La oposición a las medidas cautelares

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D OC TR I N A
Giovanni F. Priori Posada

Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster por la Università degli Studi di Roma Tor Vergata.
Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho y en las Maestrías
en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

SUMARIO:

I. Presupuesto: El proceso como Sistema de Garantías.

II. El Derecho Fundamental a la Tutela Cautelar.
III. El Derecho Fundamental a la Defensa.
IV. La oposición del afectado con una medida cautelar: ¿Derecho a la Tutela
Cautelar vs. Derecho a la Defensa?
V. ¿Cómo se ha regulado el ejercicio del Derecho a la Defensa del afectado con
una medida cautelar en el Ordenamiento Jurídico peruano?
1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo);
2. El régimen establecido en la versión original del Código Procesal Civil;
3. El régimen establecido en la antigua Ley Procesal del Trabajo y en la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo;
4. El régimen establecido en el Código Procesal Constitucional: el texto
original del artículo 15 del Código Procesal Constitucional;
5. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el régimen del
ejercicio de defensa en el Código Procesal Constitucional;
6. El régimen establecido en el Decreto Legislativo que regula el arbitraje;
7. El nuevo régimen del ejercicio de la defensa establecido por el Código
Procesal Civil luego de su modificatoria por la Ley 29384.
VI. La oposición regulada en el Código Procesal Civil:
1. El mantenimiento de la regla inaudita altera pars;
2. La notificación de la resolución cautelar al afectado;
3. Su naturaleza;
4. Su contenido;
5. La necesidad de su interposición: ¿es sustituible por la apelación?
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6. ¿Se debe correr traslado de la oposición?

7. El auto que resuelve la oposición;
8. La impugnación al auto que resuelve la oposición;
9. La resolución que resuelve la impugnación al auto que resuelve la oposición.
VII. Reflexión Final.

La oposición a las medidas cautelares 413

 I. PRESUPUESTO: EL PROCESO COMO
SISTEMA DE GARANTÍAS
El paradigma del Estado constitucional1, incide
de modo determinante en la concepción que
tengamos del proceso2. Dentro del Estado cons-
titucional, el proceso es visto como un sistema
de garantías constitucionales3, orientadas a la
solución de un conflicto de intereses o una in-
certidumbre jurídica, respecto de la protección
de las situaciones jurídicas que se alegan están
siendo lesionadas o amenazadas.
Ese conjunto de garantías conforma lo que se
denomina el derecho a la tutela jurisdiccional
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pronuncie sobre el fondo del asunto motiva-
damente, de manera definitiva, y que esté en
aptitud de producir efectos en la realidad.
Esas garantías que van desde el acceso hasta
la efectividad de la decisión jurisdiccional se
encuentran, siempre, en potencial conflicto.
De este modo, la regulación del proceso parte
de establecer el nivel de protección que el or-
denamiento jurídico brinda a cada una de esas
garantías, sin que dicho nivel de protección
pueda ser determinado con absoluta libertad
por el legislador, ya que su eventual restricción
solo podrá estar constitucionalmente justificada
en la medida que con ella se desee proteger

efectiva4. De este modo, el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva es un conjunto de derechos
fundamentales5 que garantiza a todo ciudada-
no, el acceso a los órganos jurisdiccionales para
que a través de un proceso en el que se respeten
ciertas garantías se dicte una resolución que se
otra garantía constitucional, respetando los
parámetros de necesidad y proporcionalidad
en la restricción6.
De esta manera, la coexistencia de ese conjunto
de garantías al interior de un proceso plantea

1. Sobre esta noción, véase: HABERLE, Peter. El estado constitucional. UNAM y Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú: Lima, 2003; y, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta: Madrid, 1995.
2. Sobre este tema he disertado ampliamente en un trabajo anterior. PRIORI POSADA, Giovanni. “El proceso en el Esta-
do constitucional”. En: AAVV. Constitución y proceso. Actas del primer Seminario Internacional de Derecho Procesal
Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 22 y el
25 de noviembre de 2009. Ara editores y Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima,
2009, p. 341 y ss.
3. En ese sentido: LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. Instituto Vasco de De-
recho Procesal: San Sebastián, 2009, p. 3 y ss. El reconocido profesor español enseña que: “(…) el proceso como
sistema de garantías, supone otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función jurisdiccional, una respuesta
constitucional sustantiva, procesal y de ‘aquí y ahora’, respecto de este (y no otro) concreto momento constitucio-
nal, en contraposición con una proyección exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común
procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento en España”. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre
garantismo procesal. Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5. Para una comprensión de
esa noción para el caso peruano véase: LORCA NAVARRETE, Antonio María: Garantismo y proceso: Una lectura de la
Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho Procesal. En: PRIORI PO-
SADA, Giovanni (editor). Proceso y Constitución. Actas del segundo Seminario Internacional de Derecho Procesal
Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el
13 de mayo de 2011, p. 29 y ss.
4. Sobre la noción, trascendencia y alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede consultarse un
trabajo anterior: PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales:
Hacia una necesaria reinvindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas. No. 26.
5. En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, cuando sobre los derechos al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva han señalado que: “Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues
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se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no
se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras
disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso
pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona humana (artí-
culo 3. de la Constitución). STC 0023-2005-PI.
6. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Lorca Navarrete, quien sostiene que: “La interpretación y aplicación

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el dilema que ya Zagrebelsky7 anunciaba para o proporcionalidad en la restricción de los

todos los principios y derechos fundamentales
dentro del Estado constitucional: cada uno
de ellos, individualmente considerado desea
alcanzar su máximo grado de protección o satis-
facción, sin embargo – y en ello consiste la para-
doja – el establecimiento en términos absolutos
del mayor grado de satisfacción de uno de los
valores constitucionales elimina, de inmediato,
la posibilidad que los demás derechos constitu-
cionales puedan alcanzar protección. Dicho de
otro modo, la mayor satisfacción de un derecho
fundamental afecta la posibilidad de satisfac-
ción del otro, por ello, el reto está en hacer que
todos los valores constitucionales alcancen el
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derechos fundamentales. Lo que esta técnica
evita es que por intentar proteger un derecho
procesal fundamental, terminemos restringien-
do inconstitucionalmente otro derecho proce-
sal fundamental. Los errores en la regulación
procesal, muchas veces tienen como base el
hecho que el legislador regula solo atendiendo
a la protección de un derecho procesal funda-
mental, sin ser consciente en los efectos que
esa regulación pueda tener en otro derecho
procesal fundamental; o, siendo consciente, sin
interesarle ello o sin saber que existen medios
para lograr que la garantía procesal que se
quiere proteger lesione lo menos posible a la

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máximo grado de satisfacción posible. A eso se
le denomina el principio de maximización de
los derechos fundamentales, y, en el ámbito del
proceso, es lo que yo vendría a denominar, como
el principio de maximización de los derechos
procesales fundamentales.
Conforme a dicho principio de lo que se trata
es que cada uno de los derechos procesales
fundamentales que integran el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva obtenga el máxi-
mo grado de protección posible, sin que ello
suponga la anulación de la protección de otro
derecho procesal fundamental. Para ello, será
necesario aplicar la técnica de la ponderación
que se tiene que sacrificar para conseguir esa
protección.
De esta manera, el proceso en el Estado consti-
tucional permite aceptar que la regulación pro-
cesal específica, tenga en cuenta el conjunto de
garantías procesales para que, ponderándolas,
la específica regulación no anule ningún dere-
cho procesal. Se parte de la hipótesis, entonces
que es perfectamente posible conciliar la mayor
protección de varios derechos procesales fun-
damentales a la vez, proscribiendo cualquier
opción conforme a la cual se absolutice la
protección de solo un derecho procesal en un
caso concreto.

de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a
elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garan-
tías que se integran en esa tutela de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de
garantía, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad – principio de proporcionalidad – entre lo que la forma
demanda y el fin pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho funda-
mental a la tutela efectiva resulta vulnerado”. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal.
Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5.
7. “Si cada principio y valor se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible admitir otros junto a ellos. Es el
tema de conflicto de valores, que querríamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tenden-
cial inconciabilidad. En el tiempo presente parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente imposible,
pero altamente deseable en la práctica: no la prevalencia de un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguardia de
varios simultáneamente. El imperativo teórico de no contradicción –válido para la scientia iuris- no debería obstaculi-
zar la labor, propia de la jurisprudentia, de intentar realizar positivamente la ‘concordancia práctica’ de las diversidades
e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales en teoría, no por ello dejan de ser deseables en la práctica. ‘Po-
sitivamente’: no, por tanto, mediante la simple imputación de potencialidades constitucionales, sino principalmente
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mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios cons-
titucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta:
Madrid, 1995, p. 16.
Sobre este punto, a raíz de un comentario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, me he detenido en un
análisis en: PRIORI POSADA, Giovanni. En: Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al ampa-
ro? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo. En: Themis – Revista de Derecho. No. 55, año 2008.

La oposición a las medidas cautelares 415

 El trámite de la oposición de las medidas caute-
lares es un supuesto en el que hay que conciliar
la garantía de la efectividad (el derecho funda-
mental a la tutela cautelar, específicamente), por
un lado, con el de la defensa, por el otro.
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
TUTELA CAUTELAR
Uno de los derechos que integran el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva es, precisamente,
el derecho a la efectividad8. El derecho a la efec-
tividad asegura que los efectos de la sentencia
se producirán en el ámbito de la realidad9. De
este modo, es necesario no solo hacer que la
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derecho a la tutela cautelar es el derecho funda-
mental que tiene todo ciudadano de solicitar y
obtener del órgano jurisdiccional –a través de una
cognición sumaria- el dictado y la ejecución opor-
tunas de medidas cautelares que sean adecuadas
para garantizar la efectividad de la sentencia a
expedirse”11.
La medida cautelar es, por ello, el medio a través
del cual se expresa el derecho fundamental a la
tutela cautelar. Es necesario resaltar que las me-
didas cautelares encuentran justificación en la
necesidad de hacerle frente al tiempo que toma
el proceso. “La principal imperfección del proceso
es una que está en su esencia y de la cual el proceso

sentencia – una vez que ha adquirido la calidad
de cosa juzgada - produzca todos aquellos efectos
establecidos en ella misma para la tutela de la
situación jurídica que ha sido llevada al proceso,
sino también asegurarse que llegado el momento
en que la sentencia deba producir efectos, los pro-
duzca. Por ello, los ciudadanos tienen el derecho
a obtener del órgano jurisdiccional, un pronun-
ciamiento que evite que el tiempo que tome el
proceso en llegar a una sentencia con calidad
de cosa juzgada, perjudique su eficacia. Si no se
tuviera esa posibilidad, el derecho a la efectividad
de la tutela jurisdiccional sería puramente ilusorio.
En ello consiste, precisamente, el derecho
fundamental a la tutela cautelar10. Como hubo
ocasión de señalarlo en otra oportunidad, “el
jamás se podrá librar: el tiempo. El proceso toma
tiempo, y muchas veces el tiempo que es nece-
sario para que el proceso pueda actuar sobre la
situación jurídica material se convierte en la peor
amenaza –y muchas veces en la más grave lesión-
que la situación jurídica material puede sufrir”12.
Las medidas cautelares son instrumentos, a
través de los cuales el derecho a la tutela juris-
diccional quiere hacerle frente a esos problemas
que el tiempo puede generar en la efectividad
de la sentencia, más, específicamente, frente
al peligro en la demora de la expedición de la
sentencia. Es por ello que el presupuesto del
peligro en la demora, es la razón de ser, la causa
y, para decirlo en palabras de Calamandrei, “el
interés específico que justifica la emanación de
cualquiera de las medidas cautelares”13.

8. Por ello es contundente la frase de Francisco Chamorro: “tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tu-
tela”. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch: Barcelona, 1994, p. 276.
9. Existe una importante frase del procesalista italiano Luiso: “l’ attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sos-
tanziale ed alla realitá sostanziale deve tornare”. LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo I. Giuffré: Milán,
1997. p. 5.
10. Sobre dicho derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Al igual que el derecho al libre acceso a la juris-
dicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su tras-
cendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización
de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación
implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido
proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, re-
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sulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta”. STC 0023-2005-PI.

11. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 142.
12. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 24.
13. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996. p. 40.
Del mismo parecer es Baptista da Silva, al señalar que: “En este sentido podríamos, desde el punto de vista lógico,

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Es por ello que resulta esencial reconocer a De esta manera, el mandato constitucional de

quien plantea una pretensión en el proceso, la
posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas
medidas que tienen por finalidad asegurar la
efectividad de la sentencia. Impedir ello, supon-
dría afectar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
DEFENSA
Otro de los derechos que integra el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de
defensa. Este derecho tiene expreso reconoci-
miento constitucional en el inciso 14 del artículo
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que no se puede privar del derecho de defensa
en ningún estado del proceso se extiende cla-
ramente a todas y cada una de estas garantías.
Hay un punto muy importante que destacar
en esta sede: la oportunidad del ejercicio del
derecho a la defensa. A fin de que la defensa
sea efectiva (es decir, capaz de incidir en la de-
cisión que el Juez vaya a adoptar respecto de
un pedido de una de las partes en el proceso),
se hace necesario que esta pueda ser ejercida
antes del momento en el que el Juez adopte la
decisión. Hay casos, sin embargo, en los que re-
sulta posible (en aras de proteger otro derecho
procesal fundamental) postergar el ejercicio

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139 de la Constitución, al consagrarse: “El prin-
cipio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso”.
Pero ¿en qué consiste la defensa?14 Es el derecho
que tiene toda persona a (i) ser informada de
modo oportuno y suficiente de la existencia de
un proceso en el que se discute acerca de sus
intereses y que pudiera afectar a su esfera jurí-
dica, (ii) a intervenir en esos procesos para (iii)
alegar y (iv) probar sus afirmaciones; también
supone el derecho (v) a poder contra argumen-
tar frente a cualquier pedido de la contra parte;
así como (vi) a que la resolución que resuelva la
controversia se pronuncie sobre las alegaciones
y pruebas aportadas y (vii) a que, en caso que no
esté conforme con ella, a cuestionar la decisión.
del derecho a la defensa. La postergación del
ejercicio del derecho a la defensa no es una
eliminación del derecho, pero sí una importan-
te restricción y, como tal, debe ser examinada
bajo los parámetros del juicio de ponderación
y proporcionalidad.
IV. LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON
UNA MEDIDA CAUTELAR: ¿DERECHO A
LA TUTELA CAUTELAR vs. DERECHO A
LA DEFENSA?15
La medida cautelar, como hemos señalado, supo-
ne hacerle frente al tiempo que toma el proceso.
Por ello, se alega como uno de los fundamentos
para que se conceda, que exista un peligro con-
sistente en que la demora del proceso puede

anteponer lo que la doctrina indica como periculum in mora – y que preferimos denominar riesgo de daño inminente
– al presupuesto anteriormente tratado, una vez que la sumariedad de la cognición (fumus boni iuris) es, realmente, de-
terminada por la situación de daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la
tutela cautelar. Es esta emergencia de daño inminente que determina y condiciona los demás presupuestos”. BAPTISTA
DA SILVA, Ovidio Araujo. Teoría de la acción cautelar. Sergio Antonio Fabris editor: Porto Alegre, 1993, p. 107.
Por su parte, Fernando García Pullés señala que: “La urgencia es el presupuesto esencial, de modo que la seguri-
dad del derecho en modo alguno puede suplantarla a los efectos de anticipar el resultado de una sentencia de
mérito”. GARCÍA PULLÉS, Fernando. Tratado de lo contencioso administrativo. Tomo 2. Hammurabi: Buenos Aires,
2004, p. 808.
Asimismo, Lino Enrique Palacio señala, refiriéndose al peligro en la demora que: “Corresponde destacar, asimismo,
que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar”. PALACIO, Lino Enrique. Manual
de Derecho Procesal Civil. Décimo octava edición, Abeledo Perrot: Buenos Aires, 2004, p. 773.
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14. Para los alcances del contenido del derecho fundamental a la defensa, recomiendo leer: CAROCCA PÉREZ, Alex.
Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998. Es de la lectura de dicho texto, de donde se
obtiene la síntesis de las garantías que supone la defensa, que hemos expresado en este artículo.
15. Nuestra concepción preliminar sobre este tema puede consultarse en: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela caute-
lar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.

La oposición a las medidas cautelares 417

 generar un daño a la efectividad de la tutela; y,
con ello, al propio derecho material llevado al
proceso. En ese sentido, no se puede esperar
a la sentencia, se requiere de una respuesta
jurisdiccional ahora. Si no se dicta la resolución
jurisdiccional ahora, entonces, se lesionaría el de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva de quien
ha llevado la pretensión al proceso16.
Del otro lado, tenemos a la persona que podría
verse afectada con la resolución cautelar. Ella
tiene el derecho a ejercer su derecho de defen-
sa frente a dicho pedido. La Constitución es
clara cuando sostiene que no se puede privar
del derecho de defensa en ningún estado del
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desarrollaremos al detalle más adelante, la res-
puesta generalizada ha pasado, precisamente,
por una solución de un solo ganador, por cierto,
la más fácil y simplista, donde el legislador a
priori, resuelve el conflicto, para todos los casos
futuros, en favor de solo uno; y el legislador
sentencia: gana el derecho a la tutela cautelar.
Con ello, el trámite supone siempre una poster-
gación generalizada del derecho de defensa del
afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de
obtener una solución a esta controversia.
La razón que se da para ello es, precisamente,
el peligro en la demora: como se requiere una
respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle

proceso; ello, claro está, incluye también al pro-
cedimiento o proceso cautelar17. Ningún estado
del proceso: la Constitución es clara.
El tema del ejercicio del derecho de defensa
dentro del trámite cautelar, visto de la manera
expuesta, se presenta como una aparente co-
lisión entre el derecho a la tutela cautelar y el
derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo
la defensa al demandado18. Otra razón que se da
es, también la de evitar la mala fe del afectado
con la medida cautelar19: si el demandado se en-
tera va a actuar de mala fe, intentando impedir
la eficacia de la tutela cautelar.
Quizá, el tema pase por establecer el verdadero
alcance del peligro en la demora20. Si pensamos
en este como un evento que inminente, irreme-

16. No solo el demandante es el que lleva la pretensión al proceso y, por ende, no solo él puede pedir una medida
cautelar. También pueden hacerlo: el demandado cuando reconviene, o el demandado cuando plantea un asegu-
ramiento de pretensión futura, o quien interviene como tercero excluyente principal.
17. No es esta la sede para entrar a un análisis acerca de si estamos frente a un procedimiento o proceso, sin embargo, es
necesario decir que sobre el tema de procedimiento o proceso no existe una uniformidad de consideraciones en la
doctrina nacional. Sin embargo, creemos que ni siquiera la consideración de lo cautelar como un mero trámite o proce-
dimiento permite justificar constitucionalmente la postergación del ejercicio del derecho a la defensa del afectado.
18. “Como sabemos, la tutela cautelar es una expresión (no la única por cierto) de la tutela de urgencia. Siendo así, quien
la pide lo hacer porque soporta una situación en la cual, si el juez no actúa con presteza, el agravio devendrá en irreme-
diable”. MONROY GÁLVEZ, Juan. Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar. En: Revista Peruana
de Derecho Procesal No. 13. Año XIII. Communitas: Lima, 2009.
19. MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136. El
autor describe la urgencia y la prevención de la mala fe para justificar la concesión de la medida cautelar in audita
altera pars.
20. “Se le circostanze de fatto diano serio motivo di temere lo evento dañoso; se il caso sia urgente e soa quinde necesario
proveedere in via provvisoria”. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. Jovene: Napoli, 1965, p.
226. En el mismo sentido se expresa Chiovenda en una posterior obra: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de
Derecho Procesal Civil. Tomo I, p. 248, Valetta: Buenos Aires, 2005.
Por su parte, Calamandrei expresa en estos términos esa situación: “no basta que el interés en obrar [se refiere al pe-
ligro en la demora] nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir
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un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia (sic) del peligro la providencia
solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se trans-
formaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia
resultaría prácticamente anulada o disminuida”. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las pro-
videncias cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996, p. 41.
También puede consultarse: TOMMASEO, Feruccio. Voz: Provvedimento di urgenza. En: Enciclopedia del diritto,
Tomo XXXVII, p. 869, Giuffrè: Milán, 1984.

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diable, imperativa e inmediatamente está por En el Estado constitucional, la solución a la apa-

producirse, quizá la posición que encuentra en
el peligro en la demora su respuesta nos satis-
faga; pero, inmediatamente nos deberíamos
preguntar ¿es qué acaso solo esas situaciones
configuran peligro en la demora? ¿es qué acaso
debemos decirle a quien lleva una pretensión al
proceso que debe esperar estar en una situación
dramática para pedir una medida cautelar? ¿es
qué acaso al demandante que teme que un
evento está por producirse, le debemos decir
que no puede pedir una medida cautelar sino
hasta esperar que la inminencia de la realización
de ese evento esté tan cerca al momento de pe-
dir una medida cautelar, que entonces ante esa
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rente colisión del derecho a la tutela cautelar de
quien formula una pretensión en el proceso y el
derecho de defensa de quien se vería afectado
por ella debe resolverse en el plano de la pon-
deración y proporcionalidad de los derechos
procesales fundamentales. Ni el solo respeto al
derecho a la defensa que vaciaría de contenido
al derecho a la tutela cautelar de quien plantea
una pretensión en el proceso, ni el solo respeto
del derecho a la tutela cautelar, que vaciaría
de contenido al derecho a la defensa. ¿Cómo
es que maximizamos el respeto y vigencia de
ambos derechos procesales fundamentales?
Estableciendo reglas conforme a las cuales, la

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cercanía entre el pedido de la tutela cautelar y el
evento que se teme se produzca, justifique todo
el sistema diseñado por el legislador en el que se
restringe el derecho a la defensa del afectado?
No podemos pedirle a quien lleva una preten-
sión al proceso que juegue de esa manera con
el tiempo en el proceso, ni mucho menos con la
efectividad de la sentencia a dictarse; ello sería
demasiado riesgo. Sería someter el derecho a la
tutela jurisdiccional a una especie de ruleta rusa;
donde la decisión judicial oportuna es la bala
que, en este caso, salvaría al que solicita tutela
jurisdiccional del vacío de la decisión jurisdiccio-
nal que se produciría en los demás casos en los
que el pedido de tutela cautelar vino demasiado
tarde, porque el demandante falló en el cálcu-
lo. No dudamos que en el proceso se pueden
presentar esas situaciones dramáticas, pero
no creemos que se deba esperar a ellas para
poder pedir tutela cautelar. Existe un momento
previo al del dramatismo y muy lejano al de la
precocidad para poder pedir tutela cautelar y,
en esos casos, no se haría necesaria la restricción
de la defensa. Es el juez – y no el legislador – el
que debe establecer en función de la concreta
situación, cuándo se justifica la restricción del
derecho de defensa y cuándo no.
restricción del derecho a la defensa resulte ser
necesaria e idónea para proteger el derecho a la
tutela cautelar. Dicho de otro modo, es válida la
restricción del derecho a la defensa, en los casos
en los que por esperar su ejercicio se vacíe de
contenido el derecho a la tutela cautelar. En los
casos en los que ello no se produzca, habría que
permitir el ejercicio del derecho a la defensa en
lo razonable y necesario. De no hacerlo así, se
estaría restringiendo inconstitucionalmente el
derecho a la defensa. El llamado a verificarlo
es el Juez, ya que es él el que debe advertir los
casos en los que por razones de la urgencia
del caso o del riesgo de efectividad se justifica
constitucionalmente diferir el ejercicio de la
defensa21.
En el Perú, solemos confundir la summaria
cognitio que sí es una característica del pro-
cedimiento o proceso cautelar, con posterga-
ción del derecho a la defensa. Puede existir
summaria cognitio22, con absoluto respeto al
derecho de defensa y a la efectividad de la tu-
tela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos
postular en este artículo. Así, lo demuestran
los ordenamientos jurídicos extranjeros que
podemos utilizar de referencia, en los que, por
ADVOCATUS 24

21. En el mismo sentido: MELO DE MESQUITA, Eduardo. As tutelas cautelar e antecipada. Revista dos Tribunais: Sao
Pablo, 2002, pp. 96 – 98; SALVANESCHI, Laura. “La domanda e in procedimento”. En: TARZIA, Giuseppe e SALETTI,
Achille (a cura di). Il proceso cautelare. CEDAM: Padova: 2008, pp. 401 y ss; ORTELLS RAMOS, Manuel y CALDERON
CUADRADO, María Pía. La tutela cautelar judicial en el derecho español. Comares: Granada, 1996, p. 28.
22. Puede consultarse sobre el particular: DINI, Enrico y MAMMONE, Giovanni. I provvedimenti d´urgenza. Nel diritto
processuale civile en el diritto processuale del lavoro. Giuffré: Milán, 1997, p. 56 y ss.

La oposición a las medidas cautelares 419

 regla general se establece – sin ningún tipo de
duda – el contradictorio anticipado, salvo en
los casos en los que por concederlo se puede
poner en riesgo la eficacia de la medida cautelar,
sea porque la urgencia lo amerita o porque el
demandado pudiera realizar algún acto que la
perjudique23.
V. ¿CÓMO SE HA REGULADO EL
EJERCICIO DEL DERECHO A LA
DEFENSA DEL AFECTADO CON UNA
MEDIDA CAUTELAR EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO?
1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
cimiento de la parte demandada. Sin embargo,
se entendía, por la interpretación literal que
se hacía de ella, que no requería ponerse en
conocimiento de la otra parte el pedido caute-
lar25. Esta situación, en nuestra opinión, lesiva
a la Constitución de 1979, se hacía mucho más
grave si se toma en consideración el hecho que
no había trámite de ejercicio de defensa alguno
en el texto original.
Luego de los grandes retos que le tocó pasar al
amparo peruano a consecuencia de la decisión
de estatización de la Banca, donde la medida
cautelar en el amparo jugó un rol fundamental,
se dictó la Ley 25011 en 1989. En ella, se modifi-

Hábeas Corpus y Amparo) có26 el trámite para conceder la medida cautelar,

La Ley de Hábeas Corpus y Amparo se dictó
en 1982. Su artículo 3124 regulaba la medida
cautelar de suspensión del acto violatorio. En su
versión original, el artículo no hacía referencia
alguna a si debía o no debía ser puesta en cono-
estableciéndose expresamente que del pedido
cautelar se debería correr traslado al deman-
dado por el término de un día. Algunos de los
textos doctrinarios de la época cuestionaron
duramente la modificatoria pues se sostenía que
ello iba contra una característica fundamental

23. Artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento civil española. Audiencia al demandado. Excepciones.
“1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones
de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acor-
darla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los
requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se
estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título”.
Artículo 669. – sexies del Código de Procedimiento civil italiano. “Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita’
non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di istruzione indispensabili in
relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto
della domanda.
Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con de-
creto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di compari-
zione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine peren-
torio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza,
conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi
all’estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati”.
Artículo 797 del Código procesal civil de Brasil.- “Só em casos excepcionais, expresamente autorizados por lei, deter-
minará o juiz medidas cautelares sem a audiencia das partes”.
24. Artículo 31 de la Ley 23506.- “A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podrá disponer la suspensión del
acto que dio lugar al reclamo cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes”.
25. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 571.
ADVOCATUS 24

26. Artículo 31.- Medida de suspensión del acto violatorio. “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por
cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin
intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, será recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.

420 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
de las medidas cautelares, el hecho que su aquél, se regulaba expresamente el trámite de

trámite debía ser reservado27. Otros, en cam-
bio, la apoyaron28, alegando que la restricción
del derecho de defensa en la medida cautelar
encontraba justificación en los embargos (que
es un tipo de medida cautelar), mas no en el
amparo, en el que la medida cautelar tiene una
naturaleza diferente.
La modificatoria introducida por la Ley 25011,
no solo permitió el ejercicio del derecho de
defensa del demandado antes de concederse
la medida cautelar, sino que reguló un proce-
dimiento de impugnación contra la resolución
que concedía la medida cautelar. Posteriormen-
D OC TR I N A
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apelación. Esta norma no tuvo mucho tiempo
de vigencia, pues, luego del golpe de Estado de
199231, se dictó el Decreto Ley 2543332. En esta
regulación, se permitía el derecho de defensa
previo del demandado, además, se establecía la
intervención del Ministerio Público y que la im-
pugnación a la resolución cautelar suspendía los
efectos de la resolución cautelar. Este régimen,
bajo la apariencia de querer tutelar el derecho
de defensa del demandado, anulaba claramente
el derecho a la tutela cautelar, pues la resolución
cautelar venía demasiado tarde. Una regulación
de ese tipo, que anula tan gravosamente un
derecho fundamental (en este caso, el derecho

Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

te, este procedimiento de impugnación fue
modificado por el Decreto Legislativo 61329 para
el caso de la protección del derecho al medio
ambiente. Luego, se dictó la Ley 2539830 que
intentó volver al régimen original, en el que no
se mencionaba un momento para el ejercicio
del derecho a la defensa, pero, a diferencia de
fundamental a la tutela cautelar) solo podía ser
entendida dentro de un régimen autoritario,
como el que vivió el Perú, luego del golpe de
Estado de 1992.
La historia de la regulación del ejercicio del de-
recho de defensa del demandado ante el pedido

27. Es el caso, por ejemplo, del profesor Monroy, quien sostenía que: “Doctrinariamente la modificatoria es defectuosa
porque prescinde – por desconocimiento o ligereza – de una de las características esenciales de toda medida cautelar,
su carácter reservado”. MONROY GÁLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas
sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 117.
28. Es el caso del profesor Quiroga, quien al hablar de la medida cautelar en el amparo, se preguntaba: “Se debe permi-
tir el derecho de defensa del demandado antes de tomar tan importante medida? Creemos que sí, porque la restricción
al derecho a la defensa no tiene justificación en este caso”. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El amparo y su modificación: La ley
25011. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 138.
29. En ese supuesto, quedó con este texto: “Si la solicitud está referida a actos que generan o pueden provocar daños al
ambiente, sus ecosistemas, o sus componentes esenciales, la resolución que ordene la suspensión de los mismos sólo
será apelable en efecto devolutivo.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior, el juez podrá disponer la suspensión de los actos que se estén producien-
do como consecuencia de la omisión de otros de cumplimiento obligatorio, aun cuando la demanda sólo se refiera a
este último supuesto”.
30. Artículo 31.- “A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez
podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
La resolución que dicte el juez, o en su caso, la Corte será recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida
que dispone la suspensión del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada.”
31. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 583.
32. Artículo 31.- “A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza
de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo.
ADVOCATUS 24

De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con
intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de am-
paro.”

La oposición a las medidas cautelares 421

 cautelar muestra el cómo no se debe regular el
proceso en el Estado constitucional: una suce-
siva modificación de normas que privilegiaban
uno u otro derecho, anulando el otro. Antes que
ponderar dos derechos procesales fundamen-
tales, se anulaba un derecho fundamental para
tutelar, otro. Nada más distante al proceso en el
Estado constitucional.
2. El régimen establecido en la versión magistrados que leían la regla establecida en la
original del Código Procesal Civil
En 1993, se dicta el Código Procesal Civil, cuyo
artículo 63733 reguló el procedimiento para el
ejercicio del derecho de defensa del afectado
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
ca se anulaba el derecho a la tutela cautelar del
peticionante; y otro (el del Código Procesal Civil)
en el que en la práctica se anulaba el derecho
de defensa del afectado. Ambos, claro está,
abiertamente inconstitucionales.
La regulación del Código Procesal Civil, además,
abrió la puerta a una serie de abusos del dere-
cho a la tutela cautelar en clara colusión con
ley, sin jamás preguntarse por el principio que
ella estaba restringiendo u optimizando; per-
mitiendo con dicha pasividad, que la situación
del afectado se agravara, pues en los casos en
los que se había solicitado más de una medida

con la medida cautelar. En su regulación, clara-
mente se optó por preferir el derecho a la tutela
cautelar, postergando el derecho de defensa
del afectado. En líneas generales, el sistema
adoptado por el Código Procesal Civil en su
versión original puede resumirse en lo siguiente:
(i) existe el régimen general de postergación
del derecho de defensa del afectado; (ii) solo
después de la ejecución de las medidas caute-
lares se le notifica de la resolución cautelar y su
solicitud al afectado; (iii) el afectado solo puede
intervenir en el proceso, luego de ejecutadas
todas las medidas cautelares; (iv) al intervenir
el afectado solo puede apelar la resolución que
concede la medida cautelar; y, (v) la apelación
no suspende la ejecución de la medida cautelar.
La prohibición al ingreso del afectado al proceso
era más que clara. La absoluta postergación,
más allá de lo razonable y proporcionado del
derecho del afectado había sido consagrada
en abierta contravención con la Constitución.
Interesante es notar cómo, para ese momento,
teníamos dos regímenes de ejercicio de defensa
del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado
por el Decreto Ley 25433) en el que en la prácti-
cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una,
a fin de generar con ello que el Juez (que el
solicitante sabía que iba a actuar interpretando
literalmente la norma) impida (inconstitucional-
mente) la intervención del afectado con la me-
dida, evitando su notificación y manteniéndolo
en estado de soportar los efectos de una medida
cautelar dictada sin haber sido escuchado. Lo
peor, perdonando la insistencia, es que a pesar
que el afectado podía haberse enterado de la
existencia de la medida cautelar en su contra
porque, por ejemplo, se le había ya ejecutado
otra, no se le permitía intervenir. Sin notificación,
sin posibilidad de intervención, ni alegación, ni
prueba, ni impugnación, se mantenía al afecta-
do con la medida cautelar. Nada más gravoso al
derecho constitucional de la defensa. ¿Acaso en
aras de proteger el derecho a la tutela cautelar?
No, en aras de permitir un abuso del cual muchos
magistrados eran cómplices. Mientras tanto,
el proceso continuaba. Esta situación, además
de inconstitucional, lindaba con lo absurdo,
en casos en los que la medida cautelar era de
conocimiento público a través de medios de
comunicación social, como en los sonados casos
de un canal de televisión o de una aerolínea.

33. Artículo  637.- Trámite de la medida. “La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
ADVOCATUS 24

mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión
principal.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse
al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el
superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.

422 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
Cuando el afectado, lograba superar todos los regula el proceso contencioso

obstáculos para su acceso al trámite cautelar,
la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a
través de la impugnación. De este modo, cuan-
do al afectado se le lograba notificar y permitir
su intervención, no podía esgrimir su defensa
ante el propio Juez que expidió la cautelar, sino
ante el superior, a través del recurso de apela-
ción. De este modo solo era escuchado una vez,
mientras el solicitante, podía ser escuchado en
dos oportunidades. En un trabajo anterior, he
manifestado mi opinión en el sentido que este
procedimiento era inconstitucional por afec-
tación a los derechos a la defensa, igualdad y
doble instancia34; la que mantengo hasta hoy.
D OC TR I N A
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administrativo
En 1996, se promulgó la Ley Procesal del Tra-
bajo (Ley 26636). Esta norma, tiene un título
dedicado a las medidas cautelares, sin regular el
trámite que corresponde seguir ante la solicitud
de aquel. Ante ello, antes que preguntarse por
la efectividad de los derechos procesales fun-
damentales exigibles en el proceso, se aplicaba
literalmente lo dispuesto en la Tercera Disposi-
ción Derogatoria, Sustitutoria y Final: “En lo no
previsto por esta Ley son de aplicación supletoria
las normas del Código Procesal Civil”; y, por ende,
el trámite diferido e inconstitucional de ejercicio

Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

Esta norma fue modificada en el año 2009 a
través de la Ley 29384, agregando un tercer
párrafo que indicaba: “Cuando la decisión cau-
telar comprenda varias medidas, la ejecución de
alguna o algunas de ellas, que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta
al afectado a interponer la apelación, siguiendo
el procedimiento indicado en el párrafo anterior”.
Como una muestra más de aquello que ocurre
en el Perú, a pesar que las reglas son claramente
contrarias a los principios, no es el Juez, sino la
ley la que debe modificar la regla. Aquí, la regla
se modificó estableciendo lo obvio: no es razo-
nable esperar que se ejecuten todas las medidas
cautelares. Lo que en dicha modificación resul-
taba incomprensible, es que igual había que
esperar que se ejecute una medida cautelar, y
no cualquiera, sino aquella que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia. ¿Por
qué? ¿Acaso la impugnación – única defensa
del afectado en ese momento – iba a suspender
la ejecución de la medida cautelar? ¿Por qué
entonces no dejar intervenir al afectado? ¿Algo
malo o prohibido iba a hacer? No, solo ejercer
su derecho constitucional a la defensa.
del derecho a la defensa establecido en el artí-
culo 637 del Código Procesal Civil.
En el año 2002, se promulgó la Ley que regula
el proceso contencioso administrativo, que
también incluyó un capítulo relativo a las medi-
das cautelares. El segundo párrafo del artículo
38 de dicha Ley, establecía que: “Para tal efecto,
se seguirán las normas del Código Procesal Civil
con las especificaciones establecidas en esta Ley”.
De este modo, se aplicaba el trámite previsto
en el artículo 637 del Código Procesal Civil,
manteniéndose y constitucionalizándose la
inconstitucional postergación al derecho a la
defensa.
La regla legal que había venido extendiéndose por
imperio de la disposición expresa, primero, y de la
aplicación supletoria, después, del Código Proce-
sal Civil en el ordenamiento jurídico peruano había
venido siendo, entonces, aquella según la cual las
medidas cautelares se concedían sin conocimien-
to de la otra parte. Esta regla, se había extendido
tanto que se le asumía como natural y hasta obvia,
lo que fue asumido tanto por el legislador, por la
jurisprudencia, así como por la doctrina nacional35.

3. El régimen establecido en la antigua Ley 4. El régimen establecido en el Código

Procesal del Trabajo y en la Ley que Procesal Constitucional: el texto
ADVOCATUS 24

34. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.
35. Los trabajos de la doctrina nacional, por lo general, solo ratificaron la regla según la cual las medidas cautelares
se conceden sin conocimiento de la otra parte o la justificaron. En ese sentido, puede verse: MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136; HURTADO REYES, Mar-

La oposición a las medidas cautelares 423

 original del artículo 15 del Código la postergación del ejercicio del derecho a la
Procesal Constitucional defensa.

En el año 2004, se promulgó el Código Procesal El 2 de setiembre de 2005, el Defensor del

Constitucional. En su artículo 1536, reguló las
medidas cautelares. Al hacerlo, reguló un pro-
cedimiento específico para la tramitación de
las medidas cautelares que tuvieran “por objeto
dejar sin efecto actos administrativos dictados en
el ámbito de aplicación de la legislación municipal
o regional”. En estos casos, se corría traslado de
la solicitud a la contraparte, por el plazo de tres
días, antes que el pedido sea resuelto. Sin em-
bargo, las reglas procesales adicionales (notifica-
ción al Ministerio Público, solicitud ante la Corte
Superior, apelación con efecto suspensivo, era
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
Pueblo formuló una demanda de inconstitu-
cionalidad contra la mencionada norma, pero,
específicamente contra los párrafos relativos
al procedimiento de la medida cautelar, en los
casos en los que se pretendían dejar sin efecto
actos administrativos dictados en cumplimiento
de la normativa municipal y regional. La de-
manda alegaba la vulneración del derecho a la
igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa
demanda fue, como veremos más adelante, de
modo inconcebible declarada infundada por la

sentencia dictada por el Tribunal Constitucional

posible solicitar informe oral) hacían al trámite
regulado por dicha norma deviniera en absolu-
tamente inconstitucional. Fue clara y grosera, la
intención del legislador de vaciar el contenido
del derecho fundamental a la tutela cautelar.
Para todos los demás casos, se aplicaba suple-
toriamente el Código Procesal Civil y, con ello,
el 26 de octubre de 2006, en el expediente No.
0023-2005-PI.
A pesar de ello, el 24 de diciembre de 2006 se
publicó la Ley 28946, cuyo artículo 1 modificó
el artículo 15, cuyo texto es el que actualmente
está vigente. Si bien, no modificó en sustancia
el inconstitucional trámite de establecimiento

tín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra: Lima, 2006, pp. 232 y ss.
Con una actitud más crítica a la regulación de la postergación del ejercicio del derecho de defensa en mate-
ria cautelar pueden consultarse: PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En:
PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal
Proceso y Constitución, desarrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 527; QUIROGA LEÓN, Aníbal. La actualidad del proceso cautelar y su modificación en el
Código Procesal Civil. En: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús (editor). El proceso civil. Problemas fundamentales del proceso.
Ediciones Caballero Bustamante: Lima, 2011, p. 197; RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Los problemas del proceso cautelar.
En: Reformas urgentes a las normas del proceso civil peruano. En: Congreso de la República. Comisión de Justicia
y Derechos Humanos, periodo 2008 – 2009, GTZ: Lima, 2009, p. 65.

36. Versión original del Artículo 15 del Código procesal constitucional.- Medidas Cautelares. “Se pueden conceder me-
didas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su
expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garanti-
zar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del
aseguramiento de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito
de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recau-
dos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención
ADVOCATUS 24

del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo
responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de
la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema
de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de
la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.”

424 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
generalizado del contradictorio anticipado para
todos los casos en los que se pretenda dejar sin
efecto actos administrativos regidos por la legis-
lación municipal o regional, redujo la exigencia
de algunas formalidades excesivas. La inconstitu-
cionalidad del trámite, sin embargo, se mantenía.
Con ello, el régimen del ejercicio del derecho de
defensa del Código Procesal Constitucional es,
en su regla general y en su excepción, incons-
titucional. En su regla general, lo es, porque
por proteger desmedidamente el derecho a la
tutela cautelar vulnera el derecho de defensa.
En su regla de excepción, lo es, porque por pro-
teger desmedidamente el derecho a la defensa
vulnera el derecho a la tutela cautelar; aunque
es verdad que en este caso se han alegado en
su favor otras razones a las que aludiremos a
continuación.
5. El pronunciamiento del Tribunal
Constitucional sobre el régimen del la protección de los bienes constitucionales,
ejercicio de defensa en el Código
Procesal Constitucional
Como hemos señalado anteriormente, el
Tribunal Constitucional, declaró infundada la
demanda, sobre la base, fundamentalmente,
de los siguientes argumentos:
(i) La consagración constitucional de los pro-
cesos en tutela de derechos fundamentales,
los hace diferentes a los procesos ordinarios
(§2, 10) y por ello, “este caso amerita una va-
loración de esta dimensión objetiva orientada
a preservar el orden constitucional como una
suma de bienes institucionales” (§2, 11).
(ii) La efectividad no puede ser interpretada en
términos absolutos (§6, 30).
(iii) Respecto a la alegación del Defensor del
Pueblo, en el sentido que el trámite previsto
restringía el derecho al acceso a la jurisdic-
ción, el Tribunal Constitucional señala que:
“el procedimiento cautelar especial establece
requisitos razonables para acceder a la tu-
tela jurisdiccional, que se constituyen en la
alternativa necesaria para la satisfacción de
las pretensiones que hacen valer el pedido
La oposición a las medidas cautelares
cautelar, sin menoscabo de bienes constitu-
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D OC TR I N A
cionales protegidos como la gobernabilidad;
asimismo, proporcional, por poseer una razón
jurídica legítima para su establecimiento” (§7,
34). Inmediatamente después, señala que
lo que se pretende con ello es la tutela de
la autonomía regional y municipal frente al
dictado de medidas cautelares (§7, 35).
(iv) “(…) el Tribunal Constitucional no com-
parte necesariamente los argumentos
expresados por la demandante. En efecto,
el legislador tiene la potestad de regular el
procedimiento cautelar en procesos como
el amparo, en tanto no desnaturalicen la
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
esencia de la medida cautelar, alterando
y desvirtuando las propiedades que ca-
racterizan a este tipo de tutela. Pero sin
desconocer los perjuicios irreparables que
se podrían ocasionar por el ejercicio de una
administración de justicia indiferente ante
que encuentran su sustrato en la realidad
constitucional misma, lo que trae como
principal consecuencia una afectación a
las competencias legítimas de los gobiernos
locales y regionales” (§12, 58).
(v) “(…) las disposiciones cuestionadas del de-
nominado procedimiento cautelar especial
para el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales tienen
como finalidad la protección de garantías
institucionales establecidas en la Constitu-
ción, como son la autonomía local y regional
(artículos 191.º y 194.º), las que se podrán ver
afectadas por el dictado de determinadas
medidas cautelares arbitrarias” (§16, 74).
Los argumentos por los cuales el Tribunal Cons-
titucional concluyó que la norma es constitu-
cional no pasaron por hacer una ponderación
entre derecho a la tutela cautelar y derecho de
defensa, sino entre derecho a la tutela cautelar
y las autonomías regionales y locales. Más allá
ADVOCATUS 24
de lo inapropiado de la comparación y ponde-
ración realizada (que resulta mucho más grave
en un proceso en el que se pretende proteger
derechos fundamentales de los ciudadanos)
se perdió una extraordinaria oportunidad de
425
 realizar un juicio de ponderación adecuado, que
guíe al legislador y a los jueces en lo sucesivo.
6. El régimen establecido en el Decreto de tres días a fin de que exprese lo que considere
Legislativo que regula el arbitraje
En junio del año 2008 se dictó el Decreto Legis-
lativo 1071, norma que regula el arbitraje. En su
artículo 47, regula las medidas cautelares, y su in-
ciso 3) establece el procedimiento a seguir ante su
solicitud, señalando que: “El tribunal arbitral, antes
de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la
otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida
cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a
la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la
necesidad de no hacerlo para garantizar que la efica-
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
segundo párrafo, agregaba: “No obstante ello, el
Juez podrá excepcionalmente correr traslado de la
solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo
conveniente, siempre que ello no afecte la eficacia
de la futura ejecución de la medida cautelar”37.
Finalmente, se agregó un tercer párrafo: “En el
caso que la medida cautelar se haya dictado con
conocimiento de la parte afectada, esta podrá
formular oposición dentro del plazo de cinco días
contados desde la notificación de la resolución que
admite la medida cautelar”.
El 28 de junio de 2009, se publicó la Ley 29384
que estableció un cambio en el procedimiento

para el ejercicio del derecho de defensa ante la

cia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida
podrá formularse reconsideración contra la decisión”.
El Decreto Legislativo que regula el arbitraje, es
la primera norma que pondera adecuadamente
el derecho fundamental a la tutela cautelar, con
el derecho a la defensa, estableciendo que la
postergación de este último, solo se justifica en
la medida que se corra el riesgo que la eficacia
de la medida cautelar se frustre.
7. El nuevo régimen del ejercicio de la
defensa establecido por el Código
Procesal Civil luego de su
modificatoria por la Ley 29384
solicitud de una medida cautelar, eliminando el
segundo párrafo del texto del proyecto de ley38.
En ese sentido, el procedimiento que quedó
establecido (y que es el actual texto del artículo
637 del Código Procesal Civil), de la siguiente
manera:
(i) La medida cautelar es concedida o rechaza-
da sin conocimiento de la parte afectada.
(ii) Una vez concedida la parte afectada puede
formular oposición, ante el propio Juez que
concedió la medida cautelar, dentro del pla-
zo de cinco días contados desde que toma
conocimiento de la resolución cautelar.

Los abusos e inequidades producidos a con- (iii) La formulación de la oposición no suspende

secuencia de la regulación del ejercicio del
derecho de defensa en sede cautelar, deman-
daba una necesidad de cambio. En ese sentido,
en el año 2008 se presentó el proyecto de
Ley 3079-2008-CE, que establecía como regla
general, la siguiente: “La solicitud cautelar será
concedida o rechazada sin conocimiento de la
parte afectada, en atención a los fundamentos
y prueba de la solicitud”. A continuación, en su
ADVOCATUS 24
la ejecución de la medida cautelar.
(iv) La resolución que resuelve la oposición —
sea denegándola, sea concediéndola — es
apelable sin efecto suspensivo.
De este modo, y sin perjuicio del análisis que
sobre el trámite realizaremos a continuación,
se mantiene la postergación del ejercicio del

37. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro-
llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 514.
38. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso
y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarrollado
en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.

426 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
derecho de defensa del afectado a un momento
posterior al del dictado de la medida cautelar,
con lo cual, el Juez que concede o rechaza
la medida cautelar, lo hace sin escuchar – en
ningún caso – al afectado con ella. El afectado
solo puede intervenir, luego del dictado de la
medida cautelar – ya no se hace referencia a
que pueda hacerlo luego de la ejecución de la
medida – quien puede esgrimir sus argumentos
de defensa, a fin de que se levante la medida
cautelar ya concedida ante el propio Juez que
concedió la medida; mientras tanto, la medida
continuará produciendo todos sus efectos,
pues su ejecución no se suspende por la sola
interposición de la oposición. La resolución
que resuelve la oposición es apelable sin efecto
suspensivo, ello quiere decir que, si la resolución
dispuso el levantamiento de la medida cautelar,
su apelación se resolverá sin medida cautelar;
asimismo, si la resolución dispone no levantar la
medida cautelar, su apelación se resolverá con la
medida cautelar desplegando todos sus efectos.
VI. LA OPOSICIÓN REGULADA EN EL
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1. El mantenimiento de la regla inaudita remos esta disposición, con la versión anterior
altera pars
La modificación del Código Procesal Civil man-
tiene la regla acuñada desde su origen, confor-
me a la cual la solicitud cautelar se concede o se
rechaza, sin conocimiento de la parte afectada.
Con ello, es manifiestamente clara la regla según
la cual se difiere el ejercicio de defensa de la
parte afectada con la medida cautelar.
Como he venido señalando a lo largo de este
artículo, esta regla es inconstitucional, pues
lesiona el derecho a la defensa. La generaliza-
ción de la postergación del derecho a la defensa
en sede cautelar vulnera la Constitución, en la
medida que, si bien se justifica en la protección
del derecho fundamental a la tutela cautelar,
no es necesaria en todos los casos, sino solo en
aquellos en los que por darle la posibilidad de
defensa se pierda la eficacia de la medida cau-
telar. Si la razón de ser de la postergación del
derecho a la defensa es, por un lado, la urgencia
en el dictado de la medida; y, por el otro, que el
La oposición a las medidas cautelares
demandado no vaya a realizar actos tendientes
D OC TR I N A
D OC TR I N A
D OC TR I N A
D OC TR I N A
a restarle eficacia a la medida cautelar; la restric-
ción del derecho a la defensa es constitucional,
solo en la medida que se eviten esas dos situa-
ciones, en ninguna otra.
Por ello, en los casos en los que existe peligro en
la demora, pero el evento que se teme que se
pueda producir no sea tan próximo en el tiem-
po que justifique la restricción del derecho de
defensa, se debe dar la posibilidad de ejercicio
del derecho de defensa del afectado. La misma
solución debe darse en los casos en los que, por
la naturaleza de la medida cautelar, el afectado
pudiera estar en condiciones de realizar actos
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
tendientes a restarle eficacia, como ocurre con
el caso del embargo en forma de depósito o el
secuestro, por ejemplo.
2. La notificación de la resolución cautelar
al afectado
El texto de la versión vigente del artículo 637
del Código Procesal Civil, dispone expresamente
que: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposición (…)”. Compa-
del artículo 637 del Código Procesal Civil, según
la cual: “Al término de la ejecución o en acto inme-
diatamente posterior, se notifica al afectado (…)”.
La norma derogada, decía que la notificación
al afectado se producía luego de ejecutada la
medida cautelar. Ya hemos señalado que en
un primer momento, ello se interpretaba en
el sentido que había que terminar de ejecutar
todas las medidas cautelares concedidas, lo que
posteriormente fue modificado en el sentido
que era suficiente que se haya ejecutado la
medida cautelar que razonablemente ejecute
el cumplimiento de la sentencia. Pero era nece-
sario, ejecutar o comenzar a ejecutar.
¿Qué dice ahora la norma? Una vez dictada la me-
dida cautelar, la parte afectada puede oponerse
¿antes o después de la ejecución? Es importante
ADVOCATUS 24
señalar que una cosa es dictar la medida cautelar
y otra ejecutar la medida cautelar. El dictado de
la medida cautelar es la emanación de la resolu-
ción por medio de la cual el Juez, sobre la base
de apreciar la concurrencia de los presupuestos
427
 necesarios para ello, decide concederla. La eje-
cución de la medida cautelar, supone desarrollar
en el ámbito de la realidad el conjunto de actos
necesarios para que la medida cautelar dictada
tenga eficacia. Ello quiere decir que entre el dic-
tado y la ejecución de la medida cautelar, existe
un periodo de tiempo en el que el afectado con
la medida cautelar podría oponerse. Por ello, es
legítima la pregunta ¿el hecho que la nueva nor-
ma establezca que dictada la medida el afectado
puede oponerse, significa que la notificación de
la resolución cautelar procede antes de su eje-
cución? El profesor Enrique Palacios Pareja39 ha
dado respuesta a esta pregunta señalando que:
“Tenemos entonces que la norma vigente dispone
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
tergación del contradictorio, nuestros jueces
vienen interpretando la norma en el sentido de
postergar el contradictorio hasta un momento
posterior a la ejecución.
Visto el modo como viene desarrollándose
la práctica judicial, hay una nota que quiero
destacar de la versión actual del artículo 637
del Código Procesal Civil. La norma señala que
el plazo de cinco días para formular oposición
debe computarse desde el momento en que el
afectado toma conocimiento de la resolución
cautelar, no señala que el plazo se computa
desde la notificación. Claro, bien podría decirse
que en el proceso las partes toman conoci-

que la medida cautelar se dicta in audita altera
pars, pero se ejecuta con conocimiento previo del
afectado, quien puede oponerse a la ejecución sin
que esta se suspenda”.
La respuesta que da el profesor Enrique Pala-
cios no solo es (i) conforme al texto literal de la
norma, (ii) coherente con los antecedentes a la
modificación legislativa, sino también (iii) la in-
terpretación menos lesiva al derecho de defensa
del afectado. Razones suficientes para estar de
acuerdo con ella. Sin embargo, esta interpreta-
ción tiene un problema destacada por el propio
profesor Palacios40: hay casos en los que la notifi-
cación con la medida cautelar al afectado puede
terminar afectando la efectividad de la medida
cautelar y, por ende, el derecho fundamental a la
tutela cautelar del demandante. En estos casos,
se debe diferir la notificación al afectado hasta
luego de la ejecución de la medida cautelar, sin
embargo, nada de esto dice la modificatoria al
Código Procesal Civil.
Es necesario señalar, sin embargo, que nuestros
jueces no vienen interpretando así la norma.
Habituados a la regla generalizada de pos-
miento de las resoluciones judiciales a través
de la notificación, sin embargo, esta no es la
única vía, pues en el caso en que se dicten
varias medidas cautelares la ejecución de una
de ellas puede advertir a la parte afectada con
ella de la existencia de esa resolución cautelar,
y sin que haya sido formalmente notificada,
puede enterarse o darse por enterada. En esta
circunstancia ¿puede oponerse? No veo por
qué no, más aún si la norma es clara en señalar
que la oposición no suspende la ejecución de
la medida. La realidad jurisdiccional, sin em-
bargo, sigue manteniendo al afectado con la
medida cautelar postergado, sufriendo pasiva
e inconstitucionalmente las consecuencias de
una resolución cautelar dictada sin su conoci-
miento ni intervención.
3. Su naturaleza
La oposición es un acto por medio del cual el
afectado con la medida cautelar se defiende
frente a su dictado. No se trata de un medio de
impugnación. Si bien, su finalidad es la modifi-
cación de la resolución que concede la medida
cautelar, esta se produce como consecuencia

39. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva: En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desa-
ADVOCATUS 24

rrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 20011, p.
515. En el mismo sentido se pronuncia la profesora Eugenia Ariano. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renova-
do? En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1. Gaceta Jurídica: Lima, 2010, pp. 27 – 28.
40. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce-
so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro-
llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.

428 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
de la sujeción de las resoluciones cautelares a la
cláusula rebus sic stantibus; conforme a la cual la
resolución cautelar se dictó con base a determi-
nadas circunstancias (la información brindada
solo por el solicitante) sin embargo, ahora se
está frente a una situación diferente, pues el
Juez se encuentra ante información y prueba
que refuta los argumentos del solicitante, lo que
lo habilita a modificar su fallo anterior.
En el ordenamiento jurídico peruano, la oposi-
ción es el acto a través del cual se efectiviza el
contradictorio; recién con él se introducen los
argumentos y las pruebas que refutan la solicitud
cautelar. Sobre la base de ello, recién el Juzgador
se encuentra en posibilidad de confrontar y deci-
dir. No supone, por ende, el ejercicio del derecho
a la impugnación, pues no cuestiona los errores
de una decisión jurisdiccional, sino que incorpo-
ra recién los argumentos del afectado con ella.
4. Su contenido
La resolución cautelar evalúa el cumplimiento
de tres presupuestos: la verosimilitud en el de-
recho, el peligro en la demora y la adecuación.
Dado que, la oposición tiene por finalidad que
se levante la medida cautelar ordenada en la
mencionada resolución, la oposición debe versar
acerca de la ausencia de alguno o todos los pre-
supuestos para conceder una medida cautelar.
En materia de verosimilitud del derecho la opo-
sición puede versar, o sobre argumentos que
determinen la improcedencia de la demanda, o
aquellos que versen sobre el fondo del asunto.
En efecto, en la medida que la verosimilitud del
derecho supone que exista la probabilidad de
que se declare fundada la demanda, al afectado
le corresponderá la misión de establecer que esa
posibilidad no existe, sea porque lo más proba-
ble es que esta sea declarada improcedente o
porque puede ser declarada infundada. En ese
sentido, en la oposición el afectado puede cues-
tionar la ausencia de uno de los presupuestos
de validez de la relación procesal (legitimidad
41. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renovado?. En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1.
Gaceta Jurídica: Lima, 2010, p. 30.
La oposición a las medidas cautelares
para obrar, interés para obrar, capacidad, etc.).
D OC TR I N A
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También, puede refutar los hechos en los que
se basa la solicitud ofreciendo los medios pro-
batorios en los que sustente su argumentación,
o contradecir los argumentos de derecho que
haya esgrimido el solicitante.
En materia de peligro en la demora, el afectado
podría señalar que el evento que el demandante
señala que teme que se produzca, no es posible
que se produzca, señalando las razones de ello.
Dependiendo del tipo de peligro en la demora
alegado por el solicitante, el afectado puede alegar
la ausencia de peligro en la demora. En ese sentido,
si es que el solicitante ha alegado un peligro de
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
infructuosidad, la oposición puede consistir en
señalar que no existe riesgo que desaparezcan
los medios para hacer efectiva la sentencia, o que
existen otros medios que tienen esa finalidad y
que el demandante ha omitido señalar. En caso
se haya alegado un peligro en el retardo de la pro-
videncia jurisdiccional, la oposición podrá versar
acerca de que no hay modo en que la demora del
proceso, en el caso concreto, produzca un riesgo
de no efectividad de la sentencia.
En materia de adecuación, la oposición puede
versar, fundamentalmente, acerca de la no pro-
porcionalidad o no idoneidad de la medida; o
la ausencia de razonabilidad.
5. La necesidad de su interposición: ¿es
sustituible por la apelación?
Un tema que se ha venido presentando es si una
vez dictada la medida cautelar y habiéndose
el afectado enterado de ella ¿debe el afectado
oponerse o puede directamente apelar – sin
previa oposición – la resolución que concede
la medida cautelar? La doctrina nacional no
es pacífica41. El fundamento que se da para
permitir la sustitución es el derecho de defensa
del afectado.
La oposición es el medio procesal previsto por
ADVOCATUS 24
el ordenamiento jurídico para que el afectado
429
 con la medida cautelar pueda esgrimir sus
argumentos contra la solicitud cautelar y la
decisión que se haya dictado concediéndola. La
oposición abre, de esta manera una cognición
sumaria sobre la procedencia o no de la medida
cautelar que concluirá con una resolución judi-
cial, impugnable por cualquiera de ellas. Si se
permitiera la directa apelación de la resolución
que concede la medida cautelar por el afectado,
se le quita al Juez de primera instancia la posibi-
lidad de resolver respecto de los argumentos de
defensa del afectado y, con ello, la posibilidad
de impugnarla. De este modo, si el afectado
apelase directamente y el superior revocase
la resolución que concede la medida cautelar,
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
se le habría quitado al solicitante de esta la
posibilidad de impugnar la decisión acerca de
los argumentos esgrimidos por el afectado. De
esta manera, se estaría rompiendo el equilibrio
de las partes en el proceso cautelar.
De otro lado, creo que permitir la directa ape-
lación de la resolución que concede la medida
cautelar, le quita al Juez la posibilidad de recon-
siderar su decisión a la luz de los argumentos
esgrimidos por el afectado, respecto de los
cuales jamás tuvo la posibilidad de pronun-
ciarse, lo que podría terminar incidiendo en la
responsabilidad civil por el indebido dictado de
medidas cautelares.
Por las razones antes expuestas, creemos que si
el afectado decide defenderse de la resolución
que concede la medida cautelar, el mecanismo
para hacerlo es la oposición, no pudiendo for-
mular apelación directa contra la mencionada
resolución.
6. ¿Se debe correr traslado de la oposición?
Una vez que el afectado ha formulado oposición
¿cabe que se le corra traslado de ella al solici-
tante? El trámite cautelar supone una cognición
sumaria. Ambas partes tienen la posibilidad de
alegación, prueba e impugnación. El traslado
ADVOCATUS 24
de la oposición al solicitante supone extender
42. De un parecer diverso es el profesor Martel. MARTEL CHANG, Rolando. La Ley No. 29384 y el procedimiento cautelar
en el proceso civil. En: Actualidad Jurídica. No. 188, Julio, 2009, p. 41.
430 G i o v a n n i F. P r i o r i P o s a d a
el ámbito de la cognición jurisdiccional, más
allá de lo que corresponde al trámite cautelar.
Pensar que corresponde ahora escuchar al so-
licitante sobre lo que el afectado ha dicho en
su oposición, supone aplicar a lo cautelar un
procedimiento acorde con una plena cognitio.
Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta
el hecho que mientras más se alargue el tiempo
en el que el Juez debe pronunciarse respecto de
la oposición del afectado, mayor será el tiempo
que él deba soportar los efectos de la medida
cautelar ejecutada42.
Escuchado el afectado con la oposición, el Juez
ya escuchó a ambas partes, por ende, está en
condiciones de resolver.
7. El auto que resuelve la oposición.
La resolución que resuelve la oposición es un
auto y, como tal, debe estar debidamente mo-
tivado. En él, debe existir un pronunciamiento
acerca de todos los argumentos esgrimidos
en la oposición formulada por el afectado, y el
modo en que estos argumentos refutan o no
los argumentos esgrimidos en la solicitud y el
cómo estos están en aptitud o no de remover los
efectos de la resolución que la concedió.
En ese sentido, es necesario que el magistrado
tenga en consideración que el hecho que haya
concedido la medida cautelar, de modo alguno
le resta la posibilidad de modificar lo anterior-
mente expuesto. Al hacerlo, debe tener especial
cuidado en establecer cómo lo alegado por el
afectado en la oposición modifica su parecer
respecto de la medida cautelar.
8. La impugnación al auto que resuelve
la oposición
Al ser la resolución que resuelve la oposición
un auto, corresponde impugnarla a través del
recurso de apelación. Esta resolución se conce-
de sin efecto suspensivo, ello quiere decir que
sea cual fuera la decisión, esta surtirá sus efectos
mientras se resuelve el recurso de apelación. En
ese sentido, si al resolver la oposición el Juzgado
decide levantar la medida cautelar, el solicitante
perderá la garantía que tenía con ella.
9. La resolución que resuelve la
impugnación al auto que resuelve la
oposición
Si el superior jerárquico confirma la resolución
que resolvió declarar fundada la oposición o
revocar la que la declaró fundada, la medida
cautelar se mantendrá levantada – en la primera
La oposición a las medidas cautelares
hipótesis – o se levantará - en la segunda-. Sin
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embargo, si el superior revoca la que resolución
que la declara fundada, dictará la medida cau-
telar correspondiente.
VII. REFLEXION FINAL
Creo que es hora de acercarnos al proceso desde
sus garantías constitucionales. Revisar las reglas
procesales, en función de la satisfacción de los
principios constitucionales que rigen al proceso. El
ejercicio del derecho de defensa, en sede cautelar
nos da una extraordinaria ocasión para hacerlo.
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
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