130

Tema 5

La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la

acusación tiene por base la prueba. Suministrar la prueba de los hechos
del cargo, tal es la misión de la acusación; en cuanto al acusado, se
esfuerza en hacer venir a tierra el aparato de las pruebas contrarias y
presenta las que lo disculpan. Un tercer personaje, el magistrado
instructor, establece, por su parte, la prueba de diversos hechos
decisivos en el proceso; y, por fin, los jueces fundan su decisión sobre
aquellos que miran como demostrados. Se ve, pues, que sobre la
prueba gira la parte más importante de las prescripciones legales en
materia de procedimiento criminal.

112

112 MITTERMAIER, Karl. Ob. Cit., p. 4

131
5.1 El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal Penal
(NCPP)

Otro de los temas que se relaciona con la actividad probatoria son las llamadas prueba
anticipada y prueba preconstituida. A decir de TOMÉ GARCÍA, la regla de que la prueba
en el proceso penal únicamente tiene lugar en el juicio oral no comporta que haya de
negarse eficacia probatoria a las diligencias realizadas en las fases de instrucción e
intermedia, siempre que hayan sido practicadas conforme a las formalidades que la
Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y
defensa de los ciudadanos. 113

Lo importante es el aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la

inmediación del juez penal, o bien asegurando las fuentes de prueba para poder
trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

Idea importante 114

La prueba anticipada es aquella practicada siempre con intervención del juez penal
o tribunal, y con posibilidad de someterla a contradicción, realizada cuando fuere de
temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión,
esto es, cuando no sean reproducibles en el acto oral o cuando, siendo por
naturaleza reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias
fundadas que impiden practicarlas en el plenario.

113 TOMÉ GARCÍA citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit., vol. II, pp. 797 y ss.
114 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La prueba preconstituida. Madrid:1995, p. 83.

132
 Vicente C. GUZMÁN FLUJA precisa que la prueba anticipada debe entenderse como
aquella que resulta practicada una vez abierto el juicio oral ante el tribunal sentenciador y,
por lo tanto, con plena vigencia del principio de inmediación, con la asistencia de todas
las partes en plenitud de uso de sus derechos, y, en ese sentido, con plena vigencia del
principio del contradictorio, con la práctica del medio probatorio previsto para el juicio
oral, y, por ello, con publicidad, con oralidad, y usando o versando la prueba sobre la
fuente de prueba, que resulta disponible y es utilizada. 115

Idea importante 116

La prueba preconstituida es aquella prueba practicada tanto antes del inicio formal
del proceso —en la denominada fase preprocesal— como en la propia fase de
investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales
pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción.

Sobre este tema, el mismo profesor Vicente C. GUZMÁN FLUJA señala que la prueba
preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a efectos de su utilización futura, de la
existencia (y/o del modo en cómo existió) de un hecho, acto, negocio o relación jurídica.
La esencia de la prueba preconstituida viene dada por su aptitud para dar a conocer con
precisión algo que pertenece al pasado. 117

El CPP 2004 señala los supuestos de prueba anticipada en el artículo 242°, y prescribe que,
durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos
procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de una
prueba anticipada en los siguientes casos:

115 GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Valencia:

Tirant lo Blach, 2006, p. 257.

116 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. Cit., p. 84.
117 GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Ob. Cit., p. 294.

133
 a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia
ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse
en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido
expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para
que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el
debate pericial cuando éste sea procedente.

b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismo motivos del literal
anterior, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 238°
del CPP 2004.

c) Reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y

características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea
posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Las mismas
actuaciones de prueba podrán realizarse durante la etapa intermedia.

Asimismo, el artículo 383°.1, e, señala que solo podrán ser incorporados al juicio para su
lectura las actas levantadas por la policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria
que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en
este código o la ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.

5.2 La prueba ilegal

El CPP 2004 establece en el artículo VIII del Título Preliminar que carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona. Este texto también se repite en el artículo 159° del
mismo código.

La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de derechos fundamentales,

entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al
proceso, esto es, tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba
cuanto la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por
mecanismos que violan los derechos fundamentales: aplicación a la fuente de un método
ilícito y extracción de un resultado que, en sí mismo, viola un derecho esencial.

Ernst BELING fue quien inició el estudio científico de estos problemas bajo el rubro de
“prohibiciones probatorias” (Beweisverbote). 118 El título que adopta no es, a nuestro juicio,
feliz, pues no se trata aquí de determinar deberes de los funcionarios (aunque pudiera
existir) y sanciones para ellos por infracción a esos deberes, es decir, de normas de deber,
sino del análisis de los elementos de prueba idóneos o admisibles para fundar una
resolución judicial, y, por ende, de estudiar cuáles son las facultades jurídicas de quienes
operan el procedimiento y cuáles sus límites, materia propia de las reglas que hemos
llamado potestativas.

118 BELING, Ernst citado por MAIER, Julio B. J. Ob. Cit., p. 696.

134
 ADA PELLEGRINI GRINOVER argumenta que la cuestión de la denominada prueba ilícita se
ubica, jurídicamente, en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo
inadmisible en el procedimiento probatorio y, desde el punto de vista de la política
legislativa, en la encrucijada entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y
el respeto a derechos fundamentales que pueden verse afectados por esta
investigación. 119

La prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba

prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal
o a un principio de derecho positivo. Mas la prohibición puede ser establecida ya sea por
la ley procesal, ya sea por la norma sustancial (por ejemplo, constitucional o penal); puede
también ser expresa o puede ser implícitamente deducida de los principios generales.

Tenga en cuenta

La prueba es ilegal toda vez que su obtención configure violación de normas legales
o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material.
Cuando la prohibición fue colocada por una ley procesal, la prueba será ilegítima (o
ilegítimamente producida); cuando, por el contrario, la prohibición fue de naturaleza
material, la prueba será ilícitamente obtenida.

119PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas ilícitas. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia, n° 1. Lima,
2000 , p. 289.

135
5.3 La prueba indiciaria

5.3.1 Etimología y antecedentes

La palabra “indicio” tiene su origen en el vocablo indicium, del verbo induco,
compuesto de la proposición in, y del verbo duco, ducere, que significa
“conducirla”, “llevarla”. Algunos autores afirman que la palabra “indicio” proviene
de indicare, que significa “indicar, descubrir, dar a entender, revelar”.
Mittermayer, Jiménez de Asenjo y Brito Alves entienden que el origen se une a la
palabra index, que expresaba el dedo indicador, el objetivo o el hecho que se
indica. Por otro lado, Mommsen indica que la palabra indicium equivalía, entre los
romanos, más propiamente a la denuncia. 120

Tiempo hubo en que se desconoció la importancia de la prueba indiciaria y en

que se la consideraba como un atributo semidivino, como la más grande
expresión de la sabiduría (juicio salomónico). Relegada, en lejanas épocas, a un
papel sumamente secundario, colocábasela al nivel de las pruebas naturales
imperfectas, como ser deposición de un testigo, confesión extrajudicial, etc.
Desde entonces hasta nuestros días, la prueba indiciaria ha recorrido un largo
trayecto durante el cual su importancia ha ido creciendo cada vez más, así en la
doctrina como en la legislación. Su papel tiende a hacerse cada vez más
considerable, en razón de los descubrimientos científicos. Ese prestigio se
acrecienta por doble motivo: no solo por el mayor crédito acordado a los indicios,

120 PIERANGELLI, Henrique. La prueba Indiciaria. En: Revista Debate Penal n° 4. Lima, 1998, p. 108.

136
 sino por la desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas en
alto grado, como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la ciencia,
que han hecho crecer el viejo arsenal de los indicios, al hacernos conocer otros
nuevos y antes no sospechados (dactilogramas, caracterización de las manchas
de sangre humana, etc.) y al darnos un conocimiento más completo de las leyes
sicológicas y naturales, han traído como consecuencia elevar a la prueba
indiciaria en la escala de las pruebas, por lo que se presiente ya el día en que se
convertirá en la prueba por excelencia, en la reina de las pruebas (probatio
probatissima, como se ha dicho de la confesión. 121

5.3.2 Concepto
Conceptuar la prueba indiciaria no ha sido fácil y, hasta la actualidad, existen
muchas confusiones al respecto. Ello deriva de precisar las nociones de indicio y
prueba indiciaria —que es materia de análisis en el siguiente punto—, lo que no es
óbice para esbozar un concepto. Veamos algunos conceptos.

El profesor SAN MARTIN CASTRO dice que la prueba indiciaria se debe entender
como aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que
no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la
lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la
participación del acusado. Ha de motivarse en función de un nexo causal y
coherente entre los hechos probados (indicios) y el que se trate de probar
(delito). 122

Por su parte, MIXÁN MASS conceptúa a la prueba indiciaria como una actividad
probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un
dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio
mediante una inferencia correcta. 123

CABANILLAS BARRANTES dice que la prueba de indicios está basada en todo

hecho cierto y conocido que lleva, merced a un razonamiento inductivo, a la
determinación de un hecho desconocido, lo que da por resultado un juicio
sintético, esto es, agregando a un ente algo nuevo que se descubre. 124

121 DELLEPIANE, Antonio. Ob. Cit., pp. 55-56.

122 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit., vol. II, p. 852.
123 MIXÁN MASS, Florencio. La prueba indiciaria. Trujillo: BLG, 2003, p. 18.
124CABANILLAS BARRANTES, Gilberto. Indicio y presunción: problemas doctrinarios. En: Revista del Foro n° 2,
Lima, 1987 p. 150.

137
 En resumen

En conclusión, la prueba indiciaria, conocida también como prueba

indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios)
al explicitar el razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los
hechos probados y los que se trata de probar, y al estar estos relacionados
directamente con el hecho delictivo, por lo que existe coherencia y
concomitancia, lo que descart la presencia de los llamados “contraindicios”.

5.3.3 Diferencias entre indicio y prueba indiciaria

Muchas veces, se ha concebido al término indicio como si se tratara de una
prueba indiciaria. El indicio, nos dice DELLEPIANE, es todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o, mejor dicho, debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de
otro hecho desconocido. 125

De manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de prueba, todavía no

es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea
sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión y que
ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recién en este estado
podemos hablar de prueba indiciaria; antes, no.

Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticos, porque muchas veces ocurre
la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente “una sospecha” de
carácter meramente subjetivo, intuitivo o de que la prueba indiciaria se inicia y se
agota en el indicio.

MIXÁN MASS argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria es

ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto
jurídico-procesal compuesto y, como tal, incluye como componente varios sub-
conceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusión inferida
(esta llamada, aún por muchos, “presunción del juez” o “presunción del hombre”),
que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el
indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se
conoce como “hecho indicado” o “dato indicado”). 126

Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es, además, conducente,

pertinente y útil, se convertirá en argumento probatorio, de manera que, como se
verá, el indicio es únicamente el primer sub-concepto, el primer componente del

125 DELLEPIANE, Antonio. Ob. Cit., p. 57.

126 MIXÁN MASS, Florencio. La prueba indiciaria, p. 10.

138
 concepto de prueba indiciaria. Ello, lógicamente, no descarta la vinculación que
existe entre ambos conceptos.

5.3.4 Importancia de la prueba indiciaria

Desde el punto de vista de la evolución histórica de la prueba en el proceso
penal, la importancia progresiva y descollante de la prueba indiciaria comenzó a
concretarse desde la abolición del tormento que era empleado para arrancar la
confesión, confesión que, de acuerdo con la concepción ideológica, era
predominante, pues era considerada como la “reina de la prueba”. 127

Actualmente, el progreso tecnológico y científico ha permitido que los rastros del

hecho delictuoso sean detectables, a diferencia de lo que ocurría antes, cuando
la labor de investigación debía basarse en los medios probatorios tradicionales,
como testimoniales, documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilización de estos
instrumentos criminalísticos nos permite identificar al autor así como detectar las
“huellas del delito” producidas o dejadas en la “escena de los hechos”.

Esto no nos permite decir, alegremente, que la prueba indiciaria resulta fácil. Por el
contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo teórico y en lo práctico,
y de una adecuada implementación tecnológica.

En un caso concreto, la prueba indiciaria es capaz de generar convicción por sí

sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en otros
casos, ella concurrirá con los demás medios probatorios; sin embargo, también
puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de
prueba. Peor aún, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se la
“valora” superficial y unilateralmente, se puede incurrir en error. 128

DEVIS ECHANDIA dice que, en el proceso penal, es una prueba fundamental e

indispensable en la mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes
innumerables delitos. Agrega que las técnicas modernas de investigación de
huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escritura, de identificación de
materiales utilizados en vestidos y armas, de comparación de voces y cabellos
humanos, de identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han
acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de la prueba por
indicios. El dictamen de los expertos en la técnica de investigación, cada día más
numerosos, le presta actualmente un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria, por
lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de
las mejores en lo demás procesos. 129

127 Ib., p. 36.

128 Ib., p. 89.
129 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. Cit., t. II, p. 600.

139
 Nuestro punto de vista

Desde nuestro punto de vista, lo señalado anteriormente tiene su aserto en la

práctica judicial cuando se va descubriendo los hechos en las investigaciones
criminales con auxilio de la criminalística, cada vez más avanzada.

5.3.5 Indicio y presunción

Existe diferencia entre el indicio y la presunción. El indicio, como se ha visto, está
constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al conocimiento de un
hecho real. La presunción, en cambio, denota un juicio incompleto o sin motivo
suficiente, y puede derivar muy bien del indicio. Está basada en la deducción.

Dice MIXÁN MASS que la denominación “presunciones o pruebas por

presunciones” carece de rigor, es equívoca, ya que puede ser confundida con la
idea de una mera sospecha —como era conceptuada antiguamente—, de mera
suposición, o puede ser confundida por muchos con las presunciones legales,
pues, desde el punto de vista epistemológico, son diferentes indicio (dato
significativo) y presunción (conclusión inferida). 130

Cuando en la prueba penal primó la superstición y la fantasía, fueron las

presunciones, basadas en principios fantasmagóricos, las que originaron las
ordalías y los “juicios de dios”, como “verdadera” significación del acto delictuoso.
Dentro de este contexto, era lógico que consideraran, en las antiguas
legislaciones, como culpable al prófugo del proceso, así como fue estimado
como culpable de infanticidio al que ocultaba el parto fallido.

Se hace necesario advertir que no se debe confundir las presunciones con las
presunciones legales o jurídicas, que, a saber, son la “presunción juris et de jure” y
la “presunción juris tantum”. Esta última se excluye del tema probandum, pero no
ocurre lo mismo con la segunda, en la que está permitido probar, esto es,
demostrar lo contrario de lo presumido. Tal es el caso de la presunción de
inocencia, cuyo tema será tratado aparte.

En resumen

En suma, no se debe confundir ni considerar como sinónimos al “indicio” y a

la “presunción”, y menos a la “prueba indiciaria”.

130 MIXÁN MASS, Florencio. La prueba indiciaria, p. 11.

140
 5.3.6 La prueba indiciaria y la presunción de inocencia
La prueba indiciaria tiene conexión con la presunción de inocencia que consagra
nuestra Constitución Política, pues, en razón de esta presunción, entre la resolución
de apertura de investigación y la ulterior resolución final a expedirse declarando la
culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se genera un estado de sospecha
que determina inexorablemente la necesidad del advenimiento de la actividad
probatoria, y solo mediante esta pueda puede acentuarse o desvanecerse esa
sospecha. Solo al concluir la actividad probatoria se sabrá si la citada presunción
resulta descartada o si prevalece. 131

Por su parte, QUISPE FARFAN nos dice que es doctrina constante y reiterada que,
para que la denominada prueba indiciaria pueda desvirtuar la presunción de
inocencia, resulta necesario que los indicios se basen en hechos bien acreditados
y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de
los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta
tipificada como delito. 132

Según MIRANDA ESTRAMPES, a la luz de las sentencias dictadas por el Tribunal

Constitucional y Tribunal Supremo de España, para que la prueba indiciaria tenga
la consideración de prueba de cargo suficiente y apta para destruir la presunción
iuris tantum de inocencia, se requiere la concurrencia de los requisitos
siguientes: 133

a) La concurrencia de una pluralidad de indicios. Se exige que, para que los

indicios puedan legitimar una condena penal, es imprescindible que sean
varios; no es, pues, suficiente un indicio aislado, pues se considera
inconsistente y ambiguo. Defienden esta tesis Jorge Carreras Llansana,
Miguel Fenech, Enrique Ruiz Vadillo, Juan R. Berdugo Gómez de la Torre,

131 MIXÁN MASS, Florencio. Categorías y actividad probatoria, p. 359.

132 QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. Ob. Cit., p. 113.
133 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria, pp. 233 y ss.

141
 Andrés Martínez Arrieta, entre otros. Por otro lado, nos dice MIRANDA
ESTRAMPES que no existe ningún obstáculo para que la prueba indiciaria se
pueda formar sobre la base de un solo indicio. 134 Nosotros también
consideramos que no en todos los casos resulta necesaria la presencia de
múltiples indicios. 135

b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es, que el indicio o
hecho-base debe estar suficientemente probado, toda vez que no cabe
construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

c) El enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia debe ajustarse a las

reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, vale decir, que debe
existir un proceso mental razonado coherente con la reglas del criterio
humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito.

d) La necesidad de explicitación en la sentencia del razonamiento utilizado por

el juzgador. Así, conforme sigue explicando el autor, la utilización de la
prueba indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la
sentencia el razonamiento lógico utilizado para obtener de la afirmación
base la afirmación presumida, esto es, la expresión del razonamiento
deductivo y del “iter” formativo de la convicción.

Son interesantes las sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985 de 17 de

diciembre, que declaran que “esta motivación en el caso de la prueba indiciaria tiene
por finalidad expresar públicamente no solo el razonamiento jurídico por medio del
cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las
normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las
pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en
este tipo de prueba es imprescindible una motivación expresa para determinar, como
antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque
sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no pueden
desvirtuar la presunción de inocencia.

5.3.7 Valor probatorio de la prueba indiciaria

La valoración de la prueba es una actividad procesal eminentemente racional y
necesaria. En el caso de la valoración de la prueba indiciaria, existen hasta dos
posiciones en la doctrina.

a) La prueba indiciaria como de carácter secundario o supletorio: algunos

autores (Mario Pisan, Delfino Siracusa, Florián) otorgan a la prueba indiciaria
un valor subsidiario. Otros afirman que son idóneas para complementar la
prueba de la autoría. Finalmente, se dice que esta tiene un valor probatorio
relativo, al afirmarse que se trata de una prueba sujeta a una graduación,
por ser indirecta.

134 Ib., p. 234.

Del mismo criterio es FERNÁNDEZ MUÑOZ, Karin. La prueba indiciaria y la prueba. En. Revista Peruana de
135

Doctrina y Jurisprudencia penales. 2006, pp. 623-624.

142
 b) La prueba indiciaria tiene el mismo valor que le otorgan a las otras pruebas:
es la doctrina dominante (Lucchini, Manzini, Mittermayer, Silva Melero) que
la considera como una de las pruebas de mayor importancia dentro del
proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria rechazada por imperfecta,
en contraposición a las llamadas pruebas legales, es, no obstante, la más
razonable cuando el nexo que debe mediar entre los supuestos conocidos y
el hecho que se quiere demostrar es tan íntimo que el raciocinio cree ver
entre lo que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relación
de causa a efecto.

En resumen

En suma, el valor de la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas.

5.3.8 La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento procesal penal

Nuestra actual legislación procesal regula la prueba indiciaria en el artículo 158°.3

del CPP 2004 de la siguiente manera:

“La prueba por indicios requiere:

a) Que el indicio esté probado.
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y
convergentes, así como que no se presenten contraindicaos consistentes.”

5.3.9 Prueba indiciaria y jurisprudencia nacional

Veamos el siguiente ejemplo:

Nuestra jurisprudencia ha establecido:

“[…] que luego de la instrucción y del juicio oral realizados en el presente caso,
existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilícito
investigado es el acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o
Elmer Jhon Laureano Ayala, entre los que cabe destacar los siguientes:

a) Indicio de móvil: concretado en la participación del acusado en el reparto del

botín obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo
proporcional a la cantidad de agentes que, según él, participaron en el asalto de
la camioneta de transporte de caudales de la compañía de Transportes de Dinero
y Valores PROSEGUR Sociedad Anónima, pues el acusado refiere que los
asaltantes le “entregaron” la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no
comunicara el hecho a nadie.

143
 b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó su condición de chofer del
referido vehículo de transporte de caudales con la finalidad de entregar este a los
demás agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias.

c) Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace abandono de su

centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento
criminoso.

d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los hechos, el

acusado no comunica ello ni a la delegación policial más cercana al lugar donde
se produjeron los mismos y menos a la central de la compañía PROSEGUR; muy por
el contrario, decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de
identidad valiéndose de documentos falsificados […]” (Recurso de nulidad N°
1787-98, Lima, de fecha 2 de julio de 1998, en Jurisprudencia Procesal Penal de
Fidel Rojas Vargas, p. 284).

Asimismo, ha establecido la Corte suprema que “[…] la prueba indiciaria debe ser
examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analizar los siguientes
indicios:

Indicio de Capacidad comisiva, pues este tenía en su poder las llaves de acceso
a la agencia bancaria, las llaves del vehículo y, lo más importante, las llaves del
reloj de retardo, con las que se acciona la bóveda del Banco.

Indicio de Oportunidad, ya que el referido acusado era quien programaba el reloj

de retardo, el que normalmente operaba a las nueve de la mañana.

Sin embargo, el reloj, en esta oportunidad, fue programado para las cuatro horas
con treinta minutos de la mañana del día treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y cinco, precisamente en la hora en que se producía
atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada; que lo
anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe Guerrero
Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treinta y tres, así como la confrontación
realizada entre este y el acusado Cafferata Farfán, de fojas mil novecientos
cincuenta y ocho, en donde sostiene que es imposible abrir la bóveda del Banco
por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita, agregando que, ante lo
sucedido, es evidente que su confrontado programó premeditadamente el reloj
de retardo para la hora en que produjo el hecho delictuoso y que es falso que el
acusado le haya pedido que verificara la programación del referido reloj para
aquella fecha.

Indicio de mala justificación, respecto al argumento de que el reloj de retardo en

la fecha del evento sufrió un desperfecto, el que resulta desvirtuado con el
informe pericial de fojas dos mil ocho, el que concluye que la caja de seguridad
se encuentra en buen estado de funcionamiento, así como los cronómetros de la
cerradura, lo que concuerda con el informe y dictamen pericial de fojas noventa
y dos y doscientos veintitrés, respectivamente, sobre el que se concluye que el
mismo se encontraba en buen estado de funcionamiento y que, por lo tanto,

144
 operaba obedeciendo a la hora programada y, en el peor de los casos, con una
anticipación de veinte minutos.

Indicio de conducta posterior, que consiste en la simulación concertada de la

privación de la libertad y acondicionamiento de “explosivos” mientras se daban a
la fuga los demás agentes, lo que se acredita con la pericia forense de explosivos
obrante a fojas trescientos ochenta y dos, en la que se establece que se trató de
una granada luminosa cuya carga había sido retirada y, por lo tanto, el artefacto
desde ya era inoperativo y sin peligro alguno; así como el hecho de haber
desaparecido del lugar después de los hechos conforme se precisa en el atestado
policial que se anexa de fojas ochenta y siete a fojas noventa y uno; que,
asimismo, se compulsa la declaración del coprocesado sentenciado Carlos Emilio
Cipriani Ríos, de fojas mil novecientos sesenta y seis, cuando sostiene que
Cafferata Farfán, con Elio Altamirano y Alejandro Benito Juárez Peralta,
planificaron, en la ciudad de Lima, la comisión del ilícito para fines de marzo,
como en efecto sucedió, en función a la cantidad de dinero que por aquella
oportunidad contaba la institución bancaria mencionada, para efectos de pago
de remuneraciones de los servidores públicos […]”.

Como se observa, las pautas que se ha seguido en las ejecutorias mencionadas

responden a la clasificación que realiza Francois GORPHE según su papel en la
prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en cargo como en
descargo. 136

Los indicios de presencia, que también se pueden llamar de oportunidad física, en

sentido estricto, obtenidos del importante hecho de que el individuo estuviera, sin
razón plausible, en el lugar y al tiempo del delito. Ese hecho material resulta
sospechoso, solo porque no tiene justificación, o, más aún, porque el acusado lo
explica mal.

Los indicios de participación en el delito, que pueden comprender y superar lo

que se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy
diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que impliquen un acto
en relación con la perpetración del delito: señales de fractura o de sustracción,
rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del
instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar
del hecho o en la casa del sospechoso.

Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamarse de

oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad, proceden de la
compatibilidad de la personalidad física y moral con el acto cometido. Por lo que
se sabe del conjunto de su carácter, de su conducta pasada, de sus costumbres y
disposiciones, se deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito
imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condición
necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una
simple posibilidad, y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no certeza.

136 GORPHE, Francois. Apreciación judicial de las pruebas. Buenos Aires: Editorial del Puerto, 2007, p. 239.

145
 Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que completan y precisan
los precedentes al darles la razón del acto, elemento psicológico indispensable
para comprender el delito y configurar la culpabilidad: indicios deducidos, a la
vez, de las declaraciones de inculpado sobre el propósito perseguido, de la
naturaleza del acto cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos
que a ello arrastran, teniendo en cuenta que el verdadero móvil puede continuar
en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado necesariamente por las
confesiones.

Los indicios de actitud sospechosa, deducidos de lo que se llama rastros mentales

o, en términos más genéricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o
posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el
estado de ánimo del acusado en relación con el delito, es decir, tanto su
malvada intención antes del delito como su conciencia culpable después de
haberlo realizado.

Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y precisar los
anteriores, y de manera especial los de los grupos 1° al 5°, por medio de las
propias declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente equívocos
adquieren un sentido sospechoso o delictivo si el interesado da sobre ellos una
explicación falsa o inverosímil, mientras que pierden todo su efecto acusador
cuando son justificados de manera verosímil.

5.3.10 Conclusiones
La prueba indiciaria, conocida también como prueba indirecta, es la que se dirige
a mostrar la certeza de un(os) hecho(s)(indicios), al explicitar el razonamiento
basado en un nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de
probar, y al estar estos relacionados directamente con el hecho delictivo, por lo
que existe coherencia y concomitancia que descarta la presencia de los
llamados “contraindicios”.

Nuestro punto de vista

Desde nuestra óptica, la prueba indiciaria constituye una prueba en sí misma y

no es de aplicación supletoria o subsidiaria. La prueba indiciaria vale por sí
misma. Se descarta que si resulta insuficiente la prueba material o directa, se
pueda recién acudir a la prueba indirecta.

La prueba indiciaria tiene, entonces, estrecha relación con la presunción de

inocencia que consagra nuestra Constitución Política, pues, en razón de esta,
entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución final a
expedirse declarando la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado, se
genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad del
advenimiento de la actividad probatoria y solo mediante esta pueda acentuarse
o desvanecerse esa sospecha.

146
 Nuestra legislación actual no ha regulado la prueba indiciaria, pero, como ya se
dijo, periféricamente se regula en algunos artículos del vetusto Código de
Procedimientos Penales. Asimismo, nuestra jurisprudencia no ha desarrollado con
mayor profundidad el tema de la prueba indiciaria, como sí lo ha hecho la
jurisprudencia española.

5.4 Las pruebas especiales

5.4.1 Levantamiento de cadáver

Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho
punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de ser posible, con
participación de personal policial especializado en criminalística, haciendo
constar en acta.

El levantamiento de cadáver lo realizará el fiscal, con la intervención, de ser

posible, del médico legista y peritos de criminalística. Por razones de índole
geográfica, podrá prescindirse de la participación de personal especializado en
criminalística. El fiscal, según las circunstancias del caso, podrá delegar la
realización de la diligencia en su adjunto, o en la policía, o en el juez de paz.

La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de la exhumación,

tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación que porte el
sujeto, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio.

147
 5.4.2 La necropsia
Luego de haberse levantado el cadáver del lugar donde se encontró y haber
ordenado el fiscal que sea trasladado a la morgue, esto es, cuando sea probable
que se trate de un caso de criminalidad, se practicará la necropsia para
determinar la causa de la muerte.

La necropsia constituye un procedimiento médico de diagnóstico, utilizado para

la valoración de la ocurrencia de la muerte, vale decir, la búsqueda de las causas
que determinaron el deceso de un individuo o detención irreversible de sus
funciones vitales. 137

En caso de muerte producida por accidente en un medio de transporte, o como

resultado de un desastre natural, en que sus causas sean consecuencia directa de
estos hechos, no será exigible la necropsia sin perjuicio de la identificación del
cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es obligatoria la
necropsia al cadáver de quien tenía a cargo la conducción del medio de
transporte siniestrado. En los demás casos, se practica a solicitud de parte o de sus
familiares.

Tenga en cuenta

La necropsia será practicada por peritos. El fiscal decidirá si él o su adjunto

deberán presenciarla. Al acto, pueden asistir los abogados de los demás
sujetos procesales e, incluso, acreditar peritos de parte.

5.4.3 El embalsamamiento de cadáver

Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el
fiscal, previo informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento a
cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines del
proceso. En ese mismo supuesto, la incineración solo podrá ser autorizada por el
juez después de expedida sentencia firme.

137 CARRERA PALAO, Rosa. Medicina legal. Lima: Editorial, 2004, p.104.

148
5.4.4 Examen de vísceras y materias sospechosas
Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará las vísceras y las
materias sospechosas que se encuentran en el cadáver o en otra parte y las
remitirá en envases transparentes, cerrados y lacrados al laboratorio especializado
correspondiente.

Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese posible para ser
presentadas en el debate oral.

5.4.5 Examen de lesiones y de agresión sexual

En caso de lesiones corporales, se exigirá que el perito determine el arma o
instrumento que la haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales
permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad
incurable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las
circunstancias que, conforme al Código Penal, influyen en la calificación del
delito.

En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado exclusivamente

por el médico encargado del servicio con la asistencia y, si fuera necesario, de un
profesional auxiliar. Sólo se permitirá la presencia de otras personas previo
consentimiento de la persona examinada.

5.4.6 Examen en caso de aborto

En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos
demostrativos de su interrupción, las causas que lo determinaron, los probables
autores y las circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y
gravedad del hecho.

5.4.7 Preexistencia y valorización

En los delitos contra el patrimonio, deberá acreditarse la preexistencia de la cosa
materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo.

La valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe del perjuicio o

daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente, salvo que no resulte
necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una
estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

149
5.5 Búsqueda de pruebas y restricción de derechos

• Legalidad procesal • Examen para alcoholemia

• Presupuestos • Allanamiento

• Impugnación • Exhibición e incautación de bienes

• Control de identidad policial • Diligencia de secuestro y exhibiciones

• Controles policiales públicos • Exhibiciones e incautaciones

• Videovigilancia • Interceptación e incautación postal

• Pesquisas • Intervención de comunicaciones

• Retenciones • Aseguramiento

• Registros • Levantamiento del secreto bancario

• Intervención corporal • Clausura/vigilancia de locales

• Examen corporal de otros

5.5.1 Legalidad procesal

Cuando resulte absolutamente indispensable restringir un derecho fundamental
para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a
lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

5.5.2 Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artículo
anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la
medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte
el juez de la investigación preparatoria debe ser especialmente motivada, al igual
que el requerimiento del Ministerio Público.

Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente

sustentados. El juez de la investigación preliminar, salvo norma específica, decidirá
inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de
finalidad de la medida, el juez de la investigación preliminar deberá correr
traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado.
Asimismo, para resolver, podrá disponer, mediante resolución inimpugnable, la
realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los
demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.

150
 Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente
resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con
estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas,
corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El juez de la
investigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más
tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la
policía o la fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los
sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención
del fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la
audiencia no es impugnable.

Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente el artículo 8º.

5.5.3 Impugnación
Contra el auto dictado por el juez de la investigación preparatoria en los
supuestos previstos en el artículo anterior, el fiscal o el afectado puede interponer
recurso de apelación, dentro de tercero día de ejecutada la medida. La Sala
Penal Superior absolverá el grado previa audiencia con intervención de los sujetos
procesales legitimados.

El afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el juez de la

investigación preparatoria si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un
cambio de esta. El juez, discrecionalmente, decidirá si la decisión la adopta previo
traslado a los demás sujetos procesales o mediante una audiencia que señalará al
efecto. Contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen, procede recurso de
apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior.

Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera
instancia, solo procede recurso de reposición.

5.5.4 El control de identidad policial

La policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del fiscal o del
juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las
comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere
hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para:

a) Prevenir un delito.
b) Obtener información útil para la averiguación de un hecho punible.

El intervenido tiene derecho a exigir al policía le proporcione su identidad y la

dependencia a la que está asignado.

Respecto a la identificación, este se realizará en el lugar en que la persona se

encuentre por medio del correspondiente documento de identidad. Se deberá
proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo.
Si en ese acto se constata que su documentación está en orden, se le devolverá
el documento y se autorizará su alejamiento del lugar.

151
 Tenga en cuenta

Cuando existiere fundado motivo para pensar que el intervenido pueda estar
vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la policía podrá registrarle
sus vestimentas, equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso
resulte positiva, se levantará un acta, donde se indicará lo encontrado y se
dará cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la

gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana
para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del
intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado
desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas,
luego de las cuales se le permitirá retirarse.

En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni

mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a
comunicarse con un familiar o a la persona que indique. La policía deberá llevar,
para estos casos, un libro-registro en el que se harán constar las diligencias de
identificación realizadas en las personas, así como sus motivos y duración.

Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las finalidades del
servicio de identificación, se pueden tomar fotografías del imputado, sin perjuicio
de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad —en cuyo caso se requiere la
expresa orden del Ministerio Público—, y efectuar en él mediciones y medidas
semejantes. De este hecho, se levantará un acta.

5.5.5 Controles policiales públicos en delitos graves

Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un delito causante de
grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del
mismo, la policía —dando cuenta al Ministerio Público— podrá establecer
controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida
indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la identificación de las
personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al
control superficial de los efectos personas, con el fin de comprobar que no se
porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.

La policía abrirá un libro-registro de controles policiales públicos. El resultado de las

diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de inmediato en
conocimiento del Ministerio Público.

152
5.5.6 La videovigilancia
La videovigilancia es un instrumento procesal penal que permite detectar, con los
medios logísticos tecnológicos, la actividad delictiva que una o varias personas se
encuentran realizando.

En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones

delictivas, el fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la policía, y sin
conocimiento del afectado, puede ordenar:
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes.
b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de
observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado.

Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten

indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación
resultare menos provechosa o se viera seriamente dificultada por otros medios.

Las medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del literal a
del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del hecho investigado
se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren
relevantemente menos provechosas. En el supuesto del literal b del numeral
anterior, se podrá dirigir contra otras personas cuando, sobre la base de
determinados hechos, se debe considerar que están en conexión con el
investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la
investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su
esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.

Si es necesario, se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de

investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. No hay
duda de que, para este requerimiento, debe estar debidamente fundamentado y
acreditado.

Las medidas previstas también se pueden llevar a cabo si, por la naturaleza y
ámbito de la investigación, se ven irremediablemente afectadas terceras
personas.

Para su utilización como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control

previsto para la intervención de comunicaciones.

5.5.7 Las pesquisas

La pesquisa es otra actividad procesal esencialmente policial que tiene por

finalidad verificar en algún lugar o en personas con la finalidad de encontrar
posibles indicios de alguna actividad delictiva.

En ese sentido, la policía, por sí —dando cuenta al Fiscal— o por orden de aquel,
podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando existan motivos verosímiles para considerar que se encontrarán rastros del

153
 delito, o cuando considere que, en determinado lugar, se oculta el imputado o
alguna persona prófuga.

La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas,
los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigación.
De su realización, se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando
fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles.

Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han

sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el
modo, el tiempo y la causa de su desaparición y alteración, y los medios de
convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análogamente, se
procederá cuando la persona buscada no se halla en el lugar.

De ser posible, se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos, y toda

otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.

5.5.8 Las retenciones

Otra función policial que tiene un plazo y cuya finalidad es tratar que la persona
intervenida pueda ser inmediatamente registrada, pues, por ejemplo, de lo
contrario, se perdería dicha oportunidad.

La policía, por sí —dando cuenta al Fiscal— o por orden de aquel, cuando resulte
necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que, durante la
diligencia, no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra.

La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar,
inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los
intervenidos.

5.5.9 Registro de personas

La policía, por sí —dando cuenta al Fiscal— o por orden de aquel, cuando existan
fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito
personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de su
realización, se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el
bien se presenta, no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder
con el fin de completar las investigaciones.

El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el

pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del
intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación.

El registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido,

sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado.

154
 Tenga en cuenta

Antes de iniciar el registro, se expresará al intervenido las razones de su

ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese
acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar
rápidamente y sea mayor de edad.

De todo lo acontecido, se levantará un acta, que será firmada por todos los
concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón.

5.5.10 La intervención corporal

El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede
ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos
de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de
libertad mayor de cuatro años.

Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse
pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras
intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre
efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está
condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del
imputado, para lo cual, si resulta necesario, se contará con un previo dictamen
pericial.

Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el
examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya,
debe ser admitida otra mujer o un familiar.

Tenga en cuenta

El fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si este debe realizarse

con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden
judicial. En ese caso, el fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial.

La diligencia se asentará en acta. En esta diligencia, estará presente el abogado

defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente

155
 o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza
inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza
del intervenido, siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta, se dejará
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del abogado
defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido.

El Ministerio Público, o la policía nacional, con conocimiento del fiscal, sin orden
judicial, podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como
pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún
perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no
la considere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la orden judicial, para lo cual se
contará con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro
de realizarse la intervención.

5.5.11 Examen corporal de otras personas

Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su
consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser
constatado para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo
determinada huella o secuela del delito.

En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de

descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del
examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la
medida es indispensable para la averiguación de la verdad.

Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos solo pueden ser efectuados

por un médico.

Tenga en cuenta

Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados

por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o
incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para
hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el juez.

5.5.12 Examen corporal para prueba de alcoholemia

La policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una
inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito
mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas
de alcoholemia en aire aspirado.

Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan

signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de

156
 sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control
sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en
otros fluidos según la prescripción del facultativo.

La policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito, según

el numeral 1 del presente artículo, elaborará un acta de las diligencias
realizadas, abrirá un libro-registro en el que se harán constar las
comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al
Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención.

Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión

de un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2 del presente artículo, rige
lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 210°.

5.5.13 El allanamiento
Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y
siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado
o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas
relevantes para la investigación, el fiscal solicitará el allanamiento y registro
domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar
cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de
función a un determinado recinto.

La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de

ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar,
y el tiempo aproximado que durará.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán

detalladamente en el acta.

La resolución autoritativa contendrá el nombre del fiscal autorizado, la finalidad

específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que
correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y
registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento
de ley para el caso de resistencia al mandato.

La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales
caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o
para un período determinado, en cuyo caso constarán esos datos.

La diligencia del allanamiento debe tener ciertas formalidades. Así, al iniciarse la

diligencia, se entregará una copia de la autorización al imputado siempre que se
encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, en la que
se le comunicará la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una
persona de su confianza.

157
 Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso
se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y, a falta de ellos, solo
de ser posible, al portero o a quien haga sus veces.

La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, para lo cual se redactará un acta.

Durante su desarrollo, se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la
reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.

Tenga en cuenta

Solicitud del fiscal para incautación y registro de personas. Cuando sea el

caso, el fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de
personas y también la incautación de bienes que puedan servir como
prueba o ser objeto de decomiso. En este caso, se hará un inventario en
varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto
allanado.

El allanamiento, si el fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las

personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar
bienes delictivos o que se relacionen con estos. El fiscal, asimismo, podrá disponer,
consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes
de que la diligencia haya concluido. El transgresor será retenido y conducido
nuevamente y en forma coactiva al lugar.

5.5.14 La exhibición e incautación de bienes

Solicitud del fiscal. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro

requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo
del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el
esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo, o cuando la ley
así lo prescribiera, el fiscal solicitará al juez de la investigación preparatoria ordene
su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá
las especificaciones necesarias.

Tenga en cuenta

158
 La policía no necesitará autorización del fiscal ni orden judicial cuando se
trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su
perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al fiscal.

Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe

disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal, una vez que tomó conocimiento
de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al juez de la investigación
preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

Contenido de la resolución. La resolución autoritativa especificará el nombre del

fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o
exhibición se ordena, y, de ser necesario, autorización para obtener copia o
fotografía o filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar,
y el apercibimiento de ley para el caso de desobediencia al mandato.

Se aplicarán, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria.

5.5.15 Diligencia de secuestro o exhibición

Obtenida la autorización, el fiscal la ejecutará inmediatamente, con el auxilio
policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el fiscal señalará día y hora
para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la
diligencia, se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare
presente.

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud, deben ser
debidamente individualizados, y se deben establecer los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original. Igualmente,
se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o
custodia del material incautado. De la ejecución de la medida, se debe levantar
un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo
incautado, así como los cambios hechos en ellos por cada custodio.

Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles, se

procederá de manera que se tomen bajo custodia y —si es posible— se inscribirá
en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho
sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en
el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial
respectiva.

Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o

incautación es realizada por la policía o el fiscal en los casos previstos en el
artículo 216°.2

159
 La Fiscalía de la Nación, con el fin de garantizar la autenticidad de lo incautado,
dictará el reglamento correspondiente con el objetivo de normar el diseño y
control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados.

Conservación y exhibición. Según la naturaleza y estado del bien incautado,

se dispondrá su debida conservación o custodia.

En el caso de la exhibición, se describirá fielmente en el acta lo constatado,

sin perjuicio de reproducirlo, para lo que se empleará el medio técnico
disponible.

Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos. El fiscal y la

policía con conocimiento del primero podrán devolver al agraviado o a
terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron
utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del juez de la
investigación preparatoria. Asimismo, podrá devolverlos al imputado si no
tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse
provisionalmente y en calidad de depósito, por lo que puede disponerse
luego su exhibición cuando fuera necesario.

Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.

Si el fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro

de tres días, la decisión del juez de la investigación preparatoria.

160
 Remate de bien incautado. Cuando no se ha identificado al autor o al
perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El
remate se realiza previa decisión de la fiscalía, que conoce del caso si no se
ha formalizado la investigación preparatoria, o previa orden del juez de la
investigación preparatoria, si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.

El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del

Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que, al efecto, dicte la
Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial.

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de

periódico.

El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las
actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco
de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó investigación
preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio
Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona
acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial dispondrán de
ese monto y constituirán recursos propios.

5.5.16 La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no

privados
También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y
documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto
de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria con el fin de
que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165°
numerales 2 y 3.

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a

exhibirlos o entregarlos inmediatamente al fiscal, incluso su original, y todo objeto
que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que
expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la

intervención judicial para establecer si correspondía la exhibición o incautación
de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal.

Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizará las indagaciones

necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las
investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o

161
 incautación, instará la intervención judicial. El juez de la investigación
preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del fiscal,
ordenará la incautación.

Cuando se invoque secreto de Estado, el fiscal acudirá al Presidente del Consejo

de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia
del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el fiscal
acudirá al juez de la investigación preparatoria para que, previa audiencia con
asistencia de las partes, decida si clausura la investigación por existir secreto de
Estado.

Copia de documentos incautados. El fiscal podrá obtener copia de las

actuaciones y de los documentos incautados, y restituirá los originales.
Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la
expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban
legítimamente.

Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o

certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el fiscal, pero
deberá haber mención en ellos de la incautación existente.

A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele

copia del acta de incautación realizada.

Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no

puede ser separado y el fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen
entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario público, con
la autorización del fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten copias,
extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a
incautación, y hará mención de la incautación parcial en las copias, extractos y
certificados.

Los afectados podrán instar la intervención del juez de la investigación

preparatoria cuando la disposición del fiscal afecta irrazonablemente sus
derechos o intereses jurídicos. El juez se pronunciará previa audiencia con
asistencia de los afectados y de las partes.

5.5.17 La interceptación e incautación postal

Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío
postal, en las oficinas o empresas —públicas o privadas— postales o telegráficas,
dirigidos al imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos
de los cuales, por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él
o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del fiscal
al juez de la investigación preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior
apertura.

162
En cuanto a la orden judicial, se instará cuando su obtención sea indispensable
para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida,
estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el
tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el periodo de la
investigación.

Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la

correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.

El juez de la investigación preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e

inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento
fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el fiscal, e igualmente
se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e
inmediatamente.

Recabada la autorización, el Fiscal —por sí o encargando su ejecución a un

funcionario de la Fiscalía o un agente policial— realizará inmediatamente la
diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido, examinará
externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar
conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el
hecho objeto de la investigación. De lo actuado, se levantará un acta.

La apertura se efectuará en el despacho fiscal. El fiscal leerá la correspondencia o

revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la
investigación, dispondrá su incautación, y dará cuenta al juez de la investigación
preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho investigado,
serán devueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de la empresa
de comunicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún miembro
de la familia del destinatario, a algún miembro de su familia o a su mandatario o
representante legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a
criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la
entrega a su destinatario o viceversa.

En todos los casos previstos en este artículo, se redactará el acta correspondiente.

Diligencia de reexamen judicial. Cumplida la diligencia y realizadas las

investigaciones inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá
en conocimiento del afectado todo lo actuado. Este puede instar el
reexamen judicial dentro del plazo de tres días de notificado.

La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las

demás partes.

El juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e

incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la
investigación.

163
 Requerimiento a tercera persona. Si la persona en cuyo poder se encuentra la
correspondencia, al ser requerida, se niega a entregarla, será informada que
incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta
de esta y, seguidamente, se le iniciará la investigación pertinente.

Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa secreto de Estado o

inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3 del artículo 224° en
el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el
segundo caso.

5.5.18 La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

El fiscal, quien conduce la investigación, cuando existan suficientes elementos de
convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena
superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea
absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al juez
de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones
telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 226º del CPP.

La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las

que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que
reciben o tramitan por el investigado determinadas comunicaciones provenientes
de él, o que el investigado utiliza.

El requerimiento del fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde,

deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de
ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o
telecomunicación a intervenir y grabar o registrar.

También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual

que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía, que se encargará
de la diligencia de interceptación y grabación o registro.

Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia

de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados
por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la
diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto
acerca de esta, salvo que se les citare como testigos al procedimiento.

Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida

desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para esta, ella
deberá ser interrumpida inmediatamente.

164
 Tenga en cuenta

La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente,

podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y
decisión motivada del juez de la investigación preparatoria.

La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de

comunicación que trata el artículo anterior será registrada mediante su grabación
magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del
registro. La grabación será entregada al fiscal, quien dispondrá su conservación
con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que esta no sea
conocida por terceras personas.

Para un desarrollo formal y dejar constancia de dicho acto procesal, el fiscal

dispondrá la transcripción escrita de la grabación, para lo que se levantará el
acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las
comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas,
en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la
transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige esta última
disposición respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones
relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho
punible.

Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones

inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del
plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el
objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la
integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá
resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.

La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve

plazo.

Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos
y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

5.5.19 El aseguramiento e incautación de documentos privados

Cuando la policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un
lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el
lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha
recabado previamente la orden de incautación con arreglo al artículo siguiente,
se limitará a asegurarlo —sin examinar su contenido—, sin perjuicio que el fiscal lo

165
 ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas
de la diligencia. Acompañará esto de un informe razonado en el que solicitará se
dicte orden de incautación, previo examen del documento. El juez resolverá
dentro de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad.

Incautación de documentos privados. El fiscal, cuando existan motivos

suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos
privados útiles para la investigación, solicitará al juez para la investigación
preparatoria dicte orden de incautación.

La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite alguno, y

contendrá fundamentalmente el nombre del fiscal a quien autoriza, la persona
objeto de intervención y, de ser posible, el tipo de documento materia de
incautación.

Recabada la autorización, el fiscal la ejecutará inmediatamente. De la diligencia,

se levantará el acta de incautación correspondiente, donde se indicarán las
incidencias de su desarrollo.

Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos. La

fiscalía, o la policía por orden del fiscal, cuando se trata de indagaciones
indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros,
comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona, natural
o jurídica. Si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación,
total o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla y
levantará el acta correspondiente. Acto seguido, el fiscal requerirá la inmediata
intervención judicial, antes de vencidas veinticuatro horas de la diligencia, y la
acompañará de un informe razonado y el acta respectiva, donde solicitará, a su
vez, el mandato de incautación correspondiente.

5.5.20 El levantamiento de secreto bancario y de la reserva tributaria

Levantamiento del secreto bancario. El juez de la investigación preparatoria,

a solicitud del fiscal, podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el
levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para
el esclarecimiento del caso investigado.

Habiéndose recibido el informe ordenado, el juez, previo pedido del fiscal, podrá
proceder a la incautación del documento, títulos–valores, sumas depositadas y
cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que
exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible
investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso,
aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.

166
 El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, siempre que existan
fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad
del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello
vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral 2 del presente artículo.

En cuanto a las empresas o entidades requeridas con la orden judicial, deberán

proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento,
las actas y documentos, incluso su original, sí así se ordena, y todo otro vinculo al
proceso que determine por razón de su actividad.

Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán proporcionadas

directamente al fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines
de la investigación del hecho punible.

Levantamiento de la reserva tributaria. El juez, a pedido del fiscal, podrá

levantar la reserva tributaria y requerir a la Administración Tributaria la
exhibición o remisión de información, documentos y declaraciones de
carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea
pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.

La Administración Tributaria deberá exhibir o remitir en su caso la información,

documentos o declaraciones ordenados por el juez.

5.5.21 La clausura o vigilancia de locales e inmovilización

El juez, a pedido del fiscal y cuando fuere indispensable para la investigación de
un delito sancionado con pena superior a cuatro años de privación de libertad,
podrá disponer la clausura o la vigilancia temporal de un local, por un plazo no
mayor de quince días, prorrogables por un plazo igual si las circunstancias lo
exigieran.

Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que, por su

naturaleza o dimensión, no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir
como medios de prueba. En este caso, se procederá a asegurarlas según las
reglas del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bienes en poder de
la autoridad son los mismos del numeral anterior.

167
 Solicitud del fiscal. El fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la
finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la
petición, el tiempo aproximado de duración de la medida y demás datos
que juzgue convenientes.

Contenido de la resolución. La resolución autoritativa contendrá el nombre

del fiscal que solicita, la expresa autorización del local o bien mueble, el
tiempo de duración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de
resistencia al mandato.

Forma de la diligencia. Obtenida la autorización, con citación de las partes y,

si es necesario, con auxilio policial, se llevará a cabo la medida, y se
redactará un acta que será suscrita en el mismo lugar, salvo circunstancias
de fuerza mayor. El fiscal dictará las medidas más apropiadas para la
custodia y conservación de las cosas muebles.

Clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia. El fiscal podrá ordenar y

ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o
vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea
indispensable para iniciar o continuar la investigación. Efectuada la medida,
antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la diligencia, solicitará
al juez la resolución confirmatoria y, para el efecto, adjuntará copia del acta.

5.6 Actos de aportación de hechos: “actos de investigación y

actos de prueba

Por otro lado, otro tema que tiene relación con el que estamos desarrollando es lo que se
conoce como actos de aportación de hechos, los cuales, a decir de GIMENO SENDRA,
como su mismo nombre indica, tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos al
proceso. 138

Estos actos de aportación de hechos se subdividen en:

a) Los actos de investigación.

b) Los actos de prueba.

Este autor dice que el proceso declarativo penal está dividido en dos grandes fases: la
instructora y la del juicio oral. Los actos de aportación fáctica asumen una doble función
correlativa a la de ambas fases. En la primera de ellas, tales actos asumen como única
función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la notitia

138 GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit., pp. 367 y ss.

168
 criminal en punto a determinar fundamentalmente el hecho punible y su presunto autor, en
tanto que, en la segunda, en la fase del juicio oral, la entrada en ella de los hechos tiene
como exclusiva función lograr la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una
sentencia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria. De conformidad con la
anterior distinción, se impone una clasificación esencial de los actos de aportación de
hechos. Tales actos pueden ser: actos instructorios o de investigación, típicos de la fase
instructora, y actos de prueba, consubstanciales a la de juicio oral.

En la doctrina nacional, el maestro SAN MARTIN CASTRO también señala que los actos de
aportación de hechos tienen como finalidad introducir hechos al proceso. Según la fase
procesal en que se lleven a cabo, estos se dividen en actos de investigación, típicos de la
instrucción, y actos de prueba, propios del debate oral. No advirtiendo sobre los actos de
investigación practicados por la policía y por el fiscal en la etapa pre procesal. 139

Sin embargo, encontramos la respuesta en el mismo autor cuando se refiere, con respecto
a la policía, que “corresponde a la Policía Nacional, en funciones de Policía Judicial,
investigar las infracciones penales actuando de inmediato, con cargo a dar cuenta al
Ministerio Público antes de las veinticuatro horas, tal como lo estatuye el art. 1° de la Ley
N°27934, de 12 de febrero de 2003. Teóricamente es el Fiscal quien debe hacerse cargo de
la investigación de un delito desde su inicio, pero, razones de logística y de organización, le
impiden esta función. En consecuencia, es la Policía quien, en virtud de su estructura y
ubicación geográfica, está en condiciones de acceder al lugar de los hechos y actuar con
mayor prontitud y dinamismo, aunque sus actos de investigación y de aseguramiento
deben ser puestos en conocimiento del fiscal, quien los evaluará y dispondrá lo
conveniente”. 140

En relación con el Ministerio Público, el mismo autor refiere que “el fiscal, al tomar
conocimiento de un delito, discrecionalmente, puede decidir practicar él mismo los actos
de investigación que considere indispensables para conseguir los indicios delictivos mínimos
que le permitan promover la acción penal”.

Sobre los actos de investigación y sus clases, el profesor Manuel MIRANDA ESTRAMPES
habla de una investigación prejudicial y de una investigación judicial. 141

En la primera, considera a la investigación particular: la que realiza el querellante, cuya

labor de investigación, por ejemplo, puede consistir en identificar o localizar aquellas
fuentes de prueba que interesa sean incorporadas al proceso.

Sin embargo, ninguna de esas actuaciones de investigación tendrá la consideración de

actos de prueba. La investigación policial, cuyas actuaciones se plasman
documentalmente en lo que se conoce como atestado, el que José Antonio DIAZ CABIALE
define como acto de comunicación por el que la policía pone en conocimiento del
Ministerio Público la noticia delictiva y las actuaciones que se hayan practicado, no es
considerada acto de prueba. Finalmente, la investigación por el Ministerio Público
tampoco lo es. Tales diligencias no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales;

139 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit., vol. II, p. 793.
140 Ib., vol. I, pp. 256 y 470.
141 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria, p. 87.

169
 se trata, más bien, de actuaciones de carácter preprocesal y extrajudicial, practicadas por
un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia
probatoria. Las diligencias de investigación no se encaminan, pues, a la producción de
pruebas, sino a la búsqueda, localización y, en su caso, al aseguramiento de las fuentes de
prueba.

Ahora bien, para una mejor apreciación de las diferencias entre los actos de investigación
y los actos de prueba, los profesores César SAN MARTIN CASTRO y César AZABACHE
CARACCIOLO han elaborado la siguiente tabla. 142

Tenga en cuenta

• En los actos de investigación, se trabaja a partir de hipótesis para alcanzar el

conocimiento de los hechos que den sustento a la “afirmación” que se
postulará al proceso, mientras que, en los actos de pruebas, se busca
convencer al juez de la verdad de una determinada afirmación.

• Los actos de investigación proveen fundamento para que se dicten

resoluciones instructoras y de fase intermedia; los actos de pruebas buscan dar
fundamento a la sentencia.

• El desarrollo de los actos de investigación se apoya en la mera probabilidad de

la responsabilidad penal de una persona; en el caso de los actos de prueba,
solo la plena convicción sobre la responsabilidad penal sobre la base de los
actos de prueba, permite la condena del inculpado.

• Los actos de investigación no requieren, para su actuación, de contradicción;

en los actos de prueba, la contradicción es una condición indispensable de
licitud.

De lo mencionado, se desprende una primera diferencia que tiene que ver con que los
actos de investigación trabajan a partir de hipótesis para alcanzar el conocimiento de los
hechos que den sustento a la afirmación que se postulará al proceso. Una segunda
diferencia tiene que ver con que estos proveen fundamento para que se dicten
resoluciones instructoras y de fase intermedia, como la formalización de la denuncia fiscal y
la apertura de la instrucción penal.

142 SAN MARTÍN CASTRO, César y César AZABACHE CARACCIOLO. Ob. Cit., 33.

170
Así, el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales prescribe que, una vez recibida la
denuncia y sus recaudos, el juez abrirá instrucción si considera que, de tales instrumentos,
aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un
delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha
prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal, además que el auto
será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputación, y otros. De cumplirse con los requisitos exigidos para
la apertura del proceso penal, se inicia el proceso y, por tanto, la investigación judicial.

Del mismo modo, el artículo 336° del CPP 2004 prescribe que, si de la denuncia del informe
policial o de las diligencias preliminares que realizó aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad,
dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

171