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APROBAD2’686.

675

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, junio ocho (8) de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO


RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES
MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. Posición de la parte actora.

Solicitó la nulidad de las resoluciones No. GNR 263257 de agosto 29 de 2015 y


VPB 3003 de enero 22 de 2016, mediante las cuales la demandada le negó el
reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad
de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

También deprecó la nulidad de la Resoluciones No. GNR 57760 de febrero 24,


GNR 161013 de junio 1º y VPB 34314 de agosto 31, todas de 2016, a través de
las cuales la demandada ordenó el reintegro de las mesadas pensionales pagadas
desde el 28 de febrero de 2008 al 15 marzo de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se le restablezca su derecho ordenando


la reliquidación en la forma deprecada, se ordene la devolución de los aportes
para pensión realizados por el Ministerio de la Protección Social del 28 de febrero
de 2008 al 8 de junio de 2011, mediante sumas de dinero debidamente indexadas
e intereses moratorios y se condene en costas.

En el sustento fáctico señaló que nació el 28 de enero de 1953, habiendo


adquirido su estatus de pensionada el 28 de enero de 2008 en que cumplió 55
años de edad y más de 20 años de servicio.

Agregó haber laborado como empleada pública en el municipio de Neiva del 2 de


enero de 2001 al 1º de enero de 2008, también que prestó sus servicios al
Ministerio de la Protección Social del “27 de octubre de 1993 al 8 de junio de
2011” (Sic), precisando que el periodo del 4 de noviembre de 2001 al 8 de junio
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de 2011 “fue como consecuencia de la sentencia del 15 de octubre de 2010 de la


Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila”1.

Adujo que el 25 de marzo de 2015, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su


pensión incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de
servicio en el municipio de Neiva, anexando certificación de su vinculación a dicho
ente territorial y las resoluciones del Ministerio de la Protección Social que
ordenaron “el pago de una sentencia y el pago de los aportes para pensión y además
los valores descontados después de la fecha del estatus para pensión por el Ministerio de
la Protección Social para efectos del reconocimiento y pago de su pensión de jubilación,
lo que no era necesario puesto que ya era pensionada”.

Indicó que la anterior solicitud fue denegada por la demandada mediante la


Resolución No. GNR 263257 de agosto 29 de 2015, absteniéndose de aplicar el
régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indicando que debía acudirse al
artículo 21 de dicho estatuto para la liquidación pensional. Contra dicho acto
interpuso recurso de apelación que fue resuelto con la Resolución No. VPB 3003
de enero 22 de 2016, revocando la anterior decisión y reconociendo “una
reliquidación parcial”.

Añadió que con la Resolución No. VPB 57760 de febrero 24 de 2016, la


demandada ordenó el reintegro de las mesadas pensionales que le fueron
pagadas del 28 enero de 2008 al 16 de marzo de 2011, decisión contra la cual
interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos
mediante las Resoluciones No. 161013 de junio 1º de 2016 que confirmó el
primer acto administrativo y VPB 34314 de agosto 31 de 2016 que lo modificó en
cuanto al periodo de las mesadas a devolver, quedando del 28 de febrero de
2008 al 15 de marzo de 2011.

Refirió que los actos administrativos antes mencionados, desconocieron que no


existe incompatibilidad entre el pago de la pensión y una indemnización, por lo
que debe la demandada devolver los aportes descontados para pensión durante
el periodo atrás aludido.

1
Sin más datos
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Finalmente, expuso que conforme a las certificaciones laborales y resoluciones del


Ministerio de la Protección Social allegadas, dentro del último año de servicio
devengó los siguientes factores: salario básico, bonificación por servicios
prestados, prima de servicios, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y
prima de navidad.

Consideró vulnerados los artículos 2, 5, 6, 48 y 53 de la Constitución Política; 1º


de la Ley 33 de 1985, 17 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de
1978.

El concepto de la violación invocó la causal de anulación de haberse expedido


los actos administrativos con infracción de las normas en que debieron fundarse,
pues desconocieron la normativa que rige su situación jurídica, toda vez que la
pensión debe examinarse bajo el régimen anterior que le resulta aplicable (Ley 33
de 1985), de tal suerte que el IBL pensional debió obtenerse con la inclusión de
todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y la
demandada omitió hacerlo con fundamento en las sentencias C-258 de 2013 y
SU-230 de 2015, las cuales resultan aplicables a las pensiones de los congresistas
y altos funcionarios que ponen en riesgo el equilibrio económico del sistema más
no al presente asunto, desconociendo el precedente del Consejo de Estado que
prevé la liquidación pensional en la forma antes señalada2.

Por último, transcribió apartes de la sentencia de enero 29 de 20083 referente a


que la prohibición de doble asignación del erario público no se configura por el
pago simultáneo de los salarios ordenadas tras la declaratoria de nulidad del acto
de retiro del servicio y los salarios producto del desempeño de un nuevo cargo
durante el periodo cesante, pues aquellos constituyen una indemnización de
perjuicios irrogados por el acto ilegal y estos tienen como causa efectiva la
prestación del servicio como empleado público.

Al alegar de conclusión ratificó los argumentos de la demanda que señalan la


procedencia de sus pretensiones (f. 282 a 287).

2 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia de unificación de agosto 4 de 2010, C.P. Víctor Alvarado Ardila, Exp.
0112-2009
Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia de febrero 25 de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
25000234200020130154101
3 Consejo de Estado, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, sin más datos.
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2. Posición del demandado.

Se opuso a las pretensiones (f. 62 a 71) porque los actos demandados fueron
expedidos por el funcionario competente, con la debida motivación, sin desviación
de las atribuciones propias del funcionario o autoridad, garantizando el derecho
de audiencia y contradicción y el debido proceso, al igual que sin desconocer los
derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, de ahí
que no están llamadas a prosperar, entre otras cosas, porque el IBL no es un
elemento del régimen de transición y así lo estableció la Corte Constitucional en
las sentencias C-258/13, SU-230/215 y SU-427/16, luego la liquidación de la
prestación debe hacerse conforme a las reglas generales y no conforme a la
normativa anterior, sin que se hubieran causado diferencias pensionales que
deban cancelarse.

Añadió que tampoco hay lugar a la devolución de aportes que se realizaron para
financiar la pensión y de existir un saldo a favor, debe agotarse el procedimiento
dispuesto para la aludida devolución, resultando incompatible la indexación de lo
adeudado y los intereses moratorios4.

En relación con los hechos precisó que son ciertos, excepto los relacionados con
el tiempo de servicio de la actora en el Ministerio de la Protección Social, la
conservación de los beneficios del régimen de transición en virtud del cual debe
aplicarse la Ley 33 de 1985 y la ilegalidad del reintegro de las mesadas
pensionales pagadas del 28 de febrero de 2008 al 15 de marzo de 2011; aspectos
que deben ser objeto de debate probatorio.

En los fundamentos de su defensa expuso que para los beneficiarios del


régimen de transición el reconocimiento pensional se realiza con fundamento en
la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, pero que el IBL se obtiene en la
forma establecida en el artículo 36 ibídem, así lo estableció el precedente de la
Corte Constitucional (C-258/13, T-078/14, Auto 326/14, SU-230/15, T-060/16,
SU-427/16, SU-210/17 y SU-395/17), el cual es de obligatoria observancia por
provenir del órgano encargado de la guarda e interpretación del Texto Superior,

4 Corte Suprema de Justicia sentencia No. 41392 de 2011


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como lo destacó el Consejo de Estado en providencia del 25 de febrero de 2016 5


y su desconocimiento por el servidor público tipifica el delito de prevaricato por
acción.

Con base en los anteriores argumentos, propuso las excepciones de: a)


inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es un aspecto de
transición, b) no se causan intereses moratorios, c) no hay lugar a indexación, d)
prescripción y e) la genérica o innominada.

También propuso como excepciones: f) la imposibilidad de percepción simultánea


de pensión y salario en el régimen de prima media y g) la incompatibilidad entre
la pensión por vejez y el sueldo por el desempeño de un cargo público; aduciendo
que conforme al artículo 19 de la Ley 334 de 2006 el servidor público que
adquiera su derecho a la pensión de vejez podrá optar por dicho beneficio o
continuar vinculado al servicio sin la posibilidad de recibir las dos erogaciones,
señalando que el pensionado se podrá reincorporar al servicio estatal en los
eventos del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 y solo podrá recibir la asignación
del cargo salvo que la misma sea inferior a la mesada pensional, evento en el cual
percibirá la diferencia por concepto de pensión hasta la concurrencia total de la
prestación social.

Al alegar de conclusión (f. 276 a 281) ratificó los argumentos de la


contestación de la demanda referentes a la improcedencia de la reliquidación
pretendida.

3. El Ministerio Público.

No emitió concepto (f. 288).

4. CONSIDERACIONES.

4.1. Competencia, validez y legitimación.

La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el


artículo 152 – 2 CPACA y a ello se procede porque no se avizoran circunstancias
que invaliden lo actuado y las partes se encuentran legitimadas en causa dado

5 Exp. 11001031500020160010300
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que la actora atribuye a los actos atacados que emitió la demandada, la


afectación de un derecho suyo y por eso el interés que tienen en que se resuelva
sobre la legalidad de los mismos.

4.2. Cuestión previa.

La Sala encuentra que la parte actora solicitó la nulidad de los actos demandados
y consecuentemente la reliquidación de su pensión junto con devolución de los
aportes para pensión efectuados por el Ministerio de la Protección Social del 28
de febrero de 2008 al 8 de junio de 2011, pero en la fijación del litigio dentro de
la audiencia inicial celebrada el 22 de febrero de 2018 (f. 268 y 269 CD), no se
hizo referencia al último aspecto y las partes no se pronunciaron sobre ellos.

Tal situación no obsta para que, en este momento procesal, se subsane la


falencia presentada y se proceda a incluir dentro de la fijación del litigio si a la
demandante le asiste derecho a la devolución de los aludidos aportes, ya que no
podría dejársele sin la posibilidad de acceder a la justicia para el control que
pretende de los actos demandados.

4.3. Problema jurídico.

Debe resolver el Tribunal:

¿Son nulas las Resoluciones: GNR 263257 del 29 de agosto de 2015, VPB 3003
del 22 de enero de 2016, GNR 57760 del 24 de febrero de 2016, GNR 161013 del
1º de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016 mediante las cuales la
demandada le negó a la actora la reliquidación de su pensión con todos los
factores percibidos en el último año de servicio, así como un indebido descuento
en las mesadas pensionales de la demandante, incurriendo en las causales de
anulación invocadas en la demanda y que dan lugar a que restablezca el derecho
incoado?

¿Hay lugar a devolver a la demandante los aportes para pensión efectuados por
el Ministerio de la Protección Social del 28 de febrero de 2008 al 15 marzo de
2011?
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La tesis del Tribunal es que a la demandante no le asiste el derecho a que su


pensión se liquide con todos los factores salariales percibidos en el último año de
servicio, por cuanto el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100
de 1993, siendo procedente los descuentos de las mesadas pensionales
efectuados por la demandada, sin que haya lugar a la devolución de aportes
pretendidos.

Para sustentar esta tesis se analizarán: i) las excepciones propuestas, ii) el


régimen pensional aplicable, iii) La naturaleza de la condena judicial impuesta tras
la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servicio y su compatibilidad con
otras erogaciones del tesoro público y iv) el caso en concreto a la luz de lo
probado.

4.4. Las excepciones.

Las excepciones de a) inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no


es un aspecto de transición, b) no se causan intereses moratorios, c) no hay
lugar a indexación, d) prescripción, e) la genérica o innominada, f) la
imposibilidad de percepción simultánea de pensión y salario en el régimen de
prima media y g) la incompatibilidad entre la pensión por vejez y el sueldo por el
desempeño de un cargo público propuestas por la demandada, en términos
generales se sustentan en que el acto acusado no infringió la normativa en que
debió fundarse porque la liquidación de la pensión se realizó conforme a la
normatividad vigente y que existe prohibición para percibir pensión y salario del
erario público en forma simultánea salvo las excepciones de ley.

Frente a las anteriores exceptivas la parte actora adujo, grosso modo, asistirle el
derecho a que su pensión sea reliquidada con lo devengado en el último año de
servicio y como el pago de los salarios que recibió fue por orden judicial tras su
retiro ilegal del servicio, “no tienen la connotación de asignación salarial dirigida a
remunerar el servicio prestado” y constituyen una indemnización que resarció el
daño causado, por lo que no se configura la prohibición del artículo 128
Constitucional (f. 247 a 260).

La Sala considera que, excepto la prescripción, las demás exceptivas en estricto


sentido no lo son, porque no son hechos nuevos que ataquen el nacimiento o
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exigibilidad del derecho en controversia, no atacan las pretensiones sino que son
razones de defensa que se estudiarán con los argumentos expuestos por la
demandada y la prescripción se analizará en caso de que sea procedente el
restablecimiento del derecho deprecado.

4.5. El régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo
de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a
través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y
sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear
mecanismos de carácter económico que contra-restaran las circunstancias de
desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían
sometidos.

La referida ley en su artículo 36 consagró un régimen de transición a su entrada


en vigencia, para que quienes tenían una expectativa legítima de alcanzar la
pensión bajo las disposiciones anteriores, quedaran sujetos a dichas normas,
específicamente señaló:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de


semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento
de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años
de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren
afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso
anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado
durante todo el tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la
variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(Subrayas son de la Sala).

El régimen anterior, para quienes habían laborado 20 años continuos o


discontinuos como servidores públicos, estaba consagrado en la Ley 33 de 1985
(modificada por la Ley 62 del mismo año), para quienes su artículo 1º unificó la
edad para pensionarse en 55 años para hombres y mujeres y estableció que la
misma se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los
aportes durante el último año de servicio.
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Ese salario promedio fue señalado en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985,


modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año en la siguiente forma:

“Artículo 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de
Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la
remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes
proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los
siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica,
gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;
dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo
suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se
liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los
aportes.” (Subrayas fuera del texto).

Dicha transición, por disposición del parágrafo 4º del A.L. 01 de 2005 que
adicionó el artículo 48 de la Carta Política, quedó establecida hasta el 31 de julio
de 2010, salvo para aquellas personas que a 25 de julio de 2005 tuvieran
cotizadas al menos 750 semanas a quienes se les mantendría hasta el 31 de
diciembre de 2014.

En torno a la mencionada transición, la Sala Plena de lo Contencioso


Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de
agosto de 20186, sentó jurisprudencia de la siguiente manera:

“Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo
siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que
se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general
de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33
de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base
de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado

6 C.P. César Palomino Cortés, exp.: 52001233300020120014301.


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anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según


certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los
salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años
anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la
variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los
servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que
se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” (Subrayado del
Tribunal)

Así las cosas y dando aplicación al precedente jurisprudencial, se precisa que el


IBL de las pensiones causadas con arreglo a la normativa anterior a la Ley 100 de
1993, en virtud del régimen de transición que ella misma estableció en su artículo
36, debe ser calculado en la forma establecida en los incisos 2º y 3º del referido
artículo, más no en la normativa anterior y los factores salariales a tener en
cuenta son los establecidos para liquidar las pensiones en el sistema general de
pensiones, listados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del
artículo 6 del Decreto 691 del mismo año.7

4.6. La naturaleza de la condena judicial impuesta tras la declaratoria


de nulidad del acto de retiro del servicio y su compatibilidad con otras
erogaciones del tesoro público.

El artículo 128 Constitucional prevé que nadie podrá desempeñar más de un


empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o
de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos
autorizados por la ley.

A su turno, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 reiteró el anterior mandato y


exceptuó del mismo las siguientes asignaciones: i) las recibidas por profesores
universitarios como asesores de la rama legislativa, ii) las percibidas por el
personal de la fuerza pública con asignación de retiro, iii) la sustitución pensional,
iv) los honorarios por hora catedra, v) honorarios por servicios profesionales de la
salud, vi) los horarios de miembros de juntas directivas siempre que no se
superen dos juntas y vii) las que beneficien a los docentes pensionados.
7 Estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de
antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo,
remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por
servicios prestados.
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La Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 1993 al declarar la exequibildiad


de la disposición antes referida, estableció el alcance del término “asignación”
contenido en la misma, así:

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es
menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los
servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más
cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que
provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de
remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada
pensional, etc.” (Subrayado del Tribunal)

El Decreto 583 de 19958 previó que las personas que se encuentren gozando de
pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en alguna de los empleos
señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 19689 o en uno de elección
popular, percibirán la asignación salarial correspondiente y de resultar esta
inferior a la mesada pensional, recibirán la diferencia por concepto de pensión
(art. 1º), debiendo el pensionado informar de su situación a la entidad de
previsión social que tenga a su cargo la pensión para que suspenda su pago o
asuma la diferencia antedicha (art. 3).

Seguidamente el artículo 19 la Ley 344 de 199610 indicó que sin perjuicio de lo


previsto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público
que adquiera el derecho a la pensión de jubilación o vejez podrá optar por el
mismo o continuar vinculado al servicio, hasta la edad de retiro forzoso y los
docentes universitarios podrán hacerlo por 10 años más, precisando que
solamente se empezará a pagar la pensión luego de la terminación de sus
servicios.

Del anterior recuento, se concluye que los servidores públicos salvo las
excepciones contempladas por la ley, no pueden percibir de manera simultánea la

8
Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional en el sector oficial
9
“Art. 29. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo
cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de
Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o
Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas
Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva
carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.”
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Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones
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pensión de vejez y salarios, si continúan prestando el servicio, debiendo optar por


cualquiera de los dos derechos, esto es, recibir la pensión o permanecer
vinculados hasta la edad de retiro forzoso.

Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de enero 29 de


200811, estableció que la condena judicial impuesta tras la declaratoria de nulidad
del acto de retiro del servicio es de naturaleza indemnizatoria, pues no tiene por
causa la prestación del servicio sino el daño ocasionado por la desvinculación
ilegal del trabajador, por lo que no puede entenderse como una de las
asignaciones a que alude el artículo 128 de la Constitución y debe pagarse por el
tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo:

“El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro
ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del
derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal que
debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones
de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador
con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha
del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si
durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el
servicio y devengando el salario correspondiente. Si durante ese lapso el servidor público
desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele
porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.
(…)

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en
otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la
reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio
interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por
él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la
remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del
servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación
laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse
incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.
(…)

No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de
salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo
cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del
reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración
al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y
prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera
permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones
laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo,

11
Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 29 de 2008, C.P.
Jesús María Lemos Bustamante, Rad. 76001-23-31-000-2000-02046-02(IJ)
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 13
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de


pensionado, etc.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Nótese que la compatibilidad de indemnización y sueldo está supeditada a las


situaciones administrativas que apareja el cargo (supresión, terminación del
periodo) del cual fue desvinculado el servidor cuya desvinculación fue anulada y a
la situación misma del servidor frente al servicio (pensión, edad de retiro forzoso).

La anterior tesis ha sido reiterada por dicho Corporación en los siguientes


términos:

“En efecto, en el caso objeto de estudio, el pago de los sueldos y prestaciones dejados
de devengar desde la fecha en que se produjo el retiro de la demandante hasta su
reintegro, impuesto en la sentencia de condena proferida por la Sección Segunda de esta
Corporación el 13 de agosto de 1998, no tiene la connotación de asignación laboral
dirigida a remunerar su servicio, por lo que no puede afirmarse que se incurra en la
prohibición establecida por el artículo 128 de la Constitución Política.

Por el contrario, en este caso la condena tiene carácter indemnizatorio y tiende a resarcir
el daño que el Gobernador de Antioquia de la época le causó a la actora por haberla
retirado ilegalmente.”12

4.7. Lo probado.

4.7.1. La pensión, su reliquidación y devolución de aportes.

En el presente asunto está demostrado que con la Resolución No. 5565 de agosto
12 de 2008 (f. 240 CD, exp. Adtvo.), el extinto Seguro Social reconoció pensión
de vejez a la demandante a partir del 28 de enero de 2008 en cuantía de
$2’715.164 sin indicar los factores incluidos, pero señalando que se calculó con 55
años de edad y 20 años de servicio conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985,
estableciendo el ingreso base de liquidación pensional del promedio de
cotizaciones de los últimos 10 años.

El 25 de marzo de 2015 la señora García solicitó la reliquidación de su pensión


con lo devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 29 de enero
de 2007 y el 28 de enero de 2008, también la devolución de los aportes para
12
Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, sentencia de julio 11 de 2013, C.P. Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren, Rad. 05001-23-31-000-2000-00045-01(1088-12)
En igual sentido ver:
Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de febrero 15 de 2017, C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez, Rad. 11001-03-15-000-2016-03689-00(AC)
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 14
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

pensión pagados a partir del 28 de enero de 2008 por el Ministerio de la


Protección Social (f. 49 y 50).

Lo anterior fue negado con la Resolución No. GNR 263257 de agosto 29 de 2015
(f. 29 a 37), advirtiendo la demandada que el IBL no fue un aspecto sometido al
régimen de transición por lo que su cálculo se somete a las previsiones del
artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin indicar los factores incluidos en la
liquidación pensional y en relación con los aportes realizados con posterioridad al
estatus pensional, adujo que debía adelantarse el trámite de devolución de
aportes del Decreto 2665 de 1988.

En contra de dicho acto, la demandante interpuso recurso de apelación (f. 64 a


66) que fue desatado con la Resolución No. VPB 3003 de enero 22 de 2016 (f. 32
a 37), la cual revocó la decisión recurrida ordenando la reliquidación de la pensión
con el 75% del IBL a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando
los factores del Decreto 1158 de 1994, ascendiendo a la suma de $3’408.064
efectiva a partir del 25 de marzo de 2012 por prescripción.

Añadió dicha resolución que la devolución de aportes realizados luego del 28 de


enero de 2008 deviene improcedente, por cuanto “la actora al percibir salarios y
prestaciones sociales ordenadas por un fallo judicial y así mismo pensión de vejez está
incurso en la prohibición contemplada en el artículo 128 de C.N.”, lo cual ordenó
comunicar a la Gerencia Nacional de Cobro de la entidad “para el trámite respectivo
de dobles pagos”.

De igual forma, está probado que en el último año de servicio (enero de 2007 a
enero de 2008), la demandante devengó los siguientes emolumentos como
Directora Administrativa de la Dirección de Justicia Municipal de Neiva: sueldo
básico mensual, gastos de representación, prima de servicios, bonificación por
servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación y
prima de navidad, según consta en la certificación aportada (f. 88).

4.7.2. La indemnización y devolución de mesadas.

Mediante la Resolución No. 0700 de marzo 9 de 2011 (f. 47 a 48), el Ministerio de


la Protección Social dio cumplimiento a la sentencia del 15 de octubre de 2010
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 15
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

proferida por esta Corporación dentro del radicado 41001233100020020026002


que declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de Gemma García de Ramírez
y dispuso el restablecimiento del derecho correspondiente, ordenando a dicha
cartera ministerial reintegrar a la antes nombrada al cargo de Director Territorial,
código 004 - grado 12, ubicado en la Dirección Territorial Huila, sin solución de
continuidad, también reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones dejados
de percibir desde el retiro hasta su efectivo reintegro.

Con la Resolución No. 02149 de junio 8 de 2011 (f. 78 a 80), el Ministerio de la


Protección Social revocó parcialmente el acto administrativo antes aludido, en lo
referente al reintegro de la aquí demandante y el pago de los salarios y
prestaciones hasta la ocurrencia de tal suceso (reintegro), en su lugar dispuso
que el pago de las acreencias laborales se realice desde el retiro del servicio hasta
la fecha de expedición de dicha resolución (junio 8 de 2011), considerando que la
actora había omitido informar acerca de su calidad de pensionada en el proceso
judicial y en la actuación administrativa tendente al cumplimiento de la sentencia,
lo cual impedía su reintegro al servicio.

En cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de la Protección Social expidió las


Resoluciones No. 2387 de junio 21 y 4470 de septiembre 30 de 2011 (f. 182 vto.
a 188 y 190 a 195), mediante las cuales se liquidó la sentencia judicial atrás
referida, ordenando pagar a Gemma García de Ramírez las sumas de
$626’247.574 y $34’506.614 por concepto de acreencias laborales dejadas de
percibir del 13 de noviembre de 2001 (retiro del servicio) al 8 de junio de 2011,
también se ordenó pagar al Seguro Social $66’581.300 y $5’859.900 por concepto
de aportes pensionales para igual periodo, entre otros pagos.

Según certificación de marzo 12 de 2012 expedida por el Coordinador del Grupo


de Tesorería del Ministerio del Trabajo (f. 89), en cumplimiento de las
resoluciones atrás mencionadas, los días 7 de julio y 10 de octubre de 2011 se
cancelaron las sumas de $485’902.767 y $24’335.011 en favor de Gemma García
de Ramírez, también se canceló al extinto Seguro Social el 26 de julio de 2011 el
valor de $70’979.000.

A través de la Resolución No. GNR 57760 de febrero 24 de 2016 (f. 38 a 42),


Colpensiones ordenó a Gemma García de Ramírez el reintegro de $105’921.787 s
por concepto de pensión pagada del 28 de enero de 2008 al 16 marzo de 2011,
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 16
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

señalando que la actora para dicho periodo recibió pensión de vejez y salarios por
parte del Ministerio de la Protección Social en cumplimiento de la sentencia de
octubre 15 de 2010 de este Tribunal, lo cual resulta incompatible.

En contra de la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición y


en subsidio apelación solicitando su revocatoria (f. 152 a 156), desatándose el
primer recurso mediante la Resolución GNR 161013 de junio 1 de 2016 que
modificó lo decidido en el sentido de ordenar a la señora García de Ramírez el
reintegro de $108’229.152, por concepto de pensión de vejez pagada entre el 28
de enero de 2008 y el 16 de marzo de 2011.

Por su parte, el recurso de alzada se resolvió con la Resolución No. VPB 34314 de
agosto 31 de 2016 (f. 164 a 170) que modificó la decisión inicial, ordenado a la
pensionada reintegrar $112’699.559 por concepto de mesadas devengadas entre
el 28 de enero de 2008 a junio de 2011.

4.8. Caso concreto.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra el Tribunal que la pensión de la actora


fue reconocida en las condiciones de edad y tiempo de servicio que señala la Ley
33 de 1985 por ser la norma que le resulta aplicable al cobijarle el régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues a la entrada en vigencia del
sistema general de pensiones contaba con 41 años de edad según su documento
de identidad aportado (f. 240 y CD).

Empero, el IBL se obtuvo conforme a los factores establecidos en el Decreto 1158


de 1994 en consonancia con los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993,
es decir, con base en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los
aportes pensionales durante el tiempo allí indicado, tal y como lo prevé la
sentencia de unificación de agosto 28 de 2018 atrás estudiada, la cual acoge el
Tribunal dado su carácter obligatorio y vinculante (art. 10, 102 y 256 del CPACA y
7 del CGP).

Así las cosas, la reliquidación deprecada en cuanto propende por la aplicación del
IBL del régimen anterior (Ley 33 de 1985) resulta a todas luces improcedente y
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 17
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

por ello no es posible incluir la totalidad de los factores salariales que devengó la
actora en el último año de servicio.

En consecuencia, no se configuran las causales de nulidad invocadas respecto de


los Resoluciones No. GNR 263257 de agosto 29 de 2015 y VPB 3003 de enero 22
de 2016 que negaron la reliquidación pensional y por eso se desestiman los
argumentos que en tal sentido se esgrimieron en la demanda, dando lugar a que
se nieguen tales pretensiones pues no se desvirtuó la legalidad de los actos
demandados en dicho aspecto y en esa medida, se acoge el argumento de la
exceptiva denominada inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es
un aspecto de la transición y se desechan las demás.

De otra parte, la condena impuesta por esta Corporación al Ministerio de la


Protección Social, consistente en el pago de los salarios y demás prestaciones a la
actora desde el retiro del servicio como Directora Territorial Huila de dicha
entidad hasta la fecha de su reintegro (f. 47 a 48), tiene una naturaleza
indemnizatoria y por tal podía devengarla simultáneamente con otra asignación
proveniente del erario público sin incurrir en la prohibición del artículo 128
Constitucional, como lo estableció el precedente unificador de enero 29 de 2008
en precedencia analizado.

Pero dicho precedente estableció también las precisas situaciones bajo las cuales
debe liquidarse la condena impuesta, atendiendo las situaciones específicas del
empleo y del servidor así como al tiempo en que ciertamente hubiera
permanecido el funcionario en el cargo, entre las cuales se incluyó la obtención
del estatus pensional13.

En este orden de ideas, como quiera que a la demandante le fue reconocida la


pensión mediante la Resolución No. 5565 de 2008 a partir del 28 de enero de
2008 en que adquirió el estatus pensional (f. 240 CD, exp. Adtvo.), el
cumplimiento de la condena judicial impuesta debió limitarse a los salarios y
demás prestaciones dejadas de devengar desde el retiro del servicio hasta el
momento para el cual inició el disfrute de la aludida pensión, no obstante, ello no
fue así, pues el pago de la indemnización se extendió hasta el 8 de junio de 2011
según se aprecia en las Resoluciones No. 2387 de junio 21 y 4470 de septiembre
13
En dicho sentido consultar: Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de febrero 15 de
2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001-03-15-000-2016-03689-00(AC)
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 18
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

30 de 2011 (f. 182 vto. a 188 y 190 a 195) del Ministerio de la Protección Social
que liquidaron la misma.

En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que el carácter indemnizatorio


conferido a la pluricitada condena judicial proferida en favor de la demandante,
se mantuvo hasta el 27 de enero de 2008 en que la misma realmente pudo
permanecer en su cargo, pues a partir de allí empezó a disfrutar su pensión y por
ello no podía recibir simultáneamente dineros correspondientes a los
emolumentos que hubiera recibido en actividad.

Precisamente las Resoluciones demandadas No. GNR 57760 de febrero 24, GNR
161013 de junio 1º y VPB 34314 de agosto 31, todas de 2016, ordenaron la
devolución de las mesadas pensionales devengadas por la actora entre el 28 de
enero de 2008 y junio de 2011 como medida resarcitoria del tesoro público, sin
que hubieran desconocido el precedente unificador enero 29 de 2008 ni
desconocido la normativa en que debieron fundarse y por ello mantiene incólume
su presunción de legalidad, razones por las cuales no hay lugar a su anulación.

Por último, debe el Tribunal advertir que no puede la demandante aprovechar


una actuación irregular del Ministerio de la Protección Social que liquidó el pago
de la condena judicial en su favor hasta el 8 de junio de 2011, desconociendo que
desde el 28 de enero de 2008 gozaba de pensión como se observara, por lo que
no es dable acceder a la devolución de los aportes pensionales para dicho periodo
(28 de enero de 2008 a 8 de junio de 2011) como quiera que los mismos no
debieron realizarse, además porque las aludidas cotizaciones se realizaron en
cumplimiento de una orden judicial y no por causa de una verdadera relación
laboral en la que los afiliados y empleadores se encuentran obligados a realizar
aportes (art. 17 Ley 100 de 1993), lo cual hubiera legitimado a la demandante
para reclamar la devolución de lo descontado por dicho concepto.

Corolario de lo anterior, tampoco se configuran las causales de nulidad invocadas


respecto de los actos administrativos que ordenaron la devolución de mesadas
pensionales a la demandante y no hay lugar a la devolución de los aportes para
pensión pretendidos en la demanda, acogiéndose los argumentos de las
exceptivas tituladas imposibilidad de percepción simultanea de pensión y salario e
RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 19
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

incompatibilidad entre la pensión de vejez y el sueldo, por lo que habrá de


denegarse las pretensiones.

5. COSTAS.

Atendiendo lo establecido en el artículo 188 adicionado por el artículo 47 de la


Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se aprecia
carencia de fundamentos legales en la demanda, por el contrario, la demandante
ejerció su derecho de acceso a la administración de justicia bajo una
interpretación normativa razonable y en tal virtud no se impondrá condena en
costas en esta instancia.

6. DECISIÓN.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en


nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

DECIDE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: ORDENAR que en firme la presente decisión se archive el expediente


una vez efectuadas las anotaciones de rigor y la liquidación de costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA

RAMIRO APONTE PINO


RADICACIÓN : 41 001 23 33 000 – 2016 – 00549– 00 20
DEMANDANTE : GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ
DEMANDADO : COLPENSIONES

Firmado Por:

JORGE ALIRIO CORTES SOTO


MAGISTRADO
MAGISTRADO - TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO ESCRITO SECCION
PRIMERA DE LA CIUDAD DE NEIVA-HUILA

RAMIRO APONTE PINO


MAGISTRADO
MAGISTRADO - TRIBUNAL 003 ADMINISTRATIVO ESCRITO SECCION
PRIMERA DE LA CIUDAD DE NEIVA-HUILA

ENRIQUE DUSSAN CABRERA


MAGISTRADO
MAGISTRADO - TRIBUNAL 005 ADMINISTRATIVO ESCRITO SECCION
PRIMERA DE LA CIUDAD DE NEIVA-HUILA

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2364/12

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