Voces: COSA JUZGADA ~ EXCEPCION DE COSA JUZGADA ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ EFECTOS

DE LA COSA JUZGADA ~ REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA ~ SENTENCIA ~ COSA JUZGADA

IRRITA ~ EJECUCION HIPOTECARIA ~ PROCESO ORDINARIO ~ PROCESO ORDINARIO POSTERIOR
~ PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA
Título: Ejecución hipotecaria luego cuestionada en un juicio ordinario
Autor: Chiappini, Julio
Publicado en: LA LEY 23/02/2009, 23/02/2009, 7 - LA LEY2009-B, 89
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv)(SalaG) CNCiv., sala G ~
2008/11/17 ~ Mercado, María Elsa c. De la Calle, Nadia Magalí
Sumario: SUMARIO: I. La cosa juzgada. - II. Antecedentes históricos. - III. La cosa juzgada como
defensa y como actividad de oficio. - IV. Rango constitucional. - V. Efectos de la cosa juzgada. - VI.
Indisponibilidad. - VII. Requisitos. - VIII. Límites de la cosa juzgada. - IX. El problema de la cosa
juzgada cuando se presentan distintos sujetos activos. - X. La cosa juzgada fraudulenta. - XI. La cosa
juzgada implícita. - XII. Casos de duda. - XIII. La ejecución hipotecaria. - XIV. El proceso ordinario
corrector. - XV. El juicio correctivo se concede a ambas partes. - XVI. Alcances del juicio declarativo
ulterior. - XVII. Trajines de los comentaristas. - XVIII. "Lances". - XIX. La parte dispositiva de la
sentencia de alzada.
I. La cosa juzgada
Eduardo J. Couture define la cosa juzgada como "la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla"(1). Respecto a esta res iudicata explica
James Goldschmidt: "la significación de la fuerza material de cosa juzgada reside en sus efectos de constatación,
de tal modo que el juez está ligado en todo proceso futuro que se promueva, a la decisión contenida en la
sentencia"(2).
Chiovenda, a su turno, enseña que la sentencia que genera la cosa juzgada "acepta o rechaza la demanda del
actor y ésta solamente; la que está destinada a valer para siempre en el futuro fuera del proceso, garantizando al
vencedor contra cualquier nueva pretensión o discusión en torno al bien reconocido o negado"(3).
La cosa juzgada exige una triple identidad: de partes (eadem personae), de causa (eadem causa) y de objeto
(eadem res).
Entretanto, la sentencia dictada en un juicio ejecutivo en principio depara una cosa juzgada formal. Es decir,
pasible de revisión en un proceso de conocimiento que generará ahora una cosa juzgada material.
Cuando la cosa juzgada formal existe un status, no digo transitorio o precario, pero que sí puede,
eventualmente, enmendarse, vimos, en un pleito declarativo. No siempre, pues a veces la cosa juzgada formal
también es material por sus efectos. El art. 553 del CPCN alista varios supuestos al respecto.
En el juicio ejecutivo la sentencia "recaída" (verbo mal empleado), si solamente propinó una cosa juzgada
formal, es inimpugnable. "Existe, en cambio, cosa juzgada material, cuando a la condición de inimpugnable en
el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior"(4).
De modo que la sentencia ejecutiva impone el principio non bis in eadem si vg. el actor se allanó a
excepciones del demandado. Pero si ha "quedado una puerta abierta" por lo restringido del debate en la
ejecución, entonces sí el fallo puede cuestionarse de dos maneras: conforme al art. 553 citado o a través de una
acción autónoma de nulidad por sentencia írrita. Irrita en cuanto contraria al rito. Esta acción autónoma de
nulidad de sentencia firme, que a veces llamamos con insuficiencia revocatoria de cosa juzgada fraudulenta,
nació como Minerva con casco y lanza de la cabeza de Zeus de una sentencia de la CSJN en el caso "Campbell
Davison c. Pcia. de Buenos Aires"(5). Bien que se trata, conciértese, de un remedio ajeno al de autos.
Bien mirado, el proceso ordinario ulterior, por su mayor poder cognoscitivo, no se destina a "revisar" sino a
agotar las virtualidades del contradictorio.
A nuestro juicio con genio, James Goldschmidt dictaminó que el fin inmanente del proceso es la obtención
de una cosa juzgada. Y el fin trascendente la realización de la ley.
II. Antecedentes históricos
La cosa juzgada como presunción de la verdad jurídica procesal se remonta al derecho romano y al principio
non bis in eadem. La idea consistía en que la litiscontestatio consumía la acción (6).
Mas no todo consistía en proteger la seguridad jurídica; sino también el carácter mágico-religioso de la
función judicial que desnudó Kantorowicz con el pseudónimo Geno Flavius en La lucha por la ciencia del
derecho (1904); con título que desde luego parafrasea a Ihering. Además, se velaba por la dignidad de la
administración de justicia, que es un servicio público. Por contrario imperio, una sentencia de un tribunal de
Milán de 1878, en un caso de error judicial interpretó que "Por sobre el prestigio de la justicia debe prevalecer la
justicia".

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 Como sea, el instituto de la cosa juzgada pasó a los glosadores y a los postglosadores y hasta al Código
Napoleón; que en el art. 1350 establece el principio. Mientras que el art. 1351 sienta los requisitos del caso:
identidad de personas, objeto y causa. Debe aquí recordarse que en esos tiempos el derecho procesal civil
anidaba aún en los ordenamientos de derecho de fondo. El Código Civil argentino también participa de la
tradicional tendencia que llegó hasta mediados del siglo XIX; por ejemplo en los arts. 151, 850, 1102, 2877,
3332 y 3996. Y en sus notas a los arts. 1102 y 1103 Vélez Sarsfield estudia la cosa juzgada y su consabida triple
identidad de sujeto, objeto y causa apresurándose a elucidar que no hay total equiparación entre la sentencia
civil y la penal.
La idea de la cosa juzgada como presunción de verdad, de todos modos, ha sobrellevado cuestionamientos
científicos. Liebman reconoce la difusión de la doctrina, especialmente desde Savigny y Pothier; pero le achaca
"imprecisión"(7).
Parte de la doctrina alemana, entretanto, prefiere que la cosa juzgada se refiera solamente a la acción de
certeza o declarativa y no tanto a la constitutiva. Hellwig, por ejemplo, consagra el giro "eficacia de la
declaración de certeza" (Feststellungswirkung) antes que cosa juzgada.
James Goldschmidt tercia en la cuestión pero me temo que esta vez sin mayor solvencia; al menos según le
reprocha el citado Ymaz (p. 12). Es que a veces, alerta Borges, los actos traicionan: "los inteligentes dicen cosas
impropias y los incompetentes cosas bien razonables". En el trance, nada peor que cuando un necio tiene razón.
III. La cosa juzgada como defensa y como actividad de oficio
La cosa juzgada puede oponerse como defensa: art. 347, inc. 6 del CPCN. Además el tribunal cuenta con la
atribución, vista como un derecho-deber, de declararla de oficio. Ya que está comprometido "el orden público":
Cám. Nac. Civil, sala C, JA, 1973-18-481 y ED, 49-357; sala E, ED, 71-429; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., ED,
27-875. Y esto "en cualquier momento del proceso": Cám. Nac. Comercio, sala B, ED, 63-578.
Se debate si por su naturaleza la cosa juzgada es una excepción o una defensa de fondo. Habrá que atenerse
a las normas.
De todos modos para quienes hablan de "defensa de fondo" la resistencia no atañe a los presupuestos
procesales; por razones de política procesal (economía, celeridad, etc.) admiten la antelación de la oposición y
su juzgamiento (8).
Para la teoría normativa la sentencia es como la ley, las distingue la mera extensión de los recipiendarios y el
también mero hecho cronológico de que en general la sentencia "mira hacia atrás" y la ley "mira hacia adelante".
De aceptarse la equivalencia, la cosa juzgada se patentiza conforme al aforismo lex posterior non derogat
priori (9).
Y una corriente no del todo despoblada amerita la excepción de cosa juzgada como otra carga procesal.
Se trata de un error: "No existe carga desde el momento en que la cosa juzgada ha de estimarse ex officio;
existe interés en su invocación porque indudablemente la cosa juzgada, en cualquiera de sus funciones, es decir,
tanto en la función negativa o excluyente como en la positiva o prejudicial, favorece a un determinado sujeto
frente a su adversario"(10).
Couture (obra citada, p. 407) explica también que "la cosa juzgada no es de razón natural; antes bien, la
razón natural parecería aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo de
certeza, y que siempre, en presencia de una nueva prueba o de un hecho fundamental antes desconocido, pudiera
recorrerse de nuevo el camino andado para restablecer el imperio de la justicia... La cosa juzgada es, en
resumen, una exigencia política y no propiamente jurídica: no es de razón natural sino de exigencia práctica".
Es decir, la cosa juzgada no asegura la verdad histórica sino la seguridad jurídica (11).
Tanto la litis pendencia como la cosa juzgada procuran no solamente evitar sentencias contradictorias entre
sí, con el consiguiente strepitus fori, sino economizar el trámite. De allí que se conciban como excepciones y
también como postulaciones que las partes pueden hacer en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio
de que por tratarse de orden público procesal absoluto el juez en su caso deba proceder de oficio. O, desde
luego, inspirado por denuncia de parte; vg. los litigantes o el Ministerio público si contaba con intervención.
De manera que ambos institutos, en caso de proceder, hacen superfluo el procedimiento e "imposibilitan una
decisión sobre el fondo del asunto": Exposición de motivos de la ley 17.454.
Los dos óbices, en tanto, se predisponen en base al principio non bis in idem, no dos veces lo mismo. En el
caso de la cosa juzgada emana como un atributo de la sentencia anterior que se convierte en medio de defensa
de la parte o en obligación del juez de propinar si se entera.
Surge así una cosa juzgada con eficacia y autoridad (Liebman, Efficacia e autorità della sentenza, Giuffrè,
Milán, 1935) y otra que depara a esa sentencia imperatividad e inmutabilidad con sus correspondientes límites
objetivos y subjetivos. Del instituto, repetimos, se deriva a su vez, vimos, la defensa de la parte o la actividad de
oficio del juez. Y que de allí en más se debata si se trata o no de un efecto de la sentencia; Liebman descree de

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que se trate de un efecto: Eficacia... cit., p. 48.
Más resumidamente, Chiovenda habla de una "indiscutibilidad de la existencia de la voluntad concreta de la
ley, afirmada en la sentencia". Y Rocco de "una causa de extinción del derecho de acción civil de cognición".
Bien que en realidad no se extingue el derecho de acción sino que promovido de nuevo se cancela el renovado
proceso, lo cual es otra cosa.
Alguna jurisprudencia en tanto interpreta que "La justicia social sirve de fundamento a instituciones
jurídicas del derecho positivo como la cosa juzgada y la prescripción; ya que el bien de todos pide que los
litigios tengan algún término, que no se prolonguen indefinidamente, y para poner término a los juicios ha sido
necesario instituir la cosa juzgada, así como ha sido necesario instituir la prescripción con miras a definir las
obligaciones de los particulares": Cám. Nac. Civil, sala C, ED, 24-326.
En rigor el instituto de la cosa juzgada no es para "el bien de todos": quien perdió por ejemplo
fraudulentamente el juicio no se "beneficia" e incluso puede revisarlo; vg. art. 248 CPC santafesino.
En cuanto a la equiparación con la prescripción del derecho de fondo, amén de inconducente es falsa: la cosa
juzgada resulta inexorable, la prescripción podría inexistir sin mayores zozobras en la sociedad.
También colijo que "La declaración jurisdiccional, una vez que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, vale
no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley": SCJ Buenos Aires, ED,
71-314.
En efecto, la terminación definitiva del proceso genera una cosa juzgada (ya veremos si material o formal).
Incluso la mal llamada terminación "anormal", por ejemplo mediante una transacción, también instaura la cosa
juzgada (art. 850 del Código Civil). En cuanto allí el contrato es ley para las partes (art. 1197) y en cuanto entre
el contrato o la sentencia y la ley hay solamente una mera diferencia de extensión o escalas.
De allí que "El aforismo res iudicata pro veritate habetur no quiere decir que sea la verdad, en cuyo caso se
habría expresado res iudicata veritas est, porque es posible que suceda que una decisión judicial sea contraria a
la verdad, ya que el juez no está al abrigo de errores y prevaricato; sólo quiere decir que nadie puede sostener
que la ley disponga para el caso particular de manera distinta de como el juez haya decidido; o, en otros
términos, si se presume que la ley regula el caso particular como lo haya decidido el juez, entonces la eficacia de
la decisión es tan intensa como la ley": Cám. Nac. Civil, sala D, ED, 62-383.
IV. Rango constitucional
La doctrina interpreta que la cosa juzgada forma parte del derecho de propiedad (arts. 14 y 17 de la
Constitución nacional) en carácter de derecho adquirido (12).
Néstor Pedro Sagüés, en tanto, enseña que "COSA JUZGADA. El vigor de las sentencias se refuerza, en
ciertos casos, con el principio de cosa juzgada (material), en cuya virtud lo decidido resulta irrevocable, posee
ejecutoriedad y no puede modificarse por otro órgano judiciario ni de otro poder del Estado. La Corte Suprema
ha puntualizado que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el
régimen constitucional; que tiene jerarquía constitucional y no se le puede alterar ni siquiera por normas de
orden público, y que todo ello se relaciona de modo inmediato con el principio de división de los poderes, "pues
se afectaría tal principio si el poder encargado de dictar la ley apareciese, mediante una intervención posterior,
alterando las decisiones del poder que las aplica" (Ferrari Hardoy, Fallos 235:512).
"No obstante lo expuesto, la Corte Suprema ha indicado que no hay cosa juzgada si ha mediado estafa
procesal ("Kasswalder", Fallos, 278:85, y "SRL Atlántida", Fallos, 283:66), o ante la ausencia de un real proceso
contradictorio, donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba
("Villareal de Rodríguez", Fallos 238:18, y "Schmerkin", Fallos, 138:220). En esos supuestos, las resoluciones
que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme "lejos de menoscabar la autoridad de la cosa
juzgada la guardan, por que salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es
su sentido moral, no es concebible" ("Camusso vda. de Marino", Fallos, 294:434, y "López", Fallos, 310:1817).
Asimismo, ha puntualizado que el principio de cosa juzgada sólo cubre "verdaderas decisiones jurisdiccionales",
y si un juez, al pronunciar un fallo, actuó sin jurisdicción (p. ej., porque la procesada poseía fueros que impedían
juzgarla), tal pronunciamiento no constituye una sentencia "Martínez de Perón", Fallos, 298:736).
"La revisión judicial de la cosa juzgada, en tales hipótesis, requiere un proceso judicial regular, con pulcra
satisfacción de los principios de defensa en juicio (Hitters)"(13).
La CSJN, en este orden de cosas, colijo que "La cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad
jurídica, representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía constitucional y es uno de los
presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a la íntegra juridicidad
del sistema": CSJN, Fallos 313, 1297. No obstante en Fallos 238, 18; 281, 421 y 309, 1, relativizó el valor
absoluto de la cosa juzgada si contraría "otros valores jurídicos de rango constitucional".
V. Efectos de la cosa juzgada
Por razones de seguridad y certezas jurídicas, la cosa juzgada torna intangible la sentencia y sus efectos. El
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acto judicial, al quedar firme, hace precluir para las partes toda posibilidad de impugnarlo. Es un instituto de
orden público que puede ser invocado de oficio o a pedido de parte en cualquier grado o instancia del proceso.
En ese sentido, la jurisprudencia ha dicho que "La consecuencia de toda sentencia es la imperatividad u
obligatoriedad y tanto por razones de utilidad del Estado como por seguridad jurídica se impone la exigencia de
brindar a las sentencias firmes la garantía que su contenido no pueda ser alterado en ningún otro proceso ulterior
y llegándose así a considerar inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones ya resueltas
y firmes": Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Zeus 61, J 279.
Incluso y ya lo anticipamos hay que distinguir la cosa juzgada material de la formal. La primera comprende
la segunda y depara una sentencia inmutable. La cosa juzgada formal, en cambio, depara una sentencia
inimpugnable pero revisable por juicio posterior (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, ED, 8-114) salvo
excepciones como las reseñadas.
Se ha interpretado también que "La parte dispositiva de la sentencia es lo que constituye cosa juzgada":
CSJN, Fallos 131:292.
En tanto, se debate acerca de si la cosa juzgada es un efecto de la sentencia. Liebman lo niega: Eficacia...
cit., p. 13. Couture, vimos, define el instituto en sus consecuencias: cosa juzgada formal, sentencia
inimpugnable; cosa juzgada material, que comprende la anterior, sentencia inmutable. Para Chiovenda la cosa
juzgada "consiste en la indiscutibilidad de la existencia de la voluntad concreta de la ley, afirmada en la
sentencia"(14). Y para Rocco el instituto "es la causa de extinción del derecho de acción civil de cognición"(15).
Mientras, la cosa juzgada se concibe derechamente en los procesos contenciosos, no así en los voluntarios.
Ahora en el proceso contencioso la parte ha de haber contado con el debido derecho de defensa en juicio. Que lo
haya aprovechado o no, por ejemplo sentencia dictada en rebeldía, no gravita. Es que sin principio de audiencia
o bilateralidad se carece del debido proceso adjetivo: art. 18 de la Constitución nacional. Tampoco hay cosa
juzgada, si la sentencia absolvió la demanda por razones ajenas al fundamento de la pretensión; por ejemplo, por
alguna cuestión de inadmisibilidad (excepción de falta de personería, etc.) (16).
En todos los casos la cosa juzgada fraudulenta puede atacarse. Ya que la apuntada autoridad del acto público
(lo jurisdiccional es lo abstracto y lo judicial lo concreto) no predispone un principio absoluto (17).
Por fin, "La eficacia de la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que han sido planteadas en el proceso":
CSJN, Fallos 315:1930. Y su autoridad obliga incluso a los que dictaron el fallo: CSJN, Fallos 313:1409.
VI. Indisponibilidad
La cosa juzgada, se insiste, es indisponible para las partes; "pues el Estado tiene derecho a no juzgar lo que
ya ha juzgado": Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 2ª, Zeus 40, J 152.
A tal punto que se dispuso que "El principio que exige el mantenimiento de la cosa juzgada y de los
derechos reconocidos en la sentencia, es de orden público": Cám. Trabajo Rosario, Juris 8, 255. Por ende, el
instituto debe ser aplicado hasta "de oficio": Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris 4, 169; sala 2ª, Juris 6, 175
y Juris 5, 402.
Incluso "La introducción de oficio por el Juez, de la cosa juzgada, no es causal de nulidad de la sentencia por
indefensión al respecto; la alzada ofreció al quejoso la discusión de su procedencia e invocación y prueba de
hechos nuevos": Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, Juris 7, 317.
VII. Requisitos
La jurisprudencia interpreta que para que exista cosa juzgada basta que medie decisión contenciosa y otra
litis posterior que sea idéntica en la comparación de los elementos de ambas pretensiones (sujetos, objeto y
causa); a menos que por la índole del primer proceso, la cosa juzgada sea meramente formal, lo que permite
nuevo debate (18).
VIII. Límites de la cosa juzgada
La cosa juzgada tiene límites objetivos y subjetivos. Respecto de los segundos la cosa juzgada como
resultado de la relación procesal "es obligatoria para los sujetos de esta relación; la excepción surge que eadem
quaestio inter eadem personae revocatur. Pero como todo acto jurídico que afecta a las partes que intervienen en
él, la sentencia existe y es válida con relación a todos; como el contrato entre A y B; así la sentencia entre A y B
es válida con relación a todos, en cuanto sentencia entre A y B"(19).
Los límites subjetivos de la cosa juzgada atañen a las partes que intervinieron en el proceso: res inter alios
iudicata tertio non nocet. Es decir, se trata de límites entre partes que no afectan como regla a terceros. "Como
regla" pues se advierten excepciones; por ejemplo en los arts. 715 y 3371 del Código Civil.
Los límites objetivos conciernen a la identidad entre sujetos, objeto y causas. Hay que atender a los términos
en que ha quedado trabada la litis (SCJ Buenos Aires, ED, 31-541), a las cuestiones que han sido objeto de
debate expreso (SCJ Buenos Aires, ED. 25-295) pero no a las manifestaciones incidentales dictadas obiter dicta:
Cám. Nac. Civil, sala A, ED, 73-234; sala D, ED, 73-205.

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 Se debate, en tanto, si los límites objetivos se relacionan con toda la sentencia (Savigny) o bien solamente
con su parte dispositiva (tesis moderna: Chiovenda o Couture). De ser cierta la primera versión, también son
apelables los "considerandos" de las sentencias. Y ciertamente si la parte dispositiva ahí remite cosas. De modo
que la jurisprudencia ha interpretado que los considerandos adquieren fuerza de cosa juzgada si "constituyen un
antecedentes lógico de la decisión": Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, ED, 50-480; Cám. 1ª Civ. y Com.
Bahía Blanca, ED, 58-140; SCJ Buenos Aires, LA LEY, 154-648, N° 31.359; Cám. Nac. Civil, sala D, LA LEY,
144-564, N° 27.304 ("resolución y motivación forman una unidad inescindible"). O si han sido materia de la
litis y relevantes para la decisión: Cám. Nac. Civil, sala A, ED, 62-191.
Por fin, y en cuanto a los límites temporales, todo depende de si una legislación puede ser retroactiva e
invocando un orden público absoluto desbarata una sentencia firme. En ese sentido la reforma de la ley 17.711,
al derogar los arts. 3, 4 y 5 del Código Civil, cosa que hizo muy mal, abrió un ancho campo a la arbitrariedad
estatal y judicial en la interpretación de las leyes. Este problema se agudizó a partir de la ley 25.561 de
"pesificación" y su culebrón de leyes y decretos agregados. Se llegó hasta el absurdo de "pesificarse" también
deudas en dólares en mora anterior a la ley 25.561 citada. Esta ignominia se propinó mediante la ley 25.820, que
acerbamente criticamos en Procedimiento civil aplicado, Panamericana, Santa Fe, 2004, p. 667. Por ser
patentemente inconstitucional. Como en realidad toda la "emergencia económica", que no fue exógena sino que
inventó el propio Estado transfiriendo recursos con demagogia, perpetrando negociados y perjudicando a los de
menores ingresos, pues la inflación que desató estribó sobre todo en los alimentos; rubro en los cuales los
pobres dedican hacia un 50 por ciento de sus ingresos. Parece entonces que tenía razón el Tao Te Ching cuando
alertaba que "Cuantas más leyes se dicten, más ladrones y bandidos habrá" (III, 53). Y Tácito: "muchas son las
leyes en un Estado corrompido" (Anales, libro III, cap. XXVII).
IX. El problema de la cosa juzgada cuando se presentan distintos sujetos activos
Alguna jurisprudencia ha interpretado que "Aunque el sujeto activo de la relación procesal sea distinto en
ambos juicios, ello no impide que se declare que exista cosa juzgada, si en ellos se debate la misma cuestión":
Cám. Nac. Civil, sala D, ED, 121-641.
No hay dudas que esto es así si el tercero ha tomado calidad de parte: Cám. Nac. Comercio, sala C, LA LEY,
1975-B, 903 y ED, 59-255, desde ya coadyuvante. Tampoco hay óbice en cuanto la cosa juzgada se extiende a
los sucesores del causante. Respecto a las cuestiones de estado en principio hay operatividad erga omnes (20).
Cuando la eficacia de la cosa juzgada se extiende a las partes es directa; y cuando se extiende a terceros es
refleja (21).
X. La cosa juzgada fraudulenta
La cosa juzgada puede atacarse mediante la demanda que la invoca como fraudulenta (22).
Se interpretó incluso que "Contra la cosa juzgada no cabe la acción de simulación, sino la acción de
revocación de la cosa juzgada, fundada en la colusión del deudor con algún supuesto acreedor en perjuicio de
los derechos del impugnante": Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris 4, 169.
También la jurisprudencia ha interpretado, por ejemplo, que:
1. "Las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación, son revisables
sin que lo impida el principio de la cosa juzgada; pues la razón de justicia exige que el delito comprobado no
rinda beneficios": CSJN, LA LEY, 142-296; JA 1971—11—231.
2. "La cosa juzgada no puede tener un alcance tan absoluto que deba mantenerse, si el juicio en que recayó
el pronunciamiento se desarrolló en condiciones tales que el derecho de defensa de una de las partes sólo existió
en sus aspectos exteriores": Cám. 3ª Civ. y Com. Córdoba, Rep. LA LEY 1975, 369, N° 22; JA 26—1975—434.
3. "Cuando se habla de la autoridad de la cosa juzgada se la refiere a un proceso normal, a un proceso en el
que imperen los principios de lealtad, probidad y buena fe y, por ende, en el que no haya fraude o simulación. Es
decir, no hay cosa juzgada cuando media fraude o simulación": Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, ED, 21-
560.
4. "La admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la
inexistencia de dolo en la causa en que se expidió la sentencia; y esa posibilidad es asimismo valedera para
desconocer eficacia final a la sentencia dictada en un juicio donde se incurrió en estafa procesal": CSJN, ED,
34-403 y 36-288.
5. "Siempre será menos mal el de la cosa juzgada destruida, que el de numerosos fraudes y delitos
procesales, amparados y encubiertos por los jueces; y sólo una razonable casuística librada en todo caso a la
prudencia del juez permitirá no crear una coraza invulnerable al fraude, ni una tiranía de la cosa juzgada; o peor
aún, de sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre": Cám. 1ª Civ. y Com. San Martín, ED, 58-218.
6. "El interés individual y social —conjuntamente— de que la verdad triunfe priva sobre el interés social de
que la cosa juzgada sea respetada como presunción de verdad": SCJ Tucumán, LA LEY, 58-917.

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 XI. La cosa juzgada implícita
Explica Enrico Allorio que "La teoría de la cosa juzgada implícita se puede entender de dos modos: con
referencia a la cosa juzgada sustancial, resultante de una sentencia definitiva de mérito; o bien respecto de la
cosa juzgada formal, de la eficacia que despliega, dentro del proceso, una sentencia interlocutoria.
"En el primer significado, cosa juzgada implícita indica preclusión de las cuestiones no deducidas, aunque se
las hubiese podido deducir en el juicio que desembocó en la sentencia definitiva. Por tanto, el principio de la
cosa juzgada implícita es consecuencia de otro fundamental criterio, el de la irrelevancia del iter formativo de la
decisión después de que ésta ha adquirido fuerza de cosa juzgada; en una palabra, del criterio de la equivalencia
jurídica de todas las decisiones cuyo contenido imperativo sea idéntico, por más que ellas hayan llegado a la
formulación del precepto por distinto camino. En esta primera configuración, la teoría de la cosa juzgada
implícita no tiene mucha utilidad. Incluso, ni aun siquiera la expresión de "cosa juzgada implícita" se puede
decir aquí correcta y precisa: no tanto la resolución de las discutidas, cuando el examen de las primeras de las
segundas es superfluo, como examen de cosa irrelevante, después de la sentencia, pasada en cosa juzgada, que
cierra el pronunciamiento sobre la litis.
"La otra acepción de la teoría de que tratamos es más común y hasta cierto punto más exacta. Como dijimos,
se refiere a las sentencias que no ponen fin a la controversia; en una palabra, a las interlocutorias. La
jurisprudencia unánimemente declara que terminada con una de tales sentencias la resolución de una
determinada cuestión y pasada la sentencia en cosa juzgada formal, no pueden ya ser propuestas en la
prosecución del juicio todas las cuestiones que son antecedente lógico de la que constituye objeto de la
sentencia: cual si también aquellas cuestiones hubiesen sido implícitamente juzgadas lógicamente como
antecedentes.
"He hablado de concordia jurisprudencial; de esa concordia cualquiera puede convencerse hojeando los
repertorios donde la doctrina de la cosa juzgada implícita, tal como ahora la enunciamos, surge de máximas, en
paráfrasis y aplicaciones diversas. Partiendo de la indagación de algunas de esas aplicaciones y movido por el
propósito de establecer algunos límites de la teoría, me hice cargo de que debía oponer a ella una crítica general
y comprensiva, que pone en tela de juicio su fundamentación misma en abstracto"(23).
XII. Casos de duda
"Para resolver la inexistencia de cosa juzgada basta que difiera una de las tres clásicas identidades; y en caso
de duda ha de estarse a favor de su inexistencia": SCJ Buenos Aires, ED, 22-519.
XIII. La ejecución hipotecaria
La sentencia dictada en esta ejecución especial es viable cuente con las reglas aplicables al juicio ejecutivo:
art. 596. De suerte tal que el art. 553 es acaso del caso.
XIV. El proceso ordinario corrector
Las partes, disconformes con la sentencia dictada en el juicio ejecutivo (cognitio summaria), vimos cuentan
con un juicio declarativo posterior (cognición completa) para poner en crisis lo resuelto en el juicio de
ejecución. El proceso de conocimiento, empero, tiene como límite que es insusceptible de dirimir excepciones
procesales relativas al anterior o asuntos ya ventilados o que pudieron ventilarse. El juicio declarativo de marras
y si extendemos el abanico hasta dudosas fronteras, puede sucederse como de anulación; como de acción in rem
verso (repetición de lo pagado indebidamente); como de revisión del mérito o como de reparación de daños
(cuando a la repetición se suma una demanda por perjuicios sufridos tras una ejecución ruinosa para el deudor).
Lo que sí irrita es que muchos jueces de comercio destrozan verificaciones de créditos derivados de
sentencias ejecutivas firmes. Y luego en el recurso de revisión alegan que por ser declarativo desplaza el otro
cuando a veces es así de apropiado y a veces no lo tienen a la vista y en la ejecución se dirimieron asuntos con
fuerza de cosa juzgada material. De allí que al verificar —en rigor el acreedor no verifica, lo hace el juez— es
aconsejable se eluciden bien las cosas.
Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino, mientras, explican que este juicio ordinario posterior al ejecutivo
"tiene la triple finalidad de reparar la injusticia, la irregularidad o la incongruencia del pronunciamiento recaído
en este último.
"El juicio ejecutivo constituye un proceso declarativo abreviado, en cuanto al debate de las partes y los
límites del conocimiento y de la decisión judicial, porque nunca se resuelve, en definitiva, la resolución jurídica
sustancial.
"De allí que terminado aquél, queda abierta la vía para un segundo proceso en que la cuestión es examinada
nuevamente a fondo y de modo definitivo.
"El proceso ordinario posterior al juicio ejecutivo ha sido instituido para garantizar el derecho de las partes
que, dada la naturaleza de este último, se vio restringido en razón de las limitaciones o prohibiciones procesales,
que pudieron afectar la amplitud de la defensa y prueba"(24).

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 Tal vez la definición relativa a la "triple finalidad" resulte un tanto lata. Tal vez también subsista la
perplejidad acerca de si se ejecutan personas o cosas y para colmo si ejecutivo es el título que inspira el proceso
y además el proceso mismo. Que como tiene tantos trámites y extensión en el tiempo, francamente muchas
veces de "ejecutivo" no tiene nada.
XV. El juicio correctivo se concede a ambas partes
Enseña Couture que "El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior al ejecutivo es el
de que la sumariedad de éste priva de las garantías necesarias para la defensa. La revisión tiene por objeto, pues,
reparar las consecuencias de un debate apresurado.
"La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es quien se defiende, pero no para el
ejecutante, que es quien ataca y tiene el título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y
otorga el privilegio de la revisión a ambas partes"(25).
Mientras, y tras la doctrina de Colombo, Fassi y Maurino interpretan que "No puede promover el juicio
ordinario quien no fue parte en el correspondiente juicio ejecutivo" (obra citada, t. 3, p. 1073).
Sin embargo sí puede por ejemplo en carácter de cesionario de los derechos y acciones del actor o del
demandado; es un caso de subrogación personal (26).
XVI. Alcances del juicio declarativo ulterior
La naturaleza jurídica del juicio de corrección generó en su tiempo una difundida polémica entre Alsina y
Jofré, quien predicaba una tesis menos amplia que nuestro "prototratadista"(27).
En tanto, resulta didáctica la noción de Arturo Acuña Anzorena: "la acción ordinaria no tiene por objeto
autorizar en todos los casos un doble juicio, ni reparar con ella los errores o suplir las negligencias en que las
partes hubiesen incurrido, sino simplemente facilitar —con un procedimiento de amplia discusión en el que se
admiten pruebas y defensas que no pudieron alegarse en el ejecutivo— la justificación de la legitimidad del
derecho invocado por las mismas, de manera que siempre que la cuestión que se articule en el ordinario, hubiese
sido ya materia en el ejecutivo de debate y amplia discusión, la seguridad de los derechos juzgados exige que la
sentencia que se dicte bajo esas condiciones cause ejecutoria. Los jueces están en el deber de discriminar según
las circunstancias y tomar en cuenta, en cada caso, si las partes en el juicio hicieron o no valer sus derechos de
defensa. Si éste, pese a la sumariedad del procedimiento, pudo ser ejercitado mediante excepciones ampliamente
debatidas y resueltas, las razones que informan el principio de la cosa juzgada exigen —según dijimos— que no
se reedite la misma cuestión, poniendo en peligro la certidumbre de los derechos judicialmente declarados o
reconocidos"(28).
De manera que en la duda no han de concebirse dos contradictorios sobre el mismo objeto litigioso o, mucho
menos, acudir a un juicio ordinario que subsidiará a una parte negligente en el ejecutivo: el proceso de
corrección es viable si en la ejecución la ley cancela virtualidades en orden al derecho de defensa en juicio. De
lo contrario, insistimos, la cosa juzgada formal del proceso ejecutivo es además material.
Si el juicio ordinario desbarata luego el ejecutivo, éste no es nulo (29).
XVII. Trajines de los comentaristas
Cuando se redacta una nota a fallo sin el expediente a la vista hay que conjeturar cosas.
El paleontólogo se ufana de que con un hueso de un animal prehistórico puede reconstruir todo el esqueleto.
Entonces uno, con una sentencia de Cámara a la vista, ¿por qué no imaginar el proceso hasta entonces? E
incluso lo que sigue si posee el don de profecía.
En el fallo que glosamos se dice que "Descartados —tal como se desprende del líbelo inicial— el dolo,
fraude o colusión, como así también la ausencia de vicios sustanciales de los actos procesales realizados en el
juicio hipotecario, ni mediando "novum" de especie alguna, cabe poner de resalto que la sentencia de remate en
él recaída se ha circunscripto exclusivamente, y frente a la ausencia de interposición de defensa alguna por parte
de la allí ejecutada (hoy accionante), a disponer mandar llevar adelante la ejecución. Y no resulta ocioso denotar
que la emplazada, ni siquiera en oportunidad de impugnar la liquidación de su contraria puso de manifiesto las
presuntas falencias del título que alega y que, a juzgar por su actual planteo, guardaban una inescindible relación
con la materia del cálculo de la deuda, amén de consentir la resolución de la anterior instancia que la aprobó".
De este párrafo se colige que el demandado se abstuvo de oponer excepciones. De ser así, bastaba con
invocar la contingencia: "No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones,
respecto de las que legalmente pudo deducir"(30).
Es decir, esa falta de resistencia procesal, insistimos que de haber sido así, bastaba para dirimir el pleito: la
omisión de antaño es ahora cortapisa insalvable. Máxime si la parte ejecutada se limitó en su momento, como se
lee, a impugnar una planilla liquidadora sin censurar el título por inhábil por padecer iliquidez. Tacha que
aunque hubiera sido hecha resultaba desde luego tardía; y si antes por vía de excepción me temo que frustrada.
Claro que si renovadamente hemos colegido mal cómo fue el procedimiento, nada dicho.

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 XVIII. "Lances"
El deudor hipotecario parece que se defendió mal en primera instancia y así selló su suerte. No obstante
luego intentó la sintetizada revisión.
En tanto, decíamos "lances", pues ya firme la sentencia ejecutiva el deudor apeló a un expediente que sabía
fastidioso para el ejecutante. Ocurre que "Tarde piaste, Sancho".
De todos modos daño hizo pues probablemente se evitó la subasta por un buen tiempo y sin sanciones
procesales a la vista por inaplicabilidad de las del art. 551.
Son trances en los que el abogado gana tiempo a costa de dineros. Pues seguramente los intereses
compensatorios y punitorios seguían "corriendo". Es verdad que pueden resultar menores que la inflación real
(31). Supuesto en que hemos de ameritar los vaivenes del valor venal de la propiedad inmueble. Esta ecuación
es una lotería, no el enorme transcurso del tiempo máxime si en ciernes el remate el deudor se concursa o se va a
la quiebra; y ni hablar si sobrecogen las inconstitucionales suspensiones de ciertas ejecuciones hipotecarias.
XIX. La parte dispositiva de la sentencia de alzada
Dice: "Confirmar el interlocutorio de fs.19/20, en todo cuanto allí se decide y fue motivo de agravios. Sin
costas por no mediar sustanciación. Regístrese y devuélvase (conjuntamente con su agregado), encomendándose
a la instancia de grado las notificaciones del caso".
El texto sobrelleva nimios defectos técnicos:
a) El tribunal ad quem no "confirma" sino que debe expedirse acerca de los recursos: denegar por cuestiones
formales (o vestibulares) o rechazar por cuestiones de fondo (32). Es cierto que excepcionalmente hay
"confirmación". Por ejemplo respecto a honorarios profesionales —art. 272 de la ley de concursos y quiebras—
o cuando cohonesta la resolución del juez sufragáneo en orden a rechazar una recusación: art. 28 del CPCN.
b) "Sin costas por no mediar sustanciación". Recurso de apelación debe de haber habido y entonces traslado
al otrora ejecutante. De modo que sustanciación se verificó. Lo que tal vez sucedió, da la impresión, es que el
acreedor omitió contestar los agravios. En cuyo caso sí hay costas, en realidad siempre las había, a cargo del
apelante. Luego se verá cuáles son.
En cuanto al razonamiento "por no mediar sustanciación" es un fundamento de la sentencia. Cuando, como
se sabe, la parte resolutiva debe omitirlos, para ello están los "considerandos". Con lo cual esa parte, que en
realidad es la que denota la cosa juzgada, ha de ser como el ucase de los czares, huérfana de toda disceptación.
c) Que notifique el juez de primera instancia
En un ordenamiento procesal ideal es preferible que cada instancia noticie sus propias decisiones, que no
delegue la diligencia a otros grados del conocimiento judicial.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

 (1) "Fundamentos del derecho procesal civil", Depalma, Buenos Aires, 1969, p. 401.
 (2) "Derecho procesal civil", trad. de Leonardo Prieto Castro con adiciones de Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, Labor, Barcelona, 1936, p. 386.
 (3) "Ensayos de derecho procesal civil"; trad. de Santiago Sentís Melendo; Ejea, Buenos Aires, 1949, t. III,
ps. 228 y 274.
 (4) COUTURE, obra citada, p. 418.
 (5) ED, 36-290. Sobre el instituto, PEYRANO, Jorge W., "Lecciones de procedimiento civil", Zeus,
Rosario, 2002, p. 103.
 (6) YMAZ, Esteban, "La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos", Arayú, Buenos Aires, 1954, p. 5.
 (7) "Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada (con adiciones relativas al
derecho brasileño)"; trad. de Santiago Sentís Melendo; Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 32.
 (8) Carlo Carli (pseudónimo de Clemente A. Díaz), "La demanda civil", Lex, La Plata, 1980, p. 202; DE
LOS SANTOS, Mabel A. en Excepciones procesales, Panamericana, Santa Fe, 2000, t. 1, ps. 229-231.
 (9) MERKL, Adolf, "Teoría general del derecho administrativo", Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1935, p. 263. Esta versión a su turno fue contrariada por la egológica: YMAZ, obra citada, ps. 20 y
sigtes.
 (10) MORÓN PALOMINO, Manuel, "Derecho procesal civil (Cuestiones fundamentales)", Marcial Pons,
Madrid, 1993, p. 350.
 (11) CRESPI, Jorge E., "La cosa juzgada en el derecho de familia", Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 31 Por
ende, el instituto estriba en una ficción.
 (12) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, "Tratado de derecho constitucional", Depalma, Buenos Aires, 1994, t.
II, ps. 194 y sigtes.
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  (13) "Elementos de derecho constitucional", Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, p. 663. Seguidamente trata la
revisión o suspensión ejecutiva o legislativa de la cosa juzgada y en el t. 2, p. 787, acerca del derecho del
litigante a contar con una sentencia judicial firme y contingencias del caso.
 (14) "Principii di diritto processuale civile", 3ª edición, Jovene, Milán, 1923, t. II, p. 906.
 (15) "Trattato di diritto processuale civile", UTET, Turín, 1962, t. VI, 369.
 (16) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Derecho procesal civil. Teoría general del derecho procesal", Ediar,
Buenos Aires, 1992, t. I, vol. 2, p. 716.
 (17) CALDERÓN, Iván A., "Nulidades procesales y relatividad de la cosa juzgada", Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2004, p. 193.
 (18) Ver ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Estudio jurisprudencial. Código Procesal Civil y Comercial de
la provincia de Santa Fe", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, t. I, p. 530.
 (19) CSJ Santa Fe, cit. por PRIVIDERA, Jorge A. J., "Excepciones procesales", Zeus, Rosario, 2000, p.199,
N° 610.
 (20) Puede verse DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La cosa juzgada en las cuestiones de estado", JA, 45,
535 y 1942-II-612; y GALLI, Enrique V., "La cosa juzgada en las sentencias constitutivas", en los Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1940, p. 389.
 (21) CARNELUTTI, Francesco, "Sistema de derecho procesal civil", trad. de Niceto Alcalá—Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 335. Puede verse también PARRY,
Adolfo E., "Juicio ordinario posterior al ejecutivo", en "Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina",
Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 537; DE SANTO, Víctor, "El proceso civil", Universidad, Buenos Aires, 1982, t. I,
p. 533; PONZ, Manuel Alberto, "Cosa juzgada", en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1984, t. IV,
p. 976; memora los trabajos de Betti y de Allorio pioneros en la materia.
 (22) HITTERS, Juan C., "Revisión de la cosa juzgada", Platense, La Plata, 1977, passim.
 (23) "Problemas de derecho procesal", trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963, t. II, p.
165.
 (24) "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás leyes procesales vigentes. Comentado,
anotado y concordado", Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 1067.
 (25) Obra citada, p. 472.
 (26) CHIAPPINI, "Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe comentado", Fas,
Rosario, 2006, t. 4, p. 231.
 (27) Ver PALACIO, Lino Enrique, "Derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. VII, p.
782.
 (28) "Juicio ejecutivo y cosa juzgada", JA 65, 71.
 (29) SASSI, Edgardo H., "El juicio de conocimiento posterior no es el ámbito adecuado para discutir la
validez o nulidad de la ejecución"n, LA LEY, 1994-E, 473. En general se interpreta que se pueden repetir las
costas pagadas en el proceso ejecutivo fulminado: FASSI y MAURINO, obra citada, p. 1072; COLOMBO,
Carlos J. y KIPER, Claudio M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado", La
Ley, Buenos Aires, 2006, t. V, p. 271. Sin embargo no, hay que ver por qué se malogró el juicio ejecutivo.
 (30) Mala redacción: dos frases negativas en una misma oración. Incluso una sola ya es indeseable: la
ciencia se edifica sobre proposiciones asertivas.
 (31) No si al interés compensatorio se suma un punitorio que equivalga a la tasa activa que perciben los
bancos. Lo cual a veces se retacea cuando en rigor se trata del verdadero costo del dinero; concretamente, girar
en descubierto.
 (32) Respecto a la nulidad y ya que en casos de orden público absoluto quebrantado cuadra la actividad de
oficio, es mejor la acción de desestimar.

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