SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

¿ES INCONSTITUCIONAL LA LEY

QUE LIBERA LOS FONDOS DE LAS AFP?
El ahorro forzoso y la esencia de los regímenes previsionales
César ABANTO REVILLA(*)
Javier PAITÁN MARTÍNEZ(**)
“La Seguridad Social [en pensiones] se convierte en un instrumento
esencial para la garantía de las condiciones de existencia
de los individuos, y por ello es el núcleo o corazón
del Estado Social y Democrático de Derecho”(1).

Partiendo de una revisión de los fundamentos de la seguridad social, los au-

tores postulan que el artículo 2 de la Ley N° 30425, el cual permite que el
EJECUTIVO
RESUMEN

jubilado de una AFP pueda disponer del 95.5 % de sus fondos previsionales,
es inconstitucional. Por lo tanto, consideran que los fondos de la CIC deben
ser utilizados única y exclusivamente para el pago de una pensión, no para
fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes, estudios,
emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.

Introducción La seguridad social es esencialmente un me-

Dijo el libertador Simón Bolívar, en su discur-
so de Angostura del 15 de febrero de 1819: “El
sistema de Gobierno más perfecto es aquel que
produce mayor suma de felicidad posible, ma-
yor suma de seguridad social y mayor suma de
estabilidad política”(2). Si bien, ciertamente no se
estaba refiriendo al concepto de “seguridad so-
SEGURIDAD SOCIAL
canismo de protección que tiene por finalidad
brindarnos las herramientas o prestaciones
necesarias para atender las diversas contin-
gencias sociales que se presentan a lo largo
de nuestra vida (vejez, accidente, enferme-
dad, embarazo, muerte, etc.), con el objetivo
de que mantengamos un nivel económico que
nos permita cubrir las necesidades básicas, lo

cial” gestado a partir de los informes de William que en un modelo tradicional se logra a través
Beveridge, resulta relevante la idea de un Esta- de la redistribución de las rentas y en un mo-
do responsable de ciertas condiciones y obliga- delo moderno a través de la capitalización in-
ciones mínimas respecto de sus ciudadanos. dividual de los fondos.

(*) Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor de Seguridad Social y Derecho Previsional en la Maestría de Derecho
del Trabajo de la PUCP y la USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
(**) Abogado por la UNMSM. Abogado del Estudio González & Asociados Member of Littler Global. Adjunto de Docencia de
Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y
de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.
(1) APARICIO TOVAR, Joaquín. “La Seguridad Social, pieza esencial de la democracia”. En: VV.AA. La Seguridad Social a
la Luz de las Reformas Pasadas, Presente y Futuras: Homenaje al Profesor José Vida Soria, con motivo de su jubilación.
Granada, 2008, p. 119.
(2) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “La enseñanza del Derecho de la Seguridad Social en el Siglo XXI”. En: VV.AA. Libro
Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 742.

87
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Sin embargo, pareciera que en el
caso peruano la aspiración de tener
un sistema de Gobierno con “ma-
yor suma de seguridad social” resul-
ta ser una (cada vez más) inalcanza-
ble aspiración, pues contrariamente a
reforzar dichos mecanismos de pro-
tección ante contingencias sociales
específicas como la vejez, se está ge-
nerando una mayor “inseguridad so-
cial”, que se concreta a través de nor-
mas que, rebasando abiertamente la
Carta Marga, desarticulan las institu-
ciones y las bases mismas de nuestro
Derecho Previsional.
La muestra más clara es la aproba-
ción –por insistencia del Congreso
de la República– de un proyecto de
ley, nacido como respuesta a la pu-
blicación de una propuesta de nue-
vas Tablas de Mortalidad de la Su-
perintendencia de Banca, Seguros y
AFP (SBS), que –entre otros aspec-
tos– permite a los afiliados o asegu-
rados del Sistema Privado de Pensio-
nes (SPP) retirar hasta el 95.5 % de
los fondos de su cuenta individual de
capitalización al cumplir los 65 años
de edad, lo que implica que –de optar
por dicho retiro– perderían la posibi-
lidad de gozar de una pensión de ju-
bilación (o vejez).
La discusión data del 12 de noviembre
de 2015, fecha en la cual la Comisión
de Economía del Congreso aprobó el
Proyecto de Ley N° 5047/2015-CR,
que proponía diversas modificacio-
nes al Texto Único Ordenado de la
Ley del SPP, aprobado por Decreto
Supremo N° 054-97-EF.
El 4 de diciembre de 2015 el Pleno
del Congreso aprobó por unanimidad
dicho proyecto, sin embargo, fue ob-
servado por el Poder Ejecutivo me-
diante Oficio N° 004-2016-PR(3) de
fecha 8 de enero de 2016.
Constitución Política, que ha sido
publicado en el diario oficial El Pe-
ruano el 21 de abril como la Ley
N° 30425, y en su artículo 2 adiciona
la Vigésimo Cuarta Disposición Fi-
nal al TUO de la Ley del SPP, que
ha sido redactada en los siguientes
términos:
Opciones del afiliado
“Vigésimo cuarta.- El afiliado a
partir de los 65 años de edad po-
drá elegir entre percibir la pen-
sión que le corresponda bajo
cualquier modalidad de retiro, o
solicitar a la AFP la entrega de
hasta el 95.5 % del total del fon-
do disponible en su Cuenta Indi-
vidual de Capitalización (CIC) en
las armadas que considere nece-
sarias. El afiliado que ejerza esta
opción no tendrá derecho a nin-
gún beneficio de garantía estatal
(…)”.
Bajo la idea errada de que al ser los
fondos “propiedad” de los asegura-
dos, serán ellos quienes deban deci-
dir el destino (y uso) de los mismos,
se está confiando que la mayoría de
estos será capaz de encontrar un me-
canismo u opción empresarial, ban-
caria, financiera o bursátil que les
permita generar una rentabilidad su-
ficiente que los provea de una pen-
sión de jubilación por el resto de
sus vidas (después de los 65 años de
edad), sin derecho a reclamar –cuan-
do se hayan agotados sus fondos– el
acceso a una prestación estatal simi-
lar a “Pensión 65”.
Nótese que la finalidad del ahorro
forzoso previsional (afiliarse y pa-
gar aportes obligatorios) es contar
con un fondo que nos permita gene-
rar una prestación para atender tanto
los supuestos de incapacidad física
o mental (invalidez) y fallecimiento
(sobrevivientes), como para sufra-
gar una pensión de por vida al lle-
gar la vejez (jubilación), en tal sen-
tido, el efecto inmediato de la norma
aprobada es dejar en manos de cada
afiliado del SPP el destino de su
futuro.
Si bien la reacción natural e inme-
diata del ser humano, al tener que
decidir entre disponer de sus ingre-
sos para atender gastos (necesida-
des) presentes y ahorrar para una
previsión a futuro (vejez o jubila-
ción), sea la de priorizar y utilizar
su liquidez hoy, es el Estado quien
deberá buscar las medidas que sean
más convenientes para la mayoría, a
fin de asegurar una base o piso mí-
nimo de protección, dentro de las
cuales se encuentra precisamente la
seguridad social, que si bien en las
últimas décadas ha atravesado di-
versas crisis estructurales, tanto por
factores demográficos (incremen-
to de la longevidad y disminución
de las tasas de natalidad), como de
carácter administrativo (manejo de-
ficiente e irregular de las entidades
previsionales estatales) y financiero
(incremento de la informalidad la-
boral y la morosidad en el pago de
los aportes, por parte de los emplea-
dores), que han originado la imple-
mentación de reformas diversas, de
las cuales la más relevante ha sido
una participación más activa de en-
tidades privadas en la gestión y
atención de sus prestaciones (pen-
siones y salud), ello no debe justi-
ficar que se “abra la puerta” de ac-
ceso a los fondos que deben servir
de sustento para las pensiones de
vejez.
El Estado es el garante de la segu-
ridad social, el responsable no solo

Cuando parecía que el tema sería de-

batido en el próximo Congreso, en la
Sesión del Pleno del 14 de abril de
2016 se aprobó el citado proyecto de
ley –con 84 votos a favor, 2 en con-
tra y 0 abstenciones–, al amparo de
lo dispuesto por el artículo 108 de la
(3) El Ejecutivo enfatizó que el artículo 2 del proyecto: i) generaría un perjuicio al afiliado, al trasladar-
le el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno; ii) según la economía del comportamiento no resul-
ta conveniente, dadas las condiciones del mercado, caracterizado por asimetrías de información, lo
cual puede conllevar a que el afiliado tome una mala decisión para su futuro; iii) vulnera lo dispues-
to en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución Política; y, iv) implicaría el incumplimiento de los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

88 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016


de su creación, regulación y super-
visión, sino el obligado a mantener
su vigencia y obligatoriedad, de
tal forma que se pueda cumplir el
ideal de su conceptualización: que
se brinde la mayor (y mejor) canti-
dad de prestaciones para la mayor
cantidad de personas desde el naci-
miento hasta la muerte.
El sistema pensionario debe y tiene
que ser reformulado en su integridad,
tanto en su vertiente privada (SPP)
como pública (Sistema Nacional de
Pensiones - SNP); sin embargo, ello
no pasa por habilitar los fondos para
que sean utilizados bajo el “libre al-
bedrío”, sino por implementar meca-
nismos que ajusten los errores y ex-
cesos que existen y hay que cambiar
o suprimir.
No se trata, como alegan algunos
economistas y políticos, de estable-
cer un régimen basado en una espe-
cie de modelo socialista en el cual el
Estado decide por nosotros, sino de
reconocer el hecho objetivo que la
mayoría de personas –no todos– ca-
recen de los recursos, la información
y las herramientas para lograr que
sus fondos previsionales se multipli-
quen de tal forma que les sirvan para
percibir mensualmente un ingreso
igual o mayor al que les correspon-
dería de haber optado por alguno de
los planes de pensiones que les ofre-
ce el SPP.
No compartimos la opinión de los
“especialistas” que creen que a los
65 años de edad algunas personas
que nunca en su vida han tenido un
negocio, empresa o inversión de
largo plazo, van a tener una inspi-
ración divina o una epifanía que les
muestre la “idea del millón”. Ellos
saben que la mayoría de las Mypes
no logran superar el año de existen-
cia; que la gran parte de las perso-
nas que compran un vehículo para
alquilarlo como taxi no pagan un
seguro privado; y, que un número
considerable de inquilinos no pa-
gan sus alquileres mensuales, a lo
cual deben sumarse los préstamos
que los familiares (y amigos) les
solicitarán a los afiliados que reti-
ren parte o el total de sus fondos,
así como los viajes, fiestas y sue-
ños de toda la vida que algunos de
estos querrán cumplir.
Estos gastos, que en la mayoría de
casos no tendrán retorno ni les van a
generar rentabilidad, se irán suman-
do hasta agotar en pocos años los
recursos que deberían haber sido el
sustento de su pensión de jubilación
(vejez), más aún si la norma seña-
la expresamente que el afiliado que
ejerza esta opción “no tendrá dere-
cho a ningún beneficio de garantía
estatal”, ¿o acaso creen que podrán
conseguir un trabajo después de los
65 años de edad?
Claro que existen afiliados del SPP
que tienen ahorros, activos (vehícu-
los, inmuebles, etc.) y otros ingre-
sos, así como aquellos que tienen
una formación (e información) sufi-
ciente, idónea y adecuada para rea-
lizar inversiones bancarias, financie-
ras y bursátiles que les permita hacer
crecer dichos fondos, pero son la mi-
noría. El problema, en un futuro a
mediano plazo, será el grupo de ase-
gurados que no cuentan con dichos
recursos y que, al agotar sus fondos,
van a ser una problema social que el
Estado tendrá que resolver con cargo
al Tesoro Público.
El problema de nuestros legislado-
res, una vez más, es que en la discu-
sión previsional se han centrado “en
el árbol, no en el bosque”. Buscaron
una alternativa “parche” a un recla-
mo que, por su impacto, tenía que ser
debatido, evaluado y resuelto de una
forma consensuada, con las explica-
ciones detalladas de los efectos ne-
gativos que va a generar no solo al
sistema, sino a los propios afiliados.
En su afán por enfrentar a las AFP,
a quienes finalmente no han perju-
dicado, pues el negocio del pago de
las pensiones se centraliza en las
Compañías de Seguros, a través del
pago mayoritario de las rentas vita-
licias, han puesto en manos de miles
SEGURIDAD SOCIAL
de asegurados que, al carecer de la
formación, información y orienta-
ción financiera adecuada, van a dila-
pidar en un corto plazo los recursos
que debían servirles para el pago de
su vejez.
El principal y verdadero problema
de nuestro sistema pensionario es
el mínimo porcentaje de la cobertu-
ra subjetiva previsional, es decir, la
escasa cantidad de personas prote-
gidas que en el futuro accederán a
una pensión, que apenas bordea el
25 %. En lugar de proponer normas
que afectan la esencia de la existen-
cia misma de los regímenes previ-
sionales (el ahorro forzoso), se han
debido enfocar, desde el principio
de su mandato (julio 2011), no a
las finales, en la búsqueda de me-
canismos concretos para reducir la
informalidad laboral, que supera el
70 %.
Este deberá ser el reto que afronte el
nuevo Congreso, pues la aprobación
de esta norma puede originar que al-
gunos propongan la eliminación del
ahorro forzoso desde el inicio, o que
pueda extenderse este beneficio a los
afiliados del SNP, pese a que el es-
quema financiero del mismo (siste-
ma de reparto) impide la individuali-
zación de los aportes realizados. Que
solo dos de cada diez trabajadores en
el Perú puedan acceder en el futuro a
una pensión es el problema que hay
que solucionar, pero de eso no se han
ocupado –hasta hoy– nuestros Pa-
dres de la Patria.
Con la dación de la Ley N° 30425,
surgen algunas interrogantes res-
pecto a la evaluación de su consti-
tucionalidad: ¿vulnera el contenido
esencial del derecho fundamental
a la pensión?, ¿se afecta la intan-
gibilidad de los fondos pensiona-
rios? En las siguientes líneas anali-
zaremos estas dudas, partiendo de
la revisión previa y necesaria de
aproximaciones conceptuales bá-
sicas en el estudio del problema
previsional.
89
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
I. La seguridad social en la
Constitución
La Constitución Política(4), en su Ca-
pítulo II (De los Derecho Sociales y
Económicos), diseña el marco dentro
del cual se conciben los cimientos de
la seguridad social en nuestro país.
De la lectura conjunta de los artícu-
los 10 y 11 se aprecia que tenemos
un modelo previsional, en cuanto a la
cobertura, prestaciones y gestión(5),
que debe ser cumplido por todos.
En el artículo 10(6), se reconoce a
la seguridad social como un dere-
cho universal, es decir, que corres-
ponde a todas las personas, sin em-
bargo, se precisa que es progresivo,
por tanto, la cobertura (o protección)
se irá dando de forma gradual, como
ha ocurrido hasta la fecha, que desde
un modelo estatutario en 1850 (Ley
de Goces, Cesantía y Montepío), que
solo otorgaba prestaciones a los fun-
cionarios y servidores públicos, se
amplió el beneficio a los trabajadores
particulares en 1936 (obreros: Ley
N° 8433) y 1962 (empleados: Ley
N° 13724), llegando a la actualidad,
en que la protección alcanza inclu-
so a aquellas personas en estado de
pobreza que carecen de pensión y se
encuentran en estado de vejez (“Pen-
sión 65”, programa creado por el De-
creto Supremo N° 081-2011-PCM) o
discapacidad severa (Decreto Supre-
mo N° 004-2015-MIMP). La norma
comentada añade que las contingen-
cias –supuestos que serán cubiertos
por la seguridad social (vejez, acci-
dentes, enfermedad, etc.)– serán pre-
cisadas por ley, lo que va a permitir
ajustar la existencia de dichas presta-
ciones a la disponibilidad económi-
ca del Estado.
El artículo 11(7), por su parte, permite
la participación de la empresa priva-
da en la gestión y la administración
de las prestaciones de salud y pen-
siones, bajo la supervisión del Esta-
do a través de las superintendencias.
El segundo párrafo, añadido con oca-
sión de la reforma del 2004, que fue-
ra aprobada por la Ley N° 28389,
90 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
prevé la administración centraliza- En el SPP, que se financia bajo un
da de los regímenes de pensiones del modelo de capitalización individual,
Estado. cada afiliado tiene una cuenta perso-
nal en la cual se depositan sus apor-
Complementando las normas cita- tes mensuales, así como la rentabi-
das, el artículo 12(8) precisa que fon-
lidad que la AFP genere, por tanto,
dos y las reservas de la seguridad so- puede determinarse la cantidad exac-
cial son intangibles (entendido como
ta de fondos que deben figurar en
lo que “no debe o no puede tocar- una fecha específica, a diferencia del
se”)(9), lo cual implica que no pue-
SNP, pues en el modelo de reparto se
den ser utilizados para fines distin- contribuye a un fondo común, conce-
tos a los que corresponden al pago y
bido bajo las reglas del principio de
atención de las prestaciones de salud solidaridad, que es administrado por
y pensiones, asumiendo los funcio- el Estado (a través de la Oficina de
narios y particulares –a cargo de su Normalización Previsional - ONP),
administración– la responsabilidad en el cual no existe la individualiza-
por su utilización indebida o mane- ción del aporte.
jo irregular.
Los fondos que obran en la cuenta in-
En la medida en que en este artículo dividual de capitalización de un afi-
estamos analizando los efectos (ne-
liado al SPP también están protegi-
gativos) que traerá la ley que permi- dos por la intangibilidad prevista por
te el retiro de los fondos de las AFP el artículo 12, por tanto, solo pueden
al cumplir los 65 años de edad, impi- ser utilizados para el pago de la pen-
diendo el acceso a una prestación de sión, no para financiar la cuota ini-
jubilación (vejez), corresponde defi- cial de un inmueble u otro objetivo
nir al concepto “pensión”. distinto a lo previsional, lo que preli-
minarmente nos muestra que la Ley
Desde nuestra perspectiva, la pen- N° 30425, al permitir un uso dis-
sión es una prestación dineraria que
tinto (habilitar el retiro de hasta el
se otorga al cumplir los requisitos 95.5 % sin restricción) atenta con-
fijados por ley, dependiendo de la
tra dicha prohibición, lo que nos per-
contingencia respectiva (vejez, in- mite concluir que sería una medida
validez, muerte, etc.). Es un mon-
inconstitucional.
to que tiene por finalidad reempla-
zar los ingresos percibidos por el En resumen, el esquema constitucio-
asegurado (trabajador en actividad) nal aprobado en 1993 permite la par-
ante la ocurrencia de un estado de ticipación pública y privada parale-
necesidad. la en materia pensionaria, modelos
(4) Con la Carta Magna de 1979 (arts. 12, 13 y 14) se produjo por primera vez la constitucionalización
de la seguridad social en el Perú, ubicándola en el capítulo III (De la seguridad social, salud y bienes-
tar) de su Título I, referido a los “Derechos Fundamentales de la persona”.
(5) GONZALES, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los traba-
jadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem. Revista de la
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 15, Lima, 2015, pp.127-128.
(6) Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de la calidad
de vida.
(7) Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a car-
go del Estado.
(8) Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se apli-
can en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.
(9) De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).

sujetos a particularidades y carac-
terísticas de diversa y variada índo-
le que el trabajador dependiente(10)
deberá revisar (y evaluar) al iniciar
su vida laboral para elegir si se afi-
lia al sistema público (ONP) o priva-
do (AFP).
Se puede discutir, con validez, que
el SPP fue implementado en el Perú
sin una evaluación y debate previo y
adecuado, que las pensiones no al-
canzan (en la mayoría de casos) los
niveles mínimos que se pagan en el
SNP, que las AFP poco o nada han
hecho para humanizar dicho régimen
y han priorizado sus intereses cuan-
do se presentaron situaciones de cri-
sis (como en el 2008); sin embargo,
estas circunstancias son las que ame-
ritan una reforma integral del modelo
previsional que se aplica desde 1992,
pero no para habilitar medidas como
la aprobada por la insistencia del
Congreso, pues los grandes perjudi-
cados son (y serán) los asegurados.
II.
El Derecho Previsional
Privado
La privatización de la seguridad so-
cial en pensiones está representada
por el SPP y las AFP, que constituyen
una alternativa de protección para
cierto grupo de trabajadores depen-
dientes a quienes, por sus particulari-
dades personales (edad, ingreso pro-
medio, formación profesional, etc.),
no les conviene pertenecer a un ré-
gimen como el SNP, sujeto a reglas
y parámetros que no se ajustan a su
realidad. Por ejemplo, percibir una
pensión máxima mensual (tope) de
S/ 857.36, que resulte insuficiente
para atender sus necesidades básicas
regulares.
Para algunos trabajadores, la posibi-
lidad de elegir los instrumentos fi-
nancieros y bursátiles en los cuales
la AFP invertirá su fondo de pensio-
nes(11), la facultad de cambiar de AFP,
el recibir la información del estado
actualizado de su cuenta individual,
o la probabilidad –en la vejez– de
SEGURIDAD SOCIAL
determinar, dentro de una variedad pensionario para incorporar el SPP,
de opciones, la modalidad a través pues el SNP estaba en crisis, y que
de la cual le pagarán su pensión(12), en el 2016 –casi 25 años después– se
es mejor que estar sometido a las par- reforme el SPP porque ahora es este
ticularidades del SNP. el que está en aparente falencia. El
problema actual es que se ha elegido
Es decir, que si bien el SPP y el SNP un medio (liberación de fondos para
presentan deficiencias, tienen carac- la vejez), que afectará directamente a
terísticas que pueden ser evaluadas sus asegurados.
por los trabajadores al momento de
decidir, de acuerdo con su propia y No existe un modelo ideal ni perfec-
personal situación socioeconómica, to en materia pensionaria, es más,
cuál es el régimen que más le con- una de las principales razones de las
viene. El problema, como ya se ha crisis económicas padecidas en paí-
indicado, no pasa por ajustar ambos ses como España, Portugal o Grecia,
regímenes por separado, sino por re- en el pasado reciente, obedece a los
formular todo el sistema pensionario, altos subsidios derivados de la se-
sobre la base del modelo multipilar guridad social pública, pero –a pe-
bosquejado por el Banco Mundial en sar de ello– a ningún país del Primer
1994(13), pero, primero, debemos re- Mundo (empezando por los EE.UU.
ducir considerablemente la informa- de Norteamérica) se le ocurriría pos-
lidad laboral, para que el sistema re- tular la supresión del ahorro forzoso
formado permita brindar protección para pensiones, pues les queda cla-
a la mayor cantidad de personas. ro que el Estado es el último (y prin-
cipal) garante de la seguridad social,
Más allá de las críticas, debe-
mos reconocer que el SPP ha sido y que esta constituye uno de los me-
un elemento preponderante en la canismos de protección esenciales de
reactivación de la economía y el for- toda sociedad moderna.
talecimiento de nuestro mercado de Los problemas del SPP no se origi-
capitales, forzando a la inversión pri- nan en su composición o estructura,
vada en instrumentos y actividades sino en la falta total de conexión con
internas. las necesidades reales de los asegu-
Consideramos que, en tanto no exis- rados, a quienes no se les consulta
ta un proyecto serio y elaborado por respecto a los cambios que se imple-
especialistas en temas previsionales mentan, copiando por lo general mo-
(nacionales y extranjeros), como se delos extranjeros que se aplican en
hizo en Chile en el 2008 y 2015, a mercados laborales distintos al pe-
través de las Comisiones Marcel y ruano, caracterizado por la informa-
Bravo, respectivamente, debe mante- lidad. Este aspecto es uno de los que
nerse la convivencia paralela y alter- deben ser incluidos obligatoriamen-
na del SNP y SPP, atendiendo a sus te en la futura reforma: la participa-
características diferenciadas. ción (con voz y voto) de los actores
que conforman la relación previsio-
Resulta sintomático que en 1992 nal (empleadores, asegurados, pen-
se haya modificado el sistema sionistas, AFP y Estado).
(10) La afiliación a un régimen de pensiones de los trabajadores independientes sigue siendo voluntaria.
(11) Fondo de Pensiones Tipo 1 (Preservación de Capital), Tipo 2 (Mixto), Tipo 3 (Apreciación del Capi-
tal) y Tipo 0 (Protección de Capital, este último implementado por la Ley N° 29903).
(12) Retiro Programado, Renta Vitalicia Personal o Familiar, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferi-
da, Renta Mixta y Renta Vitalicia Biomoneda.
(13) BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la
promoción del crecimiento. Oxford University Press, Washington, 1994.
91
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Como ha señalado expresamente el
Tribunal Constitucional(14), el siste-
ma de seguridad social es una ga-
rantía institucional consagrada en el
artículo 10 de la Constitución Políti-
ca, lo cual conlleva el mantenimien-
to del sistema público de reparto, la
titularidad estatal de la acción pro-
tectora o la preservación de su fi-
nanciación pública; mientras que la
aparición de fórmulas o esquemas
privados de protección social son
amparadas por el artículo 11, cuando
establece que el Estado garantiza el
acceso a prestaciones de salud y pen-
siones, a través de entidades públi-
cas, privadas o mixtas, supervisando
su eficaz funcionamiento.
Tanto el sistema público de repar-
to como el privado de capitalización
tienen un objetivo social final: trans-
ferir ingresos para proveer medios de
vida al jubilado o inválido, así como
a sus sobrevivientes, por el resto de
la vida, sobre todo de la población
adulta mayor que no puede integrar-
se al mercado de trabajo. En tal sen-
tido, corresponde al Estado procurar
la existencia de mecanismos de pro-
tección que incluyan el ahorro forzo-
so con fines previsionales.
El hecho de que no exista solidaridad
directa en un régimen carente de re-
distribución, no implica que se deba
sustraer al SPP del ámbito teórico de
la seguridad social, pues –en sentido
amplio– es un mecanismo de asegu-
ramiento o administración privada de
fondos de pensiones que, al ser crea-
do, regulado y supervisado por el Es-
tado, formaría parte del sistema pre-
visional, por tanto, tiene un carácter
público inherente del cual no se pue-
de desligar. Por ello, debería ser re-
conocido como una moderna ma-
nifestación de la seguridad social,
sujeta a criterios y reglas diferentes
a las tradicionales, dentro de un ám-
bito “cuasi previsional”. En ese sen-
tido, también se ha manifestado el
Tribunal Constitucional, como cons-
ta en la STC Exp. N° 01776-2004-
AA/TC (fundamentos 6, 20 y 21) y la
N° 00014-2007-AI/TC (fundamentos
92 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
36 y 39), variando su criterio inicial
de exclusión del SPP del campo de la
seguridad social.
III.
La discusión sobre el
destino de los fondos de
las AFP
Desde la puesta en marcha del SPP,
a mediados de 1993 (Decreto Ley
N° 25897), el nuevo sistema sirvió
de alternativa a los trabajadores de
ingresos medios y altos, a los cuales
no les convenían las reglas del SNP,
que en esa época padecía una crisis
financiera crónica, pese a lo cual se
implementaron reformas legislativas
para las AFP, siendo las más resal-
tantes las del 2002 (Ley N° 27617),
el 2007 (Ley N° 28991)(15) y el 2012
(Ley N° 29903)(16).
Fue con posterioridad a los proble-
mas derivados de la implementación
de la reforma de 2012, en especial,
de la frustrada obligatoriedad de afi-
liación a un régimen de pensiones
(público o privado) de los trabaja-
dores independientes, que –a finales
de 2015– la SBS presentó una pro-
puesta de nuevas Tablas de Mortali-
dad que generó observaciones tanto
del sector político como de la colec-
tividad, lo que determinó no solo la
desaparición de dicho proyecto, sino
que aparezcan una serie de ideas para
reformar el SPP, dentro de las cuales
obtuvo mayor consenso la de liberar
el 95.5 % de los fondos de la cuenta
individual de los afiliados de las AFP
al cumplir los 65 años de edad.
Como hemos indicado, este pro-
yecto derivó en la dación de la Ley
N° 30425, que en poco o nada contri-
buye al desarrollo y fortalecimiento
(14) Fundamento 4 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (expedientes acumulados), publicada en el dia-
rio oficial El Peruano el 12 de junio de 2005.
(15) Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial
de Jubilación Anticipada.
(16) Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones.
(17) Ver en: <http://peru21.pe/economia/afp-conozca-procedimiento-retirar-955-sus-fondos-2244950>.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
del Derecho Previsional; por el con-
trario, está debilitando la existencia
misma de los regímenes pensiona-
rios al colocar en entredicho la ra-
zonabilidad del “ahorro forzoso”, en
aras de defender (en teoría) la liber-
tad de elección del afiliados al SPP,
quienes deben, finalmente, decidir
el destino de sus fondos, aunque ello
–en la práctica– implique que no ten-
gan acceso a una pensión de jubila-
ción para la vejez.
En efecto, a partir del 22 de abril
de 2016 (ejecutable desde el 16 de
mayo) los asegurados con 65 o más
años de edad podrán optar, de for-
ma excluyente, entre las siguientes
posibilidades:
a) Acceder a una pensión bajo algu-
na de las modalidades que ofrece
el SPP.
b) Solicitar la entrega de hasta el
95.5 % del total del fondo dispo-
nible en su CIC, en las armadas
que consideren necesarias. De
elegir esta última opción, el afi-
liado no tendrá derecho a ningún
beneficio de garantía estatal (por
ejemplo, “Pensión 65”).
La segunda opción no aplicará para
los afiliados que ya se encuentran re-
cibiendo una pensión en el SPP.
Según la Asociación de AFP(17), ac-
tualmente hay 6’045,363 afiliados al
SPP de los cuales unos 37,000 supe-
rarían los 65 años, y hay un grupo de
18,000 que estarían cumpliendo la
edad de jubilación durante el presen-
te año, sumando un total de 55,000
afiliados afectos en el 2016. El fon-
do estimado del primer grupo ascen-
dería a S/ 1,739 millones, mientras

que el del segundo grupo sería de
S/ 1,634 millones, haciendo un total
de S/ 3,373 millones respecto a los
cuales se podría solicitar el retiro del
95.5 %.
La aprobación de la norma ha gene-
rado las posiciones a favor y en con-
tra que reseñamos:
1. Posiciones a favor de la norma
Los congresistas, promotores de la
propuesta, consideran que dicha libe-
ralización beneficia a aquellos afilia-
dos al SPP que cuenten con un fon-
do pequeño en su CIC, pues no tiene
sentido mantener guardados los fon-
dos pequeños que no le van a servir a
nadie, no dan una pensión ni media-
namente respetable, por tanto, tienen
que ser devueltos en su totalidad(18);
además, es una opción más que se
pone a disposición de los asegura-
dos, con el cual se permitirá el ingre-
so de entidades bancarias y financie-
ras –no solo las AFP– para competir
y ofrecer mejores planes de pensio-
nes, bajas comisiones y mayor renta-
bilidad de los fondos.
Al respecto, Walter Gutiérrez(19) re-
fiere que el sistema de las AFP con-
traviene los derechos constitucio-
nales del consumidor (pensionista),
específicamente el derecho a elegir,
por lo que propone, primero, libera-
lizar el aporte para permitir que las
demás entidades financieras –y no
solo las AFP– administren fondos de
pensiones y compitan para garanti-
zar una mejor pensión; después, li-
beralizar el fondo –cuando menos el
50 %– al jubilarse y el 100 % en caso
de muerte.
Por su parte, Aníbal Quiroga(20) sos-
tiene que la norma –aunque parez-
ca técnicamente mala e innecesa-
ria– no es inconstitucional, pues no
vulnera ningún artículo de la Cons-
titución. Al ser los sistemas previ-
sionales mixtos, privados o estatales
y siendo la ley que regula su efica-
cia, esta última queda a discrecio-
nalidad del legislador, por lo que la
SEGURIDAD SOCIAL
Constitución solo exige el cumpli- que “se ha herido de muerte al Siste-
miento de la misma y, por ende, nada ma Privado de Pensiones”, por lo que
ha sido transgredido; además, refie- se evalúa la interposición de una ac-
re que no se pone en riesgo la intan- ción de inconstitucionalidad.
gibilidad, porque está reservada para
los terceros, pero no para el dueño de El constitucionalista Samuel Abad(22)
los aportes. No desaparece el siste- considera que la ley aprobada por el
ma previsional ni se viola el Derecho Congreso debilita el Derecho Previ-
Previsional, puesto que en un mode- sional y privilegia una libertad ab-
lo de mercado libre las AFP siguen soluta sobre el derecho a la pensión,
manejando un mercado cautivo. pues el retirar los aportes acumulados
con total libertad y sin explicación al-
Desde una perspectiva jurídica y guna es desproporcional e irrazonable
económica, Alfredo Bullard(21) pos- y no garantiza el derecho universal a
tula incluso la eliminación del aho- la seguridad social. No obstante, se-
rro forzoso “desde un inicio”, devol- ñala que podría haberse realizado di-
viendo a las personas su libertad de cha liberalización bajo excepciones
elegir, no solo desde que cumplen como una enfermedad grave o cuando
los 65 años. Precisa que “el ahorro fuera a obtenerse una suma mensual
forzoso es una idea de base socia- de pensión irrisoria. El ahorro previ-
lista, nefasta, cuando el dinero debe sional, según indica, busca garanti-
ser depositado en una entidad esta- zar el derecho a la pensión de las per-
tal (como el sistema de seguridad so- sonas, mientras que el ahorro en una
cial) y algo menos dramática cuan- cuenta bancaria tiene otra finalidad.
do el depósito es privado”, pues “las
personas son los mejores jueces de lo En esa misma línea César Gonza-
que es bueno para ellos. Pero el Esta- les(23) advirtió, cuando la ley era aún
do está siempre metiendo sus narices un proyecto, que permitir a los afilia-
donde no le toca”. dos del SPP retirar el 95.5 % del fon-
do acumulado en su CIC era incons-
2. Posiciones en contra de la norma titucional y contraproducente para
la sostenibilidad de la seguridad so-
Por otra parte, los representantes cial y el derecho a la pensión en el
del Poder Ejecutivo y algunos espe- Perú, constituyendo un retroceso y
cialistas (economistas, laboralistas, restricción en derechos de las perso-
etc.) opinan que la liberalización de nas, como es el acceso a una pensión,
los fondos de las AFP resulta antitéc- en tanto ingreso que sustituye su re-
nica e inconstitucional, al afectar los muneración, privándolas de una ga-
derechos fundamentales a la seguri- rantía de mantenimiento de una vida
dad social y las pensiones. El Presi- acorde con el principio de dignidad
dente de la República señaló incluso para ellas y su familia nuclear. 
(18) Ver exposición del Superintendente de la SBS, transcrito en el dictamen recaído en los Proyectos de
Ley N°s 2714/2013-CR, 3418/2013-CR, 3568/2013-CR, 3795/2014-CR, 3923/2014-CR, 4265/2014-
CR, 1114/2011-CR, 1282/2011-CR, 4379/2014CR, 3531/2013-CR, 3550/2013-CR, 3595/2013-CR,
3679/2014-CR, p. 16.
(19 Ver: <http://laley.pe/not/2888/el-sistema-de-las-afp-contraviene-los-derechos-constitucionales-del-
consumidor>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
(20) Ver: <http://laley.pe/not/2911/no-es-inconstitucional-liberalizar-fondos-de-pensiones-de-afp>. Pá-
gina web consultada el 3 de mayo de 2016.
(21) Ver: <http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/salandonos-vida-alfredo-bullard-noticia-1897957>.
Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
(22) Ver: <http://laley.pe/not/2956/la-libre-disposicion-del-95-5-de-los-fondos-previsionales-es-inconsti-
tucional>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
(23) Ver: <http://laley.pe/not/3228/-es-inconstitucional-el-retiro-del-95-5-del-spp>. Página web consulta-
da el 3 de mayo de 2016.
93
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
En igual sentido, Ricardo Herrera(24)
indicó que el liberar el 95.5 % del
fondo de pensiones de los afiliados a
las AFP a los 65 años es: i) inconsti-
tucional, al vulnerar los artículos 11
y 12 de la Constitución, porque los
fondos y reservas de la seguridad so-
cial son destinados a fines distintos
del aseguramiento y la garantía del
pago de una pensión: ahorros, in-
muebles, fondos mutuos, viajes o lo
que él decida; ii) peligroso, porque
a la tercera edad el común de noso-
tros no es un eximio inversionista; y,
iii) ineficiente, porque es populista y
coyuntural, además de no atacarse la
raíz del problema, que es la informa-
lidad del mercado laboral.
IV. Ahorro forzoso previsio-
nal vs. libertad individual
En principio, cabe recordar que la se-
guridad social, así como los sistemas
previsionales, no pueden dejar de ser
obligatorios, conforme lo ha recono-
cido el Tribunal Constitucional, al
interpretar las obligaciones que ema-
nan de un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho(25).
Pese a ello, bajo la afirmación de que
“el sistema previsional es un fraca-
so”(26) y la premisa de que la liber-
tad del hombre es el valor supremo
al que todos los demás se sujetan,
la obligatoriedad de afiliarse y de
aportar y, por ende, de tener un aho-
rro forzoso previsional, pierden rele-
vancia económica, jurídica y social,
se está en contra de todo mecanismo
que busque garantizar un mínimo de
protección a las personas ante cual-
quier contingencia social.
Siguiendo a Friedman(27), algunos
consideran que “si un hombre cons-
cientemente prefiere vivir para hoy,
usar todos sus recursos para el dis-
frute actual, deliberadamente esco-
giendo una vejez penosa, ¿sobre qué
derecho podemos prevenirle que lo
haga? ¿No hay alguna posibilidad
de que él esté en lo correcto y noso-
tros equivocados? La humildad es el
94 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
valor distintivo de los que creen en la liberar el 95.5 % de mi fondo de
libertad: la arrogancia le corresponde pensiones para el disfrute actual de
a los paternalistas”. Es obvio que di- dichos recursos, ¿de qué me servi-
cho economista no vivió en el Perú, rá la libertad, si ya no tendré acceso
por tanto, su evaluación de las deci- a una pensión que permita sufragar
siones humanas parte de la concep- los gastos de vejez durante el res-
ción de un ámbito en el cual el ser to de mi vida? Siendo aún más trá-
humano promedio estaba premunido gicos, ¿de qué me servirá dicha li-
de principios, valores e información bertad, si al agotar dicho fondo no
suficiente para tomar (y asumir) las tendré la ayuda del Estado, pues es-
consecuencias de sus decisiones. toy renunciando expresamente a re-
cibir cualquier beneficio de garantía
En nombre de la libertad individual, institucional?
se pretende sacrificar al ahorro for-
zoso previsional, que garantiza –para En el ejercicio de la libertad indivi-
la mayoría– la existencia de los re- dual, todo trabajador independiente
cursos mínimos para obtener una puede elegir entre el SNP o el SPP,
pensión. al iniciar su vida laboral, sin embar-
go, consideramos que en nombre de
Como señalamos al inicio, la norma dicha libertad no se puede decidir
aprobada nos genera las siguientes dejar de aportar o retirar los fondos
interrogantes: que solo pueden ser utilizados con fi-
• ¿Acaso alguien que hasta los 65 nes previsionales, por tener carácter
intangible.
años nunca tuvo una experien-
cia, negocio o actividad empresa- El aporte a la seguridad social (en
rial, la iniciará en esa etapa de su pensiones y salud) es obligatorio no
vida?
solo para asegurar el acceso a una
• ¿Será que la mayoría de afilia- prestación de quien realiza la contri-
dos a las AFP cuentan con la for- bución, sino por ser parte de un sis-
mación financiera suficiente para tema que brinda protección al res-
que inviertan los fondos que reti- to de la sociedad. Lo que debemos
procurar es incrementar el número
ren en operaciones que les garan-
de personas protegidas por el siste-
ticen un monto mayor (o igual) a
ma, no aprobar mecanismos que lo
la pensión que percibirían por el
debiliten.
resto de sus vidas?
• Y después que agoten el 95.5 % Debemos considerar a la seguridad
de su fondo, ¿qué será de ellos? social como un derecho humano fun-
¿Tendrán que engrosar la lista de damental que aliente o haga posi-
beneficiarios del Programa “Pen- ble el disfrute real y efectivo de los
sión 65” (si existe aún)? demás derechos (la vida, la salud,
etc.), por ello la necesidad que exis-
Si deliberadamente decido, de ma- tan sistemas de previsión en el mun-
nera consciente y responsable, do es admitida por todos, aunque con
(24) Ver: <http://larepublica.pe/impresa/opinion/760801-afp-es-mi-plata-y-hago-lo-que-quiero>. Página web
consultada el 3 de mayo de 2016.
(25) ROMERO MONTES, Francisco. “La seguridad social y su carácter obligatorio”. En: Revista del V
Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Instituto Peruano de Derecho del
Trabajo, Lima, 1967, p. 229.
(26) CRUZ SACO, María; MENDOZA, Juan y SEMINARIO, Bruno. El Sistema Previsional del Perú:
Diagnóstico 1996-2013, Proyecciones 2014-2050 y Reforma. Documento de Discusión. Universidad
del Pacífico, Lima, 2014, pp. 32-33.
(27) FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. Chicago, University of Chicago Press, 1982, p. 188.

diferentes matices y énfasis(28), pues
no hay país que no tenga políticas de
protección social, a pesar de que re-
sulten modestas, molestas, inconve-
nientes o impopulares.
El hecho de que el sistema de pen-
siones pueda tener deficiencias
–por ejemplo, prestaciones insufi-
cientes–, que se presentan en los
países desarrollados y subdesarro-
llados, no justifica su obstrucción,
menos su abolición. La importan-
cia del ahorro forzoso previsional
radica en que a través de dicho me-
canismo obligatorio se obtiene re-
cursos para generar una pensión
–aunque sea mínima– para sufragar
la vejez y no ser una carga social
para el Estado.
La intervención pública en el nivel
de previsión durante toda la vida ac-
tiva de una persona, de forma direc-
ta (administración) e indirecta (su-
pervisión), está justificada. Incluso
el Tribunal Constitucional la reco-
noce, al precisar: “si todo trabaja-
dor guardase de manera planificada
y racional la mayor cantidad de di-
nero posible durante su vida laboral
en alguna de las entidades existentes
para administrar sus fondos” (STC
Exp. N° 00013-2012-AI/TC, funda-
mento 48).
Entonces, para el real ejercicio del
derecho a la libertad individual, sin
que ello signifique su restricción, la
seguridad social se constituye tan-
to para el acceso a prestaciones de
salud como a las pensiones, pues
el Estado, como garante de este de-
recho, tiene que obligar al trabaja-
dor activo a ahorrar para contar con
los fondos necesarios en su etapa de
descanso. Así, se debería posibilitar
que la mayor cantidad de personas
–en edad de trabajar– se afilien a un
sistema de pensiones y coticen re-
gularmente. Esta medida tiene sus-
tento adicional en la obligación del
Estado de promover el ahorro, pre-
vista en la Constitución Política (ar-
tículo 87).
SEGURIDAD SOCIAL
V. Análisis de la constitucio- Nadie discute que los afiliados a las
nalidad de la Ley N° 30425 AFP son los titulares (y propieta-
rios) de los fondos que fueron apor-
tando mes a mes en su CIC; tampo-
El Estado Social y Democrático de
co que las AFP, durante casi 25 años
Derecho, como se desprende de un
de existencia en el Perú, han presen-
análisis conjunto y una interpreta-
tado una serie de deficiencias que ge-
ción sistemática de los artículos 3 y
neraron la desconfianza de la pobla-
43 de la Constitución Política, se ca-
ción (crítica que también alcanza al
racteriza por establecer una conti-
SNP), pero ello no es una justifica-
nua preocupación por el bienestar de
ción para “abrir las puertas de par en
sus ciudadanos(29), ello, como conse-
par” y permitir que se acceda libre-
cuencia de que la persona humana y
mente al 95.5 % (casi la totalidad)
su dignidad constituyen la premisa
de los recursos dinerarios que deben
esencial sobre la cual se fundamen-
servir de sustento para su vejez.
ta toda la actuación estatal.
De la Constitución Política se deri-
Precisamente, en la medida en que la
va toda la normativa jurídica nacio-
Carta Magna reconoce los derechos
nal, sea esta formal (ley) o material
sociales y económicos (artículo 4 y
(reglamentos y normas infralegales),
siguientes), el Estado está llamado a
por tanto, sin excepción y como re-
garantizar a los ciudadanos el acceso
quisito sine qua non de validez y le-
a las prestaciones de la seguridad so-
gitimidad social, deberá ceñirse for-
cial (salud y pensiones), la educación
zosamente al marco constitucional
y el trabajo(30).
vigente, y en caso de contravenirlo
En efecto, existe una obligación es- o descartarlo, dichas normas deberán
tatal de efectivizar el derecho fun- ser declaradas como inconstituciona-
damental a la pensión, en tanto la les (no se ajustan a sus disposiciones
seguridad social es una garantía ins- o las rebasan) o anticonstitucionales
titucional; además, se trata de un (son expedidas contraviniendo abier-
compromiso supranacional prove- tamente la disposición contenida en
niente de los tratados sobre Derechos la Carta Fundamental que pretenden
Humanos que forman parte del blo- regular)(32). Revisemos entonces el
que de constitucionalidad aplicable contenido de la norma cuestionada.
al citado derecho(31).
1. Vulnera el acceso al derecho
¿Cómo se aplicará dicho rol con oca- humano a la seguridad social
sión de la dación de la Ley N° 30425?
En este punto del artículo analizare- Todas las personas, como miem-
mos la constitucionalidad (o no) de bros de una sociedad, tienen el de-
dicha medida. recho a la seguridad social, por ser
(28) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Problemática de las personas mayores y la necesidad de espa-
cios legislativos”. En: Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Oficina
Internacional del Trabajo, Lima, 22, 23 y 24 de setiembre de 2011, p. 234.
(29) BENDA, Ernesto. “El Estado Social”. En: VV.AA. Manual de Derecho Constitucional. Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 552.
(30) LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del Estado”. En: VV.AA. La Constitución
Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 693.
(31) En ese sentido, ver la STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, fundamentos 15 al 17.
(32) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “El reconocimiento constitucional del derecho de la seguridad
social en América”. En: Seminario Técnico Regional de la AISS: La regulación del derecho de
la seguridad social en la agenda social de los Estados. Bogotá, Colombia, 26 al 30 de noviembre
de 2007.
95
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
un derecho humano y fundamental
que es exigible al Estado en su ac-
tuación directa (rector del sistema)
o indirecta (supervisión), por tanto,
cualquier disposición legal que no
cuente con el debido soporte cons-
titucional (debida legitimación so-
cial), es decir, inobserve, contraven-
ga o vulnere las disposiciones de la
Carta Magna que contemplan tal de-
recho, serán disposiciones normati-
vas inconstitucionales.
La seguridad social, más allá de que
en su administración y gestión in-
tervengan entes privados (como las
AFP), es un derecho social econó-
mico exigible a todo Estado, como
se reconoce en los Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Huma-
nos (artículos 22 y 25 de la Decla-
ración Universal de los Derechos
Humanos; artículos 9 y 25 del Pacto
Internacional de los Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, el
Convenio 102 de la OIT - Normas
Mínimas de la Seguridad Social; ar-
tículo XVI de la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 26 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Hu-
manos - Pacto de San José de Cos-
ta Rica; y, artículo 9.1 del Protocolo
Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales - Protocolo de
San Salvador), que forman parte del
bloque de constitucionalidad del de-
recho fundamental a la seguridad
social (y a la pensión).
El ser humano, por actuar dentro de
una sociedad, deja de ser un indivi-
duo para transformarse en “ciudada-
no social”. Por ende, a quien se quie-
re proteger con el mecanismo de la
seguridad social no es a la persona,
considerada en lo individual, sino a
la sociedad en su conjunto(33).
Por otra parte, la adscripción al mo-
delo del Estado Social y Democráti-
co de Derecho impone la ejecución
de medidas eficaces y constantes
para alcanzar progresivamente la
96 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
vigencia de los derechos económi- 2. Vulnera el contenido esencial
cos y sociales, como se reconoce en del derecho a la pensión
la STC Exp. N° 02016-2004-AA/TC
(fundamentos 9 al 11), una de estas La protección que brinda la seguridad
es la seguridad social, manifestada social en pensiones tiene fundamento
en las pensiones. Este derecho tiene en el respeto a la dignidad humana,
un doble propósito claramente iden- que constituye una de las caracterís-
tificable: por un lado, su reconoci- ticas sobre las cuales se estructura el
miento busca la protección ante de- Estado Social y Democrático de De-
terminadas contingencias, y, por el recho. En esta línea, el derecho a la
otro, persigue la elevación de la ca- pensión, considerado como un dere-
lidad de vida de toda persona (STC cho social y económico, también es
Exp. N° 01396-2004-AA/TC, funda- considerado un derecho fundamen-
mento 3). tal, por disposición del artículo 3 de
la Constitución Política, que enume-
El artículo 10 de la Constitución Po- ra los derechos personales sin excluir
lítica contiene un mandato imperati- los demás que la Carta Magna garan-
vo (fundamental para el Estado) para tiza, tales como la pensión. La protec-
materializar el principio de universa- ción de las personas, a través de las
lidad: incorporar, de forma progre- pensiones, es pilar fundamental de la
siva, la mayor cantidad de personas estructura jurídica del país.
bajo la protección de la seguridad so-
cial, medida que está siendo contra- El derecho fundamental a la pensión,
venida de forma directa por esta ley, según el Tribunal Constitucional
al dejar sin pensión a miles de afilia- (SSTC Exps. N° 00050-2004-AI/TC
dos del SPP. y N° 01417-2005-AA/TC) implica
una obligación del Estado frente a las
En efecto, al permitir que los afilia- insuficiencias generadas por diversas
dos con 65 o más años de edad pue- contingencias, por tanto, el conteni-
dan retirar hasta el 95.5 % de los do esencial de este derecho estaría
fondos de su CIC, se les condena im- conformado por tres elementos:
plícitamente a no percibir una pen-
sión, por tanto, se rebasa y contravie- • El derecho de acceder a una
ne los Tratados Internacionales sobre pensión(34),
Derechos Humanos que prescriben
• El derecho a no ser privado arbi-
que la seguridad social, en tanto de-
trariamente de la pensión(35), y,
recho humano y fundamental, es
irrenunciable, inalienable e inextin- • El derecho a una pensión mínima
guible para todos los integrantes de vital(36).
la sociedad peruana en su conjunto,
y debe ser respetado por sus entida- Estos tres elementos constituyen el
des titulares, como el Congreso y el “núcleo duro” del derecho funda-
Poder Judicial. mental a la pensión(37), por tanto, el
(33) FERNÁNDEZ, Miguel e INÉS, Nora. “La solidaridad en la Seguridad Social. Hacia una ciudadanía
social”. En: Brevarios de Seguridad Social. México, 2009, CIESS, p. 56.
(34) En la medida en que el afiliado o asegurado cumpla los requisitos exigidos por las disposiciones
legales: años de edad, años de servicio o aportación, incapacidad física o mental, etc.
(35) La protección ante la suspensión o nulidad inmotivada e ilegal de la pensión. Existen supuestos en
que la suspensión es válida, por ejemplo, la prevista en el artículo 35 del Decreto Ley N° 19990.
(36) Que es la materialización del principio (derecho) a la dignidad humana, al garantizar una prestación
que cubra las necesidades básicas.
(37) En el fundamento 108 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC se prevé, además del contenido esen-
cial, la existencia de un contenido no esencial (reajuste y topes) y un contenido adicional (pensiones
de sobrevivientes), que sí pueden ser regulados libremente por el legislador.

legislador no podrá emitir norma al-
guna que limite su correcto ejercicio.
Desde nuestro punto de vista, al per-
der la posibilidad de gozar de una
pensión, pese a cumplir la edad ju-
bilatoria general exigible en el SPP
(65 años de edad), como consecuen-
cia de la decisión de retirar hasta el
95.5 % de los fondos de la CIC, se
vulnera el contenido esencial del de-
recho a la pensión, pues se elimina el
acceso a la prestación por vejez.
Asimismo, pese a que se trata de una
institución sujeta a los parámetros
establecidos por la Ley N° 27617,
por tanto, no se aplica para todos los
afiliados del SPP, al suprimirse la op-
ción de acceder a una pensión jubi-
latoria se elimina también –de forma
accesoria– la posibilidad de percibir
una pensión mínima.
Lo expuesto en los puntos previos
demuestra que la Ley N° 30425
afecta el contenido esencial del de-
recho fundamental a la pensión, en
lo que respecta al acceso a la pen-
sión (y al mínimo), previsto y re-
conocido expresamente por la STC
Exp. N° 00050-2004-AI/TC (fun-
damento 107), por tanto, deviene
inconstitucional.
El Estado es uno solo, pero al existir
la separación de poderes se confor-
man tres niveles que son autónomos
e independientes (Ejecutivo, Legis-
lativo y Judicial). Consideramos que
ello no es una opción que habilite a
uno de sus poderes (el Legislativo)
a implementar, por insistencia, una
medida que confronta directamente
a una de las principales obligaciones
tutelares que el Estado (en su conjun-
to) debe brindar a la colectividad: la
seguridad social en pensiones.
3. Vulnera la intangibilidad de los
fondos pensionarios del afiliado
La pensión –así como los fondos
previsionales– no puede ser objeto
de determinados actos de libre dis-
posición (compraventa, permuta,
donación, etc.), ni es susceptible de
expropiación. Se trata de un derecho
que no puede equipararse con la pro-
piedad, particularmente, por el modo
en que se transfieren, pues la pensión
no puede ser transmitida por la sola
autonomía de la voluntad del causan-
te, como si fuera una herencia, o un
bien mueble, pues se encuentra suje-
ta a requisitos, objetivos y fines esta-
blecidos por ley.
En este mismo sentido se ha pronun-
ciado la STC Exp. N° 00050-2004-
AI/TC (fundamento 97), al señalar lo
siguiente:
“97. La pensión como par-
te del patrimonio y no como
propiedad
Bajo estas premisas es que se
debe precisar si la pensión cons-
ta de los mismos atributos de la
propiedad privada y, por lo tanto,
si cabe equipararlos. Al respec-
to, debemos señalar que la pen-
sión, si bien forma parte del pa-
trimonio de la persona que goza
de ese derecho, no se puede des-
prender, sin más, su asimilación
con la propiedad, pues entre ellas
existen diferencias notables que
se manifiestan en su naturaleza
jurídica, en los actos que pueden
realizarse, en el modo de transfe-
rencia y en su titularidad.  por tanto, solo pueden ser utilizados
Por su naturaleza, la pensión, a
diferencia de la propiedad, no es
un derecho real sobre un bien,
sino un derecho a percibir un de-
terminado monto de pago perió-
dico al que se tiene acceso una
vez que se han cumplido los re-
quisitos legalmente establecidos.
En cuanto a los actos que pueden
realizarse sobre la pensión, exis-
ten también diferencias bastante
marcadas con la propiedad. Así,
la pensión no puede ser objeto,
por ejemplo, de determinados ac-
tos de libre disposición (compra-
venta, permuta, donación, entre
otros), ni es susceptible, como es
SEGURIDAD SOCIAL
evidente, de expropiación –como
equivocadamente señalan los de-
mandantes–. Por el modo como
se transfiere tampoco se pue-
de equiparar la pensión con la
propiedad.
La pensión no es susceptible de
ser transmitida por la sola au-
tonomía de la voluntad del cau-
sante, como si se tratase de una
herencia, pues se encuentra suje-
ta a determinados requisitos es-
tablecidos en la ley y que, solo
una vez que hubiesen sido satis-
fechos, podría generar su goce a
este o sus beneficiarios.
En cuanto a la titularidad, no
siempre coincide el titular de la
pensión con la persona benefi-
ciada con ella, por lo que se debe
distinguir entre el pensionista y
el beneficiario. Es evidente, en-
tonces, que la pensión no com-
porta los atributos privativos
de la propiedad, de modo que
es un absurdo jurídico asimilar
la naturaleza de ambas como si
de una se tratase (…)”.
Los fondos de la CIC son propiedad
del afiliado, pero se trata de recursos
dinerarios que están sujetos a una fi-
nalidad preestablecida por la ley y la
Constitución Política (artículo 12),
para objetivos previsionales: el pago
de una pensión.
El artículo 45 del TUO de la Ley
del SPP reconoce al afiliado “(…) la
propiedad sobre los fondos acumula-
dos en su CIC (…)”, pero, como in-
dicamos, el hecho de que dichos re-
cursos sean parte del patrimonio del
asegurado no los convierte en “pro-
piedad”, bajo la perspectiva civil
(Derechos Reales), sino de fondos
salvaguardados por la intangibilidad
prevista por la Carta Magna (artículo
12), sujetos y destinados solamente
para fines previsionales (el pago de
una pensión), como reconoce la STC
Exp. N° 00013-2012-AI/TC (funda-
mento 91):
97
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
“91. (…) El fondo manejado por
las AFP definitivamente es parte
del patrimonio del afiliado, pero
no goza de los atributos de la pro-
piedad como derecho, sino por el
contrario es salvaguardado por el
derecho a la pensión (artículo 11
de la Constitución), y por lo tan-
to, su posible vulneración debe
ser examinada a partir de la ga-
rantía institucional de la intan-
gibilidad de los fondos pensio-
narios (…)”.
La finalidad y objetivo de la forma-
ción de un fondo pensionario es ase-
gurar el financiamiento de una pres-
tación en la vejez, que aunque sea
ínfima, siempre será mejor que no
tener ingreso alguno. Para asegurar
el cumplimiento de dicha función,
el artículo 12 de la Constitución Po-
lítica prescribe que los fondos y re-
servas de la seguridad social son in-
tangibles, esto es, que únicamente
pueden ser utilizados para la aten-
ción de las prestaciones de salud y
pensiones, así como los gastos de ad-
ministración, lo que –como se ha in-
dicado– incluye a las CIC del SPP.
Después de los 65 años es muy di-
fícil conseguir un nuevo empleo, y
es precisamente en dicha etapa (ter-
cera edad) que resulta fundamental
contar con ingreso mensual regular
–por mínimo que sea– para asegurar
el pago de las necesidades básicas o
esenciales: alimentación, vivienda,
salud, etc. Esto justifica la intangibi-
lidad de los fondos pensionarios.
Los fondos de las cuentas privadas
previsionales tienen por fin el ase-
guramiento y la garantía de servir de
sustento financiero para el pago de la
pensión, por tanto, no pueden ser ob-
jeto de apropiación o utilización dis-
tinta a lo previsional por parte del
Estado, pues ello significaría un gra-
vísimo atentado al artículo 12 de la
Carta Magna(38).
Si bien es cierto existen pensiones de
montos ínfimos pagadas por las AFP,
debemos recordar que la pensión es
el reflejo de nuestra “vida laboral”,
98 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
por tanto, culpar al sistema por dicha a) La baja cobertura subjetiva, es
situación –como dice Luis Carran- decir, la escasa cantidad de per-
za(39)– es como “culpar al termóme- sonas protegidas por la seguridad
tro por la fiebre”. social en pensiones: apenas el
25 % de la PEA.
Desde nuestro punto de vista, solo
debió autorizarse el retiro de un por- b) La baja densidad de los aportes.
centaje de los fondos de la CIC, que En el caso de los trabajadores de-
bajo ningún supuesto supere el 50 %, pendientes, porque sus emplea-
en casos acreditados de grave estado dores les efectúan los descuen-
de salud y/o cuando estuviera garan- tos, pero no pagan a la AFP o la
tizada de forma indubitable el pago ONP, y en el de los independien-
de una pensión que fuera equivalen- tes, cuya afiliación sigue siendo
te a una Remuneración Mínima Vi- voluntaria.
tal (RMV) por un periodo no menor
a diez años. c) El aumento de la esperanza de
vida de los peruanos (y en el
Por lo expuesto en los puntos pre- mundo, en general), lo que obliga
cedentes, podemos concluir que el a que los fondos de pensión sean
artículo 2 de la Ley N° 30425 es cada vez mayores, pues debe-
inconstitucional, no solo porque rán servir para cubrirnos por más
afecta directamente el acceso a la se- años.
guridad social, sino también el con-
tenido esencial del derecho funda- Ni la Ley N° 30425 ni ninguna de
mental (de acceso) a la pensión y la las medidas tomadas por el Congre-
intangibilidad de los fondos de la se- so en materia previsional han procu-
guridad social, parámetro estableci- rado la solución de estos problemas.
do por el artículo 12 de la Constitu- El sistema sigue un decurso de crisis
ción Política. Los fondos de la CIC endémica.
deben ser utilizados única y exclu-
sivamente para el pago de una pen- En efecto, el envejecimiento progresi-
sión, no para fines distintos como el vo de la población peruana (aumento
pago de la inicial de una hipoteca, de la esperanza de vida), la disminu-
viajes, estudios, emprender un nego- ción de la natalidad, acompañada por
cio, comprar un vehículo, etc. el descenso en el número de aportan-
tes jóvenes, la elevada tasa de infor-
malidad laboral, el autoempleo y los
VI.
Hacia una reforma es- bajos niveles de empleo, afectan de
tructural del sistema pen- manera inmediata la estructura po-
sionario blacional del Perú, así como la orga-
nización del gasto de los sistemas de
Coincidimos con Felipe Morris(40), en pensiones de reparto y capitalización
el sentido de que los tres principales (a cargo de la ONP y las AFP, respec-
problemas del sistema previsional pe- tivamente). Se ha producido un au-
ruano (privado y público) serían: mento de la población activa sin que
(38) Por ejemplo, se vería afectada la intangibilidad de los fondos pensionarios si en el país se implemen-
tara una medida similar a la ejecutada en Argentina, que eliminó el régimen privado de capitalización,
apropiándose de los fondos de los afiliados para incorporarlos al sistema público de reparto.
(39) Ver en: <http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/errores-fundamentales-luis-carranza-noticia-
1858545>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.
(40) Ver en: <http://elcomercio.pe/economia/peru/sistema-previsional-peruano-tiene-tres-grandes-pro-
blemas-noticia-1866328>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

sea reemplazada por la fuerza juve-
nil, así como se produce el desfinan-
ciamiento por la falta de aportantes.
Ello se agrava, en mayor medida, con
la crisis económica global que redu-
ce el nivel de las pensiones actuales
y futuras, tanto de la ONP como de
las AFP (hay reducción de los acti-
vos financieros y los intereses por la
alta volatilidad de los fondos indivi-
duales). Ante esta inercia de cambios
insoslayables surge la necesidad im-
postergable de implementar refor-
mas de fondo (estructurales) en nues-
tro sistema de pensiones.
Se tiene que cambiar de paradigma y
asumir una nueva concepción del sis-
tema de pensiones, que tenga como
base el modelo multipilar (comple-
mentario), lo que requiere una revi-
sión y corrección del sistema de re-
parto y su integración con el modelo
de capitalización, adaptado a las con-
diciones propias de nuestro país, lo
cual resulta compatible con lo esta-
blecido por el artículo 11 de la Cons-
titución Política, al permitir regíme-
nes mixtos.
La reforma ya no puede seguir pos-
tergándose y es un desafío que debe-
rá afrontar el próximo gobierno, para
garantizar la sostenibilidad financie-
ra del sistema previsional, medida
que debe contemplar, además, estra-
tegias multisectoriales para reducir la
informalidad laboral, así como la im-
plementación de estamentos básicos
de educación para formar una cultura
previsional a todo nivel.
Tomando como referente el modelo
elaborado por el Banco Mundial en
1994(41), el sistema ha de compren-
der a todos los trabajadores, públicos
y privados, dependientes e indepen-
dientes, que aportarían un porcentaje
fijado por un estudio actuarial inte-
gral previo –que no podría ser menor
al 15 % de sus ingresos– y se consti-
tuiría por los siguientes pilares:
• El primero, que garantizaría a
todos los aportantes o afiliados
la percepción de una pensión
mínima, básica o universal, que
fuera equivalente a una RMV.
Para financiar esta prestación,
se destinaría la mayor parte del
aporte (70 %).
• El segundo, que complementa-
ría o sumaría al monto de la pen-
sión mínima. A este pilar se des-
tina el saldo restante del aporte
(30 %). Será una suma mayor o
menor, dependiendo de los ingre-
sos de cada trabajador.
• El tercero, conformado por los
aportes voluntarios del afiliado.
Se pueden prever aportaciones di-
ferenciadas para sectores laborales
o productivos especiales, como las
MYPE, a través de mecanismos al-
ternos como las micropensiones(42),
también, un tratamiento particular
para labores estacionarias o tempora-
les, como la pesca, la agricultura o la
construcción civil.
El fondo debería financiarse bajo el
modelo de capitalización individual
y, de preferencia, ser administrado
por empresas privadas (tipo AFP) su-
pervisadas por el Estado. La expe-
riencia –a nivel nacional e interna-
cional– ha demostrado que el Estado
es un administrador deficiente.
Junto con dicho sistema multipilar
pueden subsistir programas asisten-
ciales de pensiones no contributivas
como “Pensión 65” y la pensión por
“Discapacidad Severa”, que en algu-
nos países conforman lo que se cono-
ce como el “Pilar Cero”.
Es imprescindible que el Gobierno
(actual o futuro) abra el diálogo y la
discusión con relación al problema
pensionario –conjuntamente con to-
das las fuerzas políticas–, no solo re-
firiéndose a las normas de las AFP,
(41) BANCO MUNDIAL. Obra citada.
(42) BERNAL, Noelia; MUÑOZ, Ángel; PEREA, Hugo; TEJADA, Johanna y TUESTA, David. Una mi-
rada al Sistema Peruano de Pensiones. Diagnóstico y propuestas. BBVA, Lima, 2008.
SEGURIDAD SOCIAL
sino a la legislación previsional en
general, puesto que urge contar con
políticas sociales de protección so-
cial en pensiones de mediano y lar-
go plazo, con esquemas bien diseña-
dos y el sustento financiero necesario
que permitan reformar de manera in-
tegral el sistema previsional en su
integridad.
En ese sentido, consideramos que
el propio Presidente de la Repúbli-
ca debería nombrar una Comisión de
Especialistas (nacionales y extranje-
ros), como las Comisiones Marcel o
Bravo, que en el 2008 y 2015, res-
pectivamente, revisaron el sistema
chileno y plantearon una serie de me-
didas que sirvieron de base a las nue-
vas reformas en dicho país.
Esta reforma estructural, como anti-
cipamos, debe enfrentar de manera
directa y paralela dos barreras críti-
cas: la reducción de la informalidad
laboral y la falta –o inexistencia– de
cultura previsional; de lo contrario,
ninguna medida tendrá una inciden-
cia real en el aumento de las personas
protegidas por la seguridad social en
pensiones.
El ciudadano debe interiorizar des-
de la infancia que la seguridad social
nos protegerá “desde la cuna hasta la
tumba”, pero para que ello sea posi-
ble no solo se necesita la participa-
ción del Estado, sino la de todos, con
nuestros aportes regulares y perma-
nentes, pues las prestaciones no son
solo “un derecho”, sino también “un
deber”, una obligación social.
Conclusiones
En la mayoría de países del mundo,
incluidos aquellos que pregonan el
libre mercado como su política desde
99
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
hace varias décadas, el Estado es el
responsable de la implementación
de todas las medidas posibles (den-
tro de su capacidad económica) de
protección social. La seguridad so-
cial adopta diferentes formas en cada
lugar, según las características socia-
les de cada uno de ellos, sin embar-
go, su objeto fundamental es el mis-
mo en todas partes: la eliminación,
en la medida de lo posible, de la mi-
seria humana y del pauperismo, me-
diante la facilitación de un grado mí-
nimo de protección contra los azares
económicos que acosan a la humani-
dad, que es una contribución efectiva
al logro de la justicia social y de la
democracia(43).
Por tanto, el Estado es (y será) el ga-
rante y responsable primario y final
en el otorgamiento de las pensiones
a la colectividad protegida, en cual-
quiera de sus vertientes (directa –rec-
toría– o indirecta –supervisión–), en
tanto garantía institucional que ex-
presa por excelencia la función de
un Estado Social y Democrático de
Derecho.
Dentro de dicho rol, le correspon-
de garantizar un acceso real y efec-
tivo a las pensiones, por ende, ase-
gurar la sostenibilidad financiera
que permita cumplir el fin previsio-
nal, dirigido de forma exclusivamen-
te al otorgamiento de prestaciones,
ya sea a cargo del Estado o entida-
des privadas. Por ello, aún si se tra-
ta de fondos administrados por en-
tes privados, la utilización de los
mismos para fines no previsionales
–como se concluye del artículo 2 de
100 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
la Ley N° 30425– seguirá siendo una
responsabilidad estatal que debe ser
rectificada.
Como todo mecanismo de seguridad
social, el objetivo del SPP es prote-
ger al trabajador en el momento que
no pueda percibir ingresos (como en
la vejez), para ello es que existe el
ahorro forzoso previsional, median-
te el cual se obliga a cotizar a un ré-
gimen pensionario, a fin que se gene-
ren fondos dinerarios que sirvan de
sustento financiero a una prestación
jubilatoria.
La implicancia de la seguridad social
como garantía institucional y como
límite de la libertad individual, im-
plica la integración de diversos de-
rechos fundamentales (la vida, la sa-
lud, etc.), de ahí que la consagración
del primero recaerá siempre en la
efectividad de la segunda. Es así que
en los sistemas pensionarios solo po-
dremos alcanzar la libertad si la com-
prendemos en un ámbito que se sus-
tenta en lo personal, pero como parte
integrante de una colectividad.
Por lo expuesto en los puntos pre-
cedentes, podemos concluir que el
artículo 2 de la Ley N° 30425 es
inconstitucional, no solo porque
afecta directamente el acceso a la
(43) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la seguridad social. Editorial Porrúa, México,
1999, p. 18.
seguridad social, sino también el
contenido esencial del derecho fun-
damental (de acceso) a la pensión y
la intangibilidad de los fondos de la
seguridad social, parámetro estable-
cido por el artículo 12 de la Consti-
tución Política. Los fondos de la CIC
deben ser utilizados única y exclusi-
vamente para el pago de una pensión,
no para fines distintos como el pago
de la inicial de una hipoteca, via-
jes, estudios, emprender un negocio,
comprar un vehículo, etc.
De nosotros depende tomar concien-
cia que el problema pensionario no
compete solo a los ancianos, sino a
toda la población en general, pues
frente al antiguo desafío de luchar
por una prestación jubilatoria ade-
cuada, segura y sostenible durante
toda la vejez, la Ley N° 30425 nos
coloca ante un nuevo escenario, en el
cual existe la posibilidad de que un
enorme grupo de afiliados del SPP
–mayores de 65 años de edad– en un
futuro cercano carezcan de los recur-
sos para financiar los últimos años de
su vida, pues agotaron antes de tiem-
po la mayor parte de su fondo, al ca-
recer de la formación e información
suficiente para multiplicarlo en el
tiempo, de forma tal que les provea
de ingresos hasta su fallecimiento.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE OPCIONES

DEL AFILIADO A LA AFP CUANDO LLEGA A LA EDAD
DE JUBILACIÓN O ACCEDE AL REJA
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

En el presente informe, se desarrollan los principales aspectos de la Re-

EJECUTIVO
RESUMEN

solución SBS N° 2370-2016, que establece una serie de reglas que deben
aplicar las AFP al momento que el afiliado solicite la disposición de su
saldo de capitalización, sea por llegar a la edad de jubilación o accede
al REJA.

que tendrán en cuenta las AFP al momento de

Introducción
solicitar el desembolso de su saldo de capita-
lización, a propósito de la reciente promulga-
El 27 de abril del año en curso se publicó la
ción de la Ley N° 30425.
Resolución SBS N° 2370-2016, que aprueba
el Procedimiento Operativo para el ejercicio
de opciones del afiliado cuando llega a la edad I. Definiciones preliminares
de jubilación o accede al régimen especial de
jubilación anticipada (REJA), la cual entra en Dentro de las definiciones que se tendrán en
vigencia el 16 de mayo de 2016. Mediante di- cuenta para la aplicación de la resolución bajo
cha norma se establecen una serie de pautas comentario se tienen las siguientes:

CUADRO N° 1
DEFINICIONES
Condición de desembolso a un afiliado de un porcentaje de su saldo de capitalización, por fines de cumplir 65
Entrega años o por acogerse al régimen especial de jubilación anticipada (REJA); dicho porcentaje podrá alcanzar, según
su decisión, hasta el 95.5 % de su saldo.
SEGURIDAD SOCIAL

Número de partes en que se fraccionaría la entrega del porcentaje del fondo disponible de su CIC a solicitud de
un afiliado; dichas armadas tendrán una frecuencia establecida por el afiliado y para su cálculo se sujetará a
Armadas
las condiciones de valorización del fondo de pensiones, sobre la base del valor de la cuota vigente del fondo de
pensiones que corresponda, a la fecha de entrega.
Afiliado que, cumpliendo con las condiciones previstas para acceder a una entrega de fondos de pensiones
Solicitante
dispuesta en el inciso a), ejecuta dicha decisión de la siguiente manera: i) parcial, en un porcentaje menor al
de retiro
95.5 % del saldo de su CIC; o ii) total, entrega del 95.5 % del saldo de su CIC, en cuyo caso el afiliado no tiene
de fondos
la condición de pensionista.
Conjunto de posibilidades que, sobre la base de los alcances de la Ley N° 30425, un afiliado que cumpla con las
condiciones previstas en el inciso a), puede disponer de múltiples combinaciones que varían entre la administra-
Opciones de retiro
ción propia y la cesión total del riesgo de longevidad del saldo de su CIC; esto es, solicitar la entrega de hasta el
y/o pensión
95.5 % del saldo de su CIC, disponer la cotización de todo el saldo de su CIC para un producto previsional en una
modalidad de pensión u optar por una combinación entre retiro de fondos y un producto previsional.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

101
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

DEFINICIONES 1. Paso 1: Entrega de la informa-

ción y adecuada asesoría pre-
Constancia Documento de fecha definida que emite la AFP, en el que consta, a modo de infor-
de estimaciones mación referencial y sobre la base de un saldo de la CIC con que cuente el afiliado via a la solicitud formal del afi-
de opciones y la declaración jurada de la composición de su grupo familiar, un valor estimado liado a la AFP
de retiro de un conjunto de productos previsionales en soles ajustados y el monto de en-
y/o pensión trega que le correspondería, de ser el caso.
Cuando los afiliados cumplan los 64
Constancia Documento de fecha definida que emite la empresa de seguros en donde se años, deberán recibir la debida orien-
de asesoría - empresa registra la orientación realizada por el promotor de seguros a un afiliado durante el tación de parte de las AFP respecto
de seguros plazo de asesoría, por efecto de la Ley N° 30425.
de las opciones de retiro y/o pensión
Documento de fecha definida que emite la AFP, debidamente suscrito por el afilia- en el SPP, de conformidad con lo dis-
Formato do, en donde consta la decisión del ejercicio del opción de retiro y/o pensión del
de opción afiliado y que puede variar entre: i) solicitar la entrega de hasta el 95.5 % del saldo
puesto en el artículo 41 del Título VII
de retiro de su CIC; ii) disponer la cotización de todo el saldo de su CIC para un producto del Compendio de Normas del SPP.
y/o pensión previsional en una modalidad de pensión u; iii) optar por una combinación entre
retiro de fondos y un producto previsional. A dicho fin, las AFP deben estable-
Para efectos del presente procedimiento operativo, la CIC incluye a las cuentas
cer las plataformas de orientación
CIC
individuales de aportes obligatorios y voluntarios del afiliado. bajo medios presenciales y remotos,
de modo tal que el proceso de toma
Reglamento aprobado
por la Resolución SBS
Normas para la Reducción y Elección de la Comisión sobre el Flujo y de la Comi- de decisiones que deba llevar a cabo
sión Equivalente dentro del Esquema Mixto. a partir de los doce (12) meses si-
N° 8514-2012
guientes a la edad precitada, se dé en
condiciones tales que permitan una
precitado universo descrito en este
II. Afiliados beneficiarios adecuada orientación para una toma
apartado.
de decisión informada acerca de las
Se define como entrega la condición contingencias de la vejez.
de desembolso a un afiliado de un III. Procedimiento operativo
porcentaje de su saldo de capitaliza- En el caso de aquellos afiliados que
para el ejercicio de op-
ción, por efecto de cumplir 65 años cumplan los 65 años de edad antes de
ciones del afiliado cuan-
o por acogerse al REJA; dicho por- los próximos doce (12) meses de en-
do llega a la edad de jubi-
centaje podrá alcanzar, según su de- trada en vigencia de la Ley N° 30425,
lación
cisión, hasta el 95.5 % de su saldo. o que accedan a una jubilación anti-
cipada bajo el REJA, les será de apli-
Tienen esta condición los siguientes Para llevar a cabo este procedi-
cación lo dispuesto en el apartado III
afiliados: miento, el afiliado que cuente con
del presente informe.
la condición de ser potencial so-
• Aquellos que no tengan la con- licitante de retiro de fondos, debe Para fines de la entrega de la cartilla a
dición de pensionistas definiti- contar con la debida información que hace referencia el inciso l) del ar-
vos bajo alguna modalidad de y orientación que le permita to- tículo 41 del Título VII del Compen-
pensión en el Sistema Privado de mar una decisión adecuada respec- dio del SPP, esta puede ser remitida
Pensiones (SPP) y cuenten con to a la disponibilidad del uso de sus por medios físicos y/o remotos.
65 años o más de edad. fondos.
Para ello, debe sujetarse a los si- 2. Paso 2: Proceso de asesoría
• Aquellos que accedan al REJA.
guientes pasos: asociado a su toma de deci-
En todos los casos, la fecha de refe- siones acerca de las opciones
rencia para su delimitación es la fe- • Paso 1: Entrega de la informa- de retiro y/o pensión con que
cha de entrada en vigencia de la Ley ción y adecuada asesoría previa a cuenta el afiliado
N° 30425. la solicitud formal del afiliado a
la AFP. 2.1. Acciones de información de la
Los pensionistas por jubilación por AFP
retiro programado, renta vitalicia fa- • Paso 2: Proceso de asesoría aso-
miliar, o renta temporal y renta vita- ciado a su toma de decisiones Luego de recibida la información del
licia familiar diferida, así como por acerca de las opciones de reti- Paso 1 y cuando el afiliado decida ini-
Renta Mixta y Bimoneda, bajo cual- ro y/o pensión con que cuenta el ciar su proceso de opciones de retiro
quiera de sus combinaciones en pro- afiliado. y/o pensión, se pondrá en contacto con
ductos previsionales complementa- la AFP por los diferentes canales exis-
rios que se ofrecen en el SPP, no están • Paso 3: Elección de las opciones tentes, a cuyo efecto la AFP está sujeta
comprendidos bajo los alcances del de retiro y/o pensión. a lo siguiente (ver Cuadro N° 2).

102 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016


El afiliado dispone de un plazo no
menor de siete (7) días hábiles con-
tados desde la fecha de recepción
del documento que refiere el inci-
so c) del Cuadro N° 2 para tomar la
decisión de su preferencia, respecto
a cómo proteger la contingencia de
la vejez. En la “Constancia de Esti-
maciones de Opciones de retiro y/o
Pensión”, para efectos de dar debido
cumplimiento de lo dispuesto en los
incisos d), e), f) y g) del Cuadro N° 2,
la AFP debe informar de modo tex-
tual a los afiliados potenciales solici-
tantes de retiro de fondos, lo siguien-
te (ver Cuadro N­° 3).
Transcurrido el plazo de siete (7)
días hábiles mencionado, el afiliado
debe acercarse a la AFP a fin de ma-
nifestar la opción de retiro y/o pen-
sión de su preferencia.
2.2. Canales con que cuenta el
afiliado para una adecuada
información y asesoría al mo-
mento de solicitar el ejercicio
de opción previsto en la Ley
N° 30425
Para llevar a cabo este procedi-
miento, la AFP debe sujetarse a lo
siguiente:
• La AFP debe poner a disposición
de los afiliados que deseen ejer-
cer su derecho de opción previs-
to en la Ley N° 30425, los cana-
les de atención idóneos previstos,
tanto de modo presencial como
remoto(1). Adicionalmente, las
AFP deben facilitar canales de
atención bajo plataformas telefó-
nicas, con citas de atención pre-
sencial y/o derivación a orienta-
ción bajo medios virtuales, de ser
el caso.
• Tanto para medios presenciales
(acudiendo a las agencias o es-
tablecimientos de atención de la
AFP), como remotos (de modo
virtual como telefónico o postal),
la AFP le informan a los afilia-
dos los requerimientos acerca de
los datos de identificación(2), en
lo que resulte aplicable, para un
SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO N° 2
ACCIONES DE INFORMACIÓN Y ASESORÍA DE LA AFP
a) Amplía, a requerimiento del afiliado, la información contenida en el artículo 41 del Título VII del Compen-
dio de Normas del SPP.
b) Toma los datos, a modo de declaración jurada, del afiliado y la composición de su grupo familiar.
c) Le alcanza una “Constancia de Estimaciones de Opciones de retiro y/o Pensión”, documento que inclu-
ye el menú de principales opciones de retiro y/o pensión en el SPP, de modo tal que se abarque todos
los escenarios básicos de posibilidades de cómo cubrir la contingencia de la vejez.
d) Le informa al afiliado acerca de la situación prevista por efectos de la Ley N° 30425, en cuanto a que
no contempla la cobertura por las prestaciones de salud que brinda EsSalud a los afiliados regulares
pensionistas, en caso opte por solicitar a la AFP la entrega del 95.5 % del saldo de su CIC.
e) Le informa al afiliado acerca de que en caso opte por el retiro del 95.5 % de su saldo CIC, y de tener
cónyuge o concubino, hijos menores de 18 años o inválidos, o padres dependientes a la fecha de su
fallecimiento, estos no tendrán derecho a una pensión de sobrevivencia.
f) Le informa al afiliado que en caso ejerza alguna opción de retiro de un porcentaje del saldo de su CIC,
no tendrá derecho a garantía estatal.
g) Le informa acerca del tratamiento del retiro del saldo CIC en armadas, sobre la base de la valorización
del fondo de pensiones.
h) Le informa el estado de trámite de su bono de reconocimiento a la fecha, de ser el caso.
CUADRO N° 3
INFORMACIÓN QUE SE DEBE BRINDAR AL AFILIADO
“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar a la AFP la entrega del
Texto
95.5 % del saldo de su CIC, deberá informarse que la Ley N° 30425 no contem-
correspondiente
pla, en su caso, la cobertura por las prestaciones de salud que brinda EsSalud al
al acápite d)
afiliado regular pensionista”.
“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega del 95.5 % del
saldo de su CIC, debe tener en cuenta que en la medida en que no tiene la condi-
ción de pensionista del SPP, en caso de tener potenciales beneficiarios de pensión
–cónyuge o concubino, hijos menores de 18 años de edad, hijos mayores de 18
años inválidos o padres en condición de dependencia– a su fallecimiento, ellos
Texto
NO tendrán derecho a pensión alguna de sobrevivencia.
correspondiente
al acápite e)
Asimismo, en caso opte por retirar un porcentaje del saldo de su CIC, debe cono-
cer que en caso de tener potenciales beneficiarios de pensión –cónyuge o con-
cubino, hijos menores de 18 años de edad, hijos mayores de 18 años inválidos
o padres en condición de dependencia– a su fallecimiento, ellos percibirán una
pensión de sobrevivencia reducida como consecuencia del porcentaje del saldo
de la CIC que hubiese retirado”.
Texto “Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega de un porcentaje
correspondiente del saldo de su CIC bajo los alcances de la Ley N° 30425, NO tendrá derecho a
al acápite f) ningún beneficio de garantía estatal”.
“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega de su saldo
Texto CIC en armadas, debe tener en cuenta que los fondos que permanezcan transi-
correspondiente toriamente bajo administración de la AFP, se sujeta al tratamiento, retribución,
al inciso g) registro y valorización de las cuotas en que se administran los fondos de pen-
siones”.
(1) A dicho fin, serán de aplicación los medios previstos en los incisos a), b.1) y b.2) del artículo 12 del
Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.
(2) Previstos en los artículos 12A y 12B del Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.
103
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
adecuado ejercicio de la opción
de retiro y/o pensión por parte del
afiliado.
• Para el caso de las atenciones por
medio telefónico, las AFP deben
cumplir con las exigencias de sis-
temas de grabación telefónica(3),
a fin de certificar la autenticidad
de la decisión de elección de la
opción de retiro y/o pensión rea-
lizada por el afiliado.
Una vez que el afiliado contacte con
la AFP acerca de su solicitud de ejer-
cer su opción de retiro, este puede
acceder al procedimiento de aseso-
ría previsto en el siguiente apartado.
2.3. Opciones de retiro y/o pensión
A efectos de que el afiliado próxi-
mo a ejercer su opción de retiro y/o
pensión cuente con un menú de las
principales opciones que le ayuden
a ejercer su toma de decisiones con
responsabilidad, se debe considerar
lo siguiente:
a) La AFP le alcanza al afiliado un
documento denominado “Cons-
tancia de estimaciones de Opcio-
nes de retiro y/o Pensión”, a modo
de información referencial y en el
que, sobre la base de un saldo de
la CIC con que cuente el afiliado
y la declaración jurada de la com-
posición de su grupo familiar, se
muestre un valor estimado de un
conjunto de productos previsiona-
les en soles ajustados y el monto
de entrega que le correspondería.
En ese sentido, los escenarios son
los siguientes (ver Cuadro N° 4).
Para fines de la estimación de los
escenarios de orientación mos-
trados, la tasa de interés técni-
co para el retiro programado es
la que corresponda a cada AFP.
En el caso de la renta vitalicia
se calcula tomando en cuenta el
promedio ponderado móvil de las
contrataciones previsionales re-
gistradas en los últimos tres (3)
meses disponibles y publicado
por la Superintendencia.
104 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016
CUADRO N° 4
OPCIONES DE RETIRO Y/O PENSIÓN
• Renta vitalicia familiar
• Renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año
• Retiro programado
• Entrega del 25 % del saldo CIC + una renta vitalicia familiar
• Entrega del 25 % del saldo CIC + una renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año
• Entrega del 25 % del saldo CIC + un retiro programado
• Entrega del 50 % del saldo CIC + una renta vitalicia familiar
• Entrega del 50 % del saldo CIC + una renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año
• Entrega del 50 % del saldo CIC + un retiro programado
• Entrega del 75 % del saldo CIC + una renta vitalicia familiar
• Entrega del 75 % del saldo CIC + una renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año
• Entrega del 75 % del saldo CIC + un retiro programado
• Entrega del 95.5 % del saldo CIC.
b) Durante el plazo previsto en el • En caso opte por suscribir en el
aparatado III.2.1, las AFP como “Formato de decisión de Opción
las empresas de seguros que par- de retiro y/o Pensión”, el retiro
ticipen del mercado de rentas vi- del 95.5 % del saldo de su CIC,
talicias del SPP, pueden alcanzar recibe sus fondos dentro de los si-
información y orientación com- guientes tres (3) días hábiles de
plementaria acerca de los pro- suscribir el formato de decisión
ductos previsionales que podrían correspondiente; bajo los medios
ser de interés del afiliado. En el de pago comúnmente aceptados
caso del asesoramiento por par- para el pago de beneficios en el
te de una empresa de seguros, el SPP.
promotor de seguros debe contar
con una “Constancia de Asesoría • En caso disponga algún número
- Empresa de Seguros”, documen- de armadas distinto de una (1),
to cuyo original debe guardarse debe comunicarlo a la AFP. En
en los archivos de la empresa y la dicho escenario, el retiro de nú-
copia ser entregada al afiliado. mero de armadas dispuesto por
el afiliado se sujeta a la valori-
3. Paso 3: Elección de las opcio- zación de las cuotas del fondo de
nes de retiro y/o pensión pensiones que corresponda, a la
fecha de cada entrega.
Transcurrido el plazo previsto en el
apartado III.2.1, el afiliado comuni- • En caso opte por suscribir en el
ca su decisión a la AFP suscribiendo “Formato de decisión de Opción
el documento “Formato de decisión de retiro y/o Pensión”, la cotiza-
de Opción de retiro y/o Pensión”, ción del total del saldo de su CIC
en términos del ejercicio de la op- bajo algún producto previsional,
ción del beneficio previsional de su se sujeta a los procedimientos de
preferencia. solicitud de cotización de pensión
(3) Dispuestos en el artículo 12D del Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.

que dispone Capítulo III del Sub-
título I del Título VII del Com-
pendio de Normas del SPP y el
Anexo N° 1 correspondiente, así
como de la exigencia de la docu-
mentación e información de sus-
tento de su grupo familiar, para el
cálculo y cotización de las pen-
siones respectivas.
• En caso opte por suscribir en el
“Formato de decisión de Opción
de retiro y/o Pensión”, alguna
combinación o mezcla de un por-
centaje como opción de retiro de
su saldo CIC y de un porcentaje
remanente que cotizaría bajo al-
gún producto previsional, se está,
según cada caso, a lo que dispo-
nen párrafos anteriores.
• Cualquiera sea el esquema de
toma de decisiones de parte del
afiliado, ello conlleva a una única
selección de una opción de retiro
y/o pensión en el SPP.
• En caso la decisión que opte el afi-
liado asuma alguna combinación
o mezcla con participación de un
producto previsional y el afiliado
cuente con bono de reconocimien-
to, para dichos efectos, el valor
de redención del bono se sujetará
a la regla de decisión elegida por
el afiliado, otorgando al afiliado
el monto equivalente al porcen-
taje de entrega en la fecha en que
el referido título se redima, de ser
el caso. El mismo tratamiento es
aplicable a otros recursos que se
acrediten a la CIC con posteriori-
dad a la decisión del afiliado.
SEGURIDAD SOCIAL
CUADRO N° 5
OPCIONES DE RETIRO Y/O PENSIÓN
• Tipo y número de documento de identidad del afiliado.
• Nombres y apellidos.
• Domicilio, número de teléfono y correo electrónico.
• Opción de retiro y/o pensión escogido.
• En caso se optara por una combinación o mezcla de retiro con un producto previsional, indicar los
porcentajes del saldo CIC que corresponda en cada caso.
• En caso se opte por el retiro del saldo CIC en un número de armadas distinto de una (1), indicar el
número.
Para estos efectos la AFP debe ela- afiliado, bajo las exigencias previs-
borar el “Formato de decisión de Op- tas en el artículo 12D del Regla-
ción de retiro y/o Pensión”, cuando mento aprobado por la Resolución
menos, bajo el contenido mínimo si- SBS N° 8514-2012, en lo que resul-
guiente (ver Cuadro N° 5). te aplicable.
Dicho formato de decisión debe ser
suscrito y firmado por el afiliado, IV. Procedimiento operativo
indicando su lugar, fecha y hora. Al- para el ejercicio de opcio-
ternativamente, en caso manifies- nes del afiliado cuando
te su decisión bajo un medio remo- o accede al REJA
to, la AFP, bajo su responsabilidad,
debe premunirse de los mecanismos En el caso de estos afiliados, de con-
de resguardo correspondiente, que formidad con la Ley N° 30425, se
permitan garantizar la preservación deberá tomar en cuenta a lo siguiente
de la manifestación de voluntad del (ver Cuadro N° 6).
CUADRO N° 6
En el caso de aquellos cuya pensión es-
Se asimilan al esquema de opciones de retiro y/o pensión
timada resulte igual o mayor a una (1)
previsto en los anteriores apartados.
remuneración mínima vital (RMV).
La AFP procede a la entrega del 50 % del saldo de la CIC
dispuesto en la Ley N° 29426 y sus modificatorias, pudien-
En el caso de aquellos cuya pensión esti-
mada resulte menor a una (1) RMV.
do el afiliado ejercer el derecho de opción de retiro hasta
el 95.5 % de su fondo disponible a partir de los 65 años
de edad.
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