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Curso Ética Profesional

UNISOLAR

Pocos años después de que usted se titula de abogado, dos amigos ingenieros -Pedro
Carreño y Vicente Jiménez- le piden a usted que les atienda las consultas jurídicas de una empresa
que están formando. La empresa (“UNISOLAR S.A.”), de la que Pedro y Vicente son los únicos
socios, en partes iguales, se dedica a la mantención de plantas solares para la generación de
electricidad. Usted acepta y les propone que, dado que se trata de un negocio incipiente,
posterguen para más adelante la definición exacta de la estructura y monto de sus honorarios.
Pedro y Vicente están de acuerdo, a ambos les parece más sensato que sus honorarios se definan
según el resultado del negocio y la intensidad y complejidad de la asesoría jurídica que finalmente
éste demande.

Al poco tiempo, usted se da cuenta del talento y dedicación de Pedro y Vicente. Después
de mucho esfuerzo, UNISOLAR adquiere una gran reputación en el mercado. A medida que
ingresan decenas de proyectos de plantas solares al sistema eléctrico, la demanda por los servicios
de UNISOLAR aumenta. La empresa se expande, incorporando nuevos equipos y personal
altamente calificado. Todo ello demanda continuos servicios legales. UNISOLAR es su principal
cliente. Al final de cada año, usted ha llegado a un “acuerdo de caballeros” acerca del valor de
sus servicios y, después de una sana discusión, siempre ha alcanzado un acuerdo razonable con
UNISOLAR.

Pedro y Vicente admiran en usted el empeño con que asesora a la compañía y su talento
y eficacia como abogado. Le confían todos sus casos, incluso los más difíciles.

Ambos quedaron muy impresionados cuando usted logró derrotar al Banco de


Antofagasta en un juicio por el cobro de una millonaria deuda (que efectivamente UNISOLAR
adeudaba) ejerciendo tal cantidad de defensas e incidentes que hizo el cobro completamente
infructuoso. El banco terminó por rendirse ante su sagacidad. Primero se acercó a usted para
ofrecerle un acuerdo por el cual UNISOLAR pagaría sólo el 70% de la deuda. Usted dijo que esa
oferta era indigna y que ni siquiera la transmitiría a sus clientes (y no lo hizo). A los dos días, el
banco se acercó nuevamente y ofreció que se pagara sólo el 40% de la deuda. Usted lo comunicó
a su cliente, quien estuvo de acuerdo y se cerró exitosamente el caso.

El negocio seguía creciendo. Después de ocho años, sin embargo, se comienza a producir
un quiebre entre Pedro y Vicente. Pedro está convencido que es necesario invertir mucho más
dinero en UNISOLAR para hacerla crecer a todo su potencial. Vicente, sin embargo, se opone a
ello: no solo no tiene los medios para invertir más en la empresa (el fracaso de una aventura
empresarial paralela ha dejado a Vicente sin muchos fondos) sino que cree que UNISOLAR ya
tiene todos los recursos suficientes para continuar creciendo adecuadamente. Pedro le ha
ofrecido a Vicente financiar él solo el aumento de capital de UNISOLAR, incrementando así su

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participación en la empresa al 70%. Esta última propuesta ha hecho que Vicente empiece a
sospechar que todo ha sido parte de un plan de Pedro destinado a diluir la participación de
Vicente en UNISOLAR y tomar finalmente el control de la empresa. La relación se va dañando
progresivamente y la empresa empieza a sufrir las consecuencias.

Pedro y Vicente no quieren destruir lo que han logrado formar con tantos años de
dedicación. Pese a la desconfianza que se tienen entre ellos, los une una total confianza hacia
usted y su buen juicio. Acuden a pedirle que los asesore jurídicamente en cómo resolver su
conflicto. Usted agradece la muestra de confianza y acepta. Les propone reunirse con cada uno
de ellos en varias sesiones para entender sus posiciones, intereses y dificultades y así lo hace.
Después de un tiempo ha llegado a la convicción de que Pedro y Vicente no desean seguir
adelante como socios y les propone a ambos (i) acudir a un analista financiero con quien usted ha
trabajado y le merece confianza para que valorice UNISOLAR y que (ii) Vicente le venda a Pedro
su participación en UNISOLAR en el 50% de ese valor. Pedro podrá así expandir la compañía con
libertad y Vicente podrá obtener el valor de su participación en la compañía. Ambos aceptan
confiando en su buen criterio. Pedro pide, eso sí, que Vicente se obligue a no competir en el
mismo negocio durante 3 años.

Finalmente, Vicente termina vendiendo su participación en $3.200 millones y se obliga a


no competir con UNISOLAR por tres años. Para asegurar el cumplimiento de esa obligación de
no competencia, parte del precio ($500 millones) quedará depositado en sus manos para que, al
término de ese período, se los entregue a Vicente (siempre que éste cumpla su obligación).

Pedro no sólo invierte un gran capital adicional en UNISOLAR sino que, tiempo después,
la fusiona con GLOBALSOLAR un gigante internacional del mercado. GLOBALSOLAR tiene sus
propios abogados y poco a poco usted comienza a perder gran parte de sus ingresos. A tal punto
se resiente su situación financiera que, dado el retraso en el pago de un honorario que le adeuda
otro cliente, no tiene los fondos necesarios para pagar a los empleados de su propio estudio
jurídico. En la desesperación, usted utiliza $22 millones de los $500 millones de Vicente para
pagar esos sueldos, con la seguridad de que, pagado el honorario pendiente, restituirá esos $22
millones y con el compromiso personal de pagar por esa cantidad un interés igual al doble de lo
que paga el banco. Y así lo hace. A los 6 días le pagan ese honorario pendiente y lo primero que
hace es restituir los $22 millones y los intereses. No vuelve a tener problemas serios de caja sino
hasta unos 8 meses después, en que vuelve a necesitar fondos para pagar a sus empleados. La
diferencia es que, en este caso, usted no tiene ninguna seguridad de recibir en el futuro cercano
ingresos para restituir el dinero. Sin embargo, vuelve a sacar $22 millones. Espera que en los
cinco meses que quedan para restituir los $500 millones a Vicente, podrá conseguir los $22
millones. Sin embargo, transcurren los cinco meses y no sucede así. Debe enfrentarse a Vicente.

¿Ha usted actuado incorrectamente? ¿Cuándo?

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FORMACIÓN DE LA CLIENTELA

Dado el rol del abogado dentro de la sociedad, su relevancia para el Estado de


Derecho y la frecuente vulnerabilidad del cliente dentro de la relación, tradicionalmente se
ha regulado y restringido la forma en que el abogado puede ofrecer sus servicios y captar
clientes.

Por una parte, muchos han concluido que es necesario proteger la “dignidad de la
profesión”, en el entendido que sólo profesionales que se conducen con cierta dignidad o
decoro pueden orientar efectivamente los intereses privados de sus clientes hacia el interés
general de la sociedad. Un abogado no puede operar solo bajo las lógicas del mercado ya
que ello debilita su prestigio y reduce su efectividad. Dado que el abogado tiene
información que el cliente no tiene acerca de la real necesidad de sus servicios, de la
extensión que éstos deben tener y de las reales probabilidades de éxito de la gestión, es
posible que explote esta desigualdad en perjuicio del cliente. En el extremo, un abogado
que obre únicamente bajo la lógica del mercado tenderá a incentivar a las personas a
ejercer excesivamente sus supuestos derechos, aumentando la litigiosidad y perjudicando
el interés social.

El Código de Ética de 1948 se inspiraba en esta lógica y proscribía, en general, la


publicidad. El abogado -según la normativa de ese código- debía apoyarse solamente en
su prestigio y reputación profesional para procurar clientes. Sin embargo, cabe
preguntarse, cómo podía un abogado formar su clientela si esa regulación restringía a tal
punto la oferta de servicios que podía efectuar un abogado:
Artículo 13º: Formación de clientela.
Para la formación decorosa de clientela, el abogado debe cimentar una reputación de
capacidad profesional y honradez, y evitará escrupulosamente la solicitación directa o
indirecta de la clientela. Sin embargo, será permitida la publicación o el reparto de
tarjetas meramente enunciativas del nombre, domicilio y especialidad. Toda
publicidad provocada directa o indirectamente por el abogado con fines de lucro en
elogio de su propia situación, menoscaba la tradicional dignidad de la profesión.

Fue necesaria una aclaración del Colegio de Abogados mediante una norma
interpretativa para permitir a los abogados y estudios profesionales el uso de
publicaciones en revistas especializadas y páginas web, siempre que fuera “llevado a cabo
en forma compatible con la dignidad y decoro de la profesión” (Norma Interpretativa del art. 13,
2004).

Por otro lado, hay quienes critican estas restricciones y sostienen que bajo el difuso
interés de proteger la “dignidad de la profesión” se intenta resguardar el status quo, el control
del mercado legal por quienes tienen cautiva a una clientela desinformada. Estas
regulaciones tendrían por objeto establecer barreras de entrada y limitar la posibilidad de
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los nuevos abogados, que no tienen una reputación ya formada, de ofrecer sus servicios a
las personas y desafiar a quienes controlan el mercado. En ningún mercado se protege a
un grupo privilegiado de esa manera y las demás profesiones no son menos dignas que los
abogados. Incluso, ese tipo de prohibiciones pueden considerarse contrarias a la libertad
de expresión.

Fruto de este debate, ha surgido un cierto consenso en la necesidad de establecer


reglas que reduzcan la asimetría de la información entre cliente y abogado derivada de la
calidad de “bienes de confianza”. Los bienes de confianza son aquellos respecto de los
cuales el cliente carece de los conocimientos necesarios para evaluar su real necesidad,
calidad y utilidad. Para esa evaluación se requiere de un experto y ese experto es
justamente el profesional que ofrece y presta el servicio. Este abogado tendrá un incentivo
perverso –aunque podrá resistirse a él- de recomendar estrategias que impliquen la
contratación de sus servicios y en la mayor extensión e intensidad posible. Imagine una
persona que acude a un abogado porque su vecino le dice frecuentemente que el muro
divisorio de las dos casas está mal ubicado. Si el abogado le recomienda entablar una
demanda de declaración de mera certeza, cuya tramitación durará 8 años y requerirá el
pago de honorarios por $20 millones, es posible que el cliente carezca de los medios para
evaluar realmente la necesidad y utilidad de una demanda de esa especie y la justificación
del honorario que cobra el abogado.

El permitir el libre flujo de información hacia los potenciales clientes puede


disminuir o incrementar esta asimetría y la vulnerabilidad del cliente. Por una parte,
puede permitir a los abogados abusar de personas en situación vulnerable para
incentivarlas a contratar sus servicios. Pero también el flujo libre de información puede
mejorar la competencia y dotar a las personas de mejores antecedentes para evaluar
correctamente la necesidad de contratar ciertos servicios y su valor relativo.

La Fiscalía Nacional Económica ha publicado una guía para “ASOCIACIONES


GREMIALES Y LIBRE COMPETENCIA” en que explica que “Los beneficios derivados de la
publicidad, tanto para la competencia como los consumidores, son numerosos. Por ejemplo, la
publicidad incrementa el conocimiento del consumidor acerca de los precios o las características de
los productos que se transan en el mercado, lo que fortalece la competencia.” La Fiscalía
recomienda a las asociaciones gremiales “Evitar imponer restricciones o prohibiciones a la
forma en que sus miembros desarrollen su publicidad. En consecuencia, las guías, normas o
reglamentos de una A.G. no debiesen restringir el tipo, cantidad o contenido de la publicidad que
sus asociados lleven a cabo respecto de sus productos o servicios. Tales instrumentos no debieran
estar dirigidos a restringir la capacidad del asociado para competir libremente en el mercado.”

El Código de Ética no prohíbe la publicidad sino sólo aquélla que justamente


tienda a explotar la asimetría de la información con el potencial cliente: la falsa, la

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efectuada sobre bases indemostrables, la que asegure resultados que excedan las
capacidades profesionales de un abogado o la que ofrezca medios ilegales:
Artículo 12. Información sobre servicios profesionales. Para formar su clientela el
abogado podrá informar honesta y verazmente sobre sus servicios profesionales.
En particular, al abogado está prohibido:
a) prometer resultados que no dependan exclusivamente de su desempeño profesional;
b) ofrecer el empleo de medios contrarios al derecho;
c) dar a entender que posee la capacidad de influir en la autoridad personalmente o
por medio de terceros;
d) revelar información protegida por el deber de confidencialidad;
e) informar la identidad de sus clientes sin contar con su autorización, o;
f) valerse de comparaciones con otros abogados o estudios sobre bases indemostrables.

Por otro lado, el Código de Ética también se preocupa de regular específicamente


una actividad especialmente riesgosa que es el acercamiento directo del abogado a un
cliente determinado para obtener de él la contratación de sus servicios, conocida como
“solicitación”. Mientras la publicidad está dirigida a la generalidad de las personas, la
solicitación aborda específicamente a una persona, que puede encontrarse en una situación
vulnerable. Esta persona se puede encontrar abrumada por las circunstancias de su
situación y le puede resultar difícil evaluar correcta, razonada y sensatamente todas las
alternativas disponibles en la presencia directa del abogado, quien parece dar a entender
que la situación requiere una decisión inmediata.
Artículo 13. Prohibición de la solicitación. Está prohibido al abogado recurrir a la
solicitación para formar su clientela.
Se entiende por solicitación toda comunicación de un abogado relativa a uno o más
asuntos específicos, dirigida a un destinatario determinado, por sí o por medio de
terceros, y cuyo sentido sea procurar la contratación de sus servicios profesionales.
No constituyen solicitación las siguientes comunicaciones:
a) la dirigida a personas con quienes el abogado tenga relaciones de parentesco o
amistad;
b) la dirigida a un cliente o a quien fue cliente personal del abogado;
c) la dirigida a otro abogado o estudio;
d) la dirigida a un órgano del Estado;
e) la realizada en el marco de actividades pro bono.
Siempre está prohibida una comunicación dirigida a obtener un encargo profesional si
media engaño, hostigamiento o aprovechamiento abusivo de la situación o estado de
vulnerabilidad de los destinatarios.

Las excepciones a la regla permiten la solicitación porque se trata de situaciones en


que no existe una situación de vulnerabilidad del potencial cliente, quien se asume que
entiende que puede aceptar o rechazar libremente la oferta (otro abogado, un cliente

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actual, un órgano del Estado) o en que es evidente que el abogado no actúa en mero
interés personal (asesoría a familiares o probono).

VIDA EN VALDIVIA

Su familia ha vivido en Valdivia por siete generaciones. Su abuelo fue alcalde de


Valdivia y su padre un esforzado empresario de la zona. Usted no siguió los caminos de
uno ni de otro, sino que optó por el Derecho. Desde que egresó de abogado, usted unió su
pasión por el Derecho con su compromiso por la defensa de los trabajadores y sindicatos.
Ha ejercido durante más de 30 años como abogado laboralista, preside la Asociación de
Derecho Laboral de Valdivia, enseña Derecho Laboral en la Universidad Austral y es
reconocido como la persona a quien acudir si un trabajador valdiviano se siente afectado
en sus derechos. Además, se distingue por su mesura, su corrección y su trato deferente
con todos.

Hace un año se instaló en Valdivia una abogada joven, Victoria Pérez, quien
decidió abandonar la vida agitada de Santiago para trasladarse con su familia hacia el sur.
Victoria fue una brillante estudiante y ayudante de derecho laboral quien, al egresar de la
universidad, ingresó a trabajar a la Dirección del Trabajo en Santiago. Cuando Victoria
decidió trasladarse a Valdivia, postuló a la Inspección Provincial del Trabajo, pero no
requerían más abogados. En esas circunstancias, decidió concentrar su práctica en
Valdivia en la atención de trabajadores y sindicatos de la zona.

Desde un comienzo, a usted le pareció que Victoria era una persona de gran
calidad humana y profesional. No tuvo temores especiales de que representara una
amenaza a su práctica laboral, dado que probablemente Victoria se conduciría con
corrección y no intentaría “quitarle sus clientes”.

Sin embargo, el tiempo le ha ido dando una perspectiva distinta y poco a poco ha
comenzado a adquirir la convicción de que este joven abogado ha comenzado a conducirse
de manera poco decorosa y excesivamente ambiciosa.

Al comienzo, Victoria Pérez se instaló con su oficina en calle Aníbal Pinto, justo
frente al Juzgado del Trabajo, pero pasaban las semanas y no llegaban clientes. Al poco
tiempo, instaló un letrero pequeño con frente a la calle:

VICTORIA PÉREZ
ABOGADA LABORAL

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Sin embargo, sólo llegó un cliente que, al final, no contrató a Victoria. La situación
de Victoria se volvía compleja. Su sueño familiar de una vida nueva en el sur de Chile
corría peligro. Victoria decidió publicar avisos en el diario El Austral ofreciendo sus
servicios. Además, usted supo que ella se puso en contacto con diversos sindicatos de la
ciudad ofreciéndoles dar una serie de charlas a sus asociados acerca de los derechos de los
trabajadores. Varios sindicatos aceptaron la propuesta y luego de un tiempo, algunos
trabajadores contrataron los servicios de Victoria.

Un día, usted va ingresando a la Inspección del Trabajo y una joven le entrega un


folleto de una página, muy bien impreso, que explica a los trabajadores sus derechos en
caso de despido. El folleto se entrega a todos quienes ingresan a la inspección. En el
folleto aparece Victoria Pérez como autora y en el reverso se incluye una fotografía de ella
posando en la Dirección del Trabajo y una pequeña reseña de sus credenciales: se le
identifica como académica y abogada experta en la protección de los derechos de los
trabajadores, se menciona que, en un ranking de los abogados laboralistas de Santiago
efectuado el año anterior, se le calificó como el 5° abogado con más futuro en el área.
Además, se indica que, dado su trabajo en la Dirección del Trabajo, posee buenas
relaciones con la autoridad y goza del respeto y consideración de los jueces. Finalmente,
se señala que la gran diversidad de los asuntos que Victoria Pérez debió manejar en
Santiago y la intensidad de esas labores le han dado una experiencia que es muy valiosa y
que representan un activo frente a los abogados locales.

Semanas después, usted va ingresando al Juzgado del Trabajo y advierte que


Victoria Pérez ha cambiado el letrero que colocó en la fachada del edificio, por el siguiente:

VICTORIA PÉREZ
FISCALÍA LABORAL

El letrero se convierte rápidamente en el comentario de los abogados de Valdivia.


En la Facultad de Derecho señalan que es una verdadera vergüenza. La gente sencilla
puede hacer la relación con la Fiscalía en materia penal y pensar que se trata de un órgano
público de defensa de los trabajadores y no de una simple abogada particular sin mayor
experiencia. Sin embargo, piensan que estas extravagancias van a caer por su propio peso,
que la gente no se dejará impresionar y que Pérez no será exitosa en su estrategia.

Sin embargo, a los seis meses, aparece en El Austral una inserción pagada por
Pérez en que, en una página entera, ella figura respondiendo preguntas, como si fuese una
entrevista. Ahí se le pregunta a Pérez por su experiencia en Valdivia y ésta comenta lo
grato que ha sido para su familia vivir en la zona y la cariñosa acogida que le ha dado el
pueblo valdiviano. Comenta también lo feliz y agradecida que está por la confianza que le
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han depositado los trabajadores valdivianos y se siente satisfecha por no haber traicionado
esa confianza, explicando que ha ganado todos los casos que ha defendido ante los
tribunales, sin perder uno solo. Eso se debe a que sólo asume la defensa cuando tiene la
plena convicción profesional y moral de que va a ganar.

A usted le parece que no se puede seguir tolerando la conducta indigna de Victoria


Pérez. Decide reclamar al Colegio de Abogados para que se sancione a Pérez. ¿Qué
normas específicas alegaría como infringidas?

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INICIO Y TÉRMINO DE LA RELACIÓN PROFESIONAL

Como veremos más adelante, la relación profesional impone al abogado un


conjunto de deberes muy exigentes, como el deber de lealtad -que le exigirá anteponer
siempre los intereses del cliente al interés de cualquier persona, incluido el propio- el
deber de asesorar y defenderlo con empeño y eficacia, el deber de actuar siempre según las
instrucciones del cliente, el deber de confidencialidad, la prohibición de asumir otros
encargos que entren en conflicto con los intereses del cliente, etc. En general, estos deberes
nacen en el momento en que se inicia la relación profesional. En consecuencia, resulta
muy importante determinar con precisión la libertad que tiene el abogado para iniciar o no
esa relación y el momento exacto en que ella surge.

1. Libertad (informada) del abogado para aceptar o rechazar asuntos:

El abogado tiene una libertad bastante amplia para aceptar o rechazar un asunto.
Es importante ejercer con cuidado esta facultad porque una vez que ya ha aceptado el
encargo y se ha dado inicio a la relación profesional con el cliente, el abogado pierde esa
libertad y tendrá importantes restricciones para liberarse del encargo y del cliente:

Artículo 14. Aceptación o rechazo de asuntos. El abogado tiene la libertad para


aceptar o rechazar los encargos profesionales sin necesidad de expresar los motivos de
su decisión. Si el nombramiento se ha efectuado de oficio, el abogado sólo podrá
declinarlo si no le está legalmente prohibido y expresa justificación razonable.

La decisión de aceptar o rechazar el asunto puede no ser simple. Al momento de


evaluar si acepta o no el encargo, es posible que el abogado no tenga todos los
antecedentes que le permitan adoptar una decisión informada. El abogado podrá no
conocer a cabalidad al cliente, su forma de actuar y de relacionarse con el abogado.
También es posible que el abogado sólo conozca las generalidades del caso que se le
encarga y no todos los detalles relevantes. Por otro lado, el abogado carecerá de la
información de todos los potenciales casos o clientes que deberá rechazar en el futuro por
la incompatibilidad generada por el hecho de atender este caso particular. En
consecuencia, es importante que el abogado adopte una decisión informada y haga uso
efectivo de esta libertad que le concede el Código para aceptar o rechazar libremente los
encargos.

El abogado también deberá recabar, en la medida de lo posible, antecedentes que le


permitan asegurarse que el cliente tiene una finalidad legítima en la contratación del
abogado y la gestión que desea encomendarle. El abogado no querrá convertirse en un
instrumento para realizar una gestión contraria a la ética o la ley.

Con esta finalidad, los abogados han ido implementando progresivamente


sistemas para recabar cierta información básica del cliente que quiere encargarle un asunto
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(“KYC” sigla de la frase en inglés “Know Your Client”) y que les permita tener cierto nivel
de tranquilidad de que no se utilizarán sus servicios para una actividad ilegal.

En particular, se han ido implementando progresivamente en el mundo


regulaciones que sancionan criminalmente el lavado de activos (operaciones destinadas a
ocultar o disimular el origen ilícito de ciertos bienes) y establecen la obligación de bancos y
otros prestadores de servicios financieros de realizar cierta investigación a sus clientes y
reportar cualquier actividad sospechosa. En algunos países, se ha impuesto esa obligación
también a los abogados. Esta extensión de la obligación de investigación y reporte a los
abogados ha despertado críticas ya que (i) un abogado carece de los recursos de que goza
una institución financiera para realizar una investigación acabada de un potencial cliente y
(ii) la exigencia de reportar a un cliente “sospechoso” puede colisionar con el deber de
confidencialidad que se le impone al mismo abogado.

En Chile, la Ley 19.913 sobre lavado de activos sanciona penalmente a quien “de
cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que
provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos” de diversos
delitos (tráfico de drogas, delitos terroristas, etc.). Un abogado que conoce el origen ilícito
de los bienes de su cliente y que preste sus servicios para “blanquearlos” adquiriendo
otros bienes, puede eventualmente incurrir en este delito. La misma Ley 19.913 obliga a
los bancos y prestadores de servicios financieros, entre otros, a reportar a la autoridad
cualquier actividad sospechosa de sus clientes. La obligación de reporte no se impone en
Chile a los abogados. Sin embargo, la misma ley sanciona penalmente a quien participe en
el lavado de activos, aun ignorando el origen ilícito de los bienes, si esa ignorancia se debe
a “negligencia inexcusable”. Un abogado que no quiera verse expuesto a que se le impute
este delito, por no haber advertido el origen ilícito de los bienes de su cliente debido a una
negligencia inexcusable, realizará algunas averiguaciones mínimas (KYC) de quien desea
contratar sus servicios. El Colegio de Abogados ha acordado un documento con
recomendaciones de buenas prácticas en esta materia (se adjunta en documento aparte).

2. Situaciones en que el abogado no tiene libertad y debe rechazar el asunto:

Sin embargo, hay situaciones en que la libertad del abogado para aceptar o
rechazar el encargo que se le formula está limitada y deberá necesariamente rechazarlo.
En todas estas situaciones el CEP exige al abogado rechazar el asunto porque existe un
riesgo alto de que no podrá defender lealmente los intereses del cliente con empeño y
eficacia o sin afectar a terceros o la administración de justicia. Algunas de estas
situaciones las estudiaremos en detalle más adelante; pero, por ahora, es necesario advertir
que el abogado no podrá aceptar un asunto cuando:

a) el abogado ha actuado previamente como juez o mediador en el mismo asunto (art.


67);

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b) el abogado desempeña funciones jurisdiccionales en un tribunal que puede llegar a


conocer del asunto y hasta dos años después de que deje de integrar ese tribunal
(art. 67);
c) para atender el asunto el abogado debe sostener tesis contrarias a sus convicciones
personales, tales como las políticas o religiosas (art. 80);
d) para atender el asunto el abogado debe sostener tesis contrarias a las sostenidas
públicamente en otros asuntos, si existe un riesgo significativo de que ello pudiere
perjudicar los intereses del cliente o limitar la efectividad de su asesoría, patrocinio
o representación (art. 81);
e) el abogado no está de acuerdo con el cliente acerca de la forma de plantear o
desarrollar el asunto (art. 82);
f) la defensa del nuevo cliente entra en conflicto con los intereses de otro cliente suyo
o del estudio del que forma parte (arts. 22 y 83); o
g) el asunto excede sus conocimientos o capacidades profesionales (art. 25).

3. Momento en que inicia la relación profesional:

Dadas estas prohibiciones y los deberes que surgen desde el momento en que una
persona pasa a ser cliente del abogado, es muy relevante determinar con exactitud el
momento exacto en que comienza la relación profesional, cuestión regulada por el artículo
17 del CEP:
Artículo 17. Inicio de la relación profesional. La calidad de cliente se adquiere al
inicio de la relación profesional. Se entiende que comienza la relación profesional
cuando una persona natural o jurídica manifiesta a un abogado su intención seria de
que ese abogado le proporcione servicios profesionales, y el abogado consiente expresa
o tácitamente en prestar sus servicios. Se entenderá aceptación tácita si el abogado
omite manifestar su voluntad al respecto dentro de un tiempo prudencial, sabiendo o
debiendo saber que esa persona razonablemente confía en que ese abogado le prestará
sus servicios.
También comienza la relación profesional cuando una autoridad legalmente
competente designa al abogado para que proporcione sus servicios profesionales a una
o más personas determinadas; si el encargo es excusable de acuerdo con la ley o con
este Código, se entenderá que la relación profesional comienza desde que la excusa le
es rechazada.

En consecuencia, no es necesario que exista un acto formal para dar nacimiento a la


relación. Basta (i) que el potencial cliente manifieste su intención seria de que el abogado
lo atienda, (ii) que éste omita pronunciarse en un plazo razonable y (iii) que bajo las
circunstancias pueda entenderse que el potencial cliente tiene la justificada confianza que
el abogado le prestará sus servicios. El abogado debe estar atento a este tipo de
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situaciones, especialmente dadas las variadas formas de comunicación, muchas veces


informales, que existen en la actualidad y que emplean potenciales clientes. ¿Qué sucede
si un potencial cliente formula una consulta mediante correo electrónico y el abogado no
responde pasado un tiempo? ¿Existe una relación profesional? ¿Debe atenderlo el
abogado? ¿Qué sucede si en el intertanto prescribe la acción que el cliente necesitaba
entablar? ¿Es responsable el abogado?

4. Algunos deberes que nacen incluso antes de iniciarse la relación:

Algunos deberes a que está sometido el abogado surgen incluso antes de que éste
acepte el asunto; y lo obligan aun en el caso que rechace el encargo. Se trata de (i) la
prohibición de aceptar el encargo del potencial cliente si ello afectaría sus deberes con otro
cliente, (ii) asegurar al potencial cliente que tendrá éxito en la gestión encomendada, (iii) el
deber de utilizar la información que le entregue el potencial cliente sólo en interés de éste
y no revelarla a terceros y (iv) el deber de devolver al cliente cualquier documento que éste
le haya entregado (art. 20 CEP).

5. Término de la relación profesional:

Dada la naturaleza del encargo que el cliente realiza al abogado y la lealtad que
éste le debe al primero una vez que ha aceptado el encargo, la libertad que tiene el
abogado para poner término a la relación profesional se encuentra muy restringida. El
abogado no puede abandonar al cliente simplemente porque la gestión resultó más pesada
u onerosa que lo que había proyectado el abogado o porque el cliente le resulta
personalmente molesto o porque su defensa pone en riesgo la reputación del abogado o la
posibilidad de captar nuevos clientes más atractivos. Los artículos 18 y 19, y otros más del
CEP, establecen en qué condiciones precisas termina la relación profesional y el abogado
queda liberado de la mayor parte de sus obligaciones (hay deberes que jamás cesan, como
el deber de confidencialidad). Las causales de término son las siguientes:
a) finalizan los servicios para los que el abogado fue contratado;
b) llega a ser imposible continuar prestando los servicios;
c) el cliente pone término a los servicios profesionales;
d) el abogado renuncia: el abogado sólo podrá renunciar en las siguientes
circunstancias:
i. si concurre una causa justificada sobreviniente (no debe haber
existido al momento en que se aceptó el encargo) que afecte el honor,
la dignidad o conciencia del abogado (art. 19);
ii. si el cliente incumple sus obligaciones materiales o morales con su
abogado (art. 19);

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iii. si se hace necesaria la intervención exclusiva de un profesional


especializado (pero hay que recordar que el abogado no debía
aceptar el asunto si, desde un comienzo, era evidente que el caso
excedía sus conocimientos o capacidades) (art. 19);
iv. si el cliente incurre en actos ilegales o incorrectos (art. 19);
v. si el cliente instruye al abogado a realizar actos contrarios a la ética o
perjudiciales a los intereses del mismo cliente y, advertido el cliente
de ello, éste insiste en las instrucciones (art. 29). En la misma línea el
art. 82 establece que “Si surgiere una discrepancia fundamental durante la
prestación de los servicios profesionales y no fuere posible subsanarla, el
abogado deberá cesar inmediatamente en la representación informando al
cliente por escrito de las razones que justifican su decisión.”;
vi. si el abogado que defiende al cliente en conjunto con otro abogado
tiene con éste una discrepancia fundamental en la forma de proceder
(art. 112).

6. Deberes al término de la relación profesional:

El artículo 19 dispone que:


El abogado que renuncia debe continuar cuidando de los asuntos del cliente por un
tiempo razonable, que es el necesario para que éste pueda obtener nueva asesoría o
representación profesional. El abogado debe tomar las medidas necesarias para evitar
la indefensión del cliente.

Asimismo, el abogado debe rendir cuenta de los bienes recibidos del cliente (art.
41), restituirle todos los documentos (art. 42) y respetar indefinidamente su deber de
confidencialidad, incluso después de fallecido el cliente (art. 47).

PROBLEMA
UN AMBIENTE HOSTIL, ESCENA 1

Usted es un abogado, con siete años de experiencia y está construyendo una buena
reputación en materias medioambientales. Después de trabajar tres años en la
Superintendencia del Medio Ambiente, se independizó instalando su propio estudio de
abogados y concentró sus actividades en litigios ambientales, fundamentalmente
representando a organizaciones medioambientales, activistas y comunidades en acciones
contra empresas contaminantes, muchas de ellas centrales generadoras a carbón. Le ha
ido bien. Ha ganado un par de casos emblemáticos y la gente respeta su buen juicio y
asesoría.

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Sofía, una antigua compañera de la Escuela de Derecho lo llama para contarle que
está trabajando en una empresa, ECOENERGÍA, que construye y opera centrales solares
destinadas a reemplazar la generación eléctrica a carbón. Sofía le cuenta que ECOENERGÍA
está interesada en contratar sus servicios profesionales para entender mejor sus
obligaciones ambientales. Ella mencionó su nombre al Gerente Legal, quien está
interesado en conocerlo. Usted tiene una reunión con el Gerente Legal y después de varias
comunicaciones posteriores, usted acepta atender a ECOENERGÍA. En gran parte, su
decisión de atender a ECOENERGÍA deriva de su admiración y apoyo a los esfuerzos por
reemplazar la generación a carbón con energía verde. Además, ECOENERGÍA es una
compañía que crece rápidamente y la atención a sus asuntos legales puede significar una
buena fuente de ingresos para su estudio.

Tiempo después, usted se entera que uno de los asuntos en que ECOENERGÍA
requiere su asesoría legal se refiere a un reclamo de la organización arqueológica NUESTRO
PASADO, la que alega que ECOENERGÍA está instalando paneles solares en una parte del
desierto que sería sagrada ya que fue antiguamente un cementerio indígena. Una norma
regulatoria prohíbe la construcción de proyectos sobre cementerios indígenas.
ECOENERGÍA realizó varios estudios arqueológicos antes de firmar un acuerdo para el
arriendo, por 75 años, del lugar en que se están instalando los paneles solares. Ninguno
de esos estudios reveló antecedente alguno de que el sitio fue usado alguna vez como
cementerio indígena.

Acompañando algunos antecedentes históricos, NUESTRO PASADO obtuvo una


medida cautelar ordenando la paralización de las faenas de instalación de los paneles
solares. Sin embargo, esos antecedentes no han sido validados por arqueólogos
reconocidos.

Da la casualidad de que su abuelo paterno perteneció a un pueblo indígena. Usted


siempre ha sido un firme partidario del respeto y conservación de la cultura indígena. Si
los estudios arqueológicos encargados por ECOENERGÍA no fueron adecuados, a usted no
le gustaría que lo asociaran con la destrucción de un cementerio indígena. Su familia
estaría muy decepcionada y la publicidad negativa podría afectar adversamente su
reputación y el futuro de su estudio de abogados. Sin embargo, revisados los
antecedentes, usted confía en que ECOENERGÍA ha realizado una buena investigación
previa.

El Gerente Legal de ECOENERGÍA quiere que usted defienda a la compañía y solicite


al tribunal que deje sin efecto la medida cautelar. Es tanta la importancia del asunto para
la compañía y su reputación, y tan grave el efecto financiero de la paralización de faenas,
que ECOENERGÍA le ofrece pagarle $8.000.000 al mes por atender el caso, más $55.000.000 si
levanta la cautelar y $120.000.000 adicionales si el reclamo de NUESTRO PASADO es
finalmente rechazado. Todos los pagos son independientes del trabajo efectivo que
implique la atención del asunto.
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¿Aceptaría el encargo?

• Enfatizar absoluta libertad que tiene el abogado para rechazar el asunto sin
siquiera justificarse frente al potencial cliente.

• Pero también tartar de poner a los alumnos en la realidad del ejercicio de la


profesión. Es fácil decir que no se debe tomar el asunto con la comodidad que de
un ejercicio teórico en una clase universitaria. Sin embargo, en el futuro el abogado
deberá sustentarse él y su familia con el ejercicio profesional lo que creará
tensiones difíciles de enfrentar. Los abogados generalmente no tendrán la libertad
de atender clientes sólo porque el caso les resulte algo incómodo o porque quisiera
sólo recibir casos de determinadas características.

• Es cierto que tradicionalmente usted ha estado del lado de los ambientalistas y se


identifica con el reclamo indígena, pero ¿Qué mejor oportunidad de poder trabajar
con una empresa para asegurarse desde adentro que las cosas se hagan
correctamente? Además, todo indica que su potencial cliente ha hecho las cosas
bien y ha tenido una especial preocupación por el cuidado del patrimonio
arqueológico.

• ¿Hay alguna razón por la que usted NO DEBA aceptar el encargo?: revisar una a
una las prohibiciones y discutirlas con los alumnos.

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UN AMBIENTE HOSTIL, ESCENA 2

Usted acepta representar a ECOENERGÍA en el caso. El juicio genera mucha


atención de los medios y una serie de organizaciones ambientalistas y científicas apoyan
públicamente los reclamos de NUESTRO PASADO. Al saber que usted está defendiendo los
intereses de las empresas que intentarían destruir un cementerio indígena, algunos de sus
clientes y amigos abogados le llaman para expresarle su preocupación de estar en “el lado
equivocado”. Usted intenta explicarles que no hay antecedentes del supuesto cementerio
indígena y que confíen en su profesionalismo e integridad, pero sospecha que sus
explicaciones no les convencen. El hecho que ECOENERGÍA ha contratado los servicios de
un reconocido abogado ambientalista es mencionado negativamente por la prensa y
algunas personas exigen públicamente que usted renuncie al caso. Una columna de
opinión lo llama a usted un traidor y un vendido.

Varias organizaciones ambientalistas se suman al caso como terceros


coadyuvantes, apoyando a NUESTRO PASADO y ofreciendo antecedentes adicionales de la
existencia del cementerio indígena. Presentan dos informes preparados por dos de los
arqueólogos más reputados de Chile que concluyen inequívocamente que el sitio donde se
instalan los paneles solares es efectivamente sagrado porque allí existió un cementerio
indígena. Los ejecutivos de ECOENERGÍA están realmente preocupados. Evalúan la
posibilidad de realizar una excavación experimental del terreno para recopilar mayores
antecedentes, pero NUESTRO PASADO se opone tenazmente porque ello constituiría un
sacrilegio inaceptable de estas tierras sagradas.

Todo este trabajo está tomando parte sustancial de su tiempo y del de varios de los
abogados de su estudio. La cantidad de trabajo excede lo que usted previó y ciertamente
los $8.000.000 que recibe mensualmente. El juez se está tomando mucho tiempo en decidir
si levanta o no la medida cautelar. Los trámites y audiencias se multiplican y las pruebas e
informes presentados llegan a varios tomos.

La presión aumenta. Los ejecutivos de ECOENERGÍA están extremadamente


nerviosos y ponen una enorme presión diaria en usted. El Gerente Legal parece estar
teniendo dudas acerca de sus capacidades y su entrega al caso. Incluso Sofía lo llama
angustiada varias veces para confirmar si no hay nada más que pueda hacerse para
levantar la cautelar. Usted tiene una reunión muy desagradable con el directorio de
ECOENERGÍA en la que el Gerente General menciona que usted generalmente ha atacado y
no defendido a las empresas. A continuación, le pregunta frente a todos si usted cree
sinceramente que tiene realmente las habilidades, la experiencia y conocimientos
suficientes para defender a empresas en este tipo de situaciones. Otro de los directores le
reprocha en tono fuerte que usted parece no tener las agallas suficientes para defender con
coraje a una empresa y que alguien podría pensar que usted está más preocupado de
proteger su reputación como ambientalista. Le pide litigar el caso con mayor lealtad,
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fuerza y empeño. En algún punto, el Gerente Legal trata de defenderlo a usted y bajar la
presión, pero el ambiente es hostil y usted siente que no tiene la confianza del Gerente
General ni del directorio.

Usted sugiere al Gerente Legal que, dado el tiempo que el asunto esta tomando y el
hecho que tanto el Directorio como el Gerente General parecen dudar de sus capacidades,
usted quisiera renunciar al caso. El Gerente Legal le dice que la compañía no quisiera
empezar de nuevo con un nuevo abogado y que su renuncia sería interpretada
públicamente, e incluso por el juez, como evidencia de que la posición de ECOENERGÍA es
débil e infundada. La renuncia dañaría irremediablemente a la empresa.

¿Podría usted renunciar a pesar de la objeción de ECOENERGÍA?

Durante la clase se deberá analizar detalladamente si los hechos concretos le


permiten alegar que concurre alguna de las causales para renunciar al encargo en las
circunstancias del caso.

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UN AMBIENTE HOSTIL, ESCENA 3

Usted no renuncia. En la próxima reunión con su cliente, está presente Atilio


Carreño, quien ha sido invitado por el Gerente General para apoyarlos con sus consejos.
Atilio Carreño es un abogado con una fuerte reputación de defender a empresas acusadas
de contaminación de manera agresiva e inescrupulosa. Basado en el consejo de Carreño, el
Gerente Legal le instruye a alegar que, incluso de haber un cementerio, la regulación que
impide construir sobre los cementerios no produce efectos ya que hay un vicio en su
tramitación en Contraloría. A usted le parece que, si bien es cierto que hay argumentos
para sostener la invalidez formal de la norma, el tema no es suficientemente claro. Más
importante, usted cree poco aconsejable invocar este tipo de tecnicismos ya que, aun de ser
efectivos, no harán que el juez deje de proteger un cementerio indígena. Por otro lado, si
la defensa de la invalidez de la norma es exitosa, ello dañará su efectividad como abogado
en muchos otros casos en que usted necesitará invocar normas ambientales que fueron
promulgadas con defectos similares a los invocados en este caso. Perderá la posibilidad de
atender muchos clientes en el futuro.

¿Puede usted renunciar al caso ahora?

Nuevamente, analizar si concurre alguna de las causales aceptables.

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¿QUIÉN ES EL CLIENTE?

La determinación de quién es específicamente el cliente del abogado es crucial. El


abogado debe lealtad a ese cliente, lo que le obliga a actuar siempre en función del mejor interés
de ese cliente y anteponer ese interés al de cualquier otra persona. Todos los deberes del abogado
son hacia su cliente y es respecto de este cliente que debe evitar todo conflicto de interés.

El artículo 15 define al cliente como la persona natural o jurídica que ha establecido una
relación profesional con el abogado para la prestación de servicios profesionales.

Puede pensarse que la identificación del cliente es sencilla. Sin embargo, a medida que
las relaciones personales, sociales y económicas han ido adquiriendo progresiva complejidad,
diversidad y sofisticación, la identificación del cliente puede resultar más difícil. ¿Quién es el
cliente del abogado que atiende a una empresa? El abogado nunca se ha relacionado con “la
empresa” sino con sus dueños, su gerente, su fiscal o sus ejecutivos. ¿Y qué pasa si la empresa
contrata al abogado para que defienda a uno de sus empleados en un conflicto que interesa
también a la empresa? ¿A quién le debe lealtad el abogado? ¿A la empresa o al empleado? El
CEP da algunas orientaciones en sus artículos 15 y 16.

1. No es cliente quien remunera los servicios del abogado que benefician a un tercero. Así,
por ejemplo, si una empresa u organización paga la asesoría legal requerida por uno de sus
empleados, el cliente es el empleado y no la empresa que se limita a pagar por esos servicios.

Imagine el caso de una empresa multinacional que requiere desplazar a uno de sus
empleados a Chile y contrata a un abogado para que se encargue de sus trámites de inmigración
e instalación en Chile. Si, en el curso de la prestación de los servicios, el abogado recibiera
información perjudicial acerca del empleado y que sería importante para la empresa conocer (fue
condenado en el pasado por un fraude cometido en su país de origen), ¿puede revelársela a la
empresa que le paga por los servicios? La respuesta es no: su cliente es el empleado y le debe
confidencialidad a él, debiendo anteponer el interés del empleado al de cualquier otra persona,
incluida la empresa que le paga sus servicios.

Sin embargo, ¿qué sucede si quien paga el servicio tiene un rol e interés mayor? Imagine
que la empresa ha contratado al abogado para que defienda al empleado en la investigación de
un accidente del que debiese responder civilmente la empresa si el empleado fuere juzgado
culpable. En estas circunstancias, la empresa no está solo remunerando los servicios, tiene un
interés propio en esos servicios, los que no benefician sólo al empleado, sino que también -y
fundamentalmente- a la empresa. En esos casos, será posible establecer que ambos son clientes:
empresa y abogado, lo que no elimina los deberes de lealtad, confidencialidad, etc. que el abogado
tiene con cada uno; pero crea el riesgo de un potencial conflicto de interés -que estudiaremos más
adelante- y que puede terminar obligando al abogado a abandonar la representación de ambos,
empleado y empresa.

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Esta situación en que un abogado actúa en beneficio de una persona que no es quien paga
por sus servicios no es poco frecuente. El caso más común es quizás el abogado pagado por la
compañía de seguros que defiende al asegurado en la investigación y acciones derivadas del
accidente. Naturalmente, el cliente es el asegurado y el abogado le debe a él lealtad y
confidencialidad. Si, durante la asesoría, el abogado se entera que el asegurado ha incurrido en
una causal de exclusión del seguro -por ejemplo, manejaba el auto escribiendo en su celular- no
puede revelarlo a la compañía de seguros sin infringir su deber de confidencialidad. Y también,
como en el caso anterior, puede darse el caso que el abogado establezca una relación profesional
conjunta con el asegurado y con su asegurador, con las complejidades ya advertidas.

La misma situación se puede presentar en el caso de un padre que contrata a un abogado


para su hijo; el cliente es el hijo, no el padre. O en el de muchas transacciones comerciales en que
una parte se obliga a mantener indemne a la otra de cierto riesgo y, en caso de producirse un
conflicto, la parte obligada puede elegir al abogado que defienda a la otra, pero debe pagar el
costo de ese abogado.1

En todos estos casos, como hemos señalado, el abogado le debe confidencialidad a su


verdadero cliente y no puede revelar información protegida a quien paga por los servicios. Sin
embargo, el cliente puede autorizar al abogado a revelar la información a otra persona (artículo
50), lo que es reafirmado por el artículo 15: “el abogado, con el consentimiento informado de su cliente,
puede mantener también informado al tercero que remunera sus servicios respecto del desarrollo del
asunto.” Dada la especial situación, el CEP exige que la autorización se dé “con el consentimiento
informado de su cliente”. Aparentemente, no pareciera cumplir esta exigencia una simple
autorización genérica, desinformada y dada en el contrato de prestación de servicios
profesionales.

2. No son clientes los accionistas, directores, ejecutivos, empleados u otros miembros de


la persona jurídica que ha establecido la relación profesional con el abogado. Es muy probable
que la mayor parte de sus servicios como abogado sean prestados a organizaciones, con o sin
fines de lucro, y no a personas individuales. Sin embargo, siempre serán personas naturales, las
autoridades o miembros de esas organizaciones, quienes contratarán sus servicios y trabajarán
luego con usted en la ejecución del encargo: el fundador de una corporación o fundación, el
dueño, el gerente general o el fiscal de una empresa, el director de una ONG. Es por ello que el
artículo 16 hace referencia a que “los deberes profesionales del abogado para con la persona jurídica
podrán cumplirse por intermedio de quienes la administran o representan.”

Esta relación con la organización, a través de sus miembros personas naturales, puede
hacer olvidar, muchas veces a ambas partes (al abogado y a los miembros que interactúan con
éste), que el cliente es la organización y no esas personas. Normalmente, los intereses de la
organización y sus miembros serán coincidentes, pero también es posible que diverjan. ¿Qué

1Es común en las compras de empresas que el vendedor se obligue a mantener indemne al comprador si
se produce una contingencia determinada, obligándose el comprador a contratar el abogado que es
designado y pagado por el vendedor (que es quien, en definitiva, asume el riesgo de la contingencia).

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sucede si el gerente de una empresa intenta privilegiar sus propios intereses por sobre los
intereses de la empresa? ¿Qué sucede si el abogado considera que el interés de la compañía exige
actuar en contra del interés de uno de sus accionistas, directores o empleados? Una situación de
esta naturaleza es compleja porque el abogado no se relaciona con “organizaciones” y
regularmente establece fuertes lazos personales y profesionales con estas personas que integran
la organización y a través de quienes se prestan los servicios. Por ejemplo, el abogado jefe o fiscal,
que es la persona que normalmente selecciona, instruye y paga al abogado externo. Estas
personas parecerán el cliente, pero no son el cliente.

No solo es importante que el abogado tenga claridad de quién es el cliente y a quién le


debe lealtad, sino que también es fundamental que las personas naturales que se relacionan con
el abogado tengan esa misma claridad. Y normalmente no la tendrán a menos que el abogado se
los explicite. De lo contrario, el empleado podrá asumir que el abogado también le debe lealtad
a él y que, por ejemplo, guardará reserva acerca de lo que le ha dicho. Cuando el abogado,
cumpliendo su deber hacia el cliente, revele lo que el empleado le habrá confidenciado, éste se
sentirá naturalmente traicionado. En consecuencia, es importante que, en sus relaciones con los
miembros de la organización, el abogado les explique claramente a ellos que no es su abogado y
que usted se debe exclusivamente a la organización. Al advertirlo, el abogado evitará situaciones
incómodas y que estas personas sientan que las ha traicionado. Pero, tanto más importante:
evitará el peligro adicional que, en las circunstancias y sin usted quererlo, se forme una relación
profesional separada con el miembro de la organización que le explica la situación y entiende que
le está consultando como su abogado (recordar el artículo 17 del CEP). Esta situación podría
llevar a que usted termine siendo el abogado de ambos (organización y empleado) y, en caso de
surgir intereses adversos entre ellos, usted deba dejar de atender a ambos, como veremos más
adelante al estudiar los conflictos de interés.

Para ser claros, las comunicaciones entre los empleados y demás miembros de la
organización con el abogado están cubiertas por el deber de confidencialidad y el abogado no las
puede revelar a terceras personas distintas del cliente (la organización): “la confidencialidad debida
se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio
de su profesión.” Esa información confidencial no puede ser tampoco revelada a otros miembros
de la organización (otro ejecutivo o empleado, por ejemplo), sólo a la autoridad que actúa por la
organización en el caso concreto; salvo que esta autoridad lo autorice a revelar parte de la
información a determinadas personas.

Serán los miembros de la organización que actúan representándola quienes le darán al


abogado las instrucciones acerca de cómo proceder. Si el abogado estima que esas instrucciones
son perjudiciales para los intereses del cliente -porque, por ejemplo, el ejecutivo está
anteponiendo sus intereses personales a los intereses de la organización- o son contrarias a la ética
profesional, el abogado debe representárselo al ejecutivo. Como vimos antes, según el artículo
29 del CEP, si el cliente insiste en la instrucción, el abogado podía poner término a la relación con
el cliente. Sin embargo, en este caso particular en que “el cliente” no es la persona a quien se le
representa la instrucción y quien insiste en ésta, el procedimiento simple del artículo 29 puede no

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ser suficiente. Dado que el cliente es la organización, es posible que el deber de lealtad (anteponer
el interés del cliente al de cualquier otra persona) haga necesario dar cuenta de la situación a la
máxima autoridad de la organización, normalmente en una sociedad anónima el directorio o el
comité de directores respectivo.

¿Es posible que el abogado preste sus servicios profesionales a estos miembros de la
organización en el mismo asunto? El CEP (artículo 84) permite la representación de dos personas
en el mismo asunto, pero siempre que no exista conflicto de interés y que se advierta a ambos
clientes de los riesgos y desventajas que pueden surgir durante el desempeño del encargo
profesional. Uno de los principales riesgos es que, si más adelante surge un conflicto de interés
entre ambos clientes, el abogado deba dejar de atender a ambos, salvo que ambos consientan en
que el abogado siga prestando sus servicios a uno de ellos (artículo 86).

3. No son clientes las sociedades filiales o coligadas de un cliente. Es posible que el cliente
forme parte de un grupo empresarial en que existan diversas sociedades con distintos negocios.
El cliente será normalmente la sociedad específica que contrata al abogado y cuyos intereses éste
debe cautelar. La contratación del abogado por parte de una sociedad no impide al mismo
abogado, por ejemplo, actuar en contra de una sociedad coligada en otro asunto. Tampoco el
hecho que una matriz sea cliente del abogado impide a éste defender a otro cliente en contra de
una filial de su primer cliente. Sin embargo, en este caso, la situación es un poco más compleja.
Con mayor o menor intensidad, la matriz estará interesada en el éxito de su filial en el conflicto
con el segundo cliente del abogado. ¿Tendrá el abogado independencia y libertad moral total
para defender lealmente los intereses de su segundo cliente en contra de la filial de su primer
cliente? ¿Qué pasa cuando la intensidad de la relación con ambos clientes es distinta? Es por ello
que el CEP no establece una regla absoluta, sino que exige analizar las circunstancias del caso:
En principio, el hecho de que un grupo empresarial sea cliente de un abogado no impide a
éste representar intereses adversos a los de sus filiales y coligadas, a menos que las
circunstancias indiquen que ellas también son su cliente, haya un acuerdo expreso en tal
sentido o exista el riesgo de que la representación por el abogado de cualquiera de los dos
clientes se vea sustancialmente limitada.

En consecuencia, en estos casos, la definición de quién es el cliente puede volverse un


tanto difusa y exceder a la organización individual que contrata sus servicios, extendiéndose a
otras entidades relacionadas. Ello obliga a examinar cuidadosamente la situación para entender
bien sus obligaciones profesionales.

PROBLEMA

La empresa Inversiones Cerro Alto (ICA) contrata frecuentemente sus servicios para la
asesoría en la compra de empresas. ICA es dueña de una de las cadenas de supermercados más
grandes de Chile. Su trabajo para ICA se ha visto incrementado progresivamente a lo largo de
los años ya que ICA ha ido creciendo en el mercado de la distribución mediante la adquisición de

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empresas de venta al público de los más diversos productos. Los ejecutivos de ICA confían en
usted y su estudio de abogados es siempre la primera opción cuando emprenden una nueva
operación de compra. El último encargo que le hacen es la compra de “GS”. GS es una empresa
que ha desarrollado una aplicación (Gana Siempre!) que permite a las personas señalar los
productos que quieren adquirir -ocasional o regularmente- y la aplicación determina cuál es el
lugar en que se venden más baratos, envía una persona a comprarlo y se los lleva a su casa u
oficina.

La compra de GS dejará grandes ganancias a su estudio de abogados. Es una de las


operaciones más relevantes del año y los diarios comentan que, nuevamente, usted es el abogado
elegido para conducir la operación. Si la compra es un éxito, su estudio se consolidará como de
los más importantes del mercado. Fama, fortuna y gloria.

Usted lleva varios meses trabajando incansablemente en la operación. Un día uno de los
abogados socios del equipo laboral de su estudio va a su oficina para hablar con usted. Le plantea
que tienen un problema. Uno de los abogados del grupo laboral está atendiendo pro bono
(gratuitamente) a un ex trabajador de Supermercados Futuro, asesorándolo en una demanda por
despido injustificado en contra de este supermercado. Usted entra en pánico: pese a que el
estudio nunca ha prestado servicios para Supermercados Futuro, hace un par de años, ICA
adquirió un 30% de Supermercados Futuro. Las normas de conflicto de interés establecen que
ellas se aplican no sólo si el abogado específico atiende a otro cliente en conflicto, sino que si
cualquier abogado del estudio lo hace: el estudio se mira como un solo abogado. Si existe conflicto
de interés, el estudio debería eventualmente abandonar a ambos clientes: ICA y al trabajador
atendido gratis. Para determinar si existe conflicto, lo primero será analizar si su cliente es sólo
ICA o también su filial Supermercado Futuro.

ICA

30%

GS

SUPERMERCADO
DEMANDA LABORAL
FUTURO

¿Quién es el cliente del estudio? ¿Sólo ICA o también Supermercado Futuro?

Analícelo conforme a la norma aplicable.

¿Cambiaría su conclusión en estas circunstancias?:

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a. Si ICA hubiese adquirido originalmente el 99% de las acciones de Supermercado Futuro.

b. Si ICA no solo controlare el 99% de las acciones, sino que la administrare directamente
con la misma plana ejecutiva de ICA.

c. Si, no obstante haber adquirido ICA el 30% de las acciones de Supermercado Futuro,
durante el curso de la operación de compra de GS, ICA adquiriese un 69% adicional de
acciones de Supermercado Futuro.

d. Si, no obstante haber adquirido ICA el 30% de las acciones de Supermercado Futuro,
dentro de su asesoría a ICA, sin saber que su estudio atiende al trabajador despedido,
usted recibe información confidencial acerca del despido que puede ser útil para el
extrabajador. Con independencia de que usted no pueda revelar esta situación al abogado
que atiende al extrabajador, ¿el conocimiento de esta información hace que Supermercado
Futuro sea también su cliente?

Imagine que usted determina que Supermercado Futuro no es su cliente, no hay conflicto
de interés y usted sigue asesorando a ICA en la compra. Los ejecutivos de ICA que participan en
la operación están muy entusiasmados, no sólo porque están seguros de que Gana Siempre!
revolucionará la forma en que las personas compran los productos que necesitan sino porque,
además, de ser exitosa la operación, recibirán un importante bono igual a un porcentaje del valor
estimado de GS.

Un día, el gerente de adquisiciones de ICA le pide una reunión privada en su estudio de


abogados. Normalmente, las reuniones se realizan en las oficinas de ICA; pero esta vez el gerente
le pide hacerla en sus propias oficinas. A usted le parece curioso. Al llegar, el gerente se ve
nervioso. Le enfatiza la confianza que se tienen mutuamente y la lealtad con que usted siempre
ha actuado, razones por las cuales ha decidido plantearle una situación. Al estimar el valor de
GS, el gerente ha incrementado artificialmente el número de personas que actualmente han
bajado la aplicación Gana Siempre! Dice que este incremento no causa perjuicio a ICA porque es
evidente que, al ritmo de crecimiento natural del negocio, aumentará mucho el número de
aplicaciones bajadas y el universo de clientes. Pero, él está consciente que esto puede ser un
potencial problema que hay que considerar cuidadosamente en el contrato de adquisición de GS
que usted está negociando y en las proyecciones del negocio que se hagan a los inversionistas
(ICA es una sociedad abierta que cotiza en bolsa), para no afectar a la compañía. Usted le dice
que le parece tremendamente delicada la situación, que puede traer responsabilidad tanto para
ICA como para el gerente mismo. Usted le aconseja corregir la situación y ajustar la valoración a
la real; que un error de esta naturaleza puede causar un serio daño a su carrera profesional. El
gerente le dice que ya no es posible: ya se han presentado una serie de documentos públicos con
la valoración incrementada y no hay vuelta atrás. Sólo cabe ver cómo proteger a ICA y al gerente.

¿Qué puede hacer usted frente a esta situación?

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DEBERES FIDUCIARIOS GENERALES DEL ABOGADO CON SU CLIENTE

La relación entre el cliente y su abogado se basa en la confianza del primero


hacia el segundo y en el principio de que éste actuará siempre lealmente,
anteponiendo el interés de cliente sobre todo otro interés, incluso el suyo propio
(artículo 3 del CEP). Para poder actuar en conformidad a este principio, el
abogado debe no sólo ser competente, sino que asumir personalmente el encargo
del cliente, actuar con empeño y eficacia y ser en todo momento honesto con el
cliente.

1. Deber de competencia: el abogado que ofrece sus servicios a un cliente le


da a entender que posee los conocimientos, la experiencia y las habilidades
necesarias para proteger adecuadamente los intereses del cliente. El CEP establece
en su artículo 25 que “el abogado no debe asumir encargos que exceden sus conocimientos
y capacidades profesionales.” En parte, el hecho que el abogado haya estudiado
derecho, y que haya aprobado los requisitos para egresar de esa carrera y titularse
de abogado da cierta garantía de competencia. Sin embargo, sólo el ejercicio
disciplinado, esforzado y diligente de la profesión le permitirá al abogado adquirir
la experiencia y desarrollar las habilidades necesarias para dar una adecuada
asesoría. El sólo título de abogado no será suficiente. El abogado siempre
requerirá del estudio de cada caso particular y las normas aplicables. Pero ese
estudio será especialmente necesario en algunos casos para compensar la falta de
experiencia y de habilidades desarrolladas del abogado: en los primeros años de la
carrera profesional del abogado o en aquellos casos en que el abogado se enfrenta a
una materia o situación en la que carece de experiencia. Sin embargo, la necesidad
de estudiar y mantener los conocimientos en el área del derecho que se ejerce es
una obligación permanente de todo abogado si es que se quiere prestar una
asesoría competente.

2. Deber de asumir personalmente el encargo: La relación profesional se


basa en la confianza que el cliente le tiene a la persona del abogado que le ha
ofrecido sus servicios. El artículo 23 establece que:
“Artículo 23. Relación personal del abogado con el cliente. Las relaciones
del abogado con su cliente deben ser personales desde su origen. En
consecuencia, el abogado no ha de aceptar el patrocinio de clientes por medio
de agentes, excepto cuando se trate de instituciones altruistas para ayudar a
quienes no pueden procurarse servicios profesionales por su cuenta.”

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No es aceptable que el cliente contrate a un abogado para que éste “derive”


el encargo a otros abogados. Esto no excluye la posibilidad, cada vez más
frecuente, que abogados trabajen en equipo junto a otros abogados, ya sea en
fiscalías de empresas, organismos públicos, estudios jurídicos, comunidades u
otras formas de asociación. Es perfectamente factible y legítimo prestar los
servicios profesionales a través de estas entidades y asociaciones (de hecho, el CEP
explica en el artículo 11 que todas las referencias a abogados se extienden a los
estudios de abogados), pero siempre los servicios deben ser prestados bajo la
dirección, control y responsabilidad del abogado que se ha comprometido con el
cliente a atender el asunto. En asuntos complejos, es posible que un grupo de
abogados atienda un asunto determinado, que exista una distribución del trabajo
entre los miembros del grupo y que muchos de ellos se relacionen directamente
con el cliente. Sin embargo, lo que no es admisible es que el abogado que fue
contratado se desligue personalmente del asunto y el cliente se vea enfrentado a
tener que atenderse por personas que no fueron contratadas por él y sin la
intervención del abogado a quien confió su problema.

El trabajo colaborativo, bajo la dirección de uno o más abogados, forma


parte de la realidad profesional actual de la prestación de los servicios
profesionales. En estas circunstancias, el artículo 91 encomienda a los abogados
velar por que la conducta de quienes trabajan con él sea compatible con el
cumplimiento de los deberes que establece el CEP. Como será fácil advertir, de
nada sirve que el abogado guarde estricta reserva de las confidencias del cliente, si
su asistente no lo hace. De la misma manera, de nada sirve que el abogado redacte
oportuna y diligentemente los escritos judiciales si la persona a cargo de su
presentación no lo hace.

Finalmente, el artículo 82 prohíbe al abogado permitir que se use su nombre


o título profesional para que otros que no están titulados, presten servicios

1Artículo 9º. Responsabilidad por terceros. El abogado debe cuidar que la conducta de aquellos terceros que
colaboran directamente con él en la prestación de servicios sea compatible con las reglas y principios de este
Código.

2Artículo 8º. Actuaciones que encubren a quienes no están autorizados para ejercer la abogacía. El abogado
no ha de permitir que se usen sus servicios profesionales o su nombre para facilitar o hacer posible el ejercicio
de la profesión por quienes no estén legalmente autorizados para ejercerla. Falta a la ética profesional el
abogado que firma escritos de los que no sea personalmente responsable o que presta su intervención sólo para
cumplir en apariencia con las exigencias legales.

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profesionales que deben ser prestados por abogados. En el extremo, se da el caso


de quien firma escritos judiciales preparados por otros que ejercen ilegalmente la
profesión. Pero, antes de llegar a esa conducta extrema, el abogado deberá cuidar
que en su organización los servicios jurídicos sean todos prestados, bajo su
dirección, por abogados habilitados para ello.

3. Empeño y eficacia: Diversas normas enfatizan el deber del abogado de


atender al asunto del cliente diligentemente, con empeño y eficacia:

Artículo 4º. Empeño y calificación profesional. El abogado debe asesorar y


defender empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen
servicio profesional y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética
profesional.

Artículo 25. Deber de correcto servicio profesional. Es deber del abogado


servir a su cliente con eficacia y empeño para hacer valer sus intereses o
derechos. Por eso, el abogado no debe asumir encargos que exceden sus
conocimientos y capacidades profesionales.
El deber del abogado de servir al cliente no afectará su independencia ni
comprometerá su conciencia.
El abogado no puede exculparse de un acto ilícito atribuyéndolo a
instrucciones de su cliente.

Artículo 26. Compromiso con la defensa de derechos del cliente. El abogado


debe realizar las actuaciones y formular los argumentos dirigidos a tutelar
los derechos de su cliente sin consideración a la antipatía o impopularidad
que pudieren provocar en el tribunal, la contraparte o la opinión pública.

Todas estas normas apuntan a una cuestión fundamental: una vez asumido
el encargo, el abogado debe colocar todas sus capacidades y recursos al servicio del
cliente y defender sus intereses de manera esforzada, oportuna, diligente y eficaz,
sin consideración a otros intereses, incluso a la antipatía que esa defensa le puede
conllevar frente a terceros. Ello implica, recabar todos los antecedentes relevantes
del cliente y del caso que se le ha confiado, estudiar la normativa relevante y
aplicar oportunamente sus capacidades a obtener la mayor protección posible del
interés que el cliente le ha encargado cautelar

Evidentemente, este deber no impone al abogado la obligación de ser


exitoso en la defensa de los intereses del cliente, ya que ello escapa a sus meras
capacidades. El abogado debe desplegar las acciones que, objetivamente, tiendan a
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proteger los intereses del cliente, pero no puede asegurar el logro de los objetivos
planteados.

La jurisprudencia de los tribunales éticos del Colegio de Abogados


demuestra con qué frecuencia los abogados descuidan los intereses más
elementales del cliente, algunas veces por simple desinterés e indolencia, otras por
asumir más asuntos de los que los abogados son capaces de atender
diligentemente y muchas veces también por abogados cuya práctica profesional se
ve progresivamente afectada por problemas personales del abogado, incluida la
depresión y el abuso de drogas y alcohol.

Finalmente, en caso de que el abogado incurra en un error o actuación


negligente, debe discutirlo inmediatamente con el cliente. Ello no sólo constituye
un deber, sino que permitirá evaluar inmediatamente las acciones que puedan
tomarse para impedir que este error cause un daño al cliente o mitigar el efecto de
ese daño:
Artículo 31. Responsabilidad del abogado por sus actuaciones erróneas. El
abogado debe reconocer prontamente su negligencia en la gestión del asunto
encomendado y realizar todas las acciones que sean útiles para evitar
perjuicios al cliente.

4. Honestidad e información al cliente:

Una de las bases esenciales sobre las que se desarrolla la relación profesional
es la honradez.3 Esta impone al abogado un deber de información veraz, completa
y oportuna, tanto al comienzo de la relación como durante su desarrollo:
Artículo 28. Deberes de información al cliente. El abogado debe informar
sobre los riesgos y alternativas de acción de modo que el cliente se encuentre
en condiciones de evaluarlos sin hacerse falsas expectativas.

El abogado debe mantener informado al cliente, en forma veraz, completa y


oportuna del estado del encargo profesional encomendado, y, de manera
especial, de todo asunto importante que surja en su desarrollo. Falta a la
ética profesional el abogado que oculta o retrasa información al cliente o le

3Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de aconsejarle a
su cliente actos fraudulentos.

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hace declaraciones falsas o incompletas acerca del estado de las gestiones que
tiene a su cargo.

El abogado debe responder prontamente a las solicitudes razonables de


información del cliente.

Dado que el cliente debe tomar una decisión informada para instruir al
abogado de proceder de cierta manera, el abogado debe informarle sobre cada una
de las alternativas de acción para enfrentar el problema del cliente, los costos,
beneficios y riesgos de cada una de ellas. En esa evaluación, no debe generar falsas
expectativas al cliente ni tampoco asegurar un resultado. A este último respecto, el
artículo 27 dispone que “el abogado no asegurará a su cliente que su asunto tendrá buen
éxito; pero sí le está permitido opinar sobre el derecho que asiste al cliente.” En
consecuencia, el abogado podrá darle su opinión objetiva al cliente acerca de sus
derechos, deberá explicar y evaluar las diversas alternativas para protegerlos y
hacerlos efectivos, pero no podrá asegurarle un resultado, por mucha confianza
que tenga el abogado en su gestión.

Luego, durante el curso de la relación, el abogado debe asumir una actitud


activa para mantener debidamente informado al cliente del desarrollo del encargo
y de cualquier evento relevante que surja durante su ejecución, especialmente
cuando ese evento implica un desvío o retraso de lo proyectado o puede generar
un impacto negativo en la posición del cliente. Junto con esta actitud activa, el
abogado debe responder oportunamente los requerimientos razonables de
información por parte del cliente. Estos requerimientos permanentes de
información por parte del cliente deben adecuarse a lo que resulta razonable en las
circunstancias y no deben imponer una carga excesiva al abogado. Dadas las
facilidades de las comunicaciones y la natural ansiedad del cliente que ha puesto
su caso en manos del abogado, en algunos casos el cliente puede verse llevado a
requerir por diversas vías (llamadas, correos electrónicos, mensajes por las más
diversas aplicaciones digitales, etc.) un permanente contacto con el abogado. Es
importante acordar en un principio con el cliente cuál es un canal apropiado para
las comunicaciones, dada la naturaleza del encargo y de la información que se
transmite. Es posible que mensajes por WhatsApp, por ejemplo, parezcan una
forma ágil de comunicación, pero no sea adecuada para transmitir información que
puede tener un nivel de reflexión, detalle y complejidad mayor a la ordinaria. Una
conversación pronta y franca al respecto puede evitar muchas dificultades.

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PROBLEMA
LOS OCHO RACISTAS DE GORBEA

Usted tiene 22 años y es trabajador de la construcción. A pesar de vivir con


sus padres en Santiago, pasa gran parte del tiempo fuera de Santiago, trabajando
para distintas obras viales a lo largo de Chile. Su principal preocupación han sido
siempre sus padres ya que con su sueldo mantiene a ambos. Siempre se ha llevado
bien con sus compañeros de trabajo, con algunos de los cuales desarrolló cierta
amistad al haber coincidido en varias obras. Al momento de los hechos, usted
trabajaba para una obra en el sur, el by-pass de Gorbea de la carretera 5 Sur.

Fue difícil de predecir lo que pasaría ese día. Aunque, desde un comienzo
supo que no sería un día normal. Jugaba Chile (contra Colombia) su partido de
fútbol decisivo para clasificar al Mundial. El día entero fue una espera ansiosa
para el partido. Al salir del trabajo, fue con varios de sus compañeros de trabajo a
un bar de Gorbea donde proyectarían el partido. Al llegar se dieron cuenta que ya
habían llegado muchas personas, entre ellos un grupo de trabajadores de la misma
obra, de origen colombiano. Se habían tomado las mejores ubicaciones y ustedes
quedaron relegados a la parte posterior. Ustedes no dijeron nada, no querían
provocar problemas y se sientan atrás. Sin embargo, a lo largo del partido, los
ánimos se fueron enardeciendo.

Su recuerdo es que el caos comenzó a producirse cuando Colombia metió el


primer gol y los colombianos presentes festejaron excesivamente el triunfo parcial,
burlándose implícitamente de los chilenos presentes. Usted es una persona
pacífica y trató de calmar a sus compañeros para que no perdieran el control. Sin
embargo, sus esfuerzos no dieron fruto. Un segundo gol de Colombia provocó que
a los ataques verbales (luego de un segundo gol de Colombia) siguieran algunos
golpes. Usted intentó separar a quienes peleaban; especialmente a dos de sus
amigos que le pegaban a un colombiano de baja estatura. Al momento de
separarlos, usted recibió un golpe del pequeño colombiano. Con su brazo
izquierdo se sacó al colombiano de encima mientras con el resto del cuerpo trató
de separar, en la dirección contraria, a sus dos amigos.

Eso es lo último que recuerda del incidente ya que recibió otro golpe que lo
dejó inconsciente.

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Al día siguiente, usted despertó en el retén de Carabineros de Gorbea, con


un fuerte dolor de cabeza. Estaban junto a usted todos sus amigos y también un
grupo de colombianos. Sin embargo, notó una ausencia: el pequeño colombiano.
Al poco rato, un carabinero le explica la razón de la ausencia. Durante la pelea, el
colombiano calló sobre una botella quebrada, la que le penetró el tórax y le perforó
el corazón. Murió en el lugar y en ese mismo momento el cadáver iba camino a
Temuco para realizarle la autopsia.

Usted ha quedado consternado. Le comentó al carabinero que usted estuvo


involucrado en la pelea, que recuerda haber empujado al colombiano para
separarlo, pero que jamás se le pasó por la cabeza que alguien resultaría muerto.
En la tarde del mismo día, llegó al retén el fiscal a cargo de la investigación del
hecho y usted voluntariamente le contó de su desconsuelo por lo sucedido, que no
se explicaba cómo es que falleció el colombiano, le describió la pelea, su origen y lo
que usted trató de hacer.

Al día siguiente lo formalizan a usted y sus amigos por el delito de


homicidio en riña previsto en el artículo 392 del Código Penal:

Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la


muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a
todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio (esto es, hasta tres años).

Unos meses antes se había promulgado en Chile la “Ley Jerónimo” aplicable


a todos los delitos que ameriten una pena igual o superior a presidio menor en su
grado medio y que hubiesen sido cometidos contra la víctima por su condición de
extranjero. La Ley Jerónimo estuvo motivada por una serie de delitos cometidos
contra extranjeros y motivados por la xenofobia. Afectó tanto el derecho a la
libertad provisional de los imputados como a las penas aplicables a los delitos:
a) dispuso que, durante la investigación de esos delitos, se considerará que el
imputado es un peligro para la seguridad de la sociedad, y en consecuencia,
puede ser sometido a prisión preventiva.
b) dispuso que se aplicará la pena prevista para el delito, aumentada en un
grado. Aplicada esta circunstancia al delito de homicidio en riña, permite
imponer la pena de presidio menor en su grado máximo (desde 3 años a 5
años).
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Todos sus amigos (8 en total incluyéndolo a usted) fueron formalizados al


día siguiente por el delito de homicidio en riña con la circunstancia agravante de la
Ley Jerónimo y se concedió respecto a todos la medida cautelar de prisión
preventiva. Durante la audiencia de formalización los defendió un defensor penal
público que les causó a todos muy mala impresión. Todos sus amigos estaban
consternados y acudieron rápidamente a contratar abogados de Temuco para que
los defendieran. Usted no tenía los mismos medios que ellos. Afortunadamente,
una joven abogada penalista de Temuco, Teresa Muñoz, se compadeció de su
situación y le ofreció atenderlo gratuitamente, lo que usted aceptó agradecido,
habiendo confirmado antes que se trataba de una abogada serio y prestigiosa de
Temuco y con experiencia en este tipo de materias.

Lo primero que hizo Teresa Muñoz fue entrevistarse con usted y


preguntarle por todas las circunstancias de lo sucedido. Luego, pidió al Juez de
Garantía la revocación de la prisión preventiva, lo que fue denegado.

El caso se hizo público. Era la primera vez que se aplicaba la Ley Jerónimo y
los medios de comunicación relataron lo sucedido, describiendo como este grupo
de xenófobos chilenos habían atacado a un grupo de colombianos hasta matar a
uno de ellos, el más pequeño e indefenso. La opinión pública se volcó en contra
suya. Se realizó una marcha en Santiago y otra en Temuco exigiendo justicia
contra los “OCHO RACISTAS DE GORBEA”. Todo esto se lo relató en una segunda
entrevista Teresa Muñoz, quien parecía muy angustiada por el giro que estaba
tomando la situación. Teresa le comentó que algunos la habían tratado de
“abogada racista” y le habían preguntado que cómo era posible que defendiera “lo
indefendible.”

El tiempo empezó a transcurrir rápido y su principal angustia era la


situación de sus padres, que dependían de sus ingresos y mientras siguiera preso
no tendrían cómo mantenerse.

Teresa Muñoz le comentó que había escuchado rumores que algunos de sus
amigos estaban discutiendo la posibilidad de llegar a acuerdos con la fiscalía para
una salida alternativa. Teresa le explicó que, dada la naturaleza del delito y la
pena asociada a él, no era posible aspirar a una suspensión condicional del
procedimiento ni a un acuerdo reparatorio. La alternativa de defenderse en un
juicio oral era válida, pero habría que esperar el juicio en prisión. Teresa Muñoz le

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dijo que probablemente lo que los abogados de los otros imputados estaban
planteando era un juicio abreviado, aspirando a que la condena no sea superior a
cinco años y poder así optar a la pena sustitutiva aplicable en esos casos: la libertad
vigilada intensiva. Sin embargo, Muñoz le advirtió que la velocidad era clave
porque la fiscalía estaría dispuesta a ser más flexible y llegar a un mejor acuerdo
con los primeros que ofrecieran hacerlo y testificar luego en contra de los demás
imputados. Teresa le pidió que lo pensara y que lo iría a visitar nuevamente en
tres semanas, al regreso de un viaje que tenía proyectado a un congreso de
abogadas penalistas en Brasil.

Durante esas semanas, usted intentó reflexionar acerca de sus opciones.


Usted sabía que era inocente y que nunca quiso herir -y menos matar- a nadie. Si
alguna de las personas que estaban ese día en el bar y que vieron la pelea pudiera
apoyarlo y testificar en su favor hubiese sido muy útil para su causa y la justicia.
Más aun, nunca ha tenido alguna inclinación racista y tiene un tremendo respeto
por el pueblo colombiano. Muchos de sus amigos son colombianos. En Santiago
es voluntario de la Fundación de Ayuda al Hermano Migrante, la que se preocupa
de atender a los inmigrantes necesitados que han llegado a Chile en los últimos
años. Cualquier persona que lo conoce daría fe de que no hay nada más alejado a
su persona que el odio al extranjero. Sin embargo, a pesar de todo esto, entiende
que su abogada piensa que lo más razonable es darle una salida rápida a esto
mediante un juicio abreviado que termine en una sentencia condenatoria en la que
le aplique la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva. Así podrá salir
nuevamente a ganarse un sustento para mantener a sus padres.

Un mes después, Teresa Muñoz lo fue a visitar nuevamente y le trajo malas


noticias. Muchos de los demás imputados se anticiparon y llegaron a un acuerdo
con el fiscal a cargo de la investigación. Reconocieron los hechos y optaron a un
juicio abreviado. El fiscal accedió a pedir la pena de cinco años de presidio menor
en su grado máximo. La mayor dificultad es que dentro del relato de los hechos
que realizaron y acordaron con el fiscal lo identificaron a usted como el autor del
empujón que provocó que la víctima cayera sobre la botella y muriera. Peor aún,
todos coincidieron que, después de recibir el golpe y antes de empujarlo, usted
gritó: “¡Te voy a matar colombiano!”.

Su abogada le dijo que estas circunstancias hacían más aconsejable aun


llegar a un acuerdo con la fiscalía y evitar un mayor daño. En un juicio sería su
palabra contra la de sus siete ex amigos que lo identificarían como el racista

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causante directo de la muerte del colombiano. Muñoz le expresó que conocía bien
al juez de garantía asignado al caso y tenía confianza en que en un procedimiento
abreviado lo condenaría a una pena que sería posible cumplir en libertad. Usted
confió y siguió el consejo de Teresa. Le encargó que negociara un juicio abreviado
en que se reconocieran los hechos, incluido el empujón, pero no el grito racista ni el
hecho que el colombiano haya muerto por su empujón (ya que no le constaba).

Muñoz procedió conforme a sus instrucciones y llegó a un acuerdo en los


términos señalados con el fiscal. Los juicios abreviados en contra de sus siete
amigos se realizaron antes. Debido a las circunstancias atenuantes que los
abogados de sus amigos lograron acreditar, algunos de ellos concluyeron en una
sentencia de 3 años de presidio, remitiéndose condicionalmente su pena. A otros,
el juez los condenó a 5 años de presidio y les aplicó la pena de libertad vigilada
intensiva. Todos salieron libres.

Sin embargo, la reacción de la prensa no fue benevolente. Los medios de


comunicación criticaron duramente que 7 de los 8 RACISTAS DE GORBEA salieran
impunes y libres como si nada hubiere sucedido. Nuevamente se organizaron
protestas masivas en Santiago y Temuco.

Llegada la hora de su juicio, el juez de garantía era otro. El anterior estaba


“en Comisión de Servicio”. Llegado el día de dictar sentencia, este nuevo juez lo
condenó al máximo que pedía la fiscalía, cinco años de presidio, rechazando
aplicarle la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva. Deberá cumplir la pena
en prisión.

¿Qué le parece la actuación de Teresa Muñoz? ¿Actuó de manera


competente, con empeño y eficacia e informando debidamente a su cliente?

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AUTORIDAD EN LA RELACIÓN

El mismo artículo 3° que establece el deber fundamental de lealtad con el cliente


(“obrar siempre en el mejor interés de su cliente y anteponer dicho interés al de cualquier otra
persona”) obliga al abogado a respetar su autonomía y dignidad:

“En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la autonomía y dignidad


de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros límites que el respeto a la
ley y a las reglas de este Código.”

El CEP asume como principio cardinal la dignidad esencial del cliente por el hecho
de ser persona, capaz de razonar y de actuar según su propia determinación, en ejercicio
de su libertad fundamental. Esa dignidad esencial del ser humano, sin distinción de razas,
nacionalidad, sexo, educación, nivel cultural, creencias o condición social es evidente a
todos, pero es especialmente tangible para la antropología cristiana que considera al
hombre y la mujer creados a imagen y semejanza de Dios. La justicia sólo puede ser
alcanzada sobre la base del respeto a la dignidad de la persona humana. La persona es
siempre un fin y nunca un medio.

El cliente, como toda persona, no puede ser violentado en su dignidad


fundamental y el abogado debe siempre respetar su autonomía para decidir
informadamente y con libertad acerca del ejercicio de sus derechos. El juicio que el
abogado pueda tener de qué es lo que conviene al cliente no puede ser nunca una excusa
para pasar por encima de su propia decisión acerca del curso de acción que quiere
adoptar; menos aun si ese juicio puede estar influido por falta de sensibilidad o un
menosprecio al raciocino del cliente basado en su menor nivel cultural, educacional o
social.

El paternalismo por parte del abogado hacia el cliente es una distorsión mucho más
frecuente de lo que se sospecha y muchas veces resulta difícil de advertir por parte del
abogado. El paternalismo consiste en asumir que el cliente carece de las capacidades
suficientes para decidir y evaluar correctamente lo que resulta más conveniente a sus
intereses y, por lo tanto, el abogado debe intervenir para decidir qué le conviene. Algunos
pretenderán justificar una actitud paternalista en situaciones tales como la del abogado
que debe representar a un menor que podría carecer de la madurez suficiente para
adoptar una decisión que mejor convenga a sus intereses. Sin embargo, como dice una
autora, la experiencia demuestra que diversos tipos de clientes -incluso aquellos que
podrían parecer mejor preparados-, en toda clase de situaciones, “buscan resultados que no
son factibles, que pueden serles perjudiciales, o que pueden no estar fundamentados en los hechos de
la causa. Los clientes usualmente rechazan conciliar un conflicto a pesar de que resultaría en su
mejor interés hacerlo. Los clientes frecuentemente piden a sus abogados adoptar cursos de acción
que no están justificados en los hechos o en el derecho. Los clientes usualmente son incapaces de

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articular sus posiciones más allá de unas cuantas generalidades.”1 Pese a ello, el abogado está al
servicio del cliente y debe obrar conforme a la voluntad de este. En consecuencia, no
resulta justificado intentar fundar la necesidad de imponer la voluntad del abogado sobre
la del cliente en el juicio de aquel acerca de las mayores o menores capacidades de este
para adoptar una decisión que convenga a sus intereses. Ello significaría atropellar la
identidad y libertad esencial del cliente como persona digna de respeto y consideración.

En aplicación de este principio fundamental, el CEP atribuye claramente al cliente


la autoridad en la relación profesional y obliga al abogado a respetarlo y actuar conforme a
sus instrucciones:

Artículo 29. Deber de observar las instrucciones del cliente. El abogado debe actuar
conforme con las instrucciones recibidas por el cliente, cuidando que éste haya sido
informado de conformidad con el artículo precedente. Si las instrucciones fueren a su
juicio perjudiciales para los intereses del cliente o si las estimare contrarias a la ética,
el abogado debe representárselo y, según el caso, podrá poner término a su relación
con el cliente.

En el límite, el abogado puede renunciar a la relación profesional si considera que


las instrucciones perjudican al cliente y éste insiste en ellas. Pero ese es un desenlace
extremo y no la regla a seguir cada vez que el abogado discrepe de una instrucción del
cliente. En la mayoría de los casos, el abogado explicará cuidadosamente al cliente las
diversas alternativas, sus costos, beneficios y riesgos relativos para que él decida qué curso
adoptar. Y el abogado ejecutará la decisión que informadamente adopte el cliente.

Sin embargo, la necesidad de consultar con el cliente todas las decisiones que el
abogado debe adoptar en ejecución del encargo, incluso las de naturaleza eminentemente
técnica puede ser irracional. Parece apropiado establecer algún estándar de razonabilidad.
Pero ¿cuál? ¿Es posible distinguir entre los objetivos de la representación y los medios a
través de los cuales se alcanzan los objetivos planteados por el cliente? ¿Es posible
entregar a la discreción del abogado las cuestiones que requieren preparación legal para
su evaluación y que, por su naturaleza, los clientes entregan normalmente a la decisión
del abogado? ¿Es posible distinguir entre aquellas decisiones que el abogado debe
adoptar instantáneamente y aquellas que dan el tiempo suficiente para consultarlas
detenidamente con el cliente?

¿Cuáles de las siguientes decisiones el abogado debiese consultar con el cliente y


atenerse a sus instrucciones?
• Decidir si tachar o no a un testigo;

1 Suparna Malempati, Beyond Paternalism: The Role of Counsel for Children in Abuse and Neglect
Proceedings, The University of New Hampshire Law Review, Volúmen 11, 2013.
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• Decidir, al redactar una cláusula arbitral, el nombre del árbitro que resolverá las
futuras controversias que puedan surgir en la ejecución de un contrato;

• Establecer los días en los que el cliente podrá visitar a sus hijos para mantener una
relación directa y regular con ellos;

• Decidir si conviene o no que el cliente exponga directamente al juez sus


pretensiones en los procedimientos que lo permitan;

• Decidir si incluir o no en la contestación de una demanda argumentos formalistas


que el abogado considera que perjudican el caso del cliente;

• Incluir en los argumentos tesis que son posibles de sostener, pero que han sido
rechazadas consistentemente por los tribunales superiores;

• Decidir acerca de la redacción de los escritos y su extensión o brevedad;

• Decidir si reunirse o no a escuchar una propuesta de la contraparte;

• Aceptar el nombre de un perito propuesto por el tribunal o la contraparte;

• Decidir acerca de la forma de redactar la obligación del vendedor en una


compraventa;

• Decidir qué preguntas hacerle a un testigo de la contraparte.

• Encargarle a un abogado del mismo estudio que lo ayude en el tema, decir a quién
pedirle y qué instrucciones darle.

¿Qué criterios establecería usted? ¿O cree que todas las decisiones deben ser
consultadas con el cliente?

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PROBLEMA
EL UNABOMBER

Ted Kaczynski nació en Estados Unidos en 1942 en una familia de inmigrantes


polacos.

Desde chico se percibió claramente que se trataba de un genio. Se le midió y


registró un coeficiente intelectual de 167 (el promedio de las personas va entre 90 y 110 y
menos del 0,1% de la población supera los 145). Varias veces se le hizo saltar de curso en
el colegio, graduándose a los 15 años e ingresando a Harvard a los 16. Dado que en el
colegio y en la universidad tuvo que estar frecuentemente en cursos con alumnos mayores
que él, experimentó problemas de adaptación y sociabilidad. Se graduó en matemáticas
en 1962 y luego estudió un máster y finalmente un doctorado en matemáticas, del que se
graduó en 1967. Según el profesor guía de su tesis doctoral “fue la mejor que he guiado en mi
vida”.

Inmediatamente a su salida del doctorado fue contratado por la Universidad de


Berkeley como profesor. Tenía 25 años y nunca la universidad había contratado a un
profesor tan joven.

Ted Kazcynski, profesor en Berkley


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Sin embargo, a los dos años renunció de manera repentina, sin mayor explicación y
se fue a vivir con sus padres al Estado de Montana, al norte de Estados Unidos. Dos años
más tarde, en 1971, se retiró a vivir en una cabaña alejada de la civilización, en los bosques
de Montana. Manifestó a sus padres su deseo de ser capaz de vivir una vida simple, en
contacto con la naturaleza y mediante sus propios medios. Aprendió técnicas de
supervivencia y a subsistir a base de hierbas, hongos, plantas y la caza de pequeños
animales.

Lamentablemente, a medida que la civilización avanzaba, le era cada vez más


difícil mantenerse aislado y en paz. Ofuscado, empezó a planear pequeños actos de
sabotaje a inmobiliarias que iban avanzando, construyendo casas y caminos y destruyendo
el bosque. Luego, entre 1978 y 1995, Kaczynski planeó y ejecutó a lo menos 16 atentados
con bombas ocultas en paquetes entregados al correo para ser enviadas a destinatarios
seleccionados: aerolíneas y departamentos de tecnología de diversas universidades. En
total murieron 3 personas y 23 sufrieron lesiones, algunas muy graves.

Durante estos casi 20 años, el FBI desplegó al grupo más grande de agentes jamás
destinado a buscar a un criminal. Se le denominó el Unabomber (UNiversities and
Airlines BOMBER). El FBI ofreció una recompensa de US$ 1.000.000 por quien diere
información que permitiera su identificación y captura.

En 1995, Kaczynski envió un “manifiesto” de 35.000 palabras (¡16 veces el largo de


este material!) a diversos diarios de Estados Unidos denominado “LA SOCIEDAD
INDUSTRIAL Y SU FUTURO”. En su manifiesto explicaba que la Revolución Industrial, y
luego la tecnología, habían tenido un efecto desestabilizador en la sociedad, haciendo
perder el sentido de la vida y causando un extenso sufrimiento sicológico. Argumentó
que los avances tecnológicos habían hecho que la mayor parte de las personas perdieran
regularmente su tiempo en actividades inútiles: investigaciones científicas que no
beneficiaban realmente al hombre, el consumo y la entretención y vivir pendientes de
deportes en la televisión. Predijo que futuros avances llevarían al uso extendido de la
ingeniería genética y que los seres humanos serían ajustados a las necesidades de los
sistemas sociales y no al revés. Creía firmemente que el desarrollo tecnológico podía ser
detenido e hizo un ferviente llamado a regresar a la naturaleza.

Kaczynski ofreció “desistir de sus actos terroristas” si su manifiesto era publicado por
alguno de los diarios de mayor circulación en Estados Unidos. Así se hizo. Al leer en el
diario el documento, su hermano menor reconoció el lenguaje utilizado y acudió al FBI.
En pocas semanas, Ted Kaczynski fue capturado en su cabaña en los bosques, donde se
encontró todo el material con que se habían fabricado las bombas.

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Dado que Kaczynski carece de los medios para contratar un abogado, usted es
designado como su defensor penal público. Usted se entrevista con Kaczynski y le parece
una persona sumamente inteligente y consciente de lo que ha hecho, de su situación y de
sus opciones, incluida la posibilidad cierta de ser condenado a muerte; aunque un tanto
excéntrico. Usted se entusiasma con el caso, dada su aversión y pública oposición a la
pena de muerte.

Usted investiga acuciosamente los hechos. Además, decide consultar con un amigo
siquiatra a quien le explica los antecedentes. Éste intuye que Kaczynski puede tener
esquizofrenia; pero, para realizar cualquier diagnóstico serio, tendría que entrevistarse con
Kaczynski y someterlo a pruebas siquiátricas. Usted se reúne nuevamente con Kaczynski.
Le explica que ve dos opciones: (i) alegar que, al entregar las bombas al correo, sólo
buscaba causar alarma, pero jamás hubo intención de matar a las personas, sólo se
representó la posibilidad eventual de causar lesiones menores; o (ii) alegar incapacidad
mental. Usted le explica que la primera defensa tiene muy pocas probabilidades de éxito y
que la segunda puede hacer la diferencia entre la vida y la muerte.

Kaczynski se altera profundamente y se siente traicionado por usted. Le dice que


no sólo se encuentra en perfecto estado mental, sino que ha dedicado las mejores dos
décadas de su vida a llamar la atención de la población acerca del rumbo que está
tomando la civilización y el efecto dañino de la tecnología. Cree seria y firmemente en sus
ideales y le causa consternación el que usted piense que la causa que ha tomado es el
efecto de una mente enferma. No está dispuesto a hacerse ningún test siquiátrico y le
instruye a no realizar ninguna acción que pueda tener por consecuencia que se dude de su
estado mental. Prefiere morir antes que traicionar sus creencias más profundas y aquellas
por las que ha entregado su vida. Le instruye a alegar únicamente la defensa de falta de
intención de matar.

¿Qué puede hacer usted? ¿Qué opciones tiene y cuál tomaría?


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DEBERES DE CONTENIDO PATRIMONIAL

PRIMERA PARTE: HONORARIOS

La relación profesional entre el cliente y el abogado es también una relación


contractual, en la que el cliente normalmente pagará al abogado por sus servicios.

1. El provecho económico no puede ser el móvil determinante del abogado:

Los honorarios del abogado corresponden a la retribución monetaria natural por su


trabajo. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 33 del CEP establece en términos
perentorios que “El provecho o retribución nunca deben constituir el móvil determinante de los
actos profesionales.” Esta norma puede ser difícil de comprender. Un vendedor de zapatos,
un limpiador de oficinas, un comerciante o un ingeniero realizan sus actividades para
obtener ingresos que le permitan a ellos y sus familias mantenerse y progresar. ¿Son
diferentes los abogados a esas otras personas? ¿Son poseedores de una dignidad especial
que hace incompatible el actuar para obtener una retribución material? ¿A esto se refiere
el artículo 1° del CEP cuando señala como norma primera que “El abogado debe cuidar el
honor y dignidad de la profesión”? ¿Es que somos mejores que el resto?

Claramente, esa no puede ser la respuesta. El trabajo humano tiene una dignidad
que no depende de la persona que lo realiza ni de su estado o rol en la sociedad. Todo
trabajo humano es digno y el de los abogados no es más digno que el de otros. Por otra
parte, cada persona, incluidos los abogados, “debe poder sacar del trabajo los medios para
sustentar su vida y la de los suyos” (Catecismo, 2428), de manera que la finalidad de
provecho económico no es moral ni éticamente ilícita.

La norma permite, sin embargo, dejar en evidencia, en primer lugar, la finalidad


social de la labor del abogado y su importancia para el debido ejercicio de los derechos de
todas las personas. La retribución económica es un fin lícito, pero no puede ser el fin
determinante en la prestación de los servicios por parte del abogado. La sociedad
demanda más que eso de los abogados.

Además, para el creyente el trabajo es, en primer lugar, la forma en que colabora
con la evangelización del mundo, extendiendo la labor creadora de Dios. El cristiano, al
trabajar por amor al Creador y a los hombres, le da un sentido trascendente al trabajo, lo
santifica. Al mismo tiempo, se santifica a sí mismo, perfeccionándose y acercándose más a
Dios. Finalmente, el trabajo hecho con rectitud de intención, por amor a los demás, da
fruto y santifica al mundo.

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Bajo estos parámetros es más fácil entender la prohibición que formula el CEP. El
fin de lucro no es reprochable en sí mismo. Lo reprochable es que el provecho económico
sea el motivo determinante en los actos y decisiones del abogado.

2. Forma y oportunidad de convenir los honorarios:

Por extraño que parezca para un estudiante de Derecho, la realidad es que muchas
veces el abogado da inicio a la relación sin discutir o pactar previamente sus honorarios.
Pueden existir muchas excusas para ello, como la necesidad de actuar rápidamente, un
mal entendido pudor de hablar de dinero con un cliente angustiado, el ánimo de evitar un
tema desagradable y postergar para más adelante, etc. Sin embargo, ello sólo puede
originar problemas y conflictos posteriores, que deben ser evitados a toda cosa. Es por eso
que el artículo 34 del CEP establece que es carga del abogado pactar los honorarios por
escrito y de forma clara y precisa:

Artículo 34. Forma y oportunidad para convenir los honorarios. Encargado un


asunto profesional, el abogado procurará acordar los honorarios a la brevedad posible.
A su vez, una vez acordado el monto y modalidad de pago de los honorarios, el
abogado procurará hacer constar dicho acuerdo por escrito de manera clara y precisa,
dentro de un tiempo prudencial.

Junto con convenir los honorarios, el abogado debe comunicarle al cliente una
estimación de los gastos que el cliente deberá solventar (artículo 35).

Al convenir los honorarios, el abogado debe evitar abusar de su posición


privilegiada o de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el cliente.
Recordemos que una de las particularidades de la relación cliente-abogado consiste en la
fuerte asimetría en la información que manejan ambas partes, similar a la del médico-
paciente: es el abogado el que determina si el cliente necesita o no de sus servicios y, en
caso afirmativo, la extensión e intensidad de éstos. Se da la posibilidad de que el abogado
haga primar sus intereses por sobre los del cliente (quien tiene pocas posibilidades de
contrarrestar esa asimetría) exagerando la intensidad, complejidad e importancia de los
servicios o estableciendo honorarios que no resultan justos o apropiados a la situación. El
artículo 33 del CEP establece a este respecto que:

Artículo 33. Honorarios profesionales. El abogado negociará y convendrá los


honorarios profesionales con el cliente libre y lealmente.
En consecuencia, se prohíbe al abogado abusar de su posición de privilegio en
desmedro del cliente, así como obtener un provecho indebido a partir de la situación o
estado de vulnerabilidad en que éste pueda encontrarse.

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PROBLEMA

Javiera Gutiérrez acude desesperada a la abogada Manuela Ugarte porque acaba de


saber que, en dos semanas, le van a rematar la casa que compró con los ahorros de toda
una vida ($200 millones). Ella dice que jamás contrajo la deuda y no sabe por qué se le
demanda y embargan bienes. Manuela Ugarte revisa los antecedentes y le propone a
Javiera un honorario de un 5% del valor de la casa, pagadero sólo si logra salvarla. Javiera
piensa que bien vale pagar $10 millones para salvar $200 millones y acepta. Manuela ya
había revisado los antecedentes y se había percatado que el problema radicaba en que la
real deudora también se llamaba Javiera Gutiérrez, lo que llevó a una confusión que
terminó con el embargo de un bien ajeno, sin que nadie se percatara. El problema era de
fácil solución: un escrito pidiendo la nulidad del embargo y la suspensión del remate.
Manuela demora 3 horas en redactar el escrito. Luego de presentado, el tribunal da
traslado al demandante, quien se allana al incidente y finalmente el tribunal alza el
embargo y deja sin efecto el remate. Javiera queda feliz por el éxito alcanzado en tan breve
plazo e impresionada de la efectividad de Manuela.

¿Ha obrado Manuela Ugarte en conformidad al artículo 33?

Para algunos, en el pasado, la solución a estos problemas ha sido la fijación de


aranceles -establecidos por el Colegio de Abogados- que los abogados deben o pueden
seguir al cobrar por sus servicios. Más allá de la complejidad de establecerlos y de su
difícil justificación, existen buenas razones de protección a la libre competencia que
desaconsejan la publicación de estos aranceles. Desde ya, la Fiscalía Nacional Económica,
en su guía a las asociaciones gremiales, advierte los efectos negativos que, incluso guías
referenciales, pueden tener para la libre competencia.1

1 Fiscalía Nacional Económica, ASOCIACIONES GREMIALES Y LIBRE COMPETENCIA: “La FNE reconoce que
algunas organizaciones gremiales –especialmente las asociaciones de profesionales– a veces generan y
difunden para sus miembros guías o listas de aranceles referenciales para diferentes prestaciones o servicios,
con el fin de orientar a los consumidores respecto a los “precios de mercado”, proveyendo información sobre
tarifas promedio en el mercado respectivo. Aunque para la A.G. tales guías de precios o aranceles referenciales
pueden cumplir un rol netamente informativo, y aun cuando no evidencien de alguna manera la intención de
imponer una determinada estructura o regla de precios a los asociados, ellas pueden contravenir los principios
de la libre competencia en los mercados, al restringir (potencial o efectivamente) la competencia entre sus
empresas afiliadas. En efecto, estas últimas pueden ver disminuidos sus incentivos para incrementar su
eficiencia, afectando a los consumidores y limitando su capacidad de elección. Asimismo, más allá del grupo
de empresas adscritas a la respectiva A.G., es importante considerar los efectos que las guías de precios o
tarifas referenciales tienen sobre los riesgos de coordinación en el mercado total. Si, por ejemplo, una A.G.
difunde públicamente recomendaciones sobre las políticas de precios de sus miembros, esto permite que otras
empresas no afiliadas se alineen y utilicen esa política como un referente para la determinación de su propio
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No es fácil, por otro lado, establecer criterios objetivos para determinar la


razonabilidad de los honorarios pactados por los abogados. Algunos factores que pueden
ser de utilidad son los siguientes:
• el tiempo y trabajo requerido para desempeñar el encargo,
• la novedad y dificultad de las cuestiones involucradas y las capacidades y
habilidades requeridas para desempeñar adecuadamente el encargo,
• las tarifas normalmente cobradas por servicios similares en la misma región,
• la probabilidad que la aceptación del encargo imposibilite al abogado de tomar
otros clientes (por ejemplo, por futuros conflictos de interés),
• la cuantía del asunto y los resultados obtenidos,
• las restricciones de tiempo impuestas por el cliente o por las circunstancias (por
ejemplo, porque el abogado debe dejar otros asuntos de lado y trabajar
urgentemente en resolver un problema, trabajando incluso los fines de semana),
• la naturaleza y duración de la relación profesional entre el cliente y el abogado,
• la experiencia, reputación y capacidades del abogado que presta el servicio,
• si la tarifa es fija o depende de que se logre un resultado exitoso.2

¿Cómo aplicaría estos criterios respecto al honorario cobrado por Manuela Ugarte?

Existen distintas modalidades bajo las cuales los abogados cobran por sus servicios:

• Muchos estudios de abogados cobran según las horas efectivamente destinadas por
cada uno de los abogados del estudio al encargo encomendado, a una tarifa horaria
que generalmente varía según la experiencia del abogado involucrado. Así, por
ejemplo, si dos abogados trabajaron en el encargo, uno tendrá una tarifa de UF 5 la
hora y otro de UF 3 la hora. Si, el primero trabajó 7 horas (UF 35) y el segundo 10
horas (UF 30), el cliente deberá pagar UF 65 por el trabajo realizado.

• En otros casos, el abogado y el cliente acuerdan una tarifa fija por el servicio
contratado, de tal manera que, cualquiera sea el tiempo destinado por el abogado
al encargo, el honorario no variará. Por ejemplo, $200.000 por redactar e inscribir la
compraventa de un inmueble.

precio, con los consecuentes efectos negativos en todo el mercado (equivalentes al de una coordinación en
precios).”
2Listado basado muy estrechamente en la Regla 1-5 de las Reglas Modelo de Conducta Profesional
de la American Bar Association.
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• En otros casos, generalmente los juicios, el honorario se estructura en dos partes:


un monto que se paga a todo evento, sin depender del resultado obtenido, y otra
parte, el premio, que sólo se devenga en el caso que se logre un resultado exitoso.

También es posible pactar para un encargo -un juicio o una transacción- un


honorario exclusivamente dependiente del resultado obtenido. Por ejemplo, un 20% del
resultado obtenido en un juicio o un 3% del monto del precio de compra de una compañía.
El CEP llama a este acuerdo un “pacto de cuota litis” y entraña riesgos que el código quiere
mitigar a través de las siguientes normas: (i) la participación del abogado no puede ser
mayor que la del cliente, (ii) si no se dice nada respecto de los gastos, éstos son de cargo
del abogado, (iii) si el abogado renuncia, no recibe nada, salvo que lo haga por causa
sobreviniente justificada, en cuyo caso puede recibir una “cantidad razonable” y (iv) si el
juicio termina por acuerdo del cliente, el abogado tiene derecho a una parte proporcional.

El pacto de cuota litis conlleva el riesgo de que los abogados creen una “industria
del litigio” incentivando a las personas a entablar demandas sin más costos que la
promesa de compartir el resultado con el abogado. El abogado adquiere un interés
patrimonial directo y completo en la causa del cliente que puede estar inicialmente
alineado con el interés del cliente, pero que más adelante puede entrar en conflicto con
éste. Toda su remuneración depende del éxito; el que puede querer lograrse a toda costa y
en tiempos distintos que los del cliente. ¿Qué sucede si después de un año el abogado
necesita dinero y se ve tentado de aceptar un acuerdo rápido con la contraparte, a pesar de
que el verdadero interés del cliente sea seguir adelante con el juicio hasta el final para
obtener completamente la pretensión? En todo caso, muchos justifican el pacto de cuota
litis en que puede dar acceso a la justicia a muchas personas que no tienen los recursos
iniciales para contratar a un abogado y que, de prohibirse el sistema, simplemente no
podrían ejercer sus derechos. Los riesgos del sistema son, en todo caso, reales.

PROBLEMA

Los habitantes de Ramadillas, en la Octava Región, están desesperados. Se acaba


de aprobar un proyecto para la construcción de un gigantesco criadero y planta faenadora
de cerdos de la gran empresa “Chancho Feliz”. Están convencidos que la autorización se
ha dado irregularmente y que la planta de Chancho Feliz destruirá la vida en Ramadillas,
lugar en que se han criado generaciones de Ramadillenses y que ahora deberán abandonar
por los malos olores y el desastre de traerá la planta.

Afortunadamente, aparece en el pueblo el equipo del abogado Mario Echazarreta.


Se trata de un equipo maravilloso y multidisciplinario, ya que está integrado no sólo por

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abogados sino que también por sociólogos y sicólogos que se reúnen detenidamente con
cada uno de los pobladores de Ramadillas, los escuchan y entienden sus problemas.

Mario Echazarreta les dice que no les puede prometer nada más que su esfuerzo y
dedicación completa a la causa. Y que les pide lo mismo, porque la lucha será larga y
dura, pues la compañía Chancho Feliz intentará dividirlos a base de ofertas individuales
de dinero. Deben mantenerse unidos. Con ese fin, Echazarreta les propone que, en lugar
de conferirle un simple mandato judicial, celebren un contrato de sociedad colectiva civil
a la que cada habitante aportará sus derechos litigiosos contra Chancho Feliz. Los
abogados serán también socios. La sociedad se llama “Defensa de Ramadillas” y es
administrada por un Comité de tres integrantes: un abogado del equipo de Mario
Echazarreta, un sociólogo de su mismo equipo y un poblador de Ramadillas. Aprueban
sus acuerdos por mayoría. El Comité tiene la facultad de contratar y pactar los honorarios
con Mario Echazarreta e instruirle a entablar las acciones que se estimen convenientes.
También el Comité tiene el derecho de repartir cualquier dinero que se obtenga como
consecuencia de las acciones entabladas, entre los socios (pobladores y abogados) en la
proporción que el Comité determine “aplicando los valores de la justicia, la prudencia y la
equidad”.

Todos los habitantes aceptan y les parece una fantástica idea: garantiza la unidad
del grupo, ya que nadie puede retirarse de la sociedad y ejercer sus acciones por separado
o llegar a acuerdos con Chancho Feliz si no es con el consentimiento expreso de todos los
demás socios (pobladores y abogados).

El Comité de Defensa de Ramadillas instruye luego a Mario Echazarreta a ejercer


las primeras acciones, le da los poderes y pacta con él un honorario ascendente al 30% de
lo que se obtenga de parte de Chancho Feliz.

Como en todo caso de esta naturaleza, al poco andar algunos pobladores discrepan
de la forma en que Echazarreta está conduciendo las acciones. Quieren darle poder a otros
abogados y concurren a usted. Usted examina la situación y le parece impresentable e
incorrecto lo que ha hecho Echazarreta y su equipo. ¿Por qué le parece incorrecto?

3. Desafíos que plantea el sistema de cobro por hora trabajada: el sistema


predominante hoy entre los grandes estudios de abogados es el cobro por hora trabajada.
Bajo este sistema, cada abogado debe registrar durante el día el tiempo que trabajó para
cada cliente. Ese registro permitirá al estudio cobrar a los clientes y, a la vez, evaluar
cuánto ha trabajado cada abogado. El sistema puede implicar dificultades evidentes para
los clientes, como, por ejemplo, que, de alguna manera, puede significar una retribución
mayor a los abogados que más se demoran en realizar una tarea. Dado ese incentivo

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perverso, el sistema opera mejor cuando existe confianza entre el cliente y el abogado,
especialmente si hay una relación permanente.

También es fácil advertir que los abogados, especialmente los más jóvenes, podrán
pensar que tienen una fuerte presión por registrar el máximo posible de horas: eso
beneficia al estudio y, a la vez, la carrera de ese abogado dentro del estudio. Algunos
estudios ponen metas anuales de horas registradas a sus abogados. Por otro lado, no es
difícil registrar un tiempo superior al efectivamente trabajado en el asunto, aunque hoy los
clientes sofisticados están cada vez más conscientes de este problema y contratan
auditores especializados en verificar si el registro de horas es correcto (ver empresas como
www.legalbillaudit.com).

PATRICK SCHILTZ
ON BEING A HAPPY, HEALTHY AND ETHICAL MEMBER OF AN
UNHAPPY, HEATHY AND UNETHICAL PROFESSION3

Los abogados que actúan de manera contraria a la ética no empiezan su carrera


siendo poco éticos. Ellos empiezan justo como tú -como un joven perfectamente correcto
que tiene toda la intención de ejercer su profesión de manera ética. Ellos no se vuelven
poco éticos súbitamente. Ellos se vuelven poco éticos de la misma forma que lo harás tú
(si es que te vuelves poco ético) - un poco cada día. Y no se vuelven poco éticos
destruyendo evidencia o cohechando a los jueces; ellos se vuelven poco éticos de la
misma manera que tú lo harás -tomando un atajo acá, ajustando la verdad un poco allá.

Déjame contarte cómo empezarás tú a actuar de manera poco ética. Va a


empezar con tus registros de horas. Un día, no demasiado después de que empieces a
trabajar, vas a estar terminando un largo y fatigoso día de trabajo y no tendrás mucho
que registrar en términos de horas cobrables. Va a ser cerca del final del mes. Tú vas a
saber que todos los socios van a estar mirando tu registro de horas; así es que decides
inflar las horas de ese día, solo un poquito.

Tal vez registres 90 minutos para un cliente para el cual sólo trabajaste 60
minutos. Pero, te prometerás a ti mismo que le vas a devolver el tiempo al cliente
trabajando 30 minutos adicionales “gratis” la próxima vez que te toque trabajar para él.
De esta manera, no estarás “robando” sino que sólo “tomando prestado”.

Y luego, lo que pasará es que se volverá cada vez más fácil tomar estos pequeños
“préstamos” contra trabajo gratuito futuro. Y después, luego de un tiempo, vas a parar
de pagar estos pequeños préstamos. Te convencerás a ti mismo que, pese a que
registraste 90 minutos y sólo trabajaste 60, hiciste un tan buen trabajo que, en realidad, el

3 Extracto del artículo publicado en 52, Vand. L. Re. 871, 916-918 (1999) y reproducido con
autorización de Vanderbilt Law Review. Traducción libre al español.

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cliente debiese pagar el tiempo adicional que cargaste. Después de todo, tu tarifa horaria
es tremendamente baja y tu cliente es tremendamente rico.

Luego, inflarás las horas más y más; cada conversación telefónica de 2 minutos,
serán 10 minutos en el registro, cada investigación de tres horas va a ir con un agregado
de 15 minutos. Vas a continuar racionalizando tu falta de honradez de distintas formas
hasta que algún día vas a terminar incluso de intentar justificarte.

Y después, más temprano que tarde -no te tomará más de tres o cuatro años- vas
a estar robando a tus clientes casi diariamente, y ni siquiera te darás cuenta.

¿Sabes qué? También te convertirás en un mentiroso. Un día, vencerá un plazo y,


por razones que son completamente imputables a ti, no podrás cumplir lo que
prometiste. Así es que llamarás al socio a cargo o a tu cliente e inventarás una pequeña
mentira para explicar por qué no cumplirás el encargo a tiempo. Y después estarás muy
ocupado, el socio a cargo te preguntará si revisaste bien un documento que preparaste y
tú le dirás que sí a pesar de que no lo hiciste. Y después estarás redactando un escrito y
estarás citando un párrafo de un fallo de la Corte Suprema a pesar de que tú sabrás que,
leído en el contexto del fallo, la cita no quiere ni remotamente decir lo que tú pretendes
que dice. Y luego, al preparar a un testigo para su declaración, ayudarás al testigo a crear
una respuesta para una pregunta difícil que probablemente le harán -una respuesta que
será “técnicamente correcta” pero que va a engañar a tu oponente. Y después, estarás
revisando una caja de documentos de tu cliente -una caja que no ha sido abierta en 20
años- y encontrarás un documento que perjudica a tu cliente, pero que nadie más ha
visto; y simplemente “olvidarás” entregarlo en la exhibición de documentos pedida por
la contraparte.

¿Ves lo que te pasará? Después de un par de años de esto, ni siquiera te darás


cuenta que estás mintiendo, y haciendo trampas y robando cada día que practicas el
derecho. Ninguna de estas cosas será “una gran cosa” en sí misma -quince minutos
agregados al registro de horas acá, una pequeña excusa inventada para justificar un
atraso allá. Pero, después de un tiempo, todo tu marco de referencia va a cambiar. Vas a
seguir tomando docenas de decisiones rápidas e instintivas cada día, pero esas
decisiones, en vez de reflejar las nociones del bien y del mal bajo las cuales conduces tu
vida personal, van a reflejar los valores por los cuales tú vas a conducir tu vida
profesional -unos valores que recogen, no lo que está bien o mal, sino que lo que es
rentable y aquello con lo que puedes salirte con la tuya. […]

¿Le sucede esto a cada abogado y estudio? Por supuesto que no. Es todo un
problema de grados. La cultura en algunos estudios grandes es mejor que en otros. […]
El estudio grande en el que yo trabajé fue tan decente y humano como puede serlo un
gran estudio. De la misma manera, algunos abogados tienen mejores valores que otros.
Yo le debo mucho a un socio que sacrificó cientos de horas de su tiempo y decenas de
miles de dólares de ingresos para asumir el rol de mentor mío y de muchos otros
abogados jóvenes como yo. Al mismo tiempo, no debes subestimar la probabilidad de

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que termines ejerciendo de manera poco ética. Es cierto, por ejemplo, que no todo
abogado miente consciente y deliberadamente en sus registros de horas. Pero hay una
razón por la cual la inflación de horas ha sido llamada “una epidemia silenciosa.”

Aunque el diagnóstico de la situación de los estudios puede ser más pesimista que
el estado real en la actualidad, donde hay una verdadera preocupación por detectar,
controlar y sancionar la inflación de horas por parte de los abogados, el texto es una buena
advertencia de los riesgos del sistema y de la perversa gradualidad con que los abogados
pueden ir perdiendo poco a poco sus estándares éticos, partiendo por el abuso del registro
de horas.

SEGUNDA PARTE: ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL CLIENTE

Muchas veces los abogados reciben dinero, bienes y documentos de cliente. Como
abogados y mandatarios de sus clientes, deben administrarlos diligentemente y siempre
en interés del cliente, nunca en beneficio propio.

1. Cuidado en la administración de los bienes:

Desde ya, el CEP impone al abogado el deber de usar los dineros y demás bienes
recibidos del cliente para los fines propios del encargo, según su naturaleza y las
instrucciones del cliente.

Artículo 39. Administración de bienes recibidos del cliente. Los bienes que el abogado
reciba del cliente con ocasión de la prestación de sus servicios profesionales deben ser
administrados y conservados con la debida diligencia y cuidado.

En cualquier caso, en la administración de los bienes recibidos del cliente, el abogado


debe atenerse estrictamente a las instrucciones recibidas; si no hubiere recibido
instrucciones específicas, actuará de la manera que razonablemente se avenga a la
naturaleza del encargo.

Artículo 40. Uso de fondos recibidos del cliente. El abogado debe siempre hacer uso
de los fondos recibidos del cliente exclusivamente para los fines y propósitos de su
representación.

Pero resulta que el abogado que infringe estas normas no sólo incurre en
responsabilidad ética y civil, sino que también arriesga sanciones privativas de libertad
por la eventual comisión de los delitos de apropiación indebida o administración desleal,
previstos y sancionados en el Código Penal:
Artículo 470. Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:

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1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o


cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.
[…]
11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra
persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o
de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades
para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier
otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio
afectado

De esta manera, el abogado puede verse expuesto a responsabilidad penal cuando,


en la administración de los bienes del cliente, le irrogare un perjuicio, actuando en contra
de los intereses de ese cliente, incluso eventualmente por una mera omisión.

Todas estas normas obligan a ser extremadamente cuidadoso con los bienes del
cliente, usarlos exclusivamente para el fin del encargo, cumpliendo estrictamente sus
instrucciones y jamás mezclando esos bienes con los propios del abogado

2. Obligación de rendir cuenta:

Dado su carácter de mandatario, el CEP impone al abogado la obligación de rendir


cuenta documentada del uso de los dineros y bienes del cliente que hubiere recibido:

Artículo 41. Rendición de cuentas. La correcta administración de los bienes recibidos


del cliente o recibidos para el cliente exige al abogado una rendición de cuentas
documentada acerca del monto, uso y ubicación material de dichos bienes.

El abogado dará pronto aviso a su cliente de los bienes y dineros que reciba para él; y
los pondrá de inmediato a su disposición. Falta a la ética profesional el abogado que
disponga de fondos recibidos para su cliente.

No podrá el abogado retener los bienes y dineros recibidos del cliente o recibidos para
el cliente, con el fin de hacerse pago de honorarios adeudados o para garantizarlos, a
menos que exista acuerdo o autorización expresa del cliente o resolución judicial que
lo autorice.

En relación al segundo inciso, es evidente que el cliente que dispone de los fondos
recibidos para su cliente falta a la ética profesional. Pero, como hemos visto, puede verse
expuesto, además, a responsabilidad penal.

Finalmente, la retención de los dineros recibidos para el cliente como garantía del
pago de los honorarios es muy frecuente. Piense en los clientes que otorgan, en los
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mandatos judiciales a sus abogados y sin tener mucha conciencia de ello, la facultad
extraordinaria de percibir. Esos abogados recibirán el dinero para el cliente, el que será la
mejor garantía del pago de sus honorarios. ¿Qué sucede si surge un conflicto con el
cliente? ¿Queda suficientemente resguardado el cliente por la autorización formal dada al
comienzo de la relación de imputar el dinero recibido al pago de los honorarios, como
señala el artículo 41?

3. Administración de documentos:

El mismo fenómeno se da con los documentos del cliente. En muchos casos esos
documentos son muy valiosos para un cliente. En otros casos, el cliente no sabe que puede
obtener copia de los mismos documentos por otra vía, como por ejemplo los títulos de una
propiedad del cliente. Cualquiera sea el caso, el abogado no puede retener esos
documentos como garantía del pago de los honorarios. Estos documentos pertenecen al
cliente y debe restituirlos inmediatamente.

Ello no se aplica a los documentos que el cliente no ha entregado al abogado, sino


que corresponden a los documentos o informes elaborados por el mismo abogado durante
su gestión o que son el resultado de esa gestión, como un informe legal. En este caso, el
abogado puede retener los documentos mientras no se le pague el servicio, salvo que la
dilación cause un perjuicio inminente e irreversible al cliente.

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DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO PROFESIONAL

Uno de los deberes fundamentales que la relación profesional impone al abogado es el


deber de confidencialidad acerca de toda la información relativa a los asuntos del cliente que el
abogado ha conocido en el desempeño del encargo. Se trata de un deber para el abogado y de un
derecho para el cliente, que constituye uno de los principios generales primordiales de la ética
profesional, razón por la que se encuentra establecido al comienzo del CEP, en su artículo 7°. El
deber de confidencialidad del abogado prima sobre otros deberes legales o convencionales que
pueda tener el abogado de entregar información a una autoridad u otra persona. Por ejemplo, el
deber de confidencialidad del abogado prima sobre su deber de declarar como testigo frente a un
tribunal. Es por eso que el mismo artículo 7°, que establece el principio general, impone al
abogado, como una extensión del deber, la obligación de invocar el secreto profesional frente a
terceros.

Artículo 7º. Confidencialidad y secreto profesional. El abogado debe estricta


confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le
reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad
debida se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha
conocido en el ejercicio de su profesión, en los términos establecidos por las reglas del Título
IV de la Sección Primera de este Código.

No sólo el abogado debe invocar y anteponer ese deber de confidencialidad ante otras
exigencias legales, sino que es el Estado mismo el que, al consagrar el privilegio del secreto
profesional, garantiza que ninguna autoridad podrá forzar al abogado a revelar información
confidencial. De esta manera, frente al deber de confidencialidad del abogado, surge el secreto
profesional como una garantía del abogado (y de su cliente) frente al Estado.

La interacción entre deber de confidencialidad y secreto profesional se puede graficar


como sigue:

ESTADO

SECRETO PROFESIONAL

ABOGADO

DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

CLIENTE

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Existen una serie de fundamentos para el deber de confidencialidad:

i. El cliente revela información privada que sólo debe usarse para el encargo encomendado:
el cliente acude al abogado para confiarle la defensa de sus derechos. Para ello,
generalmente el abogado accederá a información que por su naturaleza es privada, que
sólo debe usar para el encargo encomendado y que no debe revelar a terceros.

En esta línea, el artículo 42 del CEP expresa que:

Artículo 42. Uso de la información relativa a los asuntos del cliente.


El abogado debe usar la información relativa a asuntos del cliente exclusivamente en interés
de ese cliente, salvo los casos en que la ley o este Código lo obligan o facultan a darle otro
destino. Sin el consentimiento expreso del cliente está prohibido al abogado usar
información confidencial para obtener un provecho para sí o para un tercero.

ii. Necesidad de asegurar un eficaz acceso a la defensa de abogado: en segundo lugar, existe
un interés público en que las personas tengan las suficientes garantías de que los abogados
mantendrán la confidencialidad de la información adquirida en el encargo, ya que sólo de
esa manera se producirá un libre flujo de información entre el cliente y el abogado,
condición indispensable para asegurar la igual protección en el ejercicio de los derechos,
especialmente el derecho a la defensa jurídica. La Constitución asegura a todas las
personas el acceso a un abogado para que defienda sus derechos. Dicha garantía sería
ilusoria si no se asegura también que la información que adquiera el abogado con ocasión
de esa defensa quede protegida. Sin esa protección, las personas serían reticentes a revelar
sus confidencias a los abogados y éstos -sin contar con información suficiente y oportuna-
no podrían dar una asesoría eficaz. Así lo ha reconocido la Corte Suprema.1

iii. Garantía de respeto a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones: existe


también un interés público en asegurar la confidencialidad como extensión de otras
garantías constitucionales: el respeto y protección a la vida privada (artículo 19 N°4) y la

1 Corte Suprema, 28 de noviembre de 2012, Consejo de Defensa del Estado con Consejo para la
Transparencia: “Décimo: Que el objeto del secreto profesional, en el caso de los abogados, encuentra su fundamento
en el ejercicio mismo de la abogacía pues ella importa, principalmente, el informar al cliente lo que el derecho le exige
en una determinada situación, señalarle qué debe hacer para pasar de su actual situación a otra deseada y hacer valer
los derechos o pretensiones de los que goza en cada caso, para los cuales es necesario un acabado conocimiento de las
situaciones fácticas que sólo el cliente puede otorgar, cuestión que importa tener acceso y conocer hechos no conocidos
públicamente y que el cliente quiere mantener en dicha opacidad, todo ello enmarcado en una relación en que el cliente
confía y tiene seguridad de que sus confidencias no serán objeto de difusión.
De lo dicho se desprende claramente que la existencia y reconocimiento del secreto profesional es una cuestión de
interés público pues permite asegurar las condiciones que promuevan que el cliente dé acceso o informe al abogado las
situaciones de hecho que permitan a dicho profesional una adecuada defensa de los intereses que le ha encomendado
proteger, encontrando garantía en el sistema legal que dichos antecedentes quedarán resguardados por el secreto
profesional.”

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inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (artículo 19 N°5). Las
personas normalmente confían a sus abogados aquella información que atañe al ámbito
de su intimidad y a su vida privada. Así, esas comunicaciones entre cliente y abogado
deben ser protegidas por el Estado ya que se encuentran garantizadas en la Constitución.

iv. Garantía contra la autoincriminación: el secreto profesional es -en el ámbito penal- una
extensión de la garantía contra la autoincriminación: si no se puede obligar al imputado a
declarar contra sí mismo, tampoco se puede obligar a su abogado a hacerlo, pues es a
quien el imputado le ha confidenciado sus secretos.

El interés público manifestado en el segundo, tercer y cuarto fundamento es lo que le da


su carácter distintivo al secreto profesional y lo diferencia del mero deber de confidencialidad
hacia el cliente. Como es necesario proteger el libre flujo de información entre cliente y abogado
para asegurar la debida protección de los derechos de las personas y su intimidad, el secreto
profesional se impone sobre todo otro deber que pueda tener el abogado bajo el ordenamiento.

Si el fundamento de ambas instituciones (deber de confidencialidad y secreto profesional)


puede ser diverso, también sería posible sostener que la extensión de la información cubierta por
uno u otro debe también ser diversa. Así, mientras el CEP impone el deber de confidencialidad
a “toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su
profesión” (incluyendo no sólo las confidencias hechas por el cliente, sino la información obtenida
de terceros o el material elaborado por el mismo abogado) es posible restringir el secreto
profesional, como se hace en el derecho anglosajón, sólo a la información intercambiada bajo
confidencialidad entre el cliente y el abogado para recibir consejo profesional. De hecho, la ley
positiva chilena impone restricciones. Por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil sólo
permite al abogado excusarse de declarar “sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente
con ocasión de su […] profesión” (artículo 360 N°1). La Corte Suprema, sin embargo, en el fallo
citado le dio la misma extensión amplia al secreto profesional y al deber de reserva. Asimismo,
el CEP impone al abogado requerido el deber de procurar que le sea reconocido el secreto
profesional en su más amplia extensión (artículo 60).

PRIMERA PARTE: DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

El deber de confidencialidad nace desde que un cliente potencial formula las primeras
consultas al abogado, aun cuando estas no den lugar luego a una relación profesional (artículo
20)2. Por su parte, este deber se extiende de manera indefinida en el tiempo, más allá del término
de la relación profesional o incluso la muerte del cliente (artículo 47). 3

2 “Artículo 20. Cliente potencial. Se extienden al cliente potencial los deberes del abogado para con su cliente
establecidos en los artículos 22, 27, 42 y 43, así como el Título IV de esta sección. Es cliente potencial la persona
natural o jurídica que consulta al abogado acerca de cierto asunto. Se entiende por consulta la solicitud del cliente
potencial expresando seriamente al abogado su interés por obtener sus servicios profesionales.”
3 “Artículo 47. Duración indefinida. El deber de confidencialidad no se extingue por el término de la relación

profesional, la muerte del cliente, ni el transcurso del tiempo.”

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El artículo 46 señala cuáles son los deberes específicos que el deber de confidencialidad
impone al abogado:

Artículo 46. Deberes que comprende el deber de confidencialidad. El deber de


confidencialidad comprende:
a) Prohibición de revelación. El abogado debe abstenerse de revelar la información cubierta
por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso a los
soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contengan dicha información
y que se encuentran bajo su custodia.
b) Deberes de cuidado. El abogado debe adoptar medidas razonables para que las condiciones
en las que recibe, obtiene, mantiene o revela información sujeta a deber de confidencialidad
sean tales que cautelen el carácter confidencial de esa información; y
c) Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores. El abogado debe adoptar medidas
razonables para que la confidencialidad debida al cliente sea mantenida por quienes
colaboran con él.

De la lectura de este artículo, junto al artículo 7°, queda clara la amplia extensión del deber
de confidencialidad. Y se encuentra justificado que así sea. El interés del cliente no se restringe
solo a que su abogado no revele aquellas cuestiones que el abogado considera “confidenciales”,
sino que naturalmente el cliente desea que toda la información del problema que lo aqueja sea
mantenida en reserva, incluyendo en algunos casos el hecho mismo de que ha contratado un
abogado. Imagine que una persona relacionada con la víctima de un crimen, que ni siquiera ha
sido imputada del delito, contrata un abogado penalista. Esa sola información puede hacerlo ver
sospechoso. Imagine, por otro lado, que un abogado dedicado a las grandes transacciones
corporativas comenta que una empresa determinada lo ha contratado para una operación de
fusión. Con eso ya está revelando información delicada y que puede perjudicar el interés de su
cliente y, además, alterar el funcionamiento del mercado de valores.

El abogado debe tomar medidas activas para asegurarse que la información del asunto no
sea revelada. Una filtración puede producirse no sólo porque el abogado la da a conocer, sino
también por algún comentario que realiza inocentemente una secretaria, un procurador u otro
trabajador dependiente del abogado. También pueden producirse filtraciones si el abogado es
descuidado con los papeles y documentos relativos al encargo del cliente. Imagine el caso de un
conflicto familiar que se ventila reservadamente ante los tribunales de familia para proteger la
intimidad de los menores involucrados. ¿Qué pasaría si el abogado simplemente deja olvidados,
o bota a la basura sin destruir previamente, los borradores de los escritos que contienen
información sensible y un tercero los encuentra y revela? Piense también en una transacción que
producirá efecto en el mercado de valores. ¿Qué sucede si el abogado deja olvidado un borrador
del contrato que se negocia en reserva y un tercero accede a esa información privilegiada? Lo
mismo sucede con los sistemas digitales en que los abogados realizan su trabajo y se comunican

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con sus clientes. ¿Qué sucede si esos sistemas no tienen medidas de seguridad y son fácilmente
vulnerados por terceros?

Hay que recordar también que, dado que los abogados acceden generalmente a
información privilegiada acerca de valores que oferta pública, existe el riesgo de que revele,
incluso sin quererlo, información privilegiada que pueda ser usada indebidamente por terceros,
comprometiendo la responsabilidad del abogado bajo la Ley de Mercado de Valores. Imagine si
usted deja en su casa unos borradores de una transacción importante. Luego, uno de los invitados
a comer en su casa, observa los papeles y se percata de la oportunidad de hacer una ganancia fácil
en el mercado de valores. No será muy complejo para la Comisión del Mercado Financiero
detectar la operación sospechosa, establecer el vínculo con su amigo y la comida que tuvieron y
presumir, como haría cualquier persona, que usted le pasó “el dato”. Su responsabilidad y
reputación se verán irremediablemente comprometidas. Todo por un descuido.

PROBLEMA
M PRIMER TRABAJO

Imagine que, después de egresar de la universidad y hacer su práctica, usted es contratado


para trabajar en un estudio de abogados. En la universidad ha hecho grandes amigos. Todos
ellos han empezado a trabajar al mismo tiempo y eso impide que se vean como antes. Los más
amigos deciden juntarse al terminar un día de trabajo para tomar unas cervezas, conversar y saber
de sus vidas y cómo han sido sus primeras semanas trabajando.

Todos comentan lo entretenido que es el trabajo profesional, lo importantes que se sienten,


lo mucho que aprenden y el buen ambiente de trabajo que hay en sus oficinas. Usted no sabe si
están hablando en serio o irónicamente. Les dice que su experiencia ha sido terrible. No ha
llegado a conocer al socio para el que trabaja y su jefe directo es Ricardo Luna, un abogado que
estaba un par de años más arriba en la Facultad y que es un déspota y un abusador. Todos se
acuerdan de Luna y recuerdan que era un verdadero antisocial, protagonista de varias leyendas
terribles de la Facultad. Todos lo compadecen, pero se ríen de su situación. Usted les cuenta que
todo es divertido a la distancia, pero cuando se tiene que trabajar todo el día con Luna, la cosa es
bien compleja. Les comenta que la semana pasada estaban todos trabajando en una operación de
fusión (usted tomó un curso de ética así es que sabe que no debe dar detalles de la operación ni
identificar a las partes) y Luna le pidió que fuera a dejar unos papeles a la oficina central de la
contraparte, en Rancagua. Usted le dijo que por qué no le entregaban los papeles a los abogados
de la contraparte, que estaban en el mismo edificio de su oficina, pero Luna le dijo que se fuera a
Rancagua, en bus, sólo para molestarlo. No era necesario. Al día siguiente tenían reunión con el
cliente en las oficinas de éste. Usted estaba esperando hace muchos días ir a esas oficinas porque
tienen fama de ser de un lujo impresionante, en el último piso del Costanera Center. Sin embargo,
Luna se preocupó que fueran todos los abogados del equipo, menos usted: en la puerta de salida
le dijo: “tú no vas”.

¿Ha guardado usted la debida confidencialidad?

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Como veremos en los párrafos que siguen, el abogado se encuentra autorizado (no
obligado) a revelar información sujeta a confidencialidad, si el cliente ha consentido en ello o, en
algunos casos extremos, incluso si el cliente no ha consentido en ello.

REVELACIÓN AUTORIZADA POR EL CLIENTE:

El beneficiario del deber confidencialidad es el propio cliente, de manera que éste puede
autorizar libremente su revelación, ya sea expresa o presuntamente. La autorización más
frecuente es la autorización presunta, que concurre cuando la revelación es necesaria y
conveniente para el desarrollo del encargo. Por ejemplo, si la información que ha transmitido el
cliente tiene por objeto la interposición de una demanda, al presentarla al tribunal, el abogado
está exponiendo información cubierta por el deber de confidencialidad, pero cuya revelación es
necesaria y conveniente para el desempeño del encargo.

§ 2. Revelación consentida por el cliente.

Artículo 50. Consentimiento del cliente. No falta a su deber el abogado que revela
información sujeta a confidencialidad con el consentimiento expreso o presunto de su
cliente.

Artículo 51. Consentimiento expreso. El consentimiento expreso debe ser prestado con la
debida ilustración por parte del abogado que lo solicita. La autorización del cliente no obliga
al abogado a revelar información sujeta a confidencialidad. El abogado informado por
terceros de haber sido relevado por su cliente debe cerciorarse, en forma previa a la
revelación, de que esa liberación es efectiva. En cualquier momento el cliente puede revocar
su consentimiento.

Artículo 52. Consentimiento presunto. Se presume que el cliente consiente la revelación


que es conveniente para la exitosa prestación de los servicios profesionales del abogado a
ese cliente, a menos que éste haya dispuesto algo diferente. En caso de duda, el abogado debe
confidencialidad.

REVELACIÓN NO AUTORIZADA POR EL CLIENTE:

Tal como advertimos, hay casos en que, incluso sin la autorización del cliente, el abogado
está facultado u obligado a revelar la información cubierta por el deber de confidencialidad.

§ 3. Revelación no consentida por el cliente.

Artículo 53. Deber de revelar. El abogado debe revelar la información sujeta a


confidencialidad para evitar la comisión o consumación de un crimen.

Artículo 54. Facultad de revelar. El abogado puede revelar información sujeta a


confidencialidad:
a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave daño corporal para una o más personas;
b) para evitar la comisión o consumación de un simple delito que merezca pena aflictiva;

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c) para obtener consejo ético profesional, siempre que la revelación se haga a otro abogado bajo
confidencialidad;
d) para defenderse de una imputación grave formulada en contra suya o de sus colaboradores
en relación con el servicio profesional prestado al cliente; o en relación con hechos en los
cuales tuvo parte el cliente;
e) para cobrar los honorarios que le son debidos;
f) para cumplir con un deber legal de informar o declarar, en los términos del párrafo 4 de
este título; o
g) en otro caso expresamente autorizado por las reglas de la ética profesional.

PROBLEMA
EL ROBO DEL SIGLO

El lunes 9 de marzo de 1982, alrededor de las 19:00, se produjo el robo a la sucursal


Chuquicamata del Banco del Estado de Chile. El botín fue de más de $43 millones (equivalente
en ese entonces a US$ 1,1 millones, esto es casi $800 millones de hoy). Se trataba del mayor robo
a un banco en la historia de Chile. Se le denominó, sin lugar a dudas, “el robo del siglo.”

El robo fue descubierto recién en la mañana del día siguiente, cuando los empleados del
banco entraron a trabajar y se percataron que la bóveda estaba vacía. Otra sorpresa adicional los
impactó: no llegaron a trabajar, ni eran encontrados en sus casas, dos funcionarios del banco. Se
trataba del jefe de la sucursal, Guillermo Martínez, y el cajero que justamente tenía la custodia de
la llave de la bóveda, Sergio Yáñez.

A partir de ese momento, se desata una campaña pública por la prensa y demás medios
de comunicación con el objeto de dar con Martínez y Yáñez. Un gran contingente de la Policía
de Investigaciones, proveniente de todas las regiones del país, es destinado a intentar
encontrarlos. Incluso se suman a las tareas de búsqueda e investigación algunos agentes de la
Central Nacional de Informaciones (CNI) de Calama, comendados por su jefe de zona, Gabriel
Hernández. Se vigila especialmente a las familias de ambos empleados del banco, las que no
pueden creer lo que ha sucedido; especialmente la señora del cajero Yáñez. Los Yáñez son un
matrimonio tremendamente religioso, participan activamente de la iglesia evangélica y la mujer
no puede creer que su marido esté involucrado en hechos de esta especie. Las sospechas de la
población se ven confirmadas cuando un paso fronterizo da aviso que se registró la salida de
Martínez y Yáñez hacia Bolivia.

Martínez y Yáñez no aparecen por ninguna parte. Todos comienzan a desesperarse y


dudar de unos y otros. Carabineros, la Policía de Investigaciones y la CNI se cruzan en el camino
buscando pistas y empiezan a producirse roces. Uno de los detectives de la Policía de
Investigaciones se extraña mucho cuando Gabriel Hernández, el jefe de zona de la CNI, pregunta
“si se alcanzaron a registrar los números de serie de los billetes nuevos”. Sólo la Policía de
Investigaciones sabía que parte del dinero robado eran billetes nuevos…

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Luego, al detenerse en Arica a una persona por no pago de pensión alimenticia, se


descubre en su billetera un gran número de billetes cuya serie coincide con la de los billetes
robados. Es el cuñado de Gabriel Hernández, el jefe de la CNI local. Días más tarde, a partir de
una infracción al tránsito, se descubre que el taxista infractor tiene una cantidad sorprendente de
dinero efectivo en su poder: todos de la misma serie. Se trata de Francisco Díaz, informante de la
CNI. Las sospechas comienzan a centrarse más y más en Gabriel Hernández. Se descubre que
en los meses previos al robo se reunió frecuentemente con el agente de la sucursal, Guillermo
Martínez, y que luego del robo ha estado gastando fuertes sumas de dinero, incluyendo fiestas
en que también participa el jefe de la CNI de Arica. Asimismo, se confirma que la mano derecha
de Gabriel Hernández, el funcionario de la CNI, Eduardo Villanueva, también está incurriendo
en grandes gastos: unas pocas semanas después del robo viajó a Iquique a comprarse un auto
nuevo.

Finalmente, luego de acumularse todos estos indicios contra Gabriel Hernández, se le


detiene. Lo mismo sucede con Eduardo Villanueva y Francisco Díaz. El jefe de la CNI de Arica,
Juan Delmas, en cambio, apareció muerto en el desierto, aparentemente producto de un suicidio.

La opinión pública estaba conmocionada al enterarse que no sólo el agente y el cajero


estaban involucrados en el robo, sino que también funcionarios de seguridad que tenían por
misión justamente proteger el orden y combatir el delito.

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El padre de Gabriel Hernández es un amigo muy querido suyo, una persona sensata y
honesta que dio todo por su familia. Lo va a visitar a Calama para que defienda a su hijo. Usted
se siente en deuda con él, asume que toda persona tiene derecho a defensa y decide que si usted
no lo defiende, nadie lo hará. Luego de asumir la representación de Gabriel Hernández, va a
visitarlo a la cárcel.

Al llegar, se da cuenta que Hernández está extremadamente nervioso. Algo inusual para
un hombre que, en su cargo de jefe local de la CNI, ha debido enfrentar de todo. Después de
asegurarse que nadie los oye, él le dice que efectivamente está “metido hasta el cuello en todo esto”,
que necesita que lo salve. Usted le pide que le explique detenidamente todos los detalles.
Hernández le cuenta que planificaron todo esto con varios meses de antelación; que a él se le
ocurrió la idea y que luego incorporó a su par de Arica y a su mano derecha, Villanueva. Le dice
que fueron el lunes 9 al final del día y se encontraron allí con los dos funcionarios del banco,
quienes eran parte del grupo y les dieron acceso a la bóveda. Le explica que el agente Martínez
y el cajero Yáñez se fueron a Bolivia con parte del botín. El resto lo tienen escondido en diferentes
partes. Usted toma nota de todo y se va.

La policía sigue en la búsqueda de Martínez y Yáñez, los dos últimos autores, que se han
fugado de Chile. Los investigadores y la prensa asedian a las familias de ambos, quienes no
pueden entender cómo es que ellos han podido hacer esto y dejarlos expuestos a esta humillación
y escarnio público.

Unos pocos días más tarde, usted vuelve a la cárcel y empieza a preguntar más detalles a
Hernández. Hay algunas cosas que no le calzan y, después de un par de horas, Hernández se
quiebra en un llanto angustiado. No le sale la voz. Después de un rato se calma y le confiesa que,
en realidad, Martínez y Yáñez no han participado voluntariamente en el robo. Por el contrario,
los engañaron haciéndoles creer que se trataba de un simulacro de asalto para comprobar la
seguridad del banco y que, luego del robo, los han amarrado y vendado los ojos y los llevaron a
un punto en el desierto cerca de Chiu Chiu. Allí los hicieron arrodillarse y les dispararon. Luego,
para no dejar rastros, estando aun con señales de vida, los colocaron sobre una cama de dinamita,
les amarraron más dinamita alrededor de sus cuerpos y los hicieron estallar. Finalmente, Díaz,
el informante, tomó sus carnés y asumiendo su identidad salió por un paso fronterizo hacia
Bolivia de manera de registrar su salida.

Sergio Yáñez con su familia

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Usted vuelve impactado a su casa. No puede creer hasta qué punto el hombre puede
perder todo sentido del bien y del mal, olvidar toda compasión humana y llegar a cometer un
crimen tan atroz. Piensa en las familias de Martínez y Yáñez, avergonzadas del crimen que se les
imputa (injustamente, sin saberlo), angustiadas sin saber de su paradero, en la esperanza que
retornen desde el extranjero, sin saber que están muertos y sus restos dinamitados diseminados
en el desierto. Si usted no les dice nada, vivirán el resto de sus vidas esperando el regreso de sus
padres y maridos, aceptando la vergüenza de tratarse de criminales que han preferido gozar de
su fortuna y abandonar a sus familias.

Por otro lado, podría tratarse de una treta de Hernández. Piensa en su pasado de agente
de inteligencia. Piensa que tal vez puede estar interesadamente encubriendo a Martínez y Yáñez.
¿Cómo no va a ser conveniente que haya “dinamitado” sus cuerpos para no dejar rastro de ellos?
Es posible que ambos estén fuera de Chile con el botín. Hernández puede estar pensando en
pasar unos años en la cárcel y luego disfrutar del millonario botín que hoy podría estar bajo el
cuidado de Martínez y Yáñez.

¿Qué hacer? ¿Qué haría usted?

Piense en sus opciones:


1. Revelar la información a la autoridad o a la familia de Martínez y Yáñez. ¿Puede hacerlo?
¿Le pediría a Hernández que lo autorizara? ¿Y si lo hace mediante un anónimo? No pierde
de vista que todo esto puede llevar no sólo al descubrimiento del doble asesinato, sino
que, tal vez, han quedado restos que puedan vincular a su cliente con el crimen.
2. Puede ir cuidadosamente al lugar en que supuestamente fueron dinamitados Martínez y
Yáñez a buscar restos y ver si es posible encontrar rastros que indiquen que la historia es
verídica.
3. No hacer nada. Usted, como particular, no tiene ninguna obligación de denunciar ni de
reportar la existencia de un cadáver. ¿Podría ser encubridor?

Tómese unos minutos para pensar.

Segunda escena:

Imagine que usted decide ir al desierto a comprobar si es verdad lo que le dice Hernández.
Al llegar al lugar indicado no lo puede creer. Hay un pequeño cráter y alrededor de éste cientos
de restos humanos de pequeñas dimensiones esparcidos por el suelo del desierto. Se siente el
olor a carne humana.

De regreso a su oficina usted evalúa bien la situación. El robo con homicidio, en estas
circunstancias, está penado con la pena de muerte, la que aún está vigente en Chile. También es
posible negociar con el juez la reducción de la pena en caso que se colabore en el esclarecimiento
de los hechos. Decide ir a hablar con el juez, insinuarle que tiene información del destino de

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Martínez y Yáñez y se ofrece a entregarla a cambio del compromiso de no imponer la pena de


muerte a su cliente.
¿Puede hacerlo? ¿Cuánto puede decirle al juez?

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DEBER DE CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO PROFESIONAL
II PARTE

El abogado está autorizado, e incluso obligado en ciertos casos, a revelar la información


sujeta a confidencialidad. En estos casos, hay un bien que está en peligro -por ejemplo, la vida-,
que se puede proteger mediante la revelación de información y al que se le asigna mayor
importancia que los bienes que se quiere proteger mediante el deber de confidencialidad. Así, si
el cliente revela al abogado que ha colocado una bomba en un lugar público, el abogado estará
facultado, más bien obligado, a revelar el peligro para evitar las muertes que se producirían como
consecuencia de la explosión.

En todo caso, el CEP intenta conciliar los distintos intereses protegidos de la mejor manera
posible, imponiendo, por ejemplo, exigencias de necesidad y proporcionalidad a la revelación; de
manera que no se revele más que lo estrictamente indispensable para impedir el mal que se quiere
evitar. Así, en el mismo ejemplo, bastará que el abogado revele la existencia y ubicación de la
bomba, pero no es necesario que revele la identidad del cliente o circunstancias que vinculen al
cliente con el delito.

a) revelación obligatoria y revelación facultativa: en la generalidad de los casos, el CEP no


obliga, sino que solo faculta, al abogado a revelar información confidencial. De esta manera, las
reglas entregan al abogado la decisión de si revelar o no la información. Ello implica, para el
abogado, un beneficio, pero también un costo. El beneficio es que se radica en él la facultad de
apreciar las circunstancias del caso concreto y decidir qué es lo que mejor conviene para el
cumplimiento de sus deberes éticos. El costo es que, al radicar la decisión en el abogado, éste
debe aplicar las normas según su criterio, el que puede no ser compartido después por quien
examine su conducta con posterioridad, con el riesgo de un reproche ético.

b) criterios de necesidad y proporcionalidad: las decisiones acerca de si revelar o no y


cuánta información revelar está sujetas a los criterios de necesidad y proporcionalidad recogidos
en los artículos 55 y 56 del CEP:
Artículo 55. Necesidad. Los artículos precedentes sólo autorizan al abogado a efectuar la
revelación que sea necesaria para el logro del fin que la justifica, a condición, además, de
que el abogado no disponga de otro medio practicable y menos perjudicial para el cliente.
Esta exigencia es particularmente estricta cuando se trata de la revelación que se efectúa
para cobrar honorarios.
Artículo 56. Proporcionalidad. Si el hecho que el abogado intenta impedir o la imputación
de la que se defiende no son atribuibles al cliente, el abogado sólo se encuentra autorizado
a revelar información sujeta a confidencialidad cuando el mal que con ello evita es
sustancialmente mayor que el que causa. Esta exigencia es siempre aplicable a la revelación
efectuada para cobrar honorarios.

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El criterio de necesidad exige (i) primero, antes de revelar la información, determinar si
hay otro medio disponible para evitar el mal que se pretende impedir y que haga innecesaria la
revelación, y (ii) sólo si no existe otro medio, revelar la información, pero sólo aquella que resulte
estrictamente necesaria para evitar el mal.

La necesidad de explorar otros medios disponibles es más intensa cuando la revelación


puede perjudicar la defensa del cliente en un juicio penal. En este caso, el artículo 57 impone al
abogado no sólo la necesidad de adoptar previamente otras medidas, sino que, si esas otras
medidas no están disponibles, exime al abogado de toda obligación de revelar.1

Una de las medidas que el CEP permite al abogado adoptar, para evitar el mal que
causaría la revelación, es justamente la de advertir al cliente que, si persiste o no impide el
resultado dañino, revelará la información (artículo 58).2 En el mismo ejemplo del cliente que ha
colocado una bomba, advertir al cliente que, si no impide su detonación, dará aviso a las
autoridades.

El criterio de proporcionalidad, en cambio, impone al abogado la necesidad de evaluar y


comprar los bienes protegidos (o, más bien, los males o daños que se quiere evitar): no puede
revelar la información si el daño que causa con la revelación excede el mal que se quiere evitar.
Pero este criterio sólo se aplica en el caso que el daño no proviene del cliente mismo sino de un
tercero.

REVELACIÓN NO CONSENTIDA POR EL CLIENTE:

Los siguientes son los casos en que el CEP permite revelar la información, aun sin contar
con el consentimiento del cliente.

1. Información acerca de delitos, pasados o futuros:

Claramente, el CEP no permite revelar información acerca de delitos ya cometidos por el


cliente. Si el cliente revela al abogado que ha cometido un crimen (como en el caso de las personas
dinamitadas en Calama) el abogado no puede revelar nada. La necesidad de sancionar al cliente
culpable o el interés o la esperanza que la pena que se le imponga impedirá o disuadirá al cliente
de cometer nuevos delitos no justifican jamás la violación del deber de confidencialidad.

1 Artículo 57. Consideración debida a la defensa en juicio penal. Si la revelación ordenada o autorizada por los
artículos 53 y 54 (a) y (b) puede perjudicar la defensa del cliente en cualquier etapa de un procedimiento penal, el
abogado debe adoptar previamente medidas razonables encaminadas a evitar ese perjuicio. El abogado que no dispone
de medidas para evitar ese perjuicio no está obligado a hacer revelaciones. Si la defensa penal del cliente está a cargo
de otro abogado, la revelación puede ser efectuada a este último.
2 Artículo 58. Advertencia al cliente. No falta a la ética profesional el abogado que advierte a su cliente que revelará

información para lograr mediante esa advertencia alguno de los fines previstos en los artículos 53 y 54, a condición
que la advertencia persiga el mismo fin que justificaría la revelación.

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La única situación excepcional en que el CEP permite al abogado revelar información de
un delito pasado cometido por el cliente es en una situación extrema en que se cumplen dos
condiciones (i) el cliente ya ha fallecido y (ii) la revelación puede impedir que otra persona sea
erróneamente condenada por el delito cometido por el cliente:

Artículo 63. Autorización ética para declarar. Citado a declarar como testigo, el abogado
está facultado para revelar información sujeta a confidencialidad, sin cumplir con los
resguardos referidos en el artículo 60, en los siguientes casos: […]
b) si la información se refiere a un cliente fallecido y su revelación puede evitar que un
imputado que haya sido formalizado sea erróneamente condenado por crimen o simple
delito.

La muerte del cliente no libera al abogado de su deber de confidencialidad. Muchos


clientes tendrán interés en que el abogado no revele su secreto, afectando la reputación del cliente,
incluso después de muerto. Sin embargo, en este caso particular regulado por el artículo 63, la
necesidad de evitar la condena a un inocente es más valiosa que el interés del cliente fallecido en
mantener su buena reputación; y por eso el CEP autoriza a revelar. El artículo 63 sólo autoriza al
abogado a revelar la información “citado a declarar como testigo”, pero resulta evidente que la
revelación deberá ser previa a una citación judicial a testificar. Para evitar la condena a un
inocente, deberá revelar antes la información, al abogado defensor del inocente o al Ministerio
Público.

Dijimos que, salvo esta situación particular del artículo 63 b), el abogado no podía revelar
delitos pasados del cliente. Sin embargo, una cuestión muy distinta se presenta si el abogado ha
tenido alguna participación en el delito. Claramente, el abogado no puede participar como autor,
cómplice o encubridor de un delito del cliente. Según el artículo 25, inciso final, “el abogado no
puede exculparse de un acto ilícito atribuyéndolo a instrucciones de su cliente” y el artículo 3° aclara que
el deber de lealtad tiene como límite el respeto de la ley. Pero, ¿qué sucede si el abogado se
percata al finalizar sus servicios o con posterioridad a su prestación que éstos han sido utilizados
por el cliente para cometer un delito? Por ejemplo, el abogado se entera que las compraventas en
que asesoró al cliente tuvieron por objeto el lavado de dineros provenientes del narcotráfico. En
ese caso, el mismo artículo 63 -que, como dijimos, se refiere al secreto profesional- autoriza al
cliente a revelar la información:
Artículo 63. Autorización ética para declarar. Citado a declarar como testigo, el abogado
está facultado para revelar información sujeta a confidencialidad, sin cumplir con los
resguardos referidos en el artículo 60, en los siguientes casos:
a) si tiene razones fundadas para considerar que el servicio profesional por él prestado fue
utilizado por el cliente para realizar un hecho que se le imputa a ese cliente como crimen o
simple delito; o como otro hecho grave que la ley sanciona y ordena investigar; […]

En estos casos, el abogado se enfrenta a un dilema: (a) asociar su nombre a un delito o


infracción grave, e incluso verse imputado de coautoría o complicidad o (b) violar la reserva,
delatar a su cliente y declarar como testigo en contra suyo. Un abogado puede encontrarse en

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una situación de este tipo en múltiples circunstancias; no sólo en un caso de lavado de activos,
sino también en el caso que sus servicios hayan sido utilizados para cometer un fraude, o una
infracción a la ley de mercado de valores, la ley de protección a la libre competencia, a la
normativa ambiental, etc. En todos estos casos se tratará de un “hecho grave que la ley sanciona y
ordena investigar.”

Para algunos de quienes participaron en el estudio de esta norma, el dilema no existe: (a)
como partícipe del delito o hecho ilícito, el abogado tiene derecho a no declarar para no auto
incriminarse, y (b) como abogado, se encuentra sujeto al deber de reserva y confidencialidad. Sin
embargo, primó en el Consejo del Colegio de Abogados que aprobó el CEP la postura de quienes
veían efectivamente un dilema y la necesidad de establecer una norma que permitiera al abogado
una salida: el artículo 63 (a), entonces, autoriza (no obliga) al abogado a declarar contra su cliente
que ha abusado de sus servicios, involucrándolo en un delito, y que no es, por tanto, merecedor
de la protección que brinda el deber de confidencialidad y el secreto profesional. Sin embargo,
lo que el CEP no deja claro, reiteramos, es si sólo se autoriza al abogado para declarar como testigo
frente a un requerimiento judicial o si puede revelar la información antes, durante la investigación
previa, o incluso más, para dar nacimiento a una investigación previa. Esta última postura parece
más razonable ya que, de otra forma, la norma podría ser impracticable: si nunca revela el hecho
a alguien, jamás será citado a declarar como testigo.

Todo lo dicho se refiere a ilícitos pasados. Una cuestión distinta son aquellos casos en que
se encuentran pendiente la comisión o consumación de un crimen o delito (el cliente ha puesto
una bomba que aún no explota) o existe un peligro de muerte o daño corporal (el cliente confiesa
que hay una partida de alimentos que ha vendido al mercado y que se ha percatado que están
contaminados). En estos casos el CEP permite u obliga al abogado a revelar la información
necesaria para evitar el daño.
Artículo 53. Deber de revelar. El abogado debe revelar la información sujeta a
confidencialidad para evitar la comisión o consumación de un crimen.
Artículo 54. Facultad de revelar. El abogado puede revelar información sujeta a
confidencialidad:
a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave daño corporal para una o más personas;
b) para evitar la comisión o consumación de un simple delito que merezca pena aflictiva;

En consecuencia, si se trata de un crimen (en general, delitos con penas de presidio mayor,
como un homicidio) el abogado está obligado a revelar. La comisión de un delito se puede evitar
cuando aún no se ha desarrollado toda la conducta típica. La consumación, en cambio, se puede
evitar cuando la conducta típica ya ha concluido, pero no se ha producido aún el resultado. Si se
trata de un delito (en general, penas de presidio menor o inferiores, como un robo), el abogado
está facultado, pero no obligado a revelar. Todo ello está sujeto, en todo caso, a los principios de
necesidad y proporcionalidad; de manera que el abogado sólo podrá hacer lo que sea necesario para
impedir una acción o resultado preciso e inminente, pero no podría, por ejemplo, declarar en el
juicio posterior contra su cliente.

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2. Información necesaria para evitar un serio peligro de muerte o grave daño corporal:

El artículo 54 también autoriza al abogado a revelar información confidencial que sea


necesaria para evitar un serio peligro de muerte o de grave daño corporal para una o más
personas (literal a). El peligro de muerte o daño corporal debe ser serio y también actual, preciso
o inminente. Un abogado no estaría autorizado para revelar información de un peligro
meramente hipotético. El abogado de un cliente que produce alimentos no está autorizado para
revelar las condiciones de insalubridad presentes en la fábrica de su cliente, bajo la hipótesis de
que eventualmente, esas condiciones pueden afectar la salud de quienes compren los alimentos.
Sólo si tiene información precisa de una condición que genera un riesgo actual, concreto y serio
para la vida o la integridad corporal de las personas puede revelar el secreto.

3. Información necesaria para obtener consejo ético profesional:

El literal c) del mismo artículo 54 permite al abogado revelar información confidencial a


otro profesional para obtener asesoría ética. Por ejemplo, un abogado tiene la sospecha de que
sus servicios han sido utilizados por un cliente para cometer un delito. Y consulta a un
especialista en ética profesional si puede o no revelar el hecho y, en caso afirmativo, cómo y en
qué condiciones. Para responder la pregunta, ese profesional deberá recibir información acerca
de la naturaleza de los servicios prestados a ese cliente. En consecuencia, para obtener asesoría
ética, el abogado deberá revelar al especialista (quien normalmente será otro abogado)
información confidencial de los servicios prestados.

4. Información necesaria para que el abogado se defienda de ciertas imputaciones:

El literal d) permite al abogado revelar información confidencial cuando ello es


estrictamente necesario para defenderse de ciertas imputaciones:
d) para defenderse de una imputación grave formulada en contra suya o de sus
colaboradores en relación con el servicio profesional prestado al cliente; o en relación con
hechos en los cuales tuvo parte el cliente;

En este caso, el abogado ve cuestionado su actuar (o el de quienes colaboran con él) en


relación al servicio profesional prestado al cliente o los hechos en que éste intervino. Pero no
debe ser cualquier cuestionamiento, debe tratarse de una imputación grave. Y, además, debemos
recordar los principios de necesidad y proporcionalidad: no debe haber medios alternativos a la
revelación, menos dañinos para el cliente, para defenderse de la imputación y, además, el mal
que se intenta evitar (el daño a la reputación del abogado, por ejemplo) debe ser mayor que el
causado al cliente con la revelación. Por ejemplo, se imputa a un cliente suyo el delito de lavado
de activos y los medios de comunicación lo identifican a usted como abogado en las transacciones

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efectuadas por el cliente. Usted podría señalar que sólo asesoró al cliente en las consecuencias
tributarias de ciertas transacciones cuestionadas, pero no le prestó servicios en la planificación ni
ejecución de esas mismas operaciones. Sin embargo, siempre sería necesario determinar si, en las
circunstancias del caso, la divulgación es necesaria y proporcional.

5. Información necesaria para cobrar honorarios:

Si el cliente no paga los honorarios, el abogado deberá cobrarlos, incluso judicialmente.


Al hacerlo, necesariamente deberá revelar algunos antecedentes de los servicios prestados. La
excepción del literal e) del artículo 54 del CEP parece, entonces, razonable. Sin embargo, en este
caso son especialmente intensas las exigencias de necesidad y proporcionalidad. El abogado sólo
deberá revelar, si no hay caminos alternativos y sólo lo que sea absolutamente imprescindible
para el cobro de los honorarios; y jamás si el daño causado al cliente con la revelación es mayor
que el beneficio obtenido.

6. Información necesaria para cumplir con un deber de informar según la regulación legal
del secreto profesional:

El literal f) del artículo 54 exime del deber de confidencialidad cada vez que el abogado
se encuentre finalmente obligado a declarar a la autoridad, siempre que haya cumplido con las
normas de secreto profesional del párrafo 4.

7. En otros casos autorizados expresamente por las normas éticas:

Este literal g) reviste más importancia de la que aparenta. No se trata, simplemente de


una remisión a cualquier otra norma que permita revelar información. Lo que se exige es que
cualquier autorización sea expresa. Ello es importante porque, en un caso determinado, puede
producirse una colisión de deberes. Por ejemplo, un abogado se encuentra obligado a ser leal con
el cliente A, pero su deber de confidencialidad con el cliente B le impide cumplir fielmente con la
lealtad hacia el cliente A: la información confidencial que recibe de B, sería muy útil para defender
mejor los intereses de A. La lectura del artículo 3° del CEP (deber de lealtad) podría llevar al
abogado a imaginar que está obligado a revelar la confidencia de B al cliente A: debe anteponer
el interés de A a cualquier otro interés. Sin embargo, ninguna norma del CEP autoriza
expresamente al abogado a revelar al cliente A la confidencia del cliente B. Por el contrario, el
artículo 49 establece una regla general perentoria:

Artículo 49. Prioridad del deber de confidencialidad. El deber de confidencialidad para con
un cliente prevalece sobre cualquier deber fiduciario para con otro cliente.

En consecuencia, dado que el deber de confidencialidad prima sobre todo otro deber, sólo
en virtud de una norma expresa del CEP el abogado puede sentirse relevado de su deber de
confidencialidad, que es lo que precisamente establece el literal g) del artículo 54.

ABOGADO QUE ES FUNCIONARIO PÚBLICO OBLIGADO A REVELAR:

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Muchos abogados ejercen funciones públicas y como tales están sujetos a leyes que los
obligan a revelar al público información acerca de los actos en que intervienen -como, por
ejemplo, la Ley de Transparencia. Pese a la importancia que tiene el deber de confidencialidad,
el CEP quiere evitar que este deber sea invocado abusivamente por un funcionario abogado para
eximirse de cumplir dichas disposiciones legales:
Artículo 48. Deber de revelar información por abogado que desempeña una función
pública. El abogado que en el ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal
de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función no puede
excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado.

Sin embargo, esta norma no exime del deber de confidencialidad y de secreto profesional
en el caso que la información surja en el contexto de una relación abogado-cliente entre el
funcionario público y el órgano para el que desempeña sus labores. Por ejemplo, un alcalde que
es abogado no queda exento de cumplir con la Ley de Transparencia por ser abogado. Sin
embargo, el abogado de la misma municipalidad sí queda sujeto al deber de confidencialidad, y
exento de entregar información sujeta a secreto profesional, si esa información se refiere a la
asesoría profesional que presta a la municipalidad.

Así lo resolvió la Corte Suprema el año 2012 en un caso que, aplicando la Ley de
Transparencia, el Consejo para la Transparencia había exigido dar acceso público a las
deliberaciones de los miembros del Consejo de Defensa del Estado (todos abogados) que asisten
al Estado en la defensa judicial de sus intereses.

EL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional es la garantía de que es titular el abogado frente al requerimiento


de la autoridad de entregar cierta información confidencial. De acuerdo al CEP y lo fallado por
la Corte Suprema, el secreto tiene la misma extensión que el deber de confidencial. En
consecuencia, alcanza a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha
conocido en el ejercicio de su profesión.

Sin embargo, las normas legales que eximen al abogado de declarar en procesos civiles o
penales son más restringidas. El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil autoriza a los
abogados a no declarar “sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su
profesión”. El artículo 303 del Código Procesal Penal establece que “tampoco estarán obligadas a
declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor,
tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a
dicho secreto.” El artículo 220 del mismo código dispone:

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Artículo 220.- Objetos y documentos no sometidos a incautación. No podrá
disponerse la incautación, ni la entrega bajo el apercibimiento previsto en el inciso segundo
del artículo 217:
a) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse
de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artículo
303;
b) De las notas que hubieren tomado las personas mencionadas en la letra a)
precedente, sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia
a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración, y
c) De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o diagnósticos
relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de
abstenerse de prestar declaración.
Las limitaciones previstas en este artículo sólo regirán cuando las comunicaciones,
notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce
la facultad de no prestar declaración; tratándose de las personas mencionadas en el artículo
303, la limitación se extenderá a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas ejercieren
su profesión o actividad.
Asimismo, estas limitaciones no regirán cuando las personas facultadas para no
prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos
y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de un hecho punible o haber servido,
en general, a la comisión de un hecho punible.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez podrá ordenarla
por resolución fundada. Los objetos y documentos así incautados serán puestos a disposición
del juez, sin previo examen del fiscal o de la policía, quien decidirá, a la vista de ellos, acerca
de la legalidad de la medida. Si el juez estimare que los objetos y documentos incautados se
encuentran entre aquellos mencionados en este artículo, ordenará su inmediata devolución a
la persona respectiva. En caso contrario, hará entrega de los mismos al fiscal, para los fines
que éste estimare convenientes. Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que
los objetos y documentos incautados se encuentran entre aquellos comprendidos en este
artículo, ellos no podrán ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal
correspondiente.

Entonces, dado que las regulaciones legales que preservan el secreto profesional pueden
ser más restringidas y que la autoridad puede interpretarlas limitadamente, el CEP enfatiza el
deber del abogado de invocar el secreto es su máxima extensión posible:
Artículo 60. Deber de cautelar el secreto profesional. Si un abogado es requerido por la ley o
la autoridad competente para informar o declarar sobre una materia sujeta a confidencialidad,
el abogado debe procurar que le sea reconocido el derecho al secreto profesional.
En observancia de este deber, el abogado actuará de conformidad con las siguientes
reglas:
a) Interpretación de la ley favorable a la confidencialidad. El abogado debe interpretar las
disposiciones constitucionales y legales que lo eximen del deber de informar o declarar del
modo que mejor garantice el cumplimiento de su deber de confidencialidad.

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b) Prerrogativa de calificación. El abogado debe limitarse a expresar que los hechos están
amparados por el secreto profesional y abstenerse de fundamentar esa calificación si esa
justificación pudiere comprometer ese secreto.
c) Deber de impugnar. En general, el abogado debe realizar las actuaciones razonables
dirigidas a impugnar las decisiones de la autoridad que le ordenan declarar sobre materias
que son objeto de secreto profesional.

Por otro lado, el artículo 64 confirma que el secreto se extiende a los soportes materiales
que contengan información sujeta a confidencialidad, incluyendo el trabajo y demás documentos
producido por el abogado, y no solo lo comunicado por el cliente:
Artículo 64. Extensión del derecho al secreto profesional a los documentos y demás soportes
que contengan información confidencial. Las reglas de este párrafo se extienden en iguales
términos a la orden o requerimiento por la ley o la autoridad competente de incautar,
registrar, entregar o exhibir documentos u otros soportes físicos, electrónicos o de cualquiera
naturaleza que contengan información sujeta a confidencialidad. La regla se extiende a la
información producida por el abogado con carácter confidencial, sea que se encuentre en su
poder o en el de su cliente.

PROBLEMA
DELIVERY ESPECIAL

Usted es abogado de una empresa de producción y reparto de pizzas a domicilio.


La cadena la instalaron tres amigas suyas hace cuatro años y ha tenido tal éxito que sus
locales se han expandido por todo Santiago y Viña y Valparaíso.

Hace unos días, el gerente de la empresa le avisa que un inspector sanitario ha


visitado varios locales e iniciado un proceso sancionatorio ya que detectó incumplimiento
en la normativa de higiene en la producción de alimentos. Por ejemplo, un
cuestionamiento que se repite consiste en que los basureros están a poca distancia del lugar
en que se manipulan los alimentos. Usted estudia los antecedentes, concurre a los locales
a observar el proceso y entrevistarse con los administradores y empleados.

Usted concluye que las infracciones detectadas por el funcionario no tienen


sustento ya que se basan en una incorrecta interpretación de las normas técnicas que
regulan la actividad. Sin embargo, observa otros hechos que le parecen que efectivamente
infringen la normativa de manipulación de alimentos, como, por ejemplo, suciedad en el
lugar en que se manipulan los alimentos, presencia de ratones y cucarachas al interior de
los locales, falta de higiene en los empleados, etc.

¿Puede o debe revelar estas infracciones a la autoridad? ¿Cómo? ¿En qué


condiciones?

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Usted decide no revelar el hecho y defender a la empresa en el sumario. La defensa
tomará un largo tiempo. Un par de meses después, el administrador de uno de los locales
la llama muy nervioso un día pasadas las 8:00 de la noche. Uno de los empleados, que
llegaba siempre atrasado a trabajar ha sido despedido. A las 4:30 pm se le notificó el
despido y el trabajador se lo tomó con calma. Pidió un tiempo para despedirse de todos
sus compañeros y los repartidores que estaban despachando pizzas. El administrador se
lo permitió. Luego de un par de horas, a las 7:30 pm, el empleado cesado pasó a despedirse.
Mientras salía del local, a las 8:00, el exempleado le dijo casualmente al administrador “a
los únicos que no voy a echar de menos es a los clientes, esos nunca me daban propinas… sólo
merecen veneno para ratas”. El comentario, le pareció raro al administrador; pero camino de
regreso a su oficina, vio en el basurero un tarro abierto y vacío de veneno para ratas.

Usted llama inmediatamente al gerente de la empresa para discutir qué hacer. Son
las 8:30 de la noche, la hora de mayor producción y despacho de pizzas. El gerente le dice
que no cree que el empleado despedido haya envenenado la comida porque si así lo
hubiera dicho no se hubiese auto incriminado (el artículo 315 del Código Penal establece
que “El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo
público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas los
vendiere o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna
a cincuenta unidades tributarias mensuales.”) y porque sería una locura pensar que lo hizo -
no es coherente con el comportamiento previo del empleado, debe ser sólo una broma.
Usted le advierte que el riesgo puede ser real y puede ser conveniente advertir a los
clientes. Pero el gerente dice que no, porque está convencido que es sólo una coincidencia
o broma y que advertir a los clientes de un hecho así no sólo es una exageración, sino que
significaría la quiebra de la empresa. Como muestra de buena voluntad, el gerente ordena
la destrucción de todas las pizzas que están en producción en el local y desechar todos los
ingredientes. Concluye el gerente: ”el riesgo no existe y si existe no voy a hundir a la empresa
por culpa de este desgraciado. Si él puso veneno, él es el único responsable”.

¿Qué haría usted? Tiene que decidir y tiene poco tiempo. Las pizzas están siendo
repartidas…

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CONFLICTOS DE INTERÉS I

La regulación de los conflictos de interés está destinada esencialmente al manejo


riesgos. En las clases anteriores, hemos revisado los diversos deberes que tienen los
abogados hacia sus clientes, especialmente los deberes de lealtad, que obliga al abogado a
anteponer el interés del cliente a cualquier otro interés, el deber de servir al cliente con
empeño y eficacia y el deber de confidencialidad. El CEP no se limita a establecer esos
deberes, sino también prohíbe a los abogados ponerse en situaciones que puedan implicar
un serio riesgo de infringirlos. El deber de lealtad hacia un cliente, el vendedor de una casa
por ejemplo, se ve objetivamente en peligro cuando el mismo abogado atiende a la otra parte
en la misma transacción; el comprador, por ejemplo. El abogado puede tener toda la
intención personal de atender a las dos partes con el mismo celo y lealtad y no utilizar en
beneficio del otro lo que uno de sus clientes le confidencie; pero el riesgo objetivo de no
cumplir esos deberes es demasiado alto y el CEP le prohíbe al abogado colocarse en esa
situación.

El inciso segundo del artículo 6° del CEP, relativo a la independencia, dispone que
“el abogado debe evitar que su independencia se pueda ver afectada por conflictos de interés.” Y, en
general, la forma de evitar ese riesgo de deslealtad es sencillamente el que el abogado no
acepte ni mantenga una relación profesional con un cliente cuando esa relación implicaría
una situación de riesgo o conflicto de interés:
Artículo 22. Criterio de prevención. Antes de aceptar un asunto, el abogado debe
analizar si la asesoría o representación supone un riesgo serio de trasgredir sus
deberes profesionales respecto de un cliente, en cuyo caso deberá rechazar el encargo.
Asimismo, debe renunciar al encargo profesional cuando por cualquier causa
sobreviniente surgiera ese riesgo.
Artículo 72. Regla general. El abogado no puede intervenir en un asunto en que su
independencia o su juicio profesional pudieran verse menoscabados, por su propio
interés o por motivos de amistad, parentesco, ideológicos, culturales u otros análogos.
En general, no deberá actuar en un asunto sino cuando tenga libertad moral para
dirigirlo.

En todos los casos en que el abogado se encuentre objetivamente en una situación


de conflicto, deberá abstenerse de atender al cliente, sin que sea admisible su confianza
personal en que podrá mantener su lealtad hacia ambos clientes y actuar en forma debida.
Se trata de evitar una situación de riesgo: es el mero peligro de afectación, y no un daño
efectivo, el que genera el deber de abstención.

Si el abogado no sigue estas directrices, no sólo se ve expuesto a una sanción


disciplinaria. Es posible que el peso de la sanción sea menor que otro daño mucho más
grave: el daño a su reputación de abogado. El abogado que incurre en un conflicto de interés
sin cumplir las reglas del CEP afectará los bienes más apreciados para un cliente: la lealtad,
independencia y confidencialidad de su abogado. Un abogado con una reputación de
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subordinar esos deberes a su propio afán de atender más clientes sufrirá fuertes
consecuencias en su capacidad de captar nuevos clientes o incorporarse a estudios de
abogados o al servicio público. Adicionalmente, es muy difícil resolver satisfactoriamente
un conflicto de interés. Siempre se abrirá un espacio para recelos y recriminaciones por
parte del cliente. En algunos casos el abogado deberá dejar de atender a ambos clientes.
Ello dará naturalmente espacio a reproches y no será extraño que el abogado pueda ser
demandado civilmente por un cliente insatisfecho que atribuya el mal resultado de un juicio
o una transacción a la conducta poco leal o empeñosa del abogado afectado por el conflicto
mientras éste atendió el caso. Finalmente, en el extremo, en los casos más aberrantes de
conflicto de interés, el abogado puede verse enfrentado a un proceso criminal por el delito
de prevaricación del abogado.

Estas consideraciones previas resaltan la importancia de entender de manera precisa


y clara en qué situaciones se puede generar un conflicto de interés y que normas deben
seguirse en ese caso para proteger al cliente y, en último término, al mismo abogado.

ELEMENTOS DE TODO CONFLICTO DE INTERÉS

En todo conflicto de interés, estarán siempre presentes los siguientes elementos: (i)
un abogado potencialmente afectado por el conflicto, (i) un interés previo del abogado
vinculado a un cliente actual o pasado o un tercero a quien el abogado le debe lealtad o un
interés personal del abogado, (iii) un cliente potencial o incluso actual, en algunos casos, y
(iv) una relación entre estos dos elementos que genera el riesgo de afectación y, en
consecuencia, el conflicto. Todo ello se puede graficar de la siguiente manera:

POTENCIAL CLIENTE

C
A O
B N
O F
G L
A I
D C
O T
O
T
O

INTERÉS PREVIO
A) INTERÉS PERSONAL

B) CLIENTE ACTUAL O PASADO

C) TERCEROS

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La determinación de cada uno de estos cuatro elementos no es sencilla, según


pasamos a revisar.

1. UN MISMO ABOGADO:

Lo que vincula a ambos clientes es, por un lado, un mismo abogado y, por el otro,
una relación entre ambos clientes de una relevancia suficiente para crear un riesgo serio y,
como consecuencia, un conflicto de interés. El primer elemento vinculante es, entonces, un
mismo abogado que se ve enfrentado (a) por un lado, a un vínculo previo con un cliente o
un tercero o un interés personal del mismo abogado y (b) por el otro, a un potencial cliente
que quiere contratar sus servicios.

Como resulta lógico, en el caso que el abogado trabaje en conjunto con otros
abogados en un estudio profesional, se considerará (por regla general) que el concepto de
“abogado” incluye también a los demás abogados del mismo estudio, de tal manera que, si
se produce un conflicto con un abogado, el conflicto se extiende a todos los abogados del
estudio:
Artículo 88. Inhabilidad del estudio profesional. Cuando varios abogados integran
un mismo estudio profesional, cualquiera sea la forma asociativa utilizada, las reglas
que inhabilitan a uno de ellos para actuar en un asunto por razones de conflicto de
funciones o de intereses también inhabilitarán a los restantes.

En consecuencia, si un abogado asesora al vendedor de una casa, los abogados del


mismo estudio no pueden asesorar al comprador de la casa. Aun cuando ambos clientes
sean atendidos por distintos abogados, existe igualmente el riesgo que el estudio termine
privilegiando a un cliente en perjuicio del otro.

Sin embargo, esta regla no se aplica en dos casos: si la inhabilidad se debe a conflictos
(a) con los intereses de familiares de un abogado o (b) con sus convicciones personales, o de
posición, opinión o métodos (artículo 88, inciso segundo). En este caso, la naturaleza
personal del interés del abogado (no se trata del interés de un cliente del estudio, sino que
un interés personal y particular de un abogado específico) no se comunica a otros abogados
del estudio. Por ejemplo, un abogado del estudio es hermano del vendedor de la casa. Ese
abogado tiene un vínculo personal con el vendedor que le impide atender al comprador de
la casa. Sin embargo, dado que ese vínculo es personal, no se traspasa a otro abogado del
estudio, quien es libre de atender al comprador de la casa (que pertenece a un hermano de
un abogado del mismo estudio).

2. INTERÉS PREVIO:

Para que exista conflicto de interés, debe existir un interés previo que entrará en
conflicto con el interés del nuevo cliente. Ese interés previo puede ser: (i) un interés personal

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del abogado, (ii) el interés de un cliente actual o pasado del abogado o (iii) el interés de un
tercero con quien el abogado tiene un vínculo personal (por ejemplo, la contraparte es
familiar cercano o amigo del abogado). Así lo explica el artículo 73 del CEP:

Artículo 73. Criterios para definir el conflicto de intereses. Existe un conflicto de


intereses toda vez que la intervención profesional en un asunto resulta directamente
adversa a la de otro cliente; o cuando existe un riesgo sustancial de que el
cumplimiento de los deberes de lealtad o independencia del abogado se vean afectados
por su interés personal, o por sus deberes hacia otro cliente actual o anterior, o hacia
terceros.

Nos extenderemos en mayor detalle acerca de cada uno de estos tres intereses más
adelante. Les adelantamos que en esta clase sólo abordaremos el caso de un conflicto con el
interés de un cliente actual o pasado del abogado.

3. EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ENTRE AMBOS INTERESES:

El mero hecho de atender dos clientes diversos no presenta problema sino cuando
existe un conflicto entre el interés de un cliente y el de otro. Determinar cuándo existe
efectivamente un conflicto no es sencillo. El mismo artículo 73 antes citado establece los
criterios fundamentales:
Artículo 73. Criterios para definir el conflicto de intereses. Existe un conflicto de
intereses toda vez que la intervención profesional en un asunto resulta directamente
adversa a la de otro cliente; o cuando existe un riesgo sustancial de que el
cumplimiento de los deberes de lealtad o independencia del abogado se vean afectados
por su interés personal, o por sus deberes hacia otro cliente actual o anterior, o hacia
terceros.

En consecuencia, existen dos posibilidades de que se presente un conflicto:

a) Adversidad directa: existirá adversidad directa si la necesidad de un abogado de


actuar en interés de un cliente fuerza al abogado a actuar directamente en contra los
intereses del interés propio o de otro cliente.

Lo que constituye o no adversidad directa dependerá de cuán opuestos sean los dos
intereses en juego.

El extremo se da en el caso que la atención del nuevo cliente implica demandar


judicialmente a otro cliente del abogado. El CEP prohíbe absolutamente asumir la
defensa o representación de partes adversas en un mismo juicio, siendo
improcedente la dispensa del conflicto, aunque consientan todas las partes
involucradas (art. 91). La imposibilidad de salvar un conflicto de esta naturaleza es

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tal que la conducta consistente en patrocinar a la vez a partes contrarias en un pleito


se encuentra sancionada penalmente (artículo 232 Código Penal).

Hay situaciones similares también en el ámbito extrajudicial, como por ejemplo en


el que al abogado se le pide asesorar a un nuevo cliente (B) en la negociación de un
contrato con otro cliente previo del mismo abogado (A). Incluso si la asesoría que el
abogado da al cliente anterior (A) no tiene ninguna relación con el contrato o la
materia objeto de la nueva negociación que le encarga el nuevo cliente (B), existe un
conflicto. Por ejemplo, el abogado atiende a A en un problema laboral y el cliente B
le pide que lo asesore en la negociación de una compraventa con A. El abogado no
tendrá toda la “libertad moral” y la independencia para defender con todo el empeño
y eficacia posible la posición del nuevo cliente (B) en la negociación de este nuevo
contrato si al frente estará su propio cliente (A), aunque sea en una materia sin
ninguna relación.

¿Es posible representar al mismo tiempo a dos empresas que compiten entre sí en el
mercado? El mero hecho que dos empresas compitan entre sí en el mercado no
debiese generar por sí solo un conflicto. Es cierto que ambas empresas son
adversarias en el mercado. Pero, por lo general, la intensidad del interés será tan
baja que no debiese presentar problema para que un abogado atienda a ambas en
asuntos no relacionados entre sí. Ello es especialmente evidente en el caso de
abogados especialistas en un área del derecho (derecho minero, por ejemplo) en que
esos abogados pueden brindar asesoría a personas que se desenvuelvan
simultáneamente en esa misma actividad, sin riesgo de traicionar la lealtad con cada
uno de esos clientes. Sin embargo, existe siempre un riesgo de deslealtad (el
abogado accederá a información confidencial de los competidores del cliente, por
ejemplo, y podrá verse tentado a compartirla) y el abogado debe estar atento a cuidar
bien sus deberes para con cada cliente. Además, las circunstancias del caso pueden
hacer que la competencia de ambos clientes sea de tal intensidad que haga surgir,
para el abogado, un conflicto de interés entre ambos clientes y que no pueda
atenderlos a ambos.

b) Riesgo sustancial de afección del deber de lealtad:

Incluso si no existe adversidad directa, es posible que exista un conflicto de interés


si “existe un riesgo sustancial de que el cumplimiento de los deberes de lealtad o
independencia del abogado se vean afectados por su interés personal, o por sus deberes hacia
otro cliente actual o anterior, o hacia terceros.” La mera existencia del riesgo no es
suficiente para generar un conflicto de interés, es necesario que exista un riesgo
sustancial de que la lealtad hacia un cliente afecte la lealtad con otro. Por ejemplo,
la asesoría a dos personas que quieren comprar por partes iguales un inmueble no
parece generar un riesgo sustancial de que los intereses de ambos compradores
entren en conflicto. Sin embargo, es más probable que ello suceda en el caso de dos

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personas que quieren formar una sociedad entre ambos. ¿Cómo distinguir cuándo
existe un riesgo sustancial? Para ello, el abogado debe preguntarse:
i. ¿es probable que surja un conflicto entre ambos intereses?
ii. Si es probable, ¿ello afectará sustancialmente con los deberes de lealtad e
independencia que se tiene como ambos clientes? El mero hecho de que sea
probable que surja el riesgo no basta. Se requiere, además, que el abogado
pueda objetivamente anticipar que, surgida esa situación, el abogado no
podrá ser leal con ambos clientes a la vez y analizar con entera libertad todas
las alternativas de acción. Por ejemplo, si surge un conflicto entre los dos
socios, ¿podré aconsejarle a cada uno con libertad, analizando todas las
alternativas de cursos de acción, incluso la de demandar al otro socio?

Algunos factores que pueden servir para determinar si existe un riesgo sustancial de
afección incluyen:
• la duración, extensión e intensidad de la relación con cada uno de los clientes
involucrados (es menor la intensidad si se ha atendido a los clientes para
asesorías puntuales que si se atiende a uno de ellos regularmente, en asuntos
de los que depende una parte importante de los ingresos del abogado),
• las funciones o tareas desarrolladas por el abogado para ellos (es menor la
intensidad si se trata de una función menor y específica en una transacción o
si se ha liderado una transacción importante para ese cliente y el abogado),
• la mayor o menor probabilidad de que surjan desacuerdos en el curso de la
atención a ambos clientes y de que esos desacuerdos limiten la posibilidad
del abogado de ser completamente leal con ambos, sin perjudicar a ninguno
(es poco probable que surjan grandes diferencias en la adquisición conjunta
de una casa por dos personas mediante un contrato estándar y sin mayores
complejidades).

El CEP regula en particular los conflictos con otros clientes del abogado (artículos 83
a 86), con los intereses personales del abogado (artículos 74 a 82) o con intereses de terceros
(artículo 89). Sin embargo, no es necesario que se cumplan esos requisitos particulares para
que exista un conflicto. Basta que exista un conflicto de acuerdo con la regla general del
artículo 73, tal como expresa su inciso segundo:
Si concurren las circunstancias previstas en el inciso anterior, puede darse por
establecido un conflicto de interés, aunque las disposiciones de los artículos
siguientes no contengan una regla específica que resuelva el caso.

4. UN POTENCIAL CLIENTE QUE ENTRA EN CONFLICTO CON EL INTERÉS PREVIO:

Finalmente, el último elemento es el potencial cliente que entrará en conflicto con el


interés previo del abogado. Como veremos más adelante, también puede generarse un

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conflicto entre dos clientes actuales del abogado (conflicto de interés sobreviniente,
regulado en el artículo 86).

EFECTOS DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO

Frente a la existencia de un conflicto de interés, el abogado debe abstenerse de


intervenir en el nuevo asunto o cesar inmediatamente en la atención del cliente.

Artículo 87. Efectos de los conflictos de funciones y de interés. El abogado a quien


afecte alguna de las reglas sobre conflictos de funciones o de intereses debe abstenerse
de intervenir en el asunto.

Si el conflicto sobreviene una vez iniciada la actuación profesional, el abogado deberá


cesar inmediatamente sus servicios. Con todo, no se considerará que el abogado
infringe estas reglas en la medida que actúe para evitar el riesgo de indefensión, y
mientras no sea sustituido por otro abogado.

Si sobreviene un conflicto entre dos clientes actuales del abogado, el abogado deberá
cesar en la atención de ambos clientes:

Artículo 86. Conflicto de intereses sobreviniente. Si durante la prestación de los


servicios profesionales surge un conflicto con los intereses de otro cliente, el abogado
deberá comunicarlo a los clientes y cesar inmediatamente en la prestación de esos
servicios a todos ellos, a menos que todos consientan en que continúe prestando tales
servicios respecto a uno o más de ellos.

No obstante, el abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones


de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza
contractual, cuidando especialmente en tal caso su imparcialidad.

Es muy importante tener presente que el abogado que se encuentre en la necesidad


de rechazar un asunto o cesar en la atención de uno, está sujeto a su deber de
confidencialidad con todas las partes involucradas. En consecuencia, al rechazar el asunto,
deberá limitarse a justificar su decisión en la existencia de un conflicto de interés. Al hacerlo
no podrá revelar a la persona que rechaza o abandona, información confidencial del otro
asunto y en muchos casos, ni siquiera podrá revelar la identidad del otro cliente. Esto puede
resultar difícil de entender y aceptar para esa persona que esperaba contar con los servicios
del abogado, pero es necesario para que ese abogado cumpla acabadamente con sus deberes
de confidencialidad.

En todo caso, como veremos más adelante, en la generalidad de los casos es posible
que el abogado atienda a clientes en conflicto si (i) todos ellos consienten y (ii) el abogado
considera que es posible hacerlo sin infringir sus deberes hacia ambos clientes. Como se
comprenderá, no será fácil obtener ese consentimiento. Lo estudiaremos en detalle en las
próximas clases.

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A continuación, estudiaremos los tres tipos de conflictos de interés que pueden


presentarse y que menciona el artículo 73: (i) un interés personal del abogado, (ii) el interés
de un cliente actual o pasado del abogado o (iii) el interés de un tercero con quien el abogado
tiene un vínculo personal. Comenzaremos por el conflicto con el interés de otro cliente.

CONFLICTOS CON EL INTERÉS DE OTRO CLIENTE

Los conflictos pueden producirse con (i) un cliente actual del abogado (artículo 83)
o (ii) un cliente anterior al que ya no se prestan servicios (artículo 85). El CEP también
regula (iii) el caso en que se asume simultánea o conjuntamente la atención de dos clientes
en potencial conflicto (artículo 84) y (iv) el caso en que sobreviene un conflicto entre dos
clientes actuales del abogado (artículo 86). Finalmente, también es necesario referirse (v) al
caso del cliente potencial, que sólo consulta sobre la posibilidad de atenderse, pero que, por
esa sola consulta, puede crear un conflicto de interés.

1. Cliente actual:

El artículo 83 comienza reafirmando las reglas de conflicto del artículo 73 (interés


adverso, riesgo sustancial de afección) en relación a un cliente actual:
Artículo 83. Conflicto con el interés de otro cliente actual. El abogado no puede
intervenir en un asunto en que deba representar intereses incompatibles con los de
otro cliente actual del mismo abogado o del estudio profesional.

Para determinar si efectivamente los intereses son incompatibles y existe conflicto,


habrá que aplicar los dos criterios del artículo 73 (adversidad de intereses o riesgo sustancial
de afectar los deberes hacia el otro cliente).

2. Cliente anterior:

Luego, el artículo 85 se refiere al caso de un cliente anterior, fijando una exigencia


mayor para que se entienda que existe conflicto. Dado que el abogado ya no presta sus
servicios a ese cliente anterior, los riesgos son menores, pero no inexistentes. No debemos
olvidar que aún el abogado tiene deberes para con ese cliente anterior; de confidencialidad,
por ejemplo. En este caso, sólo existirá conflicto si se dan copulativamente los dos elementos
(adversidad de intereses y riesgo sustancial de deslealtad):

Artículo 85. Conflicto con el interés de un cliente anterior. El abogado no puede


intervenir en un asunto en favor de los intereses de un cliente, si estos son
directamente adversos a los intereses de otro cliente anterior del mismo abogado o
del estudio profesional y existe además el riesgo de que la confidencialidad de las
informaciones obtenidas del anterior cliente pueda ser infringida o tales

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informaciones pudieren permitir al nuevo cliente la obtención de una ventaja


indebida.

Por ejemplo, un cliente contrató a un abogado para que lo defendiera en un juicio.


El abogado accede a información confidencial y perjudicial del cliente en el marco de la
asesoría. El abogado gana el juicio y la demanda contra el cliente es rechazada. Seis años
más tarde, el abogado es contratado por otra persona para demandar a su antiguo cliente y
la información confidencial que obtuvo en el primer juicio le es útil para este nuevo juicio.
Existe un conflicto ya que (i) los intereses son directamente adversos y (ii) existe el riesgo
de que el nuevo cliente obtenga una ventaja en virtud de la información obtenida en el juicio
anterior. Si la información del primer caso no diera al nuevo cliente una ventaja, no existirá
conflicto de interés y el abogado podrá demandar a su anterior cliente.

3. Representación conjunta de intereses comunes o diversos:

En muchas ocasiones, dos o más personas solicitan a un abogado la atención


conjunta de un asunto. Dos compradores pueden querer adquirir conjuntamente una
propiedad. Dos amigos quieren formar una sociedad. Dos víctimas de un accidente desean
contratar al mismo abogado. No siempre habrá un conflicto de interés en ello.

Pero, dada la posibilidad de que surja un conflicto y para proteger a ambos clientes
(y al abogado también), el CEP establece ciertas exigencias para el abogado que asume esa
representación conjunta. Estas exigencias tienen por objetivo que los clientes entiendan
claramente los riesgos que conlleva la contratación conjunta (incluido el riesgo de que llegue
un punto en que el abogado tenga que cesar de atenderlos), de manera que den su
consentimiento informado:

Artículo 84. Representación conjunta de intereses comunes o diversos.

El abogado solo podrá intervenir en favor de dos o más clientes en forma conjunta si
antes de aceptar el asunto les expone por escrito los riesgos y desventajas que pueden
surgir durante el desempeño del encargo profesional, y luego todos los clientes
consienten por escrito en la contratación de ese abogado.

El abogado que representa a dos o más clientes en un mismo asunto o en asuntos


diversos no puede participar en la negociación en que unos y otros sean contrapartes
sin la autorización previa y escrita de todos los clientes, previa información
razonablemente detallada y completa acerca de todos los intereses comprendidos en
la negociación.

Está prohibida cualquier negociación que suponga renunciar a los derechos de un


cliente en favor de otro sin consentimiento expreso e informado del afectado.

La representación conjunta constituye claramente un riesgo. El abogado tendrá


deberes de lealtad, empeño y eficacia y confidencialidad independientes con cada uno de

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sus clientes. El abogado no podrá, sin el consentimiento del cliente A, entregar información
de ese cliente A al cliente B. Lo razonable es que el abogado requiera a todos los clientes
que lo autoricen a revelar a los otros la información que reciba de cada uno de ellos. También
es posible que, en el curso de la representación, surjan intereses adversos y con ello un
conflicto de interés sobreviniente que obligue al abogado a abandonar a ambos clientes,
salvo que den su consentimiento informado:
• Quienes querían adquirir en conjunto una propiedad, comienzan a tener
diferencias durante la negociación con el vendedor: uno valora más ciertas
condiciones y otro valora más otras. ¿Cuáles condiciones privilegia el
abogado para sacar el negocio adelante?
• Quienes querían constituir una sociedad, comienzan a tener diferencias
acerca de las normas contractuales que quieren darse para administrar
conjuntamente la sociedad o qué hacer si la sociedad requiere más capital en
el futuro.
• Quienes interpusieron en conjunto una demanda de indemnización de
perjuicios tienen posturas distintas en la negociación de un potencial
acuerdo. Una está de acuerdo en aceptar una oferta monetaria del
demandado, especialmente porque necesita el dinero ahora y no en seis años
más; y la otra demandante prefiere rechazar la oferta porque confía en las
posibilidades de una sentencia favorable y no tiene necesidad inmediata de
dinero. Es más, si la primera demandante llega a un acuerdo por separado,
lo que es posible, perjudica la posición de la segunda en el juicio.

En todos estos casos, existe el riesgo de que el abogado privilegie a un cliente a favor
de otro o que deba cesar en la representación de ambos clientes y el CEP desea que todos
los involucrados entiendan claramente los riesgos involucrados antes de ponerse en esa
situación.

El abogado deberá evaluar bien si le será posible llevar adelante la representación


conjunta sin riesgos relevantes. Si ya al comienzo de la relación, ambos clientes manifiestan
algunas discrepancias, se trata de una mala señal. Si una de las partes manifiesta
inmediatamente que desea mantener bajo confidencialidad lo que discuta con el abogado y
que no lo comunique a la otra parte, también será una mala señal (¿cómo podrá cumplir el
abogado su deber de informar al otro cliente de cualquier hecho relevante (artículo 28)?)

4. Conflicto sobreviniente:

Ya sea que se trate de dos clientes en un mismo asunto o en asuntos no relacionados,


es posible que durante la prestación de los servicios surja un conflicto entre dos clientes
actuales del abogado. La situación está regulada en el artículo 86:

Artículo 86. Conflicto de intereses sobreviniente. Si durante la prestación de los


servicios profesionales surge un conflicto con los intereses de otro cliente, el abogado

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deberá comunicarlo a los clientes y cesar inmediatamente en la prestación de esos


servicios a todos ellos, a menos que todos consientan en que continúe prestando tales
servicios respecto a uno o más de ellos.

No obstante, el abogado podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones


de mediador o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza
contractual, cuidando especialmente en tal caso su imparcialidad.

Por ejemplo, un abogado atiende profesionalmente a una persona (A). En paralelo,


atiende a la víctima (B) de un serio accidente de tránsito. El conductor del automóvil no es
identificado inmediatamente, pero sí su propietario (C). Avanzada la investigación, se
constata que el conductor del vehículo al momento del accidente era A. Recién ahí el
abogado constata la existencia de un conflicto de intereses y deberá cesar inmediatamente
en la atención de ambos clientes. Es bueno advertir que en este caso el abogado no atiende
a A y a B en el mismo asunto en que tienen intereses adversos. Como dijimos antes, no es
requisito para que exista conflicto que la atención se dé en el mismo asunto en que tienen
intereses adversos; basta que dos clientes del mismo abogado (o estudio) tengan intereses
adversos en un asunto en el que el abogado atienda a uno de ellos.

Otro ejemplo, un abogado atiende a la empresa A. En paralelo, patrocina al cliente


B en una demanda contra la empresa C. Durante el curso del juicio, las empresas A y C se
fusionan, resultando que el abogado patrocina una demanda de un cliente (B) en contra de
su propio cliente (A-C). Deberá abandonar a ambos clientes.

5. Cliente potencial:

Junto con el cliente actual o anterior debe analizarse el caso del cliente potencial que
manifiesta seriamente su intención de contratar a un abogado.

Artículo 20. Cliente potencial. Se extienden al cliente potencial los deberes del
abogado para con su cliente establecidos en los artículos 22, 27, 42 y 43, así como el
Título IV de esta sección. Es cliente potencial la persona natural o jurídica que
consulta al abogado acerca de cierto asunto. Se entiende por consulta la solicitud del
cliente potencial expresando seriamente al abogado su interés por obtener sus
servicios profesionales.

El abogado debe confidencialidad a ese cliente potencial que consultó con el abogado
comunicándole información reservada; pero que, en definitiva, no lo contrató. Existe el
riesgo que el abogado utilice después esa información confidencial contra ese cliente
potencial. A diferencias de otras regulaciones, el CEP no contiene reglas específicas que
permitan determinar si existe un conflicto de interés que impida al abogado que atendió ese
cliente potencial, asumir la representación de un cliente que tenga intereses adversos al de
ese cliente potencial.

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Parece claro que el abogado que recibe información relevante de un cliente potencial
A que busca demandar a B, no podrá luego atender a B en el mismo asunto. El riesgo de
que incumpla su deber de confidencialidad hacia A o que no defienda con todo empeño y
eficacia a B es demasiado alto. Carecerá de la independencia necesaria para anteponer los
intereses de B a cualquier otro interés, sin infringir sus deberes hacia A.

Sin embargo, es posible también que esto se preste a abusos. Incluso es posible que
el cliente A consulte a uno o más abogados, comunicándoles información confidencial, con
el único objeto de impedir que atiendan a su contraparte. El artículo 20 da un espacio de
protección al abogado afectado cuando advierte que sólo genera este deber una “solicitud del
cliente potencial expresando seriamente al abogado su interés por obtener sus servicios profesionales.”
Si la consulta no es seria, sino que tiene por solo objeto inhabilitar al abogado, no se generan
los deberes referidos en el artículo 20.

Sin embargo, entre uno y otro extremo podrán darse una infinidad de situaciones en
que reglas más precisas serían muy útiles para resolver muchas dudas, como, por ejemplo:
• ¿El abogado quedará impedido de atender cualquier asunto del cliente que tiene
un interés adverso al cliente potencial o sólo quedará impedido de atenderlo en ese
mismo asunto?
• ¿Quedarán afectados los demás miembros del estudio profesional del que el
abogado forma parte o sólo el abogado que accedió a información del cliente
potencial? Piénsese lo difícil que resultará para el resto del estudio conocer que en
algún momento pasado esa persona consultó con el estudio, pero nunca llegó a ser
cliente del estudio.

En todo caso, el abogado debe ser especialmente cuidadoso en las consultas


efectuadas por potenciales clientes, teniendo cuidado en no recibir información confidencial
que pueda crear un conflicto de interés con un cliente actual o futuro.

PROBLEMA

Usted trabaja en un estudio de abogados y atiende regularmente a SOLESUR, una


empresa que produce y distribuye productos lácteos en todo Chile. Es uno de sus
principales clientes y ha forjado una relación de confianza y aprecio profesional con la plana
gerencial, la que confía en usted y le encarga sus asuntos más complejos.

Su estudio de abogados lo conforman más de 60 abogados y un buen número de


empleados no abogados, entre ellos procuradores, secretarias y administrativos.

Otro de los abogados del estudio llega un día a su oficina y le comenta, con cierta
preocupación, que uno de los procuradores que trabaja en sus casos, le mencionó que en la

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práctica profesional de la Universidad estaba representando a un trabajador despedido de


SOLESUR en una acción laboral por despido injustificado.

¿Qué hace usted?

Imagine que, en la misma situación, el abogado que entra a su oficina le dice que
SURMEJOR, un competidor de SOLESUR le ha pedido que lo atienda en sus asuntos. No
existe ninguna demanda entre SURMEJOR y SOLESUR y cada uno tiene un porcentaje del
mercado de los productos lácteos que no supera el 20%.

¿Puede atender el estudio a SURMEJOR?

Imagine que el estudio decide atender a SURMEJOR y que esa decisión es correcta
porque no existe un conflicto de interés en las circunstancias. La relación con ambos clientes
se maneja sin mayores problemas y el estudio recibe muchos encargos de ambos clientes.
Sin embargo, cuatro años más adelante, SURMEJOR tiene un problema con el
funcionamiento de unas maquinarias que ha comprado para la fabricación de quesos. Le
consulta al abogado del estudio y éste determina que es necesario interponer una demanda
judicial en contra de LEMAQ, que es la compañía que importa y distribuye las maquinarias
en Chile. Interpone la demanda y la notifica. Al día siguiente de la notificación, usted recibe
una llamada indignada del gerente de SOLESUR, quien le dice que su estudio ha
demandado a una filial suya: LEMAQ, compañía en la que SOLESUR participa con el 40%
de la propiedad.

¿Qué hace usted?

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CONFLICTOS DE INTERÉS II

DISPENSA DE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS

Tal como anticipamos la clase pasada, en ciertas condiciones, el CEP permite al


abogado atender a clientes a pesar de existir un conflicto de interés. Es muy importante
advertir que ello no significa una autorización para que el abogado infrinja sus deberes hacia
cada uno de sus clientes. Si el abogado cree que no podrá ser leal a ambos a la vez, ni
siquiera con el consentimiento de ambos clientes puede asumir el asunto.

Artículo 90. Dispensa del conflicto de intereses. No obstante la existencia de un


conflicto de intereses, el abogado puede intervenir en el asunto si resulta posible hacerlo
sin infringir los deberes de lealtad y confidencialidad hacia los clientes involucrados y
todos ellos otorgan su consentimiento expreso e informado.

El consentimiento expreso e informado supone un acto escrito mediante el cual el


abogado expone los riesgos y desventajas de la representación en situación de conflictos
de intereses, debidamente suscrito por los clientes cuyos intereses se encuentren
amenazados por el de conflicto de intereses, y en el cual el cliente manifieste que
dispensa el conflicto en conocimiento de la inhabilidad que afecta al abogado y de las
reglas sobre conflicto de intereses aplicables, las que deberán transcribirse íntegramente
en el mismo documento.

El consentimiento para actuar pese a la existencia de un conflicto de intereses no supone


autorización para infringir el deber de lealtad hacia el cliente o violar el deber de
confidencialidad.

Si durante el desarrollo de los servicios profesionales así autorizados, se hiciere evidente


que el deber de lealtad hacia un cliente exigiría infringir el deber de lealtad hacia el otro
cliente o revelar información sujeta al deber de confidencialidad, el abogado deberá cesar
inmediatamente en la prestación de servicios de todos ellos.

En consecuencia, para que el abogado pueda atender a ambos clientes en conflicto


es necesario que se cumplan tres condiciones copulativas:

1) Que ambos clientes presten su consentimiento expreso e informado:

El mismo artículo 90 establece las exigencias mínimas de este consentimiento del


cliente. No basta con un consentimiento meramente formal, sino que apunta a que el
abogado explique y el cliente entienda (i) que efectivamente existe un conflicto y (ii) los
riesgos y desventajas derivados de la atención conjunta de ambos clientes en conflicto. Sólo
así el cliente será capaz de anticipar los perjuicios que pueden sufrir sus intereses a partir
de la contratación de un mismo abogado y compararlos con los eventuales beneficios de una
atención conjunta.

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La profundidad del análisis que deba realizar el abogado para ambos clientes
dependerá de las circunstancias. En algunos casos, será incluso necesario obtener el
consentimiento previo de uno de los (potenciales) clientes para entregar al otro (potencial)
cliente información confidencial que resulta necesaria para que el segundo pueda evaluar
adecuadamente los eventuales riesgos y desventajas de la atención conjunta. En estos casos,
si el cliente no autoriza que se entregue esa información, el abogado no podrá solicitar (ni
obtener) la dispensa; y por lo mismo, no podrá atender a ambos clientes.

Generalmente, esta explicación se efectuará de manera directa y verbal con el cliente,


además de formalizarla por escrito. Esta última exigencia no sólo tiene finalidad probatoria,
sino que también que el cliente aquilate debidamente la importancia de la autorización que
está otorgando.

El cliente puede revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que equivaldrá


a terminar la relación profesional con el abogado. Pero ¿estará el abogado obligado a
terminar su relación con el otro cliente? ¿Podrá continuar representándolo?

2) Que el abogado pueda atender a ambos clientes sin infringir sus deberes de lealtad
y confidencialidad:

El artículo 90 enfatiza que la dispensa de los clientes no basta. El abogado sólo puede
aceptar ambos asuntos si cree firmemente que podrá ser leal y resguardar la
confidencialidad con los dos clientes involucrados; y que, si en cualquier momento las
circunstancias indican que no podrá seguir haciéndolo, deberá cesar la representación de
ambos. La dispensa del conflicto no implica la autorización para compartir las confidencias
de un cliente con los demás. Pero será posible autorizar también a compartirlas (y, de hecho,
será lo razonable para que la representación sea posible en muchos casos). Lo que no se
puede dispensar es el deber de lealtad.

3) Que no se trate de un conflicto no dispensable:

Conforme al artículo 91 no se puede autorizar la representación de las dos partes en


un mismo juicio:

“Ni aun con el consentimiento informado de todos los clientes podrá el abogado asumir
la defensa o representación de partes adversas en un mismo juicio.”

Ello es razonable ya que se trata de una situación imposible de conciliar. Tanto así
que se trata de un delito, previsto en el artículo 232 del Código Penal y que impedirá al
abogado seguir ejerciendo la profesión a perpetuidad:

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“El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte
contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para
el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”

PROBLEMA
¡AGUA PARA CHILE!

Usted es abogado y concurren conjuntamente a su oficina dos amigos (Andrés


y Roberto) que quieren crear una sociedad para desarrollar un negocio. Usted les
advierte que es posible asesorar a ambos pero que, para hacerlo, es necesario entender
bien de qué se trata el negocio y sus respectivas situaciones e intereses de manera de
advertir los eventuales riesgos y desventajas de una asesoría conjunta.

Ellos le explican que no pueden contarle nada antes de que usted acepte ser su
abogado ya que la información del negocio es altamente valiosa y estrictamente
confidencial. De hecho, esa es la razón para contratar a un solo abogado: mientras
menos personas sepan del negocio que han ideado, mejor. Necesitan un solo abogado
y no están dispuestos a entregarle información hasta tener seguridad que queda
cubierta bajo confidencialidad.

¿Qué hace usted? ¿Aceptaría ser su abogado?

Finalmente, los dos amigos acceden a explicarle de qué se trata el negocio. Le


dicen que desde que egresaron de la universidad y se graduaron de ingenieros, cada
uno ha trabajado en empresas de generación eléctrica. Sin embargo, dedican los fines
de semana a su gran pasión: investigar métodos efectivos para desalinizar el agua y
con eso solucionar el gran problema del norte y centro del país. Le dicen que el
método usual de desalinización, la osmosis inversa, es muy ineficiente ya que sólo
permite aprovechar un tercio del agua salina utilizada (de cada tres litros sólo se
obtiene uno de agua dulce). Ellos, en cambio, han estado trabajando en el sistema de
desalinización térmica, que calienta el agua hasta que se evapora y luego retira el
agua dulce condensada. El gran problema de este método es el alto gasto energético
que implica el transporte y calentamiento del agua. Sin embargo, ellos han ideado
un sistema que, obteniendo la energía solar que abunda en el norte y centro del país,
es capaz de acelerar el proceso de evaporación y condensación a través de una serie
de pequeñas turbinas que funcionan interconectadas. Necesitan formar una sociedad
entre ambos, regular sus relaciones mutuas a través de un pacto de accionistas y
patentar su idea.

Usted queda impresionado con la idea que han desarrollado, percibe el


beneficio que significaría para el país y para tanta gente y desea ardientemente
participar en el proyecto. Pero, antes de tomar una decisión y siendo especialmente

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escrupuloso por experiencias pasadas, decide conversar con cada uno por separado
para entender bien sus posiciones relativas y advertir mejor los riesgos de una
representación conjunta.

Se reúne primero con Andrés, quien le ratifica todo lo dicho antes y le transmite
el tremendo entusiasmo por el proyecto conjunto. Andrés tiene plena confianza en
Roberto y la seguridad que podrán resolver juntos todos los problemas. Sabe que no
será fácil sacar el proyecto adelante, que requiere mucho esfuerzo y dedicación, pero
que, si son perseverantes y siguen hasta el final, podrán desarrollar una gran empresa
de la que se sentirán orgullosos al final de sus días. Andrés no cree que vayan a surgir
conflictos; de hecho, existe un vínculo entre ambas familias. Los hijos de Andrés son
amigos de los hijos de Roberto y las dos familias veranean juntas frecuentemente.
Roberto ha tenido que viajar muchas veces a Ucrania para estudiar un proyecto muy
interesante de desalinización y en todas esas oportunidades Andrés se encarga, por
ejemplo, de llevar a los hijos de Roberto al colegio.

Luego se reúne con Roberto quien le expresa una verdadera admiración por
Andrés. Le dice que es un genio y que, en realidad, entre ambos han desarrollado la
sociedad perfecta: mientras Andrés es el creador de ideas, Roberto es quien las
impulsa y luego las aterriza y les da proyección económica. No cree que vayan a
surgir conflictos. La conversación se extiende y, al pasar, Roberto le pregunta a usted
si atiende también asuntos legales de familia. Luego que usted le responde que sí,
Roberto le confidencia que en un viaje inició una relación sentimental con Dasha, una
modelo en Ucrania. Le advierte que es muy importante que Roberto y su familia no
sepan por ahora de Dasha, pero que cree que está enamorado de verdad y le anticipa
que sus viajes a Ucrania son cada vez más frecuentes. Dasha no está dispuesta a salir
de Ucrania por lo que todos sus encuentros son allá. Su amor por ella es tan sincero
y profundo que estaría dispuesto a dejarlo todo por Dasha. Por eso quiere saber bien
cuáles serían sus posibilidades de divorciarse de su cónyuge. Usted le pregunta si un
divorcio implicaría dejar el proyecto y partir a Ucrania, ante lo cual Roberto le dice
que no lo sabe hoy, pero que eso no sería problema para el negocio: un proyecto tan
bueno como éste puede ser fácilmente vendido a una empresa minera. Usted le
pregunta si puede comentar esto con Andrés. Roberto le dice que por ningún motivo,
que es un asunto personal y que no tiene ninguna relación con la sociedad, que se
trató de una consulta personal.

¿Qué hace usted?

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CONFLICTOS CON EL INTERÉS PROPIO

El conflicto también puede presentarse entre el interés de un potencial cliente y el interés


del propio abogado. El mismo artículo 73 del CEP señala que existirá conflicto en el caso que el
abogado tenga un “interés personal” que cree un riesgo sustancial de afectación de su deber de
lealtad hacia el cliente. En consecuencia, en principio, y en general, se aplica sólo el criterio de
“riesgo sustancial de afectación” y no el criterio de “adversidad directa”. En consecuencia, bajo los
artículos 65 y 73 del CEP, el abogado no podrá atender a un cliente si la existencia de un interés
personal del abogado crea el riesgo de sustancial afectación de su deber de lealtad hacia ese cliente.

Por ejemplo, un abogado puede tener acciones de la empresa con la que negocia en
representación de su cliente, acciones cuyo valor se incrementaría si la transacción resulta
favorable a los intereses de esa empresa (que es la contraparte en la negociación). Pero también
pueden darse situaciones más sutiles y cotidianas:
• El abogado tiene una relación de amistad con el gerente, dueño o abogado de la
contraparte con la que negocia. Su interés en preservar esa relación de amistad
puede reducir su empeño en defender vigorosamente la posición de su cliente.
• El abogado vive en un sector de la ciudad donde su cliente pretende instalar un
inmenso centro comercial desvalorizará las propiedades aledañas. Su interés en
proteger el valor de su casa puede reducir el empeño en hacer todo lo posible para
que su cliente pueda construir el centro comercial.
• El abogado negocia un contrato con el socio de un estudio de abogados al que
admira y está postulando. Su interés personal en ser contratado como abogado de
ese estudio puede reducir su empeño en defender vigorosamente la posición de
su cliente.

En todos estos casos, no basta que exista el interés personal, además se requiere que exista
conflicto, y sólo habrá conflicto cuando exista un “riesgo sustancial de afectación” del deber de
lealtad de ese abogado hacia su cliente.

Extensión a familiares: en los casos de un interés personal pecuniario, se considera no sólo


el interés individual del abogado, sino que también el de sus familiares directos (artículo 79 del
CEP). Así, por ejemplo, si es un hijo del abogado quien tiene acciones de la contraparte o quien
postula al estudio de abogados de la contraparte; y existe riesgo sustancial de afectación, también
habrá conflicto.

Extensión al estudio profesional: Antes dijimos que el conflicto de un abogado que trabaja
en un estudio se extiende a los demás miembros del estudio. Pero, el conflicto sólo se extiende a
los demás miembros del estudio en que trabaja el abogado si existe un interés personal del
abogado; si el interés es el de un familiar del abogado, no se comunica al estudio (artículo 88).
Así, por ejemplo, si el hijo de un abogado del estudio tiene acciones de la contraparte, ese abogado
no puede intervenir en la transacción, pero nada impide que otro abogado del mismo estudio lo

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haga (se trata de un vínculo muy indirecto). Tampoco se extienden a los demás miembros del
estudio los casos en que el conflicto es de convicción personal (artículo 80 del CEP), posición u
opinión (artículo 81 del CEP) o sobre métodos (artículo 82 del CEP). Más adelante veremos de
qué se tratan estos conflictos específicos con el interés del abogado.

Los artículos 74 a 80 regulan situaciones específicas destinadas a impedir que un interés


personal del abogado pueda poner en riesgo su deber de lealtad hacia el cliente. En algunas de
estas situaciones específicas, el criterio de conflicto no es sólo el de “riesgo sustancial de afectación”
sino el criterio de “adversidad directa”.

A. EN EL CONTEXTO DE UN LITIGIO: En este contexto el abogado:


a) No puede adquirir interés pecuniario de ninguna clase, sea este coincidente o
adverso con el de su cliente, en asunto en que actúa o haya actuado como
patrocinante o apoderado (artículo 74 del CEP). Por ejemplo, no podrá adquirir
parte del bien cuya propiedad es objeto del litigio. Su interés personal y directo
en ese bien puede diferenciarse del de su cliente y afectar su lealtad con el cliente.
b) No puede adquirir bienes en remates judiciales, licitaciones, subastas ni
aprovechar oportunidades de negocio que sobrevengan como consecuencia de
litigios en que haya intervenido como patrocinante o apoderado. La adquisición
de derechos litigiosos está específicamente prohibida (artículo 75 del CEP). Por
ejemplo, no podrá adquirir una propiedad rematada en el juicio en que actúa por
una parte; pero tampoco una propiedad que ha aumentado su valor como
consecuencia de la nulidad de una normativa urbanística que ha sido dejada sin
efecto a raíz del juicio patrocinado por el abogado.
c) No puede proporcionar ayuda financiera al cliente en relación con un litigio en
cual actúa como patrocinante y apoderado (artículo 76). Por ejemplo, el cliente
quiere llegar a un acuerdo con el demandado porque necesita el dinero con
urgencia. No pude el abogado, para convencerlo de que persevere en la demanda
(en la expectativa de una condena mayor), ofrecerle al cliente un préstamo para
que enfrente sus gastos inmediatos. Tampoco puede el cliente acordar asumir los
gastos del juicio.
En todos estos casos, se exceptúa el interés derivado indirectamente de los honorarios del
abogado y el interés derivado del pacto de cuota litis. El abogado podrá también acordar asumir
los gastos del juicio (i) cuando preste servicios pro bono o (ii) cuando pacte también el reembolso
de esos gastos por el cliente.

B. EN EL CONTEXTO DE UNA TRANSACCIÓN:


Es posible que un cliente quiera realizar una transacción y al abogado tome un interés en
ella. Por ejemplo, el cliente quiere vender una propiedad en $100 millones, existe mucha oferta
de inmuebles en el mercado y no surgen inmediatamente interesados en pagar ese valor. El
cliente manifiesta su intención en bajar el precio de venta a $95 millones. El abogado está

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interesado en adquirir el inmueble a $100 millones, porque sabe que será una buena inversión.
¿Puede hacerlo? El artículo 77 lo prohíbe:
Artículo 77. Adquisición de interés pecuniario adverso en materia no litigiosa. El abogado
no puede realizar negocio alguno que suponga un interés pecuniario adverso al de su cliente
en un asunto en el cual presta a éste servicios de asesoría o consultoría.

Tampoco podrá participar el abogado en la redacción de actos o convenciones que reconozcan


al abogado derechos patrimoniales o personales de cualquier tipo, salvo los relativos al
convenio de prestación de servicios profesionales y al pacto de honorarios profesionales.

Es evidente que si el abogado asesora a un cliente en el otorgamiento de un testamento no


puede redactar una disposición testamentaria a su favor. ¿Podrá nombrarse albacea con una
remuneración ascendente al 10% de la herencia?
Volviendo al caso de la compraventa del inmueble, no puede el abogado adquirir el
inmueble de su cliente, pero -dice el CEP- en la medida que asesore al cliente en esa operación.
¿Podría adquirir el inmueble si consigue que otro abogado asesore a su cliente en la venta?
¿Podría ser este abogado un abogado del mismo estudio del abogado interesado en
comprar?
¿Qué riesgos concretos cree que se pueden generar en estas situaciones?

¿Es razonable que la prohibición se establezca en términos absolutos? ¿Sería mejor


establecer, como en otras jurisdicciones, que los términos de la transacción sean de mercado y
el cliente de un consentimiento informado?

En algunos casos, los abogados participan en los negocios o transacciones de sus clientes.
El incentivo para el cliente es alinear más estrechamente el interés del abogado con el suyo propio,
incorporándolo al “negocio” o remunerarlo con esa participación en el negocio.
Por ejemplo, un par de amigos idean un negocio e incorporan como socio a un tercer
amigo que es abogado y que aporta sus servicios jurídicos. El abogado puede estar interesado
por la expectativa de una ganancia superior a la de sus honorarios normales. Los otros socios se
interesan en comprometer al abogado como socio, de manera de asegurar su máximo interés en
el éxito del negocio y la mayor eficacia de sus servicios.
La visión tradicional es que los abogados deberían evitar adquirir un interés en los
negocios de sus clientes. Si lo hace, ese interés personal del abogado puede llegar a diferir del
interés del cliente y poner en riesgo su lealtad hacia éste. En el ejemplo anterior, recordemos el
caso de la aplicación GANA SIEMPRE! e imaginemos que la aplicación ha sido desarrollada por un
par de amigos que incorporaron a un tercer amigo abogado al negocio. Ahora, aparece ICA, que
quiere adquirir la aplicación y ofrece millones de dólares. Los intereses del abogado y de los
socios pueden diferir. Es posible que los socios deseen vender para acceder inmediatamente a

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los frutos del negocio y que el abogado prefiera esperar una mejor oferta ya que tiene otras fuentes
de ingresos (el ejercicio de su profesión). Puede ser a la inversa: el abogado desea convertir
rápidamente esta aventura en dinero y los amigos, más comprometidos con el negocio que han
ideado, consideran que la oferta no es suficiente. Todo ello puede afectar las posiciones que
adopte el abogado en la negociación y el consejo profesional que les dé a sus clientes.

El artículo 78 del CEP no prohíbe un negocio entre el abogado y su cliente, pero lo sujeta
a estrictas condiciones:

Artículo 78. Adquisición de interés pecuniario coincidente en materia no litigiosa. Está


prohibido al abogado intervenir en negocios en que participe como contraparte su cliente,
salvo que éste consienta en forma expresa e informada, sus términos correspondan a
condiciones normales de mercado y el cliente cuente al efecto con asesoría letrada
independiente.

C. CONFLICTO POR CONVICCIÓN PERSONAL:


El interés del abogado no sólo puede ser pecuniario. También puede afectar la lealtad con
el cliente si el abogado tiene convicciones personales contrarias al interés del cliente. Imagine que
usted está convencido que el calentamiento global es un problema grave e inminente y que nos
compromete a todos en una solución inmediata. Su jefe en el estudio en que trabaja le pide que
entable un recurso destinado a dejar sin efecto una normativa que ordena a un cliente del estudio
reducir sus emisiones de CO2. Es posible que su compromiso con evitar el calentamiento global
reduzca el empeño y eficacia en la defensa de su cliente y termine afectando su lealtad hacia él.
En razón de ello, el CEP prefiere establecer una prohibición (que, en todo caso, es dispensable por
el cliente):

Artículo 80. Conflicto por convicción personal. El abogado debe abstenerse de intervenir en
un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones personales, tales como
las políticas o religiosas.

DISPENSA DE CONFLICTOS CON INTERÉS PERSONAL DEL ABOGADO:


Todos los conflictos con el interés personal del abogado son dispensables, en las
condiciones establecidas en el artículo 90 (consentimiento expreso e informado y convicción del
abogado de poder atender el asunto sin infringir sus deberes hacia el cliente).

PROHIBICIONES ADICIONALES:
Los artículos 81 y 82 establecen prohibiciones adicionales para atender asuntos si la
resultado de esa representación puede verse afectada, no por la existencia de un interés personal
del abogado, sino por existir un obstáculo que puede hacerle perder eficacia al abogado, aun
cuando no tenga ningún interés personal distinto en la resolución del asunto.
Artículo 81. Conflicto en razón de posiciones u opiniones sostenidas por el abogado. El
abogado debe abstenerse de intervenir en un asunto en el que haya de sostener tesis contrarias

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a las sostenidas públicamente en otros asuntos, si existe un riesgo significativo de que ello
pudiere perjudicar los intereses del cliente o limitar la efectividad de su asesoría, patrocinio o
representación.
No infringe esta regla el abogado que interviene en el nuevo asunto si admite y justifica su
cambio de posición.
Artículo 82. Conflicto sobre métodos. El abogado debe abstenerse de intervenir en un asunto
cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo.
Si surgiere una discrepancia fundamental durante la prestación de los servicios profesionales
y no fuere posible subsanarla, el abogado deberá cesar inmediatamente en la representación
informando al cliente por escrito de las razones que justifican su decisión.

Así, por ejemplo, si un abogado ha defendido en juicio la aplicación en Chile de la Teoría


de la Imprevisión, no comete una falta ética por sostener en otro juicio que esa teoría no debiese
aplicarse en Chile si es que ello es lo que mejor conviene al cliente. El abogado debe exponer al
tribunal con honestidad los mejores argumentos legales que favorecen la posición de su cliente.
Sin embargo, en un caso como ese existe el serio riesgo de que, advertido el tribunal de que el
mismo abogado ha sostenido públicamente en el pasado la aplicabilidad de la Teoría del
Imprevisión, esa revelación afecte la eficacia de la defensa de su actual cliente.

Lo mismo sucede en el caso de un conflicto sobre métodos. Si existe una discrepancia


fundamental sobre la forma de plantear el caso, el cliente debe prevalecer (autoridad en la
relación, artículo 29). Pero la discrepancia puede afectar el empeño y eficacia del abogado en la
implementación de una estrategia que el abogado no comparte.

CONFLICTOS CON EL INTERÉS DE UN TERCERO

El artículo 79 establece en términos generales que también puede producirse un conflicto


de interés con el interés de un tercero, que no es cliente del abogado. Es una prohibición abierta
y el CEP no regula casos específicos, razón por la cual uno debe estar especialmente alerta para
advertir si el interés de un tercero puede crear un riesgo sustancial de que los deberes hacia el
cliente se vean afectados.
Un buen ejemplo es el caso de un tercero que, sin ser cliente, paga los servicios del
abogado. Conforme al artículo 15 “No es cliente quien remunera los servicios profesionales que
benefician a un tercero.” Imagine que se aprueba la construcción de una planta faenadora de cerdos
en el Valle del Elqui. El dueño y operador de un hotel de lujo instalado en Aloguaz, a 5 kilómetros
del lugar en que se proyecta la planta faenadora se opone a la planta. El negocio del hotel se
destruirá si la planta se instala. El hotel sabe que tiene que luchar contra el proyecto, pero debe
incorporar al pueblo de Alcoguaz en la lucha para darle más legitimidad y fuerza frente al
público, las autoridades y los tribunales. El gerente del hotel se reúne con los vecinos y les ofrece

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pagarle los gastos de un abogado que ellos elijan, aunque les sugiere algunos nombres. Dentro
de los nombres está usted. Los vecinos lo contratan. Ello no está prohibido, salvo que el interés
del dueño del hotel (tercero) afecte sustancialmente su lealtad hacia los vecinos.

¿Cómo podría afectar sustancialmente su lealtad?

Otro caso, es el interés del cliente potencial que le revela información confidencial. Dado
que finalmente no lo contrata, no es un cliente sino un tercero. Su deber de confidencialidad hacia
ese tercero y el interés de éste puede afectar su lealtad hacia un nuevo cliente que tiene intereses
adversos a ese cliente potencial.

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CONFLICTOS DE FUNCIONES

En sus artículos 65 a 71, el CEP regula los conflictos de funciones. En este caso, el abogado
ha desempeñado o desempeña una función que limita su independencia y lealtad hacia el cliente.
Por ejemplo, usted es diputado y decide patrocinar la defensa de un grupo de personas que
reclaman por una situación que usted ha incorporado en su agenda. Existe el riesgo de que su
lealtad hacia su agenda sea superior a su lealtad hacia sus “clientes” quienes han sido
instrumentalizados a un fin.

Pero, en el caso de los conflictos de funciones, el bien jurídico protegido no sólo es el deber
de lealtad hacia el cliente, sino también el correcto funcionamiento de las instituciones. Es por
eso que se prohíbe a un abogado integrante asumir la representación de quienes litiguen ante el
mismo tribunal que integra; o que se prohíbe al abogado que se retira de un órgano público
representar asuntos ante ese organismo inmediatamente después de su retiro.

Estos conflictos de funciones implican prohibiciones para quienes desempeñen (i)


funciones parlamentarias, (ii) funciones jurisdiccionales o (iii) funciones en un organismo
público. Estos conflictos de funciones no son dispensables, según aclara el artículo 90, y también
se extienden a los demás abogados del estudio profesional en que trabaja el abogado que ejerce
una función pública (artículo 88).

A. FUNCIONES PARLAMENTARIAS:

El CEP restringe el ejercicio libre de la profesión por parte de un parlamentario:

Artículo 66. Función parlamentaria. El cargo parlamentario es incompatible con el ejercicio


de la profesión de abogado. En consecuencia, el abogado que ejerza el cargo de parlamentario
no podrá asumir el patrocinio ni la representación de intereses ante los tribunales de justicia,
aun en caso de recaer la causa en una materia de interés público.
Tampoco podrá intervenir como asesor o representante de intereses de un cliente en materias
no litigiosas, ni desempeñarse como árbitro.
El abogado parlamentario sólo podrá participar como socio o colaborador de un estudio de
abogados en forma pasiva. En tal caso, deberá abstenerse de participar en la discusión o
aprobación parlamentaria de toda materia que pueda tener un efecto directo en los intereses
de un cliente del estudio de abogados al que pertenece.

B. FUNCIONES JURISDICCIONALES:

Los artículos 67 y 68 regulan los conflictos con el ejercicio de funciones jurisdiccionales:

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Artículo 67. Abogado que ejerce o ha ejercido funciones jurisdiccionales o de mediador. El


abogado que desempeñe funciones jurisdiccionales no puede intervenir en un asunto del cual
conoció en su carácter oficial; tampoco podrá intervenir a favor de una de las partes el abogado
que ha actuado previamente como mediador en el mismo asunto.
El abogado que haya intervenido profesionalmente en un asunto o que participe, trabaje o
colabore en un estudio que intervino en ese asunto, no puede conocer del mismo en calidad
de árbitro o mediador, a menos que cuente con el consentimiento expreso e informado de todas
las partes.
El abogado que desempeñe funciones jurisdiccionales no puede patrocinar ni representar
intereses en ningún asunto judicial que estuviere o pudiere eventualmente quedar sometido
a la jurisdicción de dicho tribunal mientras ejerza tal función y hasta por dos años después
de haber cesado en ella.
El abogado integrante no podrá intervenir como abogado, directamente ni por intermedio o
en asociación con terceros, en ningún asunto o materia que deba ser analizado, informado o
resuelto por el tribunal que integre. Tampoco podrá juzgar aquellos asuntos que se relacionen,
directa o indirectamente, con intereses de sus clientes o de clientes del estudio de abogados en
el que participe.
Artículo 68. Relaciones con el juez. El abogado no puede intervenir como patrocinante o
apoderado en ningún asunto que deba resolver como juez su cónyuge, conviviente, hijo o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive.
Tampoco podrá intervenir como patrocinante o apoderado si tiene una relación de íntima
amistad con el juez, o si presta o ha prestado a éste o a cualquiera de sus familiares antes
mencionados servicios profesionales durante el año inmediatamente precedente.

C. FUNCIONES EN ORGANISMOS PÚBLICOS:

Finalmente, los artículos 69, 70 y 71 establecen prohibiciones para el abogado que se


incorpora, ejerce o se retira de un organismo público:

Artículo 69. Abogado que se desempeña en un organismo público. El abogado que,


desempeñándose en un organismo público, no esté impedido de ejercer libremente la
profesión, no podrá en esta última calidad intervenir en ningún asunto que se refiera a
materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por él
o por el organismo público al cual pertenezca.
Artículo 70. Abogado que se retira de un organismo público. El abogado que se retire de un
organismo público no podrá intervenir en asunto alguno del cual conoció en el ejercicio de
sus funciones.
Tampoco podrá patrocinar ni representar en juicio intereses coincidentes o contrapuestos con
el mismo organismo público, por el lapso de un año con posterioridad a su retiro.

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Para este efecto, se entenderá como ‘organismo público’ el respectivo órgano o servicio de la
Administración del Estado o de la Fiscalía Regional del Ministerio Público en cuyo ámbito
de competencia el abogado haya ejercido sus funciones y los que dependan directamente de
aquel.
Artículo 71. Abogado que se incorpora a un organismo público. El abogado que se incorpore
a un organismo público no podrá intervenir en ningún asunto en el cual haya asesorado o
representado intereses de clientes.

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Los estatutos del Colegio de Abogados establecen que una de las principales funciones
del Colegio es “velar permanentemente por la mantención del Estado de Derecho en el país y por el
irrestricto respeto a los derechos humanos.”

Por otra parte, el CEP establece la obligación de los abogados de prestar gratuitamente
sus servicios a la comunidad y personas que no pueden proveérselos:

Artículo 44. Actividades pro bono. Es responsabilidad del abogado, en la medida de sus
posibilidades, prestar servicios gratuitos en favor de la comunidad y asistir a quienes no
pueden hacerse de asistencia letrada por sus medios.

Se entiende que pueden ser ofrecidas y ejecutadas pro bono las siguientes actividades:

a) la prestación de servicios profesionales a personas de escasos recursos;

b) la prestación de servicios profesionales a organizaciones sin fines de lucro;

c) la participación en actividades que persigan mejorar el sistema jurídico vigente,


incluyendo la profesión.

Artículo 45. Deber de diligencia profesional. La prestación pro bono del servicio
profesional no exime del deber de diligencia del abogado, ni atenúa sus exigencias.

Es contraria a la ética profesional la instrumentalización por parte del abogado de esta


forma de prestar sus servicios profesionales hacia fines ajenos a la promoción del acceso
a la justicia, la representación legal efectiva o la consolidación del estado de derecho.

¿Parecen razonables estas exigencias? ¿Qué tienen de especial los abogados? ¿se les hacen
estas mismas exigencias a los ingenieros, profesores o agricultores? ¿Le parece a usted justo y
necesario? ¿Tienen los abogados una especial función social en circunstancias ordinarias? ¿Y en
las extraordinarias?
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DEBERES DEL ABOGADO CON ADVERSARIOS Y TERCEROS

Dentro de su ejercicio profesional, el abogado se relaciona con terceros. Por un lado,


estarán las demás partes interesadas en el asunto, sea éste judicial o extrajudicial, y sus
respectivos abogados. Por otro lado, estarán los jueces y funcionarios públicos ante quienes el
abogado representa los intereses de su cliente. También estarán los abogados que trabajan junto
a él, ya sean superiores jerárquicos, equivalentes o dependientes. Además, en algunos casos,
cuando el asunto tenga relevancia pública, el abogado podrá relacionarse con los medios de
comunicación. El CEP contiene normas que regulan la conducta del abogado frente a estos
terceros. Las normas relativas a la conducta con los jueces las abordaremos más adelante; las
demás, a continuación.

En todo caso, en sus relaciones con estas personas, el abogado deberá apegarse a los
deberes generales del abogado, como el deber de cuidar el honor y la dignidad de la profesión
(artículo 1° del CEP), el deber de promover y jamás dañar la confianza y el respeto por la
profesión, la correcta y eficaz administración de justicia y la vigencia del estado de derecho
(artículo 2° del CEP) y el deber de honradez, integridad y buena fe (artículo 5° del CEP).

Además, el abogado deberá cuidar y tomar las medidas adecuadas para que su cliente no
actúe indebidamente con estos terceros:

Artículo 32. Conducta incorrecta del cliente. El abogado ha de velar por que su cliente actúe
correctamente, tanto respecto a magistrados y funcionarios, como de la contraparte, sus
abogados y terceros que intervengan en el asunto.

En cumplimiento de su deber de honradez, el abogado no debe mentir a la contraparte,


su abogado o un tercero. ¿Hasta donde llega este deber?
• ¿Tiene el abogado el deber de informar a la contraparte en una negociación de algún
aspecto relevante que la contraparte no ha percibido o respecto del que no ha
preguntado?

• ¿Falta al deber de honradez el abogado que miente a la contraparte acerca del precio
límite al que estaría realmente dispuesto a realizar la transacción?
• ¿Falta al deber de honradez el abogado que efectúa una valoración exagerada del bien
objeto de la transacción?

1. DEBERES HACIA LOS ADVERSARIOS:

El abogado tiene ciertos deberes hacia la contraparte en una transacción o juicio y su


abogado.

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El abogado no puede abusar de su posición vulnerando la situación de la contraparte que


no se encuentra asesorada por abogado. Si la contraparte no cuenta con la asesoría de abogado,
el abogado debe aclararle que él vela exclusivamente por los intereses de su cliente y
recomendarle que recurra a un abogado. Si la contraparte ya cuenta con abogado, el abogado no
la contactará directamente sin la presencia de su abogado.

Artículo 107. Relaciones con la contraparte. El abogado no puede ponerse en contacto,


negociar ni transigir con la contraparte sino en presencia o con autorización de su abogado,
en cuyo caso habrá de mantenerlo informado.
Si la contraparte no estuviere asesorada por abogado, el profesional deberá recomendarle que
recurra a uno que la asesore, haciéndole ver que él actúa en interés exclusivo de su propio
cliente.

En el caso de una persona que no cuenta con abogado, la norma no impide al abogado
interactuar con ella sin la presencia de un abogado que la asesore, sino que busca evitar que esa
persona deje de buscar asesoría asumiendo erradamente que el abogado es un tercero imparcial
o alguien que asumirá la protección de sus intereses. Se debe evitar que la persona confíe en que
lo que el abogado le expresa, por el hecho de provenir de abogado, es lo que corresponde
jurídicamente. Más aún, se debe evitar a toda costa que la persona piense que usted defenderá
sus intereses como abogado y que el confíe información confidencial o descanse en su consejo
profesional.

Imagine que usted realiza su práctica profesional en la Corporación de Asistencia Judicial.


Su jefe le asigna la atención de María Márquez, de 19 años, quien señala que tiene un hijo de dos
años, cuyo padre es Jorge Pereira, su ex pololo, de la misma edad. Jorge trabaja de repartidor y
tiene ingresos para mantener a su hijo, Benjamín, pero sólo lo hizo hasta hace unos meses.
Benjamín tiene problemas de salud que obligan a María a estar permanentemente a su lado e
incurrir en gastos sustanciales. María le da la dirección de Jorge.

Usted envía a Jorge una citación a las oficinas de la Corporación de Asistencia Judicial.
Jorge acude el día en que usted lo citó. Se le ve nervioso y algo confundido. Usted le explica los
motivos de la citación, le manifiesta que, conforme a la ley, los padres le deben alimentos a sus
hijos y que, si tiene ingresos, lo razonable es que destine parte de ellos a la mantención de
Benjamín; y que María no quiere nada más que lo que le corresponde en justicia. Jorge le pregunta
que cuánto es lo que tiene que pagar. Usted le explica que las necesidades de Benjamín sus altas
y que usted cree que, en las circunstancias, un juez probablemente le condenará a pagar el 50%
de su sueldo. Jorge le pregunta que qué pasa si él pierde el trabajo o recibe menos sueldo. Usted
le dice que en ese caso la ley le permite rebajar o suspender el pago de la pensión. Jorge se queda
meditando. Usted le explica que ambos saben que Benjamín necesita su apoyo y que él puede
dárselo; y le propone a Jorge suscribir un acuerdo extrajudicial en que él se comprometa a pagar
a María el 45% de su sueldo como pensión alimenticia para Benjamin y que la pensión se reducirá
si Jorge acredita que sus ingresos han disminuido. Jorge asiente. Usted redacta el acuerdo

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inmediatamente en su computadora, Jorge lo firma y van juntos a la Notaría a que se certifique


la firma de Jorge.

¿Ha obrado correctamente usted?

En el caso de personas que ya cuentan con asesoría profesional, el abogado debe evitar
contactarlos directamente sin la presencia de su abogado. Esta norma busca proteger el correcto
funcionamiento del estado de derecho y los derechos de la contraparte. El abogado que se
contacta directamente con su contraparte corre el riesgo de abusar de la asimetría entre el
abogado y la contraparte, interfiriendo en su derecho a asesoría letrada y eventualmente
accediendo a información confidencial.

El contacto tiene que referirse al asunto en que el abogado representa a la contraparte de


la persona contactada. No excluye un contacto por una cuestión diversa.

Pero no es relevante quién inició el contacto. La norma prohíbe el contacto incluso si la


contraparte asumió un rol activo y contactó al abogado contrario. En ese caso, el abogado debe
terminar inmediatamente la conversación y manifestarle que sólo puede hablar con su abogado
presente.

Si la contraparte es una organización (empresa, servicio público), ¿la norma prohibirá el


contacto directo con cualquier miembro de la organización o sólo con aquellos con autoridad
suficiente para dirigir el asunto en cuestión y que se relacionan con el abogado de la
organización? Imagine que usted patrocina una demanda contra una empresa. ¿Debe evitar
contactar directamente a los altos cargos o a todo el personal de la empresa?

En todo caso, el abogado debe respeto y consideración tanto a la contraparte como a su


abogado. Respecto del abogado contrario, el artículo 106 es explícito:

Artículo 106. Respeto y consideración entre abogados. Los abogados deben mantener
recíproco respeto y consideración. En ese espíritu, deben facilitar la solución de
inconvenientes a sus colegas cuando por causas que no les sean imputables, como duelo,
enfermedad o fuerza mayor, estén imposibilitados para servir a su cliente, y no se dejarán
influir por la animadversión de las partes.

Así, por ejemplo, si un abogado tiene una dificultad personal que le entorpezca
sustancialmente realizar una actuación un día determinado y se acerca al abogado de la otra parte,
éste no deberá dejar que la animadversión entre ambas partes afecte su posibilidad de facilitar al
otro abogado una solución.

Si los abogados alcanzan un acuerdo, éste deberá ser respetado. Y no será excusa para no
cumplirlo el que no contaba con facultades para haberlo alcanzado o que el cliente no lo ratificó:

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Artículo 109. Acuerdos entre abogados. Los acuerdos entre abogados deben ser estrictamente
cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las formas legales.
El abogado debe revelar a la contraparte sus facultades para representar los intereses de su
cliente. Si no hace esa revelación, el abogado de la contraparte podrá confiar en que dispone
de facultades suficientes para convenir los acuerdos que negocie.
En caso de carecer de poderes suficientes, incurre en una falta a la ética profesional el abogado
que no informa a la contraparte de que está extralimitando sus poderes, a menos que éstos
sean conocidos por esta última. En tal caso, el cliente solo quedará obligado en virtud de su
ratificación, según las reglas generales.

De esta manera, si el abogado negoció un acuerdo con el abogado de la contraparte, sin


advertirle que éste debía ser ratificado por su cliente, el abogado incurre en falta si luego se excusa
en su falta de poderes para cerrar el acuerdo.

Dentro de lo acuerdos que generalmente alcanzan los abogados, está el convenio en


mantener cierta información como confidencial:

Artículo 110. Consentimiento en mantener una información como confidencial. El abogado


debe confidencialidad al abogado de la otra parte si se ha obligado expresamente a respetarla.
Con todo, no podrán hacerse valer en juicio, aun a falta de pacto expreso, los documentos y
demás antecedentes que se hayan obtenido del abogado de la contraparte en el curso de la
negociación de avenimientos, conciliaciones y transacciones frustradas, a menos que la
conducta procesal de la otra parte justifique inobservar ese deber recíproco.

Artículo 111. Facultad para compartir la información con el cliente. El abogado que recibe
información bajo confidencialidad del abogado de otra parte está autorizado para compartir
esa información sólo con el cliente en cuya consideración esa información le fue revelada.

2. DEBERES HACIA SUPERIORES Y SUBORDINADOS:

En los casos que el abogado trabaje en forma colaborativa con otros abogados, ya sea en
un servicio público, en un estudio, empresa u otra organización, podrá enfrentar tensiones
cuando deba dirigir a otros abogados o cumplir órdenes impartidas por sus superiores.

En primer lugar, está la situación de quienes deben ejercer autoridad sobre otros
abogados. El artículo 113 contiene una norma consistente con aquélla del artículo 9° que ya
habíamos estudiado:

Artículo 113. Responsabilidad de los abogados socios o con poder de dirección. El abogado
que ostenta poder de dirección dentro de una organización pública o privada o actúa en
asociación temporal o como abogado independiente, debe realizar esfuerzos razonables para
asegurarse que todos los miembros de la organización, incluyendo personal administrativo,

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practicantes y personal no letrado, actúen conforme a las reglas establecidas en este Código.
En el supuesto que conozcan de alguna falta a la ética profesional por algún miembro de la
organización, deberá adoptar las medidas razonables para evitar o atenuar sus consecuencias.

Como contrapartida, está la situación de aquellos abogados que actúan ejecutando las
órdenes de sus superiores:

Artículo 114. Responsabilidad del abogado que ejerce bajo la dirección de otro. El abogado
que colabora en una organización profesional o que ejerce bajo la dirección de otro abogado o
de un superior jerárquico, tiene el deber de rechazar los encargos que se le encomienden que
entren en conflicto con las reglas establecidas en este Código y responde personalmente por
su incumplimiento. En consecuencia, no es admisible la excusa del abogado que incumple
dichas reglas alegando que actuó por orden de otro abogado o un superior.

Esta regla manifiesta el criterio que el haber actuado en forma incorrecta siguiendo
instrucciones no excusa la falta. El criterio es el mismo que establecen los artículos 25 y 29
respecto de las instrucciones del cliente (“El abogado no puede exculparse de un acto ilícito
atribuyéndolo a instrucciones de su cliente.” “Si las instrucciones fueren a su juicio perjudiciales para los
intereses del cliente o si las estimare contrarias a la ética, el abogado debe representárselo y, según el caso,
podrá poner término a su relación con el cliente.”).

El criterio establecido en el CEP, es fácilmente aplicable en el caso que la conducta sea


evidentemente contraria a la ética. Si un superior ordena al abogado utilizar fondos de un cliente
para una finalidad indebida, el abogado no puede excusarse invocando su deber de obedecer las
instrucciones del superior. Sin embargo, en muchos casos, será difícil para el subordinado
determinar la incorrección de la conducta. O es posible que el abogado subordinado carezca de
la experiencia o de la información necesaria para efectuar esa determinación. Por ejemplo, el
abogado recién contratado a quien se encarga redactar o presentar un escrito de excepciones
dilatorias podrá no saber que su jefe lo hace con un mero fin dilatorio. De la misma manera, en
muchos casos será complejo determinar si es posible para los abogados atender conjuntamente a
dos clientes sin afectar la lealtad e independencia que se le debe a ambos (normas de conflicto de
interés); y es posible que el abogado subordinado no tenga la experiencia o los antecedentes
necesarios para efectuar esa determinación. ¿Puede en estos casos el subordinado excusarse en
la decisión del superior?

3. DEBERES EN RELACIÓN A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN:

Finalmente, en cierto tipo de conflictos, los abogados se ven enfrentados al interés de los
medios de comunicación en informar acerca del caso. Muchas veces, ello puede ser utilizado
indebidamente por el abogado para imponer una presión ilegítima en la contraparte o en la
autoridad o tribunal que debe adoptar una decisión. ¿Cuál es el límite? El cliente y su abogado
están ejerciendo un legítimo derecho de expresar públicamente su posición en los medios,

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especialmente cuando se enfrentan al enorme poder de la autoridad o una opinión pública


adversa. Pero en algún punto se abusa y utiliza indebidamente los medios de comunicación. Los
artículos 101 a 105 buscan dar criterios orientadores:

Artículo 101. Relaciones con los medios de comunicación. Ante los medios de comunicación
el abogado debe actuar con veracidad en sus aseveraciones, moderación en sus juicios y contar
con el consentimiento informado o presunto de su cliente. Es contrario a la ética profesional
servirse de los medios de comunicación para el elogio de sí mismo, aún a pretexto de colaborar
con ellos o de defender los intereses de un cliente.

Lo dispuesto en el inciso precedente se extiende a toda interacción del abogado con los medios
de comunicación.

Artículo 102. Declaraciones prohibidas. El abogado que participa o ha participado en un


proceso pendiente, o en una investigación a él conducente, debe abstenerse de formular
declaraciones o entregar información fuera de la investigación o proceso, cuando dichas
declaraciones o información puedan afectar seriamente la imparcialidad en la conducción de
la investigación o en la decisión del asunto.

Falta gravemente a la ética profesional quien infrinja esta regla valiéndose de otra persona o
con reserva de identidad.

Artículo 103. Derecho de rectificación. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, el


abogado podrá formular declaraciones que resulten necesarias para rectificar informaciones
difundidas públicamente que pueda tener efectos perjudiciales para su cliente.

Artículo 104. Extensión de las prohibiciones. La prohibición establecida en el artículo 102 se


extiende a todos los abogados que se desempeñen en el estudio o la repartición pública a la
que pertenezca el abogado a que dicha regla se refiere.

Artículo 105. Responsabilidad por terceros. El abogado a que se refiere el artículo 102 debe
adoptar medidas adecuadas para impedir que sus colaboradores que no son abogados formulen
las declaraciones o comentarios, o entreguen la información, que a él le están prohibidos.

En consecuencia, parece ser que los intereses que se busca proteger es (i) el interés del
cliente y que el abogado no anteponga a ellos sus propios intereses, (ii) la verdad y (iii) la
imparcialidad del proceso y de quien debe tomar la decisión del asunto. ¿Impiden estas reglas
lo que los abogados conocen como “litigar por la prensa”? ¿Debieran?

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DEBERES DEL ABOGADO EN LA LITIGACIÓN

El CEP se preocupa, en la Sección Tercera, de regular concretamente la aplicación de los


deberes generales del abogado en el contexto de un litigio. En su esencia, todas las normas de
esa sección tienen por objeto asegurar el cumplimiento de esos deberes generales de manera de
no afectar el debido proceso. De esta manera, las normas velan por que el derecho a defensa de
cada parte no se vea afectado por una falta de empeño de su abogado en la defensa de sus
intereses o por actuaciones indebidas del abogado de la parte contraria, como las prácticas
dilatorias, la presentación de pruebas falsas, el encubrimiento de pruebas, influencias indebidas
en los jueces u otros fraudes procesales. Al hacerlo, las normas pretenden asegurar que el
abogado sea efectivamente un auxiliar de la administración de justicia, sin por ello abandonar su
función primordial de defensa celosa de los intereses de su cliente.

Artículo 93. Apoyo a la Magistratura. El abogado debe prestar apoyo a la magistratura. La


actitud del abogado ha de ser de deferente independencia con los jueces y funcionarios
administrativos, manteniendo siempre la más plena autonomía en el libre ejercicio de su
ministerio.

Artículo 95. Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando por que su
comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las
garantías procesales y el respeto debido a la contraparte.

En todo caso, debemos recordar que el CEP le da un rol fundamental al abogado en el


cuidado de las instituciones, estableciendo esa función en sus principios generales:

Artículo 2º. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en
caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz
administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho.

Examinaremos a continuación las normas específicas del Código en torno a una serie de
problemas que se pueden presentar en la defensa de los intereses de los clientes ante los
tribunales.

1. PROHIBICIÓN DE TODO FRAUDE PROCESAL:

El abogado se aparta de su rol fundamental en el sistema cuando incurre en actuaciones


que, muchas veces mediante engaño, tienen por finalidad impedir que las normas procesales
cumplan su objeto.

Artículo 96. Respeto a las reglas de procedimiento. El abogado observará de buena fe las
reglas procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no realizará
actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos.
En especial, está prohibido al abogado:

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a) aconsejar o ejecutar maniobras que constituyan un fraude procesal, como presentar


documentos en que se haga aparecer como cumplida una actuación judicial que en verdad no
se ha realizado;
b) burlar los mecanismos aleatorios previstos en los procedimientos judiciales para la
distribución de causas, la asignación de salas u otros similares;
c) adulterar la fecha u hora de presentación o recepción de escritos.

En todos estos casos, el abogado incurre en una falta grave, engañando o abusando de las
normas del procedimiento para afectar el derecho de defensa de la contraparte.

2. DEBER DE INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS Y EL DERECHO APLICABLE AL CASO:

Los artículos 4 y 25 ya examinados imponen al abogado el deber de defender los intereses


de su cliente con empeño y eficacia. El artículo 99 reitera ese deber en el ámbito de la litigación:

Artículo 99. Empeño y eficacia en la litigación. El abogado responsable de representar los


intereses de parte en un litigio preparará y ejecutará su encargo con el empeño y eficacia
requeridos para la adecuada tutela de los intereses de su cliente. Este deber no supone lograr
determinados resultados, sino poner al servicio de su cliente las competencias y dedicación
profesionales requeridas por las circunstancias.
Así, en el desempeño de sus funciones, el abogado debe:
a) preparar sus actuaciones de manera razonada y diligente, informándose de los antecedentes
de hecho y de derecho relevantes en el caso;
b) ejecutar de manera oportuna y adecuada las actuaciones requeridas para la tutela de los
intereses del cliente;
c) abstenerse de delegar tareas propias de la función de abogado en personas que no se
encuentren suficientemente calificadas para su correcta ejecución.

En consecuencia, una vez que el abogado haya aceptado el caso, deberá investigar
diligentemente los hechos relevantes del caso, confirmando en la medida de lo posible las
informaciones entregadas por el cliente y analizando las pruebas existentes. El abogado no puede
limitarse a transcribir la información que el cliente le da, por mucha confianza que le tenga, sino
que debe intentar comprobar independientemente esa información.

El abogado deberá también estudiar acuciosamente el derecho aplicable al caso, tanto las
leyes y demás regulaciones, como la doctrina y jurisprudencia relevante.

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3. DEBER DE HONESTIDAD EN SUS PRESENTACIONES:

Un punto muy complejo es la aplicación del deber de honradez del abogado en sus
presentaciones y argumentos al tribunal. ¿Puede el abogado afirmar algo que sabe que es falso
si ello es necesario para defender los intereses del cliente?

Imagine que usted es un abogado que se dedica a la defensa de deudores frente a acciones
de cobro de sus obligaciones. Juan Segovia acude un día a su oficina y le dice que le acaban de
notificar una demanda ejecutiva por $40 millones y que le han embargado su casa. Juan reconoce
que efectivamente adeuda la suma, pero le asegura que se debe a una transitoria situación de
iliquidez ya que está vendiendo un terreno que tiene en el sur y con la venta de esa propiedad se
pondrá al día en el pago del crédito. Sólo necesita siete meses para cerrar la operación de venta,
es todo lo que requiere. Por otro lado, le explica que su casa no sólo tiene un valor comercial
superior a los $100 millones, sino que le tiene un tremendo afecto porque es la casa que ha
habitado con su familia desde hace más de 20 años. Juan plantó con sus propias manos cada árbol
del jardín y su señora no le perdonaría perder la casa. Dice que va a pagar la deuda, pero sólo
requiere más tiempo. Le pide a usted oponer la excepción de pago. ¿Opondría usted la
excepción de pago para evitar el remate de la casa y poder pagar la deuda en siete meses más?

En estas materias, es bueno tener presente regulaciones más específicas existentes en otras
jurisdicciones. Por ejemplo, en los Estados Unidos, las Reglas Federales de Procedimiento Civil
(no las normas éticas) establecen (Regla 11.b(3)) que al firmar una presentación dirigida al
tribunal, el abogado que la suscribe certifica que “según el mejor entender de ese abogado, formado
después de una investigación razonable bajo las circunstancias […] las afirmaciones de hecho que se
efectúan tienen respaldo probatorio o, si así se especifica, tendrán probablemente respaldo probatorio
después de que se dé una razonable oportunidad para investigaciones o diligencias (“investigation or
discovery”) adicionales”.

Una norma como la transcrita establece un alto estándar para el abogado: (i) no basta que
se lo hayan dicho algo o creer que es correcto para efectuar cualquier afirmación, debe existir una
investigación razonable independiente (por lo demás, este requisito lo establece el artículo 99(a)
del CEP), (ii) producto de esa investigación, tienen que existir pruebas de que lo que se afirma es
cierto y (iii) si no ha podido obtener aún esas pruebas, sólo puede efectuar la afirmación (a)
advirtiendo al tribunal que no tiene aún las pruebas, (b) pero asegurando que tiene la razonable
expectativa de obtener las pruebas después de mayores investigaciones o peticiones de exhibición
de documentos a la contraparte.

Así, por ejemplo, en el caso citado más arriba. Está claro que, bajo esas reglas, el abogado
no podría oponer la excepción de pago. Pero tampoco podría hacerlo si el cliente le dice que pagó
y confiando únicamente en su palabra. El relato del pago por parte del cliente debería ser
razonable y el cliente tener evidencias del pago (un recibo de pago, por ejemplo), o el abogado

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haberlas obtenido de manera independiente (relato de testigos, por ejemplo). Incluso, sería
posible afirmar que el cliente pagó si el abogado tiene la razonable expectativa de que podrá
obtener la prueba del pago (mediante una exhibición de documentos, por ejemplo).

4. DEBER DE RECOGER Y PREPARAR LAS PRUEBAS:

Conforme a los artículos 4, 25 y especialmente 99(a), el abogado debe realizar una


investigación adecuada y suficiente de los antecedentes de hecho del caso que ha asumido. Eso
implica no sólo investigar los hechos, sino que preparar las pruebas de su efectividad de manera
que ellas permitan al tribunal adquirir convicción de los hechos. Esta exigencia es aplicable a
cada prueba. Deberá preservar adecuadamente los documentos y obtener evidencias de su
autenticidad. En el caso de los testigos deberá interrogarlos acabadamente para que ellos le
informen sobre todos los aspectos relevantes y den cuenta de la confiabilidad de su testimonio.
Luego, deberá reunirse con ellos para confirmar y ordenar ese testimonio y eventualmente
contrastar el testimonio con otras pruebas. Luego, deberá preparar al testigo para asegurarse que
pueda relatar en forma completa y adecuada todo lo que sabe al tribunal.

5. PROHIBICIÓN DE PRESENTAR PRUEBAS FALSAS:

La presentación de pruebas falsas no sólo es una prohibición ética, sino que legal,
sancionable penalmente:

ART. 196. El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado
como si fuere autor de la falsedad.
ART. 198. El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el
artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad.
Art. 207. El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes
a que se refiere el artículo precedente (que falten a la verdad), u otros medios de prueba
falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio
y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por
falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades
tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito.
Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión
de profesión titular durante el tiempo de la condena.
Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen
o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.

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Estas penas son bastante drásticas, el artículo 95 letras e), f), h) e i) del CEP confirman la
prohibición, impidiendo al abogado:

e) presentar pruebas a sabiendas de que son falsas u obtenidas de manera ilícita;


f) instruir a testigos, peritos o al cliente para que declaren falsamente. Lo expresado no obsta
a que pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a una causa en que intervenga, o que
recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa de investigación
cuando así lo autorizan las normas legales aplicables;
h) ofrecer o dar compensaciones económicas a testigos que vayan más allá de los costos que
deben asumir para prestar su testimonio, o bien, que se hagan depender tales compensaciones
del beneficio que pudiere representar la declaración para los intereses del cliente;
i) hacer depender la remuneración de los peritos de que las conclusiones de su informe sean
favorables a los intereses del cliente o de las resultas del pleito;

Todas estas normas están destinadas a evitar que el abogado falte a sus deberes más
esenciales, afectando con ello, la correcta administración de justicia.

Dada la gravedad de estas prohibiciones es muy importante tener en claro cuál es el límite
entre lo que el abogado puede -o debe- hacer y aquello que le está vedado. Ese límite está en la
presentación deliberada de una prueba que se aparta de la verdad.

Estas prohibiciones son muy claras y ellas no implican una afectación del deber de
defender con lealtad, empeño y eficacia al cliente. Jamás este deber puede servir de excusa para
incurrir en actos como los prohibidos por estas normas. Por el contrario, el deber de empeño y
eficacia en la litigación es perfectamente compatible con el cumplimiento de estas normas.

Un buen ejemplo es la preparación de la prueba de testigos. Como hemos dicho, el deber


de empeño y eficacia exige que usted se entreviste con los testigos del hecho, confirme con ellos
su testimonio y lo contraste con otras pruebas. Incluso puede ser necesario “refrescar la memoria”
de los testigos presentándole otras evidencias. Luego, usted deberá preparar a los testigos para
que puedan relatar ese testimonio de manera clara y coherente al tribunal. Generalmente las
personas no están preparadas para un interrogatorio judicial. Es normal que la confusión y el
nerviosismo les impida relatar claramente todo lo que saben. Anticiparle al testigo cómo se
realizará la audiencia y qué preguntas se le formularán contribuirá a que pueda relatar
adecuadamente lo que sabe.

Nada de ello es contrario a la ética y, por el contrario, en muchos casos es necesario que el
abogado lo haga en cumplimiento de su deber de empeño y eficacia. El mismo CEP aclara en el
artículo 95 f) que “Lo expresado no obsta a que pueda entrevistarlos respecto de hechos relativos a una
causa en que intervenga, o que recomiende al cliente guardar silencio en audiencias de prueba o en la etapa
de investigación cuando así lo autorizan las normas legales aplicables.” Es posible incluso entrevistarse
con los testigos de la contraparte. Un buen consejo en esta materia es evitar en los primeros

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contactos darle información alguna al testigo para dejarlo que él mismo relate espontáneamente
lo que sabe, limitando la entrevista a sólo hacerle preguntas al testigo, evitando darle información
y advirtiendo siempre al testigo que no es necesario ni adecuado que relate más allá de lo que
sabe y le consta. Sólo después, y más adelante, se puede contrastar su testimonio con otras
pruebas o intentar refrescar su memoria; pero siempre advirtiendo al testigo que debe limitarse
a lo que puede recordar personalmente.

Esta forma de comportarse no sólo es aconsejable éticamente, sino que profesionalmente.


La experiencia demuestra que un testigo que relata hechos que no ha presenciado sino que le han
sido indicados por un tercero no resiste adecuadamente una buena contrainterrogación del
abogado contrario y terminará perjudicando su credibilidad; y lo que es peor, el caso de la parte
que lo ha presentado.

6. DEBERES FRENTE A LOS REQUERIMIENTOS DEL TRIBUNAL:

Los procedimientos contemplan la posibilidad de que el tribunal requiera la entrega de


determinadas pruebas. Así, por ejemplo, la contraparte puede pedirle al tribunal que usted le
exhiba un documento relevante y que no sea confidencial.

A este respecto, el artículo 95 g) prohíbe al abogado:

“g) destruir o impedir el acceso a piezas de información relevantes para un caso y a cuyo
respecto haya deber legal o convencional de aportar al proceso, ya sea directamente o bien
instruyendo o instando al cliente o a terceros para que lo hagan;”

Imagine que usted defiende a una empresa multinacional que demanda la indemnización
de perjuicios causados por una falla de una maquinaria muy sofisticada producida por el
demandado y comprada a éste un año antes de la falla. Siguiendo con los protocolos de la casa
matriz, ubicada en el extranjero, la empresa demandante realizó antes del juicio una investigación
interna del accidente. La persona a cargo de la investigación mencionó en el informe final que la
maquinaria había sido manipulada indebidamente por los empleados de la empresa
demandante. Usted analizó el informe interno y llegó a la conclusión, después de investigar los
hechos, que la manipulación no había sido relevante y que la falla se habría producido
igualmente. Sin embargo, usted no quiere que el informe sea conocido por la demandada porque
podría invocar esa manipulación para excluir la aplicación de la garantía.

El demandado no menciona la manipulación en su defensa. Sin embargo, durante el


término probatorio, solicita al tribunal que ordene al demandante exhibir “los informes de las
investigaciones internas que haya realizado respecto del accidente.” El juez accede a la exhibición
pedida bajo el apercibimiento legal (no poder acompañar después el documento, multas o
arrestos). ¿Qué hace usted?

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7. DEBER EN EL EXAMEN Y OBJECIÓN DE LAS PRUEBAS CONTRARIAS:

El abogado tiene el derecho -y el deber- de examinar y, si es necesario, objetar las pruebas


contrarias. Así, por ejemplo, debe investigar e interrogar a los testigos contrarios acerca de su
confiabilidad e imparcialidad y dirigirles las contrainterrogaciones que sean necesarias para
defender los intereses de sus clientes. Sin embargo, ello no puede exceder ciertos límites que
afecten el derecho de la contraparte a presentar sus pruebas. Ello impide emplear tácticas
abusivas, destinadas a hostigar al testigo, confundirlo o impedir que éste preste su testimonio.

8. PROHIBICIÓN DE TÁCTICAS DILATORIAS:

Los abogados no pueden ejecutar actos que tengan por finalidad dilatar el avance del
proceso. El artículo 96 (d) prohíbe al abogado:

d) abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes judiciales, en especial si por esos


medios se buscare provocar daño injusto a la contraparte o forzarla a celebrar un acuerdo
gravoso.

¿Es justificación hacerlo en determinados casos, por ejemplo, si usted interpone


excepciones dilatorias para tener más tiempo para investigar bien los hechos antes de contestar
la demanda?

9. PROHIBICIÓN DE INFLUENCIAS INDEBIDAS EN EL TRIBUNAL:

El CEP contiene varias normas destinadas a no afectar la imparcialidad del tribunal


mediante actuaciones indebidas.

Artículo 97. Límites en la argumentación. El abogado no debe argumentar ante los


tribunales de manera dirigida a obtener ventajas injustificadas o de modo que resulte vejatorio
para los demás participantes en el juicio. Así, le está prohibido hacer citas de sentencias, leyes
u otros textos de autoridad sabiendo o debiendo saber que son inexactas; o aludir a
características físicas, sociales, ideológicas u otras análogas respecto de la contraparte o de su
abogado, que fueren irrelevantes para la decisión de la controversia.
Artículo 95. Lealtad en la litigación. El abogado litigará de manera leal, velando por que su
comportamiento no afecte o ponga en peligro la imparcialidad del juzgador, ni vulnere las
garantías procesales y el respeto debido a la contraparte.
En razón de este deber, está prohibido al abogado:
a) generar condiciones para obtener un trato preferencial por los jueces llamados actual o
potencialmente a decidir la cuestión debatida;
b) influir en el tribunal apelando a razones políticas, de amistad u otras que no se vinculen
exclusivamente con los antecedentes relevantes en el caso;

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c) tratar de influir en los jueces solicitando o participando en audiencias no previstas por las
reglas procesales vigentes y que alteren el principio procesal de bilateralidad; podrá el abogado
excepcionalmente solicitar al tribunal tales audiencias si los procedimientos no cautelan
suficientemente el derecho de una parte a ser escuchada, o bien cuando sean especialmente
dañosas las consecuencias que se pudieren seguir del retardo en el conocimiento por el
tribunal de ciertas circunstancias del caso;
d) ofrecer o dar beneficios a funcionarios que intervengan en un proceso judicial, sea en forma
de regalos de cualquier naturaleza y monto, sea pagando por servicios que no son
remunerados, sea haciéndolo en exceso aquéllos que son naturalmente remunerados;

10. PROHIBICIÓN DE INVOCAR ANTECEDENTES OBTENIDOS EN NEGOCIACIÓN:

Es normal que los abogados de las partes en litigio sostengan conversaciones y


negociaciones con la expectativa de llegar a un acuerdo que ponga término al conflicto. Esos
intercambios los hacen en el entendido que lo allí expresado o informado no puede ser utilizado
en su beneficio por la contraparte en el juicio. El artículo 110 sanciona la infracción de este
entendimiento.

Artículo 110. Consentimiento en mantener una información como confidencial. El abogado


debe confidencialidad al abogado de la otra parte si se ha obligado expresamente a respetarla.
Con todo, no podrán hacerse valer en juicio, aun a falta de pacto expreso, los documentos y
demás antecedentes que se hayan obtenido del abogado de la contraparte en el curso de la
negociación de avenimientos, conciliaciones y transacciones frustradas, a menos que la
conducta procesal de la otra parte justifique inobservar ese deber recíproco.

11. OBLIGACIONES DE LOS ABOGADOS FISCALES:

Dada la función que desempeñan, los abogados que se desempeñen en el Ministerio


Público o en órganos fiscalizadores, están sujetos a exigencias mayores que los abogados
ordinarios; todas orientadas a evitar abusos.

Artículo 119. Deberes especiales para los abogados que ejercen funciones fiscalizadoras o
representan el interés general de la sociedad. Quien en su condición de abogado ejerza
funciones públicas de representación del interés general de la sociedad o de fiscalización,
velará por otorgar en sus actuaciones un trato similar a personas que se encuentren en
situaciones análogas y evitará toda forma de abuso.
En especial, cuidará del respeto de las garantías constitucionales de las personas, actuará con
objetividad e imparcialidad, evitará actuar en razón de preferencias o animadversiones de
cualquier tipo, incluyendo las de orden personal, político, religioso, social o de género y
evitará efectuar declaraciones que den por ciertos hechos o apreciaciones que aún no dan lugar
a una resolución administrativa o jurisdiccional.

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En consecuencia, el abogado a que se refiere esta regla debe abstenerse de realizar, en especial,
las siguientes conductas:
a) iniciar o perseverar en una investigación a sabiendas de que el cargo o la imputación cuenta
con escaso mérito para servir de antecedente a una sanción o carga; en especial si de ello se
pudieren seguir beneficios procesales, administrativos, políticos o de imagen injustificados;
b) impedir el oportuno ejercicio de los derechos de quienes sean afectados por actos de la
autoridad y, en particular, dificultar su acceso oportuno a una adecuada defensa jurídica;
c) poner trabas a las garantías propias del debido proceso;
d) negar el acceso oportuno a las partes de los antecedentes de la investigación, si ello fuere
pertinente conforme a las normas vigentes;
e) abusar de los medios, facultades y espacios de discrecionalidad que le son reconocidos, a
efectos de burlar la defensa eficaz de los derechos de una de las partes;
f) hacer uso abusivo, irreflexivo o desproporcionado de los medios de investigación, como es
el caso de la intromisión injustificada en la vida de las personas, en especial si ello implica el
uso de policías, funcionarios y, en general, de capacidades operativas disponibles;
g) dictar resoluciones o realizar otros actos que pudieran afectar derechos fundamentales de
las personas, sin expresar una motivación suficiente;
h) omitir la oportuna ejecución de actuaciones necesarias para el cese de medidas que
afectaren los derechos de las personas, si con posterioridad a su dictación se conociere prueba
fiable y suficiente que mostrare la inocencia de quienes se vieren perjudicados por tales
medidas;
i) dar un trato preferente a personas que sean influyentes o poderosas;
j) dar un trato poco deferente o especialmente severo a quienes se encuentren en una posición
especialmente desaventajada debido a su condición social, económica, política, religiosa u otro
motivo similar.

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