Carlos E.

Ortega Sivila

Universidad Mayor, Real y Centro de Estudios de

Pontificia de San Francisco Posgrado e Investigación
Xavier de Chuquisaca

DIPLOMADO EN DERECHO
PROCESAL PENAL
MENCIÓN: LEY Nº 1173, LEY DE
ABREVIACIÓN
PROCESAL PENAL Y DE
FORTALECIMIENTO DE LA
LUCHA INTEGRAL CONTRA LA
VIOLENCIA A NIÑAS, NIÑOS,
ADOLESCENTES Y MUJERES, VERSIÓN I

Módulo: Procedimientos Especiales y

Modificaciones al Procedimiento Común

LEY N° 1173: ANALISIS EN EL

CONTEXTO
POLÍTICO Y SOCIAL EN
BOLIVIA
 Carlos E. Ortega Sivila

Elaborado por / Docente: Carlos E. Ortega

Sivila

Diciembre de 2019
 LEY N° 1173: ANÁLISIS EN EL CONTEXTO POLÍTICO Y
SOCIAL EN BOLIVIA
1.- Introducción. - La Ley 1173 tiene por objeto “procurar la pronta y oportuna resolución de
los conflictos penales”. Ese objeto, si bien es o recae sobre el hecho delictivo, para nosotros,
también debe ser entendido como un fin, porque el conflicto jurídico penal es de tipo relacional
ya que involucra al autor del hecho, a la víctima y a la sociedad en su conjunto, entendidos como
sujetos portadores de derechos conforme a las relaciones prácticas y técnicas, es decir, el tipo de
resolución del conflicto jurídico penal debe procurar alcanzar el mayor nivel de justicia posible;
de ahí que, para alcanzar esa finalidad, se pretenda que los actores adopten en la práctica del
Derecho medidas tales como: la profundización de la oralidad, el fortalecimiento de la lucha
contra la violencia a niñas, niños, adolescentes y mujeres, evitar el retardo procesal y el abuso de
la detención preventiva y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas, mediante la
modificación de la Ley N° 1970. Por ello, el conflicto jurídico penal es una cuestión inherente a
todo tipo de sociedades y su resolución una cuestión política porque se pregunta sobre los
derechos de los sujetos en conflicto; es decir, la resolución del conflicto jurídico penal ya no
puede tener la sola referencia de los fines y funciones de la pena, sino que debe considerar cuál
la solución que se acerca al mayor nivel de corrección posible para materializar el ejercicio de
los derechos. Dicho de otro modo, el tipo de solución que se escoja para resolver el conflicto
jurídico penal primario debe contener elementos adecuados para que en la mayor medida posible
la concreta solución se acerque a lo justo por derecho. En consecuencia, solo si y solo si el
conflicto jurídico penal no admite alternativa de solución, debe imponerse pena privativa de
libertar efectiva, caso en el que el conflicto tiene una solución aparente pero en ningún caso
quedará resuelto. Ambos criterios derivan de las complejas y complicadas valoraciones sociales
según el grado de afectación y dañosidad individual y colectiva. El modo de entender el objeto y
medios propuestos por la Ley N° 1173 es una invitación para que los jueces hagan política
judicial, es decir, construyan la solución del conflicto jurídico penal en base a la dignidad de los
sujetos en conflicto.

La crítica dura y fuerte a la posición asumida esta a la vista y viene desde Cesare Beccaria.
Parafraseando sus postulados, él sostenía que no hay nada más peligroso que dejar que el juez
consulte el espíritu de la ley y, agregaba, la ley no puede estar subordinada a la buena o la mala
lógica del juez o a su buena o mala digestión. Así, es el principio de seguridad jurídica, como
garantía de la persona frente al poder punitivo estatal, la que estaría en riesgo y por ende el
Estado de Derecho mismo. Pero, también los postulados del Estado de Derecho más sólidos en
defensa de los derechos humanos son totalmente relativos a la hora de resolver los conflictos
jurídico penales; tan solo piénsese en el criterio reglado en la aplicación de las medidas
cautelares de carácter personal o la inútil discusión del plazo razonable para investigar, procesar
y juzgar un determinado hecho. Entonces, si la igualdad social es un postulado ideal y si el
conflicto jurídico penal es inherente a los diferentes tipos de sociedades, diremos que el
formalismo jurídico, el positivismo jurídico, el normativismo jurídico, el realismo jurídico, el
normativismo funcionalista, etc., son corrientes de pensamiento jurídico construidas sobre la
base de sociedades desiguales cuyos criterios de aplicación de la ley responden a ese tipo de
realidad social y no hay cosa mejor formulada que la Teoría Pura del Derecho del maestro Hans
Kelsen para despojar al Derecho de esa realidad, es decir, de su función política.

Por otra parte, el fin y medios propuestos por la Ley N° 1173 es producto de la crisis del sistema
penal y del sistema de administración de la justicia penal, crisis creada por el alto grado de
democratización de las sociedades contemporáneas, actividad social que juega en diversos
planos: la lucha por los derechos y el reconocimiento de los derechos, alto grado de
conflictividad social y por ende el recurso al del Derecho Penal para proteger esos derechos por
ser un instrumento eminentemente represivo. Dicho en otros términos, el reconocimiento de
derechos hace que la frontera de los tipos penales se amplíe, la conflictividad social hace que el
sistema de administración de justicia penal se sature, el tipo de respuestas a la lesión de bienes
jurídicos se tornen inadecuadas y el propio sistema penal se vea limitado para tratar el conflicto
jurídico penal. Toda esta desarticulación repercute en la gobernabilidad democrática, pues a
mayor democracia menor gobernabilidad, a mayor gobernabilidad menor democracia, a mayor
democracia mayor populismo penal y a menor populismo penal menor democracia.

Lo dicho está expresado en la Ley N° 1173, véase que el legislador reordena las competencias de
los jueces, es decir, jerarquiza los tipos penales, en base a esta jerarquización el sistema se cierra
teniendo el Estado potestad de solución en unos hechos y en otros hechos el sistema se abre
permitiendo que sean los sujetos en conflicto quienes decidan sobre la solución, profundiza las
alternativas de solución del conflicto para dinamizar las relaciones sociales de carácter técnico y
ratifica los procedimientos especiales porque el Estado Plurinacional ni ningún Estado del
mundo puede ni tiene la capacidad para hacerse cargo de todos los conflictos sociales de tipo
penal.

En conclusión, diré que es propio de la democratización social el hacer que en este tipo de
reformas se establezca cuándo debe intervenir el Estado y cuándo dejar operar la libertad
individual en la solución del conflicto jurídico penal y, esto, no depende de la ley, sino de los
casos concretos; por tanto, la única certeza a la hora de considerar cómo operaran este tipo de
reformas penales es la incertidumbre, incertidumbre que debe operar en sentido de fortalecer los
derechos humanos individuales y colectivos.

En lo que sigue nos centraremos en las diferentes corrientes del pensamiento jurídico para
develar el sentido de la Ley N° 1173. Pero antes, hagamos un rápido repaso al lugar de
producción de las normas jurídicas.

2.- La politización de la sociedad como condición de surgimiento de las normas formales y

materiales jurídico penales. - Luis Tapia, en base a su idea de espacio-tiempo políticos, explora
la idea básica de que los sujetos individuales y las sociedades se constituyen en el tiempo, son un
producto histórico cambiante. Pero en ese proceso de constitución, reforma, cambio, mutación de
la vida política, que así se constituye, se configura también un conjunto de espacios políticos 1.
Esta perspectiva, nos dice Tapia, es reforzada tomando en cuenta las facetas que caracterizan a la
política, como la participación, la deliberación, la legislación, así como los posteriores procesos
de producción de bienes políticos, bienes públicos y la administración de lo público, es decir que
estos procesos abren esos espacios que caracterizan a la política2.

En cuanto al tiempo de articulación y constitución, Tapia nos dice que la política es un tiempo de
articulación y constitución o de rearticulación y reconstitución de sujetos, sociedades y formas de
gobierno, y de las instituciones a través de las cuales se organiza la vida política. Algo que no
había aparece, eso implica que es histórico en su carácter. Muchas de las cosas que en política se
constituyen son producto de la articulación de procesos sociales. La novedad de la política o
muchos de los objetos que produce resultan de la articulación de procesos sociales, de la
articulación de lo económico con lo social, que ya son distinciones modernas que, sin embargo,
nos sirven para pensar la política. En cuanto al tiempo de dirección, toma como ejemplo la forma
de política democrática, donde los sujetos se constituyen como tales a través de la deliberación
en la que se ejerce libertad e igualdad, que a su vez es la condición. Este especio democrático
implicaría participación en procesos de deliberación, legislación y, por lo tanto, de dirección
colectiva de su sociedad o país. Pero al ser la forma democrática de gobierno un espacio de
tiempo mucho más denso por estar constituido por una pluralidad de sujetos, estos entran en
relaciones de conflicto y de lucha, pero también de participación en espacios comunes que
incluyen prácticas de asociaciones y colaboración. La política es también tiempo de
condensación, nos dice Tapia, porque es un tiempo de dirección, aunque esta sea contradictoria,
más o menos desarticulada o bastante consensuada o bien armada. En la política tiende a
condensarse el tiempo de lo social. Finalmente, el tiempo de conocimiento está referido a la
intersubjetividad democrática, es decir, de un espacio-tiempo denso de sujetos donde hay mayor
continuidad de los tiempos políticos, porque hay también una mayor diversidad de espacios
políticos en los que la presencia constituye sujetos políticos en condiciones plurales de manera
más continua y amplia3.

En base a los ejes de análisis y conceptualización que nos propone Luís Tapia sobre la
historicidad y la materialidad de las formas políticas de vida, piénsese en las luchas y/o acciones
sociales de las mujeres que se articula con núcleos orgánicos intelectuales feministas que
paulatinamente se va expresando en la vida social y normativa, como por ejemplo en el artículo
15.II de la Constitución Política del Estado y en la Ley N° 348 de lucha contra la violencia hacia
la mujer que crea tipos penales especiales a favor de la mujer y un procedimiento también
especial; y, en el contexto internacional, véase la lucha de los pañuelos verdes en la República de

1
Tapia Luis, Pensando la democracia geopolíticamente, Muela del Diablo, La Paz – Bolivia, 2009, p. 17.
2
Idem. p. 18.
3
Idem. pp. 19 y ss.
la Argentina por la despenalización del aborto interpelando el poder político de la Iglesia
Católica, es decir, el poder del Pontífice.

Por otra parte, Luis Tapia también analiza la política desde el punto de vista de la
termodinámica, es la idea de la flecha del tiempo, en sentido de que todos envejecemos en la
misma dirección, pues todos nacemos, crecemos y morimos, pero podemos vivir y experimentar
ese envejecimiento de diversos modos, por ejemplo, unos en la miseria y otros en la abundancia.
Consiguientemente, entiendo que la política, desde la óptica propuesta por Luis Tapia, consiste
en que sujetos plurales en condiciones de igualdad y libertad se pongan de acuerdo en, por
ejemplo, la forma de transformar y producir bienes materiales y la forma de distribuir y
redistribuir la riqueza en función al interés colectivo para mejorar nuestras condiciones de vida.
Así, Tapia nos dice que las formas de la vida social son temporales, son producciones y
reproducciones históricas. Son una experiencia del tiempo que tiene sentido y dirección. Las
sociedades se mueven en sus espacios, en los espacios de otras sociedades y en el tiempo, porque
son tiempo. Estos procesos son una haz de movimientos; parte de esos movimientos son objeto
de articulación y dirección colectiva4. En cuanto al gobierno, Tapia sostiene que el gobierno
también tiene que ver con la dirección de la polis, pues los movimientos del gobierno dan forma
a la vida social, esto es, articulación, principios de construcción u organización que producen a
su vez sentidos y dirección5.

En base a ello, podemos decir que los principios de construcción u organización que dan sentido
y dirección a la sociedad, son los principios sobre los cuales se organiza y construye el Sistema
del Derecho Penal y sobre los cuales se consideran el tipo de resolución del conflicto jurídico
penal, pues no olvidemos que somos sujetos plurales y, en tanto sujetos sociales, cada sujeto
implicado en lo social que se expresa en el movimiento social, tiene sus propios intereses y
necesidades; como dice Tapia, las sociedades se mueven en sus espacios, en los espacios de otras
sociedades y en el tiempo. Ante esa contradicción, veamos los siguientes ejemplos.

El artículo 564 del Código Penal boliviano de 1834, expresa una determinada temporalidad de
forma de vida social cuando dice que: “La mujer que cometa adulterio perderá todos los derechos de
la sociedad conyugal, i sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que no pase los
seis años. El cómplice en el adulterio sufrirá igual tiempo de reclusión que la mujer, i será desterrado del
pueblo mientras viva el marido, a no ser que este consienta lo contrario”. En la forma de vida social
actual, tal tipo penal parece una broma, pero fue ley en su tiempo. De ese tiempo a esta parte, la
lucha de las mujeres por la igualdad ha transformado la vida social haciéndola mucho más
equitativa, condición esta que, como se dijo, es posibilidad de creación de tipos penales que
protegen exclusivamente a la mujer.

No ocurre lo mismo con el reconocimiento de los derechos de las Naciones y Pueblos Indígena
Originario Campesinos establecidos en el artículo 30 constitucional, pues a diferencia de los

4
Idem. p. 47.
5
Idem.
logros en materia penal que alcanzaron las mujeres, los derechos de las Naciones y Pueblos
Indígena Originario Campesinos, no gozan de protección penal, ya que la política al ser también
condensación implica que el Estado Plurinacional debe administrar los intereses del conjunto de
la sociedad que no siempre son comunes a los intereses de esos pueblos, surgiendo de esta
manera contradicciones que por el momento son insalvables. Esto se debe al menos a los
siguientes motivos. Los movimientos sociales que impulsaron la asamblea constituyente
instalada en el año 2006 pensaron el modelo de Estado que ahora queda plasmado en el artículo
1 de la Constitución Política del Estado, pero no se pensó en las alternativas a la forma capitalista
de economía. Si bien en los artículos 306.I.II y 307 de la Constitución Política del Estado se
reconoce el modelo económico plural y compromete al Estado a reconocer, respetar, proteger y
promover la organización económica comunitaria, no es menos cierto que el gobierno se ha
inclinado a desarrollar de manera extrema la economía capitalista de naturaleza extractivista y, a
la fecha, nadie explica a ciencia cierta en qué consiste esa economía comunitaria. Por el
contrario, lo que se ve en el horizonte es un proceso permanente de subsunción de pequeños
intercambios económicos a las formas de economía capitalista. Consiguientemente, el Estado
boliviano al optar por la economía capitalista básicamente mercantilista y extractivista, como
condición de ejercicio de derechos individuales y colectivos, no puede detenerse para deliberar
sobre las posibilidades de desarrollar otro tipo de economía que no sea la capitalista y siendo este
tipo de economía productora y reproductora de determinados bienes y condiciones de vida
llamada la moderna, es, sin embargo, una sentencia de muerte para los derechos de las Naciones
y Pueblos Indígena Originario Campesinos, es decir, destruye su ambiente, cultura, etc.; por
tanto, esa contradicción hace que esos derechos especiales no puedan ser objeto de tutela penal.
Dicho de otro modo, la sociedad boliviana occidentalizada, por así decirlo, se mueve en el
espacio de otro tipo de sociedad, es decir, en territorios donde habitan personas con otro tipo de
cosmovisiones diferentes a las nuestras, aspectos que se expresa en un entramado jurídico que
concede a las empresas transnacionales espacios de movimiento para ingresar en esos espacio
territoriales y, por ende, lo que surge es un desmantelamiento de los instrumentos legales que
defienden derechos colectivos y ámbitos comunes de vida, es lo que podríamos llamar, en
concepto de Tapia, la dirección política del gobierno en sentido de destruir esas culturas; por
tanto, la lógica jurídica es la dominación y la colonización interna y externa. Reitero, entonces,
que los derechos de esos pueblos no pueden ser objeto de tutela penal, porque detienen el tipo de
economía que sustenta el ejercicio de derechos individuales al no producir bienes y servicios que
diariamente son consumidos por más de 10 millones de bolivianos. Dicho de otro modo, el sujeto
histórico del denominado Proceso de Cambio ha sido desplazado de la política y judicializadas
sus luchas, recuérdese el caso del TIPNIS y la suerte que corrieron sus dirigentes, o, en otras
palabras, el sujeto histórico y sus derechos reconocidos en la Constitución se han vuelto
contrarrevolucionarios y amenazan la estabilidad del poder. Al respecto, Adrián Miguel Cáceres
Ortega, docente de Derecho Civil de la Carrera de Derecho de la Universidad San Francisco
Xavier de Chuquisaca, es contundente en afirmar:
 “El corporativismo es una de las características fundamentales del fascismo y la
ausencia o la falta de concurrencia de esta forma de organización política del Estado,
alternativa al parlamentarismo, es determinante para la tipificación del fascismo. En
otras palabras, sin corporativismo no hay fascismo. Lo que define a este movimiento no
es la violencia que ejerce el Estado o su carácter autocrático que pueden ejercer también
las dictaduras militares, sin que éstas sean fascistas, pues no toda dictadura militar es
fascista, sino la capacidad que tiene el régimen de corporativizar las organizaciones
sociales, esto es hacerlas parte del Estado, integrarlas dentro de la estructura funcional
del Estado. Así las organizaciones sindicales de los trabajadores, las organizaciones
empresariales, gremiales, de profesionales, en fin cualquier forma de organización que
adopte un sector de la sociedad –con independencia de su origen o carácter de clase-, se
busca integrarla al Estado a fin de legitimar las decisiones y mandatos que se asuman.
La corporativización de las organizaciones sociales y su representación sustituyen en su
función al parlamento, aunque no cumplen la misma función legislativa, ni limitativa de
poder conforme a la división de poderes y su sistema de pesos y contrapesos del poder de
la teoría liberal de la cual se aparta, sino más bien se convierte en un medio de legitimar
las decisiones del líder carismático en quien se concentra el poder, que en el fascismo
como régimen autocrático es quien asume las decisiones […]”6.

No es raro, entonces, en el actual tiempo político que nos toca vivir, escuchar que la Ley N°
1173 es producto de la voluntad de un líder o de una mente brillante, que esta Ley sea un regalo
para el pueblo para que solucione sus problemas de injusticia, tampoco es raro que cualquier
problema social agobiante sea tratado en las cumbres sociales, aquellas denominadas cumbre
social de la salud o cumbre social de la justicia, es más, los resultados de la deliberación en estas
cumbres sociales son base para las reformas judiciales e invocadas en la exposición de motivos
de las leyes, convirtiéndose el parlamento en un apéndice de formalización de las leyes. Pero,
volviendo al sujeto histórico, en ese tipo de ambiente de deliberación, sea una cumbre social por
la justicia o el parlamento, los que realmente deliberan son los intereses y necesidades privadas
que se sustentan en la propiedad privada, produciéndose la corporativización y cooptación de
diferentes organizaciones sociales hasta, inclusive, destruirlas, pasando por el propio Órgano
Judicial.

Por el contrario, sí puede ser objeto de tutela penal todo aquello que garantice la propiedad
privada, pues sobre ella se edifican la casi totalidad de los derechos, incluyen la vida misma,
pues no es raro escuchar como fundamento para la legalización del aborto la autodeterminación
del cuerpo de la mujer o la soberanía del cuerpo de la mujer. En este sentido, en sociedades
líquidas, conforme lo explica Bauman, todos los derechos son relativos y ningún derecho goza de
la estabilidad necesaria. Consiguientemente, lo público se vuelve privado y los sujetos de
derechos colectivos son considerados sujetos de intereses y no sujetos de derecho público.

6
Cáceres Ortega Adrián Miguel, Introducción al Derecho Civil del Estado Plurinacional de Bolivia, Segunda
Parte: Contexto Histórico. Personas, Ed. La Leyenda, Imp. Servicios Gráficos IMAG, Sucre – Bolivia, 2015, pp.
91 y 92.
Por tanto, sostengo que:

La construcción de los tipos penales y el sujeto de protección jurídico penal,

depende de las correlaciones de fuerzas sociales y de las condiciones materiales de
un determinado tiempo histórico que dominan el mundo, pues somos esencia, pero
también presencia.

Veamos ahora la forma de solución de los conflictos jurídico penales. Para ello, puede ser de
utilidad tomar el concepto de precariado de Diego Fusaro, concepto que desarrolla para referirse
al trabajador que surge de la evolución del capitalismo absoluto; así, con relación a este concepto
Álvaro García Linera comenta diciendo que: “Es un trabajador sin derechos, sin plena ocupación,
sin una cultura, sin identidad; sometido pasivamente a las definiciones del amo, del señor –en esta lógica
del amo y el esclavo hegeliana-; pasivo ante la dominación –en algunos momentos la llama una masa
amorfa-; sin visión alternativa del mundo como portador de una mirada fatalista de su propia vida;
sometido –usando el concepto de Bordieu- a un tipo de violencia simbólica que naturaliza, corporaliza,
vuelve cuerpo, vuelve musculo, más allá de la conciencia, la fuerza de la dominación. Es un tipo de
trabajador, un siervo, que comparte la visión del propio señor. Es una descripción muy lapidaria, fuerte,
dura”7, sentencia García Linera.

El lugar y momento de producción de las leyes penales, es decir, el parlamento y su dinámica,

está determinada, como se dijo, por la voluntad de sus componentes y por las condiciones
materiales reales y concretas. Por tanto, al operador del Sistema Jurídico Penal se le asigna el
estrecho margen de aplicar la ley sin presuponer ningún tipo de valor, pues su tarea consiste en
explicar y describir si tal hecho constituye infracción a la norma jurídica penal, actividad que la
realiza teniendo como referente únicamente a la ley penal y sin juzgar si esa norma es buena o
mala, justa o injusta. Dicho de otro modo, al juzgador, llamado tercero imparcial, le está
prohibido consultar el espíritu de la ley porque la ley es garantía de certeza, de seguridad, de
libertad y de defensa frente al poder punitivo del Estado y, por lógica consecuencia, todas
aquellas interpretaciones que se hagan excediendo los márgenes de la ley atentan contra esos
principios liberales. Así, para garantizar la libertad e igualdad de todas las personas, al juzgador
se le encarga realizar un silogismo casi perfecto donde la premisa mayor es la ley general y
abstracta válida para todas las personas, la premisa menor es la acción conforme o contraria a la
ley y la inferencia es la libertad o la sanción penal, silogismo que deriva de la ley orgánica
codificada y válida para todos. Ese tipo de silogismo también enlaza al principio de jurisdicción,
pues solo dentro de un proceso penal formal se puede saber la verdad de los hechos para absolver
o condenar a su autor. Veamos algunos ejemplos.

María Galindo nos narra la siguiente historia:

“La historia que voy a contarles es la clave que nos faltaba para entender la sucesión de
violencias machistas que nos ahogan. Es la historia que los medios ni cuentan, ni

7
Fusaro Diego y García Linera Alvaro, Capitalismo Flexible, precariedad y nuevas formas de conflicto, en:
VV.AA., Pensando el Mundo desde Bolivia, IV Ciclo de Seminarios Internacionales, Vicepresidencia del
Estado, Presidencia de la Asamblea Legislativa Plurinacional, La Paz – Bolivia, 2019. P. 28.
 buscan, ni sacan porque es la historia de la salvación provocada por una misma; es la
historia de la decisión firme y dolorosa de una mujer para acabar con la violencia.

María Soledad Medrano Siñani, una mujer campesina habitante de Pucarani, a hora y
media de camino a pie desde el pueblo hasta su comunidad, se despertó con los sollozos
de su hija que estaba siendo violada por su marido borracho. Hasta ahí una escena que
todos conocemos y que se repite una y otra vez. Una escena que los medios suelen
describir con demasiada frecuencia, pero que queda congelada en la escena de violación
que todos contemplamos sin ponerle remedio alguno, como asumiendo que debemos vivir
para ser violadas y asumir la condena como parte de la vida.

María Soledad no se quedó petrificada, no se hizo la dormida, no fue cómplice de su

marido violador; sino que se levantó, lo golpeó, lo estranguló, lo cargó en la carretilla y
lo fue a botar a la zanja del camino, donde él murió congelado.

¿Qué hubieras hecho tú?

María Soledad no pensó en llamar a la Policía porque allí, donde ella se encontraba, era
simplemente imposible contar con la policía. Pero si María Soledad hubiera estado en El
Alto o en cualquier zona periférica de la ciudad, la Policía tampoco hubiera sido una
opción, porque no llega, no viene o llega tarde.

No pensó tampoco buscar ayuda en la comunidad, porque la tan enaltecida y nombrada

comunidad aymara no es el paraíso comunitario del que muchos sin conocer nada
alardean. Ella decidió resolverlo por sí misma en el minuto en el que la violación estaba
ocurriendo, porque esa solución era simplemente impostergable.

Al día siguiente, cuando se encontró el cuerpo, fue precisamente la comunidad misma

que denunció a María Soledad. Ahí sí hubo levantamiento de cadáver y Policía, el
Estado le otorgó un abogado de oficio que seguramente no habla aymara, y, sin
comprenderla muy bien, la indujo a declararse culpable. Ahora está encarcelada en
Obrajes, sin posibilidad ninguna de defenderse, convertida en una criminal y separada
de su hijita.

Su hija está pastoreando sola los animales en la comunidad, no le hablan en el colegio.

Ha decidió ya no asistir a la escuela y está viviendo la más espantosa pesadilla, al punto
que está atrapada en una situación traumática.

Cuando nuestra abogada Heidi Gil llegó a buscar a la niña, ella se abalanzó sobre su
cuello, llorando, rogando que salvemos a su mamá. Podemos contar esa historia en
primera persona porque la leyenda que venimos construyendo hace que el llanto sin
consuelo de María Soledad en la cárcel llegue a nuestros oídos […] María Soledad es
para nosotras un gran ejemplo de legítima defensa de su hija y creemos que jamás debió
ir a parar a la cárcel, pero estamos sumergidas en un sistema jurídico idiota, un sistema
jurídico que no le ofreció protección, que no le ofreció un juicio justo, pero que sí la ha
condenado […] Te pregunto: ¿Qué hubieras hecho tú en el lugar de María Soledad?
[…]”8.

8
Artículo de opinión publicado por María Galindo el 12 de septiembre de 2018 en el periódico Página Siete.
Óigase bien la crítica: “…estamos sumergidas en un sistema jurídico idiota…”, nos reprocha
Galindo. A partir de esta crítica podemos empezar a desgranar ese silogismo casi perfecto que
solemos aplicar para resolver los casos concretos de naturaleza penal. En el caso que nos narra
María Galindo existe una acción dolosa, no concurre hecho que niegue la tipicidad, la defensa
fue desproporcional y, por tanto, no existe eximente de antijurididad y, además, la culpabilidad
está conformada, por ello María Soledad merece sanción penal. Así pensamos los juristas. Los
juristas no analizamos las estructuras sobre las cuales está organizada la sociedad; los juristas no
analizamos si la cárcel es una forma de destierro, pero criticamos la pena de destierro como
inhumana y degradante; los juristas no analizamos los derechos de las víctimas a tiempo de
imponer sanción penal, pues imponemos la sanción penal en base a conceptos duros de
prevención general y especial; los juristas no analizamos si en cada caso, como el que nos cuenta
María Galindo, es racional o necesaria la sanción penal, principios que deben ser entendidos
desde los derechos de la niña objeto de la violación y no desde las funciones de la pena; los
juristas no analizamos, a tiempo de imponer sanción penal, si la violación a una niña es una
sentencia de muerte, pero sí que la es porque la niña está viva biológicamente porque somos
seres psíquico-bilógicos, pero también somos presencia, por ello, a esa niña se la mató en vida,
porque su vida no volverá a ser la misma; entonces, la pena de cárcel para su madre, al margen
de ser una pena desproporcionada, irracional e innecesaria, por tanto injusta, es también una pena
para la niña. Pero desde la dogmática jurídica penal que practicamos, esa sanción es legal pero
no justa en derecho.

Lo propio ocurre cuando razonamos para imponer una medida cautelar. Si es A entonces es B, es
decir, si concurren el numeral 1 y 2 del artículo 233 del CPP, el resultado es la cárcel porque las
medidas cautelares son de carácter reglado dice el jurista; es decir, premisa mayor, premisa
menor e inferencia. Razonar en la forma exigida por Mará Galindo es hacer activismo político y
los jueces no pueden hacer activismo político, nos recuerda la ciencia jurídica. La ley es la ley y
hay que aplicarla, decimos nosotros.

Lo que pretendo decir es que una vez cometido el delito, lo sujetos del conflicto jurídico penal se
presentan desnudos ante la ley y nos mentimos cuando decimos que los principios del proceso
penal formalizado y los principios sustanciales del Derecho Penal protegen los derechos de los
sujetos en conflicto. Lo que en realidad ocurre es que el soporte de esta forma de pensar, es
decir, la igualdad y seguridad jurídica, antes de proteger a los sujetos del conflicto y resolver el
conflicto jurídico penal primario, lo que hace es reforzar el desarrollo de los intereses de quienes
en principio decidieron sobre la forma y dirección que debe adoptar una concreta sociedad. Es
cierto también que en sociedades como las nuestras, existen complicadas y complejas
valoraciones sociales y el legislador y el jurista no están exentos de estos juicios de valor. Cual
vaya a ser la verdad, es decir, cual vaya a ser la respuesta jurídica correcta en cada caso, es una
pregunta que no tiene respuesta. Entonces, considero que la Ley N° 1173 debe ser analizada y
aplicada en este sentido, desde la incertidumbre, viviendo las contradicciones de cada conflicto
jurídico penal, siempre en perspectiva de proteger los derechos.
Dicho de otro modo, la Ley N° 1173 es una invitación a confrontar el formalismo jurídico, el
normativismo, el funcionalismo, etc., con el principio de eficiencia jurídica, consecuencia del
modo de entender el rol institucional de los jueces que tan claramente nos lo pone sobre la mesa
María Galindo, puesto que, como dice Diego Fusaro, María Soledad y su hija están sometidas
pasivamente a la lógica de las definiciones del amo, del señor –de la ley; pasivas ante la
dominación –forma vertical de pensar y sentir los conflictos; y los jueces, al igual que la
sociedad dominada, están también sometidos por la violencia de la ley –a ellos, les está
prohibido deliberar sobre visiones alternativas del mundo, por tanto, convertidos en portadores
de una mirada fatalista sobre el mundo.

Veamos ahora el aspecto formal procedimental. Ya se dijo que, según mi criterio, la Ley N°
1173 es un sistema que se cierra y se abre en función a los casos con los que se enfrenta el juez,
es decir, invita a realizar una actividad creativa y constructiva en base a los derechos y garantías
jurisdiccionales. Así, el sistema se cierra en casos en los que no exista otra posibilidad sino la de
resolver el caso en juicio oral, me refiero a los delitos contra la vida, delitos de corrupción,
delitos contra niños, niñas y adolescentes, delitos contra el Estado, etc., pero esto no debe ser
entendido de manera absoluta, pues puede darse el caso en el que el sistema tenga que abrirse a
otro tipo de solución. Del mismo modo, en delitos de contenido patrimonial, el sistema se abre
completamente, posibilitando que sean los sujetos del conflicto quienes puedan encontrar la
solución al conflicto, en estos casos el Estado retrocede ante el conflicto. Finalmente, la Ley
ratifica los procedimientos especiales con la finalidad de desburocratizar la solución del
conflicto, pues ya se dijo que ningún Estado está en la posibilidad de resolver todos los
conflictos jurídicos penales en base a un sola ruta procesal, entonces los procedimientos
especiales no son otra cosa que alternativas para agilizar la resolución de los casos según los
criterios expuestos en la Ley, criterios que son harto conocidos y que no vale la pena reiterarlos,
sin embargo es bueno recordar los criterios de algunos penalistas bolivianos que escribieron al
respecto.

José Medrano Ossio, Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Tomás
Frías, comentando y criticando las bondades e imperfecciones del Código Penal de 1834, a fines
de la década del cincuenta y comienzos del sesenta del anterior siglo, escribía que:

“[…] si bien para su época constituía un buen código, a la fecha adolece de sustanciales
fallas, tales como su engorroso articulado, su exagerado casuismo, los arcaísmos en el
aspecto gramatical y constructivo, su técnica atrasada, sus anacrónicas consideraciones
del delito y de la sanción. Por otra parte, el vigente Código Penal boliviano cayó en
desuso desde el momento mismo de su promulgación porque se trataba de una
legislación importada de otros climas político-sociales. Se puso en vigor a espaldas de la
realidad boliviana, con desconocimiento de la estructura étnica del pueblo boliviano
cuya composición es heterogénea, su niel de cultura bajo por el abultado analfabetismo.
Por ello, una gran parte del actual código, no se aplica, ni se ha aplicado jamás en la
forma de su redacción. No se han superado sus deficiencias ni se ha aprovechado de lo
bueno que tiene. La cultura jurídica tiene que superar su nivel actual con la creación de
nuevos valores, pues, para una buena estructuración del Derecho Penal boliviano, se
 requiere ponderado material humano porque no sólo los tribunales y la judicatura
requieren organización sino también diversas reparticiones administrativas con personal
capacitado. No bastan movimientos populares y buena voluntad y buen deseo, hay que
proporcionar el elemento técnicamente necesario”9.

Sobre la distribución de la materia, el Profesor Medrano Ossio centraba su crítica diciendo que:

“Como el código vigente pertenece a una época en la que no existía orientación

sistemática y recién empezaba a construirse los cuerpos especializados de leyes, es
natural de que no sea buena ni mucho menos perfecta la distribución de la materia. Es
caprichosa esta distribución y adolece de varios defectos que algunos críticos (dentro de
los muy pocos que han existido en Bolivia) han hecho notar. No existe continuidad en la
exposición de instituciones a que se refiere la parte general, ni en la formación típica de
las diversas figuras de delitos que contienen los dos libros de la parte Especial. Los
capítulos de los títulos tan pronto definen y sancionan los más graves hechos, delitos o
crímenes, como los las simples contravenciones, introduciéndose dentro de una
inmotivada sutileza que lo enreda todo y dificulta la correcta acción judicial”10.

Recuérdese que el Profesor Medrano Ossio escribe a finales de la década del cincuenta y
comienzos de la década del sesenta del pasado siglo y se refiere al que es considerado el primer
Código Penal boliviano promulgado el 6 de noviembre de 1834, vigente a la fecha, Código
tributario del Código Penal español de 1822. De ahí que la crítica a las consideraciones del
Profesor Medrano Ossio debe tener en mente esa concreta época política, es decir, post-
revolución agraria liderizada por el Movimiento Nacionalista Revolucionario - MNR.
Consiguientemente, antes de ingresar a considerar la posición del Profesor Medrano Ossio,
tomemos en cuenta algunos criterios del colega Adrián Cáceres Ortega, los cuales nos ayudaran
a comprender la época política y jurídica que queremos enlazar con nuestra actual coyuntura
política y jurídica.

Cáceres Ortega, analizando la institucionalización formal del Derecho republicano observa que
este proceso tenía como condición la exclusión indígena para que la clase dominante mantenga
sus antiguos privilegios; por consiguiente, no había forma que el derecho republicano pueda
reconocer al otro –al indígena, al pobre, al desposeído- como igual. Al respecto Cáceres, citando
a Guardia A., escribe:

“La Constitución Vitalicia de 1826 había surgido en el contexto de una sociedad rural
y fundamentalmente agrícola. La realidad de la presencia de una numerosa población
indígena que continuaba con el mismo sistema de producción y el régimen de
explotación colonial español, sujeta a la misma carga tributaria, tan solo por el hecho
de su condición racial, fue excluida del proyecto y de los programas liberales. El
Congreso Constituyente de 1826, con relación al problema del indio había señalado
“(…) originaria de nuestro pueblo, oprimida todavía por la costumbre de humillarlos,

9
Medrano Ossio José, Derecho Penal Aplicado, Prólogo del Prof. Luís Jiménez de Asúa, Ed. Potosí, Potosí –
Bolivia, 1959, p. 29 y 30.
10
Idem.
 han sido rescatados de la parte de ultraje con que eran tratados, pero, ellos no están
aún en la dignidad de los hombres…”.11 El énfasis es nuestro.

A partir de ello, podemos decir que el Derecho republicano se institucionaliza sobre la negación
de la dignidad de personas de la mayoría del pueblo boliviano en su propia tierra, eran simples
inhumanos reducidos a nada, inexistentes para la clase dominante, egoísta e insensible que no
eran capaces de reconocer al otro como igual, el cara a cara, postulado por la filosofía de Lévinas.
Esa insensibilidad de no reconocer la corporalidad del otro fue traducida en la primera
Constitución Política de Bolivia, pues el artículo 11 consideraba bolivianos a “todos los nacidos
en el territorio de Bolivia”, pero el artículo 14 se encargaba de negar esta condición, pues para ser
ciudadano se requería “saber leer y escribir, tener algún empleo o industria, profesar alguna ciencia o
arte, sin sujeción a otro en la clase de sirviente, etc.”; por ello, se acoge el criterio de Cáceres, en el
sentido de que los indígenas eran considerados pongos o yanaconas por el sólo hecho de que no
sabían leer ni escribir, ni profesaban ciencia o arte occidentales.

Luís Tapia nos recuerda que en el último cuarto del siglo XIX se instaura un régimen de partidos
en Bolivia en base a un régimen censitario, es decir, de participación bastante restringida y, en la
medida en que no había igualdad de derechos para la participación en la vida política, tal vez se
puede hablar de un régimen republicano liberal, pero no de democracia en el sentido más
estricto. De hecho, nos dice Tapia, la primera instauración de un régimen democrático moderno
y amplio se produce con la revolución del 52 y la declaración de la ciudadanía universal. Con la
revolución del 52 se institucionaliza el sufragio universal, que otorga la ciudadanía al conjunto
de la población adulta en el país, eliminando los requisitos de ingreso económico, propiedad,
educación y origen cultural12. Véase que cuando el Profesor Medrano Ossio nos dice que el
Código Penal de 1834 se puso en vigor a espaldas de la realidad boliviana, con desconocimiento
de la estructura étnica del pueblo boliviano cuya composición es heterogénea y su nivel cultural
bajo por el abultado analfabetismo, está criticando precisamente la falta de igualdad de las
personas que se vivía entes de la revolución del 52 y con la introducción o ampliación del
principio de igualdad y de las áreas de igualdad políticamente instituidas, que es lo que ocurre
post-revolución del 52, tal como nos explica Luís Tapia. Sin embargo, si bien el proceso
revolucionario del 52 permitió una cierta ampliación del ejercicio de ciudadanía, de derechos
políticos, sociales, laborales, etc., la casta criolla-burguesa hábilmente impuso su proyecto de
Estado Nacionalista, por ejemplo, a través de la mestización criolla, la castellanización, la
parcelación de las tierras, mercantilización de la producción agraria, etc. Para lograr dicho
proyecto, la casta movimientista, debía borrar toda forma de organización social que supusiese
una forma de democratización del poder, por ejemplo el sindicato o las formas políticas de los
pueblos indígena originario y campesinas. Dicho de otro modo, el proyecto del MNR era un
proyecto de Estado – Nación homogéneo, para tal efecto debía consolidarse el principio más
duro del Estado Liberal: “la igualdad de todos las personas ante la ley”. Estos postulados políticos
11
Ob. Cit., Cáceres Ortega, Introducción al Derecho Civil del Estado…, p. 64.
12
Tapia Luís, La coyuntura de la autonomía relativa del estado, Ed. Muela del Diablo, La Paz – Bolivia, 2009, p.
56.
fueron compartidos por Medrano Ossio, pues ya en el año 1941, en su obra
Responsabilidad penal de los indígenas que dio lugar a que el Congreso Latinoamericano
de Criminología recomendara la “tutela” para el indígena delincuente en base a su
inimputabilidad, escribía señalando que:

“[…] los indígenas viven al margen de la las actividades sociales y políticas sin
participar de los beneficios de la civilización, es un inadaptado a todos los artificios de
la sociedad actual porque padece de una timidez congénita y de una tristeza absoluta,
tiene una absoluta incapacidad para darse cuenta de la realidad, está dominado por el
fanatismo de las ideas religiosas degeneradas, sus facultades mentales han quedado
paralizadas, la coca y el alcohol han hecho estragos en su organismo y han debilitado
sus funciones psíquicas, en especial su inteligencia, perturbaciones que son en él de
carácter permanente […]13”.

Esto explica dos aspectos de vital importancia. El primero, que el Profesor Medrano Ossio, si
bien reclamaba que el Código Penal de 1834 desconocía las estructuras étnicas del pueblo
boliviano, no obstante compartía los postulados políticos del Estado – Nación, es decir la
homogeneización de la sociedad, condición necesaria para que el sistema penal se asiente en el
postulado liberal de igualdad de todas las personas ante la ley, criterio claramente acogido
porque Medrano Ossio también reclamaba que la cultura jurídica tiene que superar el nivel
cultural con la creación de de nuevos valores, pero más que creación se refería a la aplicación de
los valores jurídico liberales, valores que no coincidían con los valores de los pueblos originario
campesinos sobre los cuales se empezó a montar el Estado – Nación. Otro aspecto que refuerza
el criterio aquí sostenido, es el hecho de que a partir de la década del treinta del pasado siglo,
empiezan a desarrollarse con mayor fuerza los postulados del normativismo jurídico, se empieza
a poner en cuestión a la escuela causalista del delito y empezamos a recepcionar los postulados
de la escuela finalista del delito, de ahí que el Profesor Medrano Ossio, reiteramos, reclame el
cambio de cultura jurídica, aspecto que debía ir de la mano con la creación de nuevos valores
sociales, condiciones necesarias para, en palabras de Medrano Ossio, una buena estructuración
del Derecho Penal boliviano.

Otro aspecto a considerar es el criterio del Profesor Medrano Ossio sobre la distribución de la
materia. Recuérdese que él criticaba el Código Penal por su inmotivada sutileza que lo enreda
todo y dificulta la correcta acción de la justicia. Se refería a la falta de sistematización en cuanto
a la definición y sanción de hechos graves, delitos y crímenes. Al respecto, ya Napoleón sostenía
que el Estado no puede ni tiene la capacidad de hacerse cargo de todos los conflictos jurídicos
penales, entonces el Estado debe encargarse de lo crímenes y excepcionalmente intervenir en los
delitos y cuando se trate de contravenciones el Estado debe retroceder dejando en manos de los
involucrados la solución del conflicto. Ya se dijo que la Ley N° 1173 clasifica los delitos en base
a la cualidad y calidad de los mismos, aspecto que no puede desprenderse de las complejas y

13
Chivi Vargas Idón Moisés, Diagnóstico del Código Penal Boliviano desde la Pluralidad y el Pluralismo
Jurídico, Ministerio de Justicia - República de Bolivia, Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos, GTZ –
Bolivia, 2008, p. 10.
complicadas valoraciones sociales y, sobre esta base, redistribuye las competencias de los
juzgados, ratificando los diversos procedimientos.

Finalmente, Medrano Ossio exigía una nueva Técnica-Jurídica para la aplicación de la ley, este
aspecto está relacionado con la corriente formalista y normativista del derecho que venía
imponiéndose a partir de la década los años treinta del anterior siglo y que influyó en el profesor
Medrano Ossio, que básicamente se traduce en el principio de legalidad garante de la libertad
personal frente al poder punitivo e igualdad de las personas ante la ley.

Concluimos diciendo entonces que la Ley N° 1173 no es producto de ninguna mente iluminada
ni regalo de ningún líder carismático, sino producto de las relaciones de fuerza social, de los
intereses y necesidades sociales que exigen nuevos métodos y nuevos medios para la solución de
los conflictos jurídico penales, conflictos que son inherentes a la sociedad.

Continuemos, en lo que sigue, con el análisis de las diferentes corrientes de pensamiento

jurídico. Con ello pretendo develar que no existe una corriente o criterio valido universalmente
para resolver el concreto conflicto jurídico penal, en tanto objeto primordial de la Ley N° 1173.

3.- Las corrientes del pensamiento jurídico del Derecho.- En el presente apartado, en base al
esquema que nos propone Manuel Atienza y Adrián Cáceres Ortega, nos centraremos
básicamente a señalar las características más generales de las principales concepciones del
Derecho que se han ido construyendo a lo largo de la historia, para luego centrar nuestra atención
en la interpretación y aplicación de la Ley N° 1173, tomando como referencia el objeto de la Ley
y los medios que se proponen en dicha Ley.

a) El formalismo jurídico.- Manuel Atienza nos recuerda que las tres grandes corrientes con las
que se inicia la ciencia jurídica moderna a comienzos del siglo XIX son la escuela histórica
alemana, la escuela francesa de la exegesis y la jurisprudencia analítica inglesa y parten del
concepto de Derecho positivista y dan lugar a tres concepciones formalistas del Derecho: el
formalismo conceptual, que reduce el Derecho a un sistema de conceptos, a “formas” que no
darían cuenta de la singularidad histórica, de los contenidos, de cada Derecho; el formalismo
legal, que identifica el Derecho con la ley general y abstracta de origen estatal; y el formalismo
jurisprudencial, que limitó el estudio del Derecho, del common law, a unos pocos casos
judiciales de los que podrían desprenderse los principios y doctrinas generales en que consiste
verdaderamente el Derecho14. Las tesis del formalismo serían: 1) El Derecho es un sistema
completo y coherente, capaz de dar una respuesta correcta a toda cuestión jurídica; de ahí se
deriva, entre otras cosas, una tendencia a privilegiar la analogía como procedimiento para
resolver los nuevos casos a partir del Derecho –jurisprudencial o legal- ya existente, en lugar de
considerar las razones sustantivas de tales casos. 2) Sólo los legisladores, y no los tribunales,
pueden crear Derecho, como consecuencia de la doctrina de la división de poderes, que serían un

14
Atienza Manuel, El sentido del Derecho, Ed. Ariel Derecho, 5ta. Edición, Barcelona – España, 2009, p. 277.
atributo inherente y necesario de cualquier sistema jurídico (incluido el common law). 3) El
Derecho tiene –o debería tener- un carácter esencialmente estático; los cambios legislativos
deben reducirse al mínimo y no implicar, en la medida de lo posible, una ruptura con respecto al
Derecho ya existente (en otro caso, difícilmente podría hablarse de “seguridad jurídica” que, para
el formalismo, constituye el valor supremo). 4) El Derecho válido, el “verdadero Derecho”,
consiste en reglas generales, tal y como aparecen formuladas en los “libros jurídicos”, bien se
trate de códigos, obras doctrinales o recopilaciones jurisprudenciales (“case-books”). 5) El
Derecho es tanto más perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción; en
consecuencia, una tarea esencial de la ciencia jurídica es la de reducir, u ordenar, la materia
jurídica a partir de unos pocos conceptos de elevado grado de abstracción. 6) Los conceptos
jurídicos poseen una “lógica interna” que permite deducir de ellos soluciones sin necesidad de
recurrir para ello a elementos extrajurídicos, esto es, a argumentos que tengan en cuenta las
consecuencias sociales de una determinada decisión, o bien cómo la misma afecta a valores de
tipo moral. 7) Las decisiones judiciales sólo pueden justificarse deductivamente, esto es, según el
esquema del silogismo subsuntivo que requiere, como premisa mayor, una norma de tipo general
y abstracto, y, como premisa menor, los datos fácticos del caso que “subsumen” en el supuesto
de hecho de la norma, para inferir de ahí, como conclusión, la consecuencia jurídica prevista en
la norma. 8) La certeza y la predictibilidad (la seguridad jurídica) son los máximos ideales
jurídicos. A este esquema, el Manuel Atienza añade tres aspectos: 9) El formalismo entiende la
interpretación como una operación cognoscitiva, consistente en describir el significado objetivo
de un texto o la voluntad subjetiva de su autor, de manera que no queda espacio alguno para la
discrecionalidad del intérprete. 10) El formalismo no es una concepción del derecho que se
adecue a una sociedad en transformación (del tipo que sea), por eso se explica que en los Esados
Unidos fueran los jueces formalistas los que se opusieron a la política del New Deal de los años
treinta, pero también que el formalismo no haya hecho buenas migas con el absolutismo político:
el decisionismo jurídico de Carl Schmitt –la figura más importante del pensamiento jurídico
durante la etapa del nacionalsocialismo-, con su reducción del Derecho a la política, es algo así
como la contrafigura del formalismo. 11) El formalismo concibe el Derecho, en último término,
como algo sagrado, como un fin en sí mismo: de ahí que ensalce los valores internos del Derecho
–a cualquier Derecho-: el orden y la seguridad; que prescinda de cuales puedan ser sus funciones
sociales; que aísle –o pretenda aislar- el Derecho de la política; y que excluya la posibilidad de la
crítica moral al Derecho, simplemente porque reduce lo justo a lo jurídico15.

b) El realismo jurídico.- Para Atienza, concepciones jurídicas realistas serían todas las de
carácter antiformalista y está conectado con las grandes transformaciones económicas,
tecnológicas, culturales y de fuerte conflictividad social que tiene lugar a fines del siglo XIX y
comienzos del XX, revuelta jurídica que la llevan a cabo juristas que, de una u otra forma,
trataron de conectar el Derecho con la realidad social para propugnar que las normas se
interpretaran teniendo en cuenta los intereses y necesidades sociales, introduciendo la idea de

15
Idem. pp. 278 y 279.
que existe un “Derecho vivo”, espontaneo, al lado del derecho estatal, para destacar el carácter
subjetivo y libre de las decisiones judiciales, para identificar el Derecho como una regla de la
vida social o para defender la idea del pluralismo y de que el Derecho no puede verse
exclusivamente como norma, sino como institución o como ordenamiento16.

En cuanto a la interpretación judicial, Cáceres Ortega, siguiendo la construcción de Rudolf von

Ihering, representante de la Escuela Histórica del Derecho, entiende que la interpretación judicial
tiene como finalidad la realización de efectos en la vida diaria a través de la sentencia judicial.
Los conceptos que la norma jurídica utiliza, nos dice Cáceres, representan hechos con
consecuencias jurídicas que son elaborados legislativamente por abstracción con la finalidad de
satisfacer las relaciones humanas y a su vez limitar los conflictos de intereses previstos y
valorados por el legislador, posibilitando de este modo la subsunción. Para el Realismo Jurídico
Norteamericano no existe Derecho objetivo deducible de hechos reales emergentes de la
costumbre, la ley o los antecedentes judiciales. Par ellos, dice Cáceres, el Derecho es una
permanente creación del juez y es obra exclusiva de él cuando decide una controversia, aspecto
que estaría fundamentado en la necesidad de resolver la crisis concreta que atravesaba EEUU en
el momento de la gran depresión y naturalmente la adecuación del Derecho a las circunstancias
concretas del momento, permitiendo que el juez sea la figura principal de su Derecho. Entonces,
según Cáceres, las decisiones de los jueces son más importantes que la propia ley17.

Recordemos que desde nuestra posición, el objeto de la Ley N° 1173, si bien es o recae sobre el
hecho delictivo, también debe ser entendido como un fin, porque el conflicto jurídico penal es de
tipo relacional ya que involucra al autor del hecho, a la víctima y a la sociedad en su conjunto,
entendidos como sujetos portadores de derechos conforme a las relaciones prácticas y técnicas,
es decir, el tipo de resolución del conflicto jurídico penal debe procurar alcanzar el mayor nivel
de justicia posible. En base a ello, pongamos el caso de un delito de hurto. La ley penal protege
el derecho de propiedad amenazando con pena la infracción a ese derecho; ocurrido el hecho, el
juez procede a realizar el silogismo al que nos hemos referido anteriormente y, constatadas las
premisas mayores y menores, procede a imponer la pena prevista en el tipo penal, porque se
entiende que la pena debe cumplir los fines de enmienda y readaptación social y las funciones de
prevención general y especial. Sin embargo, los sujetos quedan fuera de consideración, en este
caso la víctima y el autor, porque la lesión sufrida, pese a la pena, no queda restablecida y la
pena no hace que el autor se haga responsable de la lesión causada. El Realismo Jurídico nos
obliga a pensar en la relación de la víctima con el objeto lesionado (relación técnica), las
relaciones entre sujetos como sujetos sociales (relación práctica); en esa medida, la resolución
del juez sobre el caso concreto debe procurar satisfacer todas esas relaciones, es decir, los
intereses valorados por el legislador, los intereses y necesidades de la víctima y despertar la
responsabilidad del autor sobre los resultados de su acción. Este criterio invita a trabajar en

16
Idem. p. 280
17
Cáceres Ortega Adrián Miguel, Introducción al Derecho Civil del Estado Plurinacional de Bolivia, Primera
Parte: Generalidades del Derecho Civil, Ed. La Leyenda, Sucre – Bolivia, 2015, pp. 174 a 176.
transformar las funciones y fines que históricamente se le han asignado a la pena, pues la
realidad social en la que vivimos nos demuestra que a la víctima no le interesa que el autor esté
en la cárcel, sino que se le restablezca el derecho lesionado. Dicho de otro modo, el derecho
penal objetivo debe proteger ese interés y resolver el caso según esa necesidad. Es aquí donde se
hace patente el principio de que la pena privativa de libertad debe ser la última alternativa, es
decir, solo aplicable cuando no exista otra medida por la cual se pueda resolver el conflicto
jurídico penal.

c) El normativismo.- Por la posición que vamos asumiendo en el modo de entender la Ley N°

1173, en este apartado, necesariamente debemos referirnos a la concepción normativista
formalista de Hans Kelsen. Para él, al igual que el formalismo jurídico, el Derecho es un sistema
cerrado con respecto a la sociedad. Pero, su concepción se diferencia del formalismo, enseña
Atienza, en la manera de entender la interpretación y la aplicación del Derecho, siendo su
componente fundamental las normas coactivas que no pertenecen al mundo del “ser”, sino al del
“deber ser”; no establecen cómo alguien se comporta, sino cómo debe comportarse. La estructura
de una norma jurídica es de tipo condicional o hipotético: “si es A, entonces debe ser B”, donde
B significa la sanción y A el acto ilícito18. En materia de moral, Kelsen sostiene que existen
juicios morales, pero estos tienen carácter meramente relativo, pretender absolutizarlos es
irracional, y de ahí que, para Kelsen, la justicia –que tiende a presentarse como un valor
absoluto- constituya un “ideal irracional”. La tesis de que un orden social inmoral no constituye
Derecho es inaceptable, pues presupone que existe una moral absoluta, válida para todo tiempo y
lugar, es decir, el Derecho puede tener cualquier contenido y los únicos valores que pueden
considerarse internos al Derecho son de carácter formal: el orden y la seguridad colectiva y la
paz, que de todas formas es relativa, pues el Derecho no asegura la ausencia del uso de la
fuerza19. Por otra parte, un rasgo fundamental de la concepción kelseniana del Derecho, nos
recuerda el profesor Atienza, es su pretensión de construir una teoría pura del Derecho, lo cual
supone someter al Derecho a un doble proceso de depuración. En primer lugar, hay que separar
las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurídica –como ciencia normativa, de las
ciencias factuales que establecen relaciones de causalidad entre hechos, mientras que las ciencias
normativas enlazan una conducta con su consecuencia mediante un tipo de conexión al que llama
imputación. El segundo paso consiste en separar el Derecho, como fenómeno normativo, de la
moral o de la política, y la ciencia del Derecho, de la política jurídica 20. Finalmente, Kelsen al
reconocer el papel creador de del Derecho por parte de los jueces relativizando la distinción entre
la creación y la aplicación de las normas. En cuanto a la interpretación, distingue entre la
interpretación auténtica, que realizan los órganos aplicadores, y la interpretación del científico
del Derecho; la primera consiste en actos de voluntad que se realizan en cada momento de la
aplicación del Derecho, pues las normas son marcos abiertos a diversas posibilidades, pues el
Derecho está indeterminado hasta llegar al momento de la ejecución, y no existen reglas del

18
Ob. Cit. Atienza Manuel, El sentido del Derecho, p. 287.
19
Idem. p. 289.
20
Idem. p. 290.
método jurídico que permitan conducir al intérprete a un único resultado, por eso la seguridad
jurídica no puede ser más que relativa. La actividad interpretativa del científico del Derecho, por
el contrario, es puramente cognoscitiva: él debe limitarse a poner de manifiesto los posibles
sentidos de las normas, sin decantarse por ninguno de ellos21.

A diferencia de Kelsen, H.L.A Hart sostiene que, según enseña Cáceres Ortega, el Derecho no se
encuentra necesariamente constituido por órdenes respaldadas por amenazas y que este aspecto
no es condición necesaria y suficiente para dar cuenta de su existencia. Por el contrario, todo
orden normativo se encuentra constituido por normas primarias y secundarias o de
reconocimiento y se legitiman por la aceptación, si bien no general, al menos por la mayoría de
la comunidad política. Las primeras reconocen derechos, facultades, potestades, obligaciones y
deberes; las segundas se constituirían por la actividad que realizan los aplicadores del Derecho
que se fundamenta en las reglas primarias, que en el caso boliviano vendrían a ser las contenidas
en la Constitución Política del Estado22.

A partir de ello, Cáceres construye su crítica sobre el estado actual de las cosas que lo denomina
“la anomía del orden normativo”, porque, en su criterio, nos encontraríamos ante una situación
compleja, que tiene que ver con la pugna por la imposición de un nuevo orden normativo, por
una parte y; la búsqueda de la restauración del antiguo orden normativo. Este estado de anomía
normativa se debería a diferentes factores, tales como: la resistencia al cambio o la falta de
aceptación de la vigencia de un nuevo orden jurídico, en el entendido de que las normas de un
sistema deben ser “habitualmente” cumplidas; existencia de nuevas reglas primarias que no han
sido concretadas a través de reglas secundarias de reconocimiento; el nuevo orden normativo
todavía no ha alcanzado las características de un sistema normativo; el nuevo orden jurídico no
ha logrado plenitud, porque aún se encuentra pugnando por generar su validez y que aún no ha
logrado eficacia; y porque no se ha alcanzado la congruencia de intereses típicos de los diversos
sectores de la sociedad boliviana23.

Compartimos plenamente la crítica de Cáceres porque, pese a la imposición de un nuevo orden

normativo contenido en la Constitución Política del Estado (orden impuesto por referéndum
consultivo aprobatorio de la nueva CPE), seguimos pensando que la solución correcta del
conflicto jurídico penal es aquel resultado lógico que nos ofrece la coherencia interna del sistema
jurídico penal, es decir, el eje en el que se asienta la solución del conflicto causada por la acción
u omisión, pasa por considerar si esa acción u omisión transita sin objeciones los filtros
condicionantes de la sanción penal, sin detenerse en pensar si esa solución satisface las
expectativas de los sujetos en conflicto, la sociedad en su conjunto y los fines y funciones de la
sanción penal. En palabras de Kelsen, podríamos decir que el sistema jurídico penal es un

21
Idem. p. 291.
22
Cáceres Ortega Adrián Miguel, “Justicia y Validez en la Imposición de un Nuevo Orden Normativo: a propósito
de una lectura de HLA Hart”, en: Hans Kelsen en los Andes o el Formalismo Jurídico ante el Tribunal de la
Historia, Consejo Editorial UMRPSFXCH, Sucre – Bolivia, 2011, pp. 94 y ss.
23
Idem.
sistema cerrado con respecto a la sociedad y el científico (el jurista) no debe presuponer ningún
valor; por consiguiente, el jurista debe limitarse a explicar y describir un objeto (la norma) sin
juzgarlo bueno o malo, es decir, sin considerar si se ajusta o no a un valor presupuesto 24. Aquí,
resulta interesante referirnos al objetivismo mínimo postulado por Hart, en sentido de que, según
explica Atienza, es posible establecer racionalmente unos mínimos contenidos de justicia, es
decir, se pueden justificar racionalmente ciertas reglas de conducta que toda organización social
debe contener para ser viable, que él denomina “contenido mínimo de derecho natural” y que
derivan de una serie de rasgos característicos del mundo y de los hombres, como ser: la
vulnerabilidad humana, la igualdad próxima de los hombres, el altruismo limitado, los recursos
limitados o la comprensión y la fuerza de voluntad limitadas. Sin embargo, para Hart, nos dice
Atienza, estos principios no pueden tener carácter universal e inmutable, pero le permite explicar
que existe una zona más o menos amplia de confluencia entre Derecho y moral, pero una norma
tiene carácter jurídico, no por razones morales, sino porque el propio ordenamiento –la regla de
reconocimiento- le otorga validez jurídica25.

Desde nuestro margen, es decir, desde la práctica del Derecho Penal que nos propone la Ley N°
1173, los funcionarios (fiscales y jueces), para procurar la pronta y oportuna resolución de los
conflictos penales, deben tomar en cuenta que: la Constitución Política del Estado no solo se
constituye en una carta política de organización social, sino también en una verdadera norma
jurídica de aplicación directa y preferente; si se acepta que la Constitución Política del Estado es
una verdadera norma jurídica, se debe aceptar que los artículos 22 y 118 de la Constitución se
constituyen en reglas primarias que deben ser consideradas para la resolución de los casos
concretos; la aplicación de esas reglas primarias dará lugar, sin duda, a la creación de nuevas
reglas secundarias de reconocimiento; lo primordial debe ser resolver el conflicto primario y no
el secundario, pues la regla primaria tiene como fundamento la dignidad y libertad de la persona;
no se niega la coherencia interna del sistema jurídico penal, sino que el nuevo orden normativo
exige que la solución del conflicto jurídico penal se funde también en la dignidad de las
personas; el nuevo orden normativo requiere un cierto grado de activismo político jurídico de
parte de los jueces, pues la Ley N° 1173 tiene finalidades políticas; finalmente, las alternativas
de solución de los conflictos es una actividad creativa de naturaleza constructiva y solo si no
existe alternativa debe optarse por la pena privativa de libertad, este aspecto si bien implica la
voluntad subjetiva, también depende de las complejas y complicadas valoraciones sociales
objetivas.

d) El iusnaturalismo.- Considerando la realidad de las actuales sociedades, donde, siguiendo los

criterios de Baumann, todo fluye y nada es sólido, un lugar donde todo se disuelve en el aire y
donde todo objeto es un objeto de consumo sin valor en sí mismo, pareciera que el Derecho
Natural ya no tiene cabida. Sin embargo, parece que las dimensiones del desarrollo social
operan

24
Kelsen Hans, ¿Qué es Justicia?, Ed. Ariel S. A., Barcelona – España, 1992, pp. 254 y ss.
25
Ob. Cit., Atienza, El Sentido del Derecho, p. 293.
también como resortes para retomar los postulados del Derecho Natural. Véase la expulsión de la
Pachamama del Palacio Quemado y la instauración de la cruz y la biblia evangélica de sectas
americanas, donde la Pachamama es blasfemia y la cruz la salvación de la democracia.

Precisamente, Duns Escoto no admitía que la razón humana tuviera fuerza suficiente para
penetrar las relaciones entre las personas, por tal motivo desvaloriza el poder político y sus leyes
porque existen principios que son evidentes por sí mismos a los que la razón se inclina
necesariamente a obedecer. Esos principios al ser dados por Dios implican desconocer el mundo
y por ello solo Dios es el autor del deber, no los hombres, y ninguna ley humana positiva puede
arrogarse la cualidad divina de generar un deber. Véase que los postulados de Escoto son
contrarios a los postulados de la doctrina tomista porque Tomás De Aquino postulaba que los
hombres al vivir en sociedad ponen en práctica el mandato divino de vivir en sociedad y el poder
político opera a modo de causa segunda, de modo que las leyes dictadas por este poder crean
deberes para las personas, es decir que si la razón es un don divino, la racionalidad es también
causa segunda de la creación.

Francisco Suarez sigue la corriente tomista, pues defendía la objetividad de los contenidos de la
ley natural y que debemos obedecerla porque es ordenada por una voluntad superior a la nuestra.
Aquí, no tiene cabida la sensibilidad de las personas, ya que la ley natural se regula por su
adecuación a la racionalidad. Así, por ejemplo, ayudar al que está en necesidad o difundir la
verdad es conforme a la naturaleza racional de las personas y, por el contrario, asesinar o robar
es malo necesariamente, por tanto, la naturaleza racional de las personas es siempre una e
idéntica por lo que no puede variar lo que es bueno o malo en el hombre. Este objetivismo ético
está vinculado a su noción de imperio de la ley, es decir, la ley es más que un simple consejo o
indicación, pues la ley ha de contener una dimensión imperativa que ordena que se haga lo bueno
y se deseche lo malo, apareciendo así la distinción entre el “ser” y el “deber ser” que solo puede
emerger desde la imposición de una voluntad. Junto a esta concepción del derecho como
precepto, aparece la noción del derecho como facultad entendida como facultad moral que tiene
cada uno sobre lo que es suyo o sobre lo que se le debe, por ejemplo decimos que el trabajador
tiene derecho al salario, el dueño tiene derecho a la cosa o que la libertad es un bien constante
que corresponde a cada persona por el solo hecho de ser persona y es, entonces, la razón la que
dicta lo que es necesario, lo que es lícito y lo que es ilícito. Otro aspecto necesario y que aún se
discute es si las leyes del hombre pueden en conciencia obligar a su complimiento, refiriéndose
claramente al poder político Suarez afirma que el poder político es necesario y por ello útil, por
tanto, es honesto obedecer las leyes que de él emergen.

Para Samuel Pufendorf toda persona goza de un Derecho natural que cosiste en la libertad
inmotivada, es decir, que no requiere ley anterior o superior que la otorgue o reconozca, pues
esta libertad consiste en la facultad de disponer de sí mismo y de sus actos según su propio
arbitrio. Consiguientemente, para Pufendorf el Derecho es siempre una condición de la persona
sin que puedan ser tenidas en cuenta las vertientes que presenta la realidad, negando de esta
manera la posibilidad de una mediación objetiva de la justicia. Entonces, si venimos sosteniendo
que la Ley N° 1173 se centra en la solución del conflicto primario y no en el secundario, la
pregunta es cuál el criterio para resolver ese conflicto tomando en cuenta que las personas son
inconmensurables. La repuesta que nos da Pufendorf es que lo justo no se calcula
matemáticamente sino en base a la “cantidad moral”, es decir, desde la imposición del mandato
del superior, que surge por la determinación de la potencia racional, siendo ésta algo natural y
que proviene de la imposición y de la estimación de seres inteligentes y libres verificándose en la
coincidencia o congruencia de la conducta del hombre con lo dispuesto en la ley, no existiendo
otra medida supralegal. Posteriormente, Pufendorf da un giro en su concepción del Derecho
natural para entender que el Derecho natural es una exigencia de carácter antropológico –
jurídica al considerar que todos los hombres son iguales y libres porque nadie posee el privilegio
de normar la conducta de otro; por tanto, el Derecho natural queda sustituido por pactos o
acuerdos efectivamente concluidos. Al respecto Grocio coincide afirmando que el rasgo esencial
de la naturaleza humana, aquello que prescribe la ley natural, es la sociabilidad. Este esquema
contractualista fue trasladado al Derecho Penal, pues Grocio consideraba que así como el que
vende se obliga a todas aquellas cosas que son naturales en la compraventa, del mismo modo, el
que comete delito, se obliga a la pena por su voluntad, puesto que un crimen grave no puede
dejar de ser castigado: sucede lo mismo que en el caso del que quiere directamente pecar, que
merece la pena porque él quiere.

e) El Neoconstitucionalismo. - Pedro Grández Castro, a tiempo de presentar el libro Un debate

sobre principios constitucionales, identifica tres momentos en el debate sobre los principios en el
Derecho, siendo estos: a) su normatividad; b) su identidad y diferencia con las reglas y; c) su
relevancia o fundamentalidad en los sistemas constitucionales. Siendo el estado actual de la
cuestión el debate sobre los principios jurídicos cuyo centro de atención son los principios
constitucionales y, por ello, la distinción quizá más importante ya no está centrado, nos dice
Grandéz, tanto en la separación entre reglas y principios, sino que la discusión se traslada al
interior de los propios principios constitucionales26.

No resulta ajeno, entonces, que el debate sobre principios constitucionales haya penetrado en
nuestra Constitución Política del Estado. Véase que en la Primera Parte, Capítulo Segundo,
artículos 8 y 9 de la Constitución, se establece que el Estado asume y promueve ciertos
principios ético-morales y que el Estado se sustenta en valores, imponiendo, por tanto, al Estado
la obligación de garantizar el cumplimiento de los valores, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en la Constitución. Del mismo modo, a partir del Título II, Capítulo Primero,
artículos 13 y siguientes, la Constitución desarrolla las cuatro generaciones de derechos
fundamentales: los derechos individuales, los derechos civiles y políticos, los derechos sociales y
los derechos colectivos. Por ello, consideramos que los principios y valores que declara la
Constitución Política del Estado encuentran en la propia Constitución su primera regla de
reconocimiento, esto es en el contenido de los derechos fundamentales. Para Raúl Prada

26
Grández Castro Pedro, Un debate sobre principios constitucionales, Palestra Editores, Lima, 2014, p. 11.
Alcoreza, los valores que declara la Constitución son primordiales, pues están vinculados con el
proyecto civilizatorio del Vivir Bien, la vida armoniosa, la vida buena, la tierra sin mal y el
camino o vida noble. A la luz de la apropiación de la Constitución y de su uso político, cultural y
social, sobre todo respecto de la problemática del cambio climático, escribe Prada, estos valores
se han convertido en el modelo civilizatorio alternativo al capitalismo, a la modernidad y al
desarrollo del Vivir Bien. En este sentido, continúa Prada, el Vivir Bien se convierte no solo en
transversal en la Constitución, en la estructura del texto, sino también en el macromodelo que
articula tres modelos constitucionales: el modelo de Estado, plurinacional comunitario; el
modelo territorial, el pluralismo autonómico; y, el modelo económico, social y comunitario. El
Vivir Bien no solo configura una perspectiva y abre un horizonte civilizatorio, sino que le da
sentido y orienta la aplicación de la Constitución27.

El Vivir Bien como transversal en el texto constitucional, articulador de los tres modelos
constitucionales, como perspectiva de un nuevo horizonte civilizatorio y orientador de la
aplicación de la Constitución, justifica que en la aplicación de la Ley N° 1173 se tomen en
cuenta los postulados del neoconstitucionalismo.

Juan Ruiz Manero distingue al menos cuatro tipos ideales de normas regulativas, sean estas
constitucionales o no. Dos de ellas adscribibles al terreno de las reglas que las denomina reglas
de acción y reglas de fin, y otras dos adscribibles al terreno de los principios en sentido amplio
que las denomina principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas28.

Para Ruiz Manero las reglas de acción serían aquellas que configuran el caso mediante un
conjunto de propiedades genéricas y en las que la conducta modalizada deónticamente en la
solución normativa consiste en la realización (u omisión) de una acción. Este tipo de reglas,
explica Ruiz Manero, posibilita que su destinatario, dándose las posibilidades o propiedades que
configuran el caso, realice la acción ordenada sin deliberar sobre las razones en pro o en contra
de ello y desentendiéndose, a la vez, de las consecuencias de la realización de esa acción.
Propone como ejemplos de tales normas aquellas que ordenan no rebasar una cierta velocidad en
un cierto tipo de carreteras o una norma tributaria que ordena pagar impuestos en caso de realizar
una cierta actividad comercial o mercantil. Por reglas de fin entiende aquellas que configuran el
caso mediante un conjunto de propiedades genéricas y en las que lo modalizado deónticamente
en la solución normativa consiste, no en la realización de una acción, sino en la producción de un
estado de cosas en una cierta medida determinada. El destinatario de una regla de fin puede,
desde luego, y de manera análoga a como sucede en el caso de las reglas de acción, agrega Ruiz
Manero, desentenderse de las en pro o en contra de producir el estado de cosas ordenado y
también de las consecuencias que, una vez producido, se deriven de dicho estado de cosas. Pero,
dice Ruiz Manero, no puede desentenderse de las consecuencias de sus acciones, pues lo que se
le ordena no es la realización de ninguna acción determinada por la propia norma, sino
27
Ob, Cit., Prada Alcoreza, Descolonización y Transición…, p. 84
28
Ruiz Manero Juan, “Una tipología de las normas constitucionales”, en: Un debate sobre principios
constitucionales, Palestra Editores, Lima, 2014, p. 36 y 37.
precisamente la realización de acciones que resulten causalmente idóneas para producir el estado
de cosas que la norma ordena. Pone como ejemplo una ley tributaria que establezca que los
ayuntamientos (alcaldías) deben, a partir de una cierta fecha, no incurrir en déficit superior a un
cierto porcentaje29. Con relación a los principios en sentido estricto, Ruiz Manero sostiene que
estas se caracterizan porque en su antecedente no se contiene otra cosa sino que se dé una
oportunidad de realizar la acción modalizada en el consecuente, y en este último la obligación (o
prohibición o permiso) meramente prima facie de realizar tal acción. La obligación (o
prohibición o permiso) es meramente prima facie porque la acción ordenada o permitida en el
consecuente de un cierto principio puede ser, en la oportunidad de que se trate, una acción
prohibida, naturalmente también prima facie, por otro principio; por ejemplo, una cierta
preferencia verbal puede verse de entrada como un caso de uso de la libertad de expresión, y por
tanto como una acción permitida, pero también como un caso de intromisión en la intimidad de
una persona, y por tanto como una acción prohibida. De ahí que Ruiz Manero argumente que los
principios, por su propia configuración, no pueden eximir a sus destinatarios de la tarea de
determinar si en unas ciertas condiciones lo ordenado por un principio debe, o no, prevalecer
sobre lo ordenado por otro principio que resulte concurrente. Los principios, agrega Ruiz
Manero, no posibilitan, a diferencia de las reglas, eludir la deliberación sobre las razones en pro
o en contra de realizar la acción ordenada por cada uno de ellos frente a las razones en pro o en
contra de realizar la acción ordenada por otro principio eventualmente concurrente. Esta
deliberación o ponderación, según Ruiz Manero, desemboca en la formulación de una regla que
establece, dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de aplicación, la prevalencia de
uno de los principios sobre el otro o, dicho de otra forma, que, dadas ciertas circunstancias
genéricas o condiciones de aplicación, debe ser concluyentemente lo ordenado por alguno de los
principios en concurrencia. Finalmente, con relación a las directrices o normas programáticas,
Ruiz Manero afirma que estas se asemejan, por el lado del antecedente, a los principios en
sentido estricto, pues no contienen en él otra cosa sino la condición (analítica) de que haya una
oportunidad de realizar la conducta prescrita en el consecuente; pero por el lado del consecuente
no modalizan deónticamente la realización de una acción, sino la producción de un cierto estado
de cosas en la mayor medida posible. En suma, en el caso de las directrices o normas
programáticas, se trataría de llevar a adelante políticas que procuren el mayor grado de
satisfacción posible de los diversos objetivos, interdependientes entre sí, a los que apuntan las
diversas directrices. Por ejemplo, el acceso al trabajo puede fomentarse con políticas financieras,
salariales, educativas, etc.30. Sobre el alcance la tipología propuesta, Ruiz Manero argumenta que
es posible que una norma tenga estructura de regla de acción, pero que no pueda seguirse sin
deliberación, esto es, sin llevar a cabo una ponderación de razones. Si bien la estructura de la
norma es condición necesaria para que sea posible evitar la deliberación no es, sin embargo,
condición suficiente31. Es también posible que las normas respondan parcialmente al modelo de

29
Idem., p. 38 y 39.
30
Idem., p.43.
31
Idem., p. 46.
las reglas de fin y parcialmente al modelo de las directrices32. Por ejemplo las normas de
declaratoria de desastres naturales. Finalmente, Juan Ruiz Manero sostiene que una Constitución
compuesta básicamente, en su dimensión regulativa, por principios y directrices, mantiene
abierto el proceso deliberativo y evita en gran medida la “tiranía de los muertos sobre los vivos”
que se ha achacado con frecuencia al constitucionalismo rígido. Asimismo, el carácter binario de
las preguntas, por ejemplo si debe prevalecer la libertad de expresión o el honor de las personas,
implica que el juicio acerca del establecimiento de una relación de prevalencia entre principios
dado de un cierto conjunto de circunstancias –y el juicio de una decisión así fundada- es un
juicio del tipo todo-o-nada, es decir, que dadas las circunstancias del caso, prevalecerá la libertad
de expresión o el honor de la persona, manteniendo abierta la deliberación según aparezcan los
casos concretos. Del mismo modo, concurren también principios que operan como límites a los
cursos de acción admisibles para lograr la maximización de bienes como el derecho a un medio
ambiente limpio, tierra y territorio, etc33. Véase que en este caso nuestra Constitución Política del
Estado establece en el artículo 22 que: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables.
Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”. Así, toda acción y el límite a dicha
acción debe tener como finalidad el respeto y la realización de la dignidad y libertad humanas,
esto no significa otra cosa que la realización, el ejercicio y disfrute de los derechos
fundamentales, por lo que afirma la primacía de los principios sobre las directrices.

Para Ferrajoli el constitucionalismo pospositivista y tendencialmente neoiusnaturalista va mas

allá de la simple discusión entre separación o conexión del derecho y la moral. En realidad,
argumenta Ferrajoli, los que sostienen la conexión entre derecho y moral es una tesis bastante
más comprometedora, a saber, que los principios constitucionales, poco importa si todos o
algunos, incorporan no una determinada moral, aunque sea compartida, sino la moral o la
justicia en un sentido objetivo de la palabra. Así pues, esta tesis, nos dice Ferrajoli, descansa en
la idea de que existe, no una pluralidad de concepciones morales y políticas diversas y a veces en
conflicto, sino la moral; y que esta se identifica, en todo o en parte, con el conjunto o con la
mayor parte de los valores establecidos por las actuales constituciones democráticas. Por tanto,
para quienes sostienen esta idea, los principios formulados en nuestras constituciones –la
igualdad, la libertad, los derechos fundamentales- no son simplemente valores de justicia que
ellos comparten y defienden con firmeza, sino principios y contenidos de justicia “verdaderos” y,
en algún sentido de la palabra, “objetivos”34. Sin embargo, Ferrajoli argumenta que la moral y la
justicia son siempre puntos de vista externos al derecho. Prueba de ello es que tales principios y
valores no están en absoluto dados, sino que todos se han afirmado históricamente frente a
principios y valores diametralmente opuestos pero compartidos por grandes mayorías; que se han
estipulado en el pacto constitucional de convivencia precisamente porque, todavía hoy, no
suscitan universal consenso y, por eso, deben ser puestos al reparo de contingentes y siempre

32
Idem., p. 48.
33
Idem., p. 51 y ss.
34
Ferrajoli Luigi, “El constitucionalismo entre principios y reglas”, en: Un debate sobre principios
constitucionales, Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 178 a 180.
posibles mayorías contrarias; y que los defendemos con tanta mayor fuerza y pasión cuanto más
constatamos que no son universalmente compartidos y menos aún tenidos por objetivamente
verdaderos, sino, al contrario, constantemente violados, ignorados e incluso negados o
contestados, sentencia Ferrajoli35. En esta discusión, Ferrajoli identifica y distingue dos
concepciones metaéticas: aa) la concepción ontológica del que considera que existe un mundo
objetivo de valores morales respecto del cual una tesis moral puede ser calificada de verdadera o
falsa, y ab) la concepción racionalista de quien considera que los juicios morales pueden ser
tenidos como verdaderos o como falsos según cuenten o no con una justificación adecuada
fundada en principios morales asumidos como objetivamente válidos. Por otra parte, estarían las
concepciones diversas al anti-objetivismo moral: ba) la concepción escéptica del que entiende
que los juicios morales no son argumentables racionalmente, al ser fruto de opciones subjetivas y
emotivas ni verdaderas ni falsas; bb) la concepción racionalista de quien considera que, en
último término, los juicios morales no son ni verificables ni refutables, aunque sí argumentables
racionalmente a partir de asunciones que son el fruto de opciones subjetivas que, siendo
argumentables, no son ni verdaderas ni falsas.

Volvamos al ejemplo de la edad límite para ejercer el cargo de Fiscal de Materia de lo Penal.
Veamos que el artículo 14.II de la Constitución establece que: “El Estado prohíbe y sanciona
toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad…sic”; el artículo 46.I.1
declara que toda persona tiene derecho: “Al trabajo digno […] sin discriminación, y con
remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una
existencia digna”; el artículo 48.VII asigna que: “El Estado garantizará la incorporación de las
jóvenes y los jóvenes en el sistema productivo, de acuerdo con su capacitación y formación”; y
el artículo 45.IV asigna también que: “El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con
carácter universal, solidario y equitativo”. El caso es que, recordemos, el Tribunal
Constitucional Plurinacional, en la sentencia constitucional plurinacional N° 1035/2014, de 9 de
junio de 2014, asigna mayor peso a la condición biológica por el transcurso del tiempo en una
doble vertiente: primero, que las personas adultas mayores están expuestas a diferentes riesgos y
que en general a mayor edad y situación de abandono de una persona adulta mayor por parte de
su familia, la protección por parte de las autoridades públicas y la sociedad debe ser más y que
en un mercado laboral competitivo los adultos mayores, por su edad justamente, son susceptibles
a ser víctimas de discriminación, de forma que puede resultarles más dificultoso encontrar una
nueva fuente respecto a una persona más joven; en segundo lugar, se argumenta que toda persona
adulta adquiere a lo largo de su vida cierta experticia o destreza en una determinada materia y, la
mera acumulación de años y específicamente el cumplimiento de sesenta y cinco años, no
necesariamente impide que los mismos puedan seguir desempeñando sus funciones, de ahí, dice
el Tribunal Constitucional Plurinacional, que pueda observarse diversidad de funcionarios
estatales con dicha edad que cumplen eficientemente sus labores. Estos serían, en el caso
concreto, los argumentos para que este grupo social cuente con tutela constitucional reforzada.

35
Idem., p. 181.
En la sentencia que se analiza, el Tribunal agrega que la norma impugnada no implica una causal
de jubilación automática y obligatoria sino más bien una causal de cesación, y que la protección
que las autoridades deben brindar a las personas adultas mayores, debe traducirse en la
formulación de políticas públicas (generales).

Tratemos de desmontar la verdad de los argumentos sostenidos por el Tribunal Constitucional

Plurinacional para comprender de mejor manera la posición argumental de Juan Ruiz Manero y
de Luigi Ferrajoli. Veamos: el argumento central que nosotros sostenemos, siguiendo a Juan
Ruiz Manero, es que el Tribunal Constitucional Plurinacional, a tiempo de dictar la sentencia
constitucional N° 1035/2014, no ha comprendido que, en el caso sometido a su consideración, la
norma contenida en el artículo 24.I.8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público estaba dirigida a
profesionales abogados en el ejercicio de las funciones de Fiscal de Materia de lo Penal con edad
de sesenta y cinco años, norma a la que Ruiz Manero llama norma puramente constitutiva; es a
partir de esta constatación, grupo de personas a las que estaba dirigida la norma, que el Tribunal
Constitucional debió ingresar a resolver el conflicto entre el derecho al trabajo de este grupo de
profesionales con el derecho que tienen los jóvenes profesionales abogados de acceder al cargo
de Fiscal de Materia de lo Penal, es decir, resolver el conflicto entre el artículo 46.I.1.2 con el
artículo 48.VII con relación al artículo 14.II. Constitucionales, sin descuidar que esta última
norma constitucional protege el derecho a la igualdad en tanto que la discriminación es una
especie de la desigualdad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el caso
concreto, analiza el derecho fundamental al trabajo y la prohibición de discriminación, tomando
como referencia a las personas adultas mayores, es decir, al grupo social en su generalidad y no a
los fiscales. Identificados los dos antecedentes, la deliberación o ponderación entre el derecho al
trabajo de los fiscales adultos mayores y el derecho laboral de los jóvenes abogados, hubiese
desembocado, según Ruiz Manero, en una regla concluyente. Volviendo la mirada a los
argumentos de Ferrajoli, recordemos que el Tribunal Constitucional Plurinacional argumenta que
las personas adultas mayores a mayor edad están expuestas a abandono por parte de su familia y
a diferentes riesgos. Si consideramos que la norma impugnada de inconstitucional está dirigida a
los fiscales con sesenta y cinco años de edad, la pregunta sobre este arsenal argumental es ¿Cuál
el dato empírico constatable para sostener que el grupo de personas a la cual está dirigida la
norma jurídica sufre de abandono familiar y por este motivo estaría expuesto a los riesgos
propios de un mundo insensible y por ello merece ejercer el cargo de Fiscal de Materia de lo
Penal, por ejemplo, hasta su muerte? Es evidente que, en una sociedad como la boliviana, ciertas
personas, no todas, que pertenecen al grupo social de las personas adultas mayores, sufren las
desigualdades sociales, siguiendo a Heidegger diremos que: una persona en el momento mismo
de su nacimiento esta lista para morir. Pero de ahí a que un abogado de sesenta y cinco años de
edad que ha tenido una carrera profesional y también una carrera fiscal este expuesto de manera
intensa, por así decir, a las dificultades propias de la vida y por ello merezca protección laboral
con mayor peso que un joven abogado, resulta ser una posición moral del todo o nada, pero
insostenible (Véase mi emotividad concluyente si me hubiese tocado resolver el caso). Lo propio
ocurre cuando el Tribunal Constitucional argumenta que en un mercado laboral competitivo los
adultos mayores, por su edad justamente, son susceptibles a ser víctimas de discriminación, de
forma que puede resultarles más dificultoso encontrar una nueva fuente laboral respecto a una
persona más joven. Pero de manera contradictoria, el mismo Tribunal argumenta que toda
persona adulta adquiere a lo largo de su vida cierta experticia o destreza en una determinada
materia y, la mera acumulación de años y específicamente el cumplimiento de sesenta y cinco
años, no necesariamente impide que los mismos puedan seguir desempeñando sus funciones.
Pongámonos de acuerdo: llegar a la edad de sesenta y cinco años les pone en desventaja con
relación a los jóvenes abogados o, por el contrario, la experiencia acumulada durante toda su
carrera profesional y en especial el ejercicio de la carrera fiscal pone a los jóvenes abogados en
desventaja por no haber ejercido dicho cargo. Pero aquí, nuevamente podríamos preguntarnos
¿Cuál es el dato científico que haga presumir al Tribunal Constitucional que un joven abogado
tenga menos destrezas que un abogado adulto-mayor o viceversa?.

Se puede argumentar en uno u otro sentido, como acabamos de demostrar. Pero, dado que quien
realiza la argumentación o justificación es una autoridad -magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional- esa decisión, según Ruiz Manero, es vinculante por mucho que esté
equivocada, pues por su carácter último no puede ser más que aceptado. Por ello, Ferrajoli afirma
que la posición metaética de la mayor parte de los principialistas que sostienen la conexión de
derecho y moral refleja preferentemente la tesis que afirma que los juicios morales pueden ser
tenidos como verdaderos o como falsos según cuenten o no con una justificación adecuada
fundada en principios morales asumidos como objetivamente válidos, por ejemplo decir que un
fiscal de sesenta y cinco años de edad, por su edad, está en desventaja con relación a un joven
abogado. Incluso Ferrajoli extrema su crítica diciendo que la defensa del objetivismo moral,
aunque sea débil y moderado, por parte de muchos neoconstitucionalistas principialistas, está en
realidad conectada con la defensa de la tesis ontológica que considera que existe un mundo
objetivo de valores morales respecto del cual una tesis moral puede ser calificada de verdadera o
falsa36; por ejemplo, decir que un fiscal de sesenta y cinco años de edad merece tutela
constitucional reforzada porque su edad le pone en mayor riesgo de sufrir las tempestades de la
vida, mientras un joven abogado tiene más fuerzas para resistir las tempestades de la vida,
aunque en ambos casos las necesidades sean las mismas, por ejemplo estar sometido a esclavitud
por el sistema financiero.

Diré también, a diferencia de lo que sostiene el Tribunal Constitucional Plurinacional, que el

derogado artículo 24.I.8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en la frase: “Haber
cumplido
65 años de edad”, tiene o tenía que ver, y mucho, con el derecho a la jubilación y con el derecho
a una vejez digna previstos en los artículos 45.IV y 67.I de la Constitución. Pues jubilación es:
emancipación, es decir, libertad, gozo, alegría, disfrute de la vida; pero, como dice la
Constitución Política del Estado, en condiciones de dignidad. Y dignidad humana no es otra cosa
que vivir en condiciones satisfactorias. Y satisfacción es tener lo necesario para vivir la vida en

36
Idem. p. 184 y 192.
los últimos tramos de la vida, es decir, vivienda, agua, luz eléctrica, gas domiciliario, alimento,
vestido, salud, afecto, comprensión, etc. De ahí que se justifiquen los tipos penales, como reglas
de conducta y actuación, que protegen y sancionan la infracción a los deberes previsionales,
previstos en los artículos 180 al 182 de la abrogada ley N° 1005 del Código del Sistema Penal,
pero no es suficiente. El problema real es que el sistema de jubilación en Bolivia es sinónimo de
muerte. Las personas adultas mayores, pertenecientes a un sub grupo que podríamos llamar la
clase profesional, se resisten a la jubilación, no porque, como dice el Tribunal Constitucional,
tienen experiencia y pueden todavía servir a la sociedad o porque los jóvenes tiene ventajas sobre
ellos, sino porque el sistema de jubilación les resulta indigno, es decir, discuten su permanencia
en la población económica activa porque el sistema de relaciones sociales les ha condenado a la
esclavitud hasta su muerte. Antes de morir deben pagar el crédito bancario y no existe tiempo
para el jubileo, es el dolor de la carne que hace necesario someterse a la esclavitud, la muerte es
emancipación. Por este motivo doy crédito al Tribunal Constitucional, en la sentencia
constitucional que se analiza, cuando sostiene que las autoridades políticas deben trabajar,
agregaría que todos debemos trabajar, en políticas públicas para generar no solo empleos, sino
para cambiar las concretas relaciones sociales, como medio para asegurar a todos una existencia
digna. Entonces, a diferencia de Heidegger, parafraseando a Levinas diremos que: hay tiempo,
tiempo para cambiar, que otro mundo es posible, un mundo donde no se necesite pesar los
derechos humanos fundamentales sino ejercerlos.

Volviendo a la tesis de Ferrajoli, sostiene que existen muchas normas que son al mismo tiempo
reglas y principios, que no existe una diferencia de estructura sino de estilo, por lo que principios
y reglas son caras de la misma moneda, por lo que los llama principios regulativos y principios
directivos a las normas que formulan objetivos políticos y por eso no son concebibles una
violación o una específica observancia37. Los principios regulativos jugarían un papel
ambivalente, es decir, como argumentos en las motivaciones de la interpretación judicial o de la
política legislativa y; como reglas, se aplicarían o se actuarían; en este entendido, derechos
fundamentales son ante todo, nos dice Ferrajoli, derechos subjetivos que se distinguen por su
carácter universal, o sea, general además de abstractos, en el sentido lógico de la cuantificación
universal de sus titulares (ómnium). En segundo lugar, consisten en expectativas negativas de no
lesión, como en el caso de todos los derechos de libertad y de inmunidad, o bien en expectativas
positivas de prestación, como lo son todos los derechos sociales, por ejemplo los derechos a la
educación. A ellos corresponde, en tercer lugar, prohibiciones y obligaciones (erga omnes)
impuestas a la esfera pública como sus garantías. En cuarto lugar, y consecuentemente, los
mismos tienen cono temas-objeto y como referencias empíricas comportamientos determinados,
que son exactamente los mismos que forman los temas-objeto y las referencias empíricas de sus
garantías: la no lesión de los derechos de libertad, con la consiguiente prohibición, y la

37
Idem., p. 196.
satisfacción de los derechos sociales, con la consiguiente obligación por parte de los poderes
públicos38.

Analizadas las diferentes corrientes del pensamiento jurídico, corresponde hacer el intento de
verificar las posibilidades de hacer que el Derecho Penal se constituya en un instrumento de
transformación social e ir despojándolo de su carácter eminentemente represor.

4.- Algunos casos concretos. - En el acápite precedente nos hemos referido a las principales
concepciones del Derecho, en lo que sigue tratemos de utilizar estas concepciones para
considerar algunos casos concretos.

Veamos en principio los delitos de corrupción. En mayo del año 2016, Manuel Morales Álvarez
pone a disposición del público boliviano su trabajo sobre la corrupción en el Fondo Indígena
titulado Fondo Indígena: La gran estafa. Denuncias y propuestas desde los Pueblos Indígenas;
en junio de 2017, aparece el trabajo de Oscar Ortiz Antelo, también sobre los actos de corrupción
en el Fondo Indígena, titulado Crónica de una traición: Investigación del Fondo Indígena. El
nivel de rigurosidad39 en el manejo de datos económicos y la argumentación que, en esa trama de
corrupción, realizaron Morales Álvarez y Ortiz Antelo en sus respectivos trabajos, y las
tensiones secundarias y no antagónicas expuestas por García Linera, nos permite mayor claridad
para la crítica del discurso del Derecho penal en lo que va del Estado Plurinacional de Bolivia.

Ortiz Antelo parte de la hipótesis de que la corrupción en el Fondo Indígena es la muestra de los
planes políticos más ambiciosos del gobierno nacional que no beneficiaron a los indígenas, sino
que se opone de manera frontal y hasta violenta a sus intereses, constituyéndose esta estafa en la
traición de un gobierno que enarboló la bandera indígena y que lejos de fortalecer sus
estructuras, las ha debilitado dividiéndolas, utilizándolas e instrumentalizando lo indígena. En
este sentido, califica a la Confederación Sindical de Comunidades Interculturales de Bolivia
(CSCIB), a la Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB)
y a la Confederación Nacional de Mujeres Campesinas Indígenas Originarias de Bolivia
“Bartolina Sisa” (CNMCIOB-BS), como las “trillizas incondicionales”. Los datos económicos
manejados y utilizados por Ortiz, le permiten afirmar que estas tres organizaciones sociales
juntas habrían recibido del Fondo Indígena más de 500 millones de bolivianos, mientras que las
organizaciones sociales de tierras bajas del oriente (CIDOB, CPESC, CPEMB y APG) habrían
recibido juntas solamente 100 millones de bolivianos40. Los desembolsos económicos, según
Ortiz, habrían ocurrido en momentos importantes de la coyuntura política para el gobierno

38
Idem., p. 197.
39
En ambos trabajos se observa una cierta diferencia en los montos de dinero que los dirigentes sindicales
recibieron del Fondo Indígena, sin embargo este aspecto no nos parece relevante, sino la argumentación que deriva
de la trama de corrupción que se vivió al interior del Fondo Indígena. Por ello, lo importante en este trabajo es el
tratamiento
jurídico penal de estas acciones corruptas y las consecuencias que este tratamiento puede generar en la sociedad y su
posible repercusión en el proceso de cambio político y jurídico que está experimentando la sociedad
boliviana.
40
Ortiz Antelo Oscar, Crónica de una traición: Investigación del Fondo Indígena, Plural editores, La Paz –
Bolivia, 2017, p. 61.
nacional, entre los años 2010 hasta el 2014. El año 2010 se decreta el gasolinazo y ante el
rechazo generalizado, serían las Bartolinas Sisas y la CSUTCB las que darían el espaldarazo al
gobierno, esto explicaría el incremento en el desembolso de fondos económicos a favor de estas
organizaciones. El año 2011 el gobierno nacional se enfrentaría a la CIDOB y al CONAMAQ
por su oposición a la construcción de la carretera que atravesaría el TIPNIS, proyecto impulsado
por el gobierno; la CIDOB sufriría una decreciente línea de desembolsos, mientras que las
“trillizas”, que se mostraban a favor del proyecto caminero, mostrarían una creciente línea de
desembolsos, a esto se sumaría las elecciones para autoridades del Órgano Judicial, por lo que el
gobierno requería el apoyo de sus bases sociales41. Otro dato que identifica Ortiz Antelo es el
hecho de que el gobierno optaría por la acción de dividir a la CIDOB y al CONAMAQ, es decir,
se impulsó la creación de dirigencias paralelas, por ejemplo la dirigencia paralela de la CIDOB
recayó en Melva Hurtado42. Finalmente, la investigación del señor Ortiz Antelo le permite
afirmar que más del 95% de las transferencias en dinero se dieron a cuentas personales de
manera totalmente irregular, posibilitando el uso absolutamente discrecional de recursos públicos
del pueblo boliviano, siendo el caso más extraordinario, entre otros, el de la señora Melva
Hurtado de Añez.

Manuel Morales Álvarez es enfático en afirmar que la estafa que denuncia corresponde a
autoridades de gobierno, pero también a malos dirigentes, a personas que han usurpado cargos
para beneficiarse personalmente. Denuncia a Hilarión Mamani como falso dirigente del
CONAMAQ y reprocha su actitud porque se dio a la tarea de crear una organización paralela al
CONAMAQ Orgánico, intervenir la sede de la organización, con ayuda de la policía y el apoyo
del gobierno, de manera ilegal e ilegítima participó de la reunión de directorio del Fondo
Indígena con el aval de la ministra Nemecia Achacollo, este evento se realizó en la localidad de
Huajchila43.

Siguiendo la filosofía de Levinas, podemos decir que la libertad establecida en el artículo 14.IV
de la Constitución Política del Estado, es una libertad determinada por la responsabilidad frente
al “Otro” y no por el ámbito de libertad fijada por las normas jurídicas. De ahí que los hechos
delictivos cometidos por los administradores del FONDIOC no puedan ser justificados por el
desconocimiento de las normas jurídicas o se tome la pertenencia a una determinada nación y
pueblo indígena originario campesino como determinante de los hechos delictivos y por ello se
justifique la responsabilidad. Es cierto que el tipo penal cumple con la función de garantizar las
libertades frente al poder punitivo del Estado, pero, precisamente, el contenido del tipo penal
tiene como su primera referencia la responsabilidad que asumen las personas entre sí, es decir,
los compromisos éticos son anteriores a las decisiones y a las acciones de las personas, o dicho
de otro modo, las decisiones y las acciones no tienen como punto de partida el tipo penal. Para

41
Idem. pp. 70 y ss.
42
Idem.
43
Manuel Morales Álvarez, Fondo Indígena: La gran estafa. Denuncias y propuestas desde los Pueblos
Indígenas, Viejo Topo, CONAMAQ Orgánico, Bolivia, 2016, p. 88.
ejemplificar tomemos el caso de las ovejas llamadas Caras Negras, ampliamente difundido por
los medios de comunicación, especialmente por la red de noticias Erbol.

La Confederación Nacional de Mujeres Campesinas, Indígenas, Originarias de Bolivia,

“Bartolina Sisa”, solicitó al Fondo de Desarrollo para los Pueblos Indígenas Originarios y
Comunidades Campesinas, financiamiento para el proyecto de Mejoramiento de Ovinos que,
supuestamente, debía beneficiar a comunidades del municipio de Patacamaya, provincia Aroma
del Departamento de La Paz. El proyecto consistía, según Erbol, en comprar ovejas
Caras Negras y así los comunarios puedan mejorar la producción de ovinos, porque estas ovejas
son de mejor raza y de adaptación a cualquier clima. El Fondo desembolsó los recursos
económicos y, supuestamente, se compraron las ovejas Caras Negras importadas del Perú, cada
una al costo de
1.200 bolivianos. Resulta que las ovejas Caras Negras no eran peruanas y habían sido
compradas en Lahuachaca por 500 bolivianos y no por 1.200, no se adaptaban al clima de la
zona y finalmente enfermaron. Los beneficiarios tuvieron que vender las ovejas en un mercado
de la zona por un precio menor e inclusive al mismo proveedor. Si, así es, el mismo proveedor
terminó comprando en menor precio aquello que había vendido en 1.200 bolivianos. Qué es esto:
malversación, estafa, beneficio en razón del cargo, conducta antieconómica, enriquecimiento
ilícito, una inocentada a la comunidad, etc., qué es eso. Y las personas que conforman la
organización “Bartolina Sisa” y que debían realizar dicho proyecto conocían o conocen los tipos
penales. No, no nos preocupemos por responder a estas preguntas.

Los hechos obligan a responder si los que manejaron el proyecto de las ovejas fueron
responsables con los miembros de las comunidades del municipio de Patacamaya, es decir, si
fueron responsables con el dinero de los bolivianos y con las necesidades de vida de las personas
que son parte de esas comunidades. Así debe ser, porque la responsabilidad de las decisiones y
acciones no empiezan a partir del tipo penal sino de la responsabilidad frente al “Otro”. Puede
que las personas que manejaron abusivamente los recursos económicos que en su momento
debían ser invertidos correctamente en las comunidades de Patacamaya pertenezcan o sean parte
de una nación y pueblo indígena originario campesino o, por el contrario, sean parte de una
comunidad occidentalizada, lo cierto es que existen principios válidos aquí y allá: ama llulla (no
seas mentiroso) y ama suwa (no seas ladrón), además de un valor que es universal:
responsabilidad. De ahí que exista la posibilidad de que la imputación penal y el juicio de
reprochabilidad no deba necesariamente partir de la concepción psíquico-psicológica, es decir,
del conocimiento o desconocimiento del tipo penal, sino de la responsabilidad que se asume
frente a la comunidad, responsabilidad que es anterior inclusive a un acuerdo o contrato en los
términos de Rosseau o Lock. Aquí se explica de mejor manera que el conocimiento del tipo
penal no puede ser el punto de partida del juicio de responsabilidad, sin negar su función de
referencia al poder punitivo del Estado, porque la responsabilidad no comienza en la conciencia
sino en el encuentro con el “Otro”. Dicho de otro modo, mi relación con el Otro no puede ser de
indiferencia a sus necesidades históricas, en sentido del pasado-presente-futuro. Véase que en el
Derecho penal boliviano, se imputa o se adjudica responsabilidad considerando a la persona
como ser lúcido y consciente, que actúa con prudencia teniendo bajo control todos los elementos
de la situación concreta que se le presenta. Pero Levinas, con la categoría del “rostro del Otro” se
refiere a la materialidad de las necesidades con las que se enfrenta el sujeto activo del delito y
son estas necesidades las que determinan, en principio, la forma de la decisión y la forma del
actuar. De esta manera, el actuar conforme a las necesidades de la comunidad justifican la razón
y no al revés, es decir, es la otra persona la que cuestiona mi conciencia.

Al respecto, Levinas, citado por el profesor Enrique Dussel, sostiene:

“El deseo (désir) en tanto que relación con el mundo cuenta como distancia entre el Yo y el
deseado (…) En el mundo el Otro no es ciertamente tratado como una cosa, pero no es jamás
separado de las cosas (…) La relación con la desnudez es la verdadera experiencia (…) de la
alteridad del Otro”44.

El solipsismo, el individualismo característica de una sociedad que desconoce y niega al Otro: el

obrero, el indígena, la mujer, tratados siempre como objetos, recuérdese que la primera
Constitución Política del Estado reconocía ciudadanía a quien sabía leer, escribir y no estaba en
condición de servidumbre.
“El ser que se expresa se impone, precisamente llamándome desde su miseria y desnudez sin
que pueda cerrar mis oídos a su llamado (…) Dejar a seres humanos sin comida es una falta
que ninguna circunstancia atenúa; aquí no se aplica la distinción de lo voluntario e
involuntario dice Rabbi Yochanan. Ante el hambre de seres humanos la responsabilidad se
mide objetivamente (…) Al desvelamiento del ser en general (Heidegger), como base del
conocimiento y como sentido del ser, pre-existe la relación con el ente que se expresa (el
Otro); al nivel ontológico (le antecede) el nivel ético”45.

En base a los postulados de Lévinas, Dussel complementa afirmando que el rostro del miserable
que “interpela” es posible porque soy “sensibilidad”, corporalidad vulnerable a priori, el ser en
el mundo no sólo son antecedidos una y otra vez por un a priori pre-ontológico (la sensibilidad),
sino también por un a posteriori post-ontológico (la exterioridad), pero ambos como términos de
una misma tensión. Ninguno de los servidores públicos que asumieron la responsabilidad de
administrar los recursos económicos del Fondo Indígena de Desarrollo, pueden alegar
desconocimiento del manejo y destino irresponsable de dichos recursos, porque la base del
conocimiento es la relación con el “Otro”, con el indígena, con sus condiciones y necesidades de
posibilidad de vida. Nada de psiquismo, nada de subjetivismo.

Por ello, la responsabilidad, inexcusable, con el Otro, empieza en el instante del

relacionamiento, Lévinas dice:

“El rostro del próximo (que lo encuentro en la proximidad) me significa una re-sponsabilidad
irrecusable, precediendo todo consentimiento libre, todo pacto, todo contrato. Él escapa a
toda representación; él es defección misma de toda fenomenalidad (…) El desvelamiento del

44
Dussel Enrique, Ética de la Liberación en la Edad de la Globalización y de la Exclusión. Editorial Trotta,
Madrid, 1998, p. 362
45
Idem, p. 363
 rostro es desnudez –sin forma- abandono de sí, envejecimiento, morir; más desnudo que la
desnudez: pobreza, piel desgarrada: huella del sí-mismo”46.

Anterior a toda decisión está la responsabilidad de asumir la posición de guardianes del Otro, de
ese ser que se encuentra en estado de vulnerabilidad, de la víctima, y uno de los instrumentos de
posibilidad para hacernos cargo de esas personas que están en estado de vulnerabilidad es el
Derecho penal.

Por otra parte, existe un hecho importante que Levinas discute referente a esa persona que al
nacer se enfrenta con un mundo, por así decirlo, desigual, egoísta, insolidario e injusto. Es el Da-
Sein, de Martín Heidegger, el ser-ahí, o estár-ahí, listo para la muerte. Fredy Parra se sumerge en
el pensamiento de Heidegger y de Levinas permitiéndonos una mejor comprensión de los
postulados de ambos filósofos que consideramos importante para la construcción del Estado
Plurinacional de Bolivia. Parra explica, siguiendo a Heidegger, que la muerte no debe concebirse
en un futuro aún no alcanzado con arreglo a un tiempo que se extiende en una serie de días y
noches, minutos y segundos; al contrario, a partir del “qué ser” de la existencia debe captarse el
“hasta la muerte” que es el Dasein. Parra cita el perfil conmovedor filosófico de Heidegger:

“Desde que el hombre viene al mundo es ya suficientemente viejo para morir (cita que toma
Heidegger de El Paisano de Bohemia). Tener que ser es tener que morir. La muerte no es una
parte del tiempo, sino que el tiempo es originariamente zu sein (para ser), es decir, zu sterben
(para morir). En este marco lo verdaderamente propio, la autenticidad y la totalidad (integridad)
están inevitablemente vinculados. Coinciden lo total y lo propio. “La muerte es un modo de ser y
a partir de ese modo de ser surge el “todavía no””47.

Para Heidegger la muerte, explica Parra, es un modo de ser, implica el fin del “ser-ahí”, realidad
que asume desde que es. La cuestión no es la de haber llegado al fin o de que llegará al fin en
algún momento indeterminado, sino la de ser de tal modo que el Dasein es un “ser relativamente
al fin”. Anticipar la muerte no se debe entender como consumación o término consumador, sino
como acercamiento inminente. Lo que Heidegger quiere al respecto, continúa Parra, es captar al
hombre en su totalidad, a saber, en su integridad, no solo en uno de sus aspectos (y, sobre todo,
no en el aspecto en el que el Dasein es la pérdida de sí mismo en lo cotidiano). Quiere captarlo
en el aspecto en el que está en posesión de sí mismo, en el que es verdaderamente propio. Y esta
posesión de sí mismo se mostrará como “existir para la muerte” o “ser hasta la muerte” 48. En
palabras de Heidegger:

“La muerte no debe concebirse en un futuro sin consumar, sino que, por el contrario, a partir de
ese “que ser” que es también “que morir”, debe concebirse inicialmente el tiempo. Si el Dasein,
como tal, es siempre un “todavía no”, es también siempre su final.”49.

46
Idem, p. 366.
47
Parra Fredy, El tiempo, el otro y la muerte a través de Emmanuel Levinas, Teología y Vida, vol. L, núm. 3,2009,
pp. 565-598, p. 589.
48
Idem., p. 590.
49
Idem
No hay nada más que hacer, no hay posibilidad de existir sino a costa de la opresión, porque la
muerte es insuperable, ya que si te anticipas o te adelantas, no logras superarla. Lo que sí se
puede hacer es anticiparse, es decir, elegir las posibilidades. Sin embargo Levinas argumenta:

“En el Dasein, tal como es, falta algo, hay algo aun ausente, con una ausencia que pertenece al
propio ser, y esa ausencia es la muerte. De modo que gracias a cierta relación con la muerte es
cómo va a ser posible el tiempo, tiempo respecto al cual se plantea la pregunta de la posibilidad
de la totalidad […] No cabe sino responsabilidad ante la muerte del otro; el rostro del otro me
prohíbe matar, “la muerte trabaja con el rostro del Prójimo, que es la expresión del
mandamiento “No mataras””50.

El preámbulo de la Constitución Política del Estado nos impone el deber a todos los bolivianos y
bolivianas a asumir el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de
Derecho Plurinacional Comunitario. Entonces, encontramos que uno de los núcleos articuladores
de la sociedad boliviana son los principios y valores plasmados en el artículo 8.I.II de la
Constitución Política del Estado por ser válidos para la totalidad de las bolivianas y los
bolivianos, las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, y las comunidades
interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano, abriéndose así
la posibilidad de avanzar a condiciones superiores de vida. Asumiendo los postulados de
Levinas, diremos que aún hay tiempo para construir una sociedad más justa, equitativa y
solidaria para vivir bien.

Pasemos ahora a considerar algunos aspectos de las medidas cautelares. Desde la vigencia plena
de la Ley N° 1970 y por la construcción jurisprudencial desarrollada hasta el momento, se nos ha
metido en la cabeza el carácter reglado de las mismas. Es decir, si concurren los numerales 1 y 2
del artículo 233 el resultado es la detención preventiva, criterio propio del normativismo jurídico;
dicho de otro modo, si es A, entonces debe ser B, donde A es el supuesto de hecho y B la
consecuencia jurídica. No obstante de ello, analicemos el artículo 232 de la Ley N° 1173 a partir
de los postulados del neoconstitucionalismo.

Recordemos que Ruiz Manero distingue al menos cuatro tipos ideales de normas regulativas,
sean estas constitucionales o no. Dos de ellas adscribibles al terreno de las reglas que las
denomina reglas de acción y reglas de fin, y otras dos adscribibles al terreno de los principios en
sentido amplio que las denomina principios en sentido estricto y directrices o normas
programáticas. El contenido del artículo 232 de la Ley N° 1173 se constituiría en una regla de
acción, siendo su destinatario el juez, pues contienen un conjunto de propiedades genéricas que
en caso de concurrir posibilita que el juez realice la acción ordenada, es decir, la detención
preventiva, sin posibilidad de deliberar si esta decisión es buena o mala en sentido del Derecho,
prevaleciendo como criterio las finalidades del proceso como objeto de tutela, en ese sentido
seria una acción buena. El contenido del artículo 1 de la Ley N° 1173 se constituiría en una
regla
de fin, pues dicha Ley tiene como objeto evitar el abuso de la detención preventiva, entonces lo

50
Idem. pp. 588, 594.
que ordena esa regla no son acciones sino la creación de un nuevo estado de cosas, precisamente
evitar el abuso de la detención preventiva, para ello deberá tomar en cuenta el artículo 231 bis
parágrafo II que ordena realizar juicio de razonabilidad para considerar alguna otra medida que
pueda tutelar los objetivos del proceso penal, es decir, la investigación, el descubrimiento de la
verdad, el procesamiento y juzgamiento del autor del delito. Finalmente, el artículo 232.I.II.III se
constituiría en principios en sentido estricto, pues de concurrir esos supuestos con los supuestos
del artículo 233.1.2, ingresarán en contradicción varios principios que deben ser sometidos a
ponderación por parte del juez. Veamos el tipo de conflicto y la solución ordenada.

Una madre que tiene a su cargo a un niño menor de seis años que ha cometido delito de
corrupción. Aquí ingresan en conflicto los derechos del niño previstos en el artículo 58 y
siguientes de la CPE, el valor justicia previsto en el articulo 8.II de la CPE y el derecho de las
victimas a una justicia pronta y cumplida prevista en el artículo 115.II de la CPE, en sentido de
que es necesario tutelar el normal desarrollo del proceso penal como medio para la resolución del
conflicto jurídico penal. En el presente caso se debe estar al interés superior del niño
balanceando o ponderando ese derecho con el derecho de la víctima a que el caso concreto sea
sometido a juzgamiento, para tal fin se debe imponer medidas cautelares personales distintas a la
detención preventiva. Criterio que como se ve se aleja del normativismo formalista del Derecho.

Con relación a los delitos que protegen a la mujer en la ciudad de Sucre se dio el caso donde se
veía al Gobernador del Departamento tocar a una mujer, hecho que dio lugar a la acción penal
por el delito de Abuso Sexual. El caso, según el contexto en el que ocurrió el hecho, fue resuelto
conforme al normativismo jurídico, es decir, considerando si el hecho se subsume en el tipo
penal. Aquí, el principio de legalidad y taxatividad son principios que hacen a la seguridad
jurídica en el sentido de que el Derecho en tanto ciencia es un sistema cerrado que no admite
consideraciones ideológicas o políticas.

Finalmente se tienen los delitos contra la propiedad, casos en los cuales el Estado retrocede
dejando a los involucrados la decisión sobre la forma de solución del conflicto jurídico penal.
Aquí ingresan en juego las valoraciones sociales, la capacidad del Estado para resolver todos los
conflictos sociales y la autonomía de la voluntad.

Véase que en el caso de los delitos de corrupción, en la consideración de las medidas cautelares,
en los delitos de contenido sexual, en los delitos de contenido patrimonial, ingresan
consideraciones de carácter normativo, de iusnaturalismo, de neoconstitucionalismo, teniendo
siempre presente el conflicto primario y como centro los derechos individuales, sociales y
colectivos. Considero que esta es la forma en la que se debe encarar la aplicación de la Ley N°
1173. Dicho de otro modo, no existe una forma ideal de resolver los diferentes
conflictos jurídicos penales.
5.- Algunas precisiones con relación a los procedimientos especiales. - Concluíamos el
anterior acápite diciendo que no existe una forma ideal de resolver los diferentes conflictos
jurídicos penales. El conflicto al que se referiré el artículo 1 de la Ley N° 1173 debe ser
entendido como un acontecimiento problemático que nos plantea la cuestión de cómo responder
al mismo, es decir, de cómo resolverlo en términos jurídicos, cuestión que implica considerar
aspectos materiales como formales. En términos materiales, el conflicto jurídico penal es una
cuestión de sentido y de valor; en términos formales, se trata, como se sabe, del procedimiento
que se debe seguir. Ambas cuestiones están condicionadas por lo que se quiere obtener, es decir,
por su finalidad que podría ser resumida en justicia pronta, oportuna, transparente y sin
dilaciones como condición de cohesión social y de respeto a los derechos individuales, sociales y
colectivos.

En términos de sentido, el conflicto jurídico penal debe entenderse como una cuestión de
conexión entre la acción y resultado, por ejemplo matar a una persona, hurtar una cantidad de
dinero, una difamación o un acoso sexual; en términos de valor, el caso concreto puede ser
entendido en varios sentidos, por ejemplo matar para salvar la propia vida, regalar una rosa a la
compañera de trabajo, pagar al médico con el dinero hurtado para salvar la vida del hijo, casos en
los que se estará ante una exclusión de responsabilidad penal, ante una falta de tipicidad y ante
una atenuación de pena. Ambos aspectos, sentido y valor, tienen un contenido objetivo y no
subjetivo porque las categorizaciones de esas acciones están referidas al contexto cultural
objetivo donde tienen lugar. En términos formales, para resolver el asesinato se seguirá el
procedimiento común, para resolver el hurto se instará una conciliación, para el acoso sexual se
aplicará el procedimiento especial y para la difamación también se aplicará el procedimiento
especial para delitos de acción privada.

Decíamos que ambas cuestiones, materiales y formales, están condicionadas por lo que se quiere
obtener, que se resume en la garantía jurisdiccional de justicia pronta, oportuna, transparente y
sin dilaciones, garantía prevista en el artículo 115.II de la Constitución Política del Estado y que
se sustenta en al menos dos fundamentos. El primero está referido a que ningún Estado tiene la
posibilidad de resolver todos los conflictos jurídico penales, de ahí que el Estado retroceda y
ceda su lugar a los sujetos en conflicto para que sean ellos quienes resuelvan el conflicto; el
segundo motivo radica precisamente en el sentido y valor de las acciones, es decir, en las
complejas y complicadas valoraciones sociales, de ahí que el legislador opte por procedimientos
comunes y procedimientos especiales como formas de resolución de conflictos penales.

Por otra parte, en la consideración de los procedimientos especiales ingresa también el principio
de “razonabilidad”. Actualmente el principio de razonabilidad ya no puede ser entendido como
principio subjetivo del jurista; por el contrario, la razonabilidad es un principio objetivo que tiene
por objeto esencial el conflicto primario sin descuidar el conflicto secundario. Así, no es
razonable que una calumnia y un hecho de corrupción sean resueltos utilizando el mismo y único
procedimiento o una violación sexual y un hurto simple sean también resueltos con el mismo
procedimiento que exija necesariamente una sentencia como forma ordinaria de resolver el
conflicto.

Finalmente, el procedimiento común, los procedimientos especiales, las salidas alternativas y el

régimen de medidas cautelares plantean la difícil cuestión la relativa autonomía de los jueces
frente a la Ley. Dicho de otro modo, los jueces cuando se enfrentan a un caso concreto
(conflicto) deben procurar acercarse la justicia en sentido de equidad.

6.- Conclusiones. - El análisis social, político, económico y jurídico de la Ley N° 1173 nos
permite realizar las siguientes conclusiones:

Las sociedades en tanto comunidades políticas no son ideales, mientras que el Derecho pretende
ser ideal. Esta contradicción nos lleva a sostener que el Derecho cumple también una función
política, por tanto, la resolución del conflicto jurídico penal tiene carácter político en función de
la prevalencia de los derechos individuales, sociales y colectivos. De ahí que los jueces al
resolver los casos concretos deban encontrar la norma adecuada para el caso concreto en el
marco del ordenamiento jurídico.

La ciencia del Derecho, responde a la dinámica social, es decir a una sociedad que se transforma
permanentemente. En este sentido las sociedades se configuran y diferencian por sus normas que
expresan su cultura cotidiana; por tanto, el control social es el proceso que se da en tres niveles:
fundamenta y defiende esas normas, determina las infracciones y define las sanciones.

También hemos repasado las principales concepciones del Derecho que nos permitieron afirmar
que no existe una forma pura e ideal de resolver los diferentes conflictos jurídicos penales; por
tanto, la resolución de los conflictos jurídicos es una tarea creativa del juez en el marco previsto
por el sistema jurídico vigente.

Finalmente, la construcción de los tipos penales, la reorganización de las competencias de los

jueces, la forma de resolver los conflictos jurídicos penales y los diversos procedimientos, entre
ellos los procedimientos especiales, se fundamentan en el grado de democratización social y en
lo que se quiere alcanzar, es decir en logra aquel ideal de justicia pronta, cumplida, transparente
y sin dilaciones, para Vivir Bien.

Sucre, diciembre de 2019.