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CRITICA AL GRAVAMEN A PENSIONES

OTORGADAS POR EL BANCO EMISOR Y OTROS

I. INTRODUCCIÓN

Al abrigo de las leyes laborales, diversas empresas nacionales, considerando que estaban
en exceso de nómina o en vísperas de reestructuración de la cual sobrevendría sobrepo-
blación laboral, decidieron exponer ante sus empleados planes de retiro voluntario me-
diante pensiones de naturaleza vitalicia, y fue así como con el correr de los años aquellas
fueron reconociendo esa prestación a quienes optaban por retirarse, o sea cancelar sus
contratos laborales. Tales pensiones se concedieron en actos de conciliación judicial en
calidad de exentas de impuestos ya que no existe norma alguna que obligue gravamen a
las mismas a menos que éstas tuvieran monto superior a 50 salarios mínimos mensuales
vigentes (Ley 223 de 1995).

II. IMPUESTO A PENSIONES

El día 22 de noviembre de 2004 la DIAN expidió el concepto tributario 089507 que cla-
sificó las pensiones, calificándolas inexplicablemente como “anticipadas”, y determinó
que las pertenecientes a un tipo en particular se encontraban sometidas a impuestos, de
acuerdo con la Ley 223 de 1995 (diciembre 20) modificatoria del Estatuto Tributario, ya
que sus beneficiarios, según ese organismo, no cumplían con las condiciones necesarias
para ser consideradas como exentas de impuestos; entre ellas, a juicio de las empresas
pagadoras, hasta donde se sabe de carácter público, se encontraban las pensiones vitali-
cias reconocidas en sus planes de retiro de empleados.

Dice el Estatuto Tributario:

“ARTÍCULO 96. RENTAS DE TRABAJO EXENTAS. Modifícanse el numeral 5o. y el


parágrafo del artículo 206 del Estatuto Tributario, y adiciónase el mismo artículo con
el numeral 10 y los parágrafos 2o. y 3o., cuyos textos son los siguientes:

"5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profe-
sionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1o de enero de 1998 estarán grava-
das solo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales.

"El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las
devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del im-
puesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios
mínimos mensuales, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número
de meses a los cuales ésta corresponda".

"10. El treinta por ciento (30%) del valor total de los pagos laborales recibidos por los
trabajadores, sumas que se consideran exentas.

PARÁGRAFO 1o. La exención prevista en los numerales 1o., 2o., 3o., 4o. y 6o., de este
artículo, opera únicamente sobre los valores que correspondan al mínimo legal de que
2

tratan las normas laborales; el excedente no está exento del impuesto de renta y com-
plementarios.

PARÁGRAFO 2o. La exención prevista en el numeral 10 no se otorgará sobre las cesan-


tías, sobre la porción de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por
otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las pensiones. La exención del factor
prestacional a que se refiere el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 queda sustituida por lo
previsto en este numeral.

PARÁGRAFO 3o. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5o., de este
artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pen-
sión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.” (Subrayado y resaltado fuera del texto)

Dice el concepto tributario 089507:

Pensiones “anticipadas” de la “categoría tercera”, exentas:

“Una tercera acepción corresponde a las llamadas pensiones extralegales, que según el
Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 - ISS, son aquellas otorga-
das por entidades públicas o privadas en virtud de convención colectiva, pacto colectivo
o laudo arbitral.

En el caso de la pensión voluntaria, la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia, adoptada por la jurisprudencia de la Corte constitucional, la ha definido así:

"5.4. Así mismo, se admitió la existencia de la pensión de carácter voluntario, definida


por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral (sentencias de la
Sección Primera de abril 2 de 1986, septiembre 30 de 1987 y diciembre 5 de 1991, entre
otras) como aquella que puede reconocer el patrono al trabajador, cuando éste no tiene
los requisitos para la pensión legal, condicionada o no a la ocurrencia de un evento.
Evento que generalmente consiste en el reconocimiento por parte de la entidad de segu-
ridad social de la pensión de vejez". (Corte Constitucional Sentencia T - 466 de Junio 16
de 1999)”

Nota: Cabe resaltar que no se explica por qué la DIAN dejó inconclusa la anterior cita
legal pues originalmente (T-466/1999) continúa después de punto seguido con la si-
guiente expresión:

“Pensión voluntaria que, en términos de la mencionada jurisprudencia, merece las


mismas garantías que una pensión de jubilación o vejez."

Pensiones “anticipadas” de la “cuarta categoría”, gravadas:

“Una cuarta acepción se relaciona con planes de retiro de empleados mediante los cua-
les se indemniza a quienes se acojan al ofrecimiento hecho por el empleador para dar
por terminado el contrato de trabajo y los pagos que se efectúen mientras las entidades
encargadas de la seguridad social en pensiones reconocen la prestación correspondien-
te de que trata el Sistema General de Pensiones. Estos pagos o "pensiones" provienen de
la decisión unilateral del empleador.
3

Cuando se presenta esta última situación, se considera que no es procedente la aplica-


ción de la exención consagrada en el artículo 206, numeral 5º del Estatuto Tributario,
por cuanto se trata de pensiones no reconocidas en los términos de la Ley 100 de 1993,
ni de los pactos, convenciones o laudos que la misma ley autoriza, en concordancia con
el parágrafo 3 del mismo artículo. Cabe anotar que si es del caso, el empleador o la en-
tidad pensional que haya asumido el pago de estas pensiones debe actuar como agente
de retención por concepto de pagos laborales sobre los valores reconocidos y pagados,
teniendo en cuenta los meses a que corresponde y el monto exento”. (Subrayados y resal-
tados fuera del texto)

Dice más adelante la DIAN:

“Teniendo en cuenta las diferentes acepciones del término "jubilación anticipada", se


observa que solamente aquellas que legalmente son reconocidas por el Sistema General
de Pensiones, los regímenes exceptuados y los pactos, convenciones o laudos autoriza-
dos en la misma, se encuentran exentas del impuesto sobre la renta y complementarios
hasta por el tope establecido en la ley, en consideración a que la aplicación de los tra-
tamientos exceptivos en materia tributaria son restrictivos y que los acuerdos entre
particulares no son oponibles al fisco”.

III. OBSERVACIONES EN TORNO A LA NATURA-


LEZA DE LAS PENSIONES GRAVADAS

De lo anteriormente expuesto se deduce claramente que las empresas que acataron el


concepto tributario 089507 consideraron que las pensiones que reconocieron a sus tra-
bajadores con motivo de programas de retiro necesariamente son 1) De naturaleza tem-
poral, 2) de tipo indemnizatorio y 3) no reconocidas en el marco de la Ley 100 de 1993.

Lo dicho necesariamente contradice totalmente la naturaleza real de esas pensiones por-


que por definición son:

1) Vitalicias, como reza en las actas de conciliación judicial: “El Banco de la Repúbli-
ca reconoce a título de conciliación a favor del trabajador… una pensión mensual vitali-
cia de jubilación especial a partir del día… en cuantía de…, suma acordada con el traba-
jador que éste declara haber conocido previamente y que libremente acepta. Esta pen-
sión tiene las mismas garantías condiciones y limitaciones que tienen todas las pensio-
nes de jubilación reconocidas por el Banco de la República y se reajustará en los térmi-
nos de ley.” (Subrayado fuera del texto)

2) No indemnizatorias ya que para serlo, necesariamente los empleados deberían


haber recibido en forma previa un perjuicio, lo cual no sucedió. Además, porque
fueron la resultante de un acuerdo entre las partes o sea un acuerdo de voluntades
(empresa – empleados).

3) Reconocidas en el marco de la Ley 100/1993, dado que si no lo hubieran


sido serían nada menos que ilegales, e ilegal, por consiguiente, el programa de re-
tiro donde se transaron a cambio de la cancelación del contrato de trabajo por
parte del empleado. Es importante poner de presente que después de entrar en
4

vigencia la Ley 100/1993 ninguna pensión puede ser reconocida por fuera del sis-
tema que ésta creó (Sistema de Seguridad Social Integral).

IV. LA “OBLIGATORIEDAD” DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN

El Banco de la República ha venido manifestando sistemáticamente desde inicios de


2005 que fue “obligado” a practicar la retención en la fuente a las pensiones voluntarias
reconocidas en el marco de un programa de retiro voluntario expuesto a sus trabajadores
entre finales de 1993 y fines de 2004, dado que la DIAN emitió un concepto tributario de
“obligatorio cumplimiento”, el 089507 de 22 de noviembre de 2004, que señaló que esas
pensiones de quienes no tienen las edades para merecerlas en calidad de vejez están su-
jetas a gravamen sobre la renta de conformidad con la Ley 223 de 1995 (20 de diciem-
bre) que dijo interpretar.

Cabe señalar que dicho concepto fue emitido por la Oficina Jurídica de la DIAN en res-
puesta a una consulta (derecho de petición) elevada a ese organismo:

La señora Viviana Escobar, residenciada en la calle 26 número 33-55 Barrio Nuevo,


Palmira, Valle, consultó específicamente si los pagos que efectúa un empleador a un tra-
bajador que no cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez
de acuerdo con la Ley 100 de 1993 estaban sometidos a retención:

“¿Están sometidos a retención en la fuente los pagos que a título de pensión voluntaria
efectúa un empleador a un trabajador que no cumple con los requisitos necesarios para
acceder a la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100 de 1993?”

Dicha consulta fue radicada bajo el número 58918 del 23 de julio de 2004. “Pensión de
jubilación anticipada”.

En otras palabras, el concepto 089507 fue respuesta a una consulta (derecho de peti-
ción) hecha por una ciudadana, quien buscaba orientación en relación con un asunto
tributario.

Soportes legales que esgrimió el Banco de la República para considerar el


concepto 089507 como de “obligatorio cumplimiento”

Expresó el Banco que ello se deriva de las siguientes normas legales: Ley 223 de 1995,
artículo 264; Artículo 11 del decreto 1265 de 1999; Resolución 5467 de junio 15 de 2001.

Veamos por partes:

Artículo 264 de la Ley 223 de 1995:

“ARTICULO 264. Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la
Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sus-
tentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mis-
mos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones
tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tribu-
5

tarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición


asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo.”

Como se puede observar, el anterior enunciado no ordena nada y mucho menos entraña
obligatoriedad al acatamiento de un concepto tributario; simplemente indica que los
contribuyentes pueden soportar sus actuaciones tributarias en los mismos.

Artículo 11 del decreto 1265 de 1999

Este sólo se refiere a las funciones de la Oficina Jurídica y tampoco tiene que ver con la
obligatoriedad en el acatamiento de conceptos tributarios de la DIAN por parte de per-
sonas. El único aparte de este artículo que genera obligatoriedad pero sólo para los fun-
cionarios de la DIAN es el parágrafo del artículo.

“ARTICULO 11. OFICINA JURIDICA

Conforme a las políticas e instrucciones del Director General, son funciones de la Ofici-
na Jurídica, para ejercerlas directamente o a través de sus Divisiones de Normativa y
Doctrina Tributaria, Normativa y Doctrina Aduanera, Representación Externa, Rela-
toría, Unidad Penal y de Coordinación Jurídica Nacional, las siguientes:

(...)

PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo consagrado en este Decreto, los conceptos emitidos


por esta oficina sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legis-
lación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la entidad, que
sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción dis-
ciplinaria. (Subrayados fuera del texto).

Resolución 5467 de junio 15 de 2001

Este es un elemento legal con muy poca fuerza para ir más allá de lo que ordena el Códi-
go Contencioso Administrativo en sus artículos 25 y 26, si es que tal resolución obligara
al acatamiento de los conceptos de la DIAN.

Para concluir basta decir que ninguno de los elementos legales aludidos por el Banco de
la República genera obligatoriedad en el acatamiento de los conceptos tributarios, en
contrario a lo que ha afirmado la entidad en muchas de sus comunicaciones, entre las
cuales se pueden citar:

• DRH-04936 de 7 de marzo de 2005, suscrita por Rafael Salazar Posada, Director


del Departamento de Recursos Humanos.
• SCL-G-1091 de 6 de julio de 2005, suscrita por Juan Carlos Calle Holguín, Geren-
te de la Sucursal de Cali.
• SG-A-15690 de 22 de julio de 2005, suscrita por Luis Fernando Restrepo Valen-
cia, Subgerente Administrativo.
6

• SG-A-18814 de 29 de agosto de 2005, suscrito por Luis Fernando Restrepo Valen-


cia, Subgerente Administrativo.
• SG-A-19553 de 7 de septiembre de 2005, suscrito por Luis Fernando Restrepo Va-
lencia, Subgerente Administrativo.
• SG-A- 26248 de 28 de noviembre de 2005, suscrito por Luis Fernando Restrepo
Valencia, Subgerente Administrativo.
• DJ-01939 de 3 de febrero de 2006, suscrito por Eduardo Reina Andrade, Director
del Departamento Jurídico.
• 03883 de 28 de febrero de 2006, suscrito por Gerardo Hernández Correa 1 , Geren-
te Ejecutivo.
• SG-A-05727 de 21 de marzo de 2006, suscrito por Rocío Villegas Trujillo, Subge-
rente Administrativa.
• DRH-15998 de 21 de julio de 2006, suscrito por Carlos E. Bohórquez Velásquez.

Entonces necesariamente esos conceptos están reglados por:

Código Contencioso Administrativo

Habiendo descartado, como no generadores de obligatoriedad, los elementos legales en


los cuales el Banco de la República alegó que soportaba su obligación de acatar los con-
ceptos emitidos por la DIAN - en especial el 089507 y el que lo sucedió, 026979 de 11 de
mayo de 2005 - también éste último originado en consulta o derecho de petición – (en
este caso del pensionado del Banco Hugo Benavides Legarda), sólo queda la sujeción a
los mismos al Código Contencioso Administrativo, en sus artículos 25 y 26 (todos los
subrayados son por fuera del texto original):

“ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consul-


tas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin
perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y


resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades


que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En relación con esta situación también se pronunció la Corte Constitucional mediante


sentencia C‐542 de 24 de mayo de 2005, magistrado ponente Sierra Porto; deja en claro
que los conceptos de las entidades públicas de conformidad con el Código Contencioso
Administrativo no son de obligatorio cumplimiento y representan sólo una opinión, da-
do lo cual no pueden utilizarse para dirimir conflicto alguno, puesto que esta atribución
corresponde a los jueces de la República.

Dice el numeral 2.2.2 de tal sentencia lo siguiente:

1
Hoy en día Superintendente Financiero.
7

“2.2.2.‐ El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del


Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la au-
toridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre
algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora
y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos
exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo,
no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de
obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida
la comunicación entre el pueblo y la administración para absolver de manera eficiente
y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las du-
das que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre
asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó
plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta
tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la
administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto ob-
jeto de litigio.”

Aquí la Corte se pronunció sobre la distinción entre acto administrativo y una variedad
de actos que expresan un juicio, deseo o querer de la administración pero no llegan a os-
tentar ni los alcances ni los efectos de un acto administrativo. El acto Administrativo
representa el modo de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones
jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concre-
tas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos
no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la
esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otor-
gan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud del interesado, éste tiene
la opción de acogerlo o no acogerlo”.

Con lo anterior se da por hecho en forma definitiva que los conceptos emitidos a solici-
tud de personas no son de obligatorio cumplimiento ya que de conformidad con las
normas legales aplicables existe la opción de acogerlos o no; es más, la misma DIAN sos-
tuvo tal posición en su carta 030505 de fecha 30 de abril de 2010 en contestación a una
consulta elevada por el pensionado Carlos Alberto Ramírez, la cual hace las siguientes
precisiones:

“… las funciones de la Dirección de Gestión Jurídica en materia de absolución de consul-


tas, se concretan en absolver de modo general aquellas que se formulen sobre la inter-
pretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias de carácter
nacional, en lo de competencia de la entidad.”

(…)

“Corresponde entonces al interesado con los elementos de juicio proporcionados, esta-


blecer lo aplicable al caso que motivó la consulta.” (Subrayado fuera del texto)

Lo anterior simple y llanamente quiere decir que la DIAN marca unas pautas, pero co-
rresponde al interesado, o sea al contribuyente primario, establecer lo que se le aplica.
Cabe recalcar que el Banco de la República no es el contribuyente sino un ente interme-
diario que recauda un anticipo de impuesto (retención en la fuente); en consecuencia no
podía ejecutar la medida sin el visto bueno de los beneficiarios de esas pensiones.
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V. POSIBLES VIOLACIONES LEGALES DE PARTE DEL BANCO EMISOR

De lo expuesto se concluye que el Banco de la República como ente autorretenedor hizo


uso de su supuesto derecho y acogió voluntariamente esos conceptos tributarios pero
violó el derecho que tenían los directos contribuyentes, que son los beneficiarios de esas
pensiones, para acogerlos o no.

En otras palabras, no fue la DIAN quien gravó esas pensiones sino el Banco de la Re-
pública.

Cabe aquí la posible violación por parte del Banco de la República, entidad de naturaleza
pública y de rango constitucional, de un derecho fundamental de los afectados, consa-
grado en la Constitución Política de Colombia, hecho advertido oportunamente por un
afectado con el impuesto a sus mesadas pensionales (subrayados fuera del texto origi-
nal):

“ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y


administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias
de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente cul-


pable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido pro-
ceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

VI. ¿FRAUDE PROCESAL O FALSEDAD DOCUMENTAL?

En este análisis es importante poner de presente que en un proceso judicial en el cual el


Banco de la República demandó a la DIAN en relación con unas sumas dejadas de re-
caudar sobre pensiones, aquella entidad sostuvo que tales pensiones no son indemniza-
torias, en contrario a lo que ha sostenido en forma reiterada frente a los beneficiarios de
las mismas y en el marco de procesos judiciales en los cuales fue demandado por éstos.

Dice la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 16 de octubre de 2008:

“De otra parte era claro que el pago de las pensiones anticipadas no correspondía a una
indemnización, por lo que tampoco se consideró que cabía practicar la retención en la
fuente.”
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De otro lado en ese mismo proceso, en su alegato, el Banco manifestó lo siguiente:

“El régimen de las pensiones otorgadas por el Banco de la República a quienes se en-
cuentran en el listado incluido en el requerimiento especial se puede catalogar como es-
pecial, y no por ello va en contravía con la ley 100, pues se ciñe al marco regulatorio
que la Constitución, la Ley y los estatutos le señalan; los actos de reconocimiento de
pensiones son expedidos por el Banco en ejercicio de facultades legales y regladas, que
de ninguna manera se pueden confundir con la liberalidad propia de los empleadores
particulares, quienes por el contrario, si pueden otorgar “pensiones” por fuera del
régimen de seguridad social y por esa vía incluso efectuar pagos no vitalicios ni con real
carácter pensional.

No se podría decir que por el hecho de que en la ley 100 de 1993, no se mencione al Ban-
co de la República, sus numerosos pensionados, que fueron empleados del Estado paga-
dos con los recursos del Banco Emisor, riñen con la ley 100 de 1993.”

Para resumir, el Banco de la República expresó que las pensiones atadas a su programa
de retiro ni son indemnizatorias ni fueron reconocidas por fuera de la Ley 100/1993, si-
no todo lo contrario: a la luz de ésta.

Lo anterior pone en entredicho nuevamente lo que ha sostenido el Emisor a sus pensio-


nados en el marco del plan de retiro voluntario - e incluso en procesos judiciales em-
prendidos por éstos contra la entidad - puesto que de su intervención en el proceso alu-
dido se deduce que esas pensiones no están abarcadas por los conceptos tributarios ex-
pedidos por la DIAN y que según el Banco lo obligaron a gravarlas.

De ahí surge la inquietud: ¿Incurrió el Banco Emisor en falsedad documental o en fraude


procesal?

VII. OTROS ELEMENTOS QUE SEGÚN EL BANCO DE LA REPÚBLICA SO-


PORTAN SU DECISIÓN DE TRATAR COMO GRAVABLES LAS PENSIONES

Sentencia C-1261/05, Corte Constitucional

Es necesario advertir desde el comienzo que esta sentencia fue la respuesta a una de-
manda por inexequibilidad en relación con la norma legal que ordena el impuesto sobre
la renta de aquellas pensiones que en esencia no tuvieron lugar en el marco de la Ley 100
de 1993 (subrayados por fuera del texto):

“RENTAS EXENTAS DE TRABAJO

Artículo 206.- Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta
y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la rela-
ción laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

[…]
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5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre Riesgos Profe-


sionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1 de Enero de 1998 estarán grava-
das sólo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales.

El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las


devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del im-
puesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios
mínimos mensuales, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número
de meses a los cuales ésta corresponda. [Numeral Modificado por la Ley 223 de 1995,
artículo 96]

[…]

Parágrafo 3. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5 de este artí-


culo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión,
de acuerdo con la Ley 100 de 1993. [Parágrafo adicionado por la Ley 223 de 1995, artí-
culo 96]”

Desde ya es importante anotar que tal demanda por inconstitucionalidad para buscar
que un fallo a favor del demandante revocara el instrumento legal que supuestamente
gravó las pensiones voluntarias atadas a planes de retiro empresariales, no tiene ningún
sentido dado que esas pensiones fueron reconocidas en el marco de esa ley por cuanto
los beneficiarios sí cumplieron los requisitos necesarios para optarlas, ¿qué más que
haberlas transado con los respectivos empleadores en calidad de vitalicias y mediante un
mecanismo legal (aceptado por la Ley 100 de 1993) llamado conciliación judicial que no
es otra cosa que un acuerdo válidamente celebrado a la luz de esa ley?

Y así lo dice el fallador (Corte Constitucional) en la parte motiva de esa sentencia que
naturalmente iba a ser en contra del demandante (exequibilidad de la norma legal):

“ 4.2. No obstante, muchos de estos otros grupos de pensionados, supuestamente exclui-


dos, sí se encuentran contemplados por la exención consagrada en el parágrafo 3° del
artículo 206 del Estatuto Tributario pues ésta cobija a todos los pensionados que perte-
necen al Sistema de Seguridad Social Integral, es decir a todos aquellos que cumplen los
requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder, por ejemplo, a las i) pensio-
nes legales: pensión de vejez; pensión de sobrevivientes; pensión de invalidez; ii) regí-
menes especiales; iii) pensiones de naturaleza extralegal: pactos; acuerdos; convencio-
nes colectivas de acuerdo a la Ley 100 de 1993; iv) las pensiones establecidas en la ley
100 de 1993 como anticipadas o de retiro anticipado; v) pensiones de actividades de al-
to riesgo reconocidas por las administradoras del régimen de prima media de acuerdo
a la Ley 100 de 1993. (Subrayado por fuera del texto)

Cabe hacer la observación en el sentido de que en un aparte de los conceptos tributarios


emitidos por la DIAN este organismo descarta sin éxito la posibilidad de que la palabra
“acuerdo” se refiera a transacción individual entre la empresa y un solo trabajador y que
lo supedite a una transacción de tipo colectivo. Ello no es así y la misma Corte Constitu-
cional lo establece al no darle esa connotación a la citada palabra, cuya acepción según el
DRAE es simplemente: “Convenio entre dos o más partes”, donde no se discrimina si
una de las partes es una colectividad o una sola persona.
11

(...)

4.2.7. Entonces sostener que ‘siempre y cuando, se verifique el cumplimiento de los re-
quisitos señalados en la ley de seguridad social, hacen parte del Sistema General de
Pensiones no solamente las pensiones reconocidas expresamente por la Ley 100 de 1993
y los regímenes expresamente exceptuados de la misma, sino también aquellas producto
de pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, válidamente celebra-
dos’–. Es una interpretación plausible de la norma. Además, es la interpretación que la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, da al texto normativo acusado,
tal como lo sostuvo a través de su intervención en el presente proceso y como lo ha seña-
lado a través de sus conceptos. (Subrayado por fuera del texto)

Cabe manifestar que si se lee con detenimiento la defensa de la exequibilidad del aparte
legal que hizo en ese proceso la apoderada del Ministerio de Hacienda, doña Esperanza
Luque Rusinque, en todo momento se refiere a pensiones indemnizatorias y no a vitali-
cias afines a las del programa de retiro del Banco Emisor.

(...)

La Corte advierte que el estudio de igualdad en las exenciones tributarias a los pensio-
nados puede verse desde dos perspectivas para lo que es necesario distinguir dos uni-
versos de pensionados. El primero universo es aquél que incluye a los pensionados de-
ntro del régimen ordinario y también dentro de regímenes especiales de acuerdo al sis-
tema de seguridad social integral. El segundo universo corresponde a aquellos pensio-
nados mediante “pensiones voluntarias” o instrumentos similares que se encuentran
fuera del sistema de seguridad social integral. (Subrayado por fuera del texto)

Conviene aquí que el “intérprete”, que en este caso pudiera ser el Banco de la República,
que insistentemente ha manifestado que esta sentencia dice que las pensiones del plan
de retiro son gravables, se detenga y observe las reglas de puntuación del idioma Espa-
ñol, muy bien empleadas por el fallador, para convencerse de lo contrario:

No es lo mismo anotar:

“El segundo universo corresponde a aquellos pensionados mediante “pensiones voluntarias” o


instrumentos similares que se encuentran fuera del sistema de seguridad social inte-
gral.” (Subrayados y resaltados por fuera del texto),

Como ciertamente lo hizo la Corte, que anotar:

“El segundo universo corresponde a aquellos pensionados mediante “pensiones voluntarias” o


instrumentos similares, que se encuentran fuera del sistema de seguridad social inte-
gral. (Subrayados y resaltados por fuera del texto)

Como al parecer lo interpretó el Banco de la República. Es increíble lo que hace una sim-
ple coma (“,”) cuando se le quiere dar una interpretación acomodada a una expresión.

Así las cosas la Corte no dijo más que en ese segundo universo se encuentran los pensio-
nados que obtuvieron sus “pensiones voluntarias” (pensiones entre comillas, lo cual in-
12

dica que son seudo-pensiones y no verdaderas pensiones) sólo con instrumentos que se
encuentran por fuera del sistema, o sea que no estuvieran aceptados o de conformidad
con la Ley 100 de 1993.

Lo que no dijo fue que todos los instrumentos para lograr pensiones voluntarias estuvie-
ran por fuera del sistema; esto es que no estuvieran aceptados o de conformidad con la
Ley 100 de 1993. Eso no lo podía decir la Corte porque incurriría en un tremendo e im-
perdonable error.

En ese sentido la expresión verdadera es concordante con lo predicado por la Corte en


relación con las pensiones exentas logradas con base en acuerdos válidamente celebra-
dos, o sea conciliados judicialmente.

De tal manera que no es cierto, como lo dice el Banco de la República que la sentencia C-
1261/05 dio por hecho que las pensiones voluntarias reconocidas por la entidad dentro
de su plan de retiro que duró 11 años las haya gravado, cosa que no fue capaz de decir la
DIAN porque no le correspondía.

Sentencia del Consejo de Estado 2

En forma por demás descarada el Banco de la República ha hecho alusión a una senten-
cia del Consejo de Estado supuestamente porque declara gravables las pensiones atadas
al programa de retiro voluntario del Emisor. Ello es totalmente falso, dado que esta sen-
tencia no falló en ese sentido sino declarando que el concepto tributario 089507 de 22 de
noviembre de 2004 es legal.

Una cosa es declarar la legalidad de esa norma que obligar la tributación de esas pensio-
nes vitalicias, ya que si se lee con detenimiento tal sentencia, las únicas pensiones a las
cuales se aplicaría ese concepto, que interpretó la Ley 223 de 1995, es precisamente a las
pensiones indemnizatorias, declaradas por la Corte Constitucional en la sentencia C-
1261/05 como gravables de conformidad con esta ley.

No de otra forma se hubiera podido pronunciar el Consejo de Estado so pena de entrar


en conflicto con la Corte Constitucional, un verdadero choque de trenes, como se les ha
dado en llamar a esos encontronazos jurídicos; es más, saldría perdiendo el primer alto
tribunal ya que si el pronunciamiento fuera al contrario hubiera contradicho de raíz el
marco legal laboral general que expresa que luego de la expedición de la Ley 100/1993
ninguna pensión válida puede ser reconocida por fuera de su Sistema.

VIII. OTRA VIOLACIÓN LEGAL POR PARTE DEL EMISOR

No sobra advertir que también el Banco de la República violó otro derecho fundamental
de los beneficiarios de tales pensiones al someterlas a impuestos ya que ello equivale a
que las pagó incompletas desde inicios de 2005.

2
Radicado 15398, 16 de agosto de 2007, con ponencia de la Dra. María Inés Barbosa.
13

Dice la Carta Política:

“ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspon-


diente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamenta-
les:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y


móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facul-
tades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades estableci-
das por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la ca-
pacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mu-
jer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico


de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la


libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

IX ÚLTIMA CONSIDERACIÓN

La ley en general obviamente no le permite al Banco de la República, sin incurrir en deli-


to, conceder pensiones por fuera de la Ley 100 de 1993 de la categoría definida por la
DIAN como gravable dado que es una entidad pública. En otras palabras, para el Banco
está vedado reconocer “pensiones” (pensiones entre comillas o seudo pensiones) como sí
lo pueden hacer las entidades de carácter privado, las cuales transan esa prestación con
sus empleados a fin de que en el retiro reciban unos pagos mensuales, como si estuvie-
ran laborando.

Es importante anotar que empresas de carácter privado que necesitaban disminuir su


planta de personal o que estaban en liquidación y necesitaban cancelar los contratos de
trabajo con su personal convinieron con sus empleados en que estos salían de las mis-
mas cancelando sus contratos laborales y a cambio de ello se les continuarían pagando
unas sumas equivalentes a los salarios que devengarían siendo trabajadores activos. Di-
chas sumas o “pensiones” (pensiones entre comillas) les serían pagadas a esas personas
hasta tanto cumplieran las edades para gozar pensiones en calidad de vejez; ya en este
caso serían canceladas en su totalidad por el ISS o el organismo que tuviera a cargo la
prestación. Es así como dichas “pensiones” no son vitalicias como las transadas entre el
Emisor y sus trabajadores, sino todo lo contrario: temporales.

Como se dijo, esa situación no pudiera darse en el Banco so pena de incurrir su directiva
en un ilícito, dado que es una entidad estatal (persona jurídica de derecho público).
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En otras palabras, si el Banco de la República hubiera transado ese tipo de “pensiones”


con sus trabajadores, como lo ha sostenido desde 2005, se hubiera incurrido en el delito
de peculado: terceras personas devengarían unas sumas mensuales de dinero público,
como si fuesen salarios, sin que las ligara contrato de trabajo alguno con la entidad.

CONCLUSIÓN

Con el objeto de someter a impuesto sobre la renta las pensiones reconocidas en el mar-
co de un plan de retiro que duró 11 años (1993-2004), tal y como lo quería el gobierno
nacional a través de la DIAN, el Banco de la República las desnaturalizó aceptando cíni-
camente que las mismas no tuvieron origen al abrigo de la ley, lo que equivaldría a una
confesión en el sentido de que tales son ilegales, y por consiguiente ilegal el citado plan,
lo implicaría que su directiva incurrió en el delito de peculado.

Hasta la fecha, 8 de marzo de 2011, el Instituto Emisor se sostiene en su posición a pesar


de saber que está equivocado: su programa de retiro tuvo apego cabal a la ley, pero las
pensiones citadas son gravables porque se reconocieron por fuera de la ley, y en razón a
ello continúa ejecutando la retención en la fuente a aquellas cuyos beneficiarios no han
cumplido las edades para merecerlas en calidad de vejez, lo cual motivó quejas tanto a la
Contraloría General de la República como a la Procuraduría General de la Nación.

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