UNIDAD VII - LAS FUENTES DEL DERECHO

Antes de comenzar en el desarrollo de la unidad, conviene precisar los distintos significados q se emplea con la
expresión indicada ut-supra.
La palabra fuente la identificamos como el manantial del q brota el agua, sea del suelo, entre las rocas o un
caño.
El sentido dado a las fuentes del derecho, se refiere al origen de donde proviene el derecho, hablamos de
hechos humanos q dan nacimiento al derecho, en principio, lo enfocamos desde 3 puntos de vista:
1. Por su lugar de origen, en Roma, es la cuna del derecho privado (con los papiros, pergaminos, tablillas de
arcilla en las q algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Son las fuentes históricas.
2. Filosófico, se refiere a DIOS como fuente de toda razón y justicia tal como enuncia en el preámbulo de CN
3. Como precursor de una Ley, dentro de un Estado determinado (República Argentina; EE.UU. u otro
Estado) se refiere al procedimiento o a los actos de crear, modificar y derogar normas jurídicas, por medio de
los órganos concretos. Es decir, al ordenamiento jurídico como sistema de normas.
Desde el punto de vista general dice Del Vecchio la fuente primaria e inagotable del derecho, es la obra del
hombre, xq el derecho es un objeto cultural.
Así entonces, para designar a la autoridad creadora del derecho, por ejemplo, señalamos al Congreso q es la
fuente de las leyes; al poder constituyente de la constitución, etc.

Clasificación: Fuentes materiales y Formales. Corresponde ahora investigar el origen de las normas
jurídicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histórica, sino el origen
lógico, es decir, como aparecen las normas q integran el ordenamiento jurídico, tal es el problema de las
fuentes. Para analiza el problema de las fuentes nos remitimos, en esta primera clasificación, a las fuentes en
sentido material, y las fuentes en sentido formal.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones, cuál es la causa q le ha dado
nacimiento, y cuál es el modo o la forma q le ha permitido surgir a la realidad. A ambos interrogantes
responde la palabra fuente, q encierra así dos problemas q es fácil separar, la causa productora y el medio de
producción; o bien, para utilizar el lenguaje escolástico, la causa material y la causa formal.
En la ciencia del derecho se llaman:
1. Fuentes materiales o reales, o fuentes en sentido material: A todos los factores y circunstancias q provocan
la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Estas últimas, en efecto, no son un resultado
fortuito de la evolución social, sino q obedecen a múltiples causas q pueden ser los factores religiosos y
morales, políticos y sociales, y económicos. Como las circunstancias históricas, geográficas, culturales, y en
general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho, determinan la
elaboración de normas q hemos llamado sociales, las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus
vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas q en cada momento histórico se considera
necesario regular.
Las fuentes en sentido material (algunos llaman también primarias) están constituidas, por lo tanto, por
este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico q
determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Esta fuente material
contribuye no sólo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia.
Así, por ejemplo, los factores ideológicos, sociales y económicos q provocaron las luchas civiles y el enconado
debate en torno a la forma de gobierno de la Nación Argentina debían conducir lógicamente a la solución
Constitucional de 1853; los antecedentes históricos de nuestro país señalan la conveniencia de un Poder
Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideológicas y los cambios en la
estructura de la población obligaron a dictar leyes de contenido democrático, q antes no habían sido
reclamadas por la opinión pública.
2. Fuentes formales: Son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar
nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, q le da
origen, y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para
manifestarse (ley, costumbre, jurisprudencia, sentencia, contrato, etc.), es esta forma la q se llama fuente del
derecho, la cual no es otra cosa q el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico.
En suma, son los procedimientos predeterminados q permiten crear, depurar y darle validez a la norma
jurídica. Éstas son creadas por una autoridad, por ello nos lleva a cumplirlas y se transforman en obligatorias
para todos los habitantes. Conviene no confundir la fuente formal (la forma) q da origen al derecho, con la
norma creada por ella (al contenido) la fuente material.

ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES.

Puede manifestarse de diversas maneras, en este caso lo hacemos desde el punto de vista histórico:
1. Una primera fuente es la costumbre, o mejor dicho el derecho consuetudinario. Consiste este en la
repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción
de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana
en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias,
generalmente no escritas, q regulaban la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunq cada vez con
menor importancia- en todas las comunidades civilizadas. Prevalece en los sistemas jurídicos del Common
Law o anglosajón, o sistema insular vigente en países como Inglaterra y EE. UU.
2. Al lado de esta fuente, surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos q se susciten entre las
personas, y q, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo
conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteración de las decisiones judiciales va
formando un cuerpo de soluciones q adquiere cierto carácter obligatorio, por el valor q tiene el precedente.
3. Aparece así La Ley, q es hoy es la fuente principal del derecho, y la q indudablemente domina a las demás.
Dentro de esta fuente qdan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes,
los decretos, las ordenanzas, las ordenanzas y en general todas las normas jurídicas escritas, emanadas de
autoridad competente, y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.
Prevalece en los países Continental Europeo de origen romano, donde se subordinan a La Ley o los
codificados, vigente en nuestro país.
4. Si aparecen problemas no previstos en las normas legales, la solución obliga a recurrir a normas superiores
q se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho,

Por último, como fuente MATERIAL:

5. La doctrina de los tratadistas, cuyos estudios no tienen autoridad, pero constituyen a la vez una guía y una
inspiración o ayudan a interpretar y a construir el significado del derecho, en los casos concretos. En línea con
la opinión de Abelardo Torre es una fuente material del derecho por carecer de obligatoriedad.
En resumen, la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y q dé el derivan la validez y
obligatoriedad de los fallos judiciales, de las costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no es
posible dejar de señalar la importancia q tienen la doctrina y los principios generales del derecho (q algunos
identifican con el derecho natural), cuya labor de orientación inspira –fuera de todo control estatal- la obra de
los mismos legisladores y magistrados. Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia
provienen de órganos del Estado, mientras q las demás no.

Las fuentes materiales del Derecho son todos los factores extrajurídicos (morales, sociales, ideológicos,
etc) q influyen en la creación y vigencia de normas jurídicas. Las fuentes formales son las formas de
manifestarse q tiene el Derecho, y x lo tanto, son reglas obligatorias. Ej: la ley

CLASIFICACIÓN SEGÚN SU JERARQUÍA EN LOS 2 SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO.

El estudio de las fuentes formales en particular (La Ley, la costumbre, etc.) nos lleva a referirnos a la jerarquía
de las diversas fuentes en los dos sistemas jurídicos del mundo, son los siguientes:
1. El Common law (ley común) o sistema anglosajón, o sistema insular es el q predomina en Inglaterra y
en EE. UU. en el q la costumbre guía a la jurisprudencia es, en general, la fuente más importante del
derecho. En el ámbito anglo-estadounidense, el vocablo jurisprudencia es usado para designar a la Ciencia del
Derecho.
2. En el sistema Continental–Europeo la Ley es, en general la fuente más importante del derecho, como
sucede, por ejemplo, en nuestro país con el predominio de sistemas codificados y subordinados a La Ley.

JERARQUÍA DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ARGENTINO

Sabemos q las distintas fuentes formales del derecho en nuestro país, ubican en el pináculo de la pirámide a la
CN q desde la reforma del 94 x ser nuestro país un Estado Federal, establece 2 clases de fuentes formales en el
derecho argentino, q son:
1. Las nacionales q rigen para todo el país.
2. Las locales q rigen sólo dentro de sus respectivos territorios y q, a su vez pueden ser:
a) Provinciales q rigen sólo en las provincias (art 31 CN); Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;
y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

b) La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, q sólo rigen dentro de ella (art 129 CN).

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad
de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo
de sus instituciones.

FUENTES FORMALES NACIONALES

1 La Constitución Nacional
2 Los Tratados Internacionales con rango constitucional
3- Las Leyes Nacionales
4- La Costumbre (ver art 1 CCC)
Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.

5- Los Principios de las leyes análogas

6- Los Principios generales del derecho
7- La Jurisprudencia
8- la doctrina

FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR: LA LEY- LA COSTUMBRE - LA

JURISPRUDENCIA
LA DOCTRINA I. LA LEY EN GENERAL

Etimología: No hay acuerdo entre los autores:

a) Para unos proviene del latín lex “ligare”, dado q “liga” a los hombres en su actividad.
b) Para otros, la mayoría, proviene del verbo legere (leer) y, por lo tanto, es aqllo q se lee.
1 norma de alcance material o gral e indeterminado 1 norma es escrita emana de 1 autoridad normativa emane
o no de 1 org legislativo c rural xq emano de la leg prov se aplica a todas las personas q tengan vinvulo con esa
actividad, 1 impuesto al auto
Sentido estric o formal las q emanaron de 1 PL pero q a la par q sea 1 ley material 1 descubre la vacuna covid
el congreso lo convierte en ley xq no es de alcance material
El dnu no emana del pl es de alcance gral

Clasificación general de las leyes En general pueden distinguirse:

a) Leyes naturales;
b) Leyes sociológicas;
c) Leyes de conducta, o más propiamente, normas.

1. Leyes naturales.
a) Tradicionalmente: Se refería al nexo causal dado como una constate entre los fenómenos naturales, aparece
el primer hecho o fenómeno (causa), inexorablemente se producía el segundo (efecto), entre otros autores
Montesquieu.
b) Actualmente: Las leyes naturales son probabilísticas, se basa en las estadísticas q nos dan tendencias, con
mayor o menor probabilidad q suceda, dejando a salvo q como en todas las leyes siempre q hay un margen de
error o excepciones. Por ejemplo, como sucede con los terremotos, tsunami.

2. Leyes Sociológicas.
Dice Orgaz es “la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social
permanente y armonioso, q se fija en modos tendenciales”. Es decir, se refieren a la actividad humana.
Los fenómenos o hechos sociales, así, por ejemplo, se dice q la miseria hace q aumenten la delincuencia y la
prostitución; o bien, el precio de un bien varia en razón de la demanda y la oferta –Ley económica- O sea,
responden a leyes sociológicas y no se trata de relacionarlas con los grados de probabilidad.

3. Leyes de conducta. Las normas.

Entre ellas las jurídicas, enfocan la conducta humana desde el punto de vista de la libertad, en tanto deber ser.
O sea, q tienden a regular o encauzar la vida en dentro de la sociedad. En caso de violarse las normas, tiene su
correlato en una sanción. Son reglas o preceptos q se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuya
observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.

II. LA LEY JURÍDICA

1. Sentido restringido o técnico-jurídico: Las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con
carácter de leyes. En nuestro país, las leyes stricto sensu, pueden ser: Nacionales, provinciales o porteñas,
según emanen del Congreso Nacional, de las Legislaturas Provinciales, o bien de la Legislatura de la C.A.B.A.
A su vez, algunos autores clasifican a éstas leyes y las distinguen:
a) Ley en sentido formal: A las emanadas del PL, dictadas según el procedimiento establecido para la
elaboración de las Leyes, q carecen de contenido jurídico por ejemplo la declaración de interés de un
libro.
b) Ley en sentido material: Las dictadas por el Poder Legislativo
q tienen contenido jurídico propio, es decir q se refieren a las conductas humanas en su interferencia
intersubjetiva.
2. Sentido amplio (lato sensu): Se refiere a todo el derecho legislado (o escrito). Toda norma sancionada
deliberadamente y consciente, por órganos con potestad legislativa de acuerdo a lo q establece nuestra
Constitución Nacional, por ejemplo, las leyes emanadas de los Poderes Legislativos; los decretos del Poder
Ejecutivo; las ordenanzas municipales, ciertas resoluciones administrativas, etc.
La palabra ley es usada con esta extensión, cuando se opone a costumbre.

Otras Clasificaciones. Codificación o leyes de nombre específico.

La codificación tiene su génesis en el código de Napoleón, en el CC Francés de 1804. Desde el punto de vista
técnico legislativo, no hay diferencia ni jerarquía entre la ley stricto sensu (sentido estricto) y un Código; de
modo q podemos decir q un C es una ley y q solo se diferencia de las demás leyes x su mayor extensión e
importancia. La ventaja q tiene la codificación es tratar ordenado y circunstanciado problemas vinculados entre
sí y no tratarlos con leyes sueltas.
La codificación puede ser x materia o rama, x ej, el nuevo CCC o el C Penal o C Contencioso Administrativo o
el C Aduanero, entre otros. También la codificación puede ser x institución, x ej, C de la familia, del niño;
entre otros.

Jerarquía de la ley como fuente del Derecho en el sistema continental. Ventajas.

Hoy en día, la ley lato sensu (sentido amplio), en los Estados q comparten el sistema continental, está en el
primer plano. La preferencia de la ley responde a varias razones, por un lado, a la rapidez en su elaboración y
reforma, q le permite adaptarse mejor a las necesidades de los cambios sociales. Por otro lado, permite el
debate, reflexión y ofrece mayor certeza y seguridad. Por último, es escrita y facilita su conocimiento y su
aplicación obligatoria.

Partes constitutivas de la Ley Tiene 3 partes:

La condición (el hecho jurídico q debe cumplirse en la realidad y al q la norma hacer referencia).
La disposición u orden (la parte imperativa q la hace de cumplimiento obligatorio).
La sanción (en caso de incumplimiento del mandato).

Procedimiento formativo de las Leyes

La Constitución de la Nación Argentina se refiere en los art 77 a 84 (q son de lectura obligatoria) bajo el
título “De la formación y sanción de las leyes” al procedimiento para la sanción de las leyes, distingue 6
etapas:
I) Iniciativa.
II) Discusión.
III) Sanción por el Poder Legislativo.
IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo.
V) Publicación.
VI) Comienzo de la obligatoriedad.

I) Iniciativa. El proyecto de Ley puede ser presentado en cualquiera de las 2 Cámaras salvo
excepciones q establece la carta magna. Según quien sea el titular de la iniciativa puede ser: parlamentaria,
ejecutiva, judicial o popular.

II) Discusión. Se ajusta a los reglamentos internos de cada Cámara, a efectos de q la labor sea más
ordenada y eficaz. Una vez q entra el proyecto de ley, la Cámara decide si lo envía a comisión o si se lo discute
sobre tablas, es decir directamente. Si no se lo aprueba, y qda desechado por ese año, según lo dispone el
artículo 81y no podrá repetirse en las sesiones de ese año.

CUADRO SINÓPTICO SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE SANCIÓN

DE LAS LEYES EN EL CONGRESO (COMIENZA CON LA PRESENTACIÓN DEL PROYECTO DE LEY EN LA C.O.)
III) Sanción por el PL. Ambas Cámaras conjuntamente aprueban el proyecto de Ley. Entre nosotros, con un
Congreso bicameral, la sanción legislativa se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de ambas
Cámaras.

IV) Promulgación por el PE. Es el acto por el cual el PE aprueba y dispone publicar el proyecto de Ley
(leer los artís 78 segunda parte, 80, 83 CN). Recién va a ser ley, para algunos autores en el momento de la
promulgación (q puede ser expresa o tácita); para otros, desde la publicación y, por último, otros autores
sostienen q es la fecha en q comienza la obligatoriedad de la ley.
Recordemos q el PE es colegislador, puesto q tiene derecho de veto (art 83 CN lectura obligatoria). Lo
observado x el PE vuelve al Congreso con las razones de la medida, a efectos de q este cuerpo –frente a los
nuevos argumentos- decida en última instancia.

V) Publicación. Es un requisito esencial para poner en conocimiento de los habitantes las nuevas leyes. A
nivel nacional se publican en el Boletín Oficial de la República Argentina, desde entonces goza de la presunción
legal q es conocida por todos (juris et de jure) es para dar certeza y seguridad a las relaciones humanas.
VI) Comienzo de la obligatoriedad. A partir de ese momento pasan a ser obligatorias (art 5 del CCC) rigen
después del octavo día de su publicación oficial (siempre q la Ley no señala una fecha para entrar en vigencia), o
desde el día q ellas determinen (cuando la Ley establece una fecha a partir de la cual estará vigente). No puede
invocarse la ignorancia o desconocimiento de la Ley (art 8 del CCC).

Derogación de la Ley. La derogación es dejar sin efecto una Ley. La facultad de derogar (lato sensu)
corresponde al órgano q la dictó, puede ser derogada en todo o en parte, por otras leyes. Ello puede ser en forma
expresa o directa por una Ley posterior o bien, en forma tácita o indirecta q resulta de la incompatibilidad entre
una Ley anterior y otra posterior (les posterior derogat priori). Dando q no pueden tener vigencia dos normas
contradictorias entre sí, pues prevalece la norma posterior, en general al final de las disposiciones expresa “qdan
derogadas todas las disposiciones q se opongan a la presente Ley”.
Un caso particular se da en la costumbre contra legem cuando la costumbre deja sin efecto la Ley. Son
conductas contrarias al precepto legal.
Otro caso interesante de mencionar es el desuso de la Ley (desuetudo) se refiere al divorcio entre la norma y
medio social para el q ha sido establecida – esa Ley pasa a ser derecho positivo no vigente – por ejemplo, el
juicio por jurados en la C.A.B.A. si bien es cierto q la C.N. lo establece el artículo 24.
NORMAS SUPLETORIAS
LEYES COMPLEMENTARIAS

III. DECRETOS Nuestra carta magna, instituye como forma de gobierno la representativa, republicana y
federal (artículo 1ro). Si bien es cierto q, el régimen político consagra la separación de los poderes, donde la
función legislativa corresponde al Poder Legislativo, no menos cierto es q, el Poder Administrador suele tener
funciones colegislativas, q se plasman en decretos; reglamentos; resoluciones, entre otras, las q son normas
jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo de carácter general o particular y obligatorias.
En nuestro derecho positivo, los reglamentos –llamados ordinariamente decretos- son dictados por el Presidente
de la República y refrendados por el ministro o los ministros del área correspondiente (artículo 100, 1ra parte).
Desde la reforma constitucional de 1.994, el jefe de la administración pública nacional es el Jefe de Gabinete de
Ministros (artículo 100, inciso 1ro), éste debe refrendar obligatoriamente los siguientes decretos (it ídem, inciso
8vo): Los q reglamentan leyes; los q disponen la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso, o la
convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente q promuevan la iniciativa legislativa.
Asimismo, deben refrendar, junto con los demás ministros (it ídem, inciso 13) los decretos de necesidad y
urgencia, y los q promulguen parcialmente leyes. Las resoluciones, en cambio, son dictadas por los ministros,
dentro de los límites establecidos por el artículo 103, 1ra parte, C. N. “Los ministros no pueden por sí solos, en
ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus
respectivos departamentos”.

Clasificación
1) Reglamentos de ejecución o ejecutivos: Más conocidos como decretos reglamentarios de las leyes
dictadas por el P. L. Para su más fácil y exacto cumplimiento (los alumnos deben leer el artículo 99, inciso 2do).
El fundamento, el por qué existen estos decretos, es q una ley con muchos detalles, impediría adaptarla a las
circunstancias cambiantes de las necesidades sociales.
2) Reglamentos autónomos o independientes: Como su texto lo dice no emanan de una ley determinada.
Pueden ser dictados por el Jefe de Gabinete de Ministros en virtud de facultades propias (artículos 100, incisos
1ro, 2do y 3ro o bien en virtud del 75 inciso 32 C.N.); artículos q son de lectura obligatoria para los alumnos,
por ejemplo, un estatuto para los empleados públicos de su área.
3) Reglamentos delegados: Los dicta el P.E. en virtud de la delegación de facultades excepcionalmente el
P.L. ya q dicha delegación, en principio, está prohibida por el artículo 76 C.N. éstos son frecuentes en el orden
económico – financiero, ya q el P.E. puede resolver cuestiones y problemas más expeditiva y rápida, ante
circunstancias imprevistas.
4) Reglamentos de necesidad y urgencia (DNU): En general los dicta el P.E. frente a la necesidad q no
admite demora, por ejemplo, con motivo del covid19 se están dictando una serie de DNU (un paqte de medidas
excepcionales); sobre materias de competencia legislativa del Congreso, y en circunstancia extraordinarias q no
permitan seguir el trámite ordinario de la sanción de las leyes (artículo 99, inciso 3ro). Se dará siempre en
circunstancias excepcionales y q no sean materia penal, impositiva, electoral o de partidos políticos. Requieren
el acuerdo general de ministros, quienes refrenda junto con el jefe de gabinete de ministros. Dentro los primeros
días siguientes a q retome su actividad normal el Congreso, deberán elevarlo al plenario de cada Cámara del P.L.
y éstas deben considerarlo “de inmediato” y decidir si ratifica o rechaza el o los DNU.
5) Decretos-Leyes: Son normas dictadas en gobiernos no democráticos o en períodos de facto, donde el
P.L. qda suspendido o disuelto. Es decir, las facultades propias del P.L. las asume directamente el P.E. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) hasta antes de la reforma constitucional del año 1.994 tenía
jurisprudencia reiterada q disponía, q para q tengan validez los D-L una vez q se reestablezca la normalidad del
orden institucional, el sistema democrático y con la actividad normal del P.L. deben ser ratificadas explícita o
implícitamente. Desde la reforma citada ut-supra dispone el nuevo artículo 36 C.N. q esos actos serán
insanablemente nulos.
6) RESOLUCIONES
7) CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

La costumbre jurídica. La primera fuente histórica del derecho fue la costumbre, o mejor dicho el derecho
consuetudinario. Algunos autores lo llaman derecho no escrito o tradicional, oponiéndolo al derecho escrito o
derecho legislado.
En las organizaciones sociales primitivas, la costumbre era la fuente del derecho x excelencia, reinando con
carácter exclusivo. En los pueblos de la antigüedad tenía un valor fundamental xq era el fiel reflejo de los
caracteres del grupo social (amor, caza, pesca, fiestas, etc.).
La costumbre se desvaneció, con el surgimiento del Estado (a principios del Siglo XIX), aparece el derecho
legislado y se comienza a discutir el valor de la costumbre. En un principio, coexistían ambas en pie de
igualdad, pero luego, poco a poco, la ley fue suplantando a la costumbre.
La costumbre consiste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del
sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad
respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las
normas jurídicas consuetudinarias, generalmente no escritas, q regulaban la vida de las sociedades primitivas.

Elementos material y espiritual de la costumbre jurídica Según la doctrina tradicional (llamada romano-
canónica) afirma q, en el derecho consuetudinario, o la costumbre o costumbre jurídica pueden distinguirse dos
elementos:
1) Elemento material u objetivo la repetición de conductas CONSTANTE de los individuos y
2) Elemento espiritual o subjetivo q es la conciencia de obligatoriedad en ellos y en la sociedad. Este elemento
subjetivo fue considerado por los romanos, q lo llamaron opinio juris seu necessitatis.

Clasificaciones: La costumbre puede tener varias clasificaciones.

1) Según su posición frente a la ley se distingue:
a) Costumbre según la ley (secundum legem) aqllas q pueden servir para completar la ley.
b) Costumbre contra la ley (contra legem) están en franca oposición con el derecho legislado o escrito.
c) Costumbres fuera de la ley (praeter legem) son aqllas q rigen los casos no previstos por las leyes. Q
están
“fuera” de la ley, pero no contra la ley.

2) Según el territorio q abarcan puede ser:

a) Generales: Se extienden a todo el país, o a varios países.
b) Locales: Son las q se extienden a un pueblo o una región.
En la actualidad, las costumbres generales son muy raras, salvo en el derecho internacional público y en el de la
navegación.

3) Según las personas q las cumplen, se distinguen:

a) Comunes: Son las cumplidas por todos o la generalidad de los habitantes de un lugar determinado.
b) Particulares: Son observadas sólo por un grupo más o menos reducido de personas.

4) Según q está o no consignada por escrito, se distinguen entre:

a) Escrita: Recopilaciones de costumbres, por ejemplo.
b) No escrita: Por medio de boca a boca (oral) como ocurría en las épocas primitivas.
5) Puchta, distinguió:
a) Costumbre vulgar, o popular, o derecho popular: Es la costumbre jurídica propiamente dicha.
b) Costumbre técnica o judicial o jurisprudencia.
Esta última clasificación permite distinguir a la costumbre jurídica y a la jurisprudencia, por ende, a dos fuentes
del derecho diferentes.

Diferencia con los usos sociales Ihering propuso el nombre de usos sociales y, x otra parte, otros autores lo
llamaban reglas de cortesía, lo cierto es q, su principal característica es q son incoercibles, y no deben
confundirse con la costumbre jurídica o derecho consuetudinario.
Veamos un ej q son los usos sociales, si en un transporte público no hay asientos desocupados, sube una anciana
y ningún hombre le cede el asiento a ésta, dirán q es un descortés, pero no tiene ninguna sanción formal
institucionalizada. A la inversa, si un caballero cede su asiento, cumpliendo con el uso social, dirían q es un acto
de buena educación.
Otros caracteres de los usos sociales es q surgen espontáneos, no tiene autor conocido y suele ser imprecisos o
inciertos.

La Jurisprudencia El Juez es quien hace la interpretación de la Ley para resolver “el conflicto” planteado entre
las partes intervinientes en un proceso y dicta una sentencia, es decir, una norma individual compuesta de tres
partes: Autos y Vistos. Los Considerandos. La Parte Dispositiva (el fallo).
Las reiteraciones de las decisiones judiciales van formando un cuerpo de soluciones q adquiere cierto carácter
obligatorio, por el valor q tiene el precedente.
Jurisprudencia se denomina a la “sentencia jurisdiccional” xq emanan de órganos jurisdiccionales, q comprende
las sentencias judiciales (las dictadas por los magistrados del Poder Judicial) y las sentencias administrativas (las
dictadas por los jueces dependientes del Poder Ejecutivo, por ejemplo, el Tribunal Fiscal de la Nación). Tanto se
refiere a una, la jurisprudencia judicial, como la otra, q será jurisprudencia administrativa.
Un fallo, tiene q reunir los requisitos de validez, pues de lo contrario puede ser impugnado de nulidad para q se
deje sin efecto, por medio de los recursos procesales q autorizan el código de rito. Son requisitos de validez los
siguientes:
a- El contenido de la sentencia (fundamentación material) x ej, si el fallo es de divorcio de las partes, deberá ser
congruente con lo q dispone el nuevo CCC.
b- El procedimiento o la forma (fundamentación formal) deberá ser dictada x el órgano competente y conforme
lo dispone el C Procesal.

Partes de la sentencia
1) Autos y Vistos: Hará referencia a determinados aspectos de forma del proceso, a la caratula, en el
expediente en lo Civil y Comercial o de la I.P.P. –Investigación Penal Preparatoria- en lo Penal. Además, al
número registro interno; al juzgado o tribunal interviniente; a las partes intervinientes o involucradas y a la
materia, es decir al tipo de proceso y las especiales condiciones q ameriten el caso en concreto. Q, en el caso de
la justicia penal, referirá el encuadre típico o delito imputado.
2) Los Considerandos: Expone los antecedentes formales y materiales del caso en estudio. Desarrolla en
forma sucesiva, progresiva y escalonada los hechos invocados por las partes en lo Civil y Comercial o bien, las
personas imputadas e involucradas en lo Penal, las pruebas producidas, el derecho alegado por cada uno de los
litigantes o involucrados, por último, cuales son las normas q los magistrados deciden aplicar para resolver el
caso. En resumen, los fundamentos de hecho y de derecho en los q apoyan la decisión.
3) La Parte Dispositiva: Es la decisión expresa del Juez o Tribunal para resolver las cuestiones planteadas,
con el apercibimiento de ejecución forzada de lo resuelto, en caso de q no fuera cumplido voluntariamente, en lo
Civil y Comercial. En el caso Penal, la condena o absolución de los involucrados.
El fallo es una unidad, debe guardar congruencia, no debe ser contradictorio entre sí. Porq en este último caso,
sería tachado de arbitrario y debería ser anulado por las instancias superiores, siguiendo la vía recursiva q
autoriza la Ley.
Hay dos tipos de sentencias:
Las sentencias “definitivas” son las q resuelven el fondo del asunto, el objeto principal de litigio; y las sentencias
“interlocutorias” se refieren a toda decisión judicial q resuelve una controversia incidental q se suscita entre las
partes en un juicio o bien, resuelven cuestiones preliminares o urgentes q no admiten demora. Se denominan
interlocutorias porq sus efectos son provisionales, es decir q, pueden modificarse al dictarse la sentencia
definitiva.

Las 2 formas por las q adquiere vigencia el derecho

1. Por el cumplimiento espontáneo q suele ser lo habitual. O bien,
2. Por aplicación coactiva, es decir el cumplir forzado realizado por medios y órganos pertinentes conforme
a la Ley vigente. En todo país civilizado, el monopolito de la fuerza pública le corresponde al Estado, o más
específicamente, al gobierno.

Concepto de Jurisprudencia. Las dos Acepciones

1. Amplia: Jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias (en sentido lato) dictada por los órganos
jurisdiccionales del Estado, por ejemplo, se dice “repertorio de jurisprudencia” “unificar la jurisprudencia”, etc.
2. Restringida: Jurisprudencia es el conjunto de sentencias “uniformes” dictada por órganos
jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. Dicha orientación uniforme de los fallos, se concreta
en una norma general. Va de suyo q, para ser científica, deberá guardar coherencia lógica con las normas
interpretadas.
Conviene recordar q hay una tendencia de los jueces a seguir el precedente, a seguir algún fallo anterior dictado
en un caso análogo, ello por razones de seguridad jurídica, dada la importancia q tiene en los diversos aspectos
de la vida económico, político, etc. Para poder prever lo q resolverían los jueces en un caso dado. De modo tal q,
en esa línea de pensamiento podemos decir q la jurisprudencia es una fuente del derecho.
Será fuente formal general la jurisprudencia uniforme en casos similares y será fuente formal particular del
derecho, siempre q se trate de una sentencia aislada, donde se resuelve un caso individual q sólo obliga a las
partes involucradas en el respectivo proceso.

La jurisprudencia ¿Es o no fuente del derecho? Esto nos lleva a otra pregunta ¿La jurisprudencia es
“creadora de normas” o simplemente “declarativa”? CONJUNTO DE FALLOS
SENTENCIA EXPOSICION DE HECHOS
CONSIDERANDO
CAMARA CASACION
FALLOE PLENARIOS
JURIS ADMINISTRATIVA EMANADA DE TRIB ADM Q NO FORMAN PARTE DEL PJ
Es decir, la sentencia judicial añade algo en materia jurídica a lo q dispone la norma o las normas q se aplican
al caso, el juez terminaría siendo un legislador al ser un creador del derecho, siempre y cuando se aparte de los
límites de la Ley. Es decir, se excede en su función el juez al crear el derecho.
Por el contrario, el juez se limita a declarar lo q ya está en la norma y a aplicarlas (es decir declara el derecho),
la tarea judicial es subsumir el caso en la norma. Frente a una Ley, la sentencia no agrega nada. ¿A este
problema de si es o no fuente del derecho? Lo respondemos con las tres orientaciones, q son las siguientes:

1) Posición Negativa: La jurisprudencia nunca es fuente (general) del derecho: Según esta concepción el
juez debe limitarse a la aplicación de la ley (en sentido amplio), para esto la fuente del derecho es siempre la
ley.
Los q están en contra de esta posición, sostienen, siguiendo a KELSEN, q éste ha demostrado q TODA NORMA
es susceptible de dos o más interpretaciones, porq da un marco de posiciones, cuya interpretación permite dos o
más soluciones, desde el punto de vista racional-deductivo. Prueba de ello, lo demuestra la realidad jurídica con
la gran cantidad de sentencia de primera instancia q son revocada por los tribunales de alzada. Con lo dicho qda
rebatida esta posición.

2) Posición positiva: La jurisprudencia es siempre fuente (general) del derecho. El juez es un creador del
derecho, siempre y en todos los casos sometidos a su estudio. Es la postura del Dr. Abelardo Torre q sostiene, el
juez en la sentencia siempre agrega algo nuevo a la Ley, siempre crea algo q no se encuentra en la norma
aplicada. Ahora bien, aclara q es una cuestión de grados, porq cuando la Ley es clara y sencilla, tiene poco
margen para agregar algo. En cambio, frente a “lagunas” o a los “vacíos” legislativos siempre va a crear normas
para el caso concreto.

3) Posición ecléctica: La jurisprudencia es a veces fuente (general) del derecho. Para entender cuando es y
cuando no, distinguen tres situaciones.
a) Casos previstos por la Ley: La fuente es la Ley aplicada y no la jurisprudencia. El juez se limita a aplicar
la Ley al caso sub examine. En este caso, la jurisprudencia sería uniforme con fuente en la Ley.
b) Casos no previstos en la Ley: Frente a ello la jurisprudencia si es fuente (general) del derecho, ya q al
fallar está creando el derecho y, por el contrario, la Ley nunca puede ser fuente porq el caso no está previsto. El
juez debe dar siempre una solución al caso no previsto y al no haber una ley aplicable, el juez crea una norma
para el caso en particular.
Ahora, bien esa puede será fuente (general) cuando sea invocada por otros jueces como fundamente en casos
análogos.
c) Casos intermedios: Se aplica la Ley al caso, como la jurisprudencia resultante de tal aplicación. Es un
estado intermedio entre los dos anteriores. En este caso también será fuente (general) del derecho.

Valor “vinculante” del precedente en los sistemas del common law y civil law
¿Q sucede en el Common law? Las dos principales cortes de los ordenamientos del common law (House of
Lords Inglesa, y la Supreme Court de EEUU) tienen entre sus funciones institucionales primordiales la de
control de legalidad de las sentencias de los jueces inferiores (en especial, de las Courts of Appeal). No se
ocupan de los hechos de la causa, enfocando entonces sus decisiones a una verificación de la legalidad o la
legitimidad –también constitucional- de la sentencia atacada. De tal forma, las decisiones de estas Cortes no se
limitan a decidir la solución correcta al caso concreto, sino q también se orientan a la legalidad futura, la
correcta interpretación y aplicación de las normas para aqllos casos en q sean aplicables. Esto último constituiría
la función de uniformidad de la jurisprudencia, para lo cual el uso del precedente, por su eficacia, expande el
ámbito de aplicación sucesiva de la solución q la Corte ha dado a una cuestión de derecho, indicando tal
solución como criterio tendencialmente uniforme de interpretación de la ley.

¿QUÉ ESTABLECE LA LEY EN NUESTRO PAÍS? En la República Argentina, el artículo 1ro del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación (de lectura obligatoria), no ha previsto a la jurisprudencia dentro de la
fuente del derecho, es decir, q, si se adoptara una lectura exegética y concluyente de esta disposición legislativa,
el asunto se encuentra cerrado al debate.
A la sazón, q tiene dicho la C.S.J.N. lo desarrollamos en el siguiente punto.

UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Dentro de un Estado

Federal, donde coexisten tribunales nacionales, provinciales y de la C.A.B.A., cuando hablamos de unificación
de la jurisprudencia, ¿A q nos referimos? Para ensayar una respuesta, Abelardo Torre se plantea el siguiente
caso, supongamos q los jueces de la C.A.B.A. interpretan una norma en un sentido determinado, y q los jueces
de la Provincia de Buenos Aires, en otro sentido, frente a la misma Ley.
¿Cuál es el valor real y actual q tiene en nuestro sistema jurídico el precedente? Ciñendo el enfoq al ámbito
federal. La CSJN, ha tenido criterios con diversos matices a lo largo de su historia, ha tenido un camino
ambivalente en lo q respecta a la vinculatoriedad de sus precedentes.
Aunq actualmente la Corte Suprema sostiene q las sentencias q dicta tienen tanto una “obligatoriedad moral”
como una “autoridad institucional” ver entre otras, causa (Fallos: 339:1077 y sus citas) “Viñas, Pablo c/ EN –
M. Justicia y DDHH s/ Indemnización – Ley 24.023 – art. 3 y CAF 47857/2016/CS1”, sentencia del 22 de mayo
del 2.018 y, en consecuencia, los tribunales inferiores no pueden apartarse de tales criterios al momento de
resolver un caso sustancialmente análogo, salvo q introduzcan nuevas razones q así lo ameriten.
De conformidad con este esqma planteado por la Corte, las instancias inferiores podrían contribuir en el proceso
de evolución y modificación de la interpretación de determinada cuestión legal, de encontrar nuevos argumentos
q permitan y justifiqn su revisión, qdando reservada a la Corte la última palabra sobre el punto, descalificando
como arbitrarias (es decir, como acto jurisdiccional inválido) aqllas decisiones de los inferiores q no sigan sus
precedentes sin cumplir esta carga argumentativa calificada.

Clasificación de las Leyes Argentinas (ver Abelardo Torre paginas 384 sgtes)
1) Leyes nacionales propiamente dichas
a) Leyes ordinarias o comunes
b) Leyes federales

2) Leyes nacionales – locales

3) Leyes mixtas (nacionales y locales)

2) Leyes PROVINCIALES

3) Leyes de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Si bien es cierto q, q en la justicia Argentina no existe unificación integral de la jurisprudencia en todo el país,
q incluya por lo tanto el derecho común y el federal, es decir no hay una corte nacional de casación q cumpla
dicha tarea, ni tampoco un recurso de casación nacional q permita impulsarla.
No menos cierto es q, en la práctica no se da disparidad de criterios entre los tribunales nacionales, provinciales y de
C.A.B.A., por varias razones:
1. Porq los jueces tienden a seguir los precedentes, en cada uno de los fueros del derecho en q actúan (lease: Ci
y comercial; laboral; contencioso administrativo; tributario; penal; penal económico; entre otras especialidades)
2. Porq además de los jueces de primera instancia, hay tribunales superiores q por medio de fallos plenar
unifican la jurisprudencia del fuero al q pertenecen, son las cámaras de apelaciones, y por qué aqllos sigu
generalmente la interpretación de estos tribunales del fuero al q pertenecen, aun en el caso de q dicha jurisprudencia
fuera obligatoria para ellos. Es decir, de hecho, existen ciertos procedimientos de unificación de la jurisprudencia pa
evitar inconvenientes.
3. En Argentina, en un solo fuero hay tribunales de casación, son los Tribunales de Casación Penal, q funci
cumplen:
a) Sistema de casación. Es un solo tribunal de casación q realiza la tarea unificadora, y un recurso de casaci
cómo medio para provocar la decisión del tribunal competente. Determina la hermenéutica de las normas jurídic
impugnadas, interpretación q tiene carácter obligatorio para todos los tribunales inferiores y para el mismo tribunal q
dictó, al menos hasta q cambie el criterio.
Es decir, posibilita la unificación de la jurisprudencia del fuero penal exclusivamente, para q no haya preceden
contradictorios.
En otros países funcionan las cortes nacionales de casación para todo el país (Francia, Italia, España, entre otros).
b) Recurso de casación (de cassare, anular). Es el medio procesal q este procedimiento ofrece a los interesad
para q el tribunal competente repare los errores de derecho q pueda contener una sentencia impugnada.

LA DOCTRINA ES LA OPINION DE LOS AUTORES Se define como los estudios de carácter científico q
los juristas realizan referidos a la interpretación del derecho positivo, ya sea con el propósito puramente teórico
de sistematizar sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de aplicación.
Como fuente del derecho, en línea con la opinión Abelardo Torre se considera una fuente material del derecho p
carecer de obligatoriedad.
La influencia de la doctrina como fuente material es grande, entre los jueces q en muchos casos les sirve para interpre
y aplicar las normas y entre los legisladores porq muchas veces suelen inspirar sus obras, sus proyectos, etc.

OTRAS FUENTES
LOS ACTOS JURÍDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO
El acto jurídico, constituye un modo de producción de normas, utilizado no solo por los organismos del Estado (leye
sentencias), sino también por los particulares, q mediante el pueden regular sus relaciones mediante precept
unilaterales o convencionales (artículos 259, 260, 279 y sgtes. CCC)
Los actos jurídicos originan muchas veces nuevas normas jurídicas. Lo más frecuente es, sin duda, q tengan como úni
finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicación de las normas jurídic
existentes.
Así, la compra de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo autorizan a exigir su entrega o devoluci
utilizando las normas q reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un préstamo están sujetos a modalidad
distintas de las ya legisladas, si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales q
subordinado el cumplimiento del contrato, ya estas cláusulas especiales son normas jurídicas q regulan los derechos
obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurídico q las contiene se convierte en fuente del derecho para l
interesados.

LOS CONVENIOS COLECTIVOS DEL TRABAJO (CCT)

El derecho del trabajo se compone de las relaciones individuales del trabajo (el contrato de trabajo) y, de las relacion
colectivas del trabajo (convenios colectivos del trabajo) q en Argentina está representado por grandes sindicatos p
actividad o profesión, q a su vez llevan a q sus CCT regulen las condiciones de trabajo de millones de personas.
Los representantes de los trabajadores, en ejercicio de la libertad sindical, dentro de su actividad, realizan la defensa
representación de sus afiliados, sin q pueda ser cercenada dicha libertad por el Estado, por los empleadores o por otr
sindicatos. Además, los sindicatos están regulados por sus estatutos en sus prácticas internas, para ello deben elegir a s
representantes por democracia interna, con elecciones transparentes y objetivas.
LAS ORDENANZAS Es un conjunto de normas u órdenes q rigen o regulan el buen gobierno y funcionamien
de por ejemplo una comuna o municipalidad, dentro de una ciudad o de una Provincia. Es un mandato emiti
por la autoridad q tiene el poder o facultad para exigir su cumplimiento en la administración local representa
por un alcalde o intendente, por ejemplo, la PBA se divide territorial y administrativamente en 135 municipi
denominados constitucionalmente partidos.

LAS ACORDADAS NO SON SENTENCIAS SON DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) es el máximo tribunal de la Rep Arg y cabeza del PJ de la Nación
integra con los tribunales nacionales inferiores q dependen de ella. Las acordadas son resoluciones del tribunal, p
medio de las cuales se pronuncia con diferentes fines sea para crear, modificar y disolver órganos internos; pa
comunicar su posición frente a un hecho de trascendencia pública; para expedirse en temas de interés general, p
ejemplo, habilitar o suspender la feria judicial; entre muchos otros.