del Pueblo para expedir la Constancia de
Ausencia por Desaparición Forzada.
33
recordis
6. Cooperación internacional para las víctimas

La grave situación colombiana de vio- llón de personas en situación de desplaza-


laciones a los derechos humanos y al de- miento a mediados de los años noventa,
recho internacional humanitario, llamó la la cooperación internacional hizo presen-
atención de la comunidad internacional cia en el país apoyando los programas de
hacia finales de los años ochenta, aunque atención humanitaria para estas víctimas y
desde una década atrás los crímenes se de defensa de los derechos humanos, es-
habían multiplicado. Desde entonces, ha pecialmente desde Europa.
tenido un papel importante en el estable-
cimiento en Colombia de mecanismos de Actualmente, según los informes públi-
observación, asesoría y cooperación. cos son las víctimas del conflicto interno
una de las tres principales prioridades de
En el caso de las desapariciones forzadas la cooperación proveniente de la Comisión
el interés internacional ha provenido de Europea y sus países miembros y del Pro-
organismos internacionales no guberna- grama de Naciones Unidas para el Desa-
mentales, de las Naciones Unidas a través rrollo (PNUD). Para el caso que nos ocupa
del Grupo de Trabajo sobre desapariciones (discriminación legal, profundización del
forzadas, del Comité de Derechos Huma- daño a las familias de los desaparecidos
nos y de la Comisión y la Corte Interame- al exigírseles legalmente la declaración de
ricana de Derechos Humanos a través de muerte presunta - obstáculos al acceso a la
numerosos casos que han señalado la res-
Asistencia Humanitaria para las familias de
ponsabilidad del Estado, la dimensión de
los daños causados y formulado recomen- desaparecidos), este estudio está dirigido
daciones para atacar la impunidad y ga- a concientizar sobre la situación que viven
rantizar el acceso a la verdad y a la justicia las familias de los desaparecidos y está
y protección a las familias. orientado a transformar las políticas públi-
cas de atención a las víctimas de la violen-
Con el desarrollo del conflicto interno, cia incluyendo a los desaparecidos, hacia
a medida que se hizo evidente una crisis una atención en condiciones de dignidad y
humanitaria expresada en más de un mi- no de revictimización.
34
recordis
Acción Social y la Cooperación para las víctimas de desaparición forzada

Para canalizar la cooperación interna- El Programa de Atención a Víctimas de


cional y los recursos nacionales destinados la Violencia define la Asistencia Huma-
a programas sociales sobre pobreza, nar- nitaria como “prestar ayuda indispensa-
cotráfico y violencia40 en el año 2005, el ble a las Víctimas de la Violencia de tal
gobierno del presidente Alvaro Uribe creó forma que puedan restituir los derechos
por decreto la Agencia Presidencial para la
menoscabados, destinando importan-
Acción Social y la Cooperación Internacio-
nal adscrita a la Presidencia de la República tes recursos económicos para atender
-más conocida como Acción Social.41 a las víctimas o a sus familiares y contri-
buir así a la satisfacción de sus necesida-
Esta agencia tiene a cargo tres progra- des para que puedan vivir dignamente.”
mas: Un Programa de Atención a Víctimas
de la Violencia, otro de Apoyo Integral a Según los informes públicos, en tres años
la Población Desplazada y una Red de Se- de existencia el presupuesto de Acción
guridad Alimentaria de la Red de Solidari- Social pagó $425.000 millones de pesos
dad Social (RSS). Acción Social coordina y colombianos en Atención a Víctimas de la
promueve la cooperación nacional e inter- violencia por causa de muerte.
nacional, técnica y financiera no reembol-
Luego de un gran esfuerzo presupues-
sable del país.42
tal y logístico sostenido por tres años, a
febrero de 2007 el Gobierno ha pagado
$425.000 millones a los parientes de co-
lombianos muertos en actos terroristas.43

Evolución presupuestal del Programa de Atención a Víctimas de la Violencia por año

Año Familias Millones de Pesos


1999 1.865 7.433
2000 1.043 4.000
2001 6.000 16.000
2002 7.274 10.200
2003 12.064 19.200
2004 8.854 70.000
2005 5.180 70.000
2006 21.683 228.333
Total 63.963 $ 425,166

Fuente: Acción Social.44

35
recordis
La cooperación de la comunidad internacional para las víctimas
La cooperación del PNUD ción en Colombia. El programa se plantea
tendrá un enfoque centrado en los dere-
En diciembre de 2007 el gobierno colom- chos de las víctimas: la promoción de su
biano y el PNUD suscribieron tres conve- acceso a los procesos judiciales y su papel
nios de cooperación para la promoción de como protagonistas sociales, un enfoque
la convivencia y la reconciliación, el for- de derechos de las víctimas, un enfoque de
talecimiento de la justicia y para enfrentar fortalecimiento de capacidades estatales y
el cambio climático, por aproximadamente sociales y un enfoque diferencial de géne-
15 millones de dólares. ro, juventud, infancia y diversidad cultural.
El presupuesto para este Programa es de
El primero de estos convenios es un Pro-
aproximadamente 5.9 millones de dólares.
grama de fortalecimiento a la justicia y el
segundo un Programa de promoción de la El eje central del Programa para la pro-
convivencia. Los dos programas constitu- moción de la convivencia pacífica se basa
yen dos fondos canasta independientes, en el reconocimiento de los derechos hu-
financiados conjuntamente entre varios manos y el restablecimiento de los dere-
donantes. chos de las víctimas, el fortalecimiento de
las víctimas y sus organizaciones y la rein-
El eje central del programa de fortaleci-
tegración social, económica y cultural de la
miento a la justicia es hacer efectivos los
población desmovilizada con un enfoque
derechos a la verdad, la justicia y la repa-
comunitario y diferencial. El presupuesto
ración de las víctimas hacia la construcción
para este último se estima en 5.5 millones
y mantenimiento de la paz y la reconcilia-
de dólares.

36
recordis
La AECID-Agencia Española de Coopera- Algunos de los criterios que orientan el
ción Internacional al Desarrollo es la princi- programa son
pal aportante del Programa de promoción
de la convivencia pacífica, concediéndole - Incrementar las capacidades de la so-
gran importancia al apoyo a las víctimas. ciedad y del Estado colombiano en terri-
torios afectados por la violencia y donde
“El ministro consejero de la Embajada de existen dinámicas y procesos de víctimas
España en Colombia afirmó en el evento y/o organizaciones sociales de víctimas.
que todo este esfuerzo culminará en algo
de la mayor importancia para el país y la - Acompañar procesos de justicia transi-
cooperación internacional: ayudar a las víc- cional en marcha con enfoque centrado en
timas a la vez que servirá de gran aprendi- las víctimas y en sus organizaciones.- En
zaje sobre cómo coordinar el esfuerzo de este marco este Programa busca recons-
los diferentes donantes” según se acordó truir el tejido social y la construcción de las
en la Declaración de Paris.45 (PNUD, 22 di- víctimas como sujetos políticos.
ciembre de 2007).
- Nuevos marcos de referencia para
Según el PNUD, el Programa de Atención el desarrollo y rutas de construcción de
Integral a Víctimas del Área de Desarrollo, agendas públicas desde un enfoque de de-
Paz y Reconciliación está en plena cons- rechos con participación de las víctimas.
trucción formulándose en procesos partici-
- Transformaciones políticas e institucio-
pativos con víctimas, sus organizaciones e
nales no violentas como garantía de no
instituciones que contribuyan al desarrollo,
repetición”.
la paz y los derechos humanos.

37
recordis
La cooperación de la UE para las víctimas46

La Comisión Europea en su Documento Según la Comisión Europea “Para lograr


de Estrategia País 2007-2013, del 28 de un efecto a corto plazo sobre el conflicto en
marzo de 2007 (E/2007/484) dice: Colombia, la UE aportará en primer lugar
una asistencia a las víctimas de la violencia,
“Para obtener resultados de cara a la re-
solución del conflicto en Colombia, a corto porque es una obligación moral, humanita-
plazo la UE debe aportar en primer lugar ria y también porque si no se atiende a las
una asistencia a las víctimas; a medio pla- víctimas, será difícil llegar a una solución
zo, debe buscar la promoción de la paz a negociada del conflicto o, cuando menos,
nivel local y nacional; y, por último, para a una solución duradera”:
lograr una resolución duradera, debe dedi-
carse a la promoción del desarrollo para to- “La ayuda de la UE en materia humani-
dos, teniendo como objetivo final combatir taria y de rehabilitación consistirá en accio-
la raíz del conflicto armado.” nes urgentes y post-emergencia, centradas
en los grupos de población afectados por
“La UE había condicionado su apoyo a el conflicto, lo que incluye a los desplaza-
las negociaciones del Gobierno colombia- dos (y a los refugiados colombianos en los
no con los paramilitares para su desmovili- países fronterizos); se prestará una aten-
zación a la adopción de un marco jurídico ción especial al vínculo entre ayuda de
conforme a los compromisos internaciona- emergencia, rehabilitación y desarrollo y
les y al respeto del derecho de las víctimas
la continuidad que debe garantizarse entre
a la verdad, la justicia y la reparación.”
la ayuda humanitaria prestada por ECHO
“El Consejo confirmó la disponibilidad ante la emergencia y los fondos de la co-
de la UE y sus Estados miembros a prestar operación bilateral (sector 1 del PIN).”
asistencia al Gobierno y a la sociedad civil
La asistencia a las víctimas contemplará
del país con el fin de obtener apoyo para
el apoyo a los colectivos afectados por el
las comunidades afectadas por el conflicto
conflicto interno, agrupaciones de vícti-
interno, los grupos de víctimas, las activida-
mas, actividades de reconciliación local y
des de reconciliación local y la reinserción y
reinserción y desmovilización de los niños
desmovilización de niños soldados.”
38 soldados.
recordis
La Comisión Europea ha establecido los - retroceso de los indicadores de corrup-
siguientes indicadores para medir el avance ción (fuente oficial y sociedad civil); mayor
o retroceso de la situación humanitaria y de cobertura de la atención a las personas/
derechos humanos en el período 2007-2013: grupos vulnerables;

- resolución de delitos graves, incluidos - existencia y funcionamiento efectivo de


los cometidos en contra de los derechos mecanismos de consulta entre las autori-
humanos; dades y las poblaciones vulnerables;

- disminución de la duración de los pro- - eficaces y diálogo social a nivel bipar-


cedimientos judiciales o mantenimiento de tito y tripartito;
la misma dentro de los límites fijados por
las normas legales; - aplicación efectiva de la legislación en
materia de Derecho laboral;
- mejor atención de las instituciones a las
víctimas de violaciones de derechos huma- - elaboración, difusión y aplicación de
nos; políticas públicas dirigidas a las poblacio-
nes vulnerables.
- mejora de la calidad de los servicios a
las víctimas;

39
recordis
Cooperación internacional y buenas pràcticas: Acción sin daño, sensibilidad al conflicto y
desapariciones forzadas

En el campo de la Asistencia Humanitaria, Más adelante, en 2004 una coalición


en los años recientes, las actividades de la internacional48 desarrolló el enfoque de
cooperación internacional para el desarro- “sensibilidad a los conflictos” considerán-
llo y la paz en el mundo, han sido estimula- dolo más estratégico y holístico de la cons-
trucción de la paz Este enfoque considera
das por nuevos enfoques y metodologías,
el principio de “no hacer daño” y evitar
que buscan lograr con su intervención im- que los daños negativos incrementen los
pactos y cambios reales para los problemas conflictos, pero además orienta las activi-
y las condiciones de vida de las personas dades a las causas estructurales de los pro-
y comunidades afectadas por la pobreza, blemas.
la desigualdad y las violaciones de los de-
rechos humanos, un estado de cosas que A la vez que fomenta la reflexión y cam-
contribuya realmente a la paz. bio sobre las prácticas y su impacto nega-
tivo o positivo, las actividades permiten
De esa reflexión nacieron los enfoques establecer transformaciones identificables
de la cooperación internacional sobre de- y sostenibles atribuibles a las acciones de-
sarrollo y paz “Acción sin daño” y poste- sarrolladas. El concepto de sensibilidad al
riormente de “sensibilidad al conflicto” o a conflicto “significa la habilidad para en-
los conflictos. tender el contexto, la interacción entre la
intervención y el contexto y actuar a base
La ASD “acción sin daño” surgió de la
de ese entendimiento con miras a evitar los
reflexión del quehacer de la cooperación
impactos negativos y aumentar los impac-
internacional en los conflictos armados,
tos positivos”.
concretamente “de la preocupación de
cómo evitar que la cooperación y la ayu- Para el caso que nos ocupa, una obser-
da al desarrollo cause más daños que los vación desde esas perspectivas, sobre los
que intenta paliar”, así el objetivo de este riesgos que afronta una familia de una
enfoque es resaltar la búsqueda del cono- víctima de desaparición forzada que se ve
cimiento de los posibles efectos negativos impelida a solicitar formalmente Asistencia
de la misma e identificar medidas, para mi- Humanitaria ante Acción Social, permite
40 tigarlos (GTZ 2006)47. discernir:
recordis
=> el riesgo de profundización del daño La actuación del Estado colombiano en
a su integridad mental, originada en la exi- esta materia específica de la Asistencia Hu-
gencia a las y los familiares de desapareci- manitaria a través de sus agencias, es la-
dos de un Certificado de Defunción para mentable al avocar a las familias de desapa-
acceder a la Asistencia Humanitaria, cuan- recidos a tramitar declaraciones de muerte
do su ser querido no ha sido hallado ni vivo presunta, al hacerlo evade legalmente su
ni muerto, en un contexto de afectaciones responsabilidad de atender debidamente a
previas a los derechos humanos como la los familiares de los desaparecidos en cohe-
desaparición forzada. En ese marco, se re- rencia con sus particularidades específicas.
fuerzan los impactos negativos estructura- Esa actuación, contrasta con la vivencia del
les y simbólicos producidos previamente y familiar afectado que es asociada al dolor,
la Asistencia Humanitaria pierde su razón a la pérdida, a la idea de una vulneración a
de ser. la dignidad humana y a la expectativa de
justicia y solidaridad social.
=> una situación de discriminación al no
estar incluidas expresamente las víctimas Desde la perspectiva de las víctimas, ob-
de desaparición forzada en la Ley 418 de servar esta realidad que enfrentan las fa-
1997 y en la Resolución 7381 de 2004 y su milias de las y los desaparecidos para supe-
Reglamento Operativo. rarla, es relevante en el entorno de la co-
operación internacional, con miras a incluir
=> una situación de discriminación por en la agenda humanitaria, los derechos
razones de género, especialmente en las de las víctimas de desaparición forzada y
zonas rurales cuando no son las mujeres consideraciones humanitarias que aborden
esposas de las víctimas “viudas” quienes su sufrimiento específico y formas de su
acceden a la Asistencia Humanitaria, aún superación como la aplicación del enfoque
siendo madres de hijos de la víctima, por de Acción sin Daño y de Sensibilidad al
prevalencia de otras figuras masculinas en conflicto en las definiciones de las políticas
el control de los asuntos públicos y econó- estatales de Asistencia Humanitaria, sus
micos de la vida familiar. procedimientos y requisitos.

41
recordis
7. Obligaciones Internacionales

En el marco de las obligaciones interna- Otros importantes instrumentos inter-


cionales el Estado colombiano tiene va- nacionales establecen además un valioso
rios deberes sustanciales con las víctimas marco de referencia sobre el derecho de
de desaparición forzada, sus familias y la los y las desaparecidas a ser buscados, lo-
sociedad, referidas a no cometer, prevenir, calizados y liberados de su cautiverio, y en
proteger y sancionar los actos de desapa- caso de muerte a que su familia le sean
rición forzada y también los actos de tor- restituidos los restos, así lo establece la
tura. Esas obligaciones incluyen además, Convención Internacional para la protec-
dar un trato digno y brindar asistencia a las ción de todas las personas contra las des-
víctimas y sus familias solo y en coopera- apariciones forzadas:
ción con otros Estados. En el ámbito inte-
ramericano, los Estados Partes y el Estado “Art. 15. Los Estados Partes cooperarán
Colombiano, al ratificar la Convención In- entre sí y se prestarán todo el auxilio posi-
teramericana sobre desapariciones forza- ble para asistir a las víctimas de las desapa-
das se han comprometido a: riciones forzadas, así como en la búsque-
da, localización y liberación de las personas
“Art. 1. a) No practicar, no permitir, ni desaparecidas y, en caso de fallecimiento,
tolerar la desaparición forzada de personas en la exhumación, la identificación de las
(…) personas desaparecidas y la restitución de
sus restos.”
d) Tomar las medidas de carácter legisla-
tivo, administrativo, judicial o de cualquier Las obligaciones internacionales en la
otra índole (…).” materia, emanan de los tratados interna-
cionales que Colombia ha suscrito, entre
ellos la Convención Interamericana sobre
42
recordis
desapariciones forzadas, la Convención víctima dolor físico, sino también los que
contra la tortura y otros tratos o penas crue- le ocasionan sufrimiento moral. (y que) 5º
les, inhumanos o degradantes de la ONU, Es ubicable en el campo de la tortura el im-
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos pacto psicológico que entre los familiares
Adicionales I y II, el Estatuto de Roma y las directos de la víctima producen ciertas vio-
recomendaciones internacionales del Gru- laciones graves de los derechos humanos,
po de Trabajo sobre Desaparición Forzada como la desaparición forzada y las ejecu-
y de la Oficina permanente en Colombia ciones extrajudiciales.”
del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de la ONU. Igualmente, el derecho internacional hu-
manitario contempla a las personas des-
En primer lugar, hay que resaltar que la aparecidas y sus familiares en su ámbito
desaparición forzada de personas ha sido de protección. El Protocolo I Adicional a
declarada por la comunidad internacional los Convenios de Ginebra50 relativos a la
un crimen de lesa humanidad. Así lo esta- Protección de las Víctimas de los Conflictos
blecen tanto el Estatuto de la Corte Penal Armados Internacionales establece el de-
Internacional aprobado en Colombia por ber de los Estados de respetar y motivar
ley49, la Convención Interamericana so- sus acciones “ante todo por el derecho
bre desaparición forzada y la Convención que asiste a las familias de conocer la suer-
Internacional sobre la protección de todas te de sus miembros”.
las personas contra las desapariciones for-
zadas, así: “Sección III - Personas desaparecidas y
fallecidas. Artículo 32: Principio general.
“La práctica generalizada o sistemática Las actividades de las Altas Partes contra-
de la desaparición forzada constituye un tantes, de las Partes en conflicto y de las
crimen de lesa humanidad tal como está organizaciones humanitarias internacio-
definido en el derecho internacional apli- nales mencionadas en los Convenios y en
cable y entraña las consecuencias previs- el presente Protocolo deberán estar moti-
tas por el derecho internacional aplicable” vadas ante todo por el derecho que asiste
(art. 5). a las familias de conocer la suerte de sus
miembros.”
En cuanto a la tortura, esta está prohibi-
da fehacientemente en el artículo 5º de la Las autoridades nacionales son las princi-
Declaración Universal de Derechos Huma- pales responsables de velar por el bienestar
nos, el artículo 7º del Pacto Internacional de los familiares de las personas desapare-
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo cidas. La Convención Internacional sobre
5º de la Convención Americana sobre De- la protección de todas las personas contra
rechos Humanos que consagran que nadie las desapariciones forzadas, establece la
será sometido a tortura ni a tratos o penas obligación estatal de adoptar medidas ade-
crueles, inhumanos o degradantes. Con cuadas sobre la situación jurídica de las vic-
se en estos instrumentos se ha dicho que timas y sus familias, así como el deber de
también el sufrimiento moral constituye brindarles protección social y asistencia.
tortura. El Alto Comisionado de los Dere-
chos Humanos en Colombia ha precisado “6. Sin perjuicio de la obligación de con-
justamente sobre las personas sometidas a tinuar con la investigación hasta estable-
cualquier forma de privación de la libertad cer la suerte de la persona desaparecida,
que: cada Estado Parte adoptará las disposicio-
nes apropiadas en relación con la situación
“4º. No sólo deben considerarse como legal de las personas desaparecidas cuya
actos de tortura aquellos que causan a la suerte no haya sido esclarecida y de sus
43
recordis
allegados, en ámbitos tales como la pro- su libertad cualquiera que sea la forma, se-
tección social, las cuestiones económicas, guida de su ocultamiento y de la negativa
el derecho de familia y los derechos de a reconocer dicha privación o de dar infor-
propiedad.” mación sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley, incurrirá en prisión
“7. Cada Estado Parte garantizará el de- de veinte (20) a treinta (30) años, multa
recho a (…) la asistencia a las víctimas de de mil (1000) a tres mil (3000) salarios
desapariciones forzadas.” mínimos legales mensuales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públi-
A nivel de la legislación interna, en Co-
cas de diez (10) a veinte (20) años. A la
lombia, la desaparición forzada de perso-
misma pena quedará sometido, el servidor
nas está prohibida en el artículo 12 de la
público, o el particular que actúe bajo la
Constitución de 1991: “Nadie será so-
determinación o la aquiescencia de aquél,
metido a desaparición forzada, a torturas
y realice la conducta descrita en el inciso
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
anterior.”
degradantes.”
A nivel disciplinario, la Procuraduría
Igualmente, el Código Penal la tipifica
General de la Nación ejerce vigilancia e
como delito:
investiga las faltas de servidores públicos.
“Artículo 165 . El particular que perte- El nuevo Código Disciplinario Único51, la
neciendo a un grupo armado al margen de consagra como falta gravísima.
la ley someta a otra persona a privación de

44
recordis
CONCLUSIONES

En Colombia las víctimas de las violacio- Esta realidad marca un contraste con el
nes de derechos humanos están invisibi- aumento del interés y la cooperación in-
lizadas y las personas desaparecidas for- ternacional para las víctimas, con la mul-
zadamente y sus familias lo están mucho tiplicación de mecanismos formales para
más, son las más olvidadas. La ausencia la búsqueda de los desaparecidos y con la
de una condena pública de alto nivel es- evolución del derecho internacional, que
tatal respecto de estos crímenes, contri- cada vez es más claro en identificar las ne-
buye indudablemente a que realidades de cesidades y derechos de las víctimas y sus
discriminación legal de los desaparecidos familias y las obligaciones de los Estados.
como la analizada este informe, perma-
nezcan ocultas a los ojos de la sociedad y En medio de su pobreza, las familias de
no hagan parte de los planes de preven- los desaparecidos recurren a las entidades
ción y protección del Estado colombiano. estatales y a Acción Social, esperanzadas
En muchas dimensiones del problema y en en que se les reconozcan sus derechos y
la gran mayoría de los casos con pocas ex- poder aliviar las muchas cargas jurídicas,
cepciones como recientemente ha ocurrido emocionales, sicológicas, de falta de pro-
con el caso de los desaparecidos y desapa- tección y seguridad social, de educación,
recidas del Palacio de Justicia gracias a la empleo, vivienda, salud que les quedan es-
labor de la Corte Suprema de Justicia que pecialmente a las mujeres y los niños, que
reabrió el caso es evidente que el Estado es principalmente sobre quienes recaen los
colombiano al ser indiferente con los pro- impactos negativos de la desaparición for-
blemas y sufrimientos de las familias de los zada.
desaparecidos está fallando en su deber de
proteger a las víctimas.
45
recordis
Sin embargo allí no encuentran una res- El segundo nivel, es de discriminación y
puesta, y lo que es peor su problema es riesgo de mayor daño a la integridad men-
incomprendido, las situaciones inhumanas tal y sicológica que surge de la aplicación
que deben enfrentar las familias revelan de la ley y del decreto reglamentario estu-
una ignorancia de las instituciones del Es- diado, porque para acceder a la Asisten-
tado respecto de la categoría de lesa hu- cia Humanitaria se le exige al familiar de
manidad de las desapariciones forzadas desaparecido un certificado de defunción y
y de sus connotaciones y características se le orienta realizar un proceso de declara-
particulares. En Colombia, la desaparición ción de muerte presunta que no se le pide
forzada es tratada en la práctica, en la ju- a los familiares de los secuestrados. Esta
risprudencia y en las normas como muerte exigencia legal, somete a una doble victi-
como se ve en los requisitos exigidos a las mización a las familias de los desaparecidos
familias de los desaparecidos respecto de porque profundiza el daño previamente ya
los solicitados a las familias de los secues- sufrido por la misma desaparición forzada
trados en los cuales la ley sí abre la puerta a y pone en cuestión su derecho a la verdad
la posibilidad de la vida y es mucho menos y a recuperar el cuerpo o los restos, reco-
exigente que con los primeros, aunque los nocido internacionalmente por la Conven-
dos vulneran el mismo derecho a la liber- ción Internacional sobre la protección de
tad y en el caso del secuestro la asistencia todas las personas contra la desaparición
humanitaria resulte totalmente irrisoria y forzada.
desproporcionada frente a la gravedad del
delito. En un tercer nivel, la jurisprudencia sigue
reforzando en algunos casos la exigencia a
Las normas aludidas en este estudio in- las familias de llenar el requisito de la decla-
curren en discriminación en varios niveles. ración de muerte presunta como requisito
El primero, porque no incorporan explíci- para otros asuntos civiles o administrativos
tamente a los familiares de los desapare- como el trámite de sustitución pensional,
cidos, como beneficiarios específicos de la en casos de personas desaparecidas. Al-
Asistencia Humanitaria, mientras que otras gunos Fiscales que llevan causas penales
seis categorías de víctimas sí están espe- sobre desaparición forzada no escapan a
cialmente indicadas (muertos en comba- esa tendencia, ordenando a las familias re-
tes, ataques, atentados terroristas, secues- mitirse al procedimiento de Declaración de
trados, desplazados, menores de edad que Muerte Presunta, cuando se les solicita la
participen en hostilidades). Valga decir Administración de los Bienes del Desapare-
que también las víctimas de minas antiper- cido establecida en la Ley 589/00.
sonales son beneficiarios de una legislación
especial.

46
recordis
Igualmente esa figura de Administración Las iniciativas de Leyes de Declaración de
de Bienes del desaparecido contemplada Ausencia por Desaparición Forzada adop-
en la Ley 589/00 para efectos civiles, pa- tadas en Argentina y Perú y recientemente
rece que resulta insuficiente para atender en noviembre de 2007 en Paraguay para
las necesidades de las familias, pues para erradicar definitivamente los obstáculos
asuntos como el humanitario estudiado, el que se interponen a las familias de los des-
Estado sigue exigiendo a los afectados por aparecidos, son valiosas alternativas que
la desaparición forzada una declaración de Colombia debería incorporar en su mirada
muerte presunta, colocándolos en un es- del fenómeno y sus políticas de atención
tado de indefensión jurídica agravada por humanitaria y de todo tipo a las víctimas.
un mayor impacto en su salud mental, so-
bre la cual tampoco adelanta programas y Como siempre, el papel de la coopera-
políticas públicas para brindarles atención ción y la comunidad internacional es de-
sico-social para su rehabilitación, ignoran- cisivo, especialmente desde la perspectiva
do que internacionalmente está reconoci- de su contribución a la Acción sin Daño y a
do que las familias de los desaparecidos una cooperación sensible al conflicto, para
son víctimas de tortura. Esta exigencia, evitar que este tipo de situaciones siga su-
es un contrasentido, toda vez que la des- cediendo y sean un obstáculo para el acce-
aparición forzada es un delito permanente, so de las víctimas de desaparición forzada
que no se consuma hasta tanto la víctima y sus familias a la Asistencia Humanitaria
aparezca viva o muerta. y a condiciones más humanas de trato en
todos lo ámbitos. Una mayor conciencia
El Estado colombiano no se ha preocu- sobre los problemas que viven y enfrentan
pado por “ponerse en los zapatos” de las las familias de los desaparecidos -encabe-
familias de los desaparecidos, para interio- zadas en su mayoría por mujeres- orienta-
rizar el significado que históricamente ha da a apoyar la transformación de leyes y la
tenido para el movimiento latinoamericano adopción de políticas públicas basadas en
de familiares el planteamiento de la muer- las necesidades reales de atención a estas
te presunta para sus seres queridos, que víctimas de la violencia, ayudaría para que
nació de las dictaduras del cono sur, igno- la protección cobije a los desaparecidos y
rando así casi cuarenta años de historia de desaparecidas como víctimas de la violen-
luchas en el continente. No ha recogido cia política y de un crimen de lesa humani-
las experiencias y lecciones latinoamerica- dad y les garantice a sus familias una aten-
nas sobre las desapariciones forzadas, en ción en condiciones de dignidad y no de
cuanto a la afectación multidimensional revictimización como lo ha sido hasta hoy.
de las víctimas y su correspondiente deber
de asistencia integral. 47
recordis
RECOMENDACIONES

Al poder ejecutivo, la Presidencia y Vi- blo en las regiones y ajustarlos en cuanto


cepresidencia de la República: al derecho a la igualdad, a los Principios
y Directrices Básicos sobre el derecho de
=> Reconocer y condenar públi- las víctimas de violaciones a las normas in-
camente las desapariciones forzadas ocu- ternacionales de Derechos Humanos y del
rridas durante el conflicto armado interno Derecho Internacional Humanitario a in-
que continúa afectando a nuestro país. terponer recursos y obtener reparaciones.
=> Resaltar públicamente la digni- => Impulsar, apoyar y solicitar un
dad de las víctimas y la legitimidad de la trámite de urgencia a una Ley de Declara-
lucha de las organizaciones de familiares ción de Ausencia por desaparición forzada,
de personas desaparecidas forzadamente. consultado con las víctimas, que provea el
marco legal necesario para que las fami-
=> Impulsar la ratificación de Co- lias de las víctimas de desaparición forza-
lombia a la Convención Internacional sobre da puedan acceder de manera sencilla y
la Protección de todas las personas contra gratuita a cualquier trámite civil, adminis-
la Desaparición Forzada, de la Organiza- trativo o penal, sin que tengan que verse
sometidos a entablar procesos de muerte
ción de las Naciones Unidas.
presunta y al que puedan también acce-
=> Revisar y corregir los procedi- der las familias que se han visto obligadas
a hacerlo a pesar de que no se ha hallado
mientos judiciales que usen la muerte pre-
vivo o muerto a su ser querido.
sunta en casos de desaparición forzada y
los administrativos adoptados para el re- => Establecer programas de formación
conocimiento de la Asistencia Humanitaria sobre desaparición forzada, su impacto en
por parte de Acción Social y de las instan- las familias y la historia latinoamericana,
cias que cumplen funciones en el estudio dirigidos a los servidores públicos que re-
de casos, asignación y trámite de la misma, ciben y tramitan peticiones de Asistencia
como la Personería y la Defensoría del Pue- Humanitaria.
48
recordis
Al Congreso de la República: => Establecer en sus programas de
formación y directrices el problema de la
=> Impulsar, apoyar y aprobar con ur- desaparición forzada, su impacto multidi-
gencia una Ley de Declaración de Ausencia mensional en las familias y las experiencias
por desaparición forzada, consultado con latinoamericanas de buenas prácticas en la
las víctimas, que provea el marco legal ne- atención de las víctimas, especialmente en
cesario para que las familias de las víctimas lo referido a la muerte presunta, dirigidas a
de desaparición forzada puedan acceder funcionarios de las Personerías y Defenso-
res Públicos de víctimas y a los servidores
de manera sencilla y gratuita a cualquier públicos que reciben y tramitan peticiones
trámite civil, administrativo o penal, sin de Asistencia Humanitaria.
que tengan que verse sometidos a enta-
blar procesos de muerte presunta y al que => Impulsar, apoyar y aprobar con ur-
puedan también acceder las familias que gencia una Ley de Declaración de Ausencia
se han visto obligadas a hacerlo a pesar de por desaparición forzada, consultado con
que no se ha hallado vivo o muerto a su ser las víctimas, que provea el marco legal ne-
querido. cesario para que las familias de las víctimas
de desaparición forzada puedan acceder
A la Corte Constitucional: de manera sencilla y gratuita a cualquier
trámite civil, administrativo o penal, sin
=> Declarar la constitucionalidad condi-
cionada del artículo 15 de la Ley 418 de que tengan que verse sometidos a enta-
1997 y del artículo 4.1.1 de la Resolución blar procesos de muerte presunta y al que
7381 de 2004 que estableció el Reglamen- puedan también acceder las familias que
to Operativo de Atención a Víctimas de se han visto obligadas a hacerlo a pesar de
la violencia el cual consagra los requisitos que no se ha hallado vivo o muerto a su
para acceder a la Asistencia Humanitaria, ser querido.
condicionada a que se interprete explíci-
tamente que esas normas incluyen como => Velar porque en casos como el del
beneficiarias también a las víctimas de des- presente estudio, las diferencias entre el
aparición forzada y sus familias afectadas. derecho interno y los instrumentos inter-
nacionales sean resueltas aplicando aque-
=> Declarar la inconstitucionalidad del llas que garanticen el mayor grado de pro-
artículo 4.1.1 de la Resolución 7381 de tección a las víctimas y a sus familiares.
2004 que estableció el Reglamento Ope-
rativo de Atención a Víctimas de la violen-
cia de la RSS-Red de Solidaridad Social, en
cuanto establece la obligación “en todos
los casos” de presentar un certificado de
defunción.

Al Procurador General de la Nación y al


Defensor del Pueblo:

=> Incorporar en su protocolo de


atención a víctimas de desaparición forza-
da, garantías de discriminación positiva,
que permitan la inclusión de las organiza-
ciones de víctimas de todo el país en los
espacios de decisión y de diseño de polí-
ticas públicas sobre aspectos relativos a la
desaparición forzada.
49
recordis
Notas
1 Informe del Estado colombiano a la Alta Co- 10 3.1 Cuando la asistencia humanitaria se otor-
misionada de Derechos Humanos, 2006, Resu- ga por muerte, los beneficiarios serán los parientes
men Ejecutivo. en primer grado de consanguinidad descendiente
y ascendiente, (excluyendo los primeros a los se-
2 Informe objetivo principal 1, XXX CONFE- gundos), el cónyuge o compañero permanente so-
RENCIA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA Y brevivientes. Soltera sin padres parientes de crian-
DE LA MEDIA LUNA ROJA de la Ginebra, Suiza, za que demuestren el parentesco y la dependencia
26-30 de noviembre de 2007 seguimiento XXVIII económica. 3.3 Cuando la asistencia humanitaria
Conferencia internacional. se otorga por secuestro, el beneficiario será el di-
rectamente afectado, o su pariente más cercano o
3 CICR Colombia, Informe Anual 2007, Marzo cónyuge o compañero (a) permanente, cuando el
de 2008. afectado aun se encuentre en cautiverio.

4 Hoy Acción Social. La ley creó el Comité de 11 Estudio sobre Salud Mental en Chile 1990-
Atención a Victimas de la Violencia de la Red de 1995, Volumen II.
Solidaridad Social, que tendrá como función de-
finir si se reconoce o no asistencia humanitaria a 12 Kurt v. Turquía, Eur. Ct. Hum. Rts, Caso No.
las solicitudes excepcionales, consagradas en el 15/1997/779/1002, 25 de mayo de 1998, para.
numeral 3.1 y estará integrado por: El Subdirec- 134.
tor General Administrativo y Financiero, quien lo
presidirá, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y 13 Caso Bámaca Velásquez, Sentencia de fond
el Coordinador de Atención a Víctimas de la Vio- de 25 de noviembre de 2000, Corte I.D.H. (Ser. C)
lencia. No. 70 (2000).

5 En 1999 por la Ley 548, en 2002 por la Ley 14 Nigel Rodley, The Treatment of Prisoners
782 (ley de indulto) y en 2006 por la Ley 1106 in International Law (Oxford: Clarendon Press,
éstas dos bajo el gobierno del presidente Alvaro 1999), p. 261. Traducción de HRW en “Cuando
Uribe, que prolongó la vigencia de la mayor par- los tiranos tiemblan - El caso Pinochet, 1999.
te de su articulado por cuatro años más, es decir
hasta el año 2010. 15 En junio de 2006.

6 Artículo 19. Las instituciones hospitalarias 16 Convención Internacional para la protección


públicas o privadas del territorio nacional, que de todas las personas contra la desaparición for-
prestan servicios de salud, tienen la obligación zada, ONU.
de prestar atención de manera inmediata a las
víctimas de atentados terroristas, combates y 17 Caso Blake, Sentencia de 24 de enero de
masacres (…).El reconocimiento de los servicios 1998, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 36 (1998).
hospitalares, de asistencia medica y quirúrgica,
quedó a cargo del Ministerio de Salud, con cargo 18 Caso Bámaca Velásquez, Sentencia de Fon-
al Fosyga. Y se asignó al gobierno nacional y al do del 25 de Noviembre de 2000, Corte I.D.H.
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la (Ser. C) No. 70 (2000).
facultad de revisar y ajustar los topes de cobertura
de los beneficios a cargo del Fosyga. 19 Ibidem.

7 Decretos 2231 de 1989 y 48 de 1990. 20 5 de julio del 2004, Corte Interamericana de


Derechos Humanos, sentencia sobre el caso de los
8 La ley establece una tabla de los montos de 19 comerciantes contra Colombia, parr. 211.
la Ayuda Humanitaria para Víctimas de la Violen-
cia9, asignándole a los casos de muerte una suma 21 Corte Interamericana de Derechos Huma-
global como “asistencia humanitaria y gastos fu- nos, sentencia del 1 de marzo del 2005, sobre
nerarios” consistente en 40 salarios mínimos lega- fondo y reparaciones.
les mensuales del año en que ocurrió el hecho, a
la incapacidad Permanente, un tope máximo de 22 artículo y el parágrafo del Artículo … de
40 s.m.l.v. proporcional según el tipo de incapaci- la Ley 418/97 y Decreto Reglamentario 7381 de
dad, a la pérdida del 50% o más de la capacidad 2004
laboral pensión mínima legal vigente, a casos de
heridas, la suma de 2 smmlv, a la Pérdida de bie-
nes, sin importar el monto se entregará la suma de 23 Decreto Reglamentario 7381 de 2004. Re-
2 smmlv, a las víctimas de secuestro, 2 smmlv y de glamento Operativo del Programa de Atención a
amenazas, 2 smmlv. Víctimas de violencia política

recordis
24 Artículo 2 de la Declaración Universal de los 3. Recibidas noticias sobre el paradero del
Derechos Humanos. ausente, el juez hará las averiguaciones que esti-
me necesarias a fin de esclarecer el hecho, para
25 Ibídem, artículo 7. lo cual empleará todos los medios de información
que considere convenientes.
26 Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4. Cumplidos los trámites anteriores y con-
4, párr. 167 y 168. cluido el término probatorio el juez dictará senten-
cia, y si fuere favorable a lo pedido, en ella nom-
27 Sentencia C-400/03 “De acuerdo con ello, brará el curador legítimo o dativo, de conformidad
tanto en el caso de los trabajadores secuestrados, con lo preceptuado en el Código Civil. A esta cu-
como en el caso de los trabajadores desaparecidos raduría se aplicará lo dispuesto en los numerales
el derecho a la continuidad en el pago de salarios 2o., 3o. y 4o. del artículo 655.
u honorarios, se reconocerá hasta tanto se pro-
duzca la libertad del trabajador”. 5. Se decretará la terminación de la curadu-
ría de bienes del ausente en los casos del artículo
“La Corte no observa ninguna razón que jus- 579 del Código Civil. La solicitud podrá formularla
tifique suministrar una protección disminuida a cualquier interesado o el ministerio público, y el
la familia de un secuestrado o desaparecido que auto que la resuelva es apelable. La entrega de
sea trabajador particular respecto de la familia de bienes se hará a quien corresponda, por el juez,
un secuestrado o desaparecido que sea servidor con sujeción a lo dispuesto en el artículo 614.
público pues tanto en este caso como en aquel el
contenido de injusticia de los delitos es el mismo 30 Artículo 23. Declaración de Ausencia del
y equivalente la demanda de protección de las fa- Secuestrado. Estarán legitimados para ejercer la
milias de las víctimas”. curaduría de bienes, en su orden, las siguientes
personas. El cónyuge o compañero o compañera
28 El proceso civil de Declaración de muerte permanente, los descendientes incluidos, los hijos
presunta se inicia después de dos años desde la adoptivos, los ascendientes, incluidos los padres
fecha de las últimas noticias del desaparecido, se adoptantes y los hermanos. En caso de existir va-
cita a éste (a través de Edictos públicos), la de- rios ascendientes o descendientes, se preferirá al
claración de muerte presunta sólo puede hacer- de grado más próximo.
se 4 meses después de la última citación. El día
presuntivo de la muerte es el último del primer 31 Sentencia C-400–03, Secuestrado o desapa-
bienio transcurrido desde la desaparición. La po- recido protección constitucional.
sesión provisoria de los bienes del desaparecido
sólo puede concederse dos años después del día 32 Persona, Estado, Poder. Estudio sobre Salud
presuntivo de la muerte. Mental en Chile 1990- 1995. Volumen II

29 C.P.C. Art. 656.- Declaración de ausencia. 33 Ageitos, Stella Maris La Historia de la Impu-
Para la declaración de ausencia de una persona se nidad - Argentina (1976/1989): Desde las Actas
observarán las siguientes reglas: del Proceso a los Indultos de Menem. KO’AGA
ROÑE’ETA se.x (1997) - http://www.derechos.
1. En la demanda deberá hacerse una rela- net/koaga/ageitos.
ción de los bienes y deudas del ausente.
34 Ibidem.
2. En el auto admisorio se designará al au-
sente curador ad litem y se ordenará publicar un 35 Chile, la herida abierta, Amorós, Paz con
extracto de la demanda por edicto, que contendrá Dignidad y AHIMSA. Madrid, 2001, pag. 55.
además:
36 El fortín marzo, La Epoca, 1991.
a) La prevención a quienes tengan noticias del
ausente para que lo informen al juzgado, y 37 Senado de la República, 2005, www.senado.
cl.
b) El emplazamiento de quienes tengan derecho
a la guarda, para que se presenten al proceso y los 38 Clarín, 6 de marzo de 2006, Presentan en
hagan valer. Chile actas de defunción de desaparecidos.

La publicación se sujetará a lo dispuesto en el 39 Observatorio Región andina. Selvas.


artículo 318 pero deberá hacerse siempre en uno
de los periódicos de mayor circulación que se edi- 40 Ley Nº 28413, de 11 de diciembre de 2004.
ten en la capital de la República, y en un periódico
y una radiodifusora locales, si los hubiere. recordis
41 En este marco, creó el Fondo de Inversión 47 Cooperación de la Comisión Europea en Co-
para la Paz, FIP, por medio del que se financia el lombia 2001 – 2006. Los sectores de intervención
componente social del Plan Colombia, los progra- que reciben mayor ayuda son el apoyo al proceso
mas de Familias Guardabosques, Familias en Ac- de paz (46 %), las poblaciones desplazadas (16
ción, Proyectos Productivos, Infraestructura Social %), el medio ambiente, los grupos étnicos y el de-
y Reconversión Sociolaboral. sarrollo rural (16 %), la consolidación del Estado
de Derecho, los derechos humanos y la justicia (13
42 integrando la Red de Solidaridad Social (RSS) %), y el desarrollo económico y social (9 %).
y la Agencia Colombiana de Cooperación Interna-
cional (ACCI). 48 GTZ-Ministerio Federal de Cooperación Eco-
nómica y Desarrollo. Practicas sensibles a los con-
43 Decreto 2467 de 2005. Acción Social está flictos y a la paz, pag. 12.
dirigida por un Consejo Directivo conformado por
el director del Departamento Administrativo de la 49 Guía “Conflict sensitive aproaches to hu-
Presidencia de la República o su delegado, la mi- manitarian assistance, development and peace-
nistra de Relaciones Exteriores o el Viceministro de building” por un consorcio de organizaciones de
Asuntos Multilaterales y tres delegados del Presi- África, Sri Lanka y del Reino Unido en el año 2004
dente de la República. (International Alert et al).

44 Accion Social “Gobierno se pone al dia con 2004) en GTZ-Ministerio Federal de Coopera-
parientes de las victimas, - Folleto 2007 ción Económica y Desarrollo. Practicas sensibles a
los conflictos y a la paz.
45 Folleto Acción Social “Gobierno se pone al
día con parientes de las víctimas, 2007. 50 Ley 742 de 2002, artículo 7°. Estatuto de
Roma: 1. A los efectos del presente Estatuto, se
46 La Declaración de Paris se suscribió en un Fo- entenderá por “crimen de lesa humanidad” cual-
rum de Alto Nivel en el año 2005 en París, siendo quiera de los actos siguientes cuando se cometa
el principal referente en materia de cooperación al como parte de un ataque generalizado o sistemá-
desarrollo. La Declaración llama a más eficacia en tico contra una población civil y con conocimiento
la ayuda al desarrollo y establece apropiación, ar- de dicho ataque: (…) i) desaparición forzada de
monización y alineación de la cooperación hacia la personas.
eficacia. “La Declaración destaca el liderazgo del
país receptor y propone fortalecer las estrategias 51 Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de
nacionales de desarrollo para incrementar la ayu- agosto de 1949 (3,1,a), aprobados por Colombia
da de acuerdo con las prioridades internas”. El go- mediante la Ley 5ª de 1960, y en el artículo 4º
bierno colombiano la suscribió el 30 de noviembre del Protocolo II adicional (4,2,a), aprobado por
de 2007 en el contexto de la Tercera Conferencia Colombia mediante la Ley 171 de 1994.
Internacional sobre Colombia.
52 Artículo 48.8 de la ley 734 de 2002.

52
recordis

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