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“Se faculta al portador de copia autorizada...”

Daniel Peñailillo Arévalo - Profesor de Derecho Civil Universidad de Concepción

Author: Daniel Peñailillo Arévalo

Profession: Profesor de Derecho Civil Universidad de Concepción

Pages: 339-363

Id. vLex VLEX-232573145

Link: https://app.vlex.com/#vid/faculta-portador-copia-autorizada-232573145

Summary

I. Propósito. II. Redacción de la cláusula. III. Justificación. El registro conservatorio de bienes


raíces. IV. Su naturaleza jurídica:
a) Pronunciamiento doctrinario; b) Nuestra opinión. V. Consecuencias prácticas: muerte de
alguno de los contratantes; incapacidad sobreviniente; retractación. VI. Prevención respecto de
la obligación de saneamiento cuando la facultad se incluye en una compraventa

Text

Content
I. Proposito
II. Redaccion de la clausula
III. Justificacion. El registro conservatorio de bienes raices
IV. Su naturaleza juridica
V. Consecuencias prácticas
VI. Prevencion respecto de la obligacion de saneamiento cuando la facultad se incluye en
una compraventa

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Daniel Peñailillo Arévalo 1

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXI, Nro. 3, 69 a 86

Cita Westlaw Chile: DD28382010

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I
Proposito
El examen de la evolución de las formas en la negociación jurídica ha permitido afirmar que de
un intenso formalismo se ha avanzado al consensualismo, y desde allí se ha retornado a la
formalidad, pero reducida fundamentalmente a la escritura. En todo caso, la presencia de formas
tortuosas, constitutivas de complicados “ritos” no funcionales, se ha ido retirando del Derecho
moderno. Lo dicho es aplicable a las denominadas “fórmulas sacramentales”: expresiones que,
construidas en un lenguaje y estilo predeterminado e inmodificable, provocaban determinados
efectos.

La anterior evocación la genera una cláusula que, incluida en los títulos traslaticios de dominio
de inmuebles, es de tan permanente aplicación, con una redacción y ubicación en el título tan
repetida, que bien parece una fórmula sacramental. No lo es; puede incluirse o no; puede variar
su redacción, ampliándose o restringiéndose su ámbito, pero quizás no se otorga escritura
pública alguna de venta de inmueble en la que no se inserte, impuesto ello por su evidente
utilidad. Pronto se escribirá aquí; ahora sólo digamos que se trata de la difundida cláusula en
que se faculta al portador de copia autorizada de la respectiva escritura para requerir la
correspondiente inscripción conservatoria.

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No obstante su conocimiento y aplicación, no siempre se tienen claras las consecuencias que


de su inserción se derivan, o no se reflexiona mayormente sobre las que podrían derivarse, ya
en general, ya en las particulares circunstancias de la situación en que se incorpora.

Estas apreciaciones han motivado el análisis que se relatará a continuación. Mayor decisión a
abordar su estudio han provocado dos casos reales en que se ha hecho necesario el cabal
entendimiento de su alcance:

En uno, se trataba de la constitución de un usufructo por acto entre vivos, en la forma de


escritura pública. Se insertó, ciertamente, la cláusula para requerir la inscripción del título y
efectuar así la tradición del derecho real de usufructo 2. Luego de otorgada la escritura y antes
de su inscripción, el constituyente pretendió impedir la inscripción, debido a actitudes de
incumplimiento que observaba en el usufructuario. Al haberse facultado al portador de copia
autorizada de la escritura para requerir la inscripción, surgían interrogantes: ¿era posible la
retractación, de manera que ya no quedara facultado ningún portador para requerir la
inscripción, dejando al Conservador en situación de exigir la comparecencia de ambas partes
para inscribir?; y si ello era posible ¿cómo comunicar la retractación a los eventuales portadores
de copia autorizada de la escritura?

En el otro, se trataba de una compraventa de inmueble; en la respectiva escritura pública se


incluyó la cláusula. Otorgada la escritura, y antes de inscribirla, falleció el vendedor (tradente,
desde el punto de vista de la inscripción-tradición). ¿Podía un portador de copia requerir la
inscripción no obstante el fallecimiento? Si no era posible ¿quién o quiénes debían requerirla?

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Ante tales dificultades, se tratará aquí de examinar la referida cláusula, determinar la función que
cumple, precisar su naturaleza y, con estos antecedentes, intentar resolver algunas dudas, como
las que asaltaron a quienes intervenían en aquellos casos recién aludidos.

II
Redaccion de la clausula
Como ya se ha dicho, es enteramente optativo incluirla; si se decide incorporarla, lo que muy
generalmente ocurre (luego se verá la justificación), tiene una redacción igualmente libre; pero,
en la práctica, el estilo Page 341 es aproximadamente el mismo. Nada más que con el fin de
tenerla a la vista para proseguir en su análisis, se expondrá en una redacción que, en general,
corresponde a la forma corriente:

DECIMO: Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura, para requerir y firmar las
anotaciones, inscripciones y subinscripciones que proceda.

En muchas ocasiones se simplifica, dirigiendo la facultad directamente a la inscripción (se


faculta al portador... para efectuar las inscripciones que proceda); podría bastar, ya que la
inscripción supone la anotación en el Repertorio; y las subinscripciones, igualmente, podrían
estimarse derivaciones de ella.

III
Justificacion. El registro conservatorio de bienes raices
Es en el sistema registral de la propiedad inmueble donde se encuentra toda la justificación de
la cláusula, en relación con los principios del sistema de transferencia de bienes adoptado en
nuestro Derecho.

Como se sabe, por diversos preceptos del Código Civil chileno (arts. 588, 670 y sgts., 1973 y
sgts., 1824, etc.), entre nosotros, el sistema de transferencia de bienes por actos entre vivos es el
denominado del título y el modo, también llamado del “efecto personal del contrato” o sistema
“romano”3.

Dicho sistema significa, en síntesis, que la transferencia del dominio (y de los demás derechos
reales, e incluso personales) requiere de la doble concurrencia del título y el modo; del primero
nace la obligación de efectuar la traslación y con el segundo, la transferencia efectivamente se
produce; el modo que opera es la tradición 4. Ahora bien, tratándoPage 342se de inmuebles, las
mutaciones de la propiedad territorial imponen la organización de un sistema de registro que
patentice las transferencias; entre nosotros, como en la generalidad de las legislaciones, la
función la cumple el denominado Registro Conservatorio de bienes raíces (arts. 686 y sgts. del
Código Civil y Reglamento del Registro).

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A lo dicho sólo resta por agregar que, con el sistema implantado, se ha establecido que la
tradición del dominio de bienes raíces y otros derechos reales constituidos sobre ellos se
efectúa mediante la inscripción del título en el Registro de dicho Conservador (arts. citados).

Como la inscripción en estos casos representa tradición, es la tradición de inmuebles, y


teniendo en cuenta que la tradición, según se tiene establecido entre nosotros de modo
indudable, es un acuerdo de voluntades destinado a efectuar la transferencia, es decir, es una
convención, resulta que la inscripción debe practicarse (por el funcionario correspondiente, el
Conservador) contando con el consentimiento de las partes respectivas: tradente y adquirente
(arts. 672 y 673 del Cód. Civil). De ahí que, con todo fundamento, el Reglamento del Registro
disponga que:

a. Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales (art. 60);

b. Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de


los derechos reales... será necesario que el apoderado o el representante legal presenten
el título de su mandato o de su representación: en las inscripciones de otro género bastará
que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción (art.
61);

c. Si se pidiere la inscripción de un título traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno


de los derechos reales... ; y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un
tercero para hacer por sí solo el registro, será necesario además que las partes o sus
representantes firmen la anotación (art. 78);

d. A continuación de la última palabra del texto de la inscripción, seguirán las firmas de las
partes, en los casos que fueren necesarias, debiendo cerrar la inscripción la firma del
Conservador (art. 83).

En suma: cuando la inscripción es tradición (ya del dominio, ya de otro derecho real), ella debe
efectuarse con el consentimiento de quienes son partes en dicha tradición: tradente y adquirente
5.

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Con lo expuesto, la justificación de la cláusula aparece de manifiesto. Facultándose al portador


de copia autorizada del título para pedir la inscripción, se evita la necesidad (y la incomodidad)
de tener que recurrir las dos partes (comprador y vendedor, si se trata de compraventa) a la
presencia del Conservador a requerir la inscripción y manifestar así ambos la voluntad de
efectuar la tradición.

Si la referida cláusula no se incorpora (no se dio poder ni a una de las partes ni a tercero para
requerir la inscripción), las partes deben requerir la inscripción y firmar la anotación (como lo
exige el artículo 78 del Regl.). En tal caso, una sola de ellas (por ejemplo, el adquirente), no
bastaría, y si así se procediere, la consecuencia sería la nulidad de la inscripción 6.

Puede acontecer que una de las partes no concurra porque no quiere o porque no puede. En el
primer evento habría incumplimiento de contrato, y al otro contratante cabría ejercitar su derecho
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alternativo de demandar el cumplimiento forzado o la resolución, con la correspondiente


indemnización de perjuicios (art. 1489 del Código Civil). Si no puede, habrá que examinar la
imposibilidad; generalmente tendría que recurrirse a los mecanismos que en cada caso se
ofrecen (por ej., si no puede porque se incapacitó, habrá que comenzar por la determinación de
su representante, guardador; si no tiene guardador habrá que proceder a designarle uno; si se
ausentó, sin perjuicio de que sea posible iniciar la demanda alternativa mencionada, podría ser
necesario nombrarle curador de ausente, etc.). Merece especial referencia la posibilidad de que
fallezca uno de los contratantes (continúese pensando, como ejemplo, en una compraventa, y
siempre sobre el supuesto de que no se confirió facultad al otro contratante ni a tercero; no se
insertó la cláusula). Como la obligación de efectuar la tradición, y el derecho de exigirla, son
transmisibles, los herederos serán quienes han de efectuarla, junto al otro contratante. La
inscripción tendrá que ser requerida al Conservador, por los herederos del fallecido y por el
contratante sobreviviente. O por los herederos de ambos, si los dos fallecieron (lo expuesto es
aplicable a otros títulos traslaticios distintos de la compraventa).

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Ahora, supóngase que se incluye en el título; casi siempre ocurre así. ¿Qué es, jurídicamente?

IV
Su naturaleza juridica
a. Pronunciamiento doctrinario

La determinación de su naturaleza trae consecuencias prácticas, y es concluyente para


solucionar dificultades que se originan al sobrevenir algunos acontecimientos en el tiempo
intermedio entre su implantación en el título y la respectiva inscripción conservatoria.

En la indagación de opiniones sobre el tema –no muy atendido por la doctrina nacional es
posible encontrar algunas afirmaciones que, en general, coinciden en calificar la cláusula
como un mandato.

Don Ramón Raposo, luego de justificar la exigencia de que deben concurrir en la


inscripción las voluntades de ambas partes, debido a que estamos en presencia de una
tradición, que es convención (como aquí se ha expuesto), concluye que la cláusula
insertada en la escritura en que se faculta al portador de copia para requerir la inscripción,
es un mandato. Agrega que por ello, la cláusula tiene inconvenientes. Uno sería que “El
mandato, según los arts. 2116 y sgts. del C. C. no puede ser extendido al portador, ya que
faltaría la determinación de una de las partes: “el mandatario”, omisión que debería
anularlo o dejarlo sin efecto, por falta de designación de la persona del mandatario (una de
las partes). De consiguiente en estricto derecho, dadas las disposiciones legales vigentes,
para efectuar una inscripción que importa tradición debería determinarse inequívocamente
a la persona que podrá requerir la inscripción”7. Otro, agrega, sería la aparente anomalía
de que una misma persona representara a dos contratantes que tienen intereses
contrapuestos; el mandatario sería representante al mismo tiempo, en la convención, del
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tradente y del adquirente 8. Finaliza el autor advirtiendo que, como el mandato termina por
la muerte del mandante, si fallece una de las partes, entre el otorgamiento del contrato y la
inscripción, terminaría la representación y deberían comparecer, por el fallecido, sus
herederos, además de la otra parte; y que, si se hubiese procedido ya a anotar el título en
el Repertorio, al constituir ésta un principio de ejecución del encargo, con el art. 2168 del
Cód. Civil, el mandato no terminaría, sino que el requirente podría continuar ejecutando el
encargo, solicitando la inscripción 9.

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Don Renato León, luego de puntualizar que la inscripción es tradición y que, por tanto, es
una convención, recuerda la cláusula como de estilo en el título. Agrega: “Con esta frase
se constituye un mandato a persona indeterminada para que requiera y firme la
inscripción; siendo el requirente mandatario de las partes, la firma de éste bastaría para
constatar el consentimiento indispensable para que opere la tradición”10.

Don Neftalí Cruz, implícitamente, afirma también que la cláusula constituye un mandato,
planteando que “la muerte de alguno de los otorgantes en nada influye al mandato para
inscribir, porque conforme con el Art. 1545 del C. C., los contratos son leyes para las partes
y no pueden dejarse sin efecto sino de común acuerdo de las partes”11.

Con particular atención ha examinado la cláusula don Arturo Alessandri, en su estudio


sobre la compraventa y la promesa de venta. Allí llega asimismo a la conclusión que se ha
anotado. La cláusula constituye un mandato al portador de copia autorizada, y se justifica
por las razones que se han indicado también aquí 12. Procede asimismo el autor a
examinar algunos efectos que se originan al tratarse de un mandato; y parte del supuesto
práctico de que el portador de copia autorizada será el comprador del mismo contrato;
analiza entonces algunos problemas que pueden suscitarse al tratar de efectuarse la
inscripción, y los soluciona bajo aquella hipótesis de que el vendedor es el mandante y el
comprador el mandatario. Concretamente, plantea el problema de la muerte del mandante;
sostiene que, sea determinada o no la persona a quien se faculta, el mandato termina,
conforme a lo dispuesto en el artículo 2163 N° 5 del
C. C., y porque, según los Arts. 672 y 673 del mismo código, en la tradición se exige el
consentimiento de ambas partes al tiempo de efectuarse; lo que no se cumpliría estando
muerta una de ellas; no quedaría sino que los herederos del fallecido concurrieran a
efectuarla o dieran poder para ello 13.

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b. Nuestra opinión

La generalizada afirmación de que la cláusula importa un mandato, pura y simplemente,


no parece satisfactoria. Desde luego, no es aceptable cuando se faculta al “portador de
copia autorizada”, sin especificación de persona, que es lo más corriente, porque no es
admisible un tal “mandato a persona indeterminada”; el mandato es un contrato y, como tal,
requiere de la concurrencia de dos partes bien determinadas, mandante y mandatario,
cuyas voluntades en orden a celebrarlo son imprescindibles; huelga citar preceptos para

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esta afirmación, y aun cuando, en una especial redacción de la cláusula, se facultare a una
determinada persona para inscribir, no bastaría esa emisión de voluntad de los
contratantes (del título) para tener a esa persona nominada como mandatario y, por ende,
se tenga por perfecto el contrato de mandato; es necesario que el designado acepte;
aparte de los preceptos generales de la teoría del acto jurídico, para este caso es
suficiente citar el Art. 2124 del Código Civil.

Sólo habría mandato desde el otorgamiento del título si el facultado para requerir la
inscripción fuere uno de los contratantes (por ej.: el comprador), ya que al suscribir la
escritura(el título) estaría ahí manifestando el consentimiento también en cuanto al
encargo, aceptándolo 14.

Salvo la situación recién señalada, parece más preciso entender que la cláusula significa
una oferta de mandato, que, si indica la persona a quien se faculta, será oferta a persona
determinada, y si, como es lo más frecuente, se faculta al portador de copia autorizada,
será una oferta a persona indeterminada.

Esta oferta de celebrar un contrato, el de mandato, tendrá, por ser tal, las siguientes
características:

a. Es un acto unilateral; con la particularidad de que hay dos oferentes, tradente y adquirente;
estrictamente habrían dos ofertas, ya que las voluntades de ambas partes, si bien en
general son coincidentes en orden a “efectuar la tradición”, en el fondo no son idénticas; en
uno hay voluntad de entregar y en el otro de recibir 15 (esta precisión puede llegar a tener
importancia, como se verá más adelante);

b. Queda sometida a las reglas que para la oferta, y en general para la formación del
consentimiento, proporciona el Código de Page 347 Comercio (Arts. 97 y sgts.) 16;
precisamente, como se sabe, esas reglas son aplicables a los actos consensuales, como
lo es el mandato (V. infra nota 21);

c. Conforme a esas reglas, la oferta pierde vigencia por:

- la retractación del oferente;

- la caducidad, lo que ocurre, a su vez, por muerte o incapacidad sobreviniente del


oferente;

d. El consentimiento, y por tanto el negocio, queda formado cuando la oferta es aceptada por
el destinatario;

e. La aceptación debe darse en forma oportuna, vigente la oferta y debe ser pura y simple;

f. La aceptación puede darse, ya expresa, ya tácitamente.

Aplicando estas normas a la cláusula, resulta lo siguiente:

Perfecta la escritura pública (generalmente de compraventa) en que se insertó, quedó


emitida una oferta, por parte de ambos contratantes (comprador y vendedor), que son los
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futuros tradente y adquirente; la oferta es de celebrar un contrato de mandato, en que el


encargo consiste, fundamentalmente, en efectuar la tradición del inmueble, mediante la
inscripción conservatoria. (Implica, por tanto, todas las gestiones necesarias, aunque no se
mencionen expresamente, como la previa anotación en el Repertorio, sin la cual no es
posible efectuar la inscripción). Como ya se ha dicho, puede ser oferta a persona
determinada, si se faculta a una que se indica (y si ella es una de las partes, con el solo
título ya habrá mandato, como se ha dicho); o a persona indeterminada, que es lo usual, y
es lo que ocurre cuando “se faculta al portador de copia autorizada”.

En el segundo caso, cuando “se faculta al portador”, el destinatario no es absolutamente


indeterminado; no cualquier persona podrá requerir; debe cumplir con el supuesto de ser
portador de copia autorizada de la escritura.

Pero no por existir un portador de copia autorizada de la escritura habrá ya mandato; no


todo portador es mandatario. Se ha insistido antes en que el contrato, en este caso el
mandato, quedará formado cuando el destinatario acepta. Así, cuando un portador de
copia autorizada (supuesto para ser mandatario) acepta el encargo, sólo ahora hay
mandato(s). No puede tenerse por formado un contrato sin la voluntad de ambas partes;
puede acontecer que un portador lo sea por variadas razones y jamás Page 348 tenga la
intención de aceptar el encargo; cuando acepta, hay mandato y se transforma en
mandatario. Desde entonces nacen para ambas partes (mandante (s) y mandatario) los
derechos y obligaciones propios del contrato de mandato.

La aceptación podrá darla el portador de copia en forma expresa o tácitamente. Habrá


aceptación tácita, cuando acude al Conservador y requiere la inscripción; entonces ha
comenzado a cumplir el encargo (V. Art. 2124 del C. Civil).

Un punto merece una referencia especial: se ha recordado que según las reglas del
Código de Comercio la aceptación debe darse en forma oportuna.

El artículo 98 del Código citado dispone: “La propuesta hecha por escrito, deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada”.

Ciertamente, si se aplican estas reglas a la oferta que implica la cláusula, perdería toda
utilidad. Sin embargo, hay fundamento suficiente para desentenderse de ellas: parece
evidente que están dadas para ofertas a personas determinadas; el propio tenor del
precepto así lo indica, “si la persona a quien se ha dirigido residiera...“; resulta imposible
aplicarlas a las ofertas a personas indeterminadas. (Si se planteara el conflicto, decidir que
no pueden dejar de aplicarse importaría desvirtuar prácticamente no sólo esta cláusula,
sino toda oferta a persona indeterminada). Debe concluirse que no está reglado el tiempo
dentro del cual ha de darse la aceptación en estas ofertas, por lo que habría que estimar
que debe darse en un plazo prudencial, en consideración a la naturaleza del negocio 17; si
se trata del negocio que encarga la cláusula, dicho plazo puede ser bastante extenso; bien

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puede estimarse que mantendría vigencia y por tanto podría aceptarse, hasta que se
extinga por prescripción la obligación de efectuar la tradición.

Lo dicho podría significar un inconveniente de la cláusula redactada, excepcionalmente,


en términos de facultar a persona determinada para requerir la inscripción: aplicándole el
artículo 98 del Código de Comercio, mencionado, el destinatario tendría que aceptar
dentro de 24 Page 349 horas si residiere en el mismo lugar o a vuelta de correo si residiere
en lugar distinto, con lo que quedaría desvirtuada 1819.

V
Consecuencias prácticas
Muerte de uno de los contratantes; incapacidad sobreviniente; retractación.

Procede ahora intentar la solución de algunos problemas concretos que ocasiona la inserción
de la cláusula. Los planteamientos anteriores, sobre su naturaleza, son decisivos para ello.
Dicho en otros términos, la solución que pueda darse a estos problemas prácticos no es sino
consecuencia de la actitud que se adopte sobre la naturaleza jurídica.

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Teniéndose como oferta de celebración de contrató de mandato, es menester distinguir dos


etapas en la vigencia de la cláusula: antes de ser aceptado por alguien el encargo; y después
que se aceptó.

A. En la primera etapa: es exactamente una oferta, como se ha expuesto. Si en este período


ocurre algún acontecimiento de los que extinguen la vigencia de la oferta, así ocurrirá con
ésta; resulta entonces ocioso, en esta ocasión, discutir si el mandato termina o no por la
muerte del mandante, como lo exponen algunos de los comentaristas citados.

- Si uno de los contratantes fallece, la oferta termina (Art. 101 del Código de Comercio) 20.

Supóngase la cláusula inserta en una compraventa. Si fallece el vendedor, su oferta


caduca; pero la del comprador persiste 21; de modo que tendrían que requerir la inscripción
los herederos del vendedor y el comprador; o aquéllos y cualquier portador de copia
autorizada, que comparecería por el comprador; sin perjuicio de que los herederos
nombraren también un apoderado. Todavía más, el apoderado de los herederos podría
comparecer solo, actuando por ellos y, como portador de copia autorizada, también por el
comprador. Si fallece el comprador, procede actuar de igual modo (mutatis mutandi). Si
fallecen ambos, a cada uno lo representarán sus herederos, actuando por sí o por
apoderado; ambas sucesiones podrían, perfectamente, pactar nuevamente la cláusula 22.

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- Si a uno de los contratantes (o a ambos) le sobreviene una incapacidad, nuevamente

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caduca la oferta (Art. 101 del Código de Comercio). El representante legal deberá requerir
la inscripción, con el otro contratante. En general, vale lo dicho para la situación del
fallecimiento 23.

- En cuanto a la retractación, como aquí se sostiene que se trata de una oferta, puede
concluirse que cualquiera de los contratantes que suscribieron la cláusula puede
retractarse; se ha visto que es otra manera de privar de vigencia a la oferta (Arts. 99 y 101
del Código de Comercio); puede agregarse, en apoyo de esta conclusión, lo dispuesto en
los Arts. 672 y 673 del Código Civil, que para la validez de la tradición exigen el
consentimiento del tradente y del adquirente al tiempo de efectuarse la tradición. No
obstante, se debe reconocer que asimismo habría base para sostener que aquí no cabría
la retractación de la oferta: como ella fue formulada por las partes contratantes, aunque se
estime que cada uno efectúa una oferta, la cláusula sería, en su conjunto, un pacto más del
contrato, o, en otros términos, hubo mutuo acuerdo en practicar la oferta; cada uno habría
prestado su consentimiento a todo el contrato, incluida la cláusula (y le sería aplicable, por
tanto, el Art. 1545 del Código Civil). Para el comprador, sobre todo, es válido el argumento,
pudiendo plantear que contrató, entre otras razones, porque con la cláusula quedaba
expedito el cumplimiento de la obligación del vendedor de efectuar la tradición. Así, podría
concluirse que no sería posible dejar sin efecto la oferta sino por mutuo acuerdo de los
contratantes. Es razonable la duda en admitir una retractación unilateral (el punto será
nuevamente aludido, por cierto, en la etapa de mandato; en doctrina, el tema se relaciona
con la declaración o promesa unilateral como fuente de obligaciones).

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Bajo el supuesto de admitir que sea posible la retractación de uno de los contratantes, si
uno adopta esa actitud, la oferta del otro persiste; en tal caso, la inscripción tendría que
requerirla personalmente el contratante que se retractó y el otro contratante, o aquél y un
portador de copia autorizada que actuaría por éste. (Debe notarse que el que se retractó lo
hizo del encargo, pero no de la inscripción; no podría retractarse de la inscripción, ya que
efectuar la tradición es una obligación que le nació del contrato y no puede desligarse de
ella unilateralmente; si es vendedor, su obligación es transferir; si es comprador, su
obligación es recibir... ). Si luego de retractarse de la oferta no comparece buenamente a
requerir la inscripción, junto al otro contratante o al portador de copia, el contratante
cumplidor tendría las acciones que confiere el Art. 1489 del Código Civil, como es natural
en casos de incumplimiento.

Punto de interés también es el referente a la forma de concretar la retractación (si se


estima admisible). Normalmente, ella debe comunicarse al destinatario, sobre todo
teniendo en cuenta que no se presume (Art. 99, inc. 2° del Código de Comercio). No está
reglamentada la comunicación tratándose de ofertas a personas indeterminadas. Si en la
cláusula se facultó a persona determinada, parece claro que habrá de comunicarse a ella
de la retractación, por cualquier medio. Si, como es lo usual, se facultó al portador de
copia, la comunicación es difícil; habría que aceptar como suficiente una comunicación en
términos similares a la forma en que se originó la oferta en este caso: solicitando al notario
autorizante deje constancia de la retractación en la escritura matriz y tratando de efectuar
igual anotación en todas las copias que se alcanzaron a emitir; para mayor seguridad
podría hacerse llegar una comunicación escrita al Conservador en cuyo Registro
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corresponde inscribir, haciéndole presentes la retractación, las medidas adoptadas en la


matriz y traslados y solicitándole se niegue a inscribir mientras no lo requieran quienes
tengan facultad para ello, es decir, las partes o apoderados con poder vigente 24.

Si se estima inadmisible la retractación unilateral, entonces, aun cuando una de las partes
de hecho se retractare, la inscripción que después se practicare, a requerimiento de un
portador de copia autorizada, sería válida.

B. La segunda etapa: se inicia cuando alguien (o el destinatario, si se facultó a persona


determinada) aceptó. Ahora sí hay contrato de manPage 353dato. La forma más corriente
de aceptación será tácita, concurriendo un portador de copia al Conservador a requerir la
inscripción.

Como el portador ahora es mandatario, contrae la obligación de cumplir el encargo, de


modo que si el Conservador objetare el título tendría que continuar las diligencias
respectivas relacionándose con los mandantes, recurriendo al tribunal, etc. En general,
nacen los derechos y obligaciones del mandato, para mandante(s) y mandatario.

El aceptante mandatario será un tercero, pero también podría ser una de las partes; por
ejemplo, el comprador. Aquí podría configurarse una especie de contrato consigo mismo;
actuaría como mandatario del vendedor (de cuya oferta sería aceptante) y por sí, en su
calidad de comprador. Pretender impugnar esta situación precisamente por constituir un
contrato consigo mismo no parece atendible; no debe olvidarse que si en el título se otorgó
esta facultad simplemente “al portador de copia autorizada”, se debió prever la posibilidad
de que dicho portador podría ser una de las partes; si así lo otorgaron, admitieron esa
posibilidad y no parece objetable. No sería aceptable que, por requerir la inscripción el
comprador, por sí y como mandatario, el vendedor objetare luego la inscripción 25.

Si el mandatario es un tercero, representaría la voluntad de ambas partes; esta es la


circunstancia que merece reparos a don Ramón Raposo 26, debido a que representaría
intereses contrapuestos; no es claro que esos intereses sean contrapuestos, pues se
pueden mirar como coincidentes, en orden a efectuar la tradición; y además manifestaron
voluntad clara en autorizarlo así al otorgar la cláusula 27.

Redactada la cláusula en los términos corrientes (se faculta al portador), se ha dicho aquí
que no habría inconveniente para que el comprador mismo requiera la inscripción. Es
decir, la principal obligación del vendedor (aparte de la entrega material) cual es efectuar
la tradición (por inscripción) queda en su cumplimiento, prácticamente, en manos del
comprador. Pero pueden surgir obstáculos para practicar la inscripción. De ahí que don
Arturo Alessandri analiza los obstáculos que puedan Page 354 surgir para inscribir,
analizándolos desde el ángulo de que el mandatario sea el comprador y concluye: a) Si
los obstáculos para inscribir son de aquellos que puede subsanar el comprador sin
necesidad de recurrir al vendedor, éste no tiene responsabilidad, ya que, estando
facultado, el comprador está en situación de llevar a término la inscripción; b) Si no pueden
subsanarse sino con intervención del vendedor, recurriendo a él éste debe efectuar las
gestiones necesarias para lograr la inscripción; de no ocurrir así podría demandarse con la
alternativa del Art. 1489 del Código Civil; c) Si no hay obstáculos para inscribir, el
vendedor no tiene responsabilidad ya que no se ha inscrito por la sola negligencia del
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comprador, que está facultado para hacerlo, y él no podría pedir resolución por
incumplimiento 28.

En cuanto a la terminación: como se ha dicho, en esta etapa en que alguien ya aceptó, se


está en presencia de un mandato; por tanto, hay que remitirse a las reglas de este contrato;
en general, a los Arts. 2163 y siguientes del Código Civil.

De las causales de terminación del mandato, según las reglas referidas, merecen una
particular referencia la muerte del mandante y la revocación.

a. En cuanto a la muerte del mandante hay que recordar, en primer término, que los
mandantes son dos (vendedor y comprador, si es compraventa); por tanto, si uno
muere, el mandato del otro continúa.

Pero ¿termina este mandato por la muerte del mandante? Si se revisan las escasas
excepciones en que el mandato continúa no obstante la muerte del mandante, puede
apreciarse que no podría adecuadamente incluirse éste en alguna de ellas; luego,
debe concluirse que termina (Art. 2163, N° 5) 29.

Debe reconocerse sí que, revisando la doctrina, especialmente extranjera, relativa a


la terminación del mandato por muerte del mandante, se aprecia bastante discusión
acerca de situaciones excepcionales en que continuaría, sobre todo cuando hay dos
mandantes, que es lo que Page 355 ocurre en la cláusula. Se formulan distinciones
en base al interés (común o no) de los mandantes, al posible interés del mandatario
o de un tercero, a la divisibilidad o indivisibilidad del encargo. A ello debe agregarse
la necesidad de resolver la aplicación de estas hipótesis al Derecho chileno, sobre la
base de los textos del código 30. Así, se sostiene que no termina por muerte del
mandante, cuando interesa al mandatario, porque forma parte o accede a otro
contrato que se ha querido o previsto cumplir mediante su gestión 31. Podría
estimarse que éste sería el caso: el contrato de compraventa se ha querido cumplir
mediante esta cláusula-mandato, con la cual se podrá inscribir (efectuar la tradición).
Pero, en primer lugar, siendo una proposición doctrinaria, deja la discusión abierta
sobre su aplicación al Derecho chileno; no hay texto que la consagre en las normas
de terminación del mandato citadas 32. En segundo lugar habría que distinguir, en la
cláusula en comentario, si se facultó al portador de copia autorizada, como es lo
corriente, o expresamente al comprador. Sólo en este último caso, excepcional,
podría aplicarse ese postulado, pues sólo entonces el mandato “interesa al
mandatario”; cuando se faculta al portador de copia autorizada, entonces no se está
en presencia de esa situación; discutible incluso resulta el caso en que, habiéndose
conferido poder al portador de copia, requiere la inscripción, en uso de esa facultad,
el comprador; podría sostenerse que es la situación, ya que al aceptar él, él es
mandatario, y a él le interesa el mandato; pero podría sostenerse que no, pues el
mandato se ofreció a “cualquiera persona” (que fuera portador de copia) y luego él
resultó ser aceptante.

Desde otro punto de vista, debe recordarse que, como principio dentro de esta causal
de terminación del mandato, está la regla de que mientras el mandatario no sepa de

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la muerte del mandante, lo que ejecute es válido (Art. 2173, reforzado por el Art.
2168). De modo que, si alguien acepta, y, después de su aceptación, fallece uno de
los contratantes, mientras el aceptante (mandatario) lo ignore, podría desempeñar el
encargo, inscribir (Art. 2173. Sin embargo, lo corriente será que el fallecimiento
ocurra antes de que alguien acepte, ya que generalmente la aceptación es tácita y se
efectúa recurriendo al Conservador, de modo que es muy breve el tiempo que media
entre aceptación y ejecución del encargo. Y si Page 356 el fallecimiento ocurre antes
que alguien acepte, se trata de una oferta, que caduca por la muerte del oferente,
como se ha venido sosteniendo en este trabajo).

Pudiere ocurrir que el fallecimiento se produzca cuando, luego de aceptar, el


mandatario ya ha iniciado la gestión: concretamente cuando ha requerido la
anotación en el Repertorio. La situación es factible cuando, luego de la anotación, el
Conservador objeta el título y lo devuelve (se sabe que el requirente dispone de dos
meses para requerir inscripción en base a la misma anotación); si el mandante
fallece mientras el mandatario subsana el defecto ¿termina el mandato? Si el
mandatario lo ignora, podría continuar, como se ha dicho. Pero, además, puede
sostenerse que en este caso continúa el mandato, con lo dispuesto en el
artículo 2168 del Código Civil: si de suspender las gestiones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, “será obligado a finalizar la gestión principiada”33.

b. En cuanto a la revocación del mandante, también puede ser punto de discusión,


como puede serlo, según se vio, el de la retractación del oferente.

Para sostener que es posible que cualquiera de los contratantes pueda revocar el
encargo después que alguien acepta, basta con aducir el Art. 2163, N ° 3 del
Código Civil, por el cual el mandato termina por la revocación del mandante (y según
el artículo 2165 puede revocarlo “a su arbitrio”). Debe agregarse–como se indicó
también respecto de la retractación de la oferta, lo dispuesto en los artículos 672 y
673, en cuanto exigen consentimiento del tradente y del adquirente al tiempo de
efectuarse la tradición. Para negar la posibilidad de revocar, los argumentos son, una
vez más, semejantes a los señalados en la retractación de la oferta: el otorgar
facultad para inscribir sería un acuerdo más de los contratantes, que no puede
dejarse sin efecto por voluntad de uno de ellos.

Aquí también, como en la terminación por muerte del mandante, hay controversia
doctrinaria para, contemplar excepciones, en que no podría revocarse por el
mandante, que aumenta cuando hay dos mandantes, y que para nosotros incluye,
como también se dijo, el punto de la aplicación de estas opiniones al Derecho
nacional. Se considera (como en el problema de terminación por muerte) el interés
(común o no) de Page 357 los mandantes, el interés del mandatario o de un tercero,
etc., elementos que es fácil controvertir en presencia de la cláusula 3435.

Si se admite que cualquiera de los contratantes pueda revocar el enccargo al


mandatario, debe comunicárselo ya que, de los preceptos respectivos (Arts. 2164,
2165 y 2173) fluye el principio de que mientras el mandatario no conoce la
revocación, lo que gestiona es válido 36.

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Por otra parte, la revocación podrá ser expresa o tácita (Art. 2164). Hay revocación
tácita si se encarga el negocio a persona distinta (Art. 2164); pero también se
entienden revocaciones tácitas otras actitudes, como si el mandante ejecuta él
mismo el encargo 37; en este caso, las partes podrían, no obstante la inserción de la
cláusula, requerir ellas directamente al Conservador la inscripción del título 38.

Como la cláusula se pactó en escritura pública, pudiere pensarse que la revocación


requeriría de las formas prescritas en el Art. 1707 del Código Civil. Sin embargo, aun
cuando puede ser discutible que la revocación consignada por escrito constituya una
contraescritura, en todo caso, esas anotaciones del precepto citado se exigen para
que la contraescritura produzca efectos contra terceros; no están dadas para las
relaciones entre las partes, que en esta situación son mandante y mandatario. (Pero
el Conservador podría considerarse un tercero, y respecto de él podría suscitarse
conflicto; ahí tendría importancia determinar si esta revocación constituye o no una
contraescritura) 39.

Page 358

Se ha visto que es dudoso si termina la oferta y, después, el mandato, cuando


sobrevienen algunas circunstancias, como la muerte de uno de los contratantes; y si
pueden revocarse. Entonces merece una referencia la posibilidad de pactar
expresamente la irrevocabilidad y su persistencia no obstante la muerte o
incapacidad de uno de los contratantes o de ambos.

Como primero -según se sostiene en este trabajo- hay una oferta y después un
mandato, debe examinarse el problema en ambas etapas.

a. ¿Puede pactarse que la oferta, en cuanto tal, continuará aunque fallezca o se


incapacite cualquiera de los contratantes y que será irrevocable? La pregunta puede
traducirse en esta otra: las reglas sobre vigencia de la oferta, señaladas en el
Código de Comercio ¿pueden ser modificadas por voluntad del oferente? Es
discutible; no viéndose inconveniente preciso, la respuesta parece será más bien la
afirmativa; más aún, hay un precepto (el Art. 99 del Código de Comercio) del cual
fluye la idea de que es posible, al menos en cuanto a poder hacerla irrevocable.

Si se estima admisible el pacto expreso significa que la revocación posterior de


cualquiera de las partes no tendría efecto, de modo que no obstante la retractación,
cualquier portador de copia (o la persona designada) podría requerir válidamente la
inscripción. Si falleciere cualquiera de los contratantes, continuarían como oferentes
el otro contratante y los herederos del fallecido; si se incapacita cualquiera de las
partes, habría de tenerse por oferente al otro contratante y al representante legal del
incapaz en su calidad de tal; y con ellos (herederos o representante) se entendería
celebrado el mandato, cuando alguien acepte.

b. ¿Puede pactarse que el mandato (que lo habrá cuando alguien acepte) será
irrevocable, y que continuará no obstante la muerte de cualquiera de los
contratantes?

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Page 359

La doctrina nacional, al parecer mayoritaria, tratando siempre el punto a propósito del


mandato en general, no ve inconveniente en que se consignen estos pactos; se
acude para ello al principio de la autonomía privada; también a que hay casos en
que sin duda continúa no obstante la muerte del mandante, como cuando el mandato
está destinado a ejecutarse después de los días del mandante (Art. 2169); y que hay
preceptos legales de los que se desprende la posibilidad de pactar irrevocabilidad
(por ej. Arts. 1584, 1585, 2120 del Código Civil; Art. 457 del Código de Comercio).
Esta actitud para el mandato en general sería aplicable al que importa la cláusula
una vez que se ha aceptado el encargo 4041. Si se estima admisible pactar esta
persistencia tratándose de la oferta, tendría que mantenerse esta misma postura para
cuando se torna en mandato.

Al igual que en la oferta, si se estima admisible el pacto para el mandato, ello


significa que si después que alguien aceptó el encargo lo revoca cualquiera de los
contratantes, esa revocación no tendría efecto, y continuaría siendo mandante. Y si
fallece cualquiera de ellos, el mandato continúa, teniendo como mandantes al
contratante sobreviviente y a los herederos del fallecido.

Aunque queda discutible la eficacia de estas estipulaciones, sin duda que el


interesado en mantener la vigencia de la cláusula mejoraría su posición en la otra
controversia de fondo, en orden a si continúa o no luego del fallecimiento o
incapacidad y si es revocable. Este interesado será, generalmente, el adquirente
(comprador, donatario, etc.).

Entonces, y a manera de conclusión, una redacción recomendable podría ser la


siguiente:

Décimo: “Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y
firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan. La concesión
de esta facultad es, desde luego, irrevocable Page 360 y persistirá aunque
sobrevenga la muerte o incapacidad de cualquiera de los contratantes o de todos
ellos”.

VI
Prevencion respecto de la obligacion de saneamiento
cuando la facultad se incluye en una compraventa
Se ha dicho aquí –y se puede constatar fácilmente en la práctica que la cláusula se aplica con
particular frecuencia en el cumplimiento de los contratos de compraventa de inmuebles (aunque
también es útil en otros títulos traslaticios de dominio a los que debe seguir tradición mediante
inscripción conservatoria, como la donación de inmuebles, el aporte en propiedad a una
sociedad de un inmueble, y en otras situaciones en que hay tradición de un derecho real, que,
por ser inmueble, requiera inscripción, como en la constitución de un usufructo sobre inmuebles;
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incluso en los casos en que la inscripción se practica con otros fines, pero sin que constituya
tradición, como en el arrendamiento de bienes raíces).

Ahora bien, cuando se incorpora en un contrato de compraventa de inmueble, y entre la


celebración del contrato y la inscripción de este título utilizando la cláusula ocurre un
acontecimiento de aquellos que le ponen fin debido a que constituye oferta de mandato, o
mandato (si se está en la etapa en que alguien ya aceptó), su impugnación no es muy simple
teniendo en cuenta la obligación de saneamiento o garantía que pesa sobre el vendedor en este
contrato.

Si quien impugna la inscripción es el adquirente (por ejemplo, porque falleció el vendedor antes
de que alguien requiriera la inscripción, con lo que habría caducado la oferta de mandato por
muerte del oferente, si se sigue lo sostenido en este estudio), él podría hacerlo, en general, sin
tropiezos; sólo que sería una situación extraña porque, normalmente, él será el primer
interesado en continuar como adquirente sin turbaciones (sólo se contempla la posibilidad
debido a que en la casuística suelen conjugarse eventos, de tal forma que conducen a actitudes
que en abstracto pueden estimarse poco factibles).

Es al vendedor a quien puede surgirle obstáculo derivado de la obligación de saneamiento, si


pretende impugnar la inscripción.

El vendedor podría objetar la inscripción (tradición), porque antes de practicarse sobrevino


cualquiera de los acontecimientos que ponen fin a la oferta o al mandato, en conformidad a lo
que aquí se ha expuesto. Por ejemplo, porque él (o el comprador) se retractó antes de que
alguien aceptara; o porque él (o el comprador) cayó en incapacidad antes que alguien aceptara;
o porque el vendedor (o el comprador) falleció antes que alguien aceptara (en este caso
demandarán o serán demandados los herederos); o porque, siendo ya mandato (alguien aceptó
expresa o táciPage 361tamente), sobrevino entre esa aceptación y la facción de la inscripción
una de las causales que ponen fin al mandato (y que se considere que pone fin a este particular
mandato).

La impugnación adoptará la forma de una demanda de nulidad de la tradición; nulidad que, se


pretendería, es absoluta, porque faltó la voluntad de una de las partes de esta convención; del
tradente o del adquirente (o de ambos si es del caso).

Pero entonces el comprador demandado podría sostener el rechazo de la demanda sobre el


fundamento de que al ejercicio de esta acción se opone la obligación de saneamiento o
garantía, que pesa sobre el vendedor (empleando las expresiones del señor Alessandri, según
cita que luego se precisará, el comprador podría oponer a la acción del vendedor o de sus
herederos, “la excepción de saneamiento”).

Esta obligación de saneamiento, como se sabe, incluye el saneamiento por evicción y por vicios
redhibitorios. Según también es sabido “el saneamiento por evicción consiste en amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida” (Art. 1837 del Código Civil). Y,
como lo ha reiterado la jurisprudencia, el primer deber que impone esta obligación es que el
vendedor mismo se abstenga, él, de turbar al comprador en ese dominio y posesión pacífica, lo
cual parece del todo lógico 42.

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Page 362

A este respecto quedan pendientes, algunas observaciones:

a. Esta obligación de garantía, como es la regla general en el Derecho chileno, es


transmisible a los herederos del vendedor, de modo que si es él quien ha fallecido y sus
herederos demandan al comprador de nulidad de la tradición, sosteniendo, precisamente,
que la tradición es nula por falta de la voluntad del tradente, ya que estaba muerto al
tiempo en que la tradición se efectuó, sería a ellos a quienes se les podría plantear el
rechazo por ser incompatible esa acción con la obligación de garantía, de la que son
deudores como herederos del vendedor. Si hubiere fallecido el comprador y son sus
herederos los demandados, igualmente ellos podrían aducir este argumento, como
sucesores de aquél 43.

Page 363

b. Una acción de nulidad de la tradición podría considerarse atentatoria en contra de la


obligación de garantía, sea que el vendedor, en Chile, esté o no obligado a transferir el
dominio; esta importante polémica no resulta aquí decisiva. En efecto, una demanda de
nulidad de la tradición, si tuviera éxito, en definitiva privaría al comprador del dominio y de
la posesión, pues es la tradición la que traslada aquél y confiere ésta.

c. El enfrentamiento de la demanda de nulidad de tradición con la obligación de garantía es


bastante fuerte. En efecto, ordinariamente, la acción de nulidad es admisible no obstante
cualquier efecto del acto que pueda entrar en conflicto con ella, porque la nulidad, de
acogerse, eliminará esos efectos que inicialmente se le oponen. Así, por ejemplo, si bien
el vendedor debe soportar la obligación de garantía, ello no puede ser obstáculo para que
pueda demandar la nulidad del contrato de compraventa (si dicho contrato adolece de un
defecto que conduzca a esa sanción), pues la obligación de garantía emana del contrato y
la acción de nulidad pretende, precisamente, que ese contrato es nulo; entonces, será el
juez quien habrá de resolver, y si concluye que el contrato es nulo, entonces desaparecerá
la obligación de garantía y, más aun, por los efectos de la nulidad hay que entender que
esa obligación nunca ha pesado sobre el vendedor. En suma, si se elimina la fuente de la
obligación desaparecerá la obligación misma; el efecto, que es la obligación, no puede
impedir o estorbar el ataque a su causa generadora o fuente.

Pero la situación presente es diversa. Aquí lo que se persigue es anular la tradición (por
falta de voluntad) en circunstancia que la obligación de efectuarla es un efecto o
consecuencia de la fuente que es el contrato y, al mismo tiempo, es el acto que deja en
posesión al comprador y le transfiere el dominio. En otros términos, la tradición es el acto
con el que el vendedor cumple la principal de sus obligaciones, y se pretende atacarlo sin
impugnar el contrato, el cual el demandante reconoce como válido (a menos que también
lo impugne por algún defecto propio suyo). Entonces ahí sí que al demandar nulidad de la
tradición está en actitud contradictoria en cuanto, reconociendo el contrato, acepta la
obligación de garantía que pesa sobre él, y por otra parte, la infringe al turbar al
demandado comprador, al demandarlo de nulidad de la tradición, con lo que lo dejaría sin
posesión y dominio.

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Por lo demás, si lograre éxito, quedaría en la situación de que luego tendría que volver a
cumplir, es decir, volver a efectuar la tradición que sostiene fue defectuosa (a menos que
después se asilare en la prescripción, sosteniendo que su obligación de efectuar la
tradición es, según regla general, prescriptible, y a esta altura de los acontecimientos ya
estaría prescrita...).

------------------------

[1] Profesor de Derecho Civil Universidad de Concepción.

[2] Debe recordarse que en e1 usufructo de inmuebles, constituido por acto entre vivos, la
inscripción desempeña el rol de tradición del respectivo derecho real, sin duda. Lo que ha
sido hasta hoy discutido es si, además, dicha inscripción es solemnidad del acto
constitutivo (la discordia ha surgido, como se sabe, por lo dispuesto en el art. 767 del
Código Civil).

[3] Como igualmente es sabido, otra alternativa notable es el sistema llamado del “efecto
real del contrato”, o de la transferencia sólo título; es denominado también sistema francés
por haber sido consagrada en el Código Napoleón. No puede dejar de mencionarse la
circunstancia de que ninguno de los dos sistemas mantiene siempre su pureza. El sistema
consensual claudica ante los títulos traslaticios referidos a cosas genéricas, en que la
entrega resulta imprescindible; el nuestro, con algunas tradiciones fictas y en la
transferencia de algunos derechos distintos del dominio. Además, las legislaciones
conocen variantes de estas dos alternativas principales. V. a este respecto, ESPÍN
CÁNOVAS, DIEGO: “Manual de Derecho Civil español”, 6ª ed., Edits. de Derecho
Reunidas, Madrid, 1977, vol. II, págs. 122 y sgts., V. también, TOPASSIO FERRETTI,
ALDO: “El efecto real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho
obligacional latinoamericano”. En Rev. de Ciencias Sociales, N° 7, Valparaíso, 1975;
págs. 255 y sgts.

[4] Debe recordarse la antigua querella nacional, que por fortuna parece no haberse
traducido en consecuencias concretas, de si la dualidad título-modo tiene lugar sólo
cuando opera la tradición o también en los demás modos de adquirir.

[5] Como se sabe, hay casos en que la inscripción no cumple el rol de tradición.

[6] Pero debe tenerse presente lo prescrito en los artículos 672 y 673, según los cuales la
tradición que en un principio fue inválida por falta de voluntad del tradente o del
adquirente, se valida retroactivamente por la ratificación (V. también el Art. 898 inc. 2°). V.
a este respecto, R.D.J., t. 30, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 164; ahí se estimó que, si el
comprador no había firmado la inscripción, y era, por tanto, nula la tradición por faltar su
voluntad, quedaba validada, retroactivamente, cuando enajenaba el inmueble; al
enajenarlo consentía tácitamente en aquella adquisición. Desde otro punto de vista, puede
observarse la presencia de un notable caso de ratificación de la nulidad absoluta; la falta
de voluntad provoca la nulidad de la convención (tradición), y ella es absoluta (Arts. 672,
673 y 1682), la cual, apartándose de los principios de esta clase de nulidad, admite la
ratificación.

[7] RAPOSO ARRIAGADA, RAMÓN: “De las inscripciones en el Conservador de Bienes


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[7] RAPOSO ARRIAGADA, RAMÓN: “De las inscripciones en el Conservador de Bienes
Raíces”. Impr. Dirección General de Prisiones. Santiago, 1937; Pág. 31.

[8] RAPOSO ARRIAGADA, RAMÓN. Ob. cit., pág. 31.

[9] RAPOSO ARRIAGADA, RAMÓN. Ob cit., pág. 33.

[10] LEÓN ZENTENO, RENATO: “Observaciones sobre el Registro Conservatorio de


Bienes Raíces”. Talleres Gráficos El Chileno. Santiago, 1947; págs. 19-20.

[11] CRUZ ORTIZ, NEFTALÍ: “Prontuario jurídico bancario”. Edit. Jurídica de Chile, 3ª ed.,
Santiago, 1967; pág. 22.

[12] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO: “De la compraventa y de la promesa de


venta”. Soc. Imprenta-Litografía Barcelona. Santiago, 1917. T. I, págs. 861 y sgts. Se
preocupa también el autor de descartar fundadamente una opinión que, según él,
sustentaría que la referida cláusula constituye, ella misma, tradición del inmueble
respectivo.

[13] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO. Ob. cit., págs. 865 a 873. Más tarde, este
autor ha insistido en considerar a la cláusula como un mandato: “esta frase (se refiere a la
cláusula) importa un verdadero mandato, y por lo tanto, cuando va incluida en el título no
es necesaria la comparecencia personal de las partes”. En “Derecho Civil”, 1er. año (T. II)
De los bienes. Versiones de sus clases. Libr. y Edit. ZAMORANO y CAPERÁN (Edit. Lex).
Santiago, 1973; pág. 121.

[14] Un ejemplo de esta clase puede verse en Gaceta de 1911, t. II, págs. 912 y sgts.

[15] El punto se relaciona con la naturaleza de los actos unilaterales subjetivamente


complejos.

[16] Es suficientemente conocida la argumentación para aplicar esas reglas del código
mercantil a las materias civiles.

[17] En este sentido se pronuncia un autor, no comentando la cláusula, sino tratando en


general las ofertas a personas indeterminadas: FERNÁNDEZ MILLAS, ROLANDO: “Las
ofertas públicas o a personas indeterminadas”. Edit. Universitaria, Santiago, 1956, pág. 21.

[18] Para entender la expresión “a vuelta de correo”, como para otras particularidades de
todas estas reglas de oferta y aceptación, V. por ej. EILER RAUCH, SARA: “De la
formación del consentimiento en los contratos”. Edit. Nascimento. Santiago, 1935;
VARELA ESPEJO, HORACIO: “Formación del consentimiento en los contratos
consensuales en el Derecho chileno e italiano”. Edit. Universitaria, Santiago, 1961.

[19] El problema podría también llevarse, para su solución, al terreno de la representación


como figura autónoma o dependiente del mandato y pretenderse que su solución depende
a su vez de este otro problema: teóricamente se discute, la naturaleza de la representación
(voluntaria) o, más precisamente, el acto del otorgamiento del poder, o “apoderamiento”,
como acto unilateral, autónomo e independiente de la aceptación del apoderado, que se
perfeccionaría por la sola emisión del poderdante; o como acto bilateral, que siempre

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requeriría de la aceptación del apoderado, y que iría entonces siempre dependiente de un


mandato; la doctrina contemporánea, especialmente a través de autores alemanes, parece
inclinarse notoriamente por la primera alternativa. Ahora bien, traída la polémica al
Derecho chileno, la doctrina nacional, que ha tratado el tema a propósito del mandato y a
propósito de la representación, aparece dividida: Hay quien estima que el problema
simplemente no está solucionado en el Derecho chileno, y, por tanto, aplicando los
principios generales del Derecho, y dando por sentado que el carácter unilateral del acto
de apoderamiento es un principio general de Derecho, se inclina por esta solución para el
ámbito nacional. (Así, OLIVA MURILLO, RAÚL: “Naturaleza jurídica del mandato civil”.
Impr. Luxe, Santiago, 1939, págs. 60-61). Otros, al parecer en posición dominante,
entienden que en Chile–se llega a afirmar que erróneamente, es indispensable la
aceptación del apoderado, y que el acto de apoderamiento es bilateral. (Así, STITCHKIN
BRANOVER, DAVID: “La representación en los actos jurídicos”. Esc. Tipogr. La Gratitud
Nacional. Santiago, 1936, págs. 85, 125, 129; LEÓN HURTADO, AVELINO: “La voluntad y
la capacidad en los actos jurídicos”. Edit. Jurídica de Chile. Santiago, 1952, pág. 329; en 3ª
ed. de 1979, pág. 250. Si se llegare a admitir la primera doctrina, podría quizás sostenerse
que la cláusula sería, precisamente, un acto de “otorgamiento de poder”, o “acto de
apoderamiento”, que, por tanto, existiría desde que se emitió por los contratantes, y no
constituiría mandato; sería un caso de sola representación (sin mandato); y cobraría fuerza
la afirmación de que permanecería vigente no obstante la muerte o incapacidad del
poderdante (y en cuanto a la situación de aquel que, recogiendo ese poder, requiere la
inscripción–y cuya presencia es inevitable al no constituir un mandato, no se le tendría por
mandatario y no tendría, en consecuencia, exactamente los derechos y obligaciones de
éste).

[20] V. a este respecto, Gaceta de 1911, tomo II, N° 999, páginas 458-459.

[21] Aquí se observa el interés de la precisión de que se trataría de dos ofertas, indicada
antes.

[22] Esta es ocasión para hacer una referencia al carácter más o menos formal de la
cláusula. ¿Es solemne? Hay que recordar que implica un encargo para ejecutar un acto
solemne; en efecto, se ha dicho que la inscripción conservatoria es, en los casos que aquí
se están tratando, tradición; y es una tradición solemne, pues se efectúa con las
formalidades de que el Reglamento rodea a la inscripción. Ahora, el mandato para efectuar
actos solemnes ¿es solemne?, (la pregunta tiene igual valor, sea que se le considere
mandato o sólo oferta de mandato). El punto, tratado ciertamente en los estudios sobre el
contrato de mandato, ha sido bastante discutido. En definitiva, parece encontrar su
decisión en la controversia sobre la naturaleza jurídica de la representación. Si a la
representación se le tiene por una ficción, por la cual, no obstante actuar el representante
la voluntad que contrata es la del representado, dicha voluntad, si el encargo es solemne,
tendría que manifestarse desde un comienzo mediante la respectiva solemnidad;
entonces, con esta doctrina, el mandato para ejecutar actos solemnes, es solemne. Otro
tanto ocurre con teorías semejantes, como la del nuntius o mensajero, y la de la
cooperación de voluntades. Pero si se adopta la moderna teoría de la representación,
modalidad de los actos jurídicos, según ella la voluntad que contrata es la del
representante, que por una modalidad especial va a producir efectos en el patrimonio del
representado; con esta posición, el mandato para ejecutar actos solemnes no tiene que ser
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representado; con esta posición, el mandato para ejecutar actos solemnes no tiene que ser
necesariamente solemne; el mandante podrá manifestar su voluntad de encargar sin
solemnidad especial, puesto que no es su voluntad la que contratará; y la regla es que la
voluntad pueda expresarse de cualquier forma. En el estado actual, la jurisprudencia
chilena, como es sabido, se ha pronunciado por esta última doctrina, con lo que, en el caso
que se comenta, el encargo en que se faculta al portador de copia (o a persona
determinada) para requerir la inscripción, es consensual. Si no se incluye en la misma
escritura pública del contrato, o si habiéndose incluido dejó de tener vigencia, podría
posteriormente manifestarse en cualquier forma. Sin embargo, si se expresa verbalmente o
en instrumento privado, en la práctica el Conservador podría promover dificultad (con base
en los Arts. 61 y 78 del Reglamento del Registro). Mayores antecedentes sobre la
naturaleza jurídica de la representación ver por ej. en STITCHKIN BRANOVER, DAVID.
Ob. cit. Este mismo autor, tratando el mandato en general, argumenta suficientemente para
concluir que el mandato para actos solemnes no es necesariamente solemne; y recuerda,
por último, el artículo 2124 del Código Civil. En “El mandato civil”. Edit. Jurídica de Chile,
3ª edición, Santiago, 1975, págs. 126 y sgts.

[23] Tales son los principios clásicos, consagrados en textos positivos, como los de
nuestro código mercantil. En cambio la doctrina que puede denominarse moderna, como
es sabido, con origen principalmente al mán, proclama la sustantividad de la oferta una
vez emitida, con permanencia no obstante la muerte o incapacidad sobreviniente del
solicitante. Una síntesis de las justificaciones y de su acogida en Derechos francés v.
español, en CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ: “Derecho civil español, común y foral”. 13ª
edición. Revisada y puesta al día por De los Mozos, Edit. Reus, Madrid, 1982, t. I, vol. II,
págs. 745 y sgts.

[24] En el sentido de que bastaría una comunicación general al público de la retractación,


en las ofertas a personas indeterminadas, Cfr. FERNÁNDEZ MILLAS, ROLANDO. Ob. cit.
págs. 20 y 21. Ante la ausencia de textos patrios, cita en apoyo de su solución el Art. 1336
del Código Civil italiano, que sólo exige que la retractación se dé en la forma en que se
comunicó la oferta u otra equivalente.

[25] Si el vendedor formulara esa objeción tropezaría, por otra parte, con su obligación de
garantía, por la cual, lejos de turbar al comprador, es su deber ampararlo en la posesión
tranquila de la cosa, como lo ha reiterado la jurisprudencia (más adelante se volverá sobre
este punto).

[26] RAPOSO ARRIAGADA, RAMÓN. Ob. cit., pág. 31.

[27] Don DAVID STITCHKIN da a entender que en casos de mandatario de dos


mandantes, a los que vincula jurídicamente, habría también autocontrato. En todo caso,
admite sin reticencias que tal mandatario ejecute el acto; da como ejemplo una
compraventa celebrada por el solo mandatario, actuando por quien le encargó vender y
por quien le encargó comprar. “El mandato civil”, cit., pág. 303. Esta postura es aplicable a
la situación de la cláusula.

[28] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO. “De la compraventa... “, cit., t.I, págs.865 y


sgts., con cita de jurisprudencia.

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[29] En este mismo sentido, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO. “De la compraventa...


“, cit., págs. 870 y 872; sin embargo, el autor no formula distinción entre antes de la
aceptación y después de ella; en el primer caso, como aquí se ha venido planteando,
concluye por la razón de que la oferta termina por la muerte del oferente.
V. también Gaceta de 1911, t. II, pág. 912. En este fallo se calificó la cláusula de mandato,
aun sin que alguien aceptara, lo que, en el planteamiento del presente trabajo, no es
ajustado. Por otra parte, dicha sentencia estimó que fallecido el vendedor, el comprador
podía inscribir solo, con autorización del juez; cuenta con un voto disidente.

[30] V., por ej., TROPLONG, M.: “Le Droit civil expliqué” t.6: Du mandat. CHARLES
HINGRAY. Libr. Editeur. París, 1846, págs. 679, 681. BAUDRY-LACANTINERIE, G. et
WAHL, ALBERT: “Traité Theorique et pratique de Droit civil”, trois, edition. Lib. de la
Société... Paris, 1907. t. 24, págs. 444, 446. COLIN, AMBROSIO y CAPITANT, H.: “Curso
elemental de Derecho civil”. Trad. de Rev. Gral. de Ley y Jurispr. Reimpr. de 3ª ed. Edit.
Reus, Madrid, 1981, t. IV, pág. 935.

[31] TROPLONG, M., ob. cit., t. cit., pág. 679. A su vez cita a otros.

[32] Don DAVID STITCHKIN, que recoge el planteamiento a través de TROPLONG, no


aborda, con argumentos, el punto de aplicación de este principio al Derecho nacional.

[33] Y es importante decidir si termina o no, porque, subsanado el defecto del título, es
necesario que se requiera de nuevo al Conservador la inscripción aunque si vaya a utilizar
la anotación del Repertorio aún vigente, ya que el Conservador no puede practicar
inscripciones de oficio, y aquí no bastaría el primer requerimiento; así se ha resuelto: RDJ,
t. 45, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 392.

[34] V., por ej. TROPLONG, M., Ob. cit. t. cit., págs. 662-3-4. BAUDRYLACANTINERIE, G.
et WAHL, ALBERT. Ob. cit., t. cit., págs. 431 y siguientes. CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ:
“Derecho civil español, común y foral”, 11ª ed. revisada y puesta al día por FERRANDIS,
Edit. Reus, Madrid, 1981, t. IV, pág. 543; con cita de doctrina español inclinada a admitir
varias excepciones a la revocabilidad, que acogerían a la situación de la cláusula.
atendidos sus caracteres. V. también, MAZEAUD, HENRI, LÉON y JEAN: “Lecciones de
Derecho civil”. Trad. de ALCALÁ-ZAMORA. Edit. Juríd. Europa-América. Buenos Aires.
1974. Parte III, vol. IV, pág. 414. Allí se reconoce la irrevocabilidad del mandato en interés
común, de mandante y mandatario, pero se plantea un efecto especial a la revocación que
de hecho se efectúe.

[35] Como en cierto sentido la tradición es un pago, pueden verse también los artículos
1584 y 1585 del Código Civil. Estos preceptos, que favorecerían la irrevocabilidad, son
menos decisivos de lo que parece a primera vista. En efecto, son más bien aplicables al
caso en que se “designe” (nominativamente) a una persona para percibir el pago; por otra
parte, el segundo de ellos abre precisamente la posibilidad de que uno de los contratantes
revoque la facultad.

[36] Cfr. STITCHKIN BRANOVER, DAVID: “El mandato civil”, cit., pág. 392.

[37] Cfr. GÁLVEZ GAJARDO, HUGO: “De la terminación del mandato civil”. Santiago,
1946, pág. 40. R. D. J., t. 66, secc. 3ª, pág. 181.
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1946, pág. 40. R. D. J., t. 66, secc. 3ª, pág. 181.

[38] Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO: “De la compraventa... “, cit., pág.870.

[39] Si lo es, tendría aplicación el Art. 1707, debiendo practicarse, para que le afecte la
revocación, la doble anotación que ese texto exige. Más todavía, si esa doble anotación no
se efectúa, podría surgir otro interrogante, que aparece en el estudio de esa disposición,
cual es el de si le afectaría al tercero–en este caso el Conservador- la contraescritura, si se
prueba que tomó conocimiento de su contenido por otros medios; por ejemplo, por
comunicación que directamente le hiciera llegar el revocante. Por otra parte, también es
razonable estimar que el Conservador no es de aquellos terceros a los que se refiere el
Art. 1707; él no deriva ningún derecho de la escritura posteriormente alterada; y, por tanto,
le es inaplicable ese precepto. El sólo debe preocuparse–se agregará- de que al
efectuarse la inscripción (tradición) se cuente con las voluntades de tradente y adquirente.
Con esto se concluiría que si una de las partes comunica al Conservador que ha revocado
el encargo contenido en la cláusula (ya aceptado por un portador), éste deberá abstenerse
de inscribir (háyanse practicado o no las anotaciones del Art. 1707). Todo lo dicho bajo el
supuesto de que se estime admisible la revocación. Para la controversia sobre el concepto
de contraescritura, en doctrina y en Derecho chileno, y, por tanto, sobre la aplicación del
Art. 1707, V. PARRA LABARCA, RICARDO: “Simulación. Doctrina y Jurisprudencia”,
Concepción, 1975, que resume la doctrina sobre el punto; especialmente, págs. 315 y sgts.

[40] GÁLVEZ GAJARDO, HUGO. Ob. cit., pág. 38 para la renuncia de la facultad de
revocar; pág. 67 para el pacto de continuar después de la muerte del mandante;
STITCHKIN BRANOVER, DAVID. “El mandato civil”, cit., pág. 393 para la renuncia de la
facultad de revocar; pág. 409 para el pacto de continuar después de la muerte del
mandante. Ambos con cita de doctrina y jurisprudencia. En favor del pacto de
irrevocabilidad puede verse también MAZEAUD, HENRI, LÉON y JEAN. Ob. cit., parte cit.,
vol.cit., pág. 413; y CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ. Ob. cit., t. IV, págs. 544 y sgts.; este último,
con el debate de la irrevocabilidad y de la persistencia no obstante la muerte del
mandante.

[41] Lo dicho es aplicable si se quiere extender el pacto al caso de incapacidad


sobreviniente de alguno de los contratantes, teniendo a la vista el Art. 2163 N° 7 del
Código Civil. Para otras cuestiones relacionadas con el mandato, cuyos principios son
aplicables a la cláusula una vez que alguien ha aceptado el encargo, pueden consultarse
las obras citadas de STITCHKIN y GÁLVEZ, que a su vez recogen doctrina nacional y
extranjera.

[42] Así, Gaceta de 1884, p. 784; Gaceta de 1885, p. 9; Gaceta de 1887, p. 1815; Gaceta de
1913, p. 3208; Gaceta de 1914, 2° sem., p. 1384; RDJ, t. 28, secc. 1ª, p. 205;
t. 31, secc. 1ª, p. 29; t. 46, secc. 1ª, p. 65; t. 46, secc. 2ª, p. 89. En doctrina extranjera, debe
mencionarse el erudito estudio de RICCA-BARBERIS, MARIO: “La evicción por hecho
personal o propio de quien ha donado o vendido”, en Revista de Derecho Privado. Madrid,
1957, pp. 485 y sgts. El señor ALESSANDRI, al tratar esta obligación del vendedor, la
descompone, con toda claridad, en los siguientes términos: “5° OBLIGACIONES QUE
IMPONE AL VENDEDOR EL SANEAMIENTO POR EVICCION. 1200. Hemos dicho
anteriormente que aun cuando la obligación de sanear tiene como único objeto defender al
comprador sólo si esta defensa fracasa se transforma en una indemnización en dinero, en
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el hecho comporta dos obligaciones para el vendedor: una defender al comprador, y la


otra, indemnizarlo, si es evicto. De la obligación de defender, que es la que constituye
esencialmente el saneamiento, fluye una consecuencia muy importante y es que el
vendedor no puede turbar al comprador en el dominio y posesión de la cosa, es decir,
debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que signifique perturbación para éste. Si el
vendedor está obligado a defender al comprador de toda turbación, no se comprende que
pueda molestarlo, porque de ser así la defensa sería ilusoria. Esta supone un ataque y
defiende el que repele el ataque, pero no el que ataca. Si el vendedor debe defender no
puede atacar. O ataca o defiende. Si hace lo primero, no puede defender. Si hace lo
segundo, no puede atacar. De modo que la obligación positiva de defender crea para el
vendedor una obligación negativa de no hacer, según la cual, debe abstenerse de todo
acto que pueda turbar el dominio o la posesión del comprador. En otros términos, el
vendedor no puede demandarlo pretendiendo sobre la cosa algún derecho cuyo
reconocimiento importe la evicción de toda o parte de la cosa. Lo expuesto nos permite
diseñar perfectamente bien cuáles son las obligaciones que el saneamiento por evicción
impone al vendedor y que, aunque diferentes, no son sino diversos aspectos del único
objeto de esta obligación, de la defensa a que está obligado. La obligación de sanear
consiste en defender al comprador. Esta varía de objeto, convirtiéndose en una
indemnización de perjuicios, cuando la defensa fracasa. De la obligación de defender se
desprende la de no atacar. Podemos decir que así como la obligación de indemnizar es la
consecuencia de la inejecución de la obligación de defender, la de no turbar al comprador,
en cambio, es la consecuencia del cumplimiento de esa misma obligación. Las tres
obligaciones que el saneamiento impone al vendedor son, según esto: a) la obligación
negativa de abstenerse de turbar al comprador en el dominio y posesión de la cosa que
nace con el contrato de venta y que debe cumplirse durante todo el tiempo que ésta la
tiene en su poder; b) la obligación positiva de defender al comprador a quien demanda un
tercero pretendiendo derechos sobre la cosa y que se hace efectiva cuando el vendedor es
citado al juicio; y c) la obligación de indemnizar al comprador el perjuicio que le ocasiona
la evicción y que se hace exijible cuando se dicta la sentencia dando lugar a la demanda
que produce aquella. La primera de estas obligaciones se cumple absteniéndose de
ejecutar todo acto que pueda molestar al comprador; la segunda, defendiéndolo y
prestándole ayuda en su lucha contra el tercero; y la última, pagándole las cantidades a
que ascienden los perjuicios que ha sufrido con la evicción. 1201. A) Puesto que el
vendedor debe sanear al comprador y defenderlo de toda turbación emanada de un
tercero, es claro que no lo puede turbar en el dominio y posesión de la cosa ejercitando
sobre ésta algún derecho que le acarree la pérdida de toda o parte de la misma. Si así no
fuera, la obligación de defenderlo sería ilusoria, ya que defender y turbar son términos
inconciliables. En esto consiste la obligación negativa de no turbar al comprador, que
Aubry et Rau definen como la que impone al vendedor la necesidad de abstenerse de todo
acto o reclamación que tienda a inquietar al comprador o a privarle de parte de las
ventajas sobre que puede contar según la destinación de la cosa comprada y el estado en
que se encontraba al tiempo de la venta. Como se ve, esta es una obligación negativa de
no hacer, que se cumple absteniéndose el vendedor de ejecutar aquellos actos que
puedan molestar al comprador”. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, “De la
compraventa... “, t. II, págs. 43 y siguientes. (Las citas, en el original).

[43] Esta transmisibilidad del saneamiento, tanto respecto del sujeto activo como del
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pasivo, es detallada también por el autor citado: ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO.


Ob. cit., t. cit., páginas 37 y siguientes; especialmente, páginas 47 y 49.

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