Alcance Legal de la Encomienda de Gestión: ¿Puede utilizarse para encargar la sustanciación de

Procedimientos Licitatorios?
 

Alcance Legal De La  Encomienda de Gestión: ¿Puede utilizarse  para encargar la sustanciación de
Procedimientos Licitatorios?

Nicolás Badell Benítez

1.-  Introducción. Planteamiento del problema

Posibilidad de utilizar la nueva figura de la encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la

Ley Orgánica de Administración Pública para que los órganos de la Administración Pública central
o descentralizada encarguen a otros entes públicos la sustanciación de sus procedimientos
licitatorios  

 (Posible sustitución del artículo 50 de la Ley de Licitaciones del 2000)

2.- La encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración

Pública

            2.1.- Nociones Generales

2.2.-  Alcance y Finalidad de la Figura

3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios

3.1.-  Actos jurídicos vs. Actos materiales

3.2.-  Qué naturaleza tienen los actos del procedimiento licitatorio?

a)     Actos preparatorios del procedimiento

b)     Acto de inicio del procedimiento

c)     Acto de recepción y apertura de sobres contentivos de documentación  y ofertas

d)     Acto de precalificación

e)     Acto de evaluación de ofertas y calificación

f)      Acto otorgamiento de la buena pro

4.- Conclusiones  

 
1.- Introducción.   

El presente trabajo tiene por objeto estudiar si el nuevo mecanismo de desviación de la

competencia previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Administración Pública, conocido
como encomienda de gestión[1], puede ser utilizado por los órganos de la Administración Pública
Nacional, Estadal o Municipal para encargar a otros órganos o entes públicos distintos la
sustanciación de sus procedimientos licitatorios.  

Dicho análisis responde a las dudas  que han surgido en el ámbito de la Administración Pública
desde la última reforma de la Ley de Licitaciones efectuada el pasado 13 de noviembre de 2001[2],
en la cual se eliminó el artículo 50 de la Ley de 2000 que establecía expresamente la posibilidad de
que los entes administrativos sujetos a la aplicación de la referida ley pudieran  «...celebrar
convenios o contratos con otras instituciones públicas o entidades privadas, para que éstas
ejecuten en nombre y por cuenta de aquellos, los procedimientos previstos en esta Ley.  En todo
caso, los procedimientos se regirán por las disposiciones de ésta y el acto de otorgamiento de la
buena pro deberá necesariamente ser dictado por la instancia competente del ente
contratante...».

Se trataba, en efecto, de un mecanismo práctico mediante del cual los entes sujetos al ámbito de
aplicación de la Ley de Licitaciones podían encomendar a otros entes públicos o privados, a través
de un simple convenio de cooperación, la sustanciación de procedimientos licitatorios; sin que ello
implicara la transferencia de la titularidad de la competencia, pues expresamente aclaraba la
norma que los procedimientos eran sustanciados «en nombre y por cuenta de aquellos».   

Debe tenerse en cuenta que el empleo de ese mecanismo ha sido utilizado con especial interés en
el ámbito de las empresas del Estado, en el cual, por razones de eficiencia y reducción de costos
operativos, podían encargarse a un ente especializado la sustanciación de todos los
procedimientos licitatorios.   Así, por ejemplo, en el sector petrolero y en la industria básica de
Guayana,  existen empresas especializadas (BARIVEN y C.V.G Internacional) que llevan a cabo los
procedimientos licitatorios de todas las empresa que conforman esos sectores industriales para la
compra en el exterior de  bienes y servicios[3].

Ahora bien, ante la modificación de la Ley de Licitaciones de 2000,  ha surgido la duda acerca de la
posibilidad de que los órganos de la Administración Pública Central o Descentralizada puedan
encomendar a otros órganos o entes públicos, por razones de eficacia y celeridad administrativa,
la sustanciación de sus procedimientos licitatorios a través de la encomienda de gestión.  

Por tales motivos, nos proponemos estudiar en el presente trabajo las características
fundamentales y el alcance de la nueva figura jurídica conocida como encomienda de gestión,  a
los fines de determinar sí dicho   mecanismo puede emplearse para resolver el problema antes
expuesto,  teniendo en cuenta que la referida figura jurídica tiene como principal característica la
no transferencia de la titularidad de la competencia, tal y como ocurría con el citado artículo 50 de
la Ley de Licitaciones de 2000.
2.-  Nociones Generales sobre la encomienda de gestión prevista en el artículo 39 de la Ley
Orgánica de Administración Pública

2.1.- Definición   

El principio general en materia de competencias administrativas es el de obligatoriedad e

irrenunciabilidad a su ejercicio. Sin embargo, diversas razones (i.e.. celeridad, eficacia,
descongestión de las funciones del órgano superior, asignación de competencias a órganos
especializados) justifican el empleo de mecanismos extraordinarios de modificación o desviación
de la competencia, entre los que destacan las figuras de descentralización, desconcentración,
delegación, encomienda de gestión y avocación.  

Estas figuras han sido recogidas de manera expresa en la nueva  Ley Orgánica de Administración
Pública (en adelante, “LOAP”), incorporándose  -de manera novedosa- al ordenamiento jurídico
venezolano el mecanismo de desviación conocido como  «encomienda de gestión».

La encomienda de gestión – Casinelli Muñoz- es un mecanismo de desviación de la competencia

que tiene por finalidad la descongestión de la labor de los órganos y entes de la Administración a
fin de que éstos puedan seleccionar los asuntos más importantes y deje que los rutinarios o de
forma sean decididos por el órgano encomendado, en la medida en que resulte necesario o
conveniente según las circunstancias, para garantizar la mayor celeridad y eficacia en la actuación
de los órganos y entes administrativos[4].

Así, los artículos 39 y 40 de la LOAP establecen expresamente lo siguiente:

«Artículo 39.- En  la Administración Pública Nacional, de los estados, de los distritos
metropolitanos y de los municipios, los órganos de adscripción podrán encomendar total o
parcialmente, la realización de actividades de carácter material o técnico de determinadas
competencias a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o
cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño, de conformidad con las
formalidades que determina la presente Ley y su Reglamento.

La encomienda de gestión no supone gestión de la titularidad de la competencia ni de los

elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar
cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta
actividad material objeto de la encomienda.

Artículo 40.-  Cuando la encomienda se establezca entre órganos de las administraciones de

distintos niveles territoriales o entre entes públicos, se adoptara mediante convenio cuya eficacia
quedará supeditada a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,
o en el medio de publicación equivalente estadal o municipal.»

Esta nueva figura jurídica[5] fue recogida por el legislador, inspirado en la normativa española (Ley
Española 30-1992 de 26 de noviembre “Del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común), con la evidente intención de agilizar y conceder mayor
eficacia al ejercicio de actividades de carácter material y técnico de determinadas competencias
de los órganos administrativos, cuando por razones de especialidad, o por falta de recursos
técnicos resulte más conveniente encomendar su realización a otro ente distinto.

1.2.- Alcance de la figura 

De las normas anteriormente transcritas se desprenden una serie de características particulares de

la figura de encomienda de gestión, las cuales nos permitirán determinar con claridad el alcance
de ese mecanismo de desviación de la competencia. Éstas pueden resumirse de la siguiente
manera:

a.- Desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestión sólo puede tener como objeto la
realización de actividades de carácter material o técnico, y además, ello debe operar por razones
de eficiencia o cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño.  

Es decir que se trata de una mecanismo de desviación de la competencia de carácter restringido,

el cual sólo procede frente a actividades de condiciones específicas (materiales y técnicas),
excluyéndose en ese sentido a las competencias que no tengan tales características[6].

Será entonces la naturaleza de acto material o técnico, como veremos más adelante,  la condición
necesaria para justificar la procedencia de la encomienda de gestión.  No se puede, por tanto,
utilizar esta figura para encomendar a otros órganos administrativos el ejercicio de competencias
que deben concretarse a través de actos jurídicos –por contraposición a los materiales y técnicos-
dirigidos a crear, modificar o extinguir determinadas relaciones jurídicas bien en el seno de la
propia Administración o frente a los particulares (v.gr. otorgamiento de autorizaciones, imposición
de sanciones).

La verificación de esta primera característica resulta imprescindible, por lo que le corresponde al

órgano o ente encomendante demostrar que la utilización de este mecanismo tiene por objetivo la
realización de una determinada «actividad material o técnica por razones de eficacia, o por que no
se cuenta con los medios técnicos para ello»[7]. Cabe destacar que de acuerdo a la redacción de la
norma las condiciones antes explicadas no son de carácter concurrente,  pues se utiliza la
conjunción disyuntiva “o” la cual denota alternativa entre los dos supuesto, pudiendo utilizarse la
figura cuando al menos uno de ellos se verifique.  

b.- También desde el punto de vista sustantivo, la encomienda de gestión, según lo prevé el aparte
único del artículo 39, no supone la pérdida de la titularidad de la competencia, ni los elementos
sustantivos de su ejercicio, advirtiéndose expresamente que la responsabilidad de los actos que
realice el encomendado recae sobre el órgano o ente encomendante.

Además, se prevé que el encomendante deberá dictar todas las resoluciones jurídicas que sean
necesarias para servir de soporte a la actividad material o técnica encomendada, o en el cual se
concrete dicha actividad.
 De esta forma, las actividades que realice el órgano o ente encomendado deberán desarrollarse
en el marco de las normas  que ha establecido previamente el encomendante, constituyéndose de
esa forma una suerte de límite jurídico al ejercicio de las competencias encomendadas.  Tal
obligación ratifica igualmente el estricto carácter material o técnico de las actividades que se
encomiendan, ya que todos los actos jurídicos relacionados con dichas competencias serán
dictados única y exclusivamente por  el sujeto encomendante.

c.- Desde el punto de vista subjetivo u orgánico, la encomienda de gestión procede, en principio,
entre los órganos de la Administración Pública Nacional,  Estadal y Municipal respecto a sus entes
descentralizados funcionalmente (Institutos Autónomos, Empresas, Asociaciones, o Fundaciones)
[8].

Sin embargo, del artículo 40 de la LOAP se desprende que la encomienda de gestión opera
también entre administraciones de distintos niveles territoriales (i.e. Ejecutivo Nacional-Alcaldías) 
o entre diferentes entes públicos, lo cual implica la posibilidad de que dos personas jurídicas
públicas puedan utilizar este mecanismo de desviación de competencia (i.e. Instituto Autónomo –
Empresa Pública; Empresa Pública-Empresa Pública).  

De otra parte, debe tomarse en cuenta que –al igual que en la legislación española- la redacción
del artículo 39 excluye cualquier posibilidad de encomendar las competencias a personas
naturales o jurídicas de carácter privado.  Ello así desde que la posibilidad de que un órgano
administrativo encomiende a un ente privado la realización de determinadas actividades podría
convertirse en un mecanismo para eludir la aplicación de las normas de licitaciones, que rigen la
forma de contratación de la Administración Pública con los particulares[9].

d.-  Desde el punto de vista formal, la encomienda de gestión requiere del cumplimiento de una
serie de formalidades para que adquiera eficacia el acto de encomienda.

En ese sentido, el artículo 40 de la LOAP exige que cuando la encomienda opere entre órganos de
distintas administraciones territoriales, o entre entes públicos,  debe celebrarse un convenio que
será publicado en Gaceta Oficial o en el correspondiente medio de publicación equivalente estadal
o municipal.   De allí que para la doctrina española –González Pérez- la encomienda de gestión
«...da lugar a la constitución de una relación jurídica pública entre órganos u organizaciones
personificadas de derecho público, pertenecientes a la misma o a la distinta Administración
pública»[10]  

Para algunos autores –Peña Solis-  esta exigencia no sólo debe cumplirse en los casos antes
explicados, sino también cuando la encomienda se produce entre el órgano de adscripción y el
correspondiente ente  descentralizado funcionalmente, ya que ello supone también una
encomienda entre entes públicos  «...pues no debe olvidarse que el órgano de adscripción lo es de
un ente público, bien la República, los Estados y Municipios, y el órgano encomendado también lo
es de otro ente público (el descentralizado funcionalmente)»[11].
Además de lo anterior, el artículo 42 exige que el acto contentivo de la encomienda debe ser
motivado, identificar los órganos o entes entre los que opera la gestión, y la fecha de inicio de su
vigencia[12].   Si en dicho acto no se señala la fecha de inicio de vigencia de la encomienda, se
entenderá que ésta comienza desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela o en el medio de publicación estadal, o municipal.

En conclusión, la encomienda de gestión es un nuevo mecanismo de desviación de la competencia

previsto en el artículo 39 de la LOA, conforme al cual los órganos de la Administración Pública
Nacional, Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados
funcionalmente; o éstos entre si, el ejercicio de actividades de carácter material o técnico de
determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios
técnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la
ley.  El empleo de este mecanismo no implica la transferencia de la competencia, y el ente
encomendante debe dictar los actos y resoluciones jurídicas que sean necesarias para se concrete
la actividad material o técnica que se ha encomendado.

3.- Naturaleza de los actos dictados en los procedimientos licitatorios

Una vez analizado el alcance y finalidad de la encomienda de gestión, y al haberse determinado

que dicha figura jurídica únicamente puede emplearse  a los fines de encargar la ejecución de
actos materiales y técnicos, debe examinarse la naturaleza de los actos que componen el
procedimiento licitatorio, a los fines de determinar la posibilidad o no de utilizar ese mecanismo
de desviación de competencia para encomendar la sustanciación de procedimientos licitatorios.   

A tales efectos, conviene analizar en primer lugar la distinción general entre actos jurídicos y
materiales, para luego examinar dentro de qué categoría pueden clasificarse los actos que
componen el procedimiento licitatorio.  

3.1.- Distinción entre actos jurídicos y actos materiales

Entre las clasificaciones tradicionales de las formas de manifestación de la actividad

administrativa, la doctrina ha estudiado con especial interés la actividad jurídica y actividad
material, entendiéndose por la primera aquella que incide sobre la esfera jurídica de los
administrados, creando, modificando o extinguiendo sus derechos y deberes; y la segunda, de
manera residual, es concebida como todo lo que resta del actuar administrativo que carece de
dicha fuerza[13].

La teoría del acto jurídico -por contraposición a la actuación material- fue desarrollada a principios
de siglo por el maestro francés Gastón Jéze, quien explica que estos actos constituyen
«...manifestaciones de voluntad de individuos –gobernantes, agentes públicos, simples
particulares- en ejercicio de un poder legal y con la finalidad de producir efecto jurídico.  Este
efecto consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo de dicha situación o legalizar
una situación jurídica preexistente»[14].

En ese orden de ideas, el citado autor clasifica los actos jurídicos de la siguiente manera:
a.- Actos creadores de situación jurídica general, dentro de estos actos se encuadra el acto
legislativo o reglamentario, conforme al cual se organiza, o se crea un situación jurídica general,
impersonal, objetiva.  Este tipo de actos contienen simplemente normas jurídicas que se
concretarán posteriormente a través de un acto jurídico individual.

b.- Actos creadores de situación jurídica individual.  Son aquellos actos que inciden directamente
en la esfera jurídica del individuo, y pueden manifestarse de dos maneras: unilateralmente y
contractualmente.

c.- Actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un status.  

d.- Actos que legalizan o hacen constar una situación jurídica general, una situación jurídica
individual o un hecho[15].

De las anterior explicación se desprende que la actividad jurídica de la Administración supone la

concurrencia de tres ideas comunes: (i) todo acto jurídico es una manifestación de voluntad, que
(ii) implica el ejercicio de una  competencia legal, y supone  (iii) la creación o modificación de una
situación jurídica individual o general.  

Ahora bien, hoy en día, ampliada la noción de la actividad administrativa, el concepto de actos
jurídico no sólo comprende aquellos dictados por la Administración que establezcan relaciones
con los particulares, sino también cualquier manifestación de carácter interno –dirigido a
establecer la organización del aparato administrativo o a regular los distintos procedimientos- que
produzca una consecuencia jurídica.

Así,  la doctrina italiana –Fiorini- explica que «...Tan acto administrativo es aquel por el cual un
órgano requiere un informe técnico, como el que aparece como acto definitivo o el acto inmediato
para su ejecución.   Los actos administrativos cumplen cada uno la función que le atribuye el orden
normativo en el desarrollo del proceso.  La circunstancia de que algunos de ellos no establezcan
relaciones con los administrados no significa que no sean manifestaciones con consecuencias
jurídicas.  No puede concebirse que sólo son actos jurídicos los que crean relaciones exteriores. 
No son solamente consecuencias jurídicas los que crean relaciones exteriores.»[16]

De modo que los actos jurídicos dictados por la Administración Pública son aquellos que
constituyen una manifestación de voluntad de un órgano administrativo, en ejercicio de una
competencia legalmente atribuida, que produce consecuencias jurídicas generales o individuales,
bien en el ámbito interno de la organización administrativa o frente  a los particulares.  

Sin embargo, frente a esa forma de manifestación de la actividad, se ha explicado que la

Administración Pública también puede realizar actos u hechos materiales, casos en los cuales no
existe una manifestación de voluntad, ni la intención de producir efectos jurídicos.   De esa forma
la actividad material de la Administración Pública es explicada en sentido  residual, como toda
forma de expresión  que no implique el ejercicio de una manifestación de voluntad y que no sea
capaz de producir efecto jurídico alguno, bien en su propio seno o frente a los particulares.
Así, Jéze  señala que el acto material «..no es un nunca, desde el punto de vista de la técnica
jurídica, más que la condición de aplicación a un individuo de un “status” legal, o la condición para
el ejercicio de un poder legal.  Pero jamás un hecho, un acto material, crea una situación jurídica
cualquiera».

De igual modo, Zanobini distingue como supuestos de actividades que no producen efectos
jurídicos y que pueden considerarse actos materiales, las siguientes:

- Actividad meramente de hecho y jurídicamente irrelevante, como las audiencias de los ministros,
manifiestos para exhortar a ciertas celebraciones, etc.

- Actividad material, técnica e intelectual, a través de las que se desarrollan ciertos servicios como
transportes, comunicaciones, educación, asistencia sanitaria, etc.

- Actividad materiales que son simple  ejecución de actos previos.   

Vitta, por su parte, sostiene que en la actividad material de la Administración «debe incluirse la
actividad técnica y lo intelectual que son a veces indiferentes para el derecho, y tal sucede con el
funcionario que dirige la construcción de una carretera, el médico del hospital que atiende a un
enfermo, el docente que imparte la lección»[17].  En ese sentido, la actividad técnica es también
una manifestación de la actividad administrativa, que al igual que la material  no produce
consecuencias jurídicas, «..ni se rige por normas jurídicas sino por criterios o pautas de conductas
propias de una profesión, una técnica o un arte...»[18]   

De acuerdo a lo anterior, las actuaciones materiales  de la Administración pueden ser explicadas

como aquel conjunto de actos cuya ejecución no implica la  producción de un efecto jurídico, sino
simplemente el desarrollo de un quehacer administrativo que puede concretarse a través de
medios físicos y reales.    Tales actuaciones pueden tener diversos fines, como por ejemplo la
asistencia o complementación para el desarrollo de un determinada actividad, la prestación de un
servicio, o la ejecución de actos jurídicos previamente dictados.  En los casos en que el desarrollo
de esa actividad comprenda el ejercicio de conocimientos técnicos o profesionales especiales,
estaremos en presencia de actividades técnicas, que como dijimos, se encuentran comprendidas
en el concepto general de actividades materiales de la Administración.

Como ejemplos de actividades materiales o técnicas  que comúnmente requiere la Administración

pueden citarse: el correo, la asistencia técnica y sanitaria de instalaciones administrativas o
industriales, recolección de basura, extinción de incendios, adiestramiento técnico y profesional,
entre otros[19].  Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categoría  aquellas actuaciones
necesarias para la ejecución de actos jurídicos previamente dictados, como son las prácticas de
notificaciones, la ejecución de multas administrativas, o la recaudación de tributos.[20]  

A los fines que nos ocupan, las actividades de esa naturaleza son  las que pueden encargarse a
través de la figura de la encomienda de gestión  prevista en el artículo 39 de la LOAP, y no aquellas
que de algún modo impliquen la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, bien
dentro de la propia organización administrativa o frente a los particulares.  
3.2.- ¿Los actos que componen el procedimiento licitatorio son actos jurídicos o materiales?

Las licitaciones públicas –en cualquiera de sus modalidades-  pueden  definirse como un
procedimiento administrativo que deben realizar los órganos administrativos para la selección de
sus contratistas, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos en la Ley de
Licitaciones, su Reglamento y el pliego de condiciones inherente a cada contratación.   

En ese orden de ideas, el procedimiento licitatorio es concebido como un procedimiento de

carácter complejo en el cual se producen una serie de actos que  se desarrolla en distintas fases: 
una  previa e interna, destinada a la preparación del órgano administrativo; y una fase de
formación de la voluntad, a través de la cual el ente contratante se relaciona con los particulares
para examinar y evaluar las propuestas que éstos presenten, y escoger la que resulte más
conveniente a sus intereses.   Específicamente, los actos esenciales de todo procedimiento
licitatorio son los siguientes:

A)    Actos preparatorios  del procedimiento.

La Ley de Licitaciones requiere, a modo de requisitos previos al inicio del procedimiento, los
siguientes actos:

i.- La elaboración de los pliegos de condiciones que regirán el procedimiento de selección de

contratistas;

ii.- La autorización presupuestaria que respalde la ejecución del contrato (presupuesto base);

iii.- La autorización de la máxima autoridad del ente administrativo para dar inicio al
procedimiento licitatorio.  

Estos actos previos o internos, si bien pueden comportar la ejecución de competencias materiales
o técnicas por parte de la Administración Pública, no es menos cierto que en conjunto llegan a
producir efectos jurídicos trascendentales a los fines  de la organización y preparación del ente
contratante.  Son actuaciones de obligatorio cumplimiento por parte del ente administrativo que
condicionan la validez de los actos subsiguientes. De allí que no pueda negarse la juridicidad que
ellos revisten en el seno de la propia Administración.

En efecto, si bien el pliego de condiciones contiene comúnmente un conjunto de cláusulas que

implican el desarrollo de una serie de competencias técnicas (cláusulas que rigen las condiciones
técnicas, económicas y financieras), es lo cierto que  dicho instrumento  forma parte de la
normativa positiva de la licitación, y como tal supone la tipificación de las normas que regirán 
distintos ámbitos de la contratación administrativa[21].  De esa manera puede ser catalogado
como un acto creador de situaciones jurídicas generales.

De igual manera, la elaboración del presupuesto base, es trascendental a los fines del inicio del
procedimiento licitatorio, pues constituye la estimación previa del costo económico del contrato, y
como tal cumple una función jurídica de gran utilidad para el ente contratante, pues:  i) Permite
estimar la disponibilidad presupuestaria con la que debe contar el ente contratante para el
otorgamiento de la buena pro; ii) permite determinar  el procedimiento licitatorio a seguir; y iii) 
permite establecer criterios de referencia para la comparación y evaluación de ofertas, cuando así
se haya establecido en los pliegos.  (Artículo 43).   

Por su parte, la  autorización de la máxima autoridad para dar inicio al procedimiento licitatorio
constituye uno de los actos con mayor relevancia dentro del procedimiento licitatorio, pues es un
acto jurídico formal de carácter previo, interno y esencial que demuestra el deseo de contratar por
parte de la Administración y certifica que el ente contratante se encuentra en condiciones óptimas
para celebrar el contrato.   

B)    Inicio del procedimiento (Llamado a Licitación)

El  llamado a licitación es el acto jurídico que exterioriza la voluntad contractual administrativa.  La
convocatoria a la licitación constituye la decisión unilateral del ente público licitante por la que se
decide la realización del contrato y se invita a los eventuales interesados en contratar a que
formulen sus propuestas u ofertas.[22]  Este acto tiene como principales efectos jurídicos la
iniciación de la fase sustancial del procedimiento licitatorio, y permite que  los particulares pueden
hacerse parte en el procedimiento, y presenten sus ofertas.  Debe, además, llenar los requisitos
mínimos que establece el artículo 68 de la Ley de Licitaciones.

C)  Acto de Recepción y apertura de sobres de la documentación y ofertas

El acto de recepción de la documentación y ofertas de los participantes de la licitación es un acto

público y de carácter formal, que debe celebrarse a la fecha y hora estimada previamente en el
llamado de la licitación. De la celebración del referido acto debe dejarse constancia en acta
firmada por todos los participantes, y en él la Comisión de Licitaciones debe abrir los sobres
contentivos de la documentación y dará lectura  de ellos, dejando constancia de su contenido en la
referida acta, y de cualquier exposición que haga alguno de los oferentes.  (Artículo 58 y 59).

D)    Precalificación de los participantes

El proceso de precalificación es un examen previo que realiza el ente contratante a los fines de
determinar si los participantes cumplen con las condiciones legales, técnicas y financieras
necesarias para la celebración del contrato.  La precalificación de los participantes implica el
ejercicio de las competencias asignadas al órgano administrativo a los fines de examinar si los
participantes han cumplido con los requisitos exigidos en las condiciones de la licitación, lo cual se
debe exteriorizar a través de un acto formal que debe ser notificado a los particulares, y que
produce efectos jurídicos positivos para algunos (derecho a para presentar ofertas) o negativos
para otros (descalificación del procedimiento)

E)   Evaluación de ofertas, y calificación

Este acto tiene como objetivo fundamental seleccionar al oferente cuya oferta cumpla con las
especificaciones legales, comerciales, técnicas y económicas previstas en los pliegos de
condiciones y, a su vez, sea la más conveniente a los intereses del ente contratante.  Para ello, el
ente contratante debe cumplir los criterios y las formalidades establecidos en los pliegos de
licitación, lo cual debe realizarse en diversas etapas esenciales, como son el examen,
homologación y evaluación de ofertas.

Este proceso culmina con un informe técnico  elaborado por la autoridad administrativa encargada
de la evaluación de las ofertas, a través de la cual se indica el participante que debe merecer la
buena pro, y los oferentes que deben ser descalificados.  Esta decisión fundamentará la actuación
del ente contratante quien en definitiva dictará el acto de otorgamiento de la buena pro.

F) Otorgamiento de la buena pro

 La adjudicación de la buena pro es el acto mediante el cual, la Administración, previo examen de
las ofertas o propuestas presentadas, decide cual de ellas es la más conveniente a sus intereses,
quedando con ello determinado el contratante para ese caso particular.  De esa forma,  se
exterioriza de manera definitiva la voluntad de contratar por parte del ente contratante, lo cual
implica la creación de  nuevas situaciones jurídicas tanto para la Administración Pública como para
el oferente seleccionado, para quienes se generan una serie de derechos y obligaciones derivados
del contrato licitado.  

De todo lo anterior se puede observar, que si bien la mayoría de los actos que componen el
procedimiento licitatorio, constituyen actuaciones de mero trámite preparativas de la voluntad
administrativa, son también expresiones -internas y externas- del órgano administrativo que
producen efectos jurídicos, y que han sido dictadas conforme a las competencias establecidas en
la ley.   

Se trata de una serie de actos que conforman un procedimiento  administrativo y que –según
señala Fiorini-  «...en cuanto a su esencia, no respecto de su importancia, son también actos
jurídicos...,.pues es el resultado cultural jurídico del quehacer de sus órganos, cualesquiera que
éstos fueren, manifestando las consecuencias jurídicas establecidas previamente por las normas a
través del proceso que se les ha asignado como poderes del Estado».[23]  

En ese sentido, consideramos que los actos que componen los procedimientos licitatorios, aún
cuando en apariencia algunos pudieran confundirse con actuaciones materiales o técnicas de la
Administración Pública (v.gr. recepción y apertura de sobre de documentación y ofertas;
elaboración de cláusulas técnicas y económicas del pliego; elaboración del presupuesto base;
evaluación de ofertas), siempre producen efectos jurídicos dentro de la actividad interna del ente
contratante o frente a los participantes, y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la
manifestación de contratar del ente administrativo.    Ello  pone en evidencia el carácter
eminentemente jurídico de tales actos, lo cual excluye cualquier posibilidad de que su realización
sea encargada a otro órgano y ente administrativo a través de la encomienda de gestión.

De ese modo, consideramos que la encomienda de gestión, en los términos que se encuentra
regulada en el artículo 39 de la Ley de Licitaciones no puede ser utilizada por los órganos de la
Administración Pública Central o Descentralizada a los fines de encargar a otros órganos o entes
públicos la sustanciación de sus procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de
actuaciones jurídicas que exceden del objeto de dicha figura, la cual se refiere únicamente a actos
materiales o técnicos.

Para tales fines, los órganos y entes de la Administración Pública deberán acudir a otras figuras
legales (v.gr. contratos interadministrativos) a través de los cuales se acuerden el ejercicio de
todas las facultades jurídicas que implica la sustanciación de los procedimientos licitatorios.  

4.- Conclusiones

a.- La encomienda de gestión es un nuevo mecanismo de desviación de la competencia previsto en

el artículo 39 de la LOA, conforme al cual los órganos de la Administración Pública Nacional,
Estadal y Municipal pueden encomendarse entre ellos; o a sus entes descentralizados
funcionalmente; o éstos entre si, el ejercicio de actividades de carácter material o técnico de
determinadas competencias, por razones de eficiencia o cuando no cuenten con los medios
técnicos suficientes para su ejercicio, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la
ley.

b.- Los actos jurídicos dictados por la Administración Públicos son aquellos que constituyen una
manifestación de voluntad de un órgano administrativo, en ejercicio de una competencia
legalmente atribuida, que produce consecuencias jurídicas generales o individuales, bien en el
ámbito interno de la organización administrativo o frente a los particulares.  

c.-  Las actuaciones materiales  de la Administración son aquel conjunto de actos cuya ejecución
no implica la  verificación de  efectos jurídicos, sino simplemente el desarrollo de un quehacer
administrativo que puede concretarse a través de medios físicos y reales.

d.- Las actuaciones materiales pueden tener diversos fines, como por ejemplo la asistencia o
complementación para el desarrollo de un determinada actividad, la prestación de un servicio, o la
ejecución de actos jurídicos previamente dictados.  

e.- Como ejemplos de actividades materiales y  que comúnmente requiere la Administración

pueden citarse: el correo, la asistencia técnica y sanitaria de instalaciones administrativas o
industriales, recolección de basura, extinción de incendios, adiestramiento técnico y profesional,
entre otros.  Asimismo, pueden incorporarse dentro de esta categoría  aquellas actuaciones
necesarias para la ejecución de actos jurídicos previamente dictados, como son las prácticas de
notificaciones, la ejecución de multas administrativas, o la recaudación de tributos.  

f.- Si bien la mayoría de los actos que componen el procedimiento licitatorio, constituyen
actuaciones de mero trámite preparativas de la voluntad administrativa, son también expresiones
-internas y externas- del órgano administrativo que producen efectos jurídicos, y que han sido
dictadas conforme a las competencias establecidas en la ley.    
g.- Los actos que componen los procedimientos licitatorios, aún cuando en apariencia algunos
pudieran confundirse con actuaciones materiales o técnicas de la Administración Pública  (v.gr.
recepción y apertura de sobre de documentación y ofertas; elaboración de cláusulas técnicas y
económicas del pliego; elaboración del presupuesto base; evaluación de ofertas), producen
efectos jurídicos  y en conjunto, determinan la validez y eficacia de la manifestación de contratar
del ente administrativo.  

h.-  La encomienda de gestión, en los términos que se encuentra regulada en el artículo 39 de la

Ley de Licitaciones, no puede ser utilizada por los órganos de la Administración Pública Central o
Descentralizada a los fines de encargar a otros órganos o entes públicos la sustanciación de sus
procedimientos licitatorios, ya que ello supone el ejercicio de actuaciones jurídicas que exceden
del objeto de dicha figura, la cual se refiere únicamente a actos materiales o técnicos.

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