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UNIDAD I
NATURALEZA Y OBJETIVOS DE LA
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO
2
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957, Pág. 84.
3
Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974, Pág. XXIV.
Master Luis Monjarrez S. 3
Como señala Hübner Gallo en la obra antes citada, "La Teoría General
del Derecho, en Alemania, y la Escuela Analítica de Jurisprudencia, en Ingla-
terra, fueron corrientes positivistas y empíricas que pretendieron rechazar a la
Filosofía del Derecho y elaborar, mediante un proceso de abstracción y
generalización de las normas vigentes, una doctrina que comprendiera los
conceptos básicos, los grandes principios y la estructura general del Derecho".
4
Arturo Orgaz, en su Introducción al Derecho y las Ciencias
Sociales, cita a Francisco Filomusi Guelfi, (véase Pág. 14, Ed.
Assandri, Córdoba, Argentina, 1955).
4 Introducción al Estudio del Derecho
cátedra en 1840 con las siguientes palabras: "Todos los espíritus preclaros se
quejan desde hace mucho de una gran laguna en la enseñanza del Derecho.
Los estudiantes, al ingresar a nuestras facultades, no encuentran un curso
preliminar que les permita conocer el objeto y la finalidad de la Ciencia Jurí-
dica, sus diversas partes y el orden en que deben ser tratadas y, prin-
cipalmente, el método que debe presidir esa Ciencia".
5
Orgaz, Arturo: Op. cit., Pág. 15 y 16.
Master Luis Monjarrez S. 5
6
Vid: Máximo Pacheco Gómez, "La cátedra de Introducción
al Estudio del Derecho", ponencia ante la Segunda Conferencia de
Facultades de Derecho (8-15 Abril 1961) Lima, Perú, Pág. 70 de la
Memorias de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos de Lima, 1961.
7
Prólogo de Don Virgilio Domínguez a la Edición a la Obra
del Profesor Eduardo García Máynez "Introducción al Estudio del
Derecho", Ed. Porrúa, México, 1991, 42a. edic. Pág. VII y VIII.
6 Introducción al Estudio del Derecho
Las relaciones con la Dogmática Jurídica o ciencia del Derecho son evi-
dentes, desde luego con que nuestra asignatura es una introducción a esta Ciencia,
concebida como "la Ciencia que tiene por objeto el estudio, interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico, para su justa
aplicación"9, o como dice Don Eduardo García Máynez, en el sentido de que es "la
ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los
preceptos jurídicos que se hayan en vigor, en una época y un lugar
determinado, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y
aplicación"10. La Introducción comprende el estudio de los conceptos fundamen-
tales de la Ciencia Jurídica y de los problemas de la Técnica Jurídica, que es el arte
de la interpretación y aplicación de las normas del Derecho.
Nuestra disciplina se relaciona con la Historia del Derecho, por cuanto para
abordar el estudio de los conceptos generales del Derecho se ve precisada de recurrir
a la evolución histórica de los mismos.
8
Cfr.: Máximo Pacheco Gómez, Op. Cit.
9
Vid.: Torré, Abelardo: Op. Cit., Pág. 49.
10
: Op. Cit., Pág. 50 (Torré cita a García Máynez).
11
García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991, 42a. edic., Pág. 159.
10 Introducción al Estudio del Derecho
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD I
OBJETIVOS
- Fíjese bien en la definición del profesor Hübner Gallo. ¿Por qué se dice que
es una asignatura o disciplina puente?.
Master Luis Monjarrez S. 11
UNIDAD II
CONCEPTOS PRELIMINARES DEL DERECHO
- El Fenómeno Jurídico
(El Derecho)
- El Fenómeno Político
(El Estado)
Por tanto se destaca, que una gran parte de la actividad del poder se realiza a
través del Derecho. Así, las Constituciones Políticas, Códigos, Leyes, Regla-
mentos, Sentencias de los Tribunales de Justicia, son procedimientos de acción
fundamental del poder.
Toda persona estudiosa del Derecho debe tener presente cuál es la ubica-
ción de éste dentro de un Estado y el papel que juega dentro del mismo y en relación
con la sociedad.
12
Vid.: el Epistolario de Federico Engels, o bien sus cartas en
las "Lecturas complementarias de Derecho", Fernández Bulté,
Julio, Facultad de Derecho Universidad de la Habana (sin fecha de
edic.)
16 Introducción al Estudio del Derecho
13
Vid.: Róger Bartra, Breve Diccionario de Sociología
Marxista.
Master Luis Monjarrez S. 17
orden ideológico, de una relativa autonomía con respecto a la base económica que le
sirve de fundamento.
En este estudio debe notarse dentro de esa relación recíproca del "fenó-
meno jurídico" con los demás fenómenos sociales, la íntima relación del mismo
con el "fenómeno político", ya que ambos tienen como misión organizar a la
sociedad mediante sus instituciones.
CUADRO EXPLICATIVO
18 Introducción al Estudio del Derecho
╔══════════════════════════════════════════════════╗
║ Moral ║ Superestructura o
║ Filosofía Estado ║ Formas Sociales
║ Arte Ideología Poder ║
║ Religión Derecho ║
║ Literatura ║
║ (...) ║
╚══════════════════════════╤═══════════════════════╝
╔═════════════════════╧════════════════════════════╗
║ Estructura económica (base económica social): ║ Infraestructura
║ Relaciones de producción, fuerzas productivas, ║ o
║ modos de producción (...) ║ Fundamento de la Sociedad║
║
╚══════════════════════════════════════════════════╝
14
Cfr.: Aristóteles, La Política, Págs. 8 y 9.
15
Vid.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, 1991, 42a. edic.
20 Introducción al Estudio del Derecho
┌─────────┐
a) El Derecho se encuentra subordinado al Estado. Estado
Derecho
└─────────┘
(Es decir, el Estado está por encima del Derecho, y es superior a él ya que el
Derecho es un producto de la voluntad del Estado, y es realizado por éste
mediante un órgano representativo que es el gobierno). El autor de esta
teoría es el inglés John Austin, y según él, el Derecho no era otra cosa sino
el mandato del soberano. Este tiene el poder de obligar a los otros miem-
bros de la comunidad a hacer exactamente lo que le plazca. Es el creador
único del Derecho.
┌─────────┐
b) El Estado se encuentra subordinado al Derecho. │ Derecho │
│ Estado │
└─────────┘
16
Esta síntesis la extraemos principalmente del autor Edgar
Bodenheimer, Teoría del Derecho.
Master Luis Monjarrez S. 21
╔═══════════════════════════╗
║ ┌──────┐ ----> ┌───────┐ ║
e) Teoría de la Interdependencia ║ │Estado│ │Derecho│ ║
║ └──────┘ <---- └───────┘ ║
╚═══════════════════════════╝
17
Amplíese en Teoría del Estado y el Derecho, (traducción de
V. Médnicov) y en Fundamentos de la Teoría Socialista del Estado
y el Derecho, O. Zhidkov, et.al. (traducción del ruso por Marta
González).
22 Introducción al Estudio del Derecho
Por su parte, Rudolf Von Ihering (1818 - 1892) en su tesis "la lucha por el
Derecho" (1872), también se refiere a dichas relaciones. Recordemos que la Justicia
se representa por una mujer (la diosa Temis de los griegos) que sostiene en una
mano una balanza donde pesa los derechos de las partes, y en la otra, una espada que
simboliza la fuerza necesaria para hacerlo efectivo, cuando no se lo cumple
voluntariamente. Pues bien, Von Ihering dice que "la espada, sin la balanza, es la
fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el Derecho en su impotencia; se
complementan recíprocamente; y el Derecho no reina verdaderamente, más
que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la
espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza".
18
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Tratado General de Filosofía
del Derecho. Ed., Porrúa, México.
19
Citado a su vez por Francisco Porrúa Pérez en su Teoría del
Estado.
Master Luis Monjarrez S. 23
20
Este apartado - debido a su precisión y síntesis - lo hemos
tomado de las cátedras de Historia del Derecho y el Estado
preparadas por el antiguo profesor de esta Facultad, Dr. Edgardo
Buitrago Buitrago.
24 Introducción al Estudio del Derecho
Ahora bien: las personas tienen una idea más o menos empírica de lo que es
"el Derecho". Si a una persona se le pregunta "¿Qué es el Derecho?" puede dar
una respuesta más o menos correcta. Todos los hombres "sienten" lo que es el
Derecho, sobre todo, cuando es vulnerado; así, se dice con frecuencia "tengo
derecho a", o "no hay derecho a".
21
Para insertar este tópico, recogemos así las síntesis del ilustre profesor
colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra, citado al final.
Master Luis Monjarrez S. 25
sea, hasta que alguien pretende arrebatarles o desconocerles ese Derecho, o más
sencillo: cuando entran en conflicto con el derecho de otras personas.
Ahora bien, cuando dos o más personas necesitan de un mismo bien para
satisfacer sus necesidades, y ambas pretenden la posesión o la propiedad del mismo,
surge entre ellas un "conflicto de intereses", y para resolver ese conflicto entre el
tuyo y el mío, las personas pueden recurrir a dos medios o vías de solución:
primero, a la fuerza; ó segundo, al Derecho.
La idea del Derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una
finalidad humana en cuanto busca la dignidad de la persona y el respeto a sus
derechos.
22
Amplíese más sobre este aspecto en Angel Latorre,
Introducción al Derecho; la última edición consultada por nosotros
data del año 1988 (undécima edición).
Master Luis Monjarrez S. 27
conductas, sino que también van impregnadas de valores humanos; es decir, que a
través de las normas se pretende realizar un plexo de valores como la Justicia, la Paz
Social, el Bien Común, la Certeza o Seguridad Jurídica, etc. (Más adelante se
volverá sobre el tema).
10. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO23
Para el profesor Abelardo Torré, los grados del conocimiento jurídico son
tres (3): El vulgar, el científico y el filosófico. Veamos cada uno de ellos:
23
Seguimos aquí al profesor Argentino Don Abelardo Torré
en su "Introducción al Derecho".
Master Luis Monjarrez S. 29
También aquí, como punto de partida, debe tenerse presente la idea del
conocimiento científico en general. Este presenta como "características
generales", las siguientes:
24
Op. Cit. Págs. 42 y 43.
30 Introducción al Estudio del Derecho
Las Ciencias Jurídicas dan por supuestos una serie de conceptos, tales como
la noción del Derecho, de la justicia, etc., que son problematizados por el
pensamiento filosófico y estudiados intensivamente, analizándose así los
fundamentos mismos sobre los que reposan las Ciencias Jurídicas.
25
Op. Cit., Loc. Cit.
Master Luis Monjarrez S. 31
Dice más adelante este mism autor, que "en realidad cuando se habla de
progreso de la ciencia jurídica, habría que pensar especialmente en la forma en
que, gracias al desarrollo de estos métodos de análisis, el jurista es capaz de
enfrentarse con nuevos problemas y realidades, partiendo de un Derecho que
inevitablemente va quedando rezagado frente a la evolución social. Es decir,
en la medida en que ayuda por su labor crítica y, por su pensamiento
26
Vid. Angel Latorre, Op. Cit.
32 Introducción al Estudio del Derecho
a) Tesis positivista.
Para esta Escuela, la Ciencia Jurídica tiene por objeto el conocimiento del
conjunto de normas que constituyen el Derecho Positivo vigente, pero su
análisis debe limitarse al Derecho tal y como está "puesto" o dado, y debe
abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las
implicaciones de las normas en la realidad social. Es decir, para el
positivismo, el objeto de estudio debe ser el Derecho entendido como
sistema de normas, y nada más que eso.
27
Op. Cit. Loc. Cit.
28
Op. cit. loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 33
29
Introducción al Derecho, Op. cit. Monroy Cabra reitera la
tesis de Santo Tomás de Aquino, para quien "Lex Injusta non est
lex", sea: la ley injusta no es ley. Cuando analicemos - en el
segundo curso - la teoría de la norma jurídica, ampliaremos este
tema que se refiere a la "desobediencia a las normas" dentro de las
posibilidades de la "megación al deber jurídico".
34 Introducción al Estudio del Derecho
Pero si las normas jurídicas no proceden del Estado como ente distinto del
Derecho, ¿de dónde proceden?. La respuesta a esta pregunta constituye otro
postulado básico de la doctrina de Kelsen.
c) Tesis Iusnaturalista.
30
Para ampliar o profundizar esta tesis, puede consultarse la
obra de este gran jurista "La Teoría Pura del Derecho". Es una joya
literaria especializada de ineludible lectura para todo estudioso del
Derecho, pero se debe leer con sumo cuidado en razón del alto
grado de abstracción contenido en la misma.
36 Introducción al Estudio del Derecho
e) Tesis Marxista.
Según esta corriente, basada en las ideas de Carlos Marx y Federico Engels,
el Derecho no es ciencia, sino un fenómeno social integrado en el conjunto
31
Vid. Pág. 125 de su precitada obra.
Master Luis Monjarrez S. 37
Según Carlos Marx, el Estado sería "la forma en que los individuos de la
clase dominante afirman sus intereses comunes y en que queda
comprendida toda la sociedad civil de una época", y el Derecho una de
las expresiones del poder del Estado. El objetivo final es la revolución para
que triunfe el proletariado y desaparezca la lucha de clases. En esta etapa
desaparecen el Estado y el Derecho ya que constituyen instrumentos de
opresión para mantener a la burguesía y la lucha de clases.
32
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 39
Todos los sistemas de Derecho admiten que quien posee una cosa de buena
fe sin ser su propietario termina adquiriendo su propiedad, perdiéndola por tanto el
propietario anterior (prescripción)35. Sería contrario a la seguridad de las relaciones
entre los individuos que en cualquier momento las personas estuvieran expuestas a
ser despojadas de lo que creen suyo, sin que esa situación de incertidumbre termine
nunca.
33
Op. cit., loc. cit.
34
Una guerra de todos, contra todos.
35
La prescripción significa que el derecho sobre una cosa se
puede adquirir o perder cuando media el transcurso del tiempo, y en
este sentido se habla de prescripción adquisitiva o positiva, y de
prescripción extintiva o negativa. En los cursos de Derecho Civil se
profundizará sobre el tema.
40 Introducción al Estudio del Derecho
Es decir, frente a la acción de los hombres que lo ostentan. Se dice que todo
el que tiene un poder tiende a abusar de él.
El poder del Estado, el más fuerte de los poderes humanos, constituye una
poderosa tentación para quienes lo alcanzan, y se presta a los más atroces abusos.
Entonces, una de las principales funciones del Derecho es servir de límite al poder
del Estado y controlar su ejercicio. Pero para ello, existe la necesidad de que el
Derecho sea o pueda ser conocido por todos. La finalidad de este principio consiste
en que cada cual pueda saber lo que está prohibido y lo que está permitido, y
también, que cada cual pueda calcular la consecuencia jurídica de sus actos; y la
manera de saberlo es a través de la publicidad del Derecho. Otra garantía para los
ciudadanos, además de la publicidad, la constituye el hecho del conocimiento del
Derecho por parte de los especialistas en la materia; esto viene a constituir una
barrera contra la tentación de la arbitrariedad, pues resulta que en la mayoría de las
veces las leyes son inaccesibles al profano, debido a su carácter técnico y complejo.
Sobre los fines del Derecho, Marco Monroy cita a Louis Le Fur 36 para
quien el fin del Derecho "consiste en garantizar que por la justicia, el orden y la
seguridad, se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo
realizar su bien, el bien de todos, el bien común, realización que implica el
sostenimiento de una justa medida entre la tradición y el progreso, y en
consecuencia, el simultáneo rechazo de la rutina y de las variaciones demasiado
bruscas".
Según Gustav Radbruch, los fines supremos del Derecho son el bien
común, la justicia y la seguridad. Dice también, que no se puede exagerar la impor-
tancia del bien común para negar los principios de justicia y seguridad, ya que de
esta manera se destruye la idea misma del Derecho. No hay antinomia entre la
seguridad, por una parte, y la justicia y el bien común, por la otra. La justicia es un
elemento del bien común.
36
Monroy Cabra lo sintetiza, pero puede consultarse la obra
original de Luis Le Fur et. al., "Los Fines del Derecho", que por
cierto es breve.
Master Luis Monjarrez S. 41
15. LA JUSTICIA
37
Op. cit.
38
Consúltese a Luis Recaséns Siches, Tratado General de
Filosofía del Derecho, Pág. 240 (Op. cit.).
42 Introducción al Estudio del Derecho
también subió al árbol, pero no fue castigado por el padre. En esas circunstancias b)
y c) sienten que su padre actuó injustamente, porque haciendo lo mismo, la justicia
exigía que ambos recibiesen el mismo castigo.
39
Esta síntesis la extraemos - principalmente - de Edgar
Bodenheimer en su obra citada.
44 Introducción al Estudio del Derecho
40
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 45
41
Consúltese las Pág. 373 y sig. de su "Introducción al
Estudio y el Derecho".
46 Introducción al Estudio del Derecho
42
Op. cit. loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 47
particular, éstos deben necesariamente hacer obra de legislador y crear una solución
nueva.
Es por razones de justicia social que los Estados han creado legislaciones
destinadas a favorecer a las clases económicamente débiles (leyes laborales); han
iniciado proyectos de reforma agraria que persiguen la redistribución de la tenencia
de la tierra, reformas fiscales, etc.
En resumen, las Teorías que tratan de explicar el origen del Derecho son las
siguientes:
43
Con este nombre se le conoce a Santo Tomás de Aquino en
algunas obras de Filosofía del Derecho. También se le suele citar
como El Aquinate.
44
Consúltese su obra "Introducción al Estudio del Derecho".
45
Este tema será abordado con más amplitud en las cátedras
de Teoría General del Estado.
48 Introducción al Estudio del Derecho
a) Teorías "Voluntaristas".
1) Teoría Teológica.
2) Teoría Contractualista46.
46
El tema es ampliamente expuesto, estudiado y discutido,
principalmente en Historia de la Filosofía, en Historia del Derecho
y el Estado, y en Derecho Constitucional. Por esa razón lo
exponemos aquí de manera muy sintética.
Master Luis Monjarrez S. 49
47
Op. cit.
50 Introducción al Estudio del Derecho
Junto con el surgimiento del Estado tuvo lugar el proceso de formación del
Derecho. Las antiguas normas sociales, (costumbres) ya no eran utilizables en una
sociedad que se dividió en clases irreconciliables. La clase explotadora crea nuevas
normas que defienden sus intereses, sancionadoras de la desigualdad social de los
hombres.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD II
Master Luis Monjarrez S. 51
OBJETIVOS
d. Analizar las tesis que versan sobre el objeto del Derecho, incluyendo las
críticas del caso.
f. Analizar las teorías que tratan de explicar el origen del Derecho, sin entrar
necesariamente a historiar.
- ¿En qué se basa el profesor Recaséns Siches para sustentar que "el Derecho
es vida humana objetivada" y que "el Derecho es la forma de las formas
sociales"?.
- ¿Por qué se afirma que el Derecho es una importante forma de vida social
pero de naturaleza muy especial?.
- ¿Por qué se afirma que las personas viven en una atmósfera jurídica?.
¿cuáles son los medios o vias de solución para tratar de resolver los
conflictos de intereses?. Al respecto, ¿Qué sucedería si las personas
decidiesen optar sólo por la primera vía?. ¿Qué importancia tiene entonces
el Derecho?.
15. La Justicia.
UNIDAD III
EL DERECHO Y OTRAS REGULACIONES NORMATIVAS
Con las palabras control social se trata de designar en conjunto todas las
normas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales, que
a diferentes niveles y de diversas maneras regulan la conducta humana en sus
aspectos o resultados exteriores. Dentro de éste vasto concepto de control social,
quedan incluídas realidades muy diferentes, pero todas ellas con el denominador
común de querer normar la conducta humana externa y de regularla efectivamente
en una gran medida. Quedarían comprendidas dentro de ese concepto, por
ejemplo, las siguientes realidades: usos, costumbres, convencionalismos, deter-
minados preceptos religiosos, atingentes a aspectos sociales del comporta-
miento, convicciones éticas; autoridades familiares, eclesíasticas, pedagógicas;
la mirada vigilante de los miembros conocidos de un mismo grupo relati-
vamente pequeño; incentivos; sanciones colectivas reprobatorias; sermones,
consejos, propaganda, métodos educativos, etc. etc. etc., pero también y sobre
todo, normas y autoridades jurídicas, legislador, gobierno, funcionarios con
48
Vid. Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, Pág. 128 y ss.
Master Luis Monjarrez S. 57
intervención del Estado en su fuero interno. El monje Cristian Tomasio (1705) fue
el primero en hacer un deslinde filosófico entre la Moral y el Derecho, sosteniendo
que la primera se refiere al fuero interno la que tiene como fin el perfeccionamiento
íntimo del individuo y cuyo principio orientador es lo honesto; el Derecho en
cambio, se refiere fundamentalmente al fuero externo, siendo básicamente una
norma de convivencia social que procura armonizar la libertad de todos, limitando la
de unos. Su principio orientador es lo justo.
Existen diferencias entre las normas jurídicas y las demás normas que
ordenan la conducta humana (usos sociales, normas morales y normas religiosas).
Las primeras son creadas, modificadas, derogadas e impuestas por el Estado. En
cambio, todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo, y las pre-
siones para hacerlas cumplir no emanan del poder público.
Es decir, son reglas que carecen de contenido jurídico, y que establecen sólo
exigencias de la vida de relación impuestas por la cortesía o por los usos sociales.
No obstante ser diferentes por la fuente de donde emanan, ambas - las normas
jurídicas y las no jurídicas - tienen numerosos puntos de relación.
Con frecuencia, los usos sociales son impuestos por una presión de la
comunidad y su inobservancia va acompañada de sanciones, tales como la expulsión
del grupo social en que se vive, o la reprobación pública, sanciones que a veces son
más temidas que las impuestas por las normas jurídicas: Ejemplo: el duelo en la
Edad Media era observado sobre todo por la descalificación social de que se era
objeto si la persona no se sometía al mismo. También existen personas que pueden
llegar a robar o a suicidarse con el fin de satisfacer las deudas del juego, las cuales
no se pueden reclamar ante los tribunales, pero que socialmente son consideradas
como "deudas de honor", y en consecuencia, de fiel e ineludible cumplimiento.
RESUMIENDO49:
49
Algunos ejemplos más los hemos tomado - entre otros
autores - de la obra del jurista Español Luis Díez - Picazo, citado al
final.
60 Introducción al Estudio del Derecho
No obstante lo anterior, debe recordarse que las reglas del trato social o
convencionalismos, no son universales ni generalizados, sino particulares, según el
círculo social. Así por ejemplo, lo que se considera un traje perfecto para un simple
trabajador, para un funcionario resulta indecoroso; lo lícito para un seglar puede ser
escandaloso en un sacerdote; las diversiones realizadas por un payaso le están
vedadas a un magistrado; en la edad media, los comerciantes tenían sus costumbres
y los aristócratas las suyas; o el beso al saludarse entre los varones italianos, entre
los rusos, etc. Es decir, que el decoro, la decencia, la cortesía, poseen diverso
contenido según el círculo o grupo social de que se trate: son usos y costumbres
propios.
RITOS Y CEREMONIAS:
50
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 61
51
Entre otros, puede ampliarse con García Máynez y con
Recaséns Siches.
Master Luis Monjarrez S. 63
DERECHOS DEBERES
Por el contrario, las normas del Derecho son heterónomas, ya que su origen
no está en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente,
valga decir, de una voluntad superior a ellos (los particulares), que es la del
legislador.
Antes de analizar las diferencias, debe saberse que tanto los convencio-
nalismos sociales como el Derecho tienen semejanzas o puntos en común:
1) Ambos son sociales: Al respecto, dice Rudolf von Ihering que cuando una
persona cierra tras de sí la puerta de su habitación y permanece sola en ella,
los convencionalismos sociales se quedan fuera.
52
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, 1991.
Master Luis Monjarrez S. 67
usos sociales son invitaciones, no es posible que sean obligatorios. La sociedad, dice
García Máynez, quiere que sus convencionalismos sean finalmente acatados, y tal
pretensión es análoga a la del orden jurídico. En ambos casos, se trata de
legislaciones heterónomas, que exigen un sometimiento incondicional.
Dice Luis Recaséns Siches, que existe diferencia entre las Reglas de Trato
Social, el Derecho y la Moral:
1) En su carácter social.
2) En su exterioridad.
3) En su heteronomía.
CUADRO - RESUMEN
MORAL DERECHO
C0NVENCIONALISMOS
SOCIALES
1. INTERIORIDAD EXTERIORIDAD EXTERIOR
2. AUTONOMÍA HETERONOMIA HETERONO
3. UNILATERALIDAD UNILATERALIDAD BILATERAL
4. INCOERCIBILIDAD INCOERCIBILIDAD COERCIBILI
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD III
OBJETIVOS
b. Extraer las diferencias y las relaciones existentes entre los tres principales
ordenamientos normativos precitados, destacando la importancia de los
atributos del Derecho.
Orientaciones para el estudio del tema
- ¿Por qué razón se afirma que las Normas Morales son unilaterales, y
bilaterales las JurIdicas?. Ejemplifique.
- Analice las distintas tesis que tratan de explicar las diferencias entre el
Derecho y los Convencioalismos Sociales. En cuanto a la tesis de Rudolf
Stammler, valore la crítica hecha por el profesor García Máynez. Para
mejor comprender la tesis de von Ihering, regrese al ejemplo o caso de la
monja y el sacerdote.
- Analice el estudio de Don Luis Recaséns Siches sobre: las semejanzas entre
Usos y Moral; las diferencias entre Moral y Usos; las semejanzas entre
Usos y Derechos.
UNIDAD IV
ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO
Los autores y las Escuelas han tenido a través de los tiempos diversas
nociones del Derecho, tratando de explicar, fundamentalmente, la naturaleza del
mismo. En esta oportunidad, abordaremos las acepciones o términos de uso más
frecuente dentro del mundo de las Ciencias Jurídicas. Es necesario, no obstante, que
tengamos presente lo siguiente: El Derecho lo crea, lo modifica y lo abroga el
Estado, pero además, lo aplica y lo impone, por la fuerza si es preciso. Es decir, el
Estado aparece en su triple faz de "juez, gendarme y legislador", según palabras
de Don Angel Latorre53. De ahí que la espada sea el símbolo de la Justicia. Todas
las otras categorías de normas aparecen al margen del Estado, y las presiones para
hacerlas cumplir no emanan del poder público, sino que siguen otros derroteros54.
53
Cfr.: Latorre, Angel : Introducción al Derecho, Op. cit.
54
Aquí se hace referencia a la recién estudiada unidad III.
74 Introducción al Estudio del Derecho
situaciones de poder concreto que la Ley ampara y de las que las personas pueden
usar discrecionalmente para satisfacer sus necesidades o intereses.
55
En el segundo curso, volveremos sobre el tema del Derecho
Subjetivo, donde lo estudiaremos con más amplitud.
Master Luis Monjarrez S. 75
56
Cfr. Carlos José Gutiérrez: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Ed. Educa, Pág. 201 y sgs.
57
Op. cit., loc. cit.
76 Introducción al Estudio del Derecho
58
Cfr.: Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro:
Introducción a la Ciencia del Derecho, La Habana, 1941 (Ex-
profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de la Habana).
59
El subrayado es nuestro.
Master Luis Monjarrez S. 77
60
Nos referimos a la Real Academia Española de la Lengua
(RAE). Como podrá observarse, en la preparación de este
compendio, hemos preferido consultar antes el lenguaje común o
general, para pasar a explicar después el lenguaje técnico - jurídico,
que se puede tornar abstracto e incomprensible si no partimos del
análisis del primero. Entre los mismos sí, consideramos que no
puede haber divorcio, sino por el contrario, estrechas relaciones.
(En el segundo curso volveremos sobre este tema).
78 Introducción al Estudio del Derecho
Debe destacarse que el problema del Derecho Natural ha sido muy debatido
por los juristas.
1) La corriente monista, que sostiene que no hay más Derecho que el creado
por el Estado. La misma es defensora del Positivismo Jurídico.
61
En el último año de la carrera se estudiará la cátedra
Filosofía del Derecho, y en la misma se volverá a tocar este tema,
pero ya bajo otros ángulos de análisis.
Master Luis Monjarrez S. 79
Con Sócrates, la idea del Derecho Natural adquiere un nuevo sentido. Para
este pensador, el Derecho Natural tiene su fundamento en la voluntad divina, y
80 Introducción al Estudio del Derecho
distingue entre las leyes escritas o Derecho Positivo creado por el hombre, y las
leyes no escritas, establecidas por la divinidad. La enseñanza de Sócrates se reflejó
en las obras de teatro del gran poeta trágico griego, Sófocles, quien en la respuesta
que da Antígona al tirano Kreón, cuando éste le pregunta si es cierto que ha dado
sepultura al cadáver de Polínice a pesar de su prohibición, contestándole que lo ha
hecho porque por encima de esa ley escrita, existen las leyes no escritas e
inmutables de los dioses, que valen más que las leyes de los hombres, simples
mortales62.
62
Cfr.: Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del
Derecho, Capítulo IV.
63
Recordemos, al respecto, las ideas de Aristóteles cuando
estudiamos la unidad II, sub-tema "Sociedad y Derecho: Sentido
Instrumental del Derecho para la Vida Social".
Master Luis Monjarrez S. 81
Hoy día, los partidarios del dualismo normativo sostienen la existencia del
Derecho Natural, pero no como un sistema acabado de principios inmodificables y
perennes, paradigma o modelo de todo Derecho Positivo, válido en todos los
tiempos y lugares, sino que prevalece el concepto - del filósofo Rudolf Stammler -
del Derecho Natural de contenido variable.
A manera de conclusión puede decirse que hoy día,, las acepciones más
aceptadas y que se prestan a menos equívocos, son las de Derecho Intrínsecamente
Válido (para designar al Derecho Natural); Derecho Formalmente Válido (para
designar al Derecho creado o reconocido por la autoridad competente del Estado); y
Derecho Socialmente Válido - Derecho positivo, según la terminología del profesor
García Máynez - (para hacer referencia al Derecho que goza de mayor o menor
eficacia o cumplimiento).
64
Cfr,: Eduardo García Máynez : Introducción al Estudio del
Derecho, Págs. 49 supra, y Págs 373, Op. cit.
65
Esta combinación de conceptos es conocida como la
"Teoría de los Tres Círculos", en la obra de Don Miguel Villoro
Toranzo, citada al final.
Master Luis Monjarrez S. 83
66
Los conceptos y los ejemplos los hemos tomado
principalmente de la obra del profesor García Máynez. No obstante,
debido al grado de abstracción de algunas de las posibilidades a que
da lugar la combinación, hemos preferido interpretarlas con un
lenguaje más sencillo y concreto, alimentándolas también con más
ejemplos para una mejor comprensión de la teoría.
84 Introducción al Estudio del Derecho
Así el Código del Trabajo de nuestro país, por ejemplo en el capítulo II,
"De los Servicios Domésticos", regula o dispone en el Arto. 134 que "el trabajo
de los domésticos no estará sujeto a jornada de trabajo, pero gozarán de un
descanso absoluto mínimo de diez horas diarias, de las cuales ocho han de ser
nocturnas y continuas". Claro que después hubo una modificación por el Decreto
719 publicado en el Diario Oficial nicaragÜense "La Gaceta", No. 99 del 9 de Mayo
de 1981, en el sentido de establecer una jornada de diez (10) horas de trabajo
efectivo.
Pero interpretemos el Arto. 134 sin modificaciones: dice que "el trabajo de
los domésticos no estará sujeto a jornada de trabajo", significando que a criterio
del patrón o empleador, como le queramos llamar, pueden laborar no 6, 7 ni 8 ó 10
Master Luis Monjarrez S. 85
Este caso se presenta - dice García Máynez - por ejemplo, cuando una ley o
una costumbre (oficialmente reconocida), son injustas. Aún cuando tal cosa ocurra,
la ley o la costumbre subsisten como tales, al menos desde el punto de vista del
Estado.
Como ejemplo ilustrativo puede citarse la presencia de las denominadas
normas de simple procedimiento que hacen referencia a simples trámites proce-
sales; dichas normas forman parte del ordenamiento jurídico positivo vigente de un
Estado, y además de ello, poseen una eficacia fáctica, mas no responden a principios
intrínsecamente justos. En este ejemplo, observamos que no existen sujetos o
personas lesionadas o agraviadas; caso contrario sucede por ejemplo, si analizamos
el régimen institucionalizado del Apartheid, en Africa del Sur, por todos nosotros
conocido. Estamos aquí en presencia, no sólo de una ley o de un Derecho injusto,
que se cumple aún en contra de la voluntad de las mayorías nativas y por la
constante presencia del Estado, sino más bien de un sistema jurídico-político
marcadamente injusto, reprobado y condenado incluso por Naciones Unidas.
Arto. 34: La persona evidentemente blanca que esté casada con una
persona africana o de color o cohabita con ella, se incluye en el grupo africano
o de color, según el caso.
Arto. 103: El estudiante africano que asista a tan sólo una clase de un
curso de la Universidad de El Cabo sin permiso especial del Ministro de
Educación Bantú es culpable de un delito reprimido con multa de hasta 200
Rands o prisión por seis meses68.
67
El Rand es la unidad monetaria sudafricana, que equivale
aproximada-mente, a 1.20 dólares de los Estados Unidos de
América.
68
La Universidad de El Cabo es una institución de estudios
superiores para personas de raza blanca.
Master Luis Monjarrez S. 87
Estamos entonces en presencia del Derecho ideal, es decir, del Derecho que
reúne las características de eficacia, vigencia y validez intrínseca. En términos más
sencillos, constituyen normas ideales en tanto que son dictadas o creadas por el
legislador estatal, y que además, responden a los ideales de justicia, por cuya razón
la sociedad los acata. Recordemos que las constituciones políticas tienen catálogos
muy buenos de derechos justos, pero son ineficaces. Si se acataran tales
disposiciones beneficiando a la sociedad, entonces sí estaríamos en presencia real de
ese Derecho Justo, al que el Estado ha puesto su sello de reconocimiento, y que la
sociedad y el Estado mismo cumplen.
existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del Derecho Natural como desde el
que adopta la teoría romano-canónica.
Otro ejemplo que quizás tenga cabida para esta hipótesis, sería la costumbre
casi generalizada en determinadas circunscripciones geográficas de la región
septentrional de nuestro país, por ejemplo en la zona de Las Segovias, según hemos
podido constatar in situ, de ofrecer café o té, alimentos, etc., a los transeúntes,
aunque éstos sean desconocidos o extraños en la zona. Como podemos analizar, se
trata de reglas consuetudinarias, que no son impositivas o reconocidas por el Estado,
pero que responden a una máxima cristiana (iusnaturalismo) que manda que se le
brinde hospitalidad a las personas en el sentido de dar de beber al sediento, y de
comer al hambriento.
Puede ocurrir que a una práctica social injusta, no reconocida por el poder
público, se halle vinculada la opinio iuris seu necessitatis (...). En este caso existe
una discrepancia entre la convicción subjetiva de la obligatoriedad de la costumbre y
el contenido de la práctica consuetudinaria (...). La costumbre injusta carece de
valor intrínseco, aún cuando los que la practican abriguen la convicción de que
realizan la justicia.
Para concluir con esta unidad, es bueno analizar la definición del Derecho,
dada o elaborada por el jurista mexicano Don Miguel Villoro Toranzo, profesor de
la Universidad Iberoamericana.
Veámoslo en detalles:
Sociales. Es decir, son bilaterales, que nacen del hecho social, y están
dirigidas al bien común de la sociedad.
69
Cfr.: Pág. 109 y sigs.de la obra "Introducción al Estudio del
Derecho" de Miguel Villoro Toranzo, Op. cit.
90 Introducción al Estudio del Derecho
promulgación, o en forma tácita, por la opinio iuris seu necessitatis que acompaña
toda costumbre jurídica. Las normas del Derecho deben poseer validez extrínseca o
formal.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD IV
OBJETIVOS
- ¿Qué entiende Ud. por Derecho Objetivo y qué por Derecho Subjetivo?.
- ¿Es posible afirmar que todo Derecho Vigente es Positivo, más no todo
Derecho Positivo es Vigente?. Razone.
92 Introducción al Estudio del Derecho
Análisis del concepto de Derecho, expuesto por Don Miguel Villoro Toranzo
- Lea dicho concepto y analícelo reflexivamente y en detalles.
UNIDAD V
Master Luis Monjarrez S. 93
Criterios de Clasificación.
70
Cfr.: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
71
Cfr,: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
72
Cfr.: Introducción al Derecho, Op. cit.
94 Introducción al Estudio del Derecho
Son los procesos formales a través de los cuales se crean las normas
jurídicas que el Estado reconoce como válidas. Para el profesor García Máynez, la
idea de proceso implica la de una sucesión de actos o de momentos, y en
consecuencia, cada fuente formal del Derecho está constituida por diversas etapas
que se suceden unas a otras y que deben realizar determinados supuestos. Las
fuentes formales del Derecho positivo son - dice - :
73
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 95
74
Nos referimos a Don Luis Recaséns Siches.
75
Es decir, por razones de independencia.
76
Op. cit., loc. cit.
96 Introducción al Estudio del Derecho
77
El lenguaje jurídico castizo o muy técnico, solución de
continuidad es sinónimo de ruptura, pero en el lenguaje jurídico es
preferible o más apropiado hablar de solución de continuidad.
78
Op. cit. loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 97
raleza, en el cual el hombre está situado frente al hombre. Como último medio,
cuando ya no se dispone de ningún otro, se acude a la espada" 79.
79
Cfr.: Luis Recaséns Siches, Introducción al Estudio del
Derecho, Pág. 139.
80
Op. cit. loc. cit.
81
Puede consultarse la interesante biografía de Albert
Einstein, entre otros grandes hombres que han dado valiosos
aportes a la humanidad.
98 Introducción al Estudio del Derecho
a) La evolutiva; y
b) La revolucionaria.
82
Op. cit.
83
Sobre este tópico, seguiremos a Don Abelardo Torre,
(Introducción al Derecho, Pág. 404 y ss.).
Master Luis Monjarrez S. 99
1) Por la forma;
2) Por el protagonista; y
3) Por el fin.
1) Por la forma. Se utiliza la violencia contra los gobernantes por tratarse del
rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Esta violencia puede revestir
diversas graduaciones, y oscilar desde la que ocasiona torrentes de sangre,
hasta aquellas en que la fuerza actúa más como factor de intimidación que
como factor actuante. Por ejemplo, la revolución española de 1931.
Derecho a la Revolución
si sus dirigentes lo permiten, pues la revolución es una fuente originaria del Derecho
que implica una nueva normativa fundamental, como se ha dicho antes.
84
Op. cit. loc. cit.
85
Depina Vara, Rafael: Diccionario Jurídico, Ed. Porrúa,
México, 1978.
102 Introducción al Estudio del Derecho
Para que se pueda registrar una producción originaria de Derecho - sigue diciendo -
son precisos tres requisitos esenciales, a saber:
- Primero: Que el nuevo producto, que pretende valer como Derecho, posea
los caracteres o notas esenciales del concepto formalista de la juridicidad, es
decir, que no se trate de "mandatos arbitrarios".
Esto es, se necesita que no sean mandatos que sólo respondan al capricho
fortuito e imprevisible de quien dispone de la suprema fuerza, caprichos desligados
de toda regla general, ajenos a todo principio, sino que, por el contrario, es menester
que, fuera cual fuere su contenido, constituyen expresión de reglas generales que se
imponen como válidas para todos, obligando incluso a quien las dicta.
86
Op. cit.
87
Cfr.: Luis Recaséns Siches, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 103
De otro lado, y hablando de las fuentes formales strictu sensu, las normas
jurídicas se manifiestan a través del proceso legislativo (la legislación), del proceso
consuetudinario (la costumbre), y del proceso jurisprudencial (la jurisprudencia). La
reunión de los distintos elementos formales que integran estos procesos,
condicionan la validez de las normas que se crean a través de ellos. En conse-
cuencia, para que una norma jurídica creada a través de estos procesos tenga validez
formal, es necesario que cumpla con todos los requisitos de carácter extrínseco que
configuran los citados procesos. Así, para que una ley creada a través del proceso
legislativo sea válida es conditio sine qua non 89 que el legislador cumpla todas las
formalidades establecidas en la Constitución Política para la formulación de las
leyes.
88
Sobre el proceso de creación de estas normas, volveremos
páginas adelante.
89
Significa "condición necesaria" o "condición
indispensable". No es correcto decir condición sine qua non, sino la
frase original o en latín.
90
Op. cit.
104 Introducción al Estudio del Derecho
Las leyes no son una fuente del Derecho, sino un producto o resultado del
proceso legislativo. Este es la principal fuente del Derecho en los países de Derecho
escrito, o sea, los que siguen el sistema continental del Derecho (Francia, Italia,
España) entre los cuales se encuentra Nicaragua.
91
A partir de aquí nos basamos - entre otros - principalmente
en la obra citada del Dr. García Máynez.
92
Common Law - del inglés - significa Derecho Común, y
entre otros, algunos países que siguen este sistema, son EE. UU.,
Canadá, El Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
algunas islas del Mar Caribe como Jamaica; y en Centroamérica,
Belice.
Master Luis Monjarrez S. 105
El proceso legislativo.
El mismo implica una serie de etapas. Es decir: para formular las leyes a
través de la legislación, es menester cumplir una sucesión de formalidades que
integran el llamado proceso legislativo, de cuyo cumplimiento depende la validez
formal de la norma jurídica.
Dichas etapas pueden variar de un país a otro, pero son las siguientes:
1) Iniciativa
2) Discusión
3) Aprobación
4) Sanción
5) Promulgación
6) Publicación
7) Iniciación de la vigencia
93
Debe recordarse que esta Ley Suprema de la República fue
reformada el 4 de Julio de 1995, y es dentro del espíritu de esta
reforma que se ha introducido la iniciativa (legislativa) popular,
dándose cabida también a los Consejos Regionales y Municipales.
Master Luis Monjarrez S. 107
94
El Diario Oficial del Estado de Nicaragua se denomina "La
Gaceta". Cada Estado posee un Diario Oficial; así por ejemplo, en
Perú se llama El Peruano; en Guatemala, El Guatemalteco; en
Cuba, La Gaceta; en España, El BOE (Boletín Oficial del Estado),
etc. También, algunas instituciones y organismos internacionales
poseen su Diario Oficial, por ejemplo la Corte Centroamericana de
Justicia - dentro del SICA -, con sede en Managua, posee su Gaceta
108 Introducción al Estudio del Derecho
7) La Iniciación de la vigencia.
No obstante esta regla general, hay casos en que se prescribe que la ley
entre en vigor después de transcurrido un cierto lapso desde su publicación.
En este caso, media un período de tiempo entre la Publicación de la Ley, y
Oficial; La Unión Europea posee el Diario de la Comunidad
Europea, etc. La explicación es sencilla: toda la información
contenida en dicho Diario, es considerada como "oficial" o
verdadera, evitándose así la especulación o la tergiversación de tal
información.
Master Luis Monjarrez S. 109
95
Prácticamente, en Nicaragua se siguen las etapas del
proceso legislativo recién estudiadas.
110 Introducción al Estudio del Derecho
96
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
97
Autor citado a través de García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 111
Entonces: ¿en qué momento o de qué manera una costumbre o uso social
deja de ser un mero hábito del grupo para convertirse en una norma jurídica?. En los
países de Derecho escrito, los usos o costumbres sociales no pueden trans-formarse
en preceptos jurídicos mientras el poder público no les reconozca carácter
obligatorio. Dicho reconocimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.
El reconocimiento expreso se realiza por medio de la Ley, cuando la misma remite
a la costumbre o cuando el legislador establece que a falta de ley aplicable, el juez
debe recurrir a la costumbre.
98
Op. cit., loc. cit. García Máynez se refiere al filósofo
aleman Emmanuel Kant.
99
En el segundo curso se abordará el tema de la aplicación de
las leyes en el tiempo donde se analizará, en términos generales,
este principio; el mismo también será explicado con más detalles en
la cátedra de Derecho Penal General.
112 Introducción al Estudio del Derecho
Don Miguel Villoro Toranzo dice que "en los sistemas de Derecho
consuetudinario, la jurisprudencia tiene, al lado de la costumbre jurídica, el
lugar de fuente primaria del Derecho. Su misión es completar lo que no dicen
las costumbres y aplicar las mismas a la variedad de casos nuevos. Cada
sentencia de los tribunales contribuye a aclarar, precisar y enriquecer el
sistema de normas jurídicas y por lo mismo, sirve de ejemplo a las soluciones
posteriores. En esta forma, el Derecho consuetudinario siempre va creciendo,
100
Cfr.: Código Civil Vigente de Nicaragua, Tomo I, Artículo
XXXIV del Título Preliminar.
114 Introducción al Estudio del Derecho
101
Cfr.: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
102
Téngase a la vista el arto. 443 Pr. de nuestro pais, a través
del mismo se le da un reconocimiento especial a la Jurisprudencia
cuando la menciona, después de la Analogía, como expediente al
cual puede acudir el Juez para resolver los casos no previstos en la
ley.
103
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia forma parte
de la Carta de Naciones Unidas. Ambos instrumentos
internacionales son consi-derados como una especie de
Constitución Política de las Naciones del Planeta; fueron suscritos
el 26 de junio de 1945, y entraron en vigor el 24 de octubre del
mismo año; por esta razón, el 24 de octubre es conocido como el
Día de las Naciones Unidas.
Master Luis Monjarrez S. 115
(Es decir, son tenidos también como fuente del Derecho nacional una vez que han
sido ratificados por el Poder Legislativo del país suscriptor)104.
Proceso de creación de normas jurídicas individualizadas
104
Técnicamente, estos procedimientos son conocidos como
"procesos de conclusión o de negociación de tratados", y como
"procesos de incorporación del Derecho Internacional
Convencional al Derecho Interno". El primer procedimiento es tan
importante para el mundo, que ha sido regulado en la "Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en 1969; esta
es un Tratado Marco porque constituye un Tratado sobre el
Derecho de los Tratados. En Nicaragua, el proceso de conclusión o
de negociación de los Tratados Internacionales, es atribución del
Presidente de la Repú-blica, según el arto. 150, numeral (8) de la
Constitución Política. La ratificación de los mismos se atribuye a la
Asamblea Nacional, de conformidad con el arto. 138, numeral (12)
de la Constitución Política. También debe tomarse en consideración
dentro de ambos procesos (negociación o conclusión y ratificación,
previo a su incorporación) el arto. 182 de la Constitución de la
República, que hace referencia al principio de jerarquía normativa
de la Constitu-ción; en dicho artículo, se establece que si los
Tratados se oponen o alteran sus disposiciones, carecen de valor
alguno. Es así, que en materia de incorporación del Derecho
Internacional Convencional (Tratados) al Derecho Interno,
Nicaragua adopta -o se afilia - a la posición o doctrina dualista.
según se desprende del arto. 182 pre-citado. se ampliará sobre estos
aspectos en la cátedra de Derecho Internacional Público.
116 Introducción al Estudio del Derecho
En dicha declaración no hay convenio entre partes, sino que es una sola
voluntad la que origina la norma jurídica. Por ejemplo, las disposiciones conte-
nidas en un testamento rigen la sucesión de una persona, habiendo sido creadas por
la voluntad del testador.
105
Sobre el estudio de todas estas normas jurídicas
individualizadas (senten-cias, actos administrativos, contratos,
testamentos, poderes o mandatos, etc.) se tendrá la oportunidad de
analizarlas detallada-mente en las cátedras respectivas (Derecho
Procesal, Derecho Administrativo, Contratos, Obligaciones,
Sucesiones, etc.). Por ahora solo nos interesa analizarlas in generi,
como fuentes del Derecho.
106
Op. cit. loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 117
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD V
OBJETIVOS
e. Estudiar las estrechas relaciones existentes entre las fuentes formales y las
fuentes reales o materiales del Derecho.
107
Verbigracia, consúltese nuevamente el arto. 443 Pr.
108
Cuando se estudien las cátedras de Historia del Derecho y
el Estado, y Derecho Romano, se tendrá la oportunidad de
conocerlos. (Por ejemplo, los grandes jurisconsultos romanos
Ulpiano, Gayo, Justiniano, Pablo, etc., vinieron a constituir el
denominado "Tribunal de los Muertos", en razón de que sus
opiniones o doctrinas vertidas en vida, seguían teniendo vigencia,
es decir, se seguían aplicando por una disposición legal expresa).
118 Introducción al Estudio del Derecho
- Sobre las fuentes formales del derecho, fíjese bien en las palabras de Claude
Du Pasquier, citado por García Máynez, que se refieren a la estrecha
relación entre fuentes formales y fuentes reales o materiales.
- Explique por qué razón los tratados internacionales constituyen fuentes del
Derecho. Señale dos tratados internacionales suscritos por Nicaragua.
- ¿En qué consiste la doctrina, y por qué se le considera fuente del Derecho?.
Señale a 5 doctrinarios del Derecho; escoja ud. la disciplina (Derecho Penal,
Civil, Internacional, Laboral, Constitucional, Administrativo, Introducción
al Estudio del Derecho, Mercantil, Contratos, Sucesiones, Agrario,
Cooperativismo, Bancario, etc.).
UNIDAD VI
124 Introducción al Estudio del Derecho
Las normas no se presentan aisladas las unas de las otras, sino que están
asociadas unas con otras en torno a un tema común que es la institución; así por
ejemplo, la propiedad, el divorcio, el juicio ejecutivo mercantil, el Poder Ejecutivo,
el Delito, y el Matrimonio. Como ejemplo, formando parte de la institución del
Matrimonio, están el conjunto de normas que se refieren a la naturaleza del mismo,
109
Cfr,: Cañizares, Fernando Diego: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana 1979.
Master Luis Monjarrez S. 125
a la capacidad para contraerlo, a los efectos que produce, a los impedimentos para
contraerlo, a las formas de disolverlo, etc. Es decir, una institución puede concebirse
como cada uno de los temas o materias principales del Derecho o de alguna de sus
ramas. Estas ultimas se pueden definir como cada uno de los grupos de normas que
regulan las relaciones de determinada esfera social, verbigracia, el Derecho Penal, el
Civil, el Procesal, el Laboral, el Constitucional, el Adminis-trativo, el Bancario, el
Mercantil, etc., que vienen a constituir disciplinas especiales.
Como se puede observar, cada una de las partes generales en que se dividen
las distintas ramas del Derecho, entrañan un sistema que se integra agrupando las
normas jurídicas en instituciones.
También, resumiendo, se puede afirmar que cada rama del derecho tiene
sus propias instituciones; es así, que el Derecho Civil tiene como instituciones que
lo integran, la Familia, la Propiedad, los Contratos, las Herencias, etc.
Este tópico tiene suma importancia para cualquier estudioso del Derecho.
Vamos a seguir aquí en lo fundamental, entre otros, al profesor García Maynez110, al
110
Op. cit.
126 Introducción al Estudio del Derecho
Doctor Fernando Cañizares111, autores que han hecho un magnifico compendio del
tema, amen de ser sus obras bastante didácticas.
El problema del orden jerárquico normativo fue planteado por vez primera
en la Edad Media, siendo después relegado al olvido. En los tiempos modernos,
Bierling resucitó la cuestión, analizando la posibilidad de establecer una jerarqui-
zación de los preceptos del Derecho, incluyendo como parte del ordenamiento
jurídico no solamente las normas de carácter general, sino también las indivi-
dualizadas, que son los contratos, los testamentos, los actos administrativos y las
sentencias judiciales.
Es un error muy difundido entre legos y doctos - dice Merkl, citado por
García Maynez112 - el que consiste en creer que el orden jurídico se agota o resume
en un conjunto más o menos numeroso de preceptos de igual observancia. Al lado
de las Leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, aparecen
los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad. Tales actos son en todo
caso, individualización de preceptos generales, como dice Bierling. Merkl - dice
García Maynez - da a dichos actos la designación de normas especiales o indivi-
dualizadas, para distinguirlas de las generales o abstractas. Unas y otras forman el
orden jurídico total.
111
Op. cit.
112
Op. cit., loc. cit
Master Luis Monjarrez S. 127
113
Op. cit., loc. cit.
114
Ibidem.
128 Introducción al Estudio del Derecho
En este sentido se dice que los contratos son ley para quienes los celebran (lex
inter partes). Dicha Ley (norma individua-lizada, según la terminología de los
juristas vieneses) es condicionante de las consecuencias del negocio, las cuales,
a su vez, se hayan condicionadas por ella".
"Pero ni todas las normas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad de
aspecto. El ordenamiento jurídico no es una sucesión interminable de
preceptos determinantes y actos determinados, algo así como una cadena
compuesta por un número infinito de eslabones, sino que tiene un limite
superior y otro inferior. El primero denomínase Norma Fundamental; el
segundo está integrado por los actos finales de ejecución, no susceptibles ya de
provocar ulteriores consecuencias".
115
Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 129
2) Normas Ordinarias.
Son promulgadas dentro del espíritu y los limites establecidos en las normas
constitucionales y regulan las diversas cuestiones de la vida del Estado.
Estas leyes desarrollan los principios contenidos en la Consti-tución; su
fuente se denomina Asamblea Legislativa, Congreso Nacional o Poder
Legislativo. Ejemplos de estas normas: la Ley de Disolución del
Matrimonio por Voluntad de una de las Partes, Ley Penal, Ley de
Adopción, Ley de Relaciones entre Madre, Padre e Hijos, Ley de Carrera
Docente, Ley del Código Civil, Ley de Autonomía de las Instituciones de
Educación Superior, etc.
3) Normas Reglamentarias.
4) Normas Individualizadas.
Master Luis Monjarrez S. 131
b) Según su fuente.
116
A partir de esta clasificación, seguiremos
fundamentalmente al profesor García Máynez a través de su
Introducción al Estudio del Derecho (Op. cit.).
132 Introducción al Estudio del Derecho
los Códigos, y en general todas las leyes dictadas por el órgano legislativo;
las Normas Locales, son aquellas que rigen sólo en una determinada
circunscripción, como por ejemplo, las ordenanzas muni-cipales que sólo
rigen en el municipio para el cual se dictan.
Según este criterio clasificatorio, las normas pueden ser generales (para
otros autores, abstractas) e individualizadas o concretas.
1) Leges Perfectae.
117
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 135
118
Dentro de las normas de la extinción de la vigencia, esta
diferencia hecha entre normas abrogatorias y normas derogatorias,
es técnica y científicamente correcta; no obstante, podemos
observar, que a veces el Legislador no toma en consideración la
citada diferencia, sino que solamente utiliza la categoría
"derogación", como deroga-ción propiamente dicha, y como
sinónimo de abrogación.
Master Luis Monjarrez S. 137
119
En el segundo curso ampliaremos sobre esta clase de
normas, cuando analicemos el tema de la Interpretación de las
Normas según el autor.
138 Introducción al Estudio del Derecho
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VI
OBJETIVOS
- ¿Cuál es el elemento común que une a los tres primeros grados, y que a su
vez los diferencia de las normas individualizadas?.
UNIDAD VII
LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS
a) Fundamentales; y
b) Auxiliares.
La Jurisprudencia Técnica
120
Seguiremos en esta breve unidad, en síntesis, al profesor
García Máynez a través de su obra citada.
121
Op. cit.
142 Introducción al Estudio del Derecho
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VII
144 Introducción al Estudio del Derecho
Resuelva
UNIDAD VIII
DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO
122
Op. cit., loc. cit.
146 Introducción al Estudio del Derecho
123
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 147
124
Citado por Garía Máynez en su obra relacionada.
125
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al
Derecho, Ed. Temis, Bogotá, 1975.
148 Introducción al Estudio del Derecho
┌───────────────────────────────┐
│ UNAN - LEON <-----> TELCOR │
RELACIONES │ PEDRO <-----> EMPRESA │
│ JUAN <-----> ESTADO │
DE │A <-----> B │
│UNIV. PRIVADA<-----> ESTADO │
DERECHO PRIVADO │ (COORDINACION O IGUALDAD) │
└───────────────────────────────┘
┌────────────────┐
│ A) ESTADO │
│(ENTE SOBERANO) │
RELACIONES │ MINSA │
│ │ │ │
DE │ │ │ │
│ │ │ │
DERECHO PUBLICO │ │
│ B) JUAN MED │
│ (SUBORDINACION)│
└────────────────┘
126
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 149
Según René Savatier - por cita de Monroy Cabra - si bien es cierto que se
nota la evolución del Derecho Privado hacia el Derecho Público, sin embargo,
subsisten las formas del Derecho Privado. Acepta la evolución del Derecho por los
nuevos fenómenos (economía dirigida, intervencionismo del Estado, limitación de
las libertades, etc.), pero con una condición, y es que el Estado permanezca al
servicio del hombre. Porque el Estado se justifica para permitir a cada ser humano
el desenvolvimiento de su propia persona. La persona humana tiene su fin en sí
misma, y no en el Estado. Si el Derecho Público domina legítimamente al Derecho
Privado, no puede ser en definitiva, pues, sino para servirlo y reforzarlo. Es decir,
que el particular debe salir con vida de la lucha. Porque su desaparición sería el
naufragio mismo del Derecho. No habría ya derecho digno de tal nombre si el
hombre, en lugar de ser ante todo un libre particular, fuere principalmente un
súbdito del Estado totalitario127.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD VIII
RESUELVA
127
Op. cit., Pág. 179 y ss.
150 Introducción al Estudio del Derecho
- ¿Cuáles son las consideraciones dadas por García Máynez y Monroy Cabra
acerca del criterio moderno sobre la diferenciación entre Derecho Público y
Derecho Privado?.
Master Luis Monjarrez S. 151
UNIDAD IX
DISCIPLINAS JURÍDICAS GENERALES
O AUXILIARES Y ESPECIALES
Estas ciencias, como se verá más adelante, las integran el Derecho Cons-
titucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Internacional, el
Derecho Procesal, etc.
128
Véase al final de la unidad, la bibliografía de consulta sobre
éste tema.
152 Introducción al Estudio del Derecho
3) El Derecho Comparado.
2) La Historia del Derecho. Es una rama de la Historia General que tiene por
objeto el conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado. Dentro de la
Historia del Derecho tiene gran relevancia el estudio del Derecho Romano,
amén de estudiarse este último en las Universidades como una disciplina de
formación jurídica. También tiene gran importancia la Historia del Derecho
Nacional129.
- Derecho Francés,
- Derecho Angloamericano,
- Derecho Germánico,
- Derecho Eslavo; y
129
La Historia del Derecho Universal y del Derecho Nacional,
el Derecho Romano y la Sociología, se enseñan en nuestra Facultad
(forman parte del contenido del Plan de Estudios de la Carrera de
Derecho).
130
Citado por García Máynez, Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
154 Introducción al Estudio del Derecho
- Derecho Musulmán.
1) El grupo francés: y
2) El grupo angloamericano.
1) El Derecho de la URSS; y
2) Los sistemas sovietizados.
131
Citado por Monroy Cabra, Op. cit.
132
Cfr.: Cañízares, Fernando Diego: Teoría del Estado, La
Habana, 1979.
133
Téngase presente que hoy día la URSS ya se extinguió
como Estado Federal.
Master Luis Monjarrez S. 155
Cada una de las dos grandes ramas del Derecho (Público y Privado) se
divide en varias disciplinas especiales. De acuerdo con la clasificación general-
mente aceptada, y en cuanto al Derecho Interno se refiere, pertenecen al Derecho
Público: el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal y
el Derecho Procesal: y al Derecho Privado: el Derecho Civil y el Derecho
Mercantil.
Como se observa, las penas cumplen una finalidad represiva; pero al lado de
las mismas, el Derecho Penal establece las medidas preventivas, o de seguridad
(reclusión de locos, sordomudos, degenerados y toxicómanos, confinamiento,
134
No hay crimen y no hay pena, sin una ley previa que los
tipifique. Este tema será ampliado en la cátedra de Derecho Penal
General.
158 Introducción al Estudio del Derecho
Las dos formas típicas del Proceso son el Civil y el Penal. El Proceso Civil
sirve para resolver los litigios que se suscitan por la aplicación de normas de
Derecho Privado, tanto Civil como Mercantil; el segundo, tiene por destino la
aplicación de la Ley Penal.
135
Este tema será abordado con más detalles en el segundo
curso.
136
Recuérdese que su artífise es el noble francés Carlos Luis
de Secondat, Barón de la Breda y de Montesquieu (conocido casi
sólo como Montesquieu) a través de su famosa obra "El Espíritu de
la Ley".
Master Luis Monjarrez S. 159
De otro lado, en todos los países civilizados existe hoy día el principio de
que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y sea condenado
por un Tribunal Legal, después de un juicio imparcial y justo. El proceso penal
también sirve de garantía al acusado y ha de asegurarle todos los medios de defensa
adecuados y todas las posibilidades racionales de demostrar su inocencia o de
exponer su punto de vista sobre las circunstancias que concurrieren en el delito.
160 Introducción al Estudio del Derecho
137
Antiguamente se le conocía en latIn como Ius Gentium
(Derecho de Gentes); hoy día, los ingleses le denominan Public
International Law; los franceses Droit International Públic, y los
alemanes VÖlkerrecht; curiosamente, esta última denominación
alemana se puede traducir también como "Derecho de Gentes" (del
alemán Volk: pueblo; y recht: Derecho).
Master Luis Monjarrez S. 161
El comercio abre su propio cauce, como los ríos; la Ley que rige el
comercio sigue siempre la evolución de éste, por cuya razón, su
reglamentación resulta superflua.
138
Sobre estos conflictos de leyes en el espacio volveremos en
el segundo curso.
162 Introducción al Estudio del Derecho
- El Derecho Agrario;
- El Derecho Laboral;
- El Derecho Aéreo;
- El Derecho Marítimo;
- El Derecho Minero; y
- El Derecho Financiero.
Es la rama del Derecho que contiene las normas que regulan las relaciones
jurídicas concernientes a la agricultura. La palabra "agrario" deriva del
latín agrarius, de ager = campo, y designa todo lo relativo al mismo. El
Derecho Agrario, entonces, lo constituyen las normas relativas a la
propiedad rústica, a la agricultura y la ganadería, el aprovechamiento de las
aguas, a los bosques, etc.
Esta rama nació como "Derecho de Clase", por cuya razón tiene el carácter
de legislación protectora de los trabajadores. Según el profesor mexicano Don
Mario de la Cueva139 el Derecho del Trabajo "es un Derecho protector de una
clase social y se funda en la imperiosa necesidad del proletariado de mejorar su
nivel de vida, en espera (...) de que se opere la transformación del mundo hacia
un régimen más justo. El Derecho del Trabajo no es una finalidad última, sino
una ordenación transitoria, esto es, una medida exigida por una clase social
para evitar la explotación de que era víctima".
139
Citado por García Máynez, en su Introducción al Estudio
del Derecho, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 163
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD IX
RESUELVA
- Deténgase en analizar muy bien cuál es el papel o rol que juega el Estado
dentro del proceso civil, y cuál dentro del proceso penal. Observe que
existe una gran diferencia. ¿Cuál es la razón principal?. No olvide esta
diferencia; la misma le servirá para el ejercicio de su carrera.
UNIDAD X
NOCIONES ELEMENTALES SOBRE LAS PRINCIPALES
CORRIENTES FILOSÓFICO-JURÍDICAS
INTRODUCCIÓN
164 Introducción al Estudio del Derecho
140
Por la importancia de su síntesis, esta unidad la hemos
extraído de la obra del profesor Abelardo Torré "Introducción al
Derecho", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1957, Págs. 416 a 439.
Master Luis Monjarrez S. 165
Maritain -dice Torré141, quien a su vez cita a Martín Ruiz Moreno- se opone
al empleo del término "neotomismo", por cuanto sostiene que el prefijo "neo" no
conviene a la escolástica, que según él ha seguido en todo tiempo una línea
uniforme que no ha sufrido mengua en ningún momento.
141
Op. cit., loc. cit.
142
Op. cit., loc. cit.
166 Introducción al Estudio del Derecho
c) El Contrato Social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado
de naturaleza", a la sociedad política o Estado. Fueron muchos los autores
que sostuvieron que ese pacto había realmente existido.
Sin embargo, para Juan Jacobo Rousseau, el Contrato Social como el estado
de naturaleza, no era más que una ficción, pues él mismo decía que las cláusulas del
pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas", son en todas
partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas",
es decir, que concebía al contrato social no como un hecho histórico sino como un
supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si realmente
hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales,
etc.).
Master Luis Monjarrez S. 167
Sus representantes como antes se ha dicho, son los tres juristas germanos
que dieron nacimiento a esta Escuela: Hugo, Savigny y Puchta. Savigny fue el
representante máximo de esta Escuela y el sistematizador de sus principios. Sus
obras más conocidas son: "De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la
143
Por haber nacido en esa ciudad, a Kant, en muchos textos
de Filosofía y de Filosofía del Derecho, se les cita como "el
Filósofo de KÖenisberg"; igual sucede con Aristóteles, nacido en
Estagira, a quien se le suele citar como "El Estagirita".
Master Luis Monjarrez S. 169
Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas
manifestaciones del espíritu popular, y que presentan caracteres propios en los
distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.
144
Op. cit., loc. cit.
145
Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 171
7. El Positivismo Jurídico.
En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo
en el campo científico.
146
Citado por Abelardo Torré, Introducción al Derecho, Pág.
431.
174 Introducción al Estudio del Derecho
(Gustavo Radbruch)
I. Criticismo Logicista:
Para Carlos Cossio, Luis Legaz y Lacambra, y otros, uno de los aportes
fundamentales del jurista austríaco y Jefe de la Escuela de Viena, consiste en el
descubrimiento de la lógica del deber ser.
Master Luis Monjarrez S. 175
9. La Filosofía Fenomenológica.
Sobre la distinción entre los valores jurídicos puros y los positivos, dice
Cossio que el estudio de los primeros corresponde a la Filosofía del Derecho, y los
segundos, son materia de estudio del científico del Derecho, pero aclara que no es
posible que éste cumpla bien su tarea, sin conocer la investigación filosófica que
sirve de fundamento a sus planteamientos; y sobre el plexo valorativo, este
iusfilósofo argentino afirma que la justicia no es el único valor jurídico, pues su
número se eleva a siete (orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y
justicia). Como particularidad de este plexo valorativo, Cossio destaca que el mismo
presentaría una estructura radiada, en cuyo centro se hallaría la justicia.
GUIA DE ESTUDIO
UNIDAD X
RESUELVA
- ¿Cuáles son las bases en las que se sustenta el sistema filosófico marxista?.
UNIDADES DE ESTUDIO
COMPENDIO DE INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO
1992 - REVISADO Y ACTUALIZADO EN 1996
SEGUNDO CURSO
INDICE
Págs.
B. Métodos
modernos.................................................................. 390
B.1 Método de la evolución
histórica........................................... 390
Aspectos negativos y positivos de este método
hermenéutico.............................................................................
392
B.2 Método de la libre investigación
científica............................ 393
Supuestos fundamentales de este método................................ 395
Aportes fundamentales de Francois Gény para la
188 Introducción al Estudio del Derecho
UNIDAD XI:
CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO............
446
adquiridos.................................................................... 450
Críticas a la tesis que precede..................................... 452
B. Tesis de Paul Roubier y Marcelo
Planiol................... 453
Tesis de Paul Roubier................................................. 453
Tesis de Marcelo Planiol............................................ 455
Críticas a la tesis de Roubier........................................ 455
C. Tesis de Julien Bonnecase sobre las
situaciones legales abstractas y concretas.................... 456
Críticas a la tesis de Bonnecase.
Criterio de Eduardo García Máynez............................ 459
3. Principios fundamentales sobre la vigencia
temporal del Derecho.................................................................
460
A. Principio de la
retroactividad......................................... 460
B. Principio de la
irretroactividad.................................... 460
Excepciones al principio de la
irretroactividad de la ley...............................................
463
a. Leyes interpretativas..............................................
464
b. Leyes de orden público..........................................
464
c. Leyes penales.........................................................
467
- Gráficos explicativos..........................................................................................
469
- Retroactividad e irretroactividad en el Derecho Positivo
nicaragüense.........................................................................................................
471
1. Concepto.................................................................................................
484
2. La función social de la Profesión Forense..............................................
484
3. Principios ordenadores de la deontología jurídica......
a. Los principios universales y sectoriales de la
deontología............................................................................ 484
a.1 Los principios
universales .................................................... 484
a.1.a Obra según ciencia y
conciencia........................................... 485
a.1.b El principio de probidad
profesional..................................... 485
a.2 Los principios
sectoriales...................................................... 486
a.2.a El principio de independencia
profesional............................ 486
a.2.b El principio de libertad
profesional....................................... 486
192 Introducción al Estudio del Derecho
6.
Incompatibilidades................................................... 510
7. Los
honorarios.......................................................... 511
8. Responsabilidades del
notario................................. 512
8.1 Responsabilidad
penal............................................. 513
8.2 Responsabilidad
disciplinar.................................... 513
8.3 Responsabilidad
civil.............................................. 514
8.4 Algunos
ejemplos.................................................... 515
D. Deontología de la profesión de
abogado................................ 516
1. La profesión de
abogado......................................... 516
2. Causas civiles que pueden éticamente
aceptarse.....517
3. Causas
penales........................................................ 519
4. Condiciones para aceptar un
encargo.................... 520
5. Relaciones entre el abogado y el
ciiente............... 520
5.1 Deber de
conocimiento.......................................... 521
5.2 Deber de
fidelidad.................................................. 521
5.3 Deber de igualdad de
trato..................................... 521
5.4 Deber de información............................................ 522
5.5 Deber de buscar la mejor
solución........................ 522
5.6 Deber de diligencia en la tramitaciónde la causa............................... 522
194 Introducción al Estudio del Derecho
6. Los medios de la
defensa..................................................... 523
6.1 En las causas
penales............................................. 523
6.2 En las causas
civiles............................................... 523
7. Las normas del decoro
profesional....................................................... 524
7.1 Propaganda del propio
bufete................................................ 524
7.2 Compra del
pleito...................................................................
525
7.3 Comportamientos
indecorosos............................................... 525
7.4 Los
honorarios...............................................................
.......... 526
7.5 Pacto de quota
litis..................................................................
527
7.6 La provisión de
fondos............................................................ 528
7.7
Dicotomía...............................................................
................. 528
7.8 Retención de documentos como garantía
del pago de honorarios.............................................. 529
8. El abogado ante la ley
injusta............................................................... 529
8.1 Principio
general....................................................................
. 529
8.2 El abogado y las causas
matrimoniales.................................. 530
9. Cese de la relación con el
cliente.............................. 531
- La reserva y el secreto profesional............................................................... 532
Master Luis Monjarrez S. 195
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL DERECHO
Curso II
196 Introducción al Estudio del Derecho
“INTRODUCCIÓN AL
ESTUDIO DEL DERECHO II"
UNIDAD I
TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA
Las normas morales (o reglas que deben seguirse para hacer el bien y
evitar el mal) no se pueden considerar fuera de toda relación externa. Las mismas
se generan en la vida por las relaciones de los hombres y regulan aspectos
fundamentales de ella. Tienen una profunda raíz social y cuando se cumplen no se
hace por libre determinación interna de la conciencia, pues, aunque están exentas de
sanción jurídica, su observancia constituye un presupuesto básico de la convivencia
social en cualquier etapa histórica.
148
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1972, Págs. 121 y ss.
149
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 199
La norma jurídica es, pues, una norma de conducta sociológica antes que
una mera expresión formal o producto puramente lógico del Derecho, como
estiman Hans Kelsen y los demás juristas positivistas, quienes la llegan a concebir
como una mera construcción racional desvinculada de la vida social que le sirve de
contenido o sustento.
a) Bilateralidad.
Las normas jurídicas regulan la vida del hombre en sus relaciones con los
demás congéneres, estableciendo derechos y deberes para los mismos.
Además de constituir un imperativo de conducta, autorizan a otra persona
para que pueda exigir al obligado el cumplimiento del deber impuesto. Es
así entonces, que se habla de normas imperativo-atributivas.
Significa que, por ser heterónomas, las normas jurídicas exigen la presen-
cia, al menos, de dos sujetos: el que dicta la norma y sus destinatarios, que vienen
obligados a obedecerlas.
Más claro: las normas jurídicas son coercibles por el hecho de hallarse
protegidas por una fuerza que obliga a su cumplimiento. Esa coercibilidad o
coactividad es institucionalizada, ya que el Estado establece o provee los órganos
para velar por la eficacia de las normas jurídicas. Otros ordenamientos normativos
Master Luis Monjarrez S. 201
c) Imperatividad.
Esta característica se expresa en la forma de orden o mandato con que se
establecen los deberes. Recordemos, que las normas jurídicas no constitu-
yen un consejo, o una sugerencia, ni tampoco un ruego o una súplica, sino
ante todo, un mandato, del cual emana su imperatividad.
d) Validez Formal.
Esta característica viene a ser el presupuesto del resto de los caracteres
básicos de las normas jurídicas. Si una norma jurídica no es válida, es decir,
si no posee validez formal, poco interesa que sea justa o eficaz, o bien que
reúna otras notas exigibles por el ordenamiento jurídico, ya que no es
aplicable socialmente. Una norma es válida o posee validez formal y en
consecuencia, obligatoria, si en el proceso de su creación (proceso legis-
lativo) se ha cumplido con los requisitos establecidos para ello y, además si
la misma no contradice a la norma de grado jerárquico superior,
(recordemos el proceso legislativo y sus etapas, y también la teoría de
la pirámide jurídica).
Las normas jurídicas, entonces, deben emanar del órgano competente del
Estado con facultades para crearlas. La validez formal-reiteramos - es un
presupuesto de su juridicidad.
e) Legitimidad.
Hay autores que homologan o identifican esta característica con la de
validez formal de la norma. Esta última característica hace referencia a la
idoneidad de la norma en los aspectos formales, dentro de la pirámide
normativa y del principio de jerarquía.
f) Permanencia.
Las normas jurídicas surgen para solucionar o regular una situación general,
y permanece vigente hasta tanto no sea expresamente derogada. Ello no
quiere decir que las mismas tengan una vigencia eterna o indeterminada,
pues existen casos en que se fija el tiempo de su vigencia o duración.
150
Cfr.: Ramón Soriano: Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1986. De todos los consultados por
nosotros, este es el autor que mejor expone el tema de las
características de las normas jurídicas, amén de ser una obra
actualizada.
Master Luis Monjarrez S. 203
g) Generalidad:
Las normas jurídicas no regulan casos concretos o situaciones particulares
determinadas, sino tipos de situaciones que pueden darse en la vida social y
que van a integrar el supuesto normativo de las mismas, las cuales se
forman por los caracteres fundamentales de grandes grupos y hechos
concretos de conducta. Así, cuando cualquier hecho concreto de conducta
coincida con el tipo legal, engendra una consecuencia de Derecho.
151
Seguiremos para ello a Fernando Cañizares, Op. cit., loc.
cit.
206 Introducción al Estudio del Derecho
Así, para que una norma jurídica sea aplicable, es necesario que se
produzcan los hechos previstos por la misma, los cuales han de originar una
relación jurídica entre dos o más personas, relación que tiene por objeto una
prestación determinada como consecuencia de la realización de los hechos; y de la
vinculación jurídica que los mismos producen, la norma establecerá los derechos y
obligaciones que corresponden a las partes en dicha relación, y si no se cumple la
prestación o deber jurídico fijado al sujeto pasivo de la relación jurídica,
precisa en ocasiones el uso de la coacción sobre la persona obligada o sobre sus
bienes.
152
Luis Recaséns Siches les da esta denominación (Cfr.:
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.).
153
Citado por García Máynez a través de Gurvitch (Cfr.:
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.).
154
Op. cit., loc. cit.
208 Introducción al Estudio del Derecho
155
El propósito de dar varias definiciones en este compendio,
no es precisamente, redundar, sino dar varias alternativas
conseptuales para que el lector arribe después a su propia
conclusión. Recordemos a Javolenos: "Omnia definitio in iure
civilis, pericu-losa est" (Toda definición en el Derecho Civil, es
peligrosa).
156
Cfr.: Ramón Soriano, Op. cit.
157
Luis Díez-Picazo: Experiencias jurídicas y teoría del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
Master Luis Monjarrez S. 209
158
Citado por Fernando Cañizares, Op. cit.
159
Op. cit., loc. cit.
210 Introducción al Estudio del Derecho
160
Luis Díez - Picazo, Op. cit., loc. cit.
161
Ibiden.
162
Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974.
Master Luis Monjarrez S. 211
Los datos jurídicos que forman la situación hipotética prevista por la norma
no son hechos consumados en el momento en que se formula la norma, sino que son
una mera hipótesis, que puede o no puede darse. Enfaticemos entonces, en lo
siguiente: la hipótesis señala en qué circunstancias las partes de la relación social
que se regula, adquieren los derechos y contraer las obligaciones contenidas en la
norma; también es importante tener presente, que la hipótesis constituye un
elemento esencialísimo de la norma jurídica, pues esta no se concibe sin aquella, es
decir, sin que se indiquen las circunstancias en que la misma debe ser aplicada. Si la
norma jurídica carece de hipótesis, aquélla pierde su valor práctico; un régimen de
estricta legalidad precisa de una clara definición de las hipótesis jurídicas, es decir,
de una exacta concreción de las mismas. Podemos hablar en este caso de la
necesaria normación de hipótesis jurídicas concretas. Por el contrario, las hipótesis
jurídicas indefinidas, constituyen el medio para encubrir la arbitrariedad de
funcionarios y jueces, quienes se reservan la discrecionalidad como facultad de
decidir los asuntos sometidos a su jurisdicción guiándose solamente por
consideraciones subjetivas. En suma: las hipótesis deben ser breves, precisas y
concretas, ya que en caso de ser extensas e indefinidas, las mismas pueden conducir
hacia la arbitrariedad.
Para Villoro Toranzo164, los hechos jurídicos son los sucesos temporal y
especialmente localizados, que provocan, al ocurrir, un cambio en la realidad
jurídica existente. A su vez, los mismos se clasifican en hechos jurídicos strictu
sensu. y en actos jurídicos, según se deban o no a la voluntad libre y consciente del
hombre.
Ramón Soriano165 refiere que el supuesto jurídico puede adoptar una
diversidad de formas: La hipótesis puede ser un hecho jurídico o un acto jurídico. Se
denomina - dice- hecho jurídico el fenómeno natural que produce o genera
consecuencias jurídicas, porque, aunque la voluntad del hombre esté ausente de
163
Para ello, ilustramos con varios autores a fin de que se
analicen los distintos criterios.
164
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
165
Op. cit.
212 Introducción al Estudio del Derecho
estos hechos de la naturaleza, el Derecho ha previsto sus efectos, dado que suelen
afectar en gran manera a los bienes, derechos y relaciones jurídicas de las personas.
Pero veamos esta importante aclaración: para que una norma tenga
eficacia , deben "realizarse" todos los supuestos jurídicos de la misma. Lato
166
sensu, los hechos jurídicos son todos los modos de realización de los supuestos
jurídicos. Es así, que los derechos subjetivos nacen, se modifican, se transfieren de
una persona a otra y se extinguen a consecuencia o por medio de un hecho.
También, las situaciones jurídicas se realizan por un hecho jurídico. Por ejemplo,
166
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 213
La Fuerza Mayor.
167
Ibidem. Villoro Toranzo cita el Arto. 896 del Código Civil
Argentino.
168
Este tema lo tamamos de Villoro Toranzo, Op. cit., (Cfr.:
Pág. 338 y ss.); es uno de los juristas que mejor explica la
diferencia entre estos hechos ajenos a la voluntad humana (el Caso
Fortuito y la Fuerza Mayor); pero advertimos que tal tema
diferenciador ha generado acaloradas discusiones entre los autores;
con ello queremos significar que la presente no es una temática
agotada, y en las cátedras de Derecho Penal y Derecho Civil se
retomará.
214 Introducción al Estudio del Derecho
Por fuerza mayor se entienden todas aquellas fuerzas ante las cuales el
hombre se halla totalmente impotente tanto para repelerlas como para predecirlas y
evitarlas.
El Caso Fortuito.
Todos los autores son contestes en que tanto la fuerza mayor como el caso
fortuito producen los mismos efectos jurídicos: exoneran al obligado de todo género
de responsabilidad. Así, el Art. 1105 del Código Civil Español dice que "Nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que
previstos, fueron inevitables".
Diferencias y Semejanzas.
Master Luis Monjarrez S. 215
Los supuestos jurídicos pueden ser simples o complejos. Los primeros están
constituidos por una sola hipótesis en su enunciado. Por ejemplo, la mayoría de
edad o la muerte de las personas, la adquisición o la pérdida de la
personalidad jurídica de una persona física. Los supuestos complejos, se
componen de dos o más supuestos simples. Por ejemplo, el homicidio calificado, en
cuyo caso, el supuesto jurídico complejo encierra cuatro hipótesis:
a. El homicidio;
b. La premeditación
c. La alevosía
d. La ventaja
Los hechos jurídicos dependientes son aquellos en relación con los cuales
vale la ley de que sólo pueden existir como partes de un todo. Los mismos se
producen cuando la realización de uno dependa de la realización de otro para
producir consecuencias de Derecho. O más sencillo aún: son dependientes, cuando
se requiere la realización de todos los supuestos para que nazcan las consecuencias
jurídicas. Más claro: son dependientes aquellos supuestos que para producir
consecuencias jurídicas necesitan ir unidos a otros supuestos.
169
Esta clasificación la extraemos fundamentalmente de la
obra "Introducción al Estudio del Derecho" del Dr. García Máynez,
Pags. 176 a la 185, inclusive, pero enriquecida con ejemplos y
comentarios de otros autores.
Master Luis Monjarrez S. 217
Los hechos jurídicos independientes son los que producen por sí mismos
consecuencias de Derecho, sin necesidad de hallarse unidos a otros. Por ejemplo, la
celebración de un contrato de trabajo, que da nacimiento a determinados derechos y
deberes, sin necesidad de hallarse ligado a otro u otros hechos. También, por
ejemplo, la muerte de una persona produce efectos directamente, sin necesidad de
otras condiciones.
Ejemplos:
Primero :
El Art. 2384 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales de México define
el mutuo como un contrato en virtud del cual el mutuante se obliga a transferir la
propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se
compromete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Supóngase que
"A" presta cien pesos a "B", y que el deudor se obliga a pagarlos en un plazo de
dos meses. El derecho de "A" a la devolución de la cantidad prestada existe desde
el momento de la celebración del negocio (supuesto jurídico independiente); pero
el deber de "B" no es exigible antes del vencimiento del término (supuesto
jurídico dependiente). El plazo fijado por las partes no retarda el nacimiento del
derecho subjetivo del acreedor, sino únicamente la exigibilidad de la obligación
correlativa.
Segundo:
170
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 219
El Art. 1153 del mismo código establece que los bienes muebles se adquieran por
prescripción en tres años, cuando han sido poseídos con buena fe, pacífica y
continuamente. Supóngase que "X" posee con buena fe, en forma pacífica e
ininterrumpida, un mueble. La adquisición de este, por prescripción, dependerá del
transcurso de aquél tiempo. Antes que transcurran tres años, no podrá "X" conver-
tirse en dueño de la cosa. Y es que el término no sólo suspende la exigibilidad de un
deber jurídico, sino el nacimiento de un derecho y de la obligación correspondiente.
┌── ┌──
│ A) De eficacia │ -Constitutivos
│ Inmediata ─┤ -Modificativos
│ │ -Extintivos
│ └──
│ ┌── ┌──
│ │ 1)Suspensivo │ -Consti
│ │ │ tutivo
Hechos │ │ ─┤
─┤ │ │ -Modifica
Jurídicos │ ┌── ─┤ │ tivo.
│ │ a)Término│ └──
│ │ │
│ │ │ 2)Final o extintivo
│ │ └──
│ │
│ B) De eficacia─┤
│ Diferida │
└── │
│
│ ┌──
│ b)Condición │-Suspensiva
└── ─┤-Modificativa
│-Resolutoria
└──
Hechos Jurídicos Compatibles e Incompatibles (Schreier).
220 Introducción al Estudio del Derecho
Dos o más hechos jurídicos son compatibles entre sí cuando suman sus
consecuencias o producen otras nuevas. O sea, pueden estar en una situación de
compatibilidad, cuando al relacionarse en la vida jurídica, respetan o refuerzan sus
respectivos efectos jurídicos ( la adquisición de una nueva nacionalidad, que en
nada afecta a los derechos de la nacionalidad anterior: los casos de doble
nacionalidad consentidos por el derechos Internacional Privado).
Un hecho jurídico es incompatible con otro si, al enlazarse con él, aniquila
o anula sus efectos. Ejemplos de compatabilidad: el desistimiento de la acción
criminal en los delitos perseguibles a instancia de parte; o las obligaciones
sujetas a condición resolutoria. Cuando tal condición se realiza, desaparece la
obligación derivada del hecho jurídico independiente. Lo mismo ocurre con los
negocios jurídicos cuya eficacia se halla sujeta a un término final. La llegada de
éste destruye las consecuencias de aquéllos.
III.- Por comprometerse en cualquier forma, ante ministros de algún culto o ante
cualquiera otra persona, a no observar la presente Constitución o las leyes
que de ella emanen".
Master Luis Monjarrez S. 221
Para Carnelutti171, los hechos jurídicos pueden clasificarse desde dos puntos
de vista:
1
)
D
e
i
n
d
171
Citado por García Máynez, Op. cit.
222 Introducción al Estudio del Derecho
i
f
e
r
e
n
c
i
a
;
2
)
D
e
c
o
i
n
c
i
d
e
n
c
i
a
;
3
)
D
e
o
p
Master Luis Monjarrez S. 223
o
s
i
c
i
ó
n
.
2) Si el fin práctico del autor del acto concuerda con la consecuencia jurídica
de éste, se está en presencia de un acto jurídico en sentido estricto. Por
ejemplo, cuando se compra el papel necesario para escribir una novela. El
fin práctico (adquisición del papel que hace falta) coincide con la
consecuencia de derecho (transmisión de la propiedad.)
┌───
Hechos Jurídicos ─┤ a)Naturales o casuales ┌──
│ b)Humanos o voluntarios │ 1)Lícitos
│ c)Actos Jurídicos ─┤ 2)Actos Jurídicos stricto sensu
│ │ 3)Actos ilícitos
└─── └──
Clasificación de los actos jurídicos en sentido estricto.
b). Clasificación de los hechos jurídicos de acuerdo con los efectos que
producen.
┌─── ┌───
│ Principales ─┤ Constitutivos
│ │ Extintivos
Hechos Jurídicos─┤ └───
│ ┌───
│ Secundarios ─┤ Condiciones impeditivas
│ │ Condiciones modificativas.
└─── └───
172
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 225
┌─── ┌───
│ │ Unilaterales
│ │ ┌──
│ Actos Jurídicos ─┤ │ contratos
│ │ Bilaterales─┤ convenios
Hechos Jurídicos─┤ └─── └──
(lato sensu) │ ┌──
│ │Hechos físicos
│ │Hechos jurídicos en
│ Hechos Jurídicos─┤sentido estricto: cuasicontratos,
│ │delitos,cuasidelitos. │ │
└─── └──
173
Citado por García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 227
ausente, sin que éste le haya dado tal encargo, es también un cuasicontrato que
obliga a la primera a rendir cuentas, y al ausente, a indemnizar al gestor por los
desembolsos realizados con motivos de la gestión.
Se llama delito, al hecho por el cual una persona, por dolo o malicia, causa
un daño o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos difieren de los
cuasicontratos en que , el hecho de donde resulta el cuasicontrato es permitido por
las leyes, en tanto que el que constituye el delito o el cuasidelito es un hecho
condenable.
174
Continuaremos citando en este análisis, a Luis Díez -
Picazo, Ramón Soriano, Eduardo García Máynez y Fernando
Cañizares, a través de sus obras señaladas.
175
Cfr.: Compendio de Teoría General del Derecho, Ed.
Ariel, Barcelona, 1986.
228 Introducción al Estudio del Derecho
cuando éste permanezca indemne durante toda su vida. Para el Derecho, las
consecuencias jurídicas nacen desde el momento de la realización en la vida social
del supuesto jurídico con una necesidad absoluta semejante a la producción de los
efectos en los fenómenos naturales. Es el único momento del desarrollo de la norma
jurídica en el que cabría hablar de la aplicación de la ley de causalidad jurídica, tal
como se ha entendido tradicionalmente. La actualización tanto del supuesto jurídico
como de la consecuencia jurídica es contingente: Pude acontecer o no realmente.
Por su parte, Luis Díez-Picazo176 explica que la consecuencia jurídica no
pertenece al mundo de la facticidad o de la realidad, sino al mundo de la
normatividad. Producido el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica no adviene
sin más en el mundo de la realidad. Si un cauce queda abandonado, ello no quiere
decir que el terreno queda automáticamente distribuido entre los propietarios
ribereños. Si una persona mata a otra, ello no significa que se encuentre automáti-
camente condenada a la pena correspondiente.
Fernando Cañizares177 expone, que la disposición jurídica o consecuencia
de Derecho es la parte de la estructura lógica de la norma que expresa el
comportamiento o modelo de conducta que se exige o se permite a las partes de la
relación regulada, cuando se producen las circunstancias previstas en la hipótesis o
supuestos jurídicos; es decir, este modelo entra en acción si se producen las
circunstancias previstas en la hipótesis.
García Máynez178 opina que dicho elemento indica qué consecuencias
normativas se encuentran determinadas por la realización del supuesto.
Entonces, la producción de las circunstancias de hecho o de Derecho
previstas en la hipótesis jurídica, constituye el hecho vinculatorio que da lugar a la
relación jurídica objeto de regulación por la norma. Esta, a través de su dispo-
sición jurídica señala los derechos y obligaciones correlativas de las partes,
estableciendo además la relación respecto a ellas por parte del Estado.
176
Cfr.: Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1983.
177
Vid: Teoría del Estado, Ed. Pueblo y Educación, La
Habana, 1979.
178
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 229
de los tipos de delitos en la ley penal, representa en esencia, una orden estatal para
todos los individuos, de que se abstengan de cometer tales conductas.
179
Vid: Compendio de Teoría General del Derecho, Op. cit.
230 Introducción al Estudio del Derecho
180
Cfr.: Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
181
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 231
cuales daños, puede realizarse o no realizarse. Hay ciertos supuestos que no pueden
dejar de realizarse, por ejemplo, la muerte de las personas; pero en este caso, la
realización de dicho supuesto no es un efecto o resultado de la hipótesis normativa,
sino consecuencia de la naturaleza de las cosas.
En cambio, el enlace entre la realización del supuesto y la producción de
las consecuencias jurídicas, es necesario. Es decir al realizarse la hipótesis
normativa (cuando los perros de un cazador entran en un terreno de otra
persona y causan daños) ipso facto queda aquel obligado a indemnizar al
dueño del predio, y éste adquiere el derecho de exigir que se le indemnice.
Ahora el vínculo entre las consecuencias de Derecho y su realización
efectiva, es contingente, ya que el cazador puede. (aunque no deba) dejar de
cumplir con su obligación, y el dueño abstenerse de ejercitar su derecho. La
existencia de un deber jurídico no implica necesariamente su observancia, ni
la adquisición de un derecho determinada en todo caso su ejercicio. Es posible
tener obligaciones y no cumplirlas, o tener derechos subjetivos y no hacerlos
valer, es decir, no ejercitarlos.
De otro lado, rememorando, las consecuencias a que da origen la pro-
ducción del supuesto pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modifi-
cación o la extinción de facultades y obligaciones. Así, en la hipótesis " Si alguien
descubre un tesoro en terreno ajeno, tendrá derecho a la mitad del tesoro, y
estará obligado a entregar el resto al dueño del predio", existe, de un lado, un
atributivo, y de otro, un imperativo, ambos en una estrecha correlación. Más
sencillo: el imperativo se refiere al hecho de que la persona que descubra un tesoro
en terreno ajeno tiene el deber de entregar la mitad al dueño del predio, y el
atributivo, hace referencia al otro aspecto del mismo vínculo: el dueño del predio
tiene el derecho de exigir del descubridor la mitad del tesoro descubierto por éste en
dicho predio.
Por regla general, sólo se expresa uno de los juicios, si bien nada excluye la
posibilidad de que ambos se encuentran legislativamente formulados. Si el explícito
alude al aspecto activo, el implícito se refiere al aspecto pasivo; si por el contrario, el
explícito se refiere al pasivo, el implícito tendrá que aludir al otro término de la
relación. La referencia a cada uno de los sujetos cuya conducta se regula implica una
referencia correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un deber supone el
otorgar al otro, el derecho de exigir el cumplimiento, del mismo modo que el
atribuir a uno un derecho implica el imponen a otro u otros el deber de observar la
conducta exigida para la satisfacción de las facultades del pretensor.
Aproximación conceptual
Para Luis Díez-Picazo182, la sanción es el efecto o la respuesta que la
norma liga con la hipótesis general del supuesto de hecho. Por su parte, Ramón
Soriano183 explica que la doctrina italiana ( y cita a Bobbio, Lumia, Garazzi, etc)
suele denominar sanción jurídica a la consecuencia o efecto de la norma, y
estrictamente, la consecuencia desfavorable que comporta el incumplimiento de las
normas.
Generalmente, la sanción es entendida como castigo. Fernando Cañiza-
res184 llega a concebir la sanción como la parte de la estructura lógica de la norma
jurídica que indica la medida coercitiva establecida por los órganos del poder
público contra los que incumplan los deberes establecidos en la misma.
García Máynez185 define la sanción como la consecuencia jurídica que el
incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.
182
Op. cit., loc. cit.
183
Op. cit., loc. cit.
184
Teoría del Estado, Op. cit.
185
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 233
La sanción es variante, según los medios con que se aplica, y según las
relaciones sociales reguladas por la norma, pues a veces, la coacción es plena, es
decir, se ejerce directamente, manu militari sobre la misma persona para hacer
cumplir la observancia de la regla jurídica (por ejemplo, la obligación del servicio
militar). En el Derecho Penal existen como sanciones personales, la pena de muerte,
la prisión perpetua, la reclusión y el arresto.
En el campo del Derecho Civil, la sanción se puede observar de la manera
siguiente: Supóngase que un individuo se ha obligado en virtud de un contrato de
compra-venta a entregar al comprador la cosa vendida. Si no cumple con su
obligación, el comprador puede demandar el cumplimiento y obtener del juez un
fallo favorable. En esta hipótesis, el juzgador tendrá que condenar al demandado a
que entregue la cosa, es decir, a que haga aquello que debería hacer y no hizo. La
obligación impuesta por el juez - que constituye la sanción - no deriva directamente
del contrato, sino del fallo judicial, el cual puede ser invocado como título ejecu-
tivo, de tal manera que si el demandado no cumple con la sentencia dentro del
término concedido, cabe obligarlo o constreñirlo a que lo haga. Es decir, la sanción
impuesta en el fallo es el antecedente inmediato del acto de coerción.
186
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 235
Segundo:
Cumplimiento más Castigo. Cuando al celebrarse un contrato se estipula
cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla,
el acreedor tiene derecho a exigir que se constriña u obligue al deudor al
cumplimiento y al pago de la pena convencional.
187
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
188
Op. cit.
236 Introducción al Estudio del Derecho
Tercero:
Indemnización más Castigo. La comisión del delito de robo engendra a
cargo del ladrón la obligación de reparar el daño que ha causado
(restituyendo la cosa robada) y además lo hace acreedor de determinadas
penas (privación de libertad y multa). La multa puede ser un simple
castigo en cuyo caso su importe se aplica al Estado, o tender a la indem-
nización; esto último ocurre cuando una parte o la totalidad de aquello se
entrega al dueño de la cosa.
Cuarto:
Cumplimiento más Indemnización más Castigo: Un trabajador a quien
no han sido pagados sus salarios en la fecha y lugar convenidos, rescinde su
contrato y exige del empleador el pago de lo que se le debe y la
indemnización de dos o tres meses de salario. En esta hipótesis, un mismo
hecho antijurídico (la falta de pago de los salarios en la fecha y lugar
estipulados) condiciona la existencia de una sanción mixta, que pretende la
triple finalidad del cumplimiento, la indemnización y el castigo. El
cumplimiento, estriba en la entrega de las cantidades no cubiertas; la
indemnización, en el pago de los dos o tres meses de salario; y el castigo, en
la rescisión del contrato.
I II III
Hipótesis o Supuesto Jurídico Disposición Jurídica Sanción
Jurídica
Forma de comportamiento o Consecuencia por
Realidades o modelo de conducta incumplimiento
hechos futuros prefigurados en la derivado de las Relaciones de deberes jurídicos
Norma Jurídica Jurídicas por parte del
obligado.
Hechos Juridicos
┌───────────┐
│ RRJJ │
238 Introducción al Estudio del Derecho
└───────────┘
/ \
/ \
Derechos Deberes
Subjetivos Jurídicos
Deberes Derechos
Jurídicos Subjetivos
CONCLUSIONES GENERALES
OBJETIVOS
a) Hacer énfasis en la concepción normativista desde el punto estrictamente
jurídico.
b) Analizar detenidamente las características generales de las normas jurídicas,
prestándole mayor atención a la característica de validez formal en tanto
presupuesto de las demás características.
c) Analizar de manera general, la estructura de la norma jurídica y la estrecha
vinculación entre los elementos conformadores de la misma.
d) Definir los conceptos de supuesto o hipótesis, disposición y sanción
jurídicos.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA
1. Concepto general de norma.
- ¿Como se puede definir la norma jurídica, stricto sensu?.
- Lea con detenimiento las características generales de las normas jurídica.
Reténgalas.
- ¿Qué importancia encuentra en la característica de la validez formal?.
Señale las diferencias entre ésta y la legitimidad. Diga, fundamentándolo, si
existe alguna diferencia cardinal entre la validez formal y las demás
características.
- Explique las características de permanencia y generalidad.
- Observe la diferencia y la relación entre la norma jurídica y las
disposiciones normativas. Busque ejemplos de estas últimas.
- EL SUPUESTO O HIPÓTESIS
(PRIMER ELEMENTO DE LA NORMA JURÍDICA).
LA SANCION JURDICA
(TERCER ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA).
- Para el caso de las sanciones mixtas o complejas, García Máynez las explica
a través de ejemplos. Estúdielos y busque más ejemplos. Consulte a su
profesor.
244 Introducción al Estudio del Derecho
UNIDAD II
TEORÍA DE LA RELACION JURÍDICA
Las relaciones sociales establecidas entre los hombres desde la época del
arco y la flecha hasta nuestros días, no han sido siempre las mismas, sino que han
cambiado constantemente a medida que la sociedad se ha ido desarrollando.
189
Teoría del Estado, Op. cit. El subrayado es nuestro.
Master Luis Monjarrez S. 245
Las partes en una relación jurídica concreta coordinan sus acciones con
dicho modelo, asumen obligaciones y ejercitan derechos subjetivos, los realizan en
su conducta efectiva, los precisan y enriquecen con peculiaridades de una situación
singular, los completan con su voluntad en el marco del Derecho. Es decir, una
relación jurídica concreta es la realización efectiva de su modelo abstracto (o
Norma Jurídica). De manera más sencilla, se puede afirmar que la relación
jurídica es una relación social regulada por la norma jurídica.
190
Citado por Fernando Cañízares, Op. cit. Pág. 132.
191
Op. cit., loc. cit.
192
Ibidem.
246 Introducción al Estudio del Derecho
Para Abelardo Torré193 "la relación jurídica es el vínculo entre dos o más
sujetos, en virtud del cual uno de ellos tienen la facultad de exigir algo que el
otro debe cumplir". O sea - dice - que la relación juridica no es otra cosa que el
derecho en sentido subjetivo, es decir, la realidad de las consecuencias jurídicas
(derechos y deberes) para los sujetos activos y pasivo, consecuencias que surgen
una vez realizado el supuesto normativo.
193
Introducción al Derecho, Op. cit., Pág. 167 y ss.
194
Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa, México, 1978.
195
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 247
Por ejemplo, los menores de edad, los recién nacidos y los enfermos
mentales, pueden poseer capacidad para adquirir derechos patrimoniales (poseen la
capacidad jurídica) más no son capaces para ejercer actos volitivos independientes
(no poseen capacidad de ejercicio) por cuyo motivo sus derechos son ejercidos por
248 Introducción al Estudio del Derecho
otras personas, los padres o los tutores, quienes les prestan parte de su capacidad de
ejercicio.
Pasando a otro orden de cosas, debemos saber que los derechos y las
obligaciones subjetivas guardan una unidad indisoluble.
196
Op. cit., loc. cit.
197
Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta, Buenos
Aires, 1988.
198
El subrayado es nuestro.
199
Diccionario de Derecho Procesal Civil, Ed. Porrúa,
México, 1990.
Master Luis Monjarrez S. 251
200
Introducción al Derecho, Op. cit., Pág. 167 y ss.
201
Prontuario de Introducción al Estudio del Derecho y
Nociones de Derecho Civil, Ed. Limusa, México, 1989.
252 Introducción al Estudio del Derecho
definen quiénes pueden ser sujetos de relaciones jurídicas, y qué modelo debe seguir
su conducta. más, el sujeto decide por su cuenta entrar o no en una relación jurídica
con otro sujeto, cesar o cambiarla, partiendo de sus posibilidades, las circunstancias
y condiciones reales de vida.
202
Abelardo Torré: Introducción al Derecho, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 253
CUADROS - SINTESIS
I II
Hipótesis Disposición
Supuesto Jurídico Jurídica
Relaciones │
Sociales ├─── ─── Hechos Jurídicos
Previstas │ (Ejm. necesidad de contratar)
│
│
│
┌──────────────────────────────┐
│ Relaciones Jurídicas │
└───────┬────────────┬─────────┘
┌┘ └┐
┌┘ └┐
┌┘ └┐
─┘ └─
┌───┐ ┌───┐
│A│ │B│
└───┘ └───┘
- Derechos Subjetivos Deberes Jurídicos
- Deberes Jurídicos Derechos Subjetivos
Master Luis Monjarrez S. 255
C A U S A
(o fuente productura)
O B J E T O
Satisfacción de necesidades económicas, sociales, espirituales... a través de bienes
materiales; culturales, espirituales... (Ejemplos: Satisfacer la necesidad de comprar y
256 Introducción al Estudio del Derecho
7. Sin embargo, toda relación juridica es una relación social, en cuanto ésta
viene a estar normada por el Derecho.
10. Sim embargo, una vez que el o los sujetos deciden libremente entrar en una
relación jurídica, ipso facto se generan correlativamente los derechos
subjetivos y los deberes u obligaciones jurídicas.
Master Luis Monjarrez S. 257
OBJETIVOS.
b. Hacer notar las estrechas relaciones entre la Normas Juridicas, las relaciones
juridicas, los derechos subjetivos y los deberes jurídicos.
- Fíjese bien que Abelardo Torré dice, que más que de causa, debe hablarse
de fuente productora.
UNIDAD III
EL DERECHO SUBJETIVO
GENERALIDADES:
En el primer curso propedéutico abordamos la temática de las principales
acepciones del vocablo Derecho, y dentro de este, el Derecho Subjetivo. Ahora
trataremos de profundizar un poco en el tema, pero ya no visto en su sentido muy
elemental como en aquélla ocasión lo hicimos, sino desde el punto de vista teórico-
clasificatorio, es decir, analizado a la luz de la doctrina científica y sus correspon-
dientes criterios de clasificación.
Don Luis Recaséns Siches lleva esta cuestión a un campo más filosófico al
afirmar que, desde un punto de vista lógico-formal, es antes la noción de Derecho
Objetivo y, desde una perspectiva estimativa, se concibe antes el concepto de
Derecho Subjetivo204.
203
Soriano Ramón, Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1986.
204
Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México,
1972.
260 Introducción al Estudio del Derecho
205
Citado por Clemente Soto Alvarez, Op. cit., loc. cit.
206
Citado por Clemente Soto Alvarez, Op. cit., loc. cit.
207
Abelardo Torré, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 261
Primero:
Como derecho de libertad (Carlos Cossio la denomina facultad de señorío). En
este caso, el titular puede optar entre ejecutar o no, la conducta a que se refiere la
facultad jurídica respectiva. Ejemplo: el derecho de casarse, el derecho de testar, el
derecho a la vida, a la integridad personal, a la intimidad, etc.
Segundo:
Como poder de creación de derechos y deberes (o poder jurídico). Es decir, es el
poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones por la manifes-tación
de la voluntad de los particulares. En este caso, el titular del derecho puede crear
nuevas normas jurídicas, pero dentro de ciertos límites, ya que todos los derechos
están limitados. Ejemplos: El Derecho de testar y de contratar, haciendo uso de la
autonomía de la voluntad.
262 Introducción al Estudio del Derecho
Tercero:
Como pretensión. Se refiere al derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno.
Por ejemplo, el derecho del acreedor de exigir al deudor el pago de lo debido.
Cuarto:
Como derecho a cumplir el propio deber (García Máynez208 le denomina
"Derecho del Obligado"). En el caso de que una persona fuere impedida u obsta-
culizada de cumplir con su deber, podría solicitar legítimamente el auxilio de la
fuerza pública para eliminar tales obstáculos. Ejemplo: Si el inquilino quiere
cumplir su deber jurídico de pagar el canon de arrendamiento, y el locador no le
recibe el dinero, aquél puede consignarlo judicialmente. Aquí se observa la exis-
tencia de un verdadero derecho subjetivo a cumplir con el propio deber.
Este elenco de teorías que pretende aclarar la esencia misma del Derecho
Subjetivo, demuestra que la noción de esta categoría jurídica ha sido enfocada o
abordada desde los ángulos psicológicos, sociológicos, normativista, político etc.
Incluso- afirma Ramón Soriano209- no han faltado los juristas que niegan la
existencia de la misma.
Veáamoslas.
208
Op. cit., loc. cit.
209
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 263
Como críticas hechas a esta teoría, puede decirse que existen numerosos
casos de derechos subjetivos sin o a costa de la voluntad de su titular. Ramón
Soriano, verbigracia, nos señala los siguientes casos210:
210
Op. cit., loc. cit.
264 Introducción al Estudio del Derecho
211
Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 265
A Jellinek se le pueden formular las mismas críticas hechas a las tesis que
trata de armonizar. El error -dice García Máynez212- consiste en pensar que hasta
una síntesis de los elemento divergentes para lograr una doctrina verdadera. En
realidad, lo que debe buscarse no es una síntesis, sino la superación de las dos
posiciones discutidas.
B) Teorías Modernas. Aquí se expondrán la Teoría Formalista y la Teoría de la
Facultad Normada. Adicionalmente se hará una breve referencia a la concepción
iusnaturalista del Derecho subjetivo.
212
Op. cit., loc. cit.
266 Introducción al Estudio del Derecho
213
Abelardo Torré, Op. cit.
214
Eduardo García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 267
Son los siguientes, los criterios más comunes aportados por la doctrina jurídica.
215
Op. cit.
216
Fundamentalmente nos basaremos en la obra Introducción
al Estudio del Derecho del Dr. García Máynez, Introducción al
Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
217
Op. cit.
268 Introducción al Estudio del Derecho
2) Derechos públicos del Estado. Son los derechos que éste tiene en su
carácter de poder público y respecto de la población. Ejemplos: el derecho
del Estado a establecer impuestos, a emitir moneda, a dictar los códigos y
leyes, etc. Estos derechos son ejercidos por los distintos órganos que
constituyen el gobierno. No obstante, estos derechos se encuentran limita-
dos por los derechos fundamentales del hombre, según lo establezcan las
Constituciones políticas de los Estados.
II) Por razón del carácter del sujeto pasivo, o sea, según el sujeto del
deber jurídico, los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y
relativos.
┌──────────────────────────────────────────────┐
El deber correlativo es una
│ D E O B L I G A D O S S│
obligación universal de
│ ┌────────────────────────────────────────┐ │
respeto; los sujetos del deber
│O │ LL B C │ │
jurídico se encuentran
│ │ │O │ indeterminados; son
│S │ ┌┴─────────────┴───────────┴─┐ │ │ derechos exigibles frenta a
│ │L ──┤ ├── D│ │ cualquiera que los
│R │ │ │ │V │ desconozca o ataque, y el
│ │ │ │ │ │ Estado tiene el deber de
│E │ │ A │ │ │ garantizarlos. Son derechos
│ │K ──┤ Sujeto Activo ├── E│I │ que se tienen contra todos
│V │ │(derecho subjetivo absoluto)│ │ │ (erga omnes).
│ │ │Derechos de propiedad, inte-│ │ │
│I │ │lectuales, de libertad, de │ │S │
│ │J ──┤locomoción, etc. ├── F│ │
│N │ └┬─────────────┬───────────┬─┘ │ │
│ │ │A │
│U │ I H G │ │
│ └────────────────────────────────────────┘ │
│ O S U J E T O S P│
└──────────────────────────────────────────────┘
Master Luis Monjarrez S. 271
┌───────────────────────────────────────────────────────────
│ ┌───┐ acreedor ┌───┐ deudor │
│ │ A │ (sujeto activo) ─────────────────────── │ B │ (sujeto pasivo) │
│ └───┘ └───┘ │
└───────────────────────────────────────────────────────────
El acreedor sólo debe exigir el cumplimiento al deudor o a sus fiadores (sujetos individualmen
┌─── ┌─
│1) Derechos Absolutos ─┤a)Privados -Derechos Reales
│ │b)Públicos -Libertad Jurídica o Derecho de Libertad.
│ └─
│ ┌─
─┤2) Derechos relativos ─┤b)Privados -Derechos Personales
│ │b)Públicos -Derecho de Acción
│ └─ -Derecho de petición
│ -Derechos políticos
│
└───
2) Derechos de familia. Son los derechos que una persona tiene para regir la
conducta extra-patrimonial de otra persona. Ejemplos: el derecho de
adop-ción, el derecho de patria potestad, el derecho de tutela, los derechos
del matrimonio, y dentro de éstos, existe el derecho del marido a fijar el
domi-cilio conyugal, el derecho recíproco a la fidelidad, al mutuo auxilio,
etc.
4) Derechos reales. Son los derechos que surgen a propósito de las cosas, y
el titular de los mismos puede ejecutarlos directamente sin necesidad de
acciones de otras personas. Se ha dicho que el derecho real es un poder de
una persona sobre una cosa (ius in re).
5) Derechos Intelectuales.
OBJETIVOS
a. Destacar la importancia que para los ciudadanos tienen los derechos
subjetivos, tanto en las relaciones interpersonales como frente al poder del
Estado.
b. Analizar y criticar las teorías tradicionales y modernas que tratan de
explicar la naturaleza del Derecho Subjetivo.
c. Estudiar la clasificación de los Derechos Subjetivos.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA
276 Introducción al Estudio del Derecho
GENERALIDADES.
- Analice el debate que se suscita entre el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico en torno al concepto de Derecho Subjetivo. Emita sus
valoraciones.
- ¿Cómo puede definirse el Derecho Subjetivo?.
- ¿De cuantas formas puede manifestarse el Derecho Subjetivo?. Preste
atención a las formas primera y cuarta. Busque ejemplos.
- Teoría Ecléctica.
- ¿Quién es su autor y qué crítica se le puede hacer a esta posición?.
- Teorías Modernas.
- Teoría Formalista.
NOCIÓN CONCEPTUAL.
Sobre una misma materia de comportamiento pueden incidir diversas
clases de deberes. Por ejemplo, al analizar las razones que conducen al ciudadano
común a pagar sus impuestos al fisco, se pueden presentar varias maneras de
concebir la idea del deber. Así, puede pagar por obligación, de mala manera, y
exclusivamente por el temor a las consecuencias de una eventual inspección de los
agentes tribu-tarios, o por miedo a que sus vecinos y compañeros de profesión
conozcan su negli-gencia, o porque entiende que debe contribuir al gasto público
en respuesta a los beneficios que obtiene del Estado. Son tres formas de
comportamiento en cuya motivación se ocultan tres maneras de concebir el deber:
en la primera, hay un deber meramente jurídico: en la segunda, un deber social; y
en la tercera, un deber ético218.
El ciudadano puede actuar guiado por las tres clases de deberes, por dos o
por uno de ellos. Es posible que el ciudadano del ejemplo, cumpla sus obligaciones
tributarias por la coacción de la norma jurídica, porque es una regla de observación
general en la sociedad y porque en conciencia juzga que debe actuar de esa manera.
218
Ramón Soriano, Op. cit., loc. cit.
219
Op. cit., loc. cit.
278 Introducción al Estudio del Derecho
Debemos tener presente, antes de que sigamos adelante, que pese a que las
nociones de deber jurídico y derecho subjetivo poseen la misma importancia, los
juristas han descuidado el análisis del primero220.
Dourado de Gusmáo221, define el Deber Jurídico diciendo que, en sentido
lato, constituye un comportamiento obligatorio impuesto por una norma legal, por
un contrato o por un tratado, a una persona en favor de otra, que tiene la facultad de
exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontáneamente observado,
diferenciándolo así del deber moral. A su vez, Radbruch afirma que, de la validez
del Derecho para la vida de los hombres en común, se sigue que su contenido debe
estar constituido por relaciones jurídicas fundamentadas en deberes jurídicos y en
derechos subjetivos.
Por último, el deber jurídico ha recibido las denominaciones de
prestación, hecho prestación, objeto-prestación e inclusive, obligación, en menor
grado.
220
Cfr.: Luis Díez -Picazo: Experiencias Jurídicas y Teoría
del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
221
Citado por Manuel Ossorio y Florit, Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos
Aires, 1984.
222
Seguimos a García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 279
223
Sobre el tema de las leyes injustas volveremos páginas
adelante, cuando abordemos los casos de "las formas de
desobediencia a las normas".
224
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 281
225
Op. cit.
282 Introducción al Estudio del Derecho
c) Los destinatarios de las normas jurídicas son, no las personas, sino los
poderes públicos del Estado y básicamente el poder judicial, es decir,
los jueces y magistrados, que tienen como función específica velar por la
observancia de las normas e imponer una sanción alternativa en el caso de
incumplimiento. Desde esta concepción , las personas forman parte del
contexto de la prescripción de las normas y están obligadas a la acción u
omisión prescrita, pero realmente no son sus destinatarios; el legislador se
dirige a los jueces, a los aplicadores del Derecho, guardianes de las
normas.
Esta opinión es parcial, ya que hay normas, como las penales, que aunque
no van dirigidas a los órganos del Estado, sí les concede una función rele-
vante, ya que se les encomienda su protección y la persecución de los
infractores. El legislador, al crear las normas penales, deposita su con-
fianza en los jueces. Pero las normas de Derecho Privado, como la mayor
parte de las normas de Derecho Público, tienen como destinatarios a las
personas, no los órganos del Estado, ni mucho menos al órgano de la
administración de justicia. Son las personas las que aplican directa y
voluntaria-mente estas normas, sin necesidad de la concurrencia de los
poderes públicos que desarrollan una función preventiva o represiva de la
eficacia de las normas, pero que de ningún modo pueden ser considerados
sus exclusivos destinatarios.
d) Tesis ecléctica: los destinatarios de las normas jurídicas son a la vez
los miembros de la sociedad política y los órganos del poder público.
Esta doble prescripción de las normas va dirigida, de un lado, a loa
particulares y a los grupos de la sociedad directamente obligados a
Master Luis Monjarrez S. 283
226
Op. cit., loc. cit.
227
Ibidem.
284 Introducción al Estudio del Derecho
228
Ibidem.
286 Introducción al Estudio del Derecho
Esta Escuela dice que existe una irreductible oposición entre las dos clases de
derechos (de ahí el nombre de "dualista").
Dice Baudry-Lacantinerie, que los derechos que forman el elemento activo
del patrimonio, se dividen en reales y personales. Derecho real es el que se ejercita
en forma inmediata sobre una cosa. Es una facultad en virtud de la cual aquélla nos
pertenece, ya en su totalidad, ya en ciertos respectos, según que se tenga sobre la
misma un derecho de propiedad o alguno de sus desmembramientos, como las
servidumbres o el usufructo230.
Si se analiza la relación jurídica a que da origen un derecho real, la misma
consta de dos elementos: a) el titular del derecho, por ejemplo, el propietario; b)
el objeto del derecho, la cosa sobre la cual se ejerce la facultad jurídica. En este
caso, la relación sujeto-objeto es inmediata. El derechohabiente (o titular del
derecho real) puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de recurrir a
interme-diario alguno, todas o parte de las ventajas que es susceptibles de
producir. La inmediatez del vínculo explica el nombre de derecho real que se ha
dado a las facultades de esta especie (res= cosa).
El derecho real pertenece a la clase de los derechos absolutos. La ley
impone a todo el mundo la obligación de respetar su ejercicio. Por ello se ha dicho
que en la relación a que da nacimiento hay un número indefinido de sujetos
pasivos, pero esta obligación negativa, es decir, el deber que todos tienen de no
230
Recuérdese que al analizar en la unidad III "El Derecho
Subjetivo", estudiamos en síntesis las facultades jurídicas de los
derechos reales (servidumbres, usufructo, propiedad, hipoteca, etc.). En
los cursos respectivos de Derecho Civil se estudiarán con rigurosa
sistematicidad.
Master Luis Monjarrez S. 291
impedir al titular que ejercita su derecho, no merece ser tomado en cuenta, porque
no es posible estimarla pecuniariamente(...)
Gazin expone su teoría así: "el derecho real es una relación establecida
entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos.
El personal es, podría decirse, un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto en que recae. Sucede así, aun cuando la obligación estribe en entregar
una cosa mueble específicamente determinada, ya que, en caso de incumplimiento,
la obligación de dar o de hacer conviértese en pecuniaria".
Críticas.
231
Op. cit.
232
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 293
233
Op. cit., loc. cit.
294 Introducción al Estudio del Derecho
funda toda la ciencia del Derecho. En otros términos; el derecho real, como todos
los demás, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La
definición clásica comete el error de suprimir al sujeto pasivo y limitarse a los
otros dos términos, al declarar que el derecho real es solamente la relación entre el
sujeto activo y el objeto de su derecho, la cosa poseída. (...)
En la relación jurídica en que el derecho real se manifiesta hay, como en
todo vínculo de esta clase, dos términos: el titular y todas las demás personas, a
quienes la ley impone la obligación de abstenerse de cualquier acto que impida o
estorbe al derechohabiente el ejercicio de las facultades de que dispone. El derecho
real es correlativo de una obligación negativa universal (...) Mientras los obligados
cumplen con su deber, la relación jurídica entre el titular y las demás personas pasa
inadvertida; pero se hace visible en el momento en que alguna de ellas perturba al
derechohabiente. Este puede, en tal hipótesis, rechazar la intromisión o el ataque, y
la razón de que esté facultado para hacerlo radica en la existencia del nexo
obligatorio.
Dice Planiol, que los derechos reales no son las únicas relaciones
obligatorias que comprenden como sujetos pasivos a todos los hombres, excepción
hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones legales establecidas de pleno
derecho entre las personas, que se caracterizan por ser universales en su aspecto
pasivo, como los derechos reales. Para mayor semejanza, dichas obligaciones
legales tiene un objeto negativo; como el derecho real en su aspecto pasivo,
imponen sólo una abstención. Entre ellas se encuentran las obligaciones de respetar
la vida, el honor y la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como
acreedor a un solo sujeto. La analogía es sorprendente. La vida y el honor son
bienes garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, por medio
de una obligación universal negativa, establecida en nuestro provecho. Son los
derechos llamados absolutos para formar una clase única que abarca a los reales y
se opone con tal nombre a los de crédito o personales, que no son sino derechos
relativos, oponibles solamente a uno o varios sujetos.
234
Ibidem.
296 Introducción al Estudio del Derecho
todos sus bienes de las obligaciones que ha contraído, no significa que los derechos
correlativos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde a
un deber del deudor. Y esta obligación no debe ser confundida con las garantías
que la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse la facultad
correlativa (derecho a la prestación) con el derecho que el acreedor puede
ejercitar, en el supuesto de que el obligado no cumpla (derecho de acción).
UNIDAD V
GUIA DE ESTUDIO
OBJETIVOS
a. Analizar las principales doctrinas que tratan de establecer la diferenciación
entre Derecho Real y Derecho Personal.
235
Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 297
UNIDAD VI
EL DERECHO DE ACCIóN236.
El Régimen de la Autodefensa.
En las organizaciones sociales primitivas, la reacción contra el entuerto (o
agravio, injuria) era asunto puramente privado. En consecuencia, a los
particulares correspondía la facultad de defender su derecho, repelar los ataques
dirigidos en su contra, y conseguir por todos los medios, el restablecimiento de las
cosas a su estado anterior, cuando la violación se había consumado. Esta etapa era
conocida con el nombre de "régimen de autodefensa". donde el poder público no
intervenía en la tutela y el restablecimiento del derecho, pues el sujeto amenazado
u ofendido reacciona violentamente, a fin de desviar la amenaza o vengar la ofensa
recibida. Es decir, la fuerza es el único medio para salvaguardar sus intereses.
Además, la determinación del carácter jurídico o antijurídico de cualquier proceder,
queda al arbitrio de los particulares, convirtiéndose así el presunto agraviado, en
juez y parte, reduciéndose a cuestión de fuerza la solución de los conflictos, y
donde la fuerza física, en vez de estar al servicio del Derecho, éste último se
encontraba a merced de aquélla. Esta razón es la que condujo al "Poder público" a
intervenir en la litis, a fin de limitar la venganza privada y buscar soluciones
objetivas. Primeramente introdujo algunas restricciones al desagravio individual,
apareciendo entonces el Talión237 como forma moderada de la venganza. Después,
procuró desempeñar el papel de árbitro o conciliador para substituir la lucha
236
Esta unidad se ha tomado de la obra de Don Eduardo
García Máynez: Introducción al Estudio del Derecho.
237
El talión ya vino a representar un avance en la
administración de justicia de la época. Para ampliar sobre las leyes
del talión, consúltese principalmente en la Biblia (cualquiera
versión) en al Antiguo Testamento, el Libro del Deuteronomio
(que significa "segunda ley" o "repetición de la ley") ley contra los
testigos falsos, leyes contra la castidad; otras leyes, etc. En este
libro se hace una especie de repaso o recordación por Moisés al
pueblo antes de la entrada en la Tierra prometida, de la Ley
recibida en el Sinaí.
Master Luis Monjarrez S. 299
238
Op. cit., loc. cit.
300 Introducción al Estudio del Derecho
arguye que en este caso no hay vínculo jurídico entre acreedor y deudor, porque el
primero no puede constreñir al segundo a que la cumpla; y si la ley prohíbe la
acción en repetición de lo indebido, es porque considera conveniente no destruir un
hecho consumado. Las obligaciones naturales, según el profesor Moreira, serían
relaciones de hecho de las que derivan ciertas consecuencias de Derecho, que en
parte coinciden con las que implican las obligaciones civiles.
El autor Dos Reis replica, que si las obligaciones naturales son relaciones
de hecho de las que nacen consecuencias normativas, no se entiende por qué se les
niega el carácter de obligaciones jurídicas, yo que aún cuando difieren de las
civiles, también se distinguen de las puramente morales o de conciencia. Y si
producen bilateralmente sus efectos, se les debe incluir entre las jurídicas, aunque
como obligaciones imperfectas.
Hasta aquí se ha demostrado -dice García Máynez239- cómo el derecho a
la prestación puede existir desligado del de acción.
Ahora se analizará el caso en que ocurra lo contrario (es decir, cuando
hay acción, sin un Derecho material).
En las acciones de simple apreciación, o declarativas, no encontramos el
derecho a una prestación determinada, pero sí, la otra facultad jurídica.
En estos casos, el actor no pretende tener un derecho substantivo correla-
tivo de una obligación del demandado, sino que recurre a los órganos juris-
diccionales para que ponga fin a una situación de incertidumbre, declarando si
existe un determinado derecho; si el promovente tiene o no cierta obligación, o si
en un titulo o hecho concurren tales o cuales requisitos de legalidad.
La apreciación que se pide al juez -dice Dos Reis 240- puede ser positiva,
que se declare, por ejemplo, que un título es auténtico; o negativa, que se
establezca, verbigracia, que el actor no está obligado a pagar determinada cantidad
o que no es padre de un individuo que pretende ser su hijo.
En todas estas hipótesis, el actor no afirma tener un derecho contra
alguien, sino que sólo pide una declaración judicial, positiva o negativa. En
consecuencia, hay acción, más no derecho material.
La autonomía del derecho de acción se encuentra más clara en el caso
de las "acciones infundadas". Así, si una persona presta a otra "X" cantidad de
dinero, y el deudor paga, pero, no obstante el mutuante presenta una demanda,
pidiendo se condene al mutuario a la devolución del dinero. En esta hipótesis se
239
Ibidem.
240
Citado por García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 303
Dice Hugo Rocco, que "Se llama derecho de acción, el derecho de cada
ciudadano, como tal, de pretender del Estado el ejercicio de su actividad para
la satisfacción de los intereses amparados por el derecho"
241
Ibidem.
306 Introducción al Estudio del Derecho
han aportado los elementos que permiten al juez formarse una convicción
favorable al demandante.
Los seguidores de la teoría del derecho concreto a tutela jurídica se
defienden de dichas objeciones afirmando que cuando las pretensiones del deman-
dante son infundadas, no hay en realidad un derecho de acción, sino un simple
hecho abusivo que el juez debe rechazar. Pero olvidan, que la prestación de la
función jurisdiccional es un deber para los jueces y tribunales, tenga o no el actor-
además del derecho de acción- el derecho a una prestación determinada.
actor posee de pedir la aplicación del Derecho Objetivo a casos concretos, para la
consecuencia de cualquiera de los mencionados fines, se encuentra el deber de
dichos órganos de desplegar su actividad jurisdiccional, y así mismo, frente al
dere-cho de defensa del demandando existe la obligación impuesta al juez de
realizar su función específica.
GRAFICO DE LA RELACION JURIDICA PROCESAL.
a) En cuanto al actor:
Master Luis Monjarrez S. 309
b) En cuanto al demandado:
c) En cuanto al juez:
OBJETIVOS
a. Hacer énfasis en la diferencia que existe entre la venganza privada
(régimen del autodefensa) y la venganza pública (función jurisdiccional),
destacando el valor que ésta última tiene en el Derecho moderno para
tratar de asegurar el mantenimiento de la paz social.
El régimen de la autodefensa.
- ¿Por qué razón se habla de una solución oficial de los litigios a través de
la función jurisdiccional?.
La función jurisdiccional.
UNIDAD VII
Definición.
Los seres humanos (o personas individuales) son titulares de una gran
cantidad de derechos (por ejemplo: el de propiedad, el de testar, etc) y de deberes
jurídicos (por ejemplo: el de pagar impuestos, cumplir el servicio militar,etc.).
Tales derechos son generalmente ejercidos por su titular, pero también muchas
veces por intermedio de otra persona (por ejemplo, un mandatario).
La aptitud o capacidad de ser titular de derechos y deberes también la
tienen ciertas entidades colectivas ( o personas colectivas) formadas por dos o más
seres humanos, tales como las sociedades anónimas, civiles etc. Es así, que una
sociedad anónima, por ejemplo, puede ser propietaria de un edificio, puede ser
Master Luis Monjarrez S. 313
acreedora, deudora, etc, pero tales derechos o deberes son ejercidos por seres
humanos, que actúan en esas relaciones, en nombre y por cuenta de dicha persona
colectiva.
Los términos persona, sujeto de Derecho y titular de Derecho, son
sinónimos.
La persona ha sido definida como "todo ente que puede ser titular de
derechos o deberes jurídicos".
García Máynez242, verbigracia, dice que "se da el nombre de sujeto, o
persona, a todo ente capaz de tener facultades y deberes"; y Recaséns Siches243,
que "persona en Derecho es el sujeto de obligaciones y de derechos subjetivos".
La esencia de la personalidad jurídica, tanto de la individual como de la colectiva
-dice este último autor - consiste en ser sujeto de deberes jurídicos y derechos
subjetivos.
Don Abelardo Torré244, por su parte, critica la inclusión dentro del
concepto clásico de persona, del vocablo "ente" (del latín ens, lo que es, existe o
puede existir) pues según él, el mismo abarca no sólo a los seres humanos, indi-
vidual o colectivamente considerados, sino también a los animales, vegetales, etc.
Los últimos cuales no pueden ser sujetos de Derecho ya que tal categoría sólo
corresponde a los seres humanos individual o colectivamente considerados. Dice
que dicho vocablo debe ser reemplazado por otro que haga referencia a los seres
humanos.
Es así, que Torré245, define la persona jurídica diciendo que es el ser
humano o grupos de seres humanos, en tanto que aptos o capaces para ser titulares
de derechos, refiriéndose con dicho concepto tanto a las personas físicas como a las
colectivas, según aclaración del autor.
Igual que otros autores, García Máynez246 clasifica las personas jurídicas
en dos grupos:
242
Ibidem.
243
Luis Recaséns Siches: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1972.
244
Introducción al Derecho, Op. cit.
245
Op. cit., loc. cit.
246
Op. cit., loc. cit.
314 Introducción al Estudio del Derecho
a) Las Personas Físicas, para referirse al hombre en tanto que sujeto jurí-
dico individual, es decir, en cuanto tiene obligaciones y derechos.
247
Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 315
ley ( edad, uso de razón, sexo, etc). Los partidarios de esta teoría sostienen que el
individuo, en cuanto tal, debe ser considerado como persona, pero este principio no
siempre ha sido reconocido, por ejemplo, en los sistemas que han aceptado la
institución de la esclavitud, el esclavo no ha sido considerado sujeto de Derecho,
sino objeto de relaciones jurídicas especiales, es decir, cosa. Esta es la tesis de
Windscheid sobre el Derecho subjetivo. Si la esencia de éste es el poder volitivo
humano, el sujeto de tal voluntad será necesariamente, sujeto de Derecho, pero la
ley puede establecer excepciones a este principio, por ejemplo, como ocurre en el
caso de las personas colectivas, cuya existencia no es, según estos autores, natural
y necesaria, sino artificial (teoría de la ficción)249.
248
Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1972.
249
En las siguientes páginas analizaremos mejor esta teoría.
250
Vid.: Hans Kelsin, Teoría General del Estado, Op. cit.
316 Introducción al Estudio del Derecho
251
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 317
es la dimensión que éste tiene de común con los demás sujetos jurídicos, por
consiguiente, no su radical individualidad. Y asimismo todas las varias
concreciones singulares de la personalidad jurídica en los sujetos denotan
aspectos o dimensiones genéricas, intercambiables, esto es, funciones o
papeles que, en principio pueden ser desempeñadas por cualquier otro. El
hombre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual, no viene
jamás en cuestión para el Derecho: en el Derecho funciona como sujeto el
ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador, el
arrendatario, el heredero, el moroso, el delincuente. En principio, puede
haber cualquier otro sujeto que se encuentre en la situación jurídica de
comprador, de ciudadano, de funcionario, de acreedor, etc., en que mi
persona jurídica se concreta. Todas las determina-ciones de mi personalidad
jurídica son, por así decirlo, funciones o papeles previamente dibujados,
siluetas objetivas, y delineadas de antemano, que lo mismo que por mi,
pueden ser ocupadas o desempeñadas por cualquier otro en quien concurran
las condiciones previstas. En cambio, mi auténtica personalidad, mi vida
radicalmente individual, propia y exclusiva, única e intransferible, esa se
halla siempre ausente, fuera de las relaciones jurídicas".
252
Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
253
Introducción al Estudio del Derecho, Op, cit.
318 Introducción al Estudio del Derecho
254
Vid.: Nino, Carlos Santiago: Introducción al Análisis del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
255
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 319
256
Recaséns Siches, Luis: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1972.
257
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957.
320 Introducción al Estudio del Derecho
Teoría de la Ficción.
Es la más difundida, y modernamente, su representante más ilustre es el
jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny, quien la expuso orgánicamente, aunque
según referencia de Abelardo Torré, esta teoría tiene sus orígenes en Roma, y
también, que fue sostenida durante la Edad Media259.
Don Eduardo García Máynez260, sostiene que la tesis aquí analizada puede
ser considerada como corolario de la de Windscheid sobre el Derecho subjetivo.
Partiendo de esta última, Savigny llega a la conclusión de que las llamadas
personas morales "son creadas artificialmente, capaces de tener un
patrimonio". Savigny razona diciendo que persona es todo ente capaz de
obligaciones y derechos; derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados de
voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es resultado
de una ficción, ya que tales entes carecen de albedrío.
258
Op. cit., loc. cit.
259
Torré, Abelardo, Op. cit.
260
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 321
es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley lo considera como tal,
al atribuirle personalidad jurídica.
261
Introducción al Análisis del Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1983.
262
Introducción al Derecho, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1957.
322 Introducción al Estudio del Derecho
3. La tesis realista formula como objeción, que las personas colectivas no son entes
ficticios, sino poderosas individualidades sociales, que realizan en la vida un papel
importantisimo. "La teoría de la ficción no nos dice cuál es la esencia de aquellos
seres: se aleja de la experiencia y desconoce las realidades".
5. Si las personas jurídicas son seres ficticios creados por la ley, ¿cómo explica la
existencia del Estado, como persona jurídica colectiva, si éste es el creador de
todas las ficciones llamadas personas jurídicas? ¿Quién es el creador de la ficción
estatal? ¿Cómo puede una ficción ser creadora de otras ficciones?.
263
García Máynez, Eduardo: Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 323
264
Citado por García Máynez, Op. cit.
324 Introducción al Estudio del Derecho
La Teoría del Organismo Social, de Otto Gierke, es una de las teorías realistas
más famosas. Dice Gierke, que "la persona colectiva no se contrapone a los
miembros como un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos; de
aquí la posibilidad de una conexión de los derechos de la unidad y la
pluralidad. La persona corporativa está ciertamente sobre, pero no por fuera
de la colecti-vidad de las personas que forman su cuerpo; constituye una
inminente unidad con él; es un ente único, pero simultáneamente colectivo.
Esta asociación tiene una voluntad general propia, que no es la simple suma
de varias voluntades autónomas, como no es la voluntad de una unidad ideal
separada de los particulares, sino una voluntad plural y única, voluntad
común de todos ordenadamente declarada. La corporación tiene también
una capacidad de obrar propia. Una acción colectiva existe allí donde la
generalidad de los miembros como un ente concreto y visible traduce en acto
la voluntad general. Esta generalidad no es ni el órgano colegiado de una
diversa unidad corporativa ni una simple suma de individuos; es más bien la
corporación misma, que en su totalidad toma forma de una pluralidad
recogida en unidad"265.
Las personas colectivas tienen capacidad volitiva, lo mismo que las
físicas, y por que pueden ser portadoras de una voluntad unitaria, es que el Derecho
objetivo las considera como sujetos de obligaciones y facultades, subsistiendo la
idea de que la voluntad constituye el núcleo de la personalidad.
Las personas colectivas quieren y actúan por medio de sus órganos, pero lo
propio ocurre en el caso de las físicas, ya que éstas sólo pueden manifestarse su
actividad a través de los suyos. No se trata de una simple relación de repre-
265
Citado por García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 325
Según Gierke, las instituciones y las fundaciones son también entes reales
dotados de subjetividad jurídica. En ellas se encuentra una voluntad independien-
temente de las individuales: la del fundador, que se perpetúa en la institución y
debe ser realizada por una colectividad de individuos. Esta última es el cuerpo de la
institución; su alma es la voluntad del fundador.
Es decir, las instituciones -resume Carlos Santiago Nino - son "ideas
fuerzas" que están orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se
reúnen un grupo de hombres interesados en su concreción266.
266
Op. cit.
326 Introducción al Estudio del Derecho
267
Vid.: Legaz y Lacambra, Luis: Filosofía del Derecho.
Master Luis Monjarrez S. 327
sea, el objeto que se proponen las asociaciones no debe ir contra la ley, la moral
social y el orden público.
c. Karlowa, con una posición intermedia, dice que el reconocimiento tiene carácter
confirmativo, pues el Estado, al reconocer a una persona no hace sino confirmar la
existencia de una realidad jurídica anterior, por lo cual, efectuada la confirmación,
los actos ejecutados antes de ésta por el ente colectivo resultan convalidados.
268
Citado por Eduardo García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 329
OBJETIVOS
a. Destacar la importancia que para el Derecho tiene el concepto jurídico de
persona, a diferencia del concepto biológico del hombre.
c. Estudiar y valorar las distintas teorías que tratan sobre las personas juríicas
colectivas, así como también las críticas respectivas.
- Por favor, lea y subraye la siguiente afirmación de Hans Kelsen: "Si bien
el hombre es persona, no por ello la persona es el hombre". Esta
afirmación nos da la pauta para establecer la diferencia entre el hombre y
la persona, que también es analizada con matices filosóficos por Luis
Recaséns Siches. Resuman los análisis hechos por dichos juristas.
330 Introducción al Estudio del Derecho
- Tesis de Ferrara.
- Analice las tres principales acepciones del vocablo persona, hechas por
Ferrara.
- ¿Cuáles son los elementos de las personas jurídicas colectivas, según
Ferrara?.
- ¿En qué consiste la crítica hecha a Ferrara?.
- Consulte nombres de personas jurídicas colectivas existentes en nuestro
país.
UNIDAD VIII
"LA TÉCNICA JURÍDICA"
269
Cfr.: Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974.
270
Introducción al Estudio del Derecho, Op. cit. Más
adelante volveremos sobre el concepto y su extensión a las
especies o clases.
271
Op. cit., loc. cit.
332 Introducción al Estudio del Derecho
272
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 333
que permiten alcanzar los objetivos que el Derecho persigue. Pero como estos
se obtienen por formulación y aplicación de normas, debe distinguirse la
técnica de formulación o legislativa, de la técnica de aplicación de los
preceptos del Derecho. La primera, es el arte de la elaboración o formación de
las leyes, y su manejo se refiere esencialmente, a la realización de fines jurídicos
generales; la segunda, atañe a la aplicación del Derecho objetivo a casos
singulares, y su manejo se dirige a la realización de finalidades jurídicas
concretas.
Ahora, los problemas relacionados con el proceso de aplicación del
Derecho objetivo a casos concretos, son273:
273
Ibidem.
274
Estos problemas serán abordados sucintamente en el
transcurso de la presente y de las siguientes unidades de estudio.
334 Introducción al Estudio del Derecho
275
Cfr.: Aftalión Enrique, et. al.: Introducción al Derecho,
Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1960.
276
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 335
- Analice las tres fases o etapas que abarca la técnica jurídica. ¿Cabe hablar
de una separación separación radical o a ultranza entre las mismas?.
- Preste atención al concepto de técnica jurídica elaborado por Abelardo
Torré.
UNIDAD IX
LA SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO.
Aspectos Generales.
Debe recordarse, que la técnica legislativa o formuladora de normas
generales, se refiere a la conducta de los legisladores en cuanto crean las leyes.
propio que en éste no tienen (por ejemplo, obligación, robo, cosa, hurto, servi-
dumbre, depósito, alimento, estupro, hipoteca, etc)277.
En suma, se comprende la necesidad de dar a las leyes una redacción
sobria, concisa y unívoca, si se tiene presente que son obligatorias para todos, y
que no es admisible invocar su ignorancia como excusa por su incumplimiento, y
que por otra parte, la claridad de la ley contribuye eficazmente a la seguridad
jurídica, y por ende, a la paz social278.
De otro lado, la sistematización de las disposiciones normativas plantea
dentro de las ciencias jurídicas, el problema conocido como la codificación.
Como fenómeno histórico - jurídico, la codificación es una consecuencia
necesaria de la expresión escrita o formal del Derecho, es decir, de la legislación,
que precisa en determinado grado de sub-desarrollo, una ordenación a los efectos
del mejor conocimiento y aplicación de sus prescripciones y sobre todo de
seguridad sobre la vigencia de las mismas.
La codificación sistematizada es un fenómeno moderno. Todos los
sistemas de Derecho escrito han precisado en un momento determinado de su
desarrollo, la labor sistematizadora (aunque también han existido tendencias que
han negado su necesidad, como la del jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny
(1,779 - 1861), quien en su ensayo "Sobre la vocación de nuestro tiempo para
la legislación y la jurisprudencia", rechazara la propuesta realizada por Anton
Friedrich Justus Thibaut (1,774 - 1,840) de promulgar un código civil general para
Alemania y que se inspiraba en la concepción de la Escuela de Derecho Natural
para la cual la legislación debía considerarse como la fuente suprema y exclusiva
del Derecho)279. La prueba de ello se puede encontrar en todos los sistemas
históricos de Derecho.
Así, por ejemplo, en Roma se manifestó la tendencia codificadora en la
etapa final del Imperio, tras la decadencia de la jurisprudencia, emprendiéndose la
tarea de extraer, ordenar y compilar con vistas a las exigencias de la práctica
jurídica, la obra de los jurisprudentes y las constituciones imperiales (leyes). Estos
277
Cfr.: Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit., loc. cit.
278
Op. cit., loc. cit.
279
Cfr.: Treves, Renato: La sociología del Derecho.
Orígenes, investigaciones, problemas. Ed. Ariel, Barcelona, 1988
(Traducción de Manuel Atienza, et. al.). Según Treves, dicho
ensayo de Von Savigny constituye sustancialmente el programa
de la Escuela fundada por dicho jurista alemán.
Master Luis Monjarrez S. 337
280
Aquí seguimos, principalmente, la obra citada del profesor
Abelardo Torré.
338 Introducción al Estudio del Derecho
281
Op. cit., loc. cit.
282
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 339
283
Según refiere Enrique Aftalión, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 341
ese inconveniente lo puede salvar el juez al aplicar la ley a los casos concretos,
quien la va adecuando a las variaciones de la realidad social. Y de otra parte, un
código puede ser modificado o reformado por leyes que lo vayan adecuando a las
nuevas necesidades emergentes, con la misma facilidad con que se modifican una
ley. Ahora bien: si resulta que las modificaciones introducidas con tantas, que
lleguen a hacer que el código esté en total divorcio con la realidad imperante,
entonces se hace necesario reformarlo, o crear otro nuevo.
Ventajas. La ventaja decisiva de la codificación sobre el sistema de leyes
dispersas o sueltas (dispersión legislativa) consiste en el hecho de facilitar
sobremanera la interpretación y la aplicación del Derecho.
En efecto, el jurista, llámese juez, abogado, procurador, asesor, etc., en vez
de ocurrir a un conjunto de leyes dispersas y aisladas, a menudo confusas y contra-
dictorias o antinómicas inter sé, dispone de un cuerpo legal orgánico, siste-aizado,
que le facilita su labor o ejercicio profesional, asegurando una mayor rapidez,
exactitud y justicia, además de la certeza y la seguridad en la vida jurídica.
Según Enrique Aftalión284, la codificación es recomendable en un Derecho
muy elaborado y con alto grado de fijeza; en cambio, es inconveniente en una rama
nueva, en plena evolución o en constante transformación y sin una suficiente
elaboración doctrinaria.
Estructura del Código.
Antes de iniciar este aspecto, tengamos presentes las reflexiones hechas
al respecto por Villoro Toranzo. La división de las leyes y códigos - dice - en
artículos, capítulos, títulos y libros, no es algo arbitrario, sino que corresponde al
plan que el legislador tuvo para ordenar las materias tratadas. Lo relativo a una
misma cuestión debe quedar agrupado, y separado de lo que se refiere a otras
cuestiones. Además, cada artículo debe tratar una sola cosa. Es mala técnica
legislativa el acumular dos o más cuestiones en un mismo artículo. Asimismo, hay
que distinguir, entre los artículos que expresan normas jurídicas y los que
contienen definiciones. Toda ley debe ser parca en dar definiciones, pues no es su
papel el ofrecer teorías a los juristas; sin embargo, para mayor claridad de las
disposiciones de la ley, es necesario definir muchos de los términos empleados.
De último, en cuanto a la formulación de las normas, debe hacerse de tal suerte que
se distingan claramente los supuestos, la disposición y la sanción de cada
norma285.
284
Op. cit., loc. cit.
285
Cfr.: Villoro Toranzo, Miguel, Op. cit.
342 Introducción al Estudio del Derecho
Libros
Títulos
Capítulos
Secciones
Artículos
Párrafos
Incisos
Números
Disposiciones Transitorias
Disposiciones Complementarias
Disposiciones Adicionales
Disposiciones Finales
Cláusulas Derogatorias o Abrogatorias, en su caso.
GUIA DE ESTUDIO / UNIDAD IX.
OBJETIVOS.
a. Analizar los aspectos generales de la sistematización.
b. Estudiar las formas de sistematización del Derecho, prestando principal
importancia a la codificación.
c. Comparar las ventajas y los inconvenientes en la Codificación.
d. Analizar detenidamente la estructura del código, comparando el estudio
teórico con los códigos legales de Nicaragua, con el fin de afianzar los
conocimientos teóricos.
ORIENTACIONES PARA EL ESTUDIO DEL TEMA
RESUELVA EL SIGUIENTE CUESTIONARIO
- ¿Cuáles son las formas de sistematización del Derecho?.
- Analice cada una de ellas. Preste especial importancia a la codificación.
- ¿Qué se entiende por Codificación, y qué por Código?.
- En tanto Codificación Moderna, analice la importancia del "Código
Napoleón" de 1804.
- Analice por separado, las ventajas y los inconvenientes en la codificación.
Después de valorar las críticas, emita sus consideraciones personales.
- En relación con la estructura del Código, tenga presente las reflexiones y
sujerencias hechas por el profesor Miguel Villoro Toranzo.
344 Introducción al Estudio del Derecho
286
Cfr.: Soriano, Ramón: Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed, Ariel, Barcelona, 1986.
Master Luis Monjarrez S. 345
287
Cfr.: Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
288
Cfr.: Díez-Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría
del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
289
Cfr.: Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1957.
290
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
346 Introducción al Estudio del Derecho
291
Vid.: Soriano, Ramón: Op. cit.
292
Soriano, Ramón, Op. cit.
293
Sobre las sabias palabras del Dr. Soriano, queremos decir,
reiterándolas, que en nuestra Facultad de Derecho existe,
formando parte del Bufete donde los estudiantes realizan sus
prácticas, un "Centro de Mediación", al cual asisten los clientes
que solicitan los servicios de la Facultad, previa invitación hecha
por los asesores legales del Bufete. Muchos de los casos son
resueltos pacíficamente -es decir, extrajudicialmente- en nuestro
"Centro de Mediación". Las disputas o conflictos son canalizados
por "un mediador" (que no es un árbitro) seleccionados por las
partes; pero son éstas quienes sugieren y adoptan la solución al
problema, y junto con el mediador, firman un acta del acuerdo de
sulución del conflicto. Muchos de nuestros alumnos de los años
superiores de la carrera, solicitan que en la Facultad se le capacite en la
"Técnica de Mediación".
Master Luis Monjarrez S. 347
294
Cfr.: Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
295
En el capítulo VI (artos. 33 al 38) de la Carta de Naciones
Unidas (o Carta de San Francisco) se norma el "Arreglo Pacífico
de Controversias". Así, el arto. 33, párrafo primero de la Carta
(reglamentando el arto. 2, párrafo tercero de la misma, que
constituye una norma ius cogens, es decir, una norma imperativa
de Derecho Internacional, y que recoge los postulados del Pacto
Briand-Kellog firmado en Paris el 27 de Agosto de 1928)
preceptúa que las partes tratarán de solucionar sus controversias
mediante los siguientes medios de solución pacífica: la
Negociación, la Investigación, la Mediación, la Conciliación, el
Arbitraje, el Arreglo Judicial (a través de la Corte Internacional de
Justicia, con sede en La Haya, entre otras Cortes) o a través de los
organismos regionales o internacionales, o bien por otros medios
pacíficos de su elección. En la cátedra de Derecho Internacional
Público se estudiará este tema.
348 Introducción al Estudio del Derecho
ejemplo, el Arto. 1258 del Código Civil español, dice: "Los contratos se per-
eccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumpli-
iento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que,
según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Pero en la
práctica de los tribunales lo que aparecerá será un litigante A que, a propósito de un
contrato determinado y específico por el que ha comprado, por ejemplo, un
automóvil, a B, en ciertas condiciones también peculiares, entiende que B ha
infringido este artículo, porque estaba obligado, según el uso, a entregarle además
del automóvil, unos accesorios determinados. El tribunal ha de "individualizar la
norma general" para poder aplicarla al caso concreto297.
296
Vid.: Soriano, Ramón: Op. cit.
297
Latorre, Angel: Op. cit.
298
Para ello, citaremos a varios autores. Después de la
diversidad de puntos de vista, el lector podrá llegar a su propia
conclusión conceptual.
Master Luis Monjarrez S. 349
299
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
300
Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
301
Torré, Abelardo: Op. cit.
302
García Máynez, Eduardo: Op. cit., Pág. 84.
350 Introducción al Estudio del Derecho
303
Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974.
Master Luis Monjarrez S. 351
304
Op. cit., loc. cit.
305
Aclaramos que el mismo caso típico es señalado en sus
obras por varios autores, sólo que todos mantienen el nombre del
primer animal del ejemplo, cambiando el del segundo. Así,
Recaséns Siches habla de perro y oso (Cfr.: Pág. 217 in fine de su
obra citada); Werner Goldschmidt, de perro y tigre (Cfr.: pág. 271
de su Introducción Filosófica al Derecho, Ed. De Palma, Buenos
Aires, 1973); Luis Díez-Picazo, de perro y cabra (Cfr.: pág. 240,
in fine de su obra citada). Este último autor aclara que el ejemplo
lo toma de Recaséns Siches, quien a su vez lo toma de Radbruch y
de Petrazcicky. Nosotros consideramos que todos los ejemplos
son válidos e ilustrativos para nuestros fines propedeúticos y en
razón del aforismo o brocárdico que reza que lo que abunda a
nadie perjudica.
352 Introducción al Estudio del Derecho
Entre esas razones están, la razón por cuya virtud el legislador prohibió
pasar al andén con perros. Así, en ocasiones, los perros pueden constituir un peli-
gro, provocar incomodidad de los viajeros o a quienes se hallan presentes en el
andén. Ahora bien, todos esos peligros y molestias que eventualmente podrían
ocasionar los perros, pueden también, con mayor probabilidad, ser producidos por
la presencia de osos. Si tal interpretación extiende el precepto prohibitivo a los
osos, es porque toma en cuenta precisamente de los mismos intereses que podrían
ser desfavorablemente afectados por la presencia de perros.
Este análisis hace patente que en materia de interpretación se trabaja con
razones, y se está dentro de un campo lógico, pero no de la lógica de lo racional,
sino de la lógica de lo humano o de lo razonable. (Aclaramos al estudiante, que
ésta, precisamente, es la tesis sustentada por este autor en torno al problema de la
interpretación)306.
Werner Goldschmidt, al explicar la Teoría Pura del Derecho de Hans
Kelsen en materia de interpretación, dice que como el juez no puede acudir a la
justicia a fin de escoger entre las diversas interpretaciones posibles la más justa, el
juez se resuelve en favor de cualquiera por medio de una decisión de tipo político.
Por ello -dice- toda interpretación contiene un elemento voluntarista y creador.
Así, verbigracia, si se permite a una persona el acceso al andén de la estación
ferroviaria en compañía de un perro, científicamente el juez puede permitir el
acceso a alguien en compañía de un tigre domesticado, pero igualmente puede
prohibírselo: lo que hará, depende de consideraciones políticas con miras a las
cuales el jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras -concluye
Goldschmidt- el juez debe optar entre una política favorable al tigre o beneficiosa
para los viajeros307.
En todos los vagones de ferrocarril -dice Luis Díez-Picazo- se encuentra
una placa metálica donde se transcribe un extracto del reglamento de policía de los
transportes; según la regla que allí figura, está prohibido viajar con perros. En una
ocasión dada subió al tren un campesino portador de una cabra. En la discusión
entre el viajero y el revisor, el primero, de acuerdo con el texto y con la lógica
estricta, parece tener la razón. El revisor en cambio piensa que tanto da un perro
como una cabra. Es decir, que la cabra es un perro para los efectos de la Ley. Esta
discusión -dice Díez-Picazo- es tan antigua como la historia del Derecho308.
306
Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
307
Goldschmidt, Werner: Introducción Filosófica al Derecho,
Ed. De Palma, Buenos Aires, 1973.
Master Luis Monjarrez S. 353
"Cuando una persona descubre, dentro de una propiedad ajena, por obra
del azar o casualmente, un depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no consta, la mitad del referido depó-
sito deberá serle entregado al descubridor". La actividad interpretativa -explica
Díez-Picazo- se inicia para tratar de establecer el sentido y el significado de la
norma que se considera aplicable al caso concreto. Ello exige a su vez, atribuir
significado a cada uno de los elementos estructurados dentro de la proposición
normativa, bien constituyan conceptos extrajurídicos o bien sean conceptos estric-
tamente jurídicos, bien sean conceptos determinados o conceptos de algún modo
indeterminados. En el ejemplo que precede, se tendrá que razonar qué se entiende,
verbigracia, por "alhajas" o por "Dinero". Si se han encontrado piezas carolinas e
isabelinas de oro o de plata, se pregunta si son o no son dinero según el significado
que a esta expresión se dé. Si dinero es todo aquello que puede ser utilizado como
medio de cambio, quizá poseyeran este concepto, mientras que si por dinero se
entiende el signo oficialmente reconocido como medida de valor, tales piezas, que
históricamente fueron dinero, ya no lo serían. También habrá que indagar si son
"alhajas", pero la palabra "alhajas" encierra también una cierta equivocidad, pues
alude ante todo a la composición del objeto metales y piedras preciosas, perlas etc.,
pero también a una función decorativa y de adorno y a su elevado valor
económico.
También se hace necesario indagar el alcance que tienen los conceptos
propiamente jurídicos utilizados en la proposición normativa. Por ejemplo, cuando
en ella se habla de "propiedad ajena", ¿Se alude a cualquier tipo de propiedad o
sólo a una propiedad inmobiliaria, como sinónimo de terreno?. También habrá que
tratar de puntualizar los conceptos que la norma ha dejado indeterminados y que
precisan una cierta atribución de una carga de valor. Por ejemplo, cuando se dice
que los objetos encontrados deben ser "preciosos". La palabra "Preciosos"
puede aludir a una valoración estética y dar una indicación sobre su posible belleza,
308
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
309
Op. cit., loc. cit.
354 Introducción al Estudio del Derecho
pero puede tener un sentido económico según el cual es "precioso" todo aquello
que tiene un precio o, más restringidamente, un precio elevado310.
310
Op. cit., loc. cit.
311
Ibidem.
312
Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico
Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1988.
Master Luis Monjarrez S. 355
313
De Pina, Rafael: Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1978.
314
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción
al Derecho, Ed. Temis, Bogotá, 1975.
315
Op. cit., loc. cit.
316
Díez-Picazo, Luis: Op. cit., loc. cit.
356 Introducción al Estudio del Derecho
Pero, amén de los conceptos dados por los autores precitados, ¿cómo se
puede definir la interpretación de la ley? Por ejemplo, Fernando Cañizares
concluye que "interpretar es la actividad que tiene por objeto establecer el sentido y
alcance de las normas jurídicas a los fines de su aplicación al comportamiento de
los individuos en sociedad", estableciendo de esta manera la diferencia y la
relación necesarias entre la interpretación como un previus, y la aplicación como
un posterius317.
Interpretar la ley entonces, es descubrir, desentrañar o determinar el
sentido, finalidad o espíritu que encierra. La ley aparece ante los hombres como
una forma de expresión, es decir, como el conjunto de signos escritos sobre el
papel que forman los artículos de los códigos. Pero la expresión puede hallarse
constituida en su aspecto físico, por palabras habladas. Lo que se interpreta no es
la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, es decir, su signi-
ficación.
El problema cardinal de la teoría de la interpretación es saber qué debe
entenderse por sentido de la ley. Desde el punto de vista jurídico, sentido significa
finalidad. Toda norma persigue o pretende una finalidad, tiene un sentido
teleológico más que lógico. En su estructura, la ley podrá ser un producto lógico,
pero a través de ella los hombres persiguen finalidades de tipo social318.
317
Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
318
Sobre este problema cardinal volveremos en las siguientes
páginas cuando analicemos la interpretación normativa según el
Autor y según el Método o Escuela.
Master Luis Monjarrez S. 357
319
Op. cit.
358 Introducción al Estudio del Derecho
320
Ossorio y Florit, Manuel: Diccionario de Ciencias
Juridicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984.
321
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 359
322
Ossorio y Florit, Manuel: Op. cit.
323
Soriano, Ramón: Op. cit.
324
Cabanellas de torres, Guillermo: Op. cit.
360 Introducción al Estudio del Derecho
A. Métodos tradicionales.
325
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Op. cit. Este
autor, para tratar de explicar dichos métodos sigue al filósofo del
Derecho argentino, Carlos Cossio en su obra "El Derecho en el
Derecho Judicial", donde este último hace una exposición de los
mismos. Sin embargo, Torré es del criterio de que los tres últimos
no constituyen métodos interpretativos, sino que son la negación
del método.
Master Luis Monjarrez S. 361
327
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
328
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
329
Torré, Abelardo: Op. cit.
330
Soriano, Ramón: Op. cit.
362 Introducción al Estudio del Derecho
término puede admitir dos usos de lenguaje, técnico y vulgar. Si existe interro-
gante acerca de cuál de los dos elegir, en principio, se preferirá el significado
vulgar o común, ya que la norma se dirige a la generalidad de las personas, quienes
tienen la obligación de conocer inexcusablemente el Derecho; se presume que el
legislador ha escogido el significado más usual para que todos lo entiendan. Pero
si consta que el legislador ha querido expresarse en términos técnicos, entonces el
sentido vulgar del término debe ser preterido en favor de éstos331.332
Haciendo un poco de historia, el iusfilósofo argentino, Don Carlos Cossio,
refiere en su obra "El Derecho en el Derecho Judicial que los glosadores,
331
Soriano, Ramón: Op. cit.
332
A propósito de este importante método hermenéutico, que
aunque se le clasifique dentro de los tradicionales, para nosotros
siempre goza de actualidad, pues es el primero el cual recurre todo
intérprete, independientemente de quién sea el autor; en julio de
1996, en Nicaragua, con posterioridad a las reformas de la
Constitución Política, se suscitó en todo el país, incluso trascendió
más allá de nuestras fronteras, un debate sobre la interpretación
del arto. 147, literal c) del Código Supremo de la Nación. En este
debate se vieron involucrados activamente ilustres miembros de la
presti-giosa Academia Nicaragüense de la Lengua; Juristas,
Abogados, Magistrados, Diputados, y por supuesto, el Consejo
Supremo Electoral, quien debía adoptar una solución jurídica. Es
decir, toda la sociedad en su conjunto se vio involucrada en este
quehacer hermenéutico. El problema se suscitó, por un lado, por
la presencia en el texto constitucional, de la conjunción "Y", y
por el otro, por la presencia de una coma (,) en una publicación
oficial de la Asamblea Nacional (segundo edición oficial, libro
verde) de la Constitución Política; esta coma (,) no aparecía ni en
la publicación de la Constitución en el Diario Oficial "La Gaceta",
ni en la primera edición oficial de la Asamblea Nacional (libro
amarillo). Muchos intérpretes emitieron su propio criterio, pero
los especialistas en Derecho siempre hacían referencia al hecho de
que primaba "el espíritu del legislador", aunque nunca se relegó
aun segundo plano el punto de partida del problema: el criterio o
método semántico de interpretación. Al final, el Con-sejo
Supremo Electoral resolvió aplicando la norma constitu-cional y
la ley electoral, basándose en una pluralidad de métodos.
Master Luis Monjarrez S. 363
333
Citado por Abelardo Torré en su "Introducción al
Derecho".
334
Véase nota 332, donde comentamos esta situación
relacionada con un artículo de la Constitución Política reformada
de Nicaragua.
335
Aportados por Luis Díez-Picazo, Op. cit.
364 Introducción al Estudio del Derecho
en si misma. Esta fijación debe hacerse en una forma que sea coherente con el
conjunto del texto y con el contexto o situación que el texto presupone.
Otro ejemplo: en una norma se preceptúa que "será nula toda donación
entre los cónyuges durante el matrimonio". Esta proposición puede entenderse en
el sentido de que toda donación que los cónyuges se hicieren durante el
matrimonio es nula, pero también puede entenderse en el sentido de que una
donación entre cónyuges es nula durante el matrimonio y deja de serlo después.
Para finalizar, es necesario que tengamos a bien esta observación hecha
por Díez- Picazo: la gramática no es nunca un tipo de interpretación jurídica, sino
una investigación previa a la verdadera y genuina interpretación. La gramática
proporciona los materiales, pero éstos han de ser utilizados por el razonamiento
jurídico.
336
Cabanellas de Torres, Guillermo: Diccionario Jurídico
Elemental, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1988.
337
Ossorio y Florit, Manuel: Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984.
338
Seguimos para ello, principalmente, a través de sus obras
citadas, a Villoro Toranzo, Monroy Cabra y García Máynez, en
calidad de fuentes indirectas.
Master Luis Monjarrez S. 365
consistía en hacer glosas o notas marginales a los textos del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano339.
339
Cfr.: Monroy Cabra, y Villoro Toranzo, obras citadas.
340
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
366 Introducción al Estudio del Derecho
341
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo, y García Máynez,
Eduardo, obras citadas
342
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 367
segunda mitad del siglo pasado: Demante, Marcadé, Demolombe, Aubry et Rau,
Laurent, Baudry Lacantinerie y Vigié.
De otro lado, al método exegético también se le denomina "histórico"
porque se remonta al pasado para buscar el sentido de la norma, y su fundamento,
en síntesis, es el siguiente: frente a una ley oscura o dudosa, el intérprete debe
recurrir a la voluntas legislatoris, es decir, a la voluntad o intención del legislador
que la dictó con vistas a encontrar o establecer la finalidad que aquélla persigue, tal
como fue entendida o concebida en el tiempo en que fue dictada; el intérprete debe
sujetarse a la intención del legislador y no agregarle o adicionarle nada nuevo a la
misma.
343
Cfr.: Goldschmidt, Werner, Introducción Filosófica al
Derecho, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1973. A su vez,
Goldschmidt cita la obra de Antonio Hernández Gil: Metodología
del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, Págs. 57
y 58.
368 Introducción al Estudio del Derecho
pronunciara esta frase lapidaria: "No conozco el Derecho Civil; no enseñó más que
el Código de Napoleón".
El texto, como puede observarse, era fundamental. El texto encierra el
contenido de la ley. Era el culto y fetichismo de la ley de que se ha hablado en la
doctrina. El culto del texto de la ley y de la intención del legislador, fue el princi-
pio cardinal erigido por la Escuela Exegética Francesa. Es decir, la interpretación
debe tener en cuenta el texto legal y en caso necesario, la investigación de la
intención del legislador. No corresponde al intérprete indagar las costumbres, las
condiciones históricas, sociales y económicas, ni guiarse por el repertorio de
valoraciones y convicciones sociales vigentes, pues todo lo que sea ajeno a la razón
del legislador es extraño al Derecho Positivo.
Estos puntos de vista se encuentran expuestos principalmente en los
"prefacios" de los primeros grandes comentarios a que dio lugar el Código de
Napoleón (...)344.
En suma, el Derecho positivo lo es todo, y todo el Derecho positivo está
constituido por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta345.
344
Cfr.: Aftalión, Enrique, et. al., Op. cit.
345
Hernández Gil, Antonio: Citado por Werner Goldschmidt.
Master Luis Monjarrez S. 369
346
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
347
Hernández Gil, Antonio: citado por Werner Goldschmidt.
348
Op. cit.
370 Introducción al Estudio del Derecho
349
Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit.
350
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
351
Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
352
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 371
353
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
354
Ibidem.
372 Introducción al Estudio del Derecho
355
Soriano, Ramón: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 373
Ello significa, que si los demás medios resultan infructuosos- acota García
Máynez- habrá que valerse de procedimientos indirectos, refiriéndose a la equidad
y los principios generales de Derecho. La primera no debe ser para el exégeta
fuente inmediata y directa de inspiración, sino criterio que permite descubrir las
consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse. Los
segundos, son concebidos como un conjunto de ideas de razón y justicia que el
legislador ha de tener presentes en todo caso. De ello se infiere que pueden servir
para completar la expresión de su pensamiento.
356
Vid.: Monroy Cabra, Marco Gerardo, García Máynez,
Eduardo; y Díez-Picazo, Luis: Obras citadas.
Master Luis Monjarrez S. 375
En Términos generales, Monroy Cobra afirma que estos tres últimos argu-
mentos constituyen la analogía, y se han enunciado con la máxima "Ubi eadem
ratio, idem ius"357.
357
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
358
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
359
Citado por García Máynez, Op. cit.
376 Introducción al Estudio del Derecho
2. La Ley se manifiesta siempre a través de ciertas fórmulas que suelen ser inter-
pretadas por otras personas. Estas no podrán llegar directamente a conocimientos
de la voluntad del legislador, sino que tendrán que dirigir su atención hacia la
fórmula legal (...).
Según Ramón Soriano361, esta forma de conocimiento no goza en la
actualidad del respaldo de la doctrina jurídica; se concibe como un medio auxiliar
y no exclusivo de interpretación del Derecho, sin que su uso anule u obstaculice
una concepción dinámica y evolutiva de la norma.
La interpretación subjetiva o rígida o de la voluntas legislatoris, adolece de
limitaciones que restringen su virtualidad y eficacia. Como limitación interna, la
voluntad del legislador no es fácil de delimitar y analizar, pues en la mayoría de los
casos se está en presencia de un legislador plural, mediatizado, distribuido en
varias instancias y órganos de poder, que en la elaboración y aprobación de las
normas no sigue un proceso lineal y uniforme, sino dialéctico, enmedio del con-
traste de opiniones y la oposición de grupos político de la sociedad. Como límite
externo, una rígida interpretación subjetiva colisiona con la autonomía e indepen-
dencia de la norma, una vez creada por el legislador. Es un difícil problema situar
el límite exacto de separación entre la voluntad del legislador y la voluntad de la
propia norma, conformado progresivamente en función de la evolución de la
materia regulada y de las circunstancias sociales que la rodean362.
Carlos Cossio dice, que de aplicar este método ad litteram, resulta, que si
por ejemplo se llegase a dictar una ley normando o estableciendo una indemni-
zación por enfermedades profesionales, y se considerasen como tales solamente
cinco afecciones, aunque la ciencia médica estableciera después que una de ellas no
es enfermedad profesional, tal indemnización deberá continuarse pagando en tanto
la ley se mantenga vigente, ya que tal fue la voluntas legislatoris o intención del
legislador363.
360
Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
361
Op. cit.
362
Soriano, Ramón: Op. cit.
363
Carlos Cossio, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 377
Aspectos positivos.
Para concluir, hay autores que amén de criticar, destacan los valores
positivos de dicha Escuela. Veamos.
Se glorifica al legislador como la fuente por excelencia del Derecho. Pero
como ese legislador puede haber desaparecido desde hace mucho tiempo, la admi-
ración dirigida a él se traspone a su obra, que son los textos legales; el culto al
texto de la ley. Ambas son tendencias del voluntarismo jurídico que las exagera,
desvirtuándolas. La glorificación del legislador exagera el respeto natural que
todo ciudadano tiene a la autoridad, hasta olvidarse que las autoridades son perso-
nas humanas que pueden equivocarse y que no pueden preverlo todo365.
El culto al texto de la ley (observemos que aquí el profesor Villoro
Toranzo habla en términos positivos) responde a la necesidad de que las leyes sean
estables y que sus cambios se reduzcan al mínimo (principio de certeza jurídica),
pero exagera tanto esa estabilidad que ve al Derecho fijo e inmutable, tal como está
en el texto legal. (Recordemos el ejemplo recién citado en las líneas que preceden,
por aporte de Cossio). Respecto al aspecto positivo del culto al texto de la ley, es
decir, la certeza jurídica, García Máynez, analizando las observaciones de Francois
Gény, dice: "Si la interpretación se hiciera depender de las circunstancias
dominantes en el momento de la aplicación, la seguridad jurídica no podría existir,
porque el sentido de los textos cambiaría constantemente". Punto y seguido, cita o
Gény. "El estado social contemporáneo del juez no debe pasar sobre la
interpretación del texto legal, sino cuando éste expresa una noción variable y fugaz
por naturaleza, como la de orden público, por ejemplo: Interpretar semejante
noción de acuerdo con las ideas reinantes en la época de la aplicación, no es
comprometer la fijeza de la ley, puesto que ella misma ha reconocido la
contingencia y relatividad de este elemento, cuya apreciación deja al intérprete".
Esta noción de orden público viene a ser una excepción a la regla general, ya que
364
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
365
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
378 Introducción al Estudio del Derecho
"en todas los demás casos, la interpretación deberá hacerse tomando en cuenta la
época en que la ley fue elaborada"366.
366
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Op. cit. Pág. 340, segundo
párrafo.
367
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
368
Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 379
369
Abelardo Torré -de la literatura jurídica consultada- es
quien mejor explica este método hermenéutico.
370
Villoro Toranzo cita a Gustavo Radbruch.
380 Introducción al Estudio del Derecho
B. Métodos modernos.
371
Soriano, Ramón: Op. cit.
372
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
373
Torré, Abelardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 381
racionalismo, que los conducía a considerar la ley como única fuente o modalidad
del Derecho.
Aparecen entonces los nuevos métodos de interpretación tendientes a
conciliar la inmutabilidad de los textos legales, con la evolución constante de la
sociedad, evolución que había sido puesta de manifiesto por las investigaciones
sociológicas e históricas. Ello no significaba abandonar en absoluto los métodos
anteriores, sino adaptarlos a las nuevas concepciones.
Entre los principales exponentes del método de la evolución histórica, se
citan al francés Raymond Seleilles -el más destacado- a E. Lambert, F. Degni, F.
Ferrara y KÖhler.
La esencia de este método radica en que la ley no debe concebirse como la
voluntad de su autor; una vez promulgada, se emancipa o independiza de su autor,
adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es
satisfacer un presente, siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir
ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del
originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Ha de darse a
la ley no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al
momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador
en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que
conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los
coches de posta, hay que darle las significaciones de la hora interplanetaria. Es así,
que Saleilles formula: "Por el Código Civil; pero más allá del código civil"374.
Este método concibe la ley como la expresión de las necesidades histórico
sociales que motivaron su sanción. Es decir, que la interpretación puede variar
según el tiempo y según las necesidades socio-económicas del momento de su
aplicación.
En resumen: la ley debe responder, no sólo a las necesidades que la
originaron, sino también a las mismas necesidades en su evolución posterior, y a
otras semejantes surgidas a través de la evolución histórica. Es así, que Saleilles
dice que la ley es la base y la fuente de todo sistema jurídico, pero la misma debe
adaptarse (...) a las nuevas exigencias determinadas por la evolución social.
374
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
382 Introducción al Estudio del Derecho
375
Soriano, Ramón: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 383
376
Op. cit., loc. cit.
377
Para explicarlo, seguimos a Gény a través de García
Máynez, Torré y Aftalión. García Máynez hace una exposición
más amplia del mismo.
378
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
384 Introducción al Estudio del Derecho
Primero:
379
Francois, Gény, citado por García Máynez: Op. cit.
380
Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México,
1991.
381
Cfr.: Aftalión, Enrique, et. al., y Torré, Abelardo: obras
citadas.
386 Introducción al Estudio del Derecho
Segundo:
Considera que si bien la ley es la fuente más importante del Derecho, no es la
única, y que, en su defecto, es decir, frente a una laguna de la legislación, el intér-
prete debe recurrir a otras fuentes, como la costumbre, y en última instancia, a la
naturaleza positiva de las cosas revelada por el procedimiento de la libre investi-
gación científica. Esto es lo que diferencia radicalmente la concepción de Gény de
todas las anteriores, y además merece destacarse -observa Torré- porque Gény fue
el primero que dio la solución orgánica al problema de las fuentes del Derecho,
siendo ésta una de sus aportaciones fundamentales y originales a la ciencia y la
filosofía jurídicas.
Esas otras fuentes del Derecho -además o al lado de la Ley - que Gény
enumera, y que según Aftalión constituyen el mundo de producción jurídica que se
adapta a las transformaciones de la vida social y que debe ser estudiado por una
libre investigación científica, son, a saber las siguientes:
En segundo lugar, valga decir, en defecto de las fuentes formales, debe recurrirse a
las fuentes no formales: la naturaleza positiva de las cosas, es decir, los elementos
objetivos revelados por el procedimiento de la libre investigación científica.
(Ilustra Torré, que comúnmente se dice naturaleza positiva de las cosas, pero en
términos más claros, ésta es la fuente material a que debe recurrir el intérprete). En
esta última situación -nos refiere Aftalión- Gény confiere al juez una función
noble, que es la de formular la ley a falta de ésta, la de "formar su decisión de
Derecho según las mismas vistas que serían las del legislador si éste se propusiera
reglar la cuestión". El juez debe elaborar la regla jurídica sobre la base de una
investigación libre y científica que descubra y contemple los elementos racionales
(principios de justicia, de igualdad, etc) y los elementos objetivos, derivados de la
naturaleza positiva de las cosas (procedimiento de la analogía, elementos derivados
de la vida social) en que debe fundarse la regla jurídica.
Generalidades382.
La llamada Escuela del Derecho Libre no es, propiamente hablando -
explica García Máynez- un conjunto orgánico y sistematizado de doctrinas, sino
que más bien se trata de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente
a través de una larga serie de autores y obras. Estas últimas sólo tienen en común
la orientación de que hablamos, pero difieren, a veces profundamente, en varios de
sus aspectos383.
Lo que permite agruparlas bajo una denominación común no es su lado
positivo, sino el negativo o crítico. La citada Escuela representa una reacción, a
veces muy violenta, contra la tesis de la plenitud hermética y la sumisión incon-
dicional del juez a los textos legales. Los puntos en que sus partidarios coinciden
son, de acuerdo con Reichel, los siguientes:
382
Las generalidades las seguiremos a través de García
Máynez, quien a su vez sigue las exposiciones de Francois Gény y
Hans Reichel, contenidas respectivamente, en los libros "Métodos
y Fuentes del Derecho Privado Positivo" y "La Ley y la
Sentencia".
383
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 389
ciencia del Derecho"; y el período en el cual se tiende a fijar las ideas y hacer un
balance de las conclusiones, comienza en 1906 y abarca hasta el año 1,914.
Los seguidores de la Escuela del Derecho Libre dirigen principalmente sus
ataques contra la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico, doctrina
preconizada por Savigny, expuesta en su "sistema de Derecho Romano Actual",
obra escrita en 1,840. Máynez cita a este jurista, para explicar su tesis: "Si las
fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica, debemos colmar
la laguna, pues la universalidad es una condición tan esencial al Derecho como su
unidad. Pero la dificultad consiste en saber cómo habremos de proceder. Aun
cuando los autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras muy
diversas, sus doctrinas pueden, sin embargo, reducirse a dos opiniones principales.
Unos piensan que existe un derecho universal y normal (el Derecho Natural),
complemento de todo Derecho Positivo, como lo es en Alemania el Derecho
Romano en relación con los distintos derechos territoriales (...) Otros estiman que
el Derecho Positivo se completa así propio, en virtud de su fuerza orgánica. De
acuerdo con la definición que del Derecho Positivo he dado, debo admitir la verdad
de esta última tesis; precisamente me he servido de ella para suprimir las
contradicciones y restablecer la unidad del Derecho. El resultado de este proce-
dimiento en relación con el Derecho Positivo se llama analogía; las lagunas se
llenan, pues, analógicamente". (Aquí finaliza la cita de Savigny hecha por García
Máynez)384.
Contra la doctrina de Savigny - dice Máynez- se elevaron muy pronto
algunas voces. Stobbe y Dernburg, por ejemplo, sostuvieron que en aquellos casos
en que las fuentes formales son importantes para ofrecer la solución buscada, el
intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la naturaleza de las cosas. Y con
esta expresión no aluden al derecho natural, sino al análisis de las relaciones de
hecho que la vida presenta.
384
Ibidem.
390 Introducción al Estudio del Derecho
385
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 391
386
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
387
Díez-Picazo, Luis: óp. cit.
392 Introducción al Estudio del Derecho
388
Cfr.: Treves, Renato: La Sociología del Derecho.
Origenes, investigaciones problemas. Ed. Ariel, Barcelona, 1988.,
primera ed., traducción de Manuel Atienza, et. al.
389
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
390
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
391
Aftalión, Enrique, et. al., Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 393
1. Kantorowicz no acepta que la ley sea la única fuente del Derecho positivo, sino
que se debe reconocer significación a las normas que brotan de la conciencia jurí-
dica popular. Este autor entiende por Derecho libre, "las convicciones predomi-
nantes que tiene la gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo,
convicciones las cuales, real y efectivamente, regulan la conducta de esas gentes".
392
Cfr.: Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
394 Introducción al Estudio del Derecho
En estos casos, el juez deberá dictar el fallo que habría dictado el Estado
en el caso concreto. Si el juez no puede formarse esa convicción, se
inspirará en el Derecho libre.
393
Torré, Abelardo: Op. cit.
394
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
395
Torré, Abelardo: Ibidem.
Master Luis Monjarrez S. 395
decir, la posibilidad de fallos más justos. Este peligro radica en que así
desaparecería la seguridad jurídica, siendo reemplazada por la arbitra-
riedad. La Seguridad jurídica encuentra un firme apoyo en la objetividad e
impersonalidad de la ley y en su cumplimiento obligatorio por todos,
inclusive los jueces; es esta la única manera de saber a qué atenerse.
Como complemento de esto, cuando la ley es obscura, el juez debe fundar
sus decisiones no en algo puramente subjetivo como su convicción o
criterio de justicia, sino en algo objetivo, es decir, verificable por todos,
como la interpretación científica y la valoración, pues aún esta última debe
ser objetiva para tener más fuerza de convicción.
396
Cfr.: La Prensa, Mangua, Nicaragua, Martes 10 de
Diciembre de 1991. Hemos omitido el nombre de la madre de los
niños y del agente de la policía por respeto a sus derechos
humanos. El presente análisis lo hacemos con fines estrictamente
académicos.
397
Villoro Toranzo, Miguel: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 397
398
Para explicarla, nos basamos fundamentalmente, entre
otros, en Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al Derecho,
Ed. Temis, Bogotá, 1975.
398 Introducción al Estudio del Derecho
depende de consideraciones políticas con miras a las cuales, el jurista debe guardar
un prudente silencio).
399
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957.
400
Manuel Ossorio y Florit refiere que este iusfilósofo le
dedicó a dicha teoría largos años de reflexión y estudio.
401
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 399
402
Op. cit., loc. cit.
403
Op. cit., loc. cit.
404
Soriano, Ramón: Op. cit.
400 Introducción al Estudio del Derecho
establecer"407.
405
Criterio hermenéutico del iusfilósofo español Luis
Recaséns Siches, expuesto en su "Tratado General de Filosofía del
Derecho", Ed. Porrúa, México, 1965, Págs. 629 y ss.
406
Extraídas principalmente de la obra citada de Monroy
Cabra, Marco Gerardo, entre otros.
407
Aftalión, Enrique, et. al.: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 401
- Las normas jurídicas tienen carácter circunstancial por cuanto son elabo-
radas en un tiempo dado, en una sociedad dada y para resolver ciertos hechos y
necesidades sociales, así como para producir determinados resultados.
408
Cfr.: Recaséns Siches, Luis: Op. cit.
409
Vid.:Soriano, Ramón: Op. cit.
402 Introducción al Estudio del Derecho
poder del Estado, debe crear nuevas leyes que respondan a las circunstancias
históricas, económicas y sociales, abrogando las vigentes que adolecen de obsole-
cencia en estos puntos; modificando los códigos, y actualizando la legislación
positiva doméstica en el sentido de ponerla a tono con los avances de las Ciencias
Jurídicas. De otro lado, el Congreso de la Nación posee la facultad o la atribución
de la interpretación auténtica de las normas ininteligibles u obscuras para el intér-
prete usual. Una vez promulgada la interpretación auténtica, el poder judicial
cumple con su función atribuida. De esta manera, existiría armonía entrambos
poderes u órganos, existiría certeza jurídica, y existiría como corolario necesario, la
siempre anhelada estabilidad social. Recordemos que tanto las disposiciones
normativas, como los textos y las instituciones jurídicas se encuentran condicio-
nados por las circunstancias históricosociales vigentes en un tiempo y en un
espacio determinados.
La interpretación de las normas jurídicas según su extensión y alcance.
│
└──────────────────────────────┘
│
└contenido de la interpretación
declarativa o estricta
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
└──────┘ : Cuadro del límite o alcance legal de la norma.
Sombreado: Contenido de la interpretación declarativa o estricta.
Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua
1. Sólo los centroamericanos de origen (panameños,
hondureños, costarricenses, salvadoreños, guatemaltecos,
beliceños) que optan por la nacionalidad nicaragüense, no
renuncian a su nacionalidad anterior (interpretación declarativa o
estricta positiva.
-dice Radbruch- aparece un hombre que lleva un oso y se pregunta si puede hacer
entrar consigo a su peludo acompañante. Considera que lo que se refiere al perro
resulta también adecuado para el oso. Un jurista afirmaría que este resultado lo
extrajo del cartel mediante una conclusión por analogía: el oso no puede entrar por
que es, como el perro, un animal410. También, pongamos el ejemplo del arto. 17 de
la Constitución Política vigente de Nicaragua. Si se interpreta y aplica
extensivamente, el intérprete puede ampliar el derecho de los que optan a la nacio-
nalidad nicaragüense manteniendo su doble nacionalidad, a los centroamericanos
que no sean originarios del área; es decir, por ejemplo, que un húngaro se nacio-
naliza salvadoreño, (se convierte en centroamericano, pero no de origen: su origen
es húngaro), y luego pretende nacionalizarse en Nicaragua, pero sin renunciar a su
nacionalidad salvadoreña adquirida, pues desea poseer la doble nacionalidad
centroamericana.
└──────────────────────────┼─────┴─ ──│── ─┘
└─────┬────┘
contenido de la interpretación
extensiva o amplia
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
└──────┘ : Cuadro del límite o alcance legal de la norma.
Sombreado y B---C: Contenido de la interpretación extensiva o amplia.
Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua.
1. Pueden nacionalizarse como nicaragüenses sin renunciar a
su nacionalidad centroamericana adquirida, los extranjeros proce-
dentes de otros países ajenos al área, siempre que se hayan nacio-
nalizado en un país centroamericano (interpretación extensiva
positiva).
A───────────────────────────────B
Límite o alcance legal de la
norma. (A──────────────────────B)
┌───────────────────────┬────────┐
│ │
│ │Exclusiones │
│ │
│ │ │
└───────────┼───────────┴────────┘
│
└───────────────contenido de la interpretación
restrictiva
Leyenda:
A─────B
┌──────┐
└──────┘ : Cuadro del límite o alcance legal de la norma.
Sombreado: Contenido de la interpretación restrictiva.
Ejemplos : Norma: Arto. 17 de la Constitución Política de Nicaragua.
1. Sólo pueden nacionalizarse como nicaragüenses, sin
renunciar a su nacionalidad centroamericana adquirida, los
centroamericanos de origen procedentes de países del área
centroamericana que hayan suscrito convenio de doble nacionaliad
con Nicaragua. (interpretación restrictiva positiva).
El arto. 71 del Estatuto reza que una vez "elaborado el dictamen de inter-
pretación, la comisión lo presentará al plenario para su discusión, de conformidad
con lo establecido en el presente Estatuto".
El arto. 72 prescribe que "la interpretación aprobada, será publicada en "La
Gaceta", Diario Oficial, y se tendrá como la interpretación auténtica para su
aplicación y todos los demás efectos legales". Es decir, que surtirá efectos erga
omnes. El arto. IV, segundo párrafo del Título Preliminar del Código Civil
dispone que (...) las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
En el mismo Código Civil, el arto, XVI del Título Preliminar, también
hace referencia a la interpretación de la Ley. Ad litteram, dicho arto. reza que "Al
aplicar la ley, no puede atribuírsele otro sentido que el que resulta explícitamente
de los términos empleados, dada la relación que entre los mismos debe existir y la
intención del legislador".
En el arto. 13 del Código Penal, se prohíbe en materia penal, la interpre-
tación extensiva, debiendo el judicial atenerse estrictamente a la letra de la ley. En
casos de duda, el arto. 13 referido manda a los representantes de la Diosa Temis a
que apliquen el brocárdico "In dubio, pro reo", equivalente al axioma "In dubiis,
favorabilior pars est eligenda", que traducido al español significa, que en la duda,
se ha de elegir lo más favorable. Este aforismo tiene valor especialmente penalís-
tico en el sentido de que la duda se ha de resolver del modo más favorable al reo, y
constituye el denominado "beneficio de la duda".
411
Cfr.: Gutiérrez, Carlos José: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Ed. EDUCA, San José, Costa Rica, 1976. Este autor cita
a Luis Recaséns Siches.
Master Luis Monjarrez S. 409
412
Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa, México, 1978.
413
Por ejemplo, más adelante analizaremos el arto. 443 Pr.
(Código de Procedimiento Civil vigente de Nicaragua) que en este
caso, establece o señala a los judiciales cuáles son las normas
supletorias adecuadas que se deben seleccionar para colmar o
llenar las lagunas de la ley.
410 Introducción al Estudio del Derecho
cipio que manda que los judiciales tienen siempre que juzgar se encuentra reco-
gido en la codificación contemporánea414.
Ahora, cuando se habla de la plenitud hermética del orden jurídico, quiere
expresarse que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídica-mente
esto es, de acuerdo con principios de Derecho (...)415
Dice Ernst Zitelmann, que toda controversia sometida a la decisión de un
Tribunal, debe ser resuelta jurídicamente. Desde este punto de vista, se llega
siempre a la conclusión de que el Derecho carece de lagunas, porque los vacíos que
la ley deja deben ser llenados por el juez, no de manera arbitraria, sino por
aplicación de principios jurídicos (...) Es decir: si en la ley hay lagunas, en el
Derecho no puede haberlas416.
Veamos los siguientes ejemplos propuestos por Zitelmann417:
2. El Código Civil alemán establece que el riesgo sufrido por una cosa sólo
afecta al comprador a partir de la entrega, a menos que haga que le envíen
la mercancía de una ciudad a otra, porque entonces le corresponde el
riesgo del traslado.
414
Cfr.: Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
415
García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
416
Op. cit., loc. cit.
417
Citado por García Máynez, Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 411
Supóngase que una persona compra un espejo en Bonn Norte, y pide que
se lo envíen a su casa, que se encuentra en Bonn Sur. En el camino el espejo es
roto por un chico que lanza una piedra y luego desaparece. Como la ley no prevé el
caso de envío de la cosa dentro de una misma ciudad, ¿quién debe soportar el
riesgo? En el caos de un envío desde Bonn Sur a Godesberg (pueblo de las
cercanías de Bonn), el riesgo sería de cuenta del comprador. ¿Es que no debe
soportarlo también, tratándose de un camino quizá igualmente largo, dentro de
Bonn? Sin embargo -dice Zitelmann- la opinión de los escritores no es la misma; el
Tribunal Supremo Hanseático de Hamburgo se ha declarado recientemente por la
analogía y hace pasar el riesgo sobre el comprador. Pero la regla que da el Código
es otra: antes de la entrega los riesgos existen a cargo del vendedor, cuando no se
trata de envío de una ciudad a otra. Quiere decir entonces que si el espejo es
enviado de un punto a otro de la ciudad de Bonn, y en el camino se rompe de
manera accidental, el riesgo será del vendedor.
De aquí que cuando un juez declara que hay en el caso una laguna, y que
debe aplicarse la norma que rige el envío de la cosa de una ciudad a otra, no llena
realmente un vacío, sino que deja de aplicar el Derecho positivo y formula una
nueva norma que considera más justa.
Hay situaciones en las cuales la ley permanece dudosa de una respuesta,
porque establece una regla general y deja sin determinar algunos puntos, lo que
obliga al juez a efectuar tal determinación, ya que, de lo contrario, no podría
aplicar dicha regla418.
3. Supóngase que la ley establece que, en tales o cuales circunstancias, en
una sociedad, por ejemplo, debe elegirse a un determinado órgano; pero no
indica de qué manera ha de hacerse la elección. En tal hipótesis, cual-quier
procedimiento electoral será válido, porque la ausencia de reglas sobre la
forma de la elección no destruye el deber de hacer ésta.
418
Consúltese por ejemplo, el arto. 7 del a Ley de Alimentos
vigente de Nicaragua (Ley No. 143 del 24 de marzo de 1992), en
la que el legislador estableció como criterio de justicia, una regla
muy general más no determinó algunos puntos que podrían
conducir a una injusticia, de interpretarse y aplicarse estrictamente
dicho artículo.
412 Introducción al Estudio del Derecho
aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte, el arto. 72 establece que el
poder Ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto, debiendo en tal caso
remitírselo al Congreso para que lo discuta nuevamente.
Se plantea un problema -dice Nino- en el caso de que el Poder Ejecutivo
vete parcialmente un proyecto de Ley, ¿puede el Presidente de la República
promulgar como ley la parte del proyecto que no ha sido vetado remitiendo al
Congreso para su revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio ¿deberá remitir
el proyecto al parlamento para que lo revise en su totalidad, absteniéndose de
promulgar la parte no vetada? La Constitución guarda silencio a ese respecto.
La discusión se actualizó en ocasión de una ley sancionada el 30 de marzo
de 1966, que regulaba el régimen general de los contratos de trabajo. El Poder
Ejecutivo la vetó parcialmente promulgando 4 artículos de la ley que se referían a
la actualización de los montos indemnizatorios por despido. La ley así promulgada
por el Presidente de la República fue declarada inconstitucional, fundándose prin-
cipalmente en que la promulgación de artículos aislados de una ley rompía la
estructura del proyecto que el Parlamento quería sancionar.
Sin embargo -refiere Nino- en otros casos, como en algunos en que se
vetaron parcialmente ciertos artículos de leyes de presupuesto y se promulgó el
resto, se admitió la constitucionalidad de aquel procedimiento.
- El arto. 131 del Código Civil argentino estipula que los menores de 21
años, pero mayores de 18, podrán obtener la mayoría de edad si los habilitan
expresamente sus padres o, en caso de no tenerlos, pero estar bajo tutela, el juez
civil, a pedido del tutor o del menor. El Código no establece ninguna prescripción
acerca de si corresponde o no la emancipación en el caso de un menor que no tenga
ni padres ni tutor designado.
La legislación argentina no establecía ninguna solución normativa respecto
del uso, por parte de la mujer casada, del apellido del marido. Algunos juristas (...)
entendían que constituía tanto un derecho como un deber, cuyo incumplimiento
podría constituir una de las causales de divorcio. Otros autores (...) sostenían que
el uso del apellido marital era un derecho de la mujer, pero no una obligación. Un
fallo plenario de la cámara civil de la Capital Federal del 23 de Diciembre de
1,966, había decidido por 9 votos contra 7, que existe obligación de usar el
apellido del marido derivada de las costumbres sociales. Esta solución fue
recogida en la Ley Nº. 18,248 de ese país.
Hemos visto pues, que hay una laguna de la ley cuando el sistema jurídico
carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Las lagunas de la ley
419
Citados por Carlos Santiago Nino: Introducción al
Análisis del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
Master Luis Monjarrez S. 413
-dice Angel Latorre- son las zonas vacías para las que la ley no ha previsto norma
alguna420.
La expresión "laguna" -explica Díez-Picazo- es usualmente empleada en
sentido metafórico, para aludir a los posibles vacíos o huecos normativos. Ante
todo, se trata de constatar la insuficiencia de las leyes, y en general, de los textos
para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que puedan plantearse. La
laguna es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley que sea
exactamente aplicable al punto o tema controvertido421.
Ante de estudiar los procedimientos o métodos de integración jurídica.
Concluyamos, que la integración del Derecho consiste en crear una norma especial
para un caso, cuando el jurista se encuentra con una "laguna" de la legislación. En
efecto- recuerda Torré- no habiendo norma que contemple un caso, ya no se trata
de interpretar, sino de algo más que es la integración con la cual el juez cumple una
función análoga a la del legislador, aunque por supuesto, sólo válido en principio
para un caso particular422.
420
Latorre, Angel: Introducción al Derecho, Ed. Ariel,
Barcelona, 1988.
421
Díez-Picazo, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1983.
422
Torré, Abelardo: Introducción al Derecho, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1957.
423
García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
414 Introducción al Estudio del Derecho
424
Diccionario de Derecho Procesal Civil, Ed. Porrúa,
México, 1990.
425
Soriano, Ramón: Compendio de Teoría General del
Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1986.
426
Remitimos nuevamente al arto. 443 Pr. de Nicaragua, que
establece el orden de prelación de fuentes para resolver dichos
casos.
Master Luis Monjarrez S. 415
427
Pallares, Eduardo: Op. cit., loc. cit.
428
Soriano, Ramón: Op. cit., loc. cit.
429
Op. cit., loc. cit.
430
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
416 Introducción al Estudio del Derecho
A) La Analogía:
En un sentido amplio, la analogía es un instrumento técnico que sirve para
llenar las lagunas de las normas utilizando la expansión lógica del Derecho.
Para Francois Gény431, la aplicación de la analogía es uno de los medios
más eficaces de integración de los textos. Esto quiere decir, que no es un proce-
dimiento de interpretación, ya que se recurre a ella precisamente cuando la inter-
pretación revela que un caso por resolver no ha sido previsto. La aplicación analó-
gica sólo puede justificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto
relativo a un caso semejante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque
existe la misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro
sin agravio de la justicia, en virtud del principio ubi eadem ratio, ubi eadem legis
dispositio.
A título de concepto, Rafael de Pina explica que la analogía es la relación
existente entre un caso previsto expresamente en una norma jurídica y otro que no
se encuentra comprendido en ella, pero que, por la similitud con aquél, permite
igual tratamiento jurídico, sin agravio para la justicia432.
Ahora, en materia de analogía, los dos casos no pueden ofrecer el mismo
número de elementos comunes e idénticos, por que entonces serían dos casos
idénticos y la analogía no tendría sentido. Entre ambos existen diferencias y seme-
janzas, y el problema reside en indagar la existencia de elementos comunes dentro
de la diferencia y la relevancia de estos elementos comunes para justificar la
aplicación de una misma norma a ambos supuestos433.
Recordemos el concepto de analogía dado líneas atrás por Francois Gény y
Rafael de Pina, y ahora resumámoslo con Abelardo Torré: La analogía es el
procedimiento de integración que consiste en aplicar a un caso no previsto, la
norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando media la misma razón para
resolverlo de igual manera434.
Angel Latorre nos cita el arto. 4-1 del Código Civil español, que a la letra
reza: "procederá la aplicación analógica de las normas cuándo éstas no contemplan
431
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
432
Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa, México, 1978.
433
Soriano, Ramón: Op. cit.
434
Torré, Abelardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 417
un supuesto específico, pero regulan otro semejante entre los que se aprecie
identidad de razón"435.
La analogía le autoriza al juez a subrogarse en el papel del legislador, es
decir, a decidir como es presumible que el legislador lo hubiera hecho.
Como características generales de la analogía, Díez-Picazo436 enumera
las siguientes:
435
Latorre, Angel: Op. cit.
436
Op. cit.
437
Soriano, Ramón: Op. cit.
418 Introducción al Estudio del Derecho
438
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
439
Soriano, Ramón: Op. cit.
440
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
441
Op. cit.
442
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 419
443
Díez-Picazo, Luis: Op. cit.
444
Op. cit., loc. cit.
445
Cabanellas de Torres, Guillermo: Op.cit.
446
Ossorio y Florit, Manuel: Op. cit.
420 Introducción al Estudio del Derecho
Casi todos los códigos modernos disponen que, en aquellos casos en que
no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la Analogía, debe
recurrirse a los Principios Generales del Derecho o Principios de Justicia.
Los tratadistas no se ponen de acuerdo para determinar qué debe enten-
derse por Principios Generales del Derecho. Así, para algunos, dichos principios
son los del Derecho Romano; para otros, son aquellos universalmente admitidos
por la ciencia; y para los iusnaturalistas, se identifican con los del Derecho justo o
natural. Refiere García Máynez, que en una admirable monografía, el jurista
italiano Giorgio del Vecchio ha demostrado que esta última opinión es la más
acertada o correcta447.
De toda la literatura jurídica que hemos consultado sobre este tópico,
observamos que existen dos grandes tendencias o soluciones bien definidas: la
positivista y la iusnaturalista. Analicémoslas.
Para la corriente positivista, los principios generales del Derecho son
aquellos que históricamente y en forma contingente han inspirado u orientado una
legislación determinada. Es decir, son los principios fundamentales de cada legis-
lación, siendo, por tanto, particulares para cada país, para cada orden jurídico.
Dicha tesis -critica Carlos José Gutiérrez- inspirada originalmente en los autores de
la Escuela Histórica Alemana, presentó indudables problemas, dado que viene a
confundir dicha expresión con el Derecho positivo vigente en cada colectivi-
dad448.
Por ejemplo, Francesco Carnelutti considera que los principios generales
del Derecho no son algo que exista fuera sino dentro del mismo Derecho escrito,
ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del Derecho
escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley449.
La posición iusnaturalista, sostenida por Giorgio del Vecchio, explica que
los principios generales del Derecho vienen a ser los del Derecho Natural,
confundiéndose así- dice Gutiérrez- con los valores supremos de justicia y equidad
que aspira a realizar todo orden jurídico450.
447
Cfr.: García Máynez, Eduardo: Op. cit.
448
Cfr.: Gutiérrez, Carlos José: Lecciones de Filosofía del
Derecho, Op. cit.
449
Citado por Eduardo García Máynez, Op.cit.
450
Gutiérrez, Carlos José: Op.cit.
Master Luis Monjarrez S. 421
451
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
452
Citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
453
Gutiérrez, Carlos José: Op. cit.
422 Introducción al Estudio del Derecho
454
Soto Alvarez, Clemente: Prontuario de Introducción al
Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil, Ed. Limusa,
México, 1989.
455
De Pina, Rafael: Op.cit.
Master Luis Monjarrez S. 423
Las primeras están regidas por el principios de la libertad jurídica: "lo que no está
prohibido es permitido". En cambio, para los entes públicos, rige el principio de
legalidad, según el cual "únicamente es permitida la conducta autorizada por el
ordenamiento jurídico". El primer principio señala una característica esencial de la
regulación jurídica de la conducta humana; el Derecho puede restringir conducta o
autorizar conducta, pero, en su silencio toda conducta debe tenerse como auto-
rizada y legítima, dada que la libertad es un atributo básico del ser humano. El
segundo principio es parte del esfuerzo cumplido por limitar la actividad del
Estado y defender al individuo frente a él; dada la relación señala entre Estado y
Derecho, comprendido éste como límite irrebasable de la acción del primero, no
puede concebirse como legítima ninguna conducta realizada en nombre del Estado
o de cualquiera de los entes públicos, si no se cumple en la medida en que se
encuentre autorizada por una norma jurídica456.
- De veritate magis quam de victoria, solliciti esse debent causarum patroni: Los
defensores de las causas deben andar más solícitos de la verdad que del triunfo.
- El que puede condenar también puede absolver. (Ulpiano).
- El que ha sido absuelto una vez no debe ser molestado de nuevo. (Decio).
- Nadie debe ser condenado por sospechas. (Ulpiano).
- Es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. (Decio).
- Se considera que perdió la cosa el que no tiene contra nadie acción para
perseguirla. (Paulo).
- El que apela todavía no se reputa condenado. (Ulpiano).
456
Gutiérrez, Carlos José: Op. cit.
424 Introducción al Estudio del Derecho
C. La Equidad:
- Para referirse a la equidad, también se utiliza el concepto de epiqueya como
sinónimo.
Don Eduardo Pallares nos dice que se llama epiqueya al acto del juez por
el cual suple el vacío de la ley y crea una norma especial para el caso en litigio.
El concepto de equidad es utilizado entonces, bajo dos acepciones. El
clásico Escriche dice: -citado por Pallares- "La palabra equidad tiene dos acep-
ciones en jurisprudencia; pues ora significa la moderación del rigor de las leyes,
atendiendo más a la intención del legislador que a la letra de ellas, ora se toma por
aquel punto de rectitud del juez que a falta de la ley escrita o consuetudinaria,
consulta en sus decisiones las máximas del buen sentido y de la razón, o sea de la
ley natural"457.
Caballenas de Torres, refiriéndose a la equidad expresa que la fidelidad y
paralelismo que la acompaña, llevaría a decir, que la equidad es la sombra del
Derecho, si cuanto de ella se ha pensado y escrito desde los albores jurídicos de la
humanidad no la presentaran como su luz o complemento, ante la oscuridad o
desamparo de la norma legal o frente a rigores y estragos de su aplicación
estricta458.
Según Soriano, es una falsa idea la que empareja la equidad con la
atención del rigor de la justicia, pues no siempre actúa con un sentido de bene-
volencia; la equidad conforma el Derecho a la realidad social, pero no necesa-
riamente debilita sus consecuencias jurídicas, ya que puede acontecer que el uso de
la equidad suponga en realidad unos efectos más rigurosos que los derivados del
mismo sentido general de la norma.
457
Pallares, Eduardo: Op. cit.
458
Op. cit.
426 Introducción al Estudio del Derecho
culminante, pues se convirtió en el criterio constante del ejercicio forense para los
pretores que resolvían los litigios. La aequitas romana quedó configurada como un
procedimiento hermenéutico básico del pretor romano para la interpretación y
adaptación del iuis civile. Con el paso del tiempo, el viejo ius scriptum o ius civile
quedó ampliamente superado por las nuevas relaciones sociales que no tenían en él
una fuente normativa, y el pretor se vio obligado a resolver conforme a una
aequitas integradora, que desarrollaba la función de una fuente del Derecho (...)459.
Concluyamos con García Máynez. El recurrir a la equidad permite,
según Aristóteles, corregir la generalidad de la ley, y substituir a la justicia legal
abstracta, la absoluta justicia del caso concreto. García Máynez se pregunta
haciendo alusión a las dos acepciones de equidad según Escriche: ¿Quiere esto
decir que el papel que a la equidad corresponde sea precisamente el de un correc-
tivo de la ley? ¿No podrá desempeñar también una función supletoria, cuando no
hay preceptos aplicables a una determinada situación, y el juez ha agotado los
recursos que la interpretación jurídica le ofrece?
La seguridad jurídica -finaliza el profesor azteca- demanda que los jueces
llamados a resolver una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor
fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un deter-minado
caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la
interpretación, la justicia exige, y el Derecho positivo permite, que el juzgador se
inspire en criterios de equidad, ya que no está autorizado para abstenerse de
resolver las contiendas. La seguridad jurídica no sufre mengua con ello (...)460.
459
Soriano, Ramón: Op. cit.
460
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
428 Introducción al Estudio del Derecho
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso".
Asimismo, el Código de Procedimiento Civil Vigente de nuestro país, en
el Arto. 443, impone a los funcionarios judiciales la obligación que tienen de
resolver a las partes sus pretensiones aún en caso de silencio, insuficiencia y
oscuridad de la ley.
OBJETIVOS
UNIDAD XI
como mayor de edad, y que una segunda ley fija en 25 años el principio de la
mayoría. De acuerdo con lo expuesto, habrá que reconocer que todos los hombres
que, durante la vigencia de la primera ley, cumpliesen los 21 años, llegaron a ser,
desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos eran acaso menores de
25, al entrar en vigor la segunda, derogatoria de la primera. En estos casos, el
problema consiste en determinar si esos individuos de más de 21 y menos de 25,
deben ser considerados o no, al iniciarse la vigencia de la segunda, como mayores.
¿Podría aplicárseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde
los 21 años hasta la iniciación de la vigencia de la posterior, dejaron de serlo desde
ese momento? Es decir, ¿será correcto aplicar retroactivamente la segunda ley?464.
El principio general que domina esta materia es que la ley no debe
aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no
es absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones.
463
García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del
Derecho, Ed. Porrúa, México, 1991.
464
Op. cit., loc. cit.
465
Esta cuestión la seguiremos a través de García Máynez,
Enrique Aftalión, et. al.; Torré y Monroy Cabra, principalmente.
Master Luis Monjarrez S. 435
que el origen de esta teoría se tuvo en la regla de Teodosio II, que establecía que la
ley debía aplicarse solamente a hechos futuros (negotia futura), pero no a los
hechos pasados (facta praeterita), ni a los hechos en curso de constitución (negotia
pendentia). También explica Monroy, que el precursor de la teoría fue Blondeau,
quien expuso su doctrina en una conferencia académica en 1,809, y más tarde en
su obra Essai sur ce qu'one apelle l'effet re'troactif des lois". Así mismo refiere
Monroy, que el expositor de la doctrina fue Chabot DeL'allier, quien distinguió
entre derechos adquiridos y expectativas466.
Para Merlin, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho
adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una
facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos
fundamentales -escribe Máynez-: el de derecho adquirido, el de facultad y el de
expectativa. Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro
dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados
por aquel de quien lo tenemos. Como ejemplo de derechos adquiridos, Merlin cita
el caso de los derivados de la celebración de un contrato. Algunas veces, la ley no
crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede determinadas facultades
legales, que sólo se transforman en derechos adquiridos al ser ejercitados. Con las
facultades otorgadas por la ley sucede lo propio que con las concedidas por los
individuos. Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y
esencialmente revocables. Lo que decimos de la simple facultad no actualizada
-refiere Merlin al explicar qué entiende por expectativa- ¿es aplicable a la expec-
tativa, es decir, a la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho pasado o a un
estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca? En otros
términos, ¿constituye tal esperanza un derecho adquirido?. Esto depende, sea de la
naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de que aquélla deriva. La esperanza
puede derivar de la voluntad más o menos contingente del hombre, o de una ley
que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. O bien deriva de un testa-
mento cuyo autor ha fallecido o, por último, de un contrato467.
En el primer caso, no puede hablarse de derecho adquirido, porque la
expectativa se funda solamente en un acto revocable. Por esta razón, mientras la
persona que ha otorgado su testamento de acuerdo con una ley, permanece en vida,
una ley posterior puede neutralizar sus disposiciones testamentarias y, de este
466
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Introducción al Derecho,
Ed. Temis, Bogotá, 1975.
467
Merlin es citado por Bonnecase, y a su vez este último,
por García Máynez en su obra citada.
436 Introducción al Estudio del Derecho
modo, echar por tierra las esperanzas que pudieran tener los herederos insti-tuídos
o los legatarios. Ahora, ¿qué sucede con la expectativa que resulta de un
testamento cuando el autor del mismo ya ha muerto? Si la institución o el legado
son puros y simples es incuestionable que no debe hablarse de expectativa, sino de
derecho adquirido. Pero, ¿qué debe decirse de la expectativa que tiene un heredero
cuando el testador lo ha instituido condicionalmente? ¿Puede hablarse de derecho
adquirido si antes del cumplimiento de la condición el heredero muere o incurre en
una incapacidad? ¿Es posible que una segunda ley aniquile o restringa las dis-
posiciones contenidas en el testamento, mientras la condición se halla en sus-
penso? Merlin contesta negativamente, sosteniendo que al morir el testador, el
instituido adquiere el derecho de heredar, siempre y cuando la condición se
cumpla.
Para Chabot DeL'allier los derechos adquiridos son aquellos "que estaban
irrevocablemente conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, el
acto o la ley que se le quiere oponer". Las expectativas -dice- son "aquellos
derechos que pueden ser revocados por el individuo que los ha conferido" 468.
De manera más sencilla, Abelardo Torré nos explica que las expectativas
o esperanzas, son simples posibilidades de adquirir un derecho; se trata de algo no
realizado y que, por lo tanto, implica la contingencia de que se frustre. Al respecto,
Torré cita a Raymundo Salvat469, quien expone: "Por ejemplo, las antiguas leyes
españolas, vigentes en nuestro país hasta que se sancionó el Código Civil,
reconocían el derecho de sucesión ab intestato entre colaterales hasta el
décimo grado. Ahora bien, supongamos que de acuerdo con esas leyes,
Primus esperaba recoger la herencia de Secundus, su pariente de séptimo
grado, quien no tenía ascendientes, descendientes ni otros colaterales
preferentemente llamados a sucederle; pero antes de fallecer Secundus, se
dicta el Código Civil, cuyo artículo 3585 limita el derecho de sucesión entre
colaterales, hasta el sexto grado. La esperanza legítimamente concebida por
Primus de suceder a Secundus, queda destruida. Si por el contrario,
Secundus hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el Código Civil,
Primus hubiera tenido entonces un derecho adquirido y la ley nueva no
hubiera podido privarle de la sucesión de aquél, sin incurrir en retroac-
tividad"470.
468
Citado por Monroy Cabra: Op. cit.
469
Torré cita a Raymundo Salvat en el tomo I de su "Tratado
de Derecho Civil argentino".
Master Luis Monjarrez S. 437
470
Torré, Abelardo: Op. cit., loc. cit.
471
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
472
Los tesistas son citados por Bonnecase, y éste por García
Máynez.
438 Introducción al Estudio del Derecho
473
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
474
Torré cita a Raymundo Salvat: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 439
de la propiedad -dice- las facultades que la ley concede al dueño de una cosa son
derechos adquiridos por él desde el momento en que se convierte en propietario,
aun cuando los ejercite posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos475.
De otro lado, Torré manifiesta que este planteamiento -se refiere a la tesis
criticada -enfoca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo
depende de un acto voluntario del individuo, como sucede en materia de contratos,
etc. Sin embargo, hay casos en que el derecho nace sin necesidad de ningún acto
voluntario, como ocurre en las sucesiones ab intestato, en que el derecho es adqui-
rido por los herederos y legatarios, al producirse la muerte del causante476.
Alessandri Rodríguez y Somarriba Undurraga477, también critican la teoría
de los derechos adquiridos, así:
475
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
476
Torré, Abelardo: Op. cit.
477
Citados por Monroy Cabra: Op. cit.
440 Introducción al Estudio del Derecho
478
Ambas tesis, inclusive la crítica, la seguiremos a través de
Eduardo García Máynez, que es el autor que mejor las expone a
través de su Introducción al Estudio del Derecho.
Master Luis Monjarrez S. 441
comprendidas, por su misma índole, dentro del concepto de hechos pasados (facta
praeterita).
Si se trata de leyes que crean situaciones jurídicas desconocidas por la
legislación anterior, tales leyes deben ser asimiladas a las relativas a la constitu-
ción de una situación jurídica y, por ende, no pueden atribuir a hechos o actos
pretéritos el poder de constituir las nuevas situaciones.
Esta última hipótesis se realizaría, por ejemplo, en el caso de que en deter-
minado país se creasen nuevos tipos o formas de adopción, desconocidos hasta
entonces.
479
Citado por García Máynez, Op. cit.
442 Introducción al Estudio del Derecho
realizado. Esto quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley
enlaza al cumplimiento de la hipótesis normativa, son consecuencia inmediata de
la producción del hecho jurídico. En este sentido puede afirmarse que las
consecuencias de Derecho existen desde el momento de la realización del supuesto,
aun cuando la realización efectiva de tales consecuencias dependa de la producción
de otros hechos jurídicos. Por ejemplo, tan pronto como el comprador y el
vendedor se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compra-
venta se perfecciona y nacen determinados derechos y obligaciones en favor y a
cargo de las partes. La circunstancia de que tales derechos y obliga-ciones sean
respectivamente ejercitados y cumplidos inmediatamente o en fecha posterior, es
independiente de la existencia de los mismos. De manera semejante, cuando el
cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho se hacen depender de la
realización de otro hecho jurídico (la llegada de un término, por ejemplo), las
consecuencias son anteriores a los hechos del cumplimiento y el ejercicio. Lo que
ocurre es que la realización efectiva de aquéllos (cumplimiento de deberes o
ejercicio de facultades) se encuentra diferida. Ahora bien -continúa García
Máynez-: de acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes pueden modificar o
suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de Derecho no realizados de hechos
producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla de
efectos no realizados, no alude al hecho de su realización efectiva, es decir, al
ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente
existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una
ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pueden prolongarse durante
cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la modificación o supresión de
tales consecuencias por una ley posterior es necesariamente retroactiva, ya que
modifica o destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia. Roubier
diría que los efectos posteriores a la fecha de iniciación de la vigencia de la nueva
ley, si bien ya existían, no se habían realizado; pero entonces habría que responder
que la realización de una consecuencia jurídica es un mero hecho, y que lo único
que una ley puede modificar o suprimir son los derechos u obligaciones derivados
de la realización de un supuesto jurídico, mas no el hecho del ejercicio o del
cumplimiento de estas facultades y deberes480.
480
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 443
481
Op. cit., loc. cit.
482
Op. cit., loc. cit.
444 Introducción al Estudio del Derecho
483
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 445
484
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
485
Op. cit., loc. cit.
446 Introducción al Estudio del Derecho
fondo, Bonnecase sigue teniendo razón aceptada. Las críticas son de forma,
no de sustancia.
A. Principio de la Retroactividad.
Este plantea que las leyes, reglamentos u otras disposiciones obligatorias y
generales, dictadas por autoridad de Derecho o de hecho, han de extender su
eficacia sobre hechos ya consumados; esto es, anteriores en el tiempo a la fecha de
su sanción y promulgación486. Retroactivo es entonces, aquello que obra o tiene
fuerza sobre el pasado487. Rafael de Pina nos habla con más propiedad sobre el
concepto de retroactividad, para quien ésta consiste en la eficacia
excepcionalmente reconocida a la ley en virtud de la cual puede afectar a
hechos, actos o situaciones jurídicas ocurridos o creados con anterioridad al
momento de la iniciación de su vigencia488.
En suma, según este principio, las leyes no sólo deben regir para el
futuro sino también para el pasado.
Ya antes hemos analizado la discusión doctrinal que se ha trabado en torno
a la retroactividad, concluyéndose que existe un principio o regla general: las
leyes son irretroactivas. Este principio o regla general es aceptado por la
mayoría de las legislaciones. Veámoslo. (Más adelante volveremos sobre las
excepciones a esta regla general, lo cual significa, que en determinadas situa-
ciones, el principio de la retroactividad es aplicable).
B. Principio de la Irretroactividad.
Partamos del concepto de irretroactividad. Rafael de Pina la define
como aquél principio jurídico que impide la aplicación de una ley nueva a
actos realizados de acuerdo con otra anterior que los autorizaba o a hechos
producidos con anterioridad al comienzo de su vigencia... El principio de la
no retroactividad de la ley es considerado por Du Pasquier -nos dice De Pina-
como una regla de moral legislativa489.
486
Cabanellas de Torres, Guillermo: Op. cit.
487
Ossorio y Florit, Manuel: Op. cit.
488
De Pina, Rafael: Op.cit.
489
Op. cit., loc. cit.
Master Luis Monjarrez S. 447
490
Torré, Abelardo: Op.cit.
491
Aftalión, Enrique, et. al,: Op. cit.
492
Torré, Abelardo: Op. cit.
448 Introducción al Estudio del Derecho
493
Op. cit.
494
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
495
Op. cit., loc. cit.
496
Torré, Abelardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 449
497
Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
450 Introducción al Estudio del Derecho
a. Leyes Interpretativas.
En este caso, como se trata de una interpretación auténtica, se admite
que la nueva ley que aclara o interpreta a la anterior, se aplique a los casos
pendientes nacidos bajo el imperio de la ley anterior, porque se considera que
forma un solo cuerpo con ella499.
499
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
500
Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 451
501
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. citl
452 Introducción al Estudio del Derecho
de orden público -como lo son las que se refieren al estado civil de las personas-
debe ser aplicada retroactivamente502.
Enrique Aftalión también expresa al respecto que es evidente que toda
aplicación inmediata de la ley afecta en alguna medida derechos adquiridos. Es el
caso, por ejemplo, de la abolición de la esclavitud, que se implantó no
obstante afectar los derechos adquiridos por los propietarios de esclavos. Del
mismo modo -dice las leyes que se dictan en protección de los trabajadores
afectan derechos adquiridos por los patronos. También da como ejemplo de
excepción de orden público, el hecho de que si la nueva ley es imperativa,
como el caso de una ley de inquilinato que reduce el monto de los alquileres,
entra inmediatamente en vigor, aunque afecte derechos adquiridos, en virtud
de su carácter de orden público503.
c. Leyes Penales
En la mayoría de las legislaciones se consagra el efecto retroactivo de
las leyes penales cuando son benignas o favorables al reo.
Interpretando a contrario sensu el principio general de que ninguna
ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se
concluye que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia
a los particulares. Es por esta razón que en materia penal se admite que las
leyes que reducen o disminuyen una pena deben tener siempre efectos retro-
activos, ya que tales efectos resultan benéficos para el condenado.
De acuerdo con algunos autores -dice García Máynez- esta regla vale no
sólo en los casos en que al entrar en vigor la ley más benigna aún no se ha
dictado sentencia firme, sino también en aquellos en que el reo ha sido conde-
nado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena. Para que
la aplicación retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario que las
consecuencias jurídicas de la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta
última hipótesis, carecería de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre
es condenado a 30 años de cárcel por haber asesinado a un semejante, y una nueva
ley reduce el monto de la pena correspondiente al homicidio, pero entra en vigor
cuando ya el condenado cumplió su condena, resulta imposible aplicar retroactiva-
502
Torré, Abelardo: Op.cit.
503
Aftalión Enrique, et. al.: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 453
504
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
505
Citado por Torré, Abelardo: Op. cit.
506
Citados por Marco Monroy Cabra y Abelardo Torré: Op.
cit.
454 Introducción al Estudio del Derecho
Arto. 4044 del Código Civil argentino manda que "las nuevas leyes
deben ser aplicadas a los hechos anteriores, cuando sólo priven a los parti-
culares de derechos que sean meros derechos de expectativa; pero no pueden
aplicarse a los hechos anteriores, cuando destruyan o cambien derechos
adquiridos".
Arto. 4045 del mismo cuerpo de leyes inmediatamente citado: "Las leyes
nuevas deben aplicarse, aún cuando priven a los particulares de facultades
que les eran propias, y que aún no hubiesen ejercido, o no hubiesen pro-
ducido efecto alguno". Torré comenta este artículo en el sentido de que la última
parte del mismo, interpretado a contrario sensu, establece que las nuevas leyes no
deben aplicarse a los hechos anteriores, cuando hayan producido ya algún efecto o
consecuencia jurídica.
GRAFICOS EXPLICATIVOS
Principio General:
Las leyes no existen sino desde que se promulgan y publican; solamente
tienen efecto desde que existen; sólo rigen para el futuro y no tendrán
jamás efecto retroactivo o fuerza sobre el pasado.
Fundamento principal:
Garantizar la seguridad jurídica en un Estado de Derecho.
─────────────────────┘
Ley vigente desde
mayo de 1996
(Ley de proscripción de la pena capital)
1996 1997 1998 2000
2005
┌─────── ─── ───
─
│
┌─┴─┐
EXCEPCION: RETROACTIVIDAD ─┬─┘
│
1900 1904 1928 1990 1995
────────────────────┘
507
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
458 Introducción al Estudio del Derecho
508
Cañizares Abeledo, Fernando: Teoría del Estado, Ed.
Pueblo y Educación, La Habana, 1979.
509
Torré, Abelardo: Op. cit.
510
Monroy Cabra, Marco Gerardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 459
1. Problema de la nacionalidad;
2. Problema de la condición jurídica de los extranjeros;
3. Conflictos de leyes en el espacio.
511
Citado por García Máynez, Eduardo: Op. cit.
512
García Máynez, Eduardo: Op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 461
513
Cañizares Abeledo, Fernando: Op. cit.
514
Aftalión, Enrique, et. al.: Op. cit. El subrayado es nuestro.
462 Introducción al Estudio del Derecho
515
Op. cit., loc. cit.
516
Citado por García Máynez, Eduardo: op. cit.
Master Luis Monjarrez S. 463
GRAFICOS EXPLICATIVOS
I. Conflictos de leyes en el espacio.
┌─────────────────┐ │
│ │ Países Bajos │ │ Nicaragua │ │ Puerto Rico │ │
│ │ Ley Civil │ │ Ley Civil ├────│ Ley Civil │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
┌─────────────────┐ │
│ │ Federación Rusa │ │ │ EE. UU. │ │ Tanzania │ │
│ ┌│ │││ │ │ │ │
┌─────────────────┐ │
│ │ Polonia │ │ │ Argentina │ │ │ Chile │ │
│ │ │ Ley Civil │ │ │ Ley Civil ├──┘ │ Ley Civil │ │
│││ │││ │ │ │ │
┌───────┴─────────┐ │
│ │ Estados Unidos │ │ Guatemala │ │ Perú │ │
│ │ Mexicanos │ │ Ley Civil │ │ Ley Civil │ │
│ │ Ley Civil │ │ │ │ │ │
│ └─────────────────┘ └─────────────────┘
┌────────┐ ┌─ ───────┐
│ Italia │ │ Francia │
┌────
─┤ (ciudadano ├─────┤(lugar de la
sit.├──────┐
│ │ italiano) │ │de los bienes). │ │
│ └─────────────────┘ └─────────────────┘ │
│ Su ley puede decir, p.ej.: Su ley puede decir, p. ej.: │
│ "las sucesiones testamentarias "las sucesiones testamenta- │
│ se regirán por la ley del lugar rias se rigen por la ley del │
│ de la situación de los bienes". país donde se otorgó el
┌────┴──────┐ testamento". ┌─────┴─────┐
│Inglaterra │ │ Alemania │
│(último do-│ Su ley puede decir, p. ej.│(lugar don-│
│micilio del│ "las sucesiones testamen- │de se otor-│
│causante). │ tarias se rigen por la ley│gó el tes- │
│ │ del país de los sucesores"│tamento). │
└────┬──────┘ └─────┬─────┘
Su ley puede decir, p. ej.: "las │
│ sucesiones testamentarias se │
│ abrirán de conformidad con │
│ la ley de la nacionaliadad del │
│ causante". ┌────────────────┐ │
│ │ Suiza │ │
└────────────────────────┤(nacionalidad
├───────────────────────┘
│del heredero) │
└────────────────┘
Su ley puede decir, P. ej.:
"las sucesiones testamentarias se
regirán de conformidad con la ley
Master Luis Monjarrez S. 465
OBJETIVOS.
a. Destacar la importancia real de la discusión científica en torno a la
retroactividad y la irretroactividad de las normas jurídicas y su relación
con el Estado de Derecho y la paz social.
- Fíjese bien en la distinción que éstos hacen entre facultad legal y ejercicio
de la facultad legal.
- Analice los ejemplos.
- Analice las críticas hechas al respecto.
Principio de la retroactividad.
- ¿Qué se entiende por retroactividad?
Principio de la irretroactividad.
- ¿Qué se entiende por irretroactividad?
- Relaciónelo con la seguridad jurídica y con el Estado de Derecho.
- ¿Cuáles son las reglas aceptadas por la doctrina en materia de irretroac-
tividad?
- ¿Cuáles son las excepciones al principio general de la irretroactividad?.
Estúdielas muy bien. Analice bien los ejemplos seleccionados.
- Preste atención a los gráficos y a los ejemplos.
UNIDAD XII
468 Introducción al Estudio del Derecho
DEONTOLOGIA JURÍDICA
Concluimos nuestro estudio propedéutico con una unidad que debe ser
incluida en todos los contenidos programáticos de los Prolegómenos del Derecho
de todas las Facultades de Jurisprudencia. Consideramos que el estudiante de
Derecho no solamente debe conocer la puerta de entrada hacia el mundo jurídico,
ni debe tampoco conocer sólo ese universo humano en tanto ius, sino que también,
a ese caudal de conocimientos que conforman la trilogía Hecho-Norma-Valor en
tanto carácter tridimensional del Derecho, se le debe adicionar el saber ético, en
tanto patrimonio cultural y necesario de la humanidad.
Para estudiar el contenido de la unidad hemos recurrido a los
siguientes autores: El italiano Carlo Lega; el español Rafael Gómez Pérez; el
procesalista Eduardo Couture, y el argentino Abelardo Torré, entre otros. El
desarrollo del tema lo haremos así: los tres primeros grandes apartados (el
Concepto, la Función Social del Jurista y los Principios Ordenadores de la
Deontología Jurídica) los resumiremos a través del primer autor citado 517; y
lo conducente a la Deontología de los cuatro principales profesiones jurídicas,
por medio de Gómez Pérez518; de último, sellamos la unidad y la cátedra con
"Los Mandamientos del Abogado" en síntesis, del respetable profesor gene-
racional don Eduardo Couture519.
Antes de entrar en materia, observaremos lo siguiente: la moral es una
norma de conducta que se relaciona con el profesional del Derecho y su concien-
cia. De manera particular, el eximio jurisconsulto italiano, Don Francesco
Carnelutti, Honra y Prez de las Ciencias Jurídicas de su país y del orbe, nos dice:
"Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no
sin juez (...) Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas reglas
legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas
legislativas..."
1. Concepto.
517
Lega, Carlo: Deontología de la Profesión de Abogado, Ed.
Civitas, España, 1983 (Traducción de Miguel Sánchez Moreno).
518
Gómez Pérez, Rafael: Deontología Jurídica, Edic.
Universidad de Navarra, España, 1982.
519
Couture, Eduardo: Los Mandamientos del Abogado,
Buenos Aires, Argentina, 1949.
Master Luis Monjarrez S. 469
debe decirse para los asuntos extrajudiciales. Este principio también se aplica
al abogado como carga de autoinformación, pidiendo al cliente toda noticia,
dato o documento útil para la defensa de sus intereses, o para decidir si
aceptará el encargo ofrecido. Igual que el médico da al enfermo o paciente la
noticia fatal sobre el estado de su salud, el cliente tiene derecho a que el
abogado le comunique o informe la verdad. Por ejemplo, debe ilustrarse al
cliente sobre el problema de las dificultades técnicas, si existen, así como las
consecuencias de la conclusión del litigio, todo ello, sin pretender dar al profano
cliente, lecciones de Derecho.
El principio de reserva, por su parte, impone al jurista, mantener en
secreto todo lo que cualquier forma ha llegado a su conocimiento con ocasión
del desempeño del encargo profesional que el cliente le ha conferido: también
le impone observar una conducta inspirada en la discreción y reserva
absoluta, ya sea en los contactos directos con su cliente, con su familiares y
causahabientes, o bien con terceros.
Estos comportamientos obligatorios derivan de la especial situación
de necesidad en que se encuentra el cliente, que revela al jurista sus más
íntimas y delicadas situaciones ligadas al encargo profesional, y de la consi-
guiente exigencia de que aquél tenga confianza en que su patrocinador
guardará celosamente las noticias y los objetos que se le confían en tales
circunstancias.
De otro lado, el titular del secreto es el cliente, pero quien está vin-
culado por el deber de reserva, es el abogado o el notario, en su caso. El
secreto debe conservarse aún post mortem (del cliente) ya que puede haber
herederos que sobrevivan al cliente y que estén interesados en la
conservación del secreto.
Además de callar, la reserva también debe mantenerse en especiales
manifestaciones de la vida privada del profesional que puedan violar de
cualquier forma el citado principio, por ejemplo, evitando entrevistas con los
periodistas o las conferencias de prensa en torno a procesos muy relevantes o
notorios; no tratar los asuntos profesionales fuera de su despacho, por
ejemplo, en lugares públicos como cafés, restaurantes, en la calle, etc.
Introducción.
Resulta difícil un tratamiento completo de todas las profesiones desa-
rrolladas por personas con formación jurídica. Hay que tener en cuenta el fenó-
meno corriente de que muchos Licenciados en Derecho trabajan en funciones
asesoras. En estos trabajos de asesoría, la vertiente deontológica no es otra cosa
sino la práctica de virtudes válidas en cualquier profesión: veracidad, lealtad,
diligencia, etc. Como es lógico, resultan también plenamente vigentes los deberes
morales generales.
En esta parte, el análisis se concreta al trabajo judicial, al trabajo notarial
(que incluye, de algún modo, el de los Registradores de la Propiedad y el de los
Agentes de Bolsas, Corredores de Comercio, etc.), y al trabajo de abogado, con
520
Recuérdese que este tema se resume, directamente, de la
obra "Deontología Juridica", del autor español Rafael Gómez
Pérez (ya citado) y se hace para fines académico-docentes en
razón de ser considerado un excelente texto deontológico.
Recomen-damos entonces, ampliar este interesante y necesario
estudio sobre la ética profesional, a través de esta obra.
Master Luis Monjarrez S. 477
una gama amplísima: desde el abogado del Estado hasta las tareas de los procu-
radores, todos con el denominador común de la defensa del Derecho.
Las razones de esta limitación son bastante claras; en primer lugar, jueces,
notarios y abogados son las tres figuras clásicas de jurista y las que conservan, a
pesar del transcurso del tiempo, sus perfiles más netos; en segundo lugar, en estas
tres profesiones se tiene un contacto directo con la práctica privada del derecho. Es
cierto que los jueces componen un cuerpo estatal, pero no lo es menos que, por su
misión, no puede hablarse de ellos como de "simples funcionarios". Los nota-
rios desarrollan una función pública, pero no son tampoco simples funcionarios.
4. Tiempo y Justicia.
En muchos países, la lentitud de la maquinaria judicial ha hecho que
surjan peticiones contantes de una mayor celeridad y agilización de los procesos.
Se ha solicitado, en este sentido, un aumento del poder discrecional del juez.
En la mayoría de las causas la celeridad es un elemento que coadyuva a la
realización de la justicia, ya que los retrasos suelen ser causa de nuevas compi-
laciones jurídicas, alargándose así el tiempo del cumplimiento de las legítimas
expectativas del inocente (o del que tiene mejor derecho), y de terceros. Es difícil
emitir un juicio ético sobre los procedimientos técnicos para favorecer esa cele-
ridad (proceso prevalentemente oral o escrito, discrecionalidad en la valoración de
las pruebas, etc).
Por otro lado, no se puede silenciar que, en ocasiones, la lentitud de la
"maquinaria judicial" opera a favor de la justicia. En el fondo, la diversidad de
instancias para las causas de mayor entidad juega también con el factor tiempo,
como, por ejemplo, en el caso de una previsible concesión de indultos o amnistías.
5. Certeza y Sentencia.
Todas las exigencias éticas generales sobre la actuación en conciencia rige
de un modo especial en el caso de la función judicial. Para poder éticamente emitir
sentencia se ha de actuar con conciencia verdadera y cierta. Como la ley suele ser
en la mayoría de los casos suficientemente clara, es difícil que se den casos de
conciencia invenciblemente errónea; la conciencia venciblemente errónea ha de ser
superada para poder emitir sentencia.
Master Luis Monjarrez S. 481
Esta doctrina (...) ha sido recordada por Juan Pablo II. Citando amplia-
mente el discurso de Pío XII, añade: "Esta certeza moral de garantías al juez de
haber descubierto la verdad del hecho que debe juzgar, es decir, la verdad
fundamento, madre y ley de justicia, que por ello le da seguridad de poder,
por este lado, dictar una sentencia justa" No basta, por tanto, la simple
probabilidad.
impopular. Sin embargo, tiene obligación jurídica (mientras el aborto sea delito) y
moral (en cualquier caso) de oponerse claramente a ese hecho. El fiscal puede
pecar aquí por omisión y, de esta forma, preparar el camino para que un mal moral
sin excusa alguna (el aborto) se convierta en legal.
Un supuesto parecido puede presentarse en procesos por delitos que tienen
alguna repercusión política: delitos comunes cometidos por personajes de la vida
pública (Gobierno, oposición, banqueros, militares, etc). En principio parece más
fácil proceder contra un particular que contra una persona que ocupe un puesto
relevante en la vida pública. Sin embargo, es una exigencia de justicia tratar
igualmente los dos supuestos, a pesar de los inconvenientes de todo tipo que
pueden derivarse de la actuación legal y moral del fiscal.
Naturalmente, tan injusto es ceder a presiones para "no castigar", como
ceder para incoar un proceso y continuarlo donde no hay indicios de delito (pero a
alguien interesa que esas personas sean condenadas o, al menos, desprestigiadas en
su buen nombre).
Casos más difíciles aún pueden presentarse cuando la acusación hecha por
el fiscal pueden atraer sobre el o sobre su familia represalias violentas. Piénsese,
por ejemplo, en el comportamiento de algunos grupos terroristas, en casos de vio-
lencia con intencionalidad política, etc. Puede parecer que la acusación del fiscal
adquiere entonces las características de una imposibilidad moral y, como se sabe,
nadie está obligado a lo imposible. Sin embargo, la acusación en justicia es un
deber claro del fiscal, y no puede prescindir de él a pesar de que su vida corra un
grave riesgo. Esta solución puede parecer fácil en teoría y difícil en la práctica; así
es. Pero no es lícito suavizarla; si el fiscal tuviese que usar mayor comprensión, por
los motivos que sea, con los presuntos delincuentes que además amenazaban, se
habría borrado cualquier sentido de la justicia.
a) Otorgamiento de poderes;
b) Renuncia o repudiación de los derechos de la sociedad conyugal:
c) Constitución de hipotecas, donación, capitulaciones matrimoniales;
d) Sociedades mercantiles que exigen escritura pública:
e) Aceptación de la herencia, etc.
sitúa de ese modo en el centro de cuestiones con frecuencia muy delicadas, a veces
de situaciones límites. Se verá a continuación cómo las cualidades que se requie-
ren, y los deberes, están en consonancia con esa realidad.
2. El instrumento público.
La casi totalidad de la actuación del notario estriba en la preparación y
redacción, a lo que se suma la autorización, de unos documentos otorgados por los
clientes. (El notario, como se sabe, no otorga, sino que autoriza, autentifica,
da fe). Una idea, aunque sea sumaria, de los instrumentos públicos es útil para
comprender las implicaciones deontológicas de la función notarial.
Los instrumentos públicos son "documentos autorizados, con las
solemnidades legales, por Notario competente, a requerimiento de parte, e
incluidos en el protocolo, y que contienen, revelan o exteriorizan un hecho,
acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia o constitución, así como las
copias o reproducciones notariales de ellos". El carácter de prueba, y de prueba
preconstituida, no quiere decir en modo alguno que los instrumentos públicos se
preparen sólo con vista a un proceso. Al contrario, la existencia de estos
documentos evitan en muchos casos inútiles litigios, y ése es uno de los sentidos
de la célebre frase de Costa, tantas veces citada:
precisamente para poder cumplir con ese imperativo de justicia, el segundo deber
-en orden de importancia- es el de estar al día de la legislación y de la ciencia
jurídica en aquellas materias que habitualmente trata. Este deber de ciencia y
competencia ha de llevarle a superar el concepto de notario como simple redactor
de fórmulas. "No nos hemos detenido a pensar que mucho más importante
que el cómo es el porqué se redacta de tal o cual manera? Los formularios no
han añadido nada al prestigio de la institución".
Ligados con los dos deberes anteriores está el de imparcialidad, que
lleva consigo una atención esmerada al cliente, para no caer en la acepción de
personas o de asuntos. Los notarios, al reflexionar sobre su profesión, han adver-
tido con claridad, por ejemplo, la necesidad de estar atentos a la natural atracción
hacia la "gran empresa", con perjuicio del cliente normal, ordinariamente de
modestos o apenas suficientes recursos económicos. Es fácil que el asesoramiento
a la gran empresa - a pesar de que el tipo de negocios jurídicos implicados sean
casi mecánicos- merezca mayor interés que el servicio en asuntos de menor entidad
o cuantía, pero que supone una auténtica labor creadora y modeladora.
La imparcialidad obliga también a prestar la necesaria atención a las
escrituras de turno, para que no se conviertan en las "cenicientas del despacho".
Nos encontramos en un caso semejante al del abogado ante la defensa de oficio o
ante el patrocinio gratuito.
Puede suceder en algún caso que la imparcialidad entre en conflicto con el
deber de guardar el secreto profesional, al que nos referimos en otro lugar. "El
supuesto es el siguiente: un otorgante (cliente) trata de transmitir o gravar,
como propia o como libre una cosa respecto de la cual consta al notario, en
virtud de una información amparada por su deber de secreto, que no es de
dicho otorgante o que está gravada. Si el notario revela estos hechos, puede
infringir el deber de secreto; si la omite y autoriza la escritura, infringe el
deber de imparcialidad al ayudar a una de las partes a cometer un engaño
que incluso puede ser delictivo". La solución ética varía según las modalidades
del supuesto, pero lo general, la prudencia y tacto del notario podrán conducir a
una solución satisfactoria para todos, bien obteniendo el consentimiento del tercero
para revelar el secreto, bien haciendo desistir de la operación al posible perjudicado
sin revelar aquél; en último término, creo que la postura correcta del notario
consiste en denegar la autorización por existir un inconveniente grave para ello,
que no puede revelar por impedírselo el secreto profesional.
El cuarto deber que analizaremos aquí es el del residencia. Su
cumplimiento no ofrece dificultad alguna en las notarías rurales o de pequeñas
poblaciones. Sin embargo, el notario de las grandes ciudades (o de las ciudades de
entidad media, cercanas a las grandes ciudades) puede experimentar fácilmente la
Master Luis Monjarrez S. 489
4. El notario y la verdad.
Se destaca aquí, por su importancia, el tema de la actitud del notario ante
la verdad. Tema difícil, en le que han de hacerse algunas precisiones de carácter
filosófico.
La cuestión se plantea más claramente partiendo de un caso concreto: un
cliente acude al notario para que conste en acta notarial, por ejemplo, que una
determinada cantidad de divisas que ha obrado u obra en su poder es consecuencia
de un negocio jurídico de acuerdo con la ley y que, por tanto, no puede ser acusado
de la eventualidad de tráfico de divisas. El notario da fe de la compa-recencia del
cliente, de su capacidad jurídica, de su identidad y de la legalidad del negocio
jurídico que éste aduce. En principio, no está ni legal ni moralmente obligado a
investigar más, aunque luego resulte que el cliente mentía.
Apoyado en este tipo, muy corriente, de práctica notarial se ha podido
escribir que "el documento notarial, aunque constituye el documento por anto-
nomasia, no pretende recoger la verdad y si tal se sostuviese se intentaría con
ello desvirtuar los hechos, estableciendo una utopía. El docu-mento notarial
refleja una realidad. La fe del notario no alcanza a sostener (...) que lo que el
documento contiene es verdad; el documento notarial encierra una realidad, y
tal cual ella es y tal y como ella aparece configurada, así aparece recogida. La
falsedad del documento notarial no afecta a la verdad, sino a la realidad. Por
ser ello así es por lo que cabe el documento conteniendo la realidad de un
negocio simulado o fiduciario, y por lo que, también, no tenemos que ir a la
490 Introducción al Estudio del Derecho
presenta los más graves fallos; y sin embargo, frecuentemente, alguna de estas
cláusulas se hace cuestión fundamental, cuando es puesta al descubierto por
la habilidad del notario". Piénsese en el caso frecuente de las garantías del
precio aplazado en compraventas (de un piso, por ejemplo). En este tema, bastante
complejo, existe toda una casuística en la que el notario debe entrar, por exigencia
de veracidad y de justicia. Tan importante es defender el derecho del vendedor
como el del comprador; pero a una equilibrada solución justa sólo se llega con la
verdad.
"Son especialmente peligrosos, de modo paradójico, los contratos
entre personas (...) unidas por la recíproca confianza, de la que honrada-
mente alarden, para desdeñar consejos u orientaciones del notario que, por
tal razón, reputan innecesario".
El notario sabe, y debe actuar en consecuencia, que esa confianza puede no
durar (y algo similar ocurre en los contratos de cumplimiento continuado:
sociedades, préstamos, arriendos, etc), y que una vez que se recurre a la escritura
pública hay que preparar con la más absoluta verdad el camino a eventuales
conflictos.
Cuando se trata de testamentos, en materia que resulta ser ignorada por la
mayor parte de las personas, el notario ha de presentar antes que nada la verdad
legal. Es el momento de recordar la ilegalidad del intento de desconocer los dere-
chos de los herederos forzosos. Pero, con frecuencia, esto no puede bastar. En el
momento del testamento afloran las opiniones- y, con frecuencia, los perjuicios-
del testador hacia determinados parientes. Suele existir una maraña de sentimien-
tos encontrados, de hechos incompletos, incluso de antiguos rencores. No pocos
problemas familiares se evitan cuando el notario llega a descubrir la verdad pro-
funda de las motivaciones del testador. El notario, naturalmente, no puede
suplantar la voluntad del testador, pero entre eso y la simple actividad de plasmar
unos deseos en simples fórmulas jurídicas existe toda una gama.
En cuanto a los poderes, por todos se reconoce la trascendencia que en
estos documentos tiene la labor explorativa del notario (...) El poder es peligroso
instrumento, que si recoge manos desleales o torpes, puede inferir graves e
irreparables males a quien lo otorgó. La advertencia de este riesgo es nuestra
constante preocupación.
Pueden bastar estas ejemplificaciones para explicar la actitud del notario
ante la verdad. Es cierto que, en determinados asuntos, le compete sólo autenticar
la realidad que se le presenta (levanta acta, por ejemplo); pero la función asesora y
de consejo del notario ha de llevarle, en otros muchos casos, a una actitud positiva
de investigación de la verdad.
492 Introducción al Estudio del Derecho
6. Incompatibilidades.
En los países en los que el notariado es una función pública (de modo
especial en el llamado notariado latino, dentro del cual se incluye el español), las
disposiciones legales (reglamentarias) se han ocupado de fijar incompati-
bilidades, es decir, profesiones o situaciones que no pueden darse al mismo
tiempo que el ejercicio de la función notarial. El objetivo de estas incompa-
494 Introducción al Estudio del Derecho
Deontológicamente hay que decir que se pueden extremar más aún esas
precauciones aconsejándose que el notario acuda a otro para la mayoría de los
casos en los casos en los que él mismo está autorizado aunque se trate de cosa
propia, la línea de conducta aquí es evitar incluso la sospecha o apariencia de
parcialidad, de ventaja respecto a los demás ciudadanos. Particular esmero hay que
poner en todo lo referente a las actividades mercantiles en las que pueda participar
el notario. Naturalmente, la dedicación plena del notario no impide esa
participación pero sí una actividad continua y pública. No es necesario ningún pre-
cepto legal para hacer ver que un notario que es a la vez un "poderoso hombre de
negocios" desdice del cargo y de la función.
7. Los Honorarios
Una crítica habitual a los notarios se alimenta de la existencia de cuan-
tiosos beneficios en algunas notarias. Aunque no corresponde a la realidad, la
generalidad de la gente (que, por otra parte, no ha acudido ante un notario) piensa
que cualquier asunto ventilado ante la notaría supone una sangría económica. Los
notarios suelen reaccionar enérgicamente estas opiniones, aduciendo que se trata de
la conocida falacia de ab uno disce omnes, generalización sobre la base de
algunos casos concretos. Ordinariamente hacen notar también cómo la mayoría de
las notarias (sobre todo las rurales o las situadas en poblaciones de entidad pequeña
o media) tienen un escaso volumen de casos de mayor cuantía.
Todo esto es cierto. Sin embargo, como ya se ha visto en otros temas, de
lo que se trata es de evitar la apariencia de lucro injustificado y precisamente por
medio de un comportamiento deontólogico en el que se incluyen algunas reglas
dictadas por el más elemental sentido común.
Se puede decir, en primer lugar, que la cuantía de los honorarios
(como sucede en cualquier profesión) ha de estar en correspondencia con la
importancia del asunto, con los estudios adicionales necesarios para resolverlo
y con otros trabajos anexos (visitas, viajes, etc). Como los notarios no son,
estrictamente hablando, funcionarios del Estado no reciben un sueldo con cargo a
los presupuestos generales. Tampoco es corriente que se establezca la
remuneración por un libre acuerdo entre el notario y el cliente. El sistema más
corriente en los países del notariado latino es el de arancel o tarifa establecido por
el Gobierno.
No es éste el lugar para proceder a un análisis del arancel. Basta decir que
en él se establecen derechos proporcionales según la cuantía, derechos fijos por
496 Introducción al Estudio del Derecho
a) Conocimientos jurídicos del cliente que, por ejemplo, lleva al notario una
minuta cuidadosamente estudiada y de la que se hace responsable;
1. La Profesión de Abogado.
Prescindiendo de consideraciones más o menos retóricas que podrían
hacerse, en la práctica la misión de los abogados y procuradores es asistir a los que
acuden a ellos. El abogado asesora, dirige y protege en un tema -la práctica
concreta de la justicia- que sus clientes desconocen o conocen mal. El caso normal
será el de un cliente individual, que acude al pleito porque no encuentra otro modo
mejor de hacer valer el que estima su derecho. En los procesos penales la misión
500 Introducción al Estudio del Derecho
del abogado es clara e inequívoca: la defensa del reo y, en su caso, la del quere-
llante.
El abogado se debe al cliente, pero sólo en cuanto colaborador de la
administración de justicia. De aquí se deriva se deriva la regla fundamental de
que no es lícito (ni legal) actuar injustamente para defender a su patrocinador. El
enfoque no puede ser, por tanto, el de ganar el pleito con cualquier clase de
medios, porque el uso de medios ilícitos se traduce siempre en una injusticia (para
la parte contraria, para el mismo asistido, para la sociedad).
La profesión de abogado exige un buen conocimiento de la ley, de la
jurisprudencia y de la práctica de los tribunales. Como las pretensiones en
litigio suelen ser dudosas (si no lo fueran no habría pleitos, al menos en la mayoría
de los casos), es obligación del abogado utilizar todos los recursos que le confiere
ese conocimiento para defender a su cliente. Aunque algunos ejemplos podrían
hacer parecer lo contrario, existe una gran diferencia entre el uso de medios ilí-
citos de defensa y las habilidades, recursos y técnicas de un abogado com-
petente. Probablemente, la parte contraria pensará con frecuencia que el abogado
ajeno ha utilizado medios ilícitos para ganar el pleito. Pero esta opinión no tiene
porqué intranquilizar la conciencia del abogado si su actuación "astuta, hábil" se
ha hecho dentro de los márgenes de la ley y de la moral.
Todo lo anterior es igualmente válido cuando el abogado interviene por
cuenta de una empresa pública o privada o de un organismo de la Administración
del Estado. En estos casos, el cliente no es una persona física sino una persona
moral o institución. Por eso mismo, parece a primera vista que importa menos
recurrir a esas trampas que, según el dicho corriente, vienen ya dadas con la misma
ley. Sin embargo, lo ilícito no se convierte en lícito porque sus efectos se
difuminen en un "ente colectivo". La honradez es algo personal, que no depende
de la situación.
La responsabilidad moral tampoco disminuye por el hecho de tratarse de
un "bufete colectivo". Si el bufete, en conjunto, realiza algo injusto, la respon-
sabilidad es de todos. (...)
querella por calumnia, cuando le consta que no existe tal supuesto y que el
querellante actúa por motivos injustos.
El abogado puede, en cambio, aceptar cualquier tipo de causa penal, en
defensa del reo, aunque sepa que éste es culpable. "El principio rector en las
causas criminales es que el acusado tiene derecho a quedar exento de sanción
mientras no se pruebe con certeza moral que la merece. En consecuencia, el
abogado defensor, aunque sepa que el demandado cometió el crimen del que
se le acusa, puede legalmente echar mano de todos los recursos lícitos y
legales, para evitar el veredicto de culpabilidad".
Sin mentir y sin utilizar testigos falsos o perjuicios, el abogado puede y
debe utilizar todos los medios que la ley le concede, así como todos los proce-
dimientos que su imaginación o inventiva le sugieran, para conseguir un veredicto
de inocencia. La razón es clara: precisamente en nombre del Derecho Natural, todo
acusado tiene derecho a la más amplia defensa posible para, de ese modo, impedir
acusaciones o condenas injustas. Circunstancias concretas (por ejemplo, primer
delito cometido por una persona o delito de un joven que, en caso de ser
condenado a prisión, probablemente sufriría daños desproporcionados a la acción
cometida), abundan también en favor de esta solución.
En resumen, no hay duda alguna sobre las causas penales que pueden
éticamente aceptarse.
serenidad no debe perturbarse, olvidando que no son ellos, sino los clientes,
los litigantes, es calmar a las partes, hacerlas entrar en razón".
En estas causas, todos los medios son lícitos, salvo los intrínsicamente
inmorales: mentira, falso testimonio, falsificación de pruebas, etc. Le es lícito, por
tanto, al abogado apoyarse en el testimonio de un testigo espontáneo (no prepaado
ni por el abogado ni por el cliente), sin necesidad de investigar sobre su veracidad.
Para valorar esto, no hay que olvidar que en el proceso penal el acusador público o
privado dispone de los medios equivalentes para probar la culpabilidad del reo.
sideraciones son aplicables a cualquier profesión, de modo especial a las que tienen
tendencias a agruparse en un Cuerpo o Colegio. En realidad, el tema podría
ventilarse de forma expedita con la afirmación siguiente: cualquier inmoralidad
privada daña la imagen de la profesión. Pero no se trata sólo de eso; en este campo
se incluyen, por ejemplo, actividades perfectamente lícitas, pero no "decorosas".
Quizá el ejemplo tradicional es la autopropaganda y publicidad del propio bufete.
(...)
7.7. Dicotomía
512 Introducción al Estudio del Derecho
Una pequeña parte de las leyes sobre todo cuando se oponen a la legalidad
y a la moralidad: cfr. Segunda parte, 6 -son injustas. Estas leyes suelen, además,
afectar a aspectos esenciales de la moralidad: matrimonio, relaciones sexuales,
derecho a la vida, etc.
d) Por desistimiento unilateral del abogado. Para esto se requiere que exista
una razón justa: por ejemplo, injusticia de la causa, descubierta en un
momento determinado o con la acumulación de nuevas pruebas; compor-
tamiento irrespetuoso por parte del cliente; incompatibilidad sobrevenida
(por ejemplo, que el abogado se haya convertido en socio del cliente).
ANEXO
Art.1
Este Código de Ética Internacional no intenta en modo alguno derogar las reglas
nacionales o locales vigentes de ética legal ni las que se adopten ocasionalmente.
Un Abogado no sólo deberá cumplir los deberes que le imponen sus leyes nacio-
nales o locales, sino que deberá también esforzarse por observar las leyes vigentes
en los demás países en que actúe cuando intervengan en un caso de carácter
internacional.
Art.2
Un abogado deberá en todo momento mantener el honor y la dignidad de su
profesión.
Deberá, tanto en su actividad profesional como en su vida privada, abstenerse de
toda conducta que pueda redundar en descredito de la profesión a que pertenece.
Art.3
520 Introducción al Estudio del Derecho
Art.4
Un abogado deberá tratar a sus compañeros con la máxima cortesía y caballe-
rosidad.
Un abogado que se comprometa a prestar ayuda a un compañero extranjero tendrá
siempre en cuenta que su compañero extranjero tiene que depender de él en una
proporción mucho mayor que cuando se trate de dos abogados del mismo país.
Por consiguiente, su responsabilidad es mucho mayor tanto al asesorar como al
actuar en un asunto.
Por esta razón, no se debe aceptar un caso para el que, por cualquier motivo, el
abogado en cuestión carece de competencia, o un caso que pueda despachar con la
rapidez necesaria, debido, por ejemplo, a la premura de otros trabajos.
Art.5
Se reconocerá a toda comunicación oral o escrita entre abogados un carácter confi-
dencial, a menos que en ella se hagan ciertas promesas o se reconozca algo en
nombre de un cliente.
Art.6
Un abogado deberá siempre guardar el debido respeto al Tribunal. Un abogado
deberá defender sin temor los intereses de su cliente y sin tener en cuenta cuales-
quiera consecuencias desagradables que puedan derivarse para él o para otra
persona.
Un abogado no suministrará nunca información inexacta al Tribunal. Un abogado
no defenderá nunca un caso de cuya justicia no esté firmemente convencido ni dará
un consejo que en cualquier aspecto sea contrario a la ley.
Art.7
Se considerará incorrecto en un abogado el ponerse en comunicación, en un caso
particular, directamente con cualquier persona que él sepa que está representada en
dicho caso por un abogado. Esta regla se aplica tanto a la parte contraria como a los
clientes en cuyo nombre ha sido consultado por otro abogado.
Art.8
Un abogado no deberá nunca pedir un asunto y no debe consentir nunca en encar-
garse de un caso, a menos que ello sea a petición directa de la parte interesada. Sin
Master Luis Monjarrez S. 521
Art.9
Un abogado deberá dar siempre a su cliente una opinión franca sobre cualquier
asunto. Prestará su ayuda con cuidados y diligencias escrupulosas. Esto se refiere
también al caso en que sea nombrado abogado de una persona indigente. Un
abogado deberá ser libre en todo momento de rehusar o aceptar un asunto, a menos
que sea nombrado para el mismo por un organismo competente.
Art.10
Un abogado deberá siempre esforzarse por llegar a una solución mediante un
arreglo extrajudicial antes que iniciar un procedimiento judicial. Un abogado no
debe nunca estimular a que se vaya a pleito.
Art.11
Un abogado no debe adquirir ningún interés económico en un asunto que está
dirigiendo o que ha dirigido. Tampoco deberá adquirir, directa o indirectamente,
bienes respecto de los cuales pende un litigio ante el Tribunal en que él actúa.
Art.12
Un abogado no debe representar nunca intereses opuestos. Esto se aplicará también
a todos los miembros de una firma o sociedad de abogados.
Art.13
Un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado confidencialmente
como tal abogado, ni siquiera después de haber terminado de asesorar a su cliente.
Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados.
Art.14
En materias pecuniarias, un abogado debe ser puntual y diligente en extremo.
No deberá mezclar los fondos de los demás con los suyos, y deberá estar en
condiciones, en todo momento, de devolver el dinero que tiene en nombre de otros.
522 Introducción al Estudio del Derecho
No deberá retener el dinero que ha recibido para su cliente durante más tiempo que
el que sea absolutamente necesario.
Art.15
Un abogado puede pedir que se constituya un depósito para cubrir sus gastos; pero
el depósito estará de acuerdo con la cantidad que se calcule para sus honorarios y
los probables gastos y trabajos requeridos.
Art.16
Un abogado no debe olvidar nunca que no debe poner en primer lugar su derecho a
que le paguen sus servicios, sin el interés de su cliente y las exigencias de la
administración de la justicia. Su derecho a pedir un depósito o a demandar el pago
de sus servicios, sin lo cual él puede apartarse de un asunto o negarse a hacerse
cargo del mismo, no se debe ejercer nunca en un momento en que el cliente o
presunto cliente no pueda obtener otra ayuda a tiempo de impedir que se le cause
un daño irreparable. A falta de tarifas oficiales, o si éstas no son aplicables, los
honorarios de los abogados se deben fijar teniendo en cuenta la cuantía del asunto
discutido y el interés que el asunto represente para el cliente, el tiempo y el trabajo
exigidos y todas las demás circunstancias personales y de hecho del asunto.
Art.17
Un contrato sobre honorarios aleatorios o contingentes, donde la Ley lo admita,
deberá ser razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias del asunto, incluso
el riesgo e inseguridad del pago, y estará sujeto a la revisión del Tribunal en cuanto
a si es o no razonable.
Art.18
Un abogado que encargue a un colega extranjero que le aconseja un asunto o que
coopere en llevarlo es responsable del pago de la cuenta del último.
Art.19
Es contrario a la diligencia de un abogado recurrir al anuncio.
Art.20
Master Luis Monjarrez S. 523
OBJETIVOS.
Principio de colegialidad.
Master Luis Monjarrez S. 525
BIBLIOGRAFIA GENERAL
33. Porrúa Pérez, Francisco: Teoría del Estado, Ed. Porrúa, México, 1991,
24a. ed.
41. Teoría del Estado y el Derecho, Ed. Progreso, Moscú, 1988 (traducido del
ruso por V. Médnikov).
44. Villoro Toranzo, Miguel: Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Porrúa,
México, 1974.
LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA
53. Leyes números 154, 155, 157 publicadas el 22 de Diciembre de 1992 por
el Presidente de la Asamblea Nacional. (La situación particular de estas
leyes debe analizarse en concordancia con el proceso legislativo en
Nicaragua, y con la Sentencia No. 170 adelante citada.