IerropuccioN EL Gitulo? de este erticulo es una pardifrasis intencio- nal del texto Atenea negra de Martin Berna? y pre- tende realizar una valorscién independiente de las raices de la Hamada tradicién juridica occidental. Este articulo es tanto una critica al “originalismo” de Gaye fue ua hilata romano que vei en 1 tad del to pris ‘ds easica, entre Joe aos 110 7 180 6. Puc el ereador del ee (Gasres intclonal mediante el ual =| dereche semsano se or ‘Ex resentado durante silos emo tn sistema de darecho ber rdenadoy conectado, Pot ra exo academnicoy a ieperanca, dor los eetudlantes de cerecho romonno se fataarzay eon €, ‘Geiss [l90a) venee mien Peter Ska y Grant McLeod, tro Gestion to ustinaan’s nates 16 (Duckworth, 1987) * Aertin Baral, Block Athena: The Afoasiatc Roots of Classical Gotzaton (1987)esa tradicién como a la ides de que efectivamente seq una "tradicién* y, por lo tanto, desafla las premicas = que se encuentran tras los nuevos proyectos de ge, Bierno cultural internacionel No deseo profundizar en Ia tradicin académica — que he surgido del trabajo de Bernal” ni tampocg tengo intencién de discutir sus polémicas teoriaa, Mi S¢f objetivo es investigar sobre el derecho y las teoring gue explican los origenes del derecho en Occidente, Mi interés se centra en desafiar la tradicién juridicg occidental como un todo y no solamente ciertos ele- mentos 0 aspectos concretos de ella; este desafio se manifiesta especialmente cuando se compara esa tra. dicién con eivilizaciones y flosofias no occidentales.* Es necessrio hacer el esfuerzo de comparacién porque ‘Sitimamente somos testigos de varios intentos de re. afirmar los pilares cle esta tradicién occidental sobre Ja base de la supremacia del derecho romano sobre todos los demas derechos antiguos. Veo estos eafcr 208 como estrategias de iegitimacion de le supremacia “occidental” en el campo del derecho, a través de la exploracién de genealogias. Las genealogias ayudan, 8 definir quienes somos o cémo nos gustaria pensar gue somos. Definen un nosotros y un ellos y son me. canismos esenciales para explicar cémo constraimos nuestras identidades.* Este “encontrar nuestras tai ces" es un trabajo de representacion que oeupa un ugar central en los estudios culeurales que se estan, realizando hoy, y se articula coneretamente mediante 2 Yeae took ttt aca ae ac 2 Soutien ae + eters Beran Lofton Te rt aie + emmy greta eet st erm ene ‘Sera gana cerns rn an eae tera ae SaER Be Tasee eens eee 1, Rew. 515, 536, 1997, ‘ . 1s prictica de representar las distintas culturas co- mo los ofras.¢ ‘Por ello, la *raiz occidental” del derecho moderno se convierte en tn tema de discusién. Si el {.-] Arbo! [genealégicol de la civizacién occidental mos- tase tener sus raices en suelos pertenecientes a muy distintas terras, se podria legitimar une vision de la ci vilizeclan ceeidental que la contemplane camo une socle- dad pluralist, diversa, multitnica y multicultural” Pero Ja estrategia de exclusién de los no-euro- peos de la fundacién de la tradicién “occidental” ha Si, en certo sentido, bastante exits, porguc ba conseguido forjar una imagen de la historia juridi- epetinida como producto del cenfio comin y da forma a un statu quo cultural casi universal. Lo que yomantengo aqui es que ese statu quo carece de ba- se y que son posibles estrategias de oposicién y. en particular, el uso de una critica deslegitimadora co- mo un intento de conseguir un cambio de la relacién primer plano/segundo plano.§ Creo que esta clase de critica es necesaria para lograr una estrategia con- ereta, motivada politicamente, que consiga invertir la relacién entre primer y segundo plano y que permita ‘mostrar que existen mas formas de cambiar el stat quo de las que pareceria inicialmente, El motivo po- Itico presente es cuestionar la dominacién cultural de Occidente en el campo del derecho con el objeto de favorecer una visién multicultural. No creo que sea. ‘un problema de presentar nuevos argamentos o datos historicos, sino que se trata de adquirir nuevas ideas, mediante tna aproximacién desde nuevos angulos a © Stuart Hal ed}, Cutwral Represenstons and Signing Prac fxs, 1997. ‘i leatern Ghassan” en Back athena Revie, yore nota Spas, + Veate Duncan Kennedy, A Crigue of Adudiaton (nde Ste) (Pra uogn (ac aquen adelante D. Kennedy, Ciuc.as fuentes existentes.* El resultado ser& una reescri. tura completa de Is explicacién tradicional. Divido este trabajo en dos partes. La primera esta consagrada a la reconstruccién de la conciencia his, ‘torica de la tradicion juridica accidental, mostrando ta aparicion de um modelo que se basa de manera mas © menos explicita en las presunciones sobre la origi, nalidad y Ie supremacia del derecho romano y en eu capacidad de supervivencia y renovacion.'” En le se ganda parte daré algunos ejemplos significatives que hharén dudar de la vision que se tiene comimmente ela tradicién juridica occidental, Se usarass ejeniplos como el derecho de contratos, la concepcién del Rete. do, la resolucion de confictos 0 la formacién de la cul, tura legal, Este articulo esta divico en dos partes, cada una de elias con varias secciones. En la primera parte del trabajo presentaré las razones esenciales que se sue Jen dar e favor tanto de contemplar el derecho roma. no como une herramienta titil hoy en dia, como de situarlo también en la raiz de la cultura juridiea occi, dentaly norteamericaris, que serian especiales frente S otras culturas juridicas del mundo. Acontimuacion, en la segunda seccion de la primera parte, investiga, 76 brevemente Ia aparicién del modelo predominante en los estudios juridicos alemanes. Después explica réel desmoronamiento del “modelo ario" del derecho Fomano, exponiento cémo se encontraba relacionado. con Je lingtiistica comparada y con el nacimiento del derecho comparade como un proyecto politica.!! Bn la cuarta seccion mostraré la oposicién entre este mo- delo y la “teoria afrosemitica” alternativa elaborada * Vénse Reuven Yaron, “Seustie ements in Surly Rome” en Alan ‘atoon es), Daube Noster Essays tm Lega History fv Dad "© Bnesta seccin el trabajo de OF. Robinson, The Sources of Ror sma tau (1997) ba sie muy Ol para sens oe eine, seo del derecho rasan, 7 ‘Vease Kennedy, supra nots, pp. S46-S51 100 jor los orientalistas franceses. De esta forma podré Qraminar las reapuestas que los romanistas profe- ‘Slonaies han dado a estas teorias competidoraa; res- duestas que deflenden el mite de la *peculiaridad” del derecho romano: En esta seccién ead sue no y ninguna razén para negar lo original de la contri- pitin romana, pero que ios academicos apasionados han exagerado enermemente." La primera parte de gai articwo la terminare con tna diecusién sobre la discontinuldad en Ia historia legal, con el objeto de ver (qué estrategias se encuentran detrés de los esfuerzos por ver el pasado en terminos de una tradicién acu~ Imulativa. Concluiré que estas tradiciones son a me- ‘udd inventadas para manejar problemas reales, pa- 7a llevar a cabo estrategias reales y para oculta’ las verdaderas cuestiones en juego "Al comnienzo de la segunda parte daré al lector una breve descripeién de los principios basicos e institu ciones de Ia historia juridiea romana, egipcia y el Medio Oriente, Estas descripciones terien que ser por fuerea esquematicas y, aunque no forman propiamen te parte del argumento, ee hacen con la intencion de ayudar alos lectores a analizar materiales historicos con los aise pueden no ester muy familiarizadon, Examine Iuego el derecho de contratos en sus formas romanas, egipciae y armiticas, destacande loa defec. tos del primisiviemo romano en este campo. Acto se~ guido, examino la ineapacidad dela cultara juridlea Fomana para crear una concepcién consistente del Estado dentro del derecho Pablico, con la intencién de mostrar que el Estado se construys en tltima ine tancia sobre modelos no romarios. Esta idea nos per_ mitiré socavar, o al menos crear sospechas, acerca el enfoque tradicional con el que se suele explicar Verse Yaron, supra nota 8, p-344, ‘9 ‘Vease Alan Watson, Legal Transplants: An Aporoach to Compara= five law 12.14 2" ed, 1993), que preventa muchos de lor tet{as instituciones romanas, y que normalmente reci- bbimos en las facultades de derecho." Estos tres ejemplos nos Uevarén hacia la discusion, del punto central: Ja cultura juridiea zomana como ‘un rasgo caracteristico del derecho romano y como antecesora de la perspectiva profesional occidental moderna. Intento mostrar que esta ciencia juridica fue impulsada por dos eorrientes principales prove- nnientes del Este y que sus mayores logros se alcan- zaron cuando se abandonaron las eetructuras ori ginales en el contexto de desromanizacién del impe- Ho tardio, Mi conclusién promueve el rechazo de la perspee: ‘va predominante dentro de la literatura académi- caen lo que se refiere al lugar que acupa la historia Juridica romana en la tradicién juridica occidental, Reemplazo esa visién con una mucho mas plausible: Jo que yo amo "derecho romano” es de hecho tn pro- ducto multicultural, resultado del esfuerzo de distin tas civilizaciones mediterraneas, en su mayor parte afcicanas y semiticas. Para reforzar mi punto de vista, adopto a menudo teorias convencionales 0 paradig mas evolutivos que permiten mostrar las contradic ciones existentes en las explicaciones tradicionales. Por ejempio, uso Ia definicion de tradicion de Ber ‘man! al igual que las teorias de los trasplantes le- gales y el cambio juridico de Wateon,"" can el objeto de mostrar que de la aceptacién de teorias no criticas podemos derivar una critica general de la cultura juri ica occidental, " Vease Berman, Law y Revolution, supra nate 4,7. 5. "ease en general Watson, supra nota 13; Alan Wataon, Society and Lagl Change (1977 [ds agi en adelante Watagn, Sacy ‘Alan Watson, Sources of Lats, Legal Change and Ambit (1564 lac aqul en adelante Watson, Sourceak Alan Watton, Lapa Ort ‘an gal Charge 1981) aan sd Wa, LA CREACION DE LAS RAICES DE OCCIDENTE Gs¥saLocias ¥ GOBERNABILDAD Las concepciones sobre el “derecho en le historia" hen sido fandamentales para el pensamiento académico Hberal y conservador” y, por lo tanto, una perspecti- vyacritica tiene que analizar especialmente esas con- cepciones. Bn esta secci6n quiero mostrar que le teoria, gene realmente aceptada, de que la conciencia juridica oc- cidental se encuentra historicamente azentada sobre fondamentos derivados del derecho romano, concebi- do como la descendencia criginal del espiritu huma- po, es de hecho producto de proyectos de gobernabi- idad'® con fuertes implicaciones practicas, Por lo tanto, el tema de esta primera parte del tra- bajo es, por decirlo de alguna manera, una historia, Ge la conciencia histérica en el campo del derecho. Es una investigacion sobre “la funcién cultural del pensamiento hist6rico que arroja una seria duda so- bre el estatus de Ia historia como una ciencia rigu- rosa o como un conocimiento genuinc”."® La misma idea de “evolucion legal” tiene una historia indepen- diente y su cardcter estratégico se encuentra a veces, on 96 San, © Venue Robert W. Gordon, “Critical Legal Histor " Bltzrmino gobernabiidaden cate texto hace referencia sl res {én de entructuras de gobierno, no neceuaiamente publican, = ‘Gavée de ins cunles i sociedad se adniniatesrn siguiende fae pattas que el eeralime cisicy, yo neolberaimaoen erpesal, Entienden como practons de ven gobierno” (oSaae Joes Ee {fo Faria, “Economia y Devecinos en erace we doe pecs" [I Ott Derecho, 24 (La mano vsble del marca). B®: aay " Hytien Unite, Matahistony: The Historical Mmagination i Hne- feenthe-Century Burope 21973) (ctando s Laue O. Mini, "Pile™ Sophical Analysis and Historical Understanding’ en 27 eu Metaphysics, 67-655, 1868),j | sbiertamentereconocd incluso dentro de os traba- Jou scadimisce eadctonasa™ Proptito cs mostrar quc la conienciahistés aque ha ado siempre motive de orgullo pet et Bre ocedental, desde princplae del agp 0G roe ser poco més que tna bane térea pase are ora idectogica deade a cual la cviizacion ooclaeea oe templa su relacion, no wélo con las caleaney esa laaciones que a prccedieron ino tambien con age laa que le son contemporaneas, Ba pense cone lento que es posible, eapecialmente cn el campocel derecho, ver la concienein hatériea sono aetna especificamente occidental mediante ol cual ony Srgumentarae rtroactivamente la supaesia sweeeee dad dela sociedad industrial modeeeets Uaando este punto de vista, podcrnes comenaar citando varios trabajos de eminentes acsdenionn due proponcn claramente eva idea Aldean nee o'no sso le coneidarat samenio de ia eae a jusidien occidental, sino que'ha side y conte, siendo, “una de las creaciones inde clevatae deleort Hts humano!™ Se arguments quod eager te ee juriotas romanos, inciawo ele Ibe mas eaeace ioe tlque “sents las bases no oto dela teora cies ‘mana, sino dela curopeat comprendiesae wea ss tambien datnen spraceonceees al Seas a een Houldecuudes ep © Dontldnen Sree nonce ees Frit Schule, Mitory of Reman Legal Stience 4 (:986) fete dons 2G. Michie Scaerain que Susaé en thee BS RO ee ‘én del razananlenta dials al derecho) Vass Peat Bee, Fruit ra roma epee See ae Tonia Berman, caw y eiaioe nara naa one 104 ses del common lau* y los asuntos comerciales.** La importancia del derecho romano residiria fundamen- talmente en el hecho de que como derecho altamente gvanzado serviria como gua para todoel derecho mo- Gerno% e incluso desempefiaria un papel central an el desarrollo del pensamiento juridico norteamericana.” (Come el profesor Mayali observe en su prélogo a una yeciente conferencia sobre derecho antiguos# En América ol derecho es el rey. De esa forma hats Tho- maas Paine [..] [7 su) afirmacién no era sorprendente, Era el producto de una tradicion juridica que podia re- jmontarse mas alld de la Edad Media, hasta sus reices jomanas; una tradicién que hace mucho tiempo soci Ia sutoridad del derecho con el ejercicio del poder pol Aunque el profesor Mayali reconoce obviamente que a lo largo de la evoluci6n juridica de los derechos cccidentales han octrrido rapturas importantes, se reafirma en que: 5 Wangs Peter ©, Stein, Roman tam, Common Law, and Civ lor on 08 Ret 1991 HDA ote state SE ot EEENCSARS Astin nc deep ery foe Mnttsin Sex Shy Popostver os he Ug ofthe Ch ae he comon Eyer suas taytm 26900, nets Sambrcige i 965°971 3 907 : > Sein, supra non 20, p 6. Venue Ptr Stein, he Charatan tence he Roman Ct ‘Eas fish Ae ocak, oma Law oho Lge Sie eT eh ete et ofthe Amarcan haga Systm (1997) fares os “coe” Ge Earecbo semene) > symposium, “Ancient Law, Economics and Society’, en 70 Chit~ Rent E Row 1465 11999), wclopment ofthe Lage Tradiony,en°70 ON ont Res 1208 (1995) fenaeis sane)| | Fodemos percibirel significado de In tradicion j antigua [femans|, que tan infuyente ha sido = la hose de formar a la cultura juridica occidental y de proper Cloner lat bases de la razéa politica,” ‘Aqui, en Ia explicacién de Mayali, podemos ver no sélo una afirmacion de Jas influencias romanas en =! nuestras concepciones del derecho, sina tambien uns tendencia hacia une fundacién de la *razén politica” valida universalmente que tiene su base en ideas ro. manas y occidentales. El giro de wna teoria de la de- rivacion historica a wna teoria de la euperioridad ra: 2onable es para mi sorprendente y patente. De esta. forma, el derecho romano se encontraria en la base | dela distincién entre decisién judicial y legislacion, bien como uno de les grandes logros de Occidente! 0, en su caso, comoel blanca para tna estrategia cri tica que intentase colapsaria.”™ Lo que es todavia mas destacable es que tales pre- Juicios sean compartides incluso por historiadores, Por ejemplo, en el Ebro de Freeman llamado Zgipt, Grecia y Roma: civitizaciones del Mediterréneo ante. guo;® mientras que existen dos entradas en el indice | relacionadas con el derecho, una dedicada a Grecia yla otra a Roma, no hay ninguna entrada referente 48 Egipto.* Esto crea inmediatamente la impresion de Egipto como una sociedad sin derecho. De hecho, ‘Freeman afirma abiertamente que en “el mundo occ dental, cultural, sus creencias religiosas, su concien- Bad, p LTT. %) Inchaco el interés en Is teoria de Jo “derechos we supone que ‘ane de wa tudién eeadecion de derecho sossana, Genitey Semel, platemolog, sand Roman Law: Eom Ree ection en the History ofthe Subjective ge en 70 Lage Mis. 161 (1985). % Vénae D. Kennedy, Critique, supra nota 8, p. 7. © Vease Charles Freeman, Bgupt, Greece and Roma: Ciutinations ofthe Antone Medtarrancar (1950). % Vease tt, pp. 628. Se mae, en un libro de 698 piginee, elo SO stan dedicndan aa historia eipea,y cbren el perio gue ° ws deede el io 3200 a1 500 a 7 106 ja, han sido determinadas para lo bueno y para lo ‘alo por Grecia y Roma’.®* Afrmacién obviamente ‘gerradia en un libro que se propone tratar de al menos ¢ flea civilizaciones. Despiés de todo, Rgipto se mencio- pa en ¢] titulo. Pero, ya desde la “Introduccion”, le fontribucién de Dgipto se “niega” inmediatament. “firego, al examinar los dietintos legados de las diferen- = tes culturas, el autor afirme: [hay um egndo del derecho romans de a potion gie- trlpek mente medida, dele practcs| sna berencia a= Siafeciaicay us erarurn queiha cc formal ents - Hibcueo lng concepeiones del plconnabeis en cult Seocsdental™ De esta forms, sdlo el derecho romano, de entre los antiguos y distintos derechos mediterraneos, se reco * nace come el pilar juridico de la eivilizacién occiden- aS Fl caricterideoldgico de semejantes explcaciones sehace evidente euanco, por ejemplo, se pone cnfasie tn la democracia griegay, al miamo tempo, ae reaioa Gn negacion"sistemAtica dela Suerte adiciin ant democratien que tambien surge de esa misma cura og antigua. Is evidente que tales explicacionee generales, especialmente a se basan en elindividua- emo griegoy romanian caeareada, pretenden mar car una fuerte distincién entre Ine sociedades occ dentalesy lan tradicionales, y seaBrmar la clara su- perloridad de los modelos oceidentales™ = Bit, pa. % a, p. 4 [eataata ana). % For favor, ndtese que no se hace mencién al origen “semis” del {ventor del peicourlainy al papel dee fueg de pelabras en Sa cultura hebrea antigua y madera. Vente, eg, ohn B. Gabel (tai, Ton Bie an Liteaeire 36D" ed. 1986). in ante Hs, Peicsknnlise nace cinectamente Gel teatro prego. % Vaase on general Jennifer Tolbar Roberts, Athens on Tal: The Ankdemneatie Tracliion in Westorn Thought [1994) 1% Veate Aaron Curevie, The Origine of European Inividuatiam 3 (Giaciewel Pub. Lua, 1995). 107