PROCURADURIA SRILA SALA DISCIPLINARIA Bogoté, D.c., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) Aprobado en acta de sala No. 47 ToT -B28S Begeeron (us 2014-37075 1uc 0-2014-792-720895) Sancionade Felice Jesds Grimoldi Rebolledo Director General — Comfenalco Valle argo y Entidad Dalagente, ‘Autoridad informante | De oficio Fecha informe 720 de octubre de 2074 —_[Wigencias 2013 y 2014 Fallo de segunda instancia P. D. P.: Dra. MARIA EUGENIA CARRENO GOMEZ Con fundamento en la funcién otorgada en el inciso segundo, numeral 1, articulo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso disciplinario de la referencia adelantado por la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica. 1. ANTECEDENTES PROCESALES: Con ocasién de los informes de algunos medios de comunicacién sobre presuntas irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales por parte de la Caja de Compensacién Familiar Comfenalco Valle Delagente (en adelante Comfenalco), el 20 de octubre de 2014 la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica abrid indagacion preliminar en averiguacién de responsables (ff. 1-4 . 0. 1). El 12 de febrero de 2015, el procurador General de la Nacién profirié la Resolucién 66, por la cual habilité a quien venia conociendo de la actuacion lus 2014-370075 1UCD-2014- 792-720895 y, por ende, lo designé como funcionario especial para que continuara adelantando el mencionado proceso disciplinario hasta su culminacion (ff. 58-59 c. o. 1). Con auto del 5 de marzo siguiente, dicha dependencia dispuso continuar el tramite bajo los jineamientos del procedimiento especial sefialado en el Libro tv, Titulo x1, articulos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y, como consecuencia, cits a audiencia publica al sefior Felice Jestis Grimoldi Rebolledo, identificado con la cédula de ciudadania 16616030, en su condicion de director general de Comfenalco (ff. 60-92 c. 0. 1). Esta decision le fue notificada por medios electronicos al apoderado del investigado el 10 de marzo siguiente (f. 103 c. 0. 1). La audiencia publica inicid el 26 de marzo de 2015 (ff. 236-237 c. o. 2) y continud los dias 10 de abril (ff. 240-241 c. 0. 2), 14 de abril (ff. 242-244 c. 0. 2), 23 de abril (ff. 272- 281 c. 0. 2), 27 de abril (ff. 569-572 c. 0. 3), 30 de abril (ff. 596-599 c. 0. 3), 5de mayo (ff. 610-616 c. 0. 3), 7 de mayo (ff, 740-744 c. 0. 4) y 22 de mayo (ff. 911-912 ¢. 0. 4).PROCURADURIA (GERERILDELA ACOH Raaodo 161 ~ 6288 El 6 de agosto de 2015, la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica profirié en audiencia fallo de primera instancia por medio del cual absolvié al sefior Felice Jesus Grimoldi Rebolledo del primer y quinto cargo, y como declaré probados los cargos segundo, tercero y cuarto, lo sanciond, en su calidad de director general de Comfenalco, con multa equivalente a sesenta salarios minimos legales mensuales vigentes para el 2014, que ascienden a $36.960.000, e inhabilidad de diez aiios para ejercer empleo piiblico (ff. 1033-1099 c. 0. §) En la misma audiencia el defensor de! sancionado interpuso y sustento el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia (f. 1099 c. 0. 5), el cual fue concedido para ante la Sala Disciplinaria (f. 1099 c. 0. 5), dependencia que el 20 de agosto de 2015 ordené correr trasiado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusi6n por el término de dos dias (f. 1116 c. 0. 5); este auto fue notificado por estado fijado el 24 de agosto del presente afio (f. 1121 c. 0. 5). El 26 de agosto de 2015, el apoderado del sefior Grimoldi Rebolledo allego oportunamente el respectivo escrito de alegaciones de segunda instancia (ff. 1123-1199 ¢. 0. 5) 2. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA: La providencia se estructuré en diez capitulos: de la actuacién procesal, cuestién factica, medios de prueba, individualizacién del disciplinado, de los cargos imputados, descargos, alegatos de conclusion, consideraciones, sancién y otras determinaciones. Pues bien, en el capitulo CONSIDERACIONES se analizaron los cinco cargos endilgados a Felice Jesus Grimoldi Rebolledo, no sin antes precisar que los particulares que administran contribuciones parafiscales estan cobijados por el derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002 (articulos 25 y 53) y, por ende, se encuentran sometidos a la competencia de la Procuraduria General de fa Nacién. Adicionalmente, sefial6 que existe una independencia entre el regimen sancionatorio de la Superintendencia de! Subsidio Familiar (en adelante ssF) y el de la Procuraduria General de la Nacién, ya que el primero se aplica frente al incumplimiento del servicio de subsidio familiar, en aras de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los servicios sociales a su cargo lleguen a la poblacién de trabajadores afiliados y sus familias, cuyo proceso administrative sancionador se fundamenta en el procedimiento establecido en el articulo 47 y siguientes del Cédigo de Procedimiento Administrative y de {0 Contencioso Administrativo, que es de responsabilidad objetiva, mientras que el regulado en el Cédigo Disciplinario Unico es diferente, pues exige que la sancién sea a titulo de dolo o culpa. Efectuadas esas aclaraciones, tomé el primer cargo formulado, consistente en «no llevar ‘en debida forma los libros de contabilidad financiera, como quiera que al menos en diez cuentas bancarias de la entidad financiera, tomadas como muestra por la Superintendencia del Subsidio Familiar, existen cifras diferentes en los libros auxiliares de cada cuenta y los extractos de las mismas (sic) emitidos por las entidades financieras, Jo que no permite determinar la situacién financiera real de la corporacion», y concluyd que el cargo no prosperaba ante la existencia de duda razonable, pues no era claro por qué la SsF levanté la observacién por inconsistencias en la muestra de cuentas respecto a sus libros auxiliares, si la visita de inspeccién a Comfenalco se llev6 a cabo entre el 19 2Radicado 161 ~ 6284 y el 25 de octubre de 2014 y la mayoria de conciliaciones bancarias se elaboraron en ‘septiembre de 2014. En cuanto al segundo cargo, se le imputé como conducta reprochada «no tener abiertas, las cuentas de bancos de manera independiente para el manejo de los recursos de cada uno de los diferentes fondos que por ley administra la caja de compensacién familiar, lo que no permite ademds determinar los rendimientos financieros de cada uno de los fondos». Ademds sefialé que ello dificultaba establecer el saldo real y en libros porque la Caja administra los movimientos contables de los fondos en la cuenta 28, pasivo que disminuye con los pagos efectuados. Contrario a la primera censura, confirmé el cargo formulado porque si bien no existe norma que obligue a las cajas de compensacién a que tengan una cuenta bancaria independiente para el manejo de cada uno de los fondos, se demostré que Comfenalco no cumplié con la dinamica de la cuenta 1810, establecida en la Resolucién 537 de 2009, para el manejo de los recursos de los fondos que por ley administra, pues es alli donde debian reflejarse los movimientos débito y crédito que a diario efectuaba la caja de los dineros que se encontraban en cuentas corrientes y de ahorro, para que se pudiera conocer la liquidez de los recursos de que se disponia, segin los montos en que crecia o decrecia el saldo. Sin embargo, de las declaraciones del gerente de Proyectos, Costos y Presupuestos, la contadora, el auxiliar contable y la revisora fiscal de Comfenalco, y del documento denominado relaci6n disponible en bancos segun el sistema SIREVAG, se desprendié que Comfenalco no se ajusté a esa directriz, pues registraba todos los movimientos en la cuenta 28 del pasivo y solo, al final de! mes, procedia a hacer un ajuste del saldo para que se reffejara en la cuenta 1810. Esta indebida practica contable ocasioné dificultades para ver en la cuenta 18 las ejecuciones de los fondos y encontrar cuales eran las fuentes y cuales las aplicaciones, debiéndose recurrir a la cuenta 28, que no tenia esa dindmica. Es decir, no hubo una revelacion plena de los movimientos financieros de la caja; aspecto que fue corroborado por la funcionaria de la SSF, que formé parte de la visita realizada a Comfenalco en octubre de 2014, y es la encargada de hacerle seguimiento al Plan de Mejoramiento. En el capitulo de tipicidad, el a quo consideré tipico el comportamiento endilgado en el cargo segundo, ya que encuadré en la descripcién del articulo 55-3 del cou, pues se configuré la falta gravisima por desatender las directrices contenidas en la Resolucion 537 del 6 de octubre de 2009, proferida por la SSF, que unificd el Plan Unico de Cuentas para el Sistema de Subsidio Familiar, especificamente la descripcion y dinamica que este acto administrativo contempla para la contabilizacion del manejo de los recursos de cada uno de los fondos que las cajas de compensacién familiar estan facultadas para administrar. Ademas incumpli el articulo 48-26 ibidem, que por via de remisién integra las conductas reprochables a los particulares que administran rentas parafiscales, pues no se llevo en debida forma los libros de contabilidad financiera, toda vez que se comprobé que Comfenalco no registré correctamente en sus libros contables el movimiento de los dineros que se encontraban en sus cuentas de ahorro, corrientes e inversiones, el cual 3Radicado 161-6284 debia contabilizarse en la cuenta 1810 del activo, y no en su cuenta reciproca del pasivo, cuenta 28. Respecto a la ilicitud sustancial manifesté que el Plan Unico de Cuentas expedido por la SSF establecié un procedimiento, no caprichoso, para el proceso contable de las cajas de ‘compensacién familiar y de las entidades que en general forman parte del Sistema de Subsidio Familiar en Colombia, con el cual se pretendi6 que la liquidez de los fondos legales pudiera ser palpable contablemente, en las cuentas del activo, pero de ello se aparto la caja cuestionada, y con ello desconocié el principio de eficacia que rige la funcién administrativa, ya que no se buscé el logro de la finalidad perseguida con el procedimiento contable fijado en el Puc. Y, finalmente, como el comportamiento desplegado no encontré justificacién alguna, abords la culpabilidad confirmando el aspecto subjetivo reprochado en el auto de citacion a audiencia, es decir, que el comportamiento imputado a Felice Jesus Grimoldi Rebodello se desplego en la modalidad de culpa gravisima por violacién manifiesta de reglas de ‘obligatorio cumplimiento sefialadas en la Resolucién 537 de 2009, Para desvirtuar el argumento de la defensa, que pretendid desligar al investigado del manejo contable de la Caja, trajo a colacién el inciso final del articulo 55 de! cou, que prevé que la responsabilidad disciplinaria sera exigible del representante legal cuando se trate de personas juridicas, entre otros, pues aun cuando el director general no tenia que estar al tanto de todas y cada una de las labores y tareas desempefiadas por la empresa a Su cargo, la actividad misional de Comfenalco gira alrededor de la administracion y pago del subsidio familiar, y de los fondos que legalmente maneja; actividad que no se reducia solo a las personas del area de contabilidad, presupuesto 0 gastos, sino que cobijaba a su director general, maxime si una de sus responsabilidades era el establecimiento de politicas y criterios corporativos para la asignacién e inversion de recursos y toma de decisiones y la autorizacién de los pagos de los recursos asociados al proceso que administra y controla También se encontré probado el tercer cargo, en el que se le reproché el permitir que se emplearan recursos de los subsidios liquidados y no cobrados de las vigencias 2013 y 2014, con corte a agosto de 2014, como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, pues Comfenalco utilizd como capital de trabajo estos recursos, a pesar de que tienen una destinacién especifica encaminada exclusivamente a los beneficiarios del subsidio: los trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 5° de la Ley 21 de 1982. Esta vulneraci6n se demostré con la certificacién suscrita por el gerente financiero de la Caja en la que consta que los recursos por concepto de los subsidios ajuste por pagar de los afios 2013 y 2014, los subsidios liquidados no cobrados y los aportes no identificados, se usan como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito de afiliados y empresarial, aun cuando los recursos para operaciones de crédito deben provenir de otras fuentes. Sobre el particular precis6 que siendo el capital de trabajo la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente, este ultimo integrado por las cuentas por pagar, en las que se encuentran inmersos los subsidios por pagar, estos no podian formar parte del capital de trabajo porque debian sustraerse para poder hallar dicho capital. Con esta explicacion 4PROCURADURIA (GENERAL DE LA MACHON Racicado 161-6204 desestimé que el escenario de la unidad de caja se empleara para argumentar que si el capital de trabajo era positivo, podian utlizarse indistintamente los recursos con el pretexto de que podian reponerse u honrar las obligaciones de manera inmediata con otros recursos, tal como lo manifest6 en su declaracién la contadora de Comfenalco, Igualmente, destacd que es la ssF la que, a través de sus resoluciones, determina exactamente en qué se deben destinar esos recursos. Dentro de la tipicidad sefial que se cumplieron los presupuestos de la falta gravisima del articulo 55-4 del cbu porque se demostré tanto la utilizacion indebida como la naturaleza publica de los recursos. En adici6n a ello, dijo que se present un concurso ideal o aparente, con la falta gravisima prevista en el articulo 48-20 ibidem, utilizar indebidamente rentas que tienen destinacion en la Constitucién 0 en la ley, con fundamento en la remisiOn del articulo 55-11 ib. En cuanto a [a ilicitud sustancial, la Delegada observé que se infringié el principio de economia que, entre otras cosas, busca la proteccién de los derechos de las personas, que no se materializaron en este caso porque a pesar de que el trabajador era el beneficiario directo de los recursos del subsidio monetario en dinero, estos se utilizaron para el apalancamiento de créditos. Por iiltimo, y comoquiera que para dicho comportamiento desplegado no se encontrd justificacién alguna, en el plano de la culpabilidad se le atribuy6 culpa gravisima, por violaci6n manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, que consagran la destinacién especifica de los recursos del subsidio familiar, y se insistid en los mismos argumentos: subjetivos expuestos en el andlisis del anterior cargo. Asi mismo, destacé que para que Comfenalco pudiera variar la destinacién de los dineros del subsidio familiar (cuota monetaria), conocidos como excedentes de! 55%, debia ser autorizado por la ssF, tal y como lo disponen las Circulares 14 y 17 de 2008, a través de resoluciones que son notificadas al representante legal de la Caja, por lo que Felice Jestis Grimoldi Rebodello no era ajeno al proceso de utilizacion de estos excedentes. Frente al cuarto cargo, el cua! también resulté probado, se le recriminé al director general de Comfenalco el autorizar el pago de $10.000.000 por concepto de vidticos al directivo Alberto Guzman Gémez para asistir a Ginebra (Suiza), a una Conferencia Internacional del Trabajo, efectuado el 8 de mayo de 2013. Con ello se desconocié tanto el articulo 44 de la Ley 21 de 1982 como la Circular Externa 8 de 2006 de la ssF, pues la Caja debid abstenerse de autorizar dichos gastos, ya que el temario de la conferencia no correspondia a asuntos del sistema del subsidio familiar, sino de las organizaciones sindicales, y no se conté con la autorizacién previa del Consejo Directivo; estas circunstancias conllevaban a que si el consejero queria asistir debia hacerlo por su cuenta y no con los dineros pertenecientes a Comfenalco, los cuales debian ser invertidos en los planes y servicios sociales ordenados por la ley y dirigidos a todos sus afiliados y beneficiarios del subsidio familar Aun cuando la defensa argumenté que se presenté un error humano al efectuar el registro de una obligacién crediticia como un gasto, pues el doctor Grimoldi Rebolledo se negé a cubrir los gastos de ese viaje y solamente aseguré un préstamo con el objeto de que elRadicado 161 - 6286 directivo se desplazara a Ginebra, para la primera instancia los hechos asi relatados no guardaron coherencia con los documentos recaudados por las siguientes razones: 1) Cuando la ssF levanté la observacién no mencioné en ningun momento que era un error de registro, lo cual solo se argumenté al dar respuesta al informe preliminar. 2) El director solicitante de! apoyo diligencié en el formato de gastos de viaje directivos, que el motivo del viaje era «GASTOS VIAJE A GINEBRA SUIZA, DEL 5 AL 21 DE JUNIO DE 2013 PARTICIPACION CONFERENCIA INTERNAC, DEL TRABAJO, INCLUYE TIQUETE AEREO POR VALOR DE $3.036.280 Y $6.964.720 GASTOS DE ALOJAMIENTO, ALIMENTACION Y TRANSPORTES URBANOS»; este documento, que fue autorizado directamente por Felice Jestis Grimoldi Rebolledo, aparece recibido en el Departamento de Contabilidad el 7 de mayo de 2013, y en Tesoreria al dia siguiente, con sello de pago de ese mismo dia, por transferencia 181345, Entonces, era logico que el director negara el apoyo desde el 29 de abril de 2013 por restriccién legal, y dias mas tarde suscribiera un documento en el que autorizaba dichos gastos de viaje, y se recibiera por parte de! Departamento de Contabilidad y se hiciera la transferencia respectiva. Por ende, no obedecié a un error en el proceso de contabilizacién, sino a una orden emanada del propio director; y puso de presente que este documento ni siquiera aparece elaborado por Leidy Pefia Arias, secretaria de la direccién de Comfenalco, de quien se dijo cometié el error. Resalté que como el formato de gastos de viaje fue recibido por el Departamento de Contabilidad, en esta actuacién no solo participé la Direccién General, sino las areas de Contabilidad y Tesoreria de la caja; y que era claro que si se habia diligenciado un documento de gasto, lo propio era que el mencionado Departamento to contabilizara como un gasto. 3) En tercer lugar, de la declaracién rendida por el consejero Guzman se extrajo que el director general de la Caja direccioné la solicitud de crédito persona natural, a nombre de Alberto Guzman Gomez, con firma y huella, a la dependencia de Cartera y Cobranzas, donde le fue suministrado el formulario, pero no se observé ni firma ni sello de recibido por parte de esa dependencia. Es més, el testigo informé que fue llamado una semana después para firmar el pagaré, lo que implicaba que su formulario habia sido tramitado; pero si existié el error, y la documentacién no hizo transito en el area de Crédito de la Caja, no habia raz6n para que dicha dependencia lo llamara a suscribir el titulo valor. 4) Al comparar un pagaré obrante en otro crédito aprobado a un consejero de la Caja se encontraron diferencias sustanciales con el que suscribié Alberto Guzman Gémez, pues en este ultimo no se diligenciaron los campos de capital e intereses sobre plazo y carece de numero de consecutivo o radicado. 5) Tampoco resulté aceptable que solo cuando se efectué Ia visita de la SSF (un afio y medic después) fue que la Caja advirtié el error contable, lo cual implica falta de control sobre los dineros entregados 0 pagados y un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de Alberto Guzman Gémez, quien habria guardado silencio en perjuicio de los intereses de Comfenalco, sus funcionarios y sus afiliados.PROGURADUR (GERERALDELA MACON Radcado 161-6284 Al abordar la tipicidad se encontré demostrada Ia falta gravisima prevista en el articulo 55-3 de la Ley 734 de 2002 porque desatendi6 los pardmetros para que las cajas de compensacién familiar pudieran autorizar gastos de viaje a los miembros del Consejo Directivo, fijados por la SsF en la Circular Externa 8 de 2006, particularmente, los de los numerales 3 y 10, pues la capacitacién del consejero no respondia a temas relacionados con el funcionamiento y el objeto social de Comfenalco, sino a temas de indole sindical, y no se conté con la autorizacién de! Consejo Directivo. En la misma linea, se tipificé la falta gravisima del articulo 55-4, y la del 48-20 del Codigo Disciplinario Unico, en la medida en que Comfenalco empleé parte de los recursos parafiscales que administra para auspiciar el desplazamiento de una persona que no podia ser beneficiaria de estos recursos. Sobre la ilicitud sustancial estimé transgredido el principio de economia porque la utilizacion de los recursos parafiscales se vio comprometida para una destinacion diferente a la ordenada por las normas que gobiernan el recaudo y pago del subsidio familiar, y se privilegié un interés particular. Destacé que si bien para la defensa se recuper6 el dinero y se corrigié el error humano, recordé que la generalidad de los tipos disciplinarios es que al ser de mera conducta su resultado es indiferente para el establecimiento de la falta. De la culpabilidad, confirmé la culpa gravisima, pues Felice Jestis Grimoldi Rebolledo fue quien autorizé los gastos de viaje a Alberto Guzman Gomez para su desplazamiento a Ginebra (Suiza), en contravia de reglas de obligatorio cumplimiento que impedian este tipo de auxilio, En cuanto al quinto y ultimo de los cargos elevados, consistente en autorizar el pago de bonificaciones 0 beneficios por mera liberalidad a funcionarios y empleados de Comfenalco, al menos durante las vigencias 2011 a 2014, aproximadamente por $7.154.574.578, sin incluir lo correspondiente a la vigencia 2013, se absolvid al investigado porque no se evidencié la vulneracién material de los articulos 355 de la Constitucion y 273 de la Ley 5 de 1992, que prohiben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales 0 juridicas de derecho privado, ya que lo cierto es que estos recursos forman parte de un porcentaje que la ley destind para la administracién de Comfenalco, en particular, sus gastos por concepto de némina, que no estén ligados al pago del subsidio familiar y se rigen por normas intemas de la Caja, autorizadas por el Consejo Directivo, con competencia para ello. En el capitulo de SANCION establecié que teniendo en cuenta la prosperidad de los cargos segundo, tercero y cuarto, el comportamiento se habia desarrollado en concurso ideal 0 aparente de faltas disciplinarias, y de cara al articulo 57 de la Ley 734 de 2002 tuvo en cuenta como criterios de graduacién de la sancién el grado de culpabilidad de los comportamientos reprochados de los cargos que tuvieron prosperidad fue a titulo de culpa gravisima, por violacién de reglas de obligatorio cumplimiento; la jerarquia y mando que el investigado tiene en Comfenalco, pues es el director general; la remuneracién por 41 percibida, la cual asciende en el 2015 a $50.000.000 (salario integral mas beneficio por educacién equivalente a $15,000,000); y que el sefior Alberto Guzman Gémez hizo el pago con intereses de mora de la suma que Comfenalco le entregd para su desplazamiento a Ginebra (cargo cuarto).adieado 161 — 6284 De cara a lo anterior, resolvié sancionar a Felice Jestis Grimoldi Rebolledo, en su condicién de representante legal de Comfenalco, con multa equivalente a sesenta salarios minimos legales mensuales vigentes para el 2014, que ascienden $36.960.000, e inhabilidad de diez afios para ejercer empleo publico. 3. RECURSO DE APELACION Y ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA: En vista de que los argumentos esbozados para sustentar en audiencia el recurso de apelacién interpuesto contra el fallo proferido el 6 de agosto de 2015 fueron ‘complementados a través de los alegatos de conclusion presentados oportunamente por el defensor del sancionado, se efectuara, a continuacién, un resumen e integracién de estas dos alegaciones. Empieza la defensa planteando cuatro nulidades: 1. Nulidad por falta de competencia, pues la entidad competente para adelantar el juicio disciplinario en contra de las cajas de compensacién familiar es la Superintendencia del Subsidio Familiar (en adelante ssF) y no la Procuraduria General de la Nacién; en consecuencia, se transgredié el principio de! non bis in idem. ‘Censura que la primera instancia haya considerado que cabia el juicio sancionador de la ‘SSF junto con el de la Procuraduria General de la Nacién porque el régimen de responsabilidad es diferente en uno y en otro, pues ambos son regimenes subjetivos, segiin se advierte del contenido del articulo 50 del cPaca, aplicable a todas las actuaciones sancionadoras del Estado, ya que alli se desprende la existencia de un régimen de responsabilidad subjetiva, al disponer que al momento de graduar la sancién, se debe tener en cuenta el grado de prudencia y diligencia con el que haya actuado el disciplinado. Por ende, este elemento esencial del ius puniendi Estatal se aplica plenamente a los procedimientos que adelanta la citada ssF, maxime si el articulo 24-17 de la Ley 789 de 2002, dentro de sus facultades, prevé que puede imponer a los representantes legales y demas funcionarios de las entidades vigiladas multas sucesivas graduadas segiin la gravedad de la falta, y como ninguna norma establece cuales deben ser los criterios para su cuantificacion, debe acudirse al referido articulo 50, y emplear, entre las distintas pautas para la graduacién de la sancién, el criterio de culpabilidad. Entonces, como la responsabilidad que se desprende de los juicios sancionadores de la SSF es de cardcter subjetivo, y no existe ninguna norma que autorice al aludido organo de vigilancia y control a prescindir del andlisis del dolo y la culpa, ante la coneurrencia de dos regimenes de responsabilidad subjetiva, el especial excluye al general; y como la Ley 789 de 2002, se refiere exclusivamente a las Cajas de Compensacién Familiar, teniendo un caracter especial frente al cou, la Procuraduria General de la Nacién solo conoceria de los asuntos de rentas parafiscales que no pertenezcan a las cajas. Aduce que el fallo sancionatorio de primera instancia vulnera, en consecuencia, el principio del non bis in idem, en la medida en que los supuestos de hecho de los cargos imputados a su prohijado, ya habian sido cuestionados por la SSF, y aun asi volvieron a ser conocidos por otro ente de control, por ende, se esta castigando al sefior Grimoldi Rebolledo por una misma conducta varias veces. °PROCURADURIA NENLIEAMCON Redicado 161 ~ 6284 2. Nulidad por violacién al debido proceso por imposicién de una sancién con fundamento en un régimen disciplinario que no resultaba aplicable al sujeto pasivo: manifiesta el apelante que como el articulo 55-11 del cou, establece un régimen especial aplicable Unicamente a los interventores, no podia ser invocado en el presente caso porque el investigado no ostentaba dicha condicién, pues con la modificacién que introdujo el articulo 45 del Estatuto Anticorrupcién se limité a los interventores el Ambito de aplicacion de la regla por faltas gravisimas. 3. Nulidad por violacién al principio de non bis in idem porque el fallo no resolvié la estructuracién del concurso de faltas disciplinarias advertido; el operador disciplinario confundié las figuras del concurso ideal y el aparente en una sola, y, mas importante atin, no dio solucién a los concursos que se presentaron. 4. Nulidad porque el fallo se profirié con infraccién de las normas en las que deberia fundarse al no realizar la graduacién de la sancién con base en los articulos 47 y 57 del DU; esta omisién generé implicaciones en cuanto a la graduacion de la sanci6n ola pena, respectivamente, pues el despacho de primera instancia le impuso a su defendido una sancién de inhabilidad para ejercer empleo publico por diez afios y multa de sesenta salarios minimos, sin tener en cuenta las regias de dosimetria de la sancién previstas en os dos articulos ya citados, en la medida en que solo se limit6 a elegir tal sancién para los tres cargos como si fueran un todo y haciendo uso solo de los criterios adicionales que sefala la norma precitada para los particulares disciplinados. La exigencia legal conlleva el deber de entrar a determinar previamente la sanci6n correspondiente a cada cargo, con base en todos los criterios dispuestos en los articulos, 57 y 47-1 ib., y proporcional a la gravedad de la conducta, y después, cuando ya se tuviese conocimiento de la sancién de cada uno de los cargos, elegir aquel que fuese mAs grave y aumentarlo en otro tanto, sin exceder el limite de veinte afios de inhabilidad y cien salarios minimos de mutta. Después el defensor invoca ausencia de ilicitud sustancial en los tres cargos que subsisten luego del fallo de primera instancia. Frente al segundo cargo dijo que el a quo en ningén momento se dio a la tarea de demostrar, objetivamente, las razones por las cuales la conducta reprochada al director general de Comfenalco afecté de manera ‘sustancial el deber funcional o los motivos por los que su actuacién no se enmarcé dentro de las causales de justificacion o de exclusion de responsabilidad disciplinaria. Alega que la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica entendié como afectacién del deber funcional el aparente distanciamiento de las directrices trazadas en el Puc por la SSF, cuando esto obedece mas a un reproche sobre la tipicidad de la conducta; ello se evidencia porque la imputacién que se pretendid efectuar es idéntica a la hecha en sede de tipicidad, pues ambas se basan en los mismos presupuestos facticos y juridicos: el supuesto alejamiento de las politicas impartidas en el Plan Unico de Caja, que no es otra cosa que la desatencién de las instrucciones entregadas por los érganos de regulacién, control y vigilancia o por las autoridades 0 entidades publicas titulares de dicha funcién, pero nunca centré su analisis en demostrar por qué su defendido afecto sustancialmente el deber funcional sin justificacion alguna.+ Radieado 161 ~ 6284 En cuanto al tercer cargo, precisa que la carencia de ilicitud sustancial se traducia en que no hubo afectacién en la entrega de los subsidios a los beneficiarios, toda vez que se demostré que los subsidios monetarios en dinero siempre estuvieron disponibles para los trabajadores beneficiarios, nunca hubo incumplimiento en el pago de los subsidios; es decir, no se perturod en manera alguna el servicio de la Caja a sus afiliados y no se recibié queja acerca de irregularidades en el ejercicio de funciones de su defendido. Es ‘mas, se corrobord que los dineros correspondientes a los subsidios nunca formaron parte del capital de trabajo, toda vez que el subsidio monetario por pagar siempre se regist6 como un pasivo, que es considerado como una fuente de recursos disponible. Respecto al cuarto cargo aduce que como la operacién realizada no se realizo en contravencion del articulo 44 de la Ley 21 de 1982, sino a titulo del articulo 16 de la Ley 789 de 2002, no se puede reputar ilicitud sustancial de la conducta del sefior Grimoldi Rebolledo, ya que no afecté ningin deber funcional ni principios que rigen la funcion publica, puesto que su accionar no solo fue respetuoso de las normas vigentes, sino que se realiz6 al amparo del articulo 16 de la Ley 789 de 2002, que autoriza a las cajas de ‘compensacién familiar a realizar operaciones de crédito. Argumenta que aun cuando la primera instancia consideré que dicha operacion se trato de un gasto y no de un crédito, y que, por ende, se transgredié el principio de economia al efectuar una destinacién diferente de los recursos parafiscales, el a quo no sefialé ninguna prueba que demuestre dicha utilizacion de recursos parafiscales en la operacion crediticia llevada a cabo entre el sefior Guzman Gémez y Comfenalco ni que estos recursos se hubiesen visto comprometidos por dicha operacién. Adicionalmente, esta operacién crediticia no puede ser prueba de una vulneracién de tal principio, sino que més bien demuestra que la Caja ha sido cuidadosa en el manejo de sus recursos, al punto de obtener rendimientos financieros, representados en el reintegro de la suma prestada y de los intereses correspondiente. Por otra parte, también alega ausencia de culpabilidad en los tres cargos; del segundo ‘cargo manifiesta que aun cuando en el fallo de primera instancia se sancioné a su cliente a titulo de culpa gravisima por violacién manifiesta de las reglas de obligatorio ‘cumplimiento, en realidad la argumentacién esgrimida es propia de los presupuestos de la culpa leve, ya que exigirle un superlative cuidado al director general en el ejercicio de ‘sus funciones es un reproche de culpa leve y ella no resulta relevante para el derecho disciplinario porque atafie a la esfera de equivocaciones cotidianas y normales del ser humano, que no admiten comparacion con las actuaciones desplegadas por los servidores pblicos 0 sus pares. Ademas, invoca aqui que su defendido se encontraba exento de responsabilidad por haber obrado con la conviecion de que su conducta no constituia falta disciplinaria alguna, De la culpabilidad en el tercer cargo sefiala que no era factible reprocharle culpa gravisima, por violar las reglas que contempiaban la destinacion especifica de los Tecursos del subsidio familiar, ya que no existe una norma que contemple la prohibicion sefialada por la Procuraduria, y no hubo ninguna advertencia por parte de los expertos en ese sentido. Al respecto, destaca que como la culpa gravisima implica la temeridad o una extrema falta de diligencia frente a exigencias normativas especificas, se requeria que el investigado desatendiera el sentido literal de una norma; pero no existe disposicion legal que de manera tajante indique que todos los recursos de los subsidios no liquidados deben mantenerse en un fondo con destinacion especifica; ademas, su defendido no 10Radicado 161-6286 podia representarse o prever una posible irregularidad en el manejo de los subsidies por pagar, dado que ni siquiera los expertos del area econémica evidenciaron y manifestaron algo en ese sentido. En cuanto a la culpabilidad en el cuarto cargo indica que el fallo de instancia no desarrolla un andlisis detallado del grado de culpabilidad que se le reprocha a su defendido, pues solo se limité a sefialar, sin el apoyo de pruebas, que se confirmaba la culpa gravisima enrostrada en el auto de citacién a audiencia publica, porque fue él quien autoriz6 los gastos de viaje de Alberto Guzman Gémez para su desplazamiento a Ginebra (Suiza), en contravia de reglas de obligatorio cumplimiento que impedian este tipo de auxilio, particularmente aquellas que se refieren a los requisitos que deben acreditarse para que la Caja pague, con recursos parafiscales, las invitaciones que cursaran a integrantes del Consejo Directivo. Destaca, primero, que no obra prueba de que en la operacién crediticia que se realizo entre el sefior Guzman Gémez y Comfenalco se usaron recursos parafiscales; por lo tanto, se debe entender que los recursos destinados para tal fin provinieron de los que la ley reconoce para la administracién de Comfenalco, tal y como lo fueron los recursos a los que se referia el cargo quinto. Pone de presente, después que, en el fallo no se desarrollé un estudio del grado de culpa; se limité a seftalar que la actividad al parecer se produjo en contravia de reglas de obligatorio cumplimiento. Al omitir la explicaci6n de las razones que lo llevan a clasificar el grado de culpa con el que se desarrolla la conducta, se le estd aplicando indebidamente a su poderdante un régimen de responsabilidad objetiva. Aunado a lo anterior, si el disciplinado acta bajo un error vencible ante violacién manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento se le imputara la conducta a titulo de culpa grave; y si la realizacién tipica de una falta objetivamente gravisima cometida con culpa grave, sera considerada falta grave; entonces, la Procuraduria General de la Nacion no podria, legalmente, concluir que el sefior Grimoldi Rebolledo cometié la conducta a titulo de una culpa distinta a la gravisima, pues, segiin el articulo 55 del cou, los particulares solo responden por las faltas gravisimas. Agrega que aun cuando el errado registro de la operacién no podia ser atribuido al sefior Grimoldi Rebolledo, toda vez que no fue él quien cometid el error contable, el fallo de primera instancia afirmé, sin soporte probatorio, que él habia autorizado el pago de los, gastos de viaje. Por eso, no existiendo prueba alguna, lo maximo que se le puede reprochar es haber confiado en que los funcionarios de Comfenalco no cometerian el error contable en el registro de la operacién crediticia que le sugirié al Sr. Guzman Gomez, hecho que configura, cuando mucho, una vulneracién al deber objetivo de cuidado, nocién clasicamente vinculada con la culpa leve, que no genera responsabilidad disciplinaria. Una vez, efectuadas esas argumentaciones generales, entra a analizar cada uno de los tres cargos formulados; del estudio del segundo cargo sefiala que el reproche por el cual se sancioné al sefor Grimoldi Rebolledo no correspondié al cargo que se le imputd, pues este era no tener abiertas las cuentas bancarias de forma independiente para el manejo de cada uno de los fondos que por ley debe administrar Comfenalco; sin embargo, al emitir fallo, se afirmé que lo relevante ya no era una presunta ausencia de "PROCURAD Eu Radicado 161 ~ 6284 cuentas independientes, sino la dificultad para determinar los rendimientos financieros de cada uno de los fondos que maneja esa caja de compensacién familiar. Enfatiza en que el cargo fue planteado con una premisa: la falta de cuentas independientes para manejar los recursos de los fondos de Comfenalco; y una consecuencia: la complejidad para determinar los rendimientos financieros de cada uno de ellos; entonces, si se desvirtué la premisa porque se acept6 la normalidad de que no hubiera cuentas independientes, siempre y cuando su manejo se hiciera dentro de los pardmetros del principio presupuestal de unidad de caja, necesariamente, gracias al principio general del derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el reproche de los rendimientos financieros también debié diluirse. A pesar de ello, el despacho mantuvo el cargo, con fundamento de la consecuencia, lo que implicé una vatiacién de la imputacién disciplinaria efectuada al disciplinado. También es evidente que el fallo incurre en una clara contradiccién, pues afirma que confirmard el segundo cargo por el incumplimiento de la Resolucién 537 de 2009 por parte del director general de la Caja, aun cuando acepta que no se exige la apertura de cuentas independientes para cada fondo; aunado a ello, cité en forma genérica dicha resolucién, sin indicar los aspectos juridicos 0 facticos supuestamente vulnerados, teniendo en cuenta que alli se determina toda la estructura de la base contable que deben tener las cajas de compensacion familar. Otro aspecto que refuta es que se desconocid el deber de investigacion integral consagrado en el articulo 129 de la Ley 734 de 2002, pues aun cuando hubo dos funcionarios de la SSF que, sobre el mismo tema, tuvieron distintas interpretaciones, solo se valoré el testimonio de quien adujo la complejidad de establecer el saldo real y el saldo en libros de los fondos manejados por Comfenalco; justamente, al presentarse una situacién que pone de manifiesto la duda razonable existente respecto de una circunstancia en concreto, lo correcto habia sido que, en aras de los principios in dubio pro disciplinado y buena fe, se resolviera a favor del investigado y se archivara la totalidad de las diligencias 0 se emitiera un fallo absolutorio. De manera adicional, la violacién al deber de investigaci6n integral también se refleja en la desidia que existié al valorar la visita ocular realizada en 2015 a Comfenalco, en la cual se aclaré la duda de la Procuraduria sobre la existencia de cifras diferentes en los libros auxiliares de cada cuenta y ios extractos emitidos por las entidades financieras; tal probanza tan solo fue valorada para efectos de la absolucién del cargo primero, pero no para el segundo reproche, siendo que ambas imputaciones, derivan de los mismos presupuestos facticos y juridicos, y se desvirtuan con el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos operados por las cajas de compensacién. Del estudio puntual del tercer cargo, dijo que la conducta alli desarrollada no es tipica, toda vez que la Procuraduria desprendié de los articulos 55-4 de la Ley 734 de 2002 y 5 de la Ley 21 de 1982, un mandato que las normas no contemplaron (error de derecho), ya que concluyé, con base en ellas, que hubo una utilizacion indebida de los recursos publicos por haber variado la destinacién especifica de los subsidios en dinero liquidados y no pagados. Sin embargo, de ellas se extrae es la obligacién de cumplir con el pago del subsidio, y no la presunta obligacion de tener una cuenta especifica para el saldo de los subsidios 2Redicedo 161 ~6284 liquidados y no pagados, en tanto a estos por ley no se les ha otorgado una destinacin especifica, dado que sila tuvieran, de conformidad con el Puc, debia tenerse abierta una cuenta para su manejo, como sucede con los fondos de apropiaciones de Ley: Fovis, FOSYGA, FONEDE-FOSFEC, FONINEZ, entre otros. Es decir, como del citado articulo 5 de la Ley 21 no surge la necesidad de tener unas cuentas independientes ni indica obligacién alguna con formas de registros contables, sino solo la de realizar los pagos de los subsidios, y en vista de que el reproche no se hizo en relacién con incumplimientos por pago, hubo una indebida adecuacién tipica, toda vez que el posible yerro en cuanto al registro contable .no esta relacionado con la obligacién de pago. Resalta que fue la SSF quien manifest6 que como los subsidios por pagar son recursos del 4%, no podian estar ni en cuentas por cobrar ni en inventarios, sino que debian estar en valores liquidos en una cuenta corriente o de ahorros, pero que dicho mandato no se encuentra contemplado en la normativa vigente. ‘Ademés plantea una apreciacion errénea de los hechos al considerar que la falta gravisima se entiende configurada porque los recursos de los subsidios liquidados y no cobrados forman parte del capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, lo cual no es cierto porque se demostré que el capital de trabajo de Comfenalco es el resultado de la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente, y los subsidios por pagar forman parte de los pasivos. ‘Aduce que el fallo de primera instancia se centr6 en el andlisis literal de una certificacion emitida por el gerente financiero de la Caja y en una expresién aislada que se tomé de la declaracién de la funcionaria de la SsF; pero si se hubiera hecho un andlisis integral de! acervo probatorio se habria determinado que el capital de trabajo est conformado por recursos diferentes a los subsidios monetarios y lo constituye el excedente de los activos de corto plazo, sobre los pasivos de corto plazo, siendo ésta una medida de capacidad que tiene la empresa para continuar con el normal desarrollo de su actividad en corto plazo. Resalta que la imprecisién plasmada en la citada certificacién se supera haciendo un ejercicio de sana critica y analisis integral de los otros testimonios, toda vez que financieramente lo certificado no es exacto; y que la sefiora Mary Luz Mejia en su declaracién no quiso decir que es posible que los subsidios formen parte del capital de trabajo, sino que deja entrever la existencia de la duda de si al hacer la resta del activo y del pasivo, los subsidios estan alli; duda que en materia disciplinaria tiene un efecto juridico a favor de su representado. En suma, se evidencié sin lugar a equivocos, que de la diferencia entre el activo corriente y el pasivo corriente resultaban unos excedentes o saldo representativo del capital de trabajo, y que los subsidios por pagar se encuentran integrados al pasivo corriente, es decir dichos subsidios nunca formaron parte integral del capital de trabajo. Del estudio del cuarto cargo indica que el a quo incurrié en una violacién del principio de necesidad de la prueba al realizar un andlisis en conjunto de los argumentos que llevaron a la primera instancia a sancionar a su defendido por haber desconocido el articulo 44 de la Ley 21 de 1982 y la Circular Externa 8 de 2006 emitida por la ssF, ya que no existe ninguna prueba que permita concluir que el investigado haya autorizado el 13Radicado 161 6284 pago por concepto de viaticos; lo unico que se le puede atribuir es su rechazo ala solicitud de patrocinio presentada por el sefior Guzman Gomez. Entra, entonces, a analizar cada uno de los cinco argumentos dados por el operador disciplinario para concluir que ninguno de ellos desvirtua la versién de los hechos presentada y suficientemente probada por la defensa; en cuanto a la demora en advertir el error contable dijo que siendo el informe preliminar el momento en el que Comfenalco se percata del error, no resulta extrafio que haya sido entonces cuando se descubre; antes de dicho momento, se estaba bajo la conviccion de haber actuado correctamente. Continua sefialando que resultaba obvio que se hubiese utilizado el formato de gasto de viaje directivos, pues el error consistid en registrar contablemente como viaticos una operacién crediticia; es decir, el registro contable inicial de la operacién entre el sefior Guzman Gémez y Comfenalco es congruente y coherente con el error cometido. Sin embargo, de ese error no se infiere un acto reprochable atribuible al investigado, y si la firma de su poderdante aparece en dicho formato es porque la responsable del registro lo indujo al error, y aclara que la firma de ella también consta en el espacio creado para el solicitante. También es equivocada la conclusién relacionada con el contacto que tuvo el area de crédito y cobranzas con el sefior Guzman Gémez, pues en la visita ocular se le explicd a la Delegada que el investigado llamé al jefe de dicha area para que ayudara al sefior Alberto con la solicitud de crédito. Igual suerte corre el argumento basado en las diferencias formales de los pagarés, pues estas no implican la inexistencia de una obligacién crediticia Finalmente, en relacién con las consecuencias del pago efectuado un aio y medio después, cuando se produce |a visita de la SSF, sefiala que resulta irrelevante porque eflejan un nuevo reproche, aunado al hecho de que la existencia 0 no de mecanismos internos de control sobre los dineros entregados o pagados se sale de la esfera de competencia de la Procuraduria General de la Nacién. Por ello, en este aspecto puntual, se presenté la ilegalidad del acto proferido por cuanto se actud sobre una materia que era de competencia de otra autoridad, Acto seguido pasa a fundamentar la atipicidad de la conducta atribuida al sefior Grimoldi Rebolledo, pues frente a la falta gravisima de utilizacion indebida de recursos publicos fo obra prueba alguna, asi como tampoco de autorizacién u orden, pues lo que consta es el rechazo de la solicitud de patrocinio. Indica que, incluso interpretando que el articulo 55-11 de la Ley 734 de 2002 no se limita a los particulares que ejercen funciones de interventoria, la conducta de su defendido solo se limit6 a rechazar la referida solicitud. También manifiesta que no se desconocié el articulo 44 de la Ley 21 de 1982, sino que realizé una operacién de crédito, tal y como lo permite el articulo 16 de la Ley 789 de 2002, y el hecho que la mencionada operacion se haya registrado de manera contable como unos viaticos y no como un crédito a favor de Comfenalco no desvirtua en lo mas minimo que la operacién se realizé a titulo del articulo 16 ibidem.Radicado 161 ~ 6204 4, CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA: 4.1. Competencia: De conformidad con la competencia que el recurso de apelacién le otorga al fallador de segunda instancia, se procede a revisar cada uno de los aspectos impugnados por el apoderado del sefior Felice Jestis Grimoldi Rebolledo, respecto del fallo proferido el 6 de agosto de 2015 por la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica, por medio del cual se le sancioné con multa equivalente a sesenta salarios minimos legales mensuales vigentes para e! 2014, que corresponden a $36.960.000, e inhabilidad de diez afios para ejercer empleo puiblico. 4.2. De las nulidades invocadas por el apelante: Respecto’ al tema de las nulidades, debe empezarse por recalcar que no toda iregularidad origina una nulidad; por el contrario, para que se presente se requiere que ella sea sustancial, es decir, que afecte de manera real el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantias que para el juzgamiento otorgan la Constitucién y la ley. Entonces, de cara a lo anterior, revisemos si resultan sustanciales las siguientes: 4.2.1. Nulidad por falta de competencia y la consecuente transgresién del principio non bis in idem porque es la SSF, y no la PGN, la entidad competente para adelantar el juicio disciplinario en contra de las cajas de compensacién familiar, ya que siendo ambos fegimenes subjetivos, el especial debe excluir al general, y como la ssF ya habla cuestionado los supuestos de hecho de los cargos aqui imputados, se esta castigando dos veces al sefior Grimoldi Rebolledo por una misma condueta. Al respecto, se analizaré esta nulidad de cara a los derroteros jurisprudenciales decantados sobre el susodicho principio: El primero, no se incurre en vulneracién del principio de non bis in idem’ si una actuaci6n de lo contencioso administrativo y un proceso disciplinario se sustentan en el mismo presupuesto factico, en la medida en que la prohibicién va mas alld de la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos. Llegamos, entonces, al segundo: para que se consolide el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, se requiere que en esos procesos concurra la triple identidad de causa, objeto y persona, que han sido precisados asi:? La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona fisica en dos procesos de la misma indole. La identidad det objeto esta construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicacién del correctivo [..]. Se exige entonces la correspondencia en la especie factica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. 1 En sentencia C-914/13 se sefiala que «El principio non bis in idem es un derecho fundamental, y hace parte (sic) de! conjunto de garantias que componen el derecho fundamental del debido proceso. De acuerdo con el literal 4° del articulo 29, el principio tiene como contenido el derecho det sindicado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. La jurisprudencia constitucional ha sefialado que el fundamento del non bis in idem se encuentra en la defensa de la seguridad juridica y la justicia material» 2 Ver sentencia C-244/96. 16Radicada 161 ~ 6284 La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciacién del proceso sea el mismo en ambos casos. El tercer postulado, que es un desarrollo mas amplio de esta titima identidad, establece que la prohibicion de doble enjuiciamiento es compatible con diversas investigaciones y sanciones, cuando estas tengan distintos fundamentos normativos, finalidades y alcances de la sanci6n, es decir, «la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza juridica de las sanciones, su finalidad, el bien juridico tutelado, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable 0 la jurisdiccién que impone la sancién».> Asi, partiendo de estos postulados, establezcamos los campos de accién tanto de la SSF como de este ente de control, en aras de demostrar la falta de identidad de causa de estos dos regimenes sancionatorios. Respecto de la SSF, tenemos que el marco normativot que condensa su objetivo, funciones (en especial, a facultad sancionatoria) y finalidad esta conformado por las leyes 25 de 1981, que la crea; y 789 de 2002, que relaciona sus funciones tendientes a apoyar el empleo y ampliar la proteccién social; y los decretos 2150 de 1991, que reestructura la SSF, y 341 de 1988, que reglamenta las leyes 25 de 1981 y 21 de 1982. Dicha normativa prevé que a la SsF le corresponde ejercer la inspeccién y vigilancia de las entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar,* con el fin de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar. En ejercicio de esta labor de inspeccién y vigilancia de las ccr,° a la ssF se la doté de la atribucién de ordenar la practica de visitas (ordinarias 0 especiales) a las entidades vigiladas, y, consecuentemente, de la practica de investigaciones administrativas (institucionales y/o personales). Veamos una breve descripcién de los aspectos que nos conciemnen de estas dos atribuciones de la SSF: una vez se termina la visita de inspeccion, los funcionarios comisionados deben rendir un informe escrito, el cual contendrd, entre otros aspectos, las conclusiones y recomendaciones; sien ellas se advierte que hubo violacién de normas legales o estatutarias, el jefe de la Division Legal, correré pliego de cargos a los presuntos responsables, quienes dispondran de un término para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan hacer valer. Recibidos los descargos y practicadas las pruebas que se consideren conducentes, el jefe de la Divisién Legal rendira un informe evaluativo al superintendente de! Subsidio Familiar, el cual contendré una descripcién sucinta de los hechos materia de 2° Ver sentencia C-121/12, “ Vigente para la época de los hechos. © Ley 25 de 1981, «ARTicULo 3: Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar ejercer la inspeccion y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones de! subsidio familiar, con el propésito de que su constitucién y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada» © Entre otras de las entidades encargadas de recaudar fos aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar. 16Radicado 161 - 6284 investigacién; el analisis de los cargos, de los descargos y de las pruebas en que se funde o desvirtue la responsabilidad de los investigados; y las normas que considere infringidas. Con fundamento en este informe evaluativo, el citado superintendente tomara las medidas administrativas a que haya lugar, de conformidad con los articulos 13 del Decreto 2463 de 1981” y 15 de la Ley 25 de 19812, y sino hubiere mérito para sancionar, ordenara el archivo del expediente. Estas medidas se traducen en imponer, por medio de resoluciones motivadas, sanciones pecuniarias a los representantes legales, los miembros de los consejos directivos, los revisores fiscales y los funcionarios de las CCF, por infraccién a las leyes y estatutos o a las instrucciones impartidas. Por su parte, en cuanto a la PGN, se transcriben apartes de la sentencia T-147 de 2011, que precisé el proceso disciplinario as|: La titularidad de la potestad disciplinaria esta en cabeza del Estado. La accion disciplinaria es publica y se orienta a garantizar los fines y principios previstos en la Constitucién y en la ley para el ejercicio de la funcién publica. Asi entonces, el servidor publico y el particular sdlo seran investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realizacion. En materia sancionatoria disciplinaria no existe la determinacién de responsabilidad objetiva; por el contrario las faltas solo son sancionables a titulo de dolo 0 culpa. Los comportamientos exigibles a los servidores publicos (Iéase sujetos disciplinables) pretenden garantizar y salvaguardar la moralidad publica, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economia, neutralidad, eficacia y eficiencia; que se deben observar en el desempefio de su empleo, ‘cargo 0 funcién. Por tal raz6n son faltas disciplinarias, y por lo tanto da lugar a la accion imposicién de la sancién correspondiente, la incursién en cualquiera de las conductas ‘0 comportamientos previstos en la Ley 734 de 2002 —Cédigo Unico Disciplinario— que conileve incumplimiento de deberes, extralimitacién en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violacién del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. ‘Son destinatarios de la ley disciplinaria todos los servidores puiblicos y los particulares que ejerzan funcién publica * ? eaRticuLo 13. Se aplicaran, en To pertinente a los miembros de juntas 0 consejos directives, revisores fiscales y gerentes o directores administrativos de las Calas o Asociaciones de Cajas, los articulos 62, 157, 200, 211, 214, 216, 255, 292 del Cédigo de Comercio. La imposicién de las sanciones que puedan derivarse del presente articulo, que no revistan cardcter penal, corresponderan a la Superintendencia del Subsidio Familiar» * GARTICULO 16. El superintendente del Subsidio Familiar est’ facultado para imponer multas desde ‘quinientos pesos ($500) hasta treinta mil pesos ($30.000.00) a los funcionarios de las entidades sometidas ‘a su control, por violacién de las normas legales o estatutarias, graduados de conformidad con la gravedad de la infraceion. Ademas en los casos de grave reiterada violacién de las normas legales 0 estatutarias, podré decretar la suspension 0 cancelacién de la personeria juridica de la respectiva entidad 0 la intervencién administrativa de la misma (sic)». *Debe resaltarse que, en cuanto a los particulares destinatarios de la ley disciplinaria, el articulo 3 del cou (modificado por el articulo 44 de la Ley 1474 de 2011) prevé que’ El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoria o supervision en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones pablicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos piblicos u oficiales. wRacicado 161 ~ 6284 ‘Como se advierte, en el presente caso, no resulta suficiente para invocar el principio non bis in idem que en las dos actuaciones sancionatorias se hayan cuestionado las irregularidades generadas con ocasién del manejo de los recursos provenientes del sistema del subsidio familiar, y que fueron plasmadas en el informe de inspeccién de la ‘SSF; tampoco resulta suficiente que compartan 0 no el régimen de responsabilidad; es mas se pudieron haber adelantado contra el mismo sefior Grimoldi Rebolledo, en su calidad de representante legal de Comfenalco, Lo verdaderamente relevante es que también concurra la identidad de causa, circunstancia que, como ya se vio, no se presentd, porque, insistese, difieren en la naturaleza juridica de las sanciones, su finalidad, el bien juridico tutelado y la norma que se confronta con el comportamiento sancionable; es decir, los procesos sancionatorios sobre los cuales el apelante invoca la aplicacién del susodicho principio son de naturaleza completamente distinta: Mientras el proceso sancionatorio a cargo de la sF se activé, en el escenario debatido, como consecuencia de la practica de una visita de inspeccién a Comfenalco, en cumplimiento del ejercicio de la funcién de inspeccién y vigilancia de la actividad de recaudo de los aportes y de pago de las asignaciones del subsidio familiar, y todo en aras. de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar, el proceso disciplinario ante la PGN se adelanté con el fin de verificar si el representante legal de la citada caja habia cumplido cabalmente con sus deberes funcionales, en pro de la defensa del adecuado funcionamiento de la funcién publica. Por tanto, pretender como lo sugiere el apelante, que la PGN tan solo conozca de las. irregularidades disciplinarias que se cometan con ocasién de! manejo de las rentas Parafiscales que no pertenezcan a las cajas porque respecto de las demas la ‘competencia esta exclusivamente en cabeza de la SSF, seria, como bien lo sefiala un autor en su obra, introducir una condicién de procedibilidad de la accién disciplinaria no. consagrada ni por la Carta Politica ni por la ley, y desconacer de paso lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 2 del cou que prevé que «La accién disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisién de la falta». En suma, tales atribuciones ejercidas por un organismo que forma parte de la Rama Ejecutiva del poder publico para la inspeccién y vigilancia del sistema del subsidio familiar ‘Se entiende que ejerce funcién publica aquel particular que, por disposicion legal, acto administrativo, convenio 0 contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los ‘organos det Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, asi como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditard, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o sefiale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. ‘Administran recursos piblicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades publicas 0 que estas ultimas han destinado para su utiizacién con fines especiticos. No seran disciplinables aquellos particulares que presten servicios piblicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desemperien funciones publicas, evento en el cual resultaran destinatanios de as normas disciplinarias. Cuando se trate de personas juridicas la responsabilidad disciplinaria sera exigibie del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. 1 Ver capitulo 7 «LA NOVEDOSA PERO APORETICA JURISPRUOENCIA DISCIPLINARIA SOBRE NON BIS IN IDEM», pagina 252, inciso final, del libro PROBLEMAS CENTRALES DEL DERECHO DISCIPLINARIO, volumen 1, de Carlos ‘Arturo Gomez Pavajeau, 2009. i(GERALD LA MACON Radicado 161~ 6264 no pueden equipararse, entonces, a la potestad disciplinaria a cargo de la PGN; esta conclusion es compartida en el Libro Blanco del Sistema de Subsidio Familiar"? que prevé puntualmente que «las CCF como particulares que administran rentas parafiscales, son sujetos disciplinables de acuerdo al Estatuto Anticorrupcién». Asi las cosas, forzoso es concluir que como estos dos controles no se excluyen entre si, en el presente asunto no existid vulneracién del principio non bis in idem, y, por ende, no prospera la citada nulidad. 4.2.2, Nulidad por violacién al debido proceso por imposicién de una sancién con fundamento en un régimen disciplinario que no resultaba aplicable al sujeto pasivo, pues con a modificacién que introdujo el articulo 45 del Estatuto Anticorrupcién al articulo 55- 11 de la Ley 734 de 2002, las faltas gravisimas relacionadas en dicho numeral solo le resultan aplicables a los interventores, condicién que no ostenté el sancionado. Veamos que decia la parte pertinente de la referida norma antes de la modificacién y como esta redactada actualmente: TEV 734 oe 2002 (TExTO ORIGWAL) ‘ARTIGULO 65, SUJETOS Y FALTAS GRAViSWAS. LOS sueIOe LEY 754082002 NUEVO TEXTO) TARTIGULS GB, SUSETOS ¥ FALTAS GRAVESMAS, LOS sujOS iscpinables por este titulo solo responderin de las falas | gravisimas aqul descitas. Son fatas gravisimas las siguientes ‘onductas [.) 41, Las consagradas en los nunerales 2,3. 14, 15, 16, 18,19, 20, 26, 27, 28, 40, 42,43, 50, 51, 62, 55, 56 y 59, paragrafo ‘euato, de! acu 48 de esta ley Cuando resulten compatiles iscipinables por este titulo stlo responderdn de tas fates Sravisimas aqut descrtas. Son fatas gravisimas tas siguientes onduetas: [1 1. Las consagradas en los numerales 2,3, 14, 15. 16, 18, 49, 20, 26, 27, 28, 34, 40, 42, 43, $0, 61, 52, 55, 58, y 59, con la funcon, paragrafo 40, del articulo 48 de esta ley cuando resuten ‘compatiles con lafuncin, (El resaltado es dela Sal) Dentro del numeral «2.3 Tercer capitulo: medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupcién» de la exposicién de motivos del proyecto de ley 142 de 2010 SENADO, se dejd consignado respecto de este numeral «B. El inciso 11 del articulo 85 de la Ley 734 de 2002, que consagra los sujetos y faltas gravisimas, se modifica conforme a lo consagrado en el articulo 43, modificacién que consiste en incluir a los interventores como sujetos y como falta gravisima el que estos no exijan la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, © certificar como recibida a satisfaccién, una obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. En el «INFORME DE PONENCIA PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY N. 142 DE 2010 SENADO “POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS ORIENTADAS A FORTALECER LOS MECANISMOS DE PREVENCION, INVESTIGACION Y SANCION DE ACTOS DE CORRUPCION Y LA EFECTIVIDAD DEL CONTROL DE LA GESTION PUBLICA’ consta que el «ARTICULO NUEVO. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR POR FALTAS GRAVISIMAS» «es una peticion de la Procuraduria para hacer mas efectiva la responsabilidad de los interventores cuando son particulares contratados para tal fin. En ese sentido se adiciona la posibilidad que estos sean sancionados por falta gravisima en la circunstancia que no exijan la calidad de los bienes o servicios adquiridos Por la entidad estatal». Entonces, tenemos que la Unica modificacién consistié en incluir dentro del listado de faltas gravisimas de los servidores publicos aplicables a los particulares, el numeral 34, que va ditigido exclusivamente a los supervisores e interventores, tal y como se desprende de su redaccién: «34. No exigir, el supervisor 0 el interventor, la calidad de los | Libro Blanco del Sistema de Subsidio Familia. Bogota: Oficina de la OIT para los Paises Andinos, Ministerio del Trabajo, Despacho viceministro de Empleo y Pensiones, Direccién de Generacion y Proteccién del Empleo y Subsidio Familiar, Subdireccion de Subsidio Familiar 2014. 164p. : 1Radicado 161 — 6284 bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obiigatorias, 0 certificar como recibida a satisfaccion, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También sera falta gravisima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcién tipificados como conductas punibles, 0 que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento». id Por consiguiente, como carece de algiin fundamento el predicar que el listado de faltas gravisimas contemplado en el articulo 55-11 del cou tan solo le es aplicable a los interventores y, por ende, no se les puede hacer extensivo a los demas particulares, no se accederé a declarar la nulidad por esta circunstancia, 4.2.3. Nulidad por violacién al principio non bis in idem porque en el fallo no se resolvid la estructuracion de! concurso de faltas disciplinarias advertido en los cargos segundo, tercero y cuarto: cabe indicar desde ya que como no esta llamada a prosperar, se desarrollard en el acapite de tipicidad de cada cargo, con el fin de seguir el hilo conductor del analisis que demandan los temas que se debatiran a continuacién. 4.2.4. Nulidad porque el fallo se profirié con infraccién de las normas en las que deberia fundarse al no realizar la graduacién de la sancién con base en los articulos 47 y 57 del Ou: al igual que e! numeral que antecede, como esta causal tampoco esta llamada a prosperar, su andlisis se llevara a cabo en el correspondiente capitulo de la culpabilidad, 4.3. Concrecién de los elementos estructurales de las faltas disciplinarias endilgadas al sancionado Felice Jestts Grimoldi Rebolledo, en su calidad de director general de Comfenalco Valle Delagente, para la vigencia 2014: en este acépite se efectuara una valoracién factica, probatoria y juridica de los cargos teprochados al citado sefior y del fallo condenatorio de primera instancia frente a los argumentos de disenso expuestos por el impugnante. 4.3.1. Cargo segundo: dice este cargo: «en su condicién de director general de la caja de compensacién familiar Comfenalco Valle Delagente, no tener abiertas las cuentas de bancos de manera independiente para el manejo de los recursos de cada uno de los diferentes fondos que por ley administra la caja de compensacién familiar, lo que no permite ademas determinar los rendimientos financieros de cada uno de los fondos». De su lectura se desprende que la presunta irregularidad atribuida al citado director general consistié en la omisién en la que incurrié al no abrir una cuenta bancaria para cada uno de los fondos, con el fin de manejar separadamente dichos recursos, lo que ocasiona que no se puedan determinar los rendimientos financieros que generan los recursos de cada fondo. Sin embargo, en el acapite titulado normas violadas y concepto de la violacién, no solo se censuré este hecho, sino que se describieron otras circunstancias que se transcriben a continuacién, veamos: 2 Texto original, antes de la modificacién introducida por el parégrafo 4 del articulo 84 de la Ley 1474 de 2011: «34. No exigir, el interventor, ia calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, 0 en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certiicar como recibida a satisfaccién, ‘obra que no ha sido ejecutada a cabalidad». 20Rodicado 161 ~ 6204 De conformidad con lo que expresaran las resoluciones 0537 de 2009, 747 de 2012 y 742 de 2013, proferidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar, para el manejo contable de los recursos de estos fondos, dentro de las cuentas del Activo y bajo la nomenclatura 1810 - Fondos de destinacién especifica, se debian registrar los Mmovimientos débitos y créditos de cada una de las cuentas que la caja de ‘compensacién tuviera en las entidades financieras para la administracion de los Fecursos. ‘Sin embargo, se encontré que Comfenalco Valle Delagente no tiene abierta una cuenta bancaria para cada uno de los fondos, lo que dificulta establecer el saldo real y el saldo en libros, pues lo que se efectia por parte de la corporacién es administrar los movimientos contables de los fondos en una cuenta del pasivo clasificada con el numero 28 - Fondos de destinacién especifica y otros pasivos, pasivo que disminuye con los pagos efectuados, que a septiembre de 2014, segtin la Superintendencia de Subsidio Familiar, presentaba las siguientes cifras: i; — [sro 506 9k fitv0—[ pancos : (624.821 fiB10 — | Fondos a Ley con dastnacon expeciica 22.627 581 [28 | Fondos con destinacon espacifca y ottos pasos DOT? 7851 | Fondo subsidio Tamer de vvenéa Fovis (11.928 2852 | Fondo de coldaridad y garantia Fosyaa ~_ 7820 2853 | Fondo de educacién Ley 115103 qa 51) 7555 | Fonede Art 6 Ley 763102 306.31 1857 | Promocién y provencion Ley 1438 de 2077 7384 35 7856 | Fondos yio.corwenios de Cooperacion 58 Fosfec Ley 1636/13, 7859 | Recursos Mierocreatos 7961 [Asignacones y Otros Recursce por Pagar FoWs 7965 | Asignasiones y cuentas por agar Fosfec 720.544) 7302 | Subsido por pagar it 75.9803 30205 | Girados no entregados 4708.71 30210 | Giradas no cobrados, Gi223) 15 | Aluse para vansforancs AR. 6 Ley 78002, Aa Bou, 176003 9.302 82 7310 | Contnbucion Superntencencia de Subscio Familiar 1726, 3 [Reservas 3.549.861 3305 | Reserves obigatoros 3.549.565 "TOTAL S00. RECURGOS SPROFADOS 3942018 Lo anterior, refleja que en el balance el disponible asciende a $4,696 millones y el saldo de bancos es negativo por -$624 millones, por lo que se no se evidencia dénde se encuentran los $39.429 millones que representan los saldos liquidos de los fondos, Jo que pone de presente una falta de revelacién plena de los movimientos financieros de la caja. Pues bien, en el precitado acapite se entremezclan dos cuestionamientos: uno, que en efecto se desprende del cargo elevado, cual es la falta de manejo de cuentas separadas que dificulta constatar el saldo real con el saldo en libros (conducta omisiva); otro, el indebido registro contable de los movimientos débito y crédito de los recursos de los referidos fondos depositados en las cuentas bancarias que Comfenalco tenia en las entidades financieras, que trae consigo una falta de revelacién plena de los movimientos financieros de la ccF (conducta activa) Hasta acd podria indicarse que en el segundo cargo no quedaron descritas y determinadas de manera clara y precisa las conductas que se le imputaban al investigado, y que no fue muy técnico enunciarlas en el acdpite de normas violadas y concepto de la violacién; no obstante, y bajo el entendido de que el auto de citacién a audiencia no se puede mirar aisladamente, sino que debe tomarse como un todo, en aRadicado 161 ~ 6284 forma integral, se continuard revisando el resto de su contenido con el propésito de constatar si se cumplié con las exigencias del articulo 163 de la Ley 734 de 2002 De Ia lectura de los acapites de normas violadas y concepto de la violaci6n y tipicidad se logran consolidar las disposiciones legales presuntamente conculcadas: articulo 55-3 del DU, por desatender las instrucciones 0 directrices contenidas en la cuenta 1810 y en el grupo 28 de la Resolucién 537 de 2007 (Plan Unico de Cuentas para el Sistema de Subsidio Familiar), proferida por la SSF, en su calidad de érgano de regulacion, control y vigilancia de Comfenalco, ampliada por las resoluciones 747 de 2012 y 742 de 2013; articulo 55-4 del cDU, por utilizar indebidamente recursos publicos; y por expresa remision del numeral 11 ibidem, articulo 48-20 y 26 ib., que en su orden prevén que son faltas gravisimas utilizar indebidamente rentas que tienen destinacion en la Constitucion o en la ley y por no llevar en debida forma los libros de contabilidad, Sin embargo no se explicé cémo el disciplinado, en su calidad de director general de la Caja, al parecer, desconocid esa normativa. A su vez, en la culpabilidad se mencioné que «Para este cargo, se estima que se actué con culpa gravisima, por violacién de reglas de obligatorio cumplimiento, que ente (sic) caso se circunscriben al cumplimiento de tener cuentas bancarias independientes para el manejo de cada uno de los fondos de ley, y por ende, un manejo individual también contablen; es decir, la culpabilidad solo la limito a una de las conductas descritas, pues una cosa es que no se hayan abierto las cuentas bancarias y que ello dificulte precisar los rendimientos financieros que cada fondo genera, y otra es que se esté efectuando un indebido registro contable de los movimientos bancarios de dichos recursos, lo cual genera una falta de revelacién plena de los movimientos financieros de la Caja. Ya enel fallo, en cuanto a este cargo, el a quo sefial6 que se pudo establecer que no hay una norma que obligue hasta ahora a las cajas de compensacién a que tengan una cuenta bancaria independiente para el manejo de cada uno de los fondos que por ley administran; por ende, sus restantes consideraciones se concretaron a desarrollar la irregularidad en el manejo contable independiente de los recursos de cada uno de los. fondos que por ley le correspondia administrar a la Caja. Afirmé que a pesar de que debia recurrirse a la cuenta 1810 Fondos de destinacion especifica, y a sus respectivas subcuentas (181005 Fondo de subsidio familiar, 181010 Fondo de solidaridad y garantia, 181015 Fondo de educacién Ley 115/93, 181020 Fonifiez, 181025 Fonede Ley 789/02 y 181095 Otros ssF) para reflejar los registros de fos movimientos que a diario efectuaba la Caja, Comfenalco realizaba los ajustes reportados como compensacién de saldos de bancos en la cuenta 28 y solo trasladaba el saldo final a la citada cuenta 1810. Dijo que con este manejo no se podia tener certeza de donde se encontraban los recursos pertenecientes a cada fondo, es decir, se presento una falta de revelacién plena de sus movimientos financieros porque los dineros destinados a atender las obligaciones y servicios inherentes a cada fondo no se reflejaron en las cuentas del activo. Pues bien, nétese que no aparece demostrado cémo el director general de ccF desatendié la directriz impartida por la SsF en la Resolucién 537 de 2009 al no contabilizar en debida forma el manejo de los recursos de cada uno de los fondos que administra la Caja de Compensacién, y que, por consiguiente, dicho director no estuviera llevando en debida forma los libros de contabilidad financiera, maxime que esta responsabilidad no 2Redeado 161 ~ 6264 aparece asignada al cargo de director general, en la descripcién de cargo que obra en el punto uno del cedé visible en el folio 236 c. 0. 2 det expediente, y que existe, como fue expuesto, entre otras, por la propia contadora Martha Cecilia Rada Mesa," dentro de la estructura organica un jefe de la Jefatura de Contabilidad responsable de llevar a cabo dichas tareas; jefatura que, ademas, depende de la Direccién Financiera Cabe recordarle a Ia primera instancia que la Corte Constitucional en sentencia C- 1076/02, al pronunciarse sobre el alcance de lo dispuesto en el inciso final del articulo 53, del Cédigo Disciplinario Unico, precisé que declaraba la exequibilidad condicionada de la expresion «Cuando se trate de personas juridicas la responsabilidad disciplinaria sera exigible del representante legal 0 de los miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales». (Negrilla fuera del texto). 4 Mas adelante, en esa misma sentencia se indica que «el establecimiento de un régimen disciplinario especial para los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de determinadas personas juridicas, con la prevencién de unas determinadas faltas disciplinarias, se enmarca en los fines de esta disciplina juridica, cual es garantizar el cumplimiento de unos deberes funcionales, y en esta forma debe comprenderse el sentido del articulo 53 de la Ley 734 de 2002» (El resaltado es de la Sala). En esa medida, esta Sala se aparta de lo manifestado en el acapite de culpabilidad del fallo objeto de alzada, pues para que una conducta disciplinable pueda serle atribuida al representante legal de la persona juridica privada, debe probarse que la falta le era imputable a é| porque desconocié su deber funcional; dicho de otra manera, el hecho de que el articulo 53 ibidem sefiale que cuando se trate de personas juridicas a responsabilidad disciplinaria sera exigible del representante legal, no exime al operador disciplinario de demostrar el vinculo entre la actividad del representante legal y la conducta que se le imputa para que pueda ser sujeto disciplinable, so pena de incurrir en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en el articulo 13 del cou y en el articulo. 29 superior. Asi las cosas, como en el cargo segundo elevado el sefior Felice Jess Grimoldi Revolledo, en su calidad de director general de Comfenalco, no se describid en debida forma el contenido normativo especifico minimo'> ni se demostré que é! fuera el destinatario de la infracci6n disciplinaria de caracter contable, no se garantiz6 el principio de tipicidad de la infraccién disciplinaria endilgada en dicho cargo; por ende, la Sala procederd a absolverlo. 1 Dectaracién que se encuentra reproducida en el cedé visible en el folio 583 c. 0. 3 del expediente. 4 Exequibilidad condicionada que fue igualmente declarada en la sentencia C-084/13, en la medida en que el inciso segundo del articulo 53 de la Ley 734 de 2002 fue reproducido materialmente en el inciso 4 del articulo 44 de la Ley 1474 de 2011, que lo modifi. +8 Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-030/12 precis6 que «(i) El concepto juridico de "tipos abiertos" hace referencia a ‘aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legistador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas (sic), remiten @ un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores publicos. Asi, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistematica de la norma que establece la funcién, la ‘orden 0 Ia prohibicién y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, ordenes o prohibiciones constituye una infraccién disciplinarian. 2Rodicado 161 ~ 6284 Resta agregar, que no debe perderse de vista que sobre el asunto aqui cuestionado, en el informe final de la Contraloria General de la Republica, titulado ACTUACION ESPECIAL DE FISCALIZACION PARA LA EVALUACION AL PROCESO DE RECAUDO DE LOS RECURSOS PARAFISCALES ENLA VIGENCIA 2012 CORRESPONDIENTE AL ICBF, SENA, ESAP, MEN Y CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR, ASI COMO EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE INSPECCION, VIGILANCIA, CONTROL Y SEGUIMENTO A ESTOS RECURSOS,"® se dejé consignado en el folio 31 textualmente lo siguiente: b. Tratamiento contable de las Cajas de Compensacion Familiar El tratamiento contable que la Superintendencia de Subsidio Familiar le ha dado al aporte parafiscal no se ajusta a la normatividad contable, ya que el mismo no ‘obedece a un ingreso, sino a unos recursos recibidos en administracion por las Cajas de Compensacién Familiar, apreciacién avalada por el Consejo Técnico de la Contaduria mediante concepto 2013-236 del 19 de septiembre de 2013, donde manifiesta que las Cajas deberan registrar como ingreso tan sélo aquellos rubros que aumentan su patrimonio ejemplo, “los gastos de iadministracién y funcionamiento, que corresponden af 8% del valor recaudado, de los aportes parafiscales*, asi:como la remineracién que reciben por concepto de administracion de fondos (como el FOVIS) 4.3.2. Cargo tercero: de cara a LA TIPICIDAD, recordemos que en el auto de citacion a audiencia, proferido el 5 de marzo de 2015, se le llamé a responder por la siguiente conducta: «En su condicién de director general de la caja de compensacién familiar Comfenalco Valle Delagente, permitir que se emplearan recursos de los subsidios liquidados y no cobrados de las vigencias 2013 y 2014, con corte a agosto de 2014, como capital de trabajo disponible representado en cartera de créditos a afiliados y empresarial», Alli se dijo que pudo haber incurrido en la falta disciplinaria gravisima prevista en el articulo 55-4 del cou, por utilizar indebidamente recursos publicos; y que con dicha conducta, al parecer, se incumplieron los articulos 5, 43 y 44 de la Ley 21 de 1982, que prevén la destinacion exclusiva del subsidio familiar. También se desconocié la falta gravisima consagrada en el articulo 48-20 de la Ley 734 de 2002, por expresa remision del articulo 55-11 ibidem, por «utilizar indebidamente rentas que tienen destinacion especifica en la Constitucién o en la ley». Acto seguido se precisé en el concepto de violacién que segun lo consignado en el informe final de la SSF del 9 de diciembre de 2014, el gerente financiero de Comfenalco certificd que los recursos por concepto de excedentes del 55% de 2013 y 2014, los subsidios liquidados no cobrados y los aportes no identificados con’ corte a agosto de 2014 ascienden a 14.288.031; y que dichos recursos se usan como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito de afiliados por $8.842.723 y empresarial por $5.445,031, sistema de crédito que retoman a corto plazo para dar cumplimiento oportuno a las obligaciones requeridas con las apropiaciones mencionadas. Ello indica que estos recursos se han utiizado para apalancar créditos a afiliados y empresas, cuando estas Ultimas no son beneficiarias de la prestacién social denominada subsidio familiar, sin contar que ya tienen un beneficiario que los puede cobrar en cualquier momento. Ver cedé que obra en el folio 14, cuademo original uno del expediente, 4Radicado 161 ~ 6284 Ya en el fallo, y con base en las mismas disposiciones legales citadas en el auto de citacién a audiencia, el a quo concluyé que se demostré la existencia de la conducta endilgada al investigado, es decir, que Felice Jesus Grimoldi Rebolledo permitié que se emplearan subsidios liquidados y no pagados, excedentes del 55% y aportes no identificados como capital de trabajo, cuando no podian formar parte de este los dos primeros conceptos, al integrar el activo corriente que se sustrae del capital de trabajo; ademés, se vulneré la destinacién especifica del subsidio familiar, que se orienta solamente al trabajador. Pues bien, el primer aspecto que se analizara en este escenario sera el concurso de faltas disciplinarias atribuidas en este cargo al sefior Grimoldi Rebolleno y la correspondiente nulidad invocada por el recurrente, no sin antes efectuar unas precisiones en tomo a las contribuciones parafiscales y a la naturaleza de los recursos que administran las CCF, las cuales nos permitiran desdibujar la configuracién de la citada figura. — De las contribuciones parafiscales: en el articulo 29 del Estatuto Orgénico del Presupuesto se encuentran definidas como «los gravamenes establecidos con caracter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y unico grupo social 0 econémico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administracion y ejecucion de estos recursos se hard exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinan solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. // Las contribuciones parafiscales administradas por los érganos que forman parte del Presupuesto General de la Nacién se incorporan al presupuesto solamente para registrar la estimacién de su cuantia y en capitulo separado de las rentas fiscales y su recaudo se efectta por los érganos encargados de su administracion», Sobre el caracter parafiscal de la contribucién, la Corte Constitucional'? efectué las siguientes precisiones: De las anteriores exposiciones quedan varias cosas claras. En primer lugar que el término «contribucién parafiscal»'8 hace relacion a un gravamen especial, distinto a los impuestos y tasas. En segundo lugar, que dicho gravamen es fruto de la soberania fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses 0 necesidades se satisfacen con los recursos recaudados. En tercer lugar, que se puede imponer a favor de entes ptiblicos, semipublicos o privados que ejerzan actividades de interés. general. En cuarto lugar que los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional. Y por ultimo, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes publicos como por personas de derecho privado. (C-040/93). De esta suerte, en nuestro ordenamiento juridico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generacién de ingresos publicos, caracterizado como una forma de ‘gravamen que se maneja por fuera del presupuesto —aunque en ocasiones se registre en él— afecto a una destinacién especial de cardcter econémico, gremial o de previsién social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administraci6n, segin razones de conveniencia *7 Ver sentencia C-183/97, '® Etimoldgicamente la nocién de parafiscalidad, por la raiz griega para, supone algo paralelo, al lado o al margen de la actividad estatal. 25if \ PROG GQRLTELA MC Radieado 161 ~ 6284 legal, de un organismo auténomo, oficial 0 privado. No es con todo, un ingreso de la Nacion y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberania fiscal, de manera que sélo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente disefiados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, ‘como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinacién, en los beneficiarios potenciales y en la determinacion de los sujetos gravados. (C-308/94). ‘ Despréndese, entonces, en primer lugar, que son tres los elementos materiales de los. recursos parafiscales: 1) Obligatoriedad: ya que este recurso es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de su norma creadora; ello implica que el sujeto gravado no puede eximirse del deber de pagar la contribucion; 2) Singularidad: en oposicion al impuesto, este recurso tiene la caracteristica de afectar un determinado y Unico grupo social o econémico; y 3) Destinacion sectorial: los recursos extraldos del sector 0 sectores econémicos 0 sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores. En segundo lugar, que la inclusién de la cuota parafiscal en el presupuesto no es un ‘elemento juridico que configure la naturaleza de la parafiscalidad, tan solo es considerado un elemento de conveniencia. «Esta exigencia formal solo tiene implicaciones para efectos de la administracion del recurso, mas no para su identificacién. Se trata de un mecanismo instrumental pero no ontolégico» (sentencia C-490/93). Asi las cosas, por lo general, la parafiscalidad es manejada por fuera de! presupuesto, pues no tiene ningun sentido que se incluyan en el presupuesto estatal tales contribuciones cuando estas son administradas, por lo general, por entidades no estatales. Por ditimo, la asimilacién de las contribuciones parafiscales a rentas nacionales de destinacion especifica introduce una contradiccién entre el articulo 359"? y los articulos. 150-12, 179-3" y 338” de la Constitucién Politica. En efecto, el primero prohibiria las contribuciones parafiscales (de cuya esencia es su destinacion especifica), mientras que * «ARTICULO 369, No habra rentas nacionales de destinacién especifica. // Se exceptian: 1. Las articipaciones previstas en la Constitucién en favor de los departamentos, distros y municipios, 2. Las destinadas para inversion social. 3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nacion asigna a entidades de prevision social y a las antiguas intendencias y comisarias», % aarTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de elias ejerce las siguientes funciones: [...] 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley». 2" @ARTICULO 179. No podran ser congresistas: [..] 3. Quienes hayan intervenido en gestién de negocios ante entidades publicas, o en la celebracién de contratos con ellas en interés propio, 0 en el de terceros, 0 hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos 0 contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la eleccion», 2 «articULo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos istritales y municipales podran imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fila, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las. tarifas de los impuestos.// La ley, las ordenanzas y ios acuerdos pueden permitir que las autoridades flen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacién de los costos de los servicios que les presten o participacién en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el ‘método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas 0 los acuerdos.// Las leyes, ordenanzas 0 acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a Partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza 0 acuerdo». 26PROCURADURU BKM Rodicade 161 - 6284 los otros autorizarian su creacién. Debe entonces concluirse que las contribuciones parafiscales no son rentas nacionales de destinacin especifica.2> A su vez, el Ministerio de Hacienda sefialé en el documento «vil. EVALUACION DE LOS OBJETIVOS ESTABLECIDOS EN LAS LEYES QUE AUTORIZARON LA CREACION DE RENTAS DE DESTINACION ESPECIFICA - RDE.» que «En la medida en que los fondos especiales, las contribuciones parafiscales y los recursos propios de los establecimientos puiblicos atan un ingreso de la Nacién y lo destinan a un fin especifico, conceptualmente se asemejan a las rentas de destinacién especifica». Mas adelante sefialé en «3. FONDOS ESPECIALES, CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Y ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS DEL ORDEN NACIONAL» que «Si bien los fondos especiales, las, contribuciones parafiscales y los recursos propios de los establecimientos piiblicos del orden nacional no pueden considerarse como rentas de destinacién especifica, puesto que la normatividad legal (sic) los identifica como un concepto presupuestal diferente dentro de los ingresos, estos constituyen una fuente de inflexibilidad presupuestal similar a las rentas de destinacién especifica por contar con recursos que provienen de la afectacion de un ingreso Nacién para destinarse a un fin especificon. — De la naturaleza fiscal de los recursos destinados por los empleadores a las ccr:2* de lo narrado en precedencia se colige que son recursos parafiscales, pues son aportes obligatorios que se le imponen al sector del trabajo, que deben reinvertitse en dicho ‘sector, con exclusién del resto de la sociedad, es decir, tienen una afectacién especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley. No son impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes, ni van a engrosar el presupuesto de ninguna entidad publica bajo el principio de universalidad, ni son distribuidos por corporacién popular alguna. Tampoco son renta de destinacién especifica porque simplemente no son renta estatal sino recursos de los trabajadores que componen el sector. En suma, como la renta nacional de destinacién especifica es una figura claramente distinta de las, contribuciones parafiscales, los aportes destinados por los empleadores a las CCF, no se consideran renta nacional de destinacién especifica porque ostentan la connotacién de recursos parafiscales. Aclarado lo anterior, la Sala Disciplinaria colige que el concurso ideal de faltas disciplinarias del cargo tres no corresponde a un andlisis riguroso del proceso de adecuacién tipica del comportamiento desplegado por el sefior Grimoldi Rebolledo, pues este tan solo se subsume’* en la falta prevista en el articulo 55-4 de la Ley 734 de 2002, 23 Ver sentencia C-546/94 2 Ver sentencia C-575/92. 5 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que «Ei concurso aparente de tipos penales —que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso— emerge en aquelias hipotesis en que una conducta pareciera simultneamente concurrir en la estructura tipica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida valoracion de la misma permite demostrar su exclusion entre si, en forma tal que solamente un delito se consolida como existente.// Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la Conducta a dos disimiles descripciones que la punen en la ley, solo que el analisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido juridico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos ordenes de los Brincipios que fos regulan, con mayor ampltud en sus caracteristcas estructurales, 0 en el desvalor deRadicado 161 ~ 6284 tipo especial,?® auténomo y propio que recoge en forma amplia y precisa la conducta que le fue reprochada y que, en efecto, fue una de las faltas citadas como transgredidas, con exclusion de la consignada en el articulo 48-20 ibidem,2” por cuanto, como ya se vio, los recursos publicos a los que se alude en el presente proceso no estén comprendidos dentro de la categoria de rentas de destinacién especifica. Por ende, el andlisis que en adelante se efecttia se circunscribe solo a la primera de tas faltas aludidas, es decir, a la utilizacién indebida de los recursos piblicos del sistema del subsidio familiar, con la salvedad de que este ajuste no conlleva'la vulneracién del principio non bis in idem, en la medida en que no se estan variando ni los hechos ni el Teproche juridico efectuado en el auto de citacién a audiencia y en el fallo recurrido, respecto de los cuales se contd con la oportunidad de-ejercer la defensa material y técnica.2® En consecuencia, no procede la nulidad alegada por el recurrente. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colacién los siguientes apartes de la sentencia de casacién, proferida el 10 de marzo de 1993, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Nulidad es una sancién a la irregularidad procesal que traduce ostensibles violaciones de los derechos del acusado, uno de ellos el de defensa, y procede sdlo en aquellos eventos carentes de otra solucién porque su reconocimiento, con o sin razé6n, lleva aparejada por lo menos la lentitud en la administracidn de justicia, de suerte que su conducta que es predicable o en el nivel de afectacién del bien juridico que es objeto de tutela con su contemplacién legal// En efecto, se alude a los reconocidos principios de especialidad, consuncion y subsidiariedad, acorde con los cuales, segun el primero, la comparacién entre dos tipos penales uno de contenido generico frente a otfo caracterizador en forma mas precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél: a su vez, en el segundo evento la conerecion de un supuesto de hecho mas grave, consume o comprende la de otro de menor entidad y en el ultimo prima el grado de afectacién para el bien juridico, en forma tal que la mayor progresin o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable.// Supuesto predicable del concutso aparente de rnormas penales Io €s la existencia de unidad de accion, la afectacion de un nico bien juridico tutelado y la pluralidad de tipos excluyentes entre si, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente». (Sentencia casacion del 15/06/2005; proceso 21629; ‘magistrado ponente: Altredo Gomez Quintero). 2 En sentencia C-464/14 se preciso que «El principio de especialidad se deriva de ta locucién latina: “lex especialis derogat lex generals’, adagio juridico popular segin e! cual la ley especial debe ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal reproduce en forma estructural los elementos de otro Esto puede ocurrir cuando varias normas penales comprenden dentro de su descripcién un comportamiento pero en diferente grado, asi mientras una de elias lo hace de forma general otra lo hace de manera ‘especifica y, por tanto, ésta iltima resulta aplicable// Seguin la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacién Penal-, “una norma penal es especial cuando describe conductes contenidas en un tipo basico, con supresién, agregacion, o concrecién de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal puede ser considerado especial respecto de otro, es necesano que se cumplan tres supuestos fundementales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo basico; b) Que entre ellos se establezca una relacion de género a especie; y, ¢) Que protejan el mismo bien juridico. Si estos presupuestos concurren, se estaré en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto. conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generall’. // Dicho principio ha sido consagrado legaimente, ya que la Ley 57 de 1887, articulo 5°, prevé que ‘sien los cddigos que se adoptaren ‘se hallaren algunas disposiciones incompatibles entro si, se observaran en su aplicacion las siguientes regias: 1° La disposicion relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga caracter general’. 2” A\ cual se acudi6 por expresa remisién del articulo 55-11 del cou 2 La trascendencia, como principio que orienta la declaratoria de nulidad en sede disciplinaria, impone que ‘el acto que la origina afecte de manera ostensible, materialmente, todas o cada una de las garantias de los sujetos procesales 0 se afecte la esencia del proceso (legalidad material) 28Radicada 161 ~ 6264 Feconocimiento a peticién u oficioso, ha de atenerse a efectivas y trascendentales razones evidentes en la actuacién. [...}. No basta pues, la existencia de cualquier anomalia en la ritualidad de fa actuacién Procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad, para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoria de remecio juridico para que éste sea oficiosamente reconocido por la Corte. La vulneracién de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administracién de justicia, ha de ser por tal modo evidente que se imponga como ineludible la extrema solucién de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y la remocién del obstaculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedia eparario. Resta agregar que comoquiera que el concurso de faltas disciplinarias impacta la graduacién de la sancién,3° cuando se aborde dicho acapite se analizara si resulta necesario efectuar algun ajuste, de cara al principio de proporcionalidad, " ante fa no configuracién de dicha figura. Pues bien, el recurrente alega atipicidad del tercer cargo porque de los articulos 55-4 de la Ley 734 de 2002 y 5 de la Ley 21 de 1982, no se extrae la presunta obligacién de tener una cuenta especifica para el saldo de los subsidios liquidados y no pagados, pues a estos la ley no les ha otorgado una destinacién especifica, dado que si tuvieran esa destinacién, de conformidad con el Puc, deberian tener abierta una cuenta, como sucede con los fondos de apropiaciones de ley: FOVIS, FOSYGA, FONEDE-FOSFEC, FONINEZ, entre otros. Al respecto, cabe recordar que en auto de citacién audiencia se censuré que el director general permitiera que se emplearan recursos de los subsidios liquidados y no cobrados como capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito a afiliados y ‘empresarial; dicho reproche lo fundamenté en la certificacion expedida el 22 de octubre de 2014 por el propio gerente financiero de Comfenalco, quien hizo constar que los recursos por concepto de excedentes de! 55% de 2013 y 2014, los subsidios liquidados y no cobrados, y los aportes no identificados con corte a agosto de 2014, que ascienden a $14,288,031, se usan como capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito de afiliados y empresarial.* Ello por cuanto el articulo 5 de la Ley 21 de 1982 prevé la especifica destinacién que debe darsele a estos recursos, ya que sefala que «El subsidio familiar se pagar % Magistrado ponente: Didimo Paez Velandia. © «fla figura del concurso en sus diferentes modalidades da lugar las formas especiales de gradacion de la sancion aplicable, pues en principio se admite que quien comete varias faltas debe ser mayormente sancionado. Los sistemas usuales para sancionar el concurso han sido: i) El sistema de la acumulacién ‘material segin el cual debe imponerse la suma de las sanciones correspondientes a las faltas o delitos cometidos. i) El sistema de absorcion segun el cual se debe imponer la sancién correspondiente a la falta 0 delito mas grave. i) El sistema de la acumulacién juridica, que acepta la acumulacion de penas pero con tn limite fjado por la ley». (sentencia C-125/03). 31 En sentencia C-125/03 se djo que «Respecto de la sancién administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente @ esa misma gravedad. Sobre este particular el articulo 18 del mismo Cédigo Disciplinario Unico define io siguiente: // “Articulo 18. Proporcionalidad. La sancion disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduacion de la sancion deben aplicarse los criterios gue fija esta ley’». % Ver cedé folio 56A, soporte informe de visita Comfenalco Valle carpeta 4, pagina 16/152. 20Radicado 161 ~ 6284 exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con fa presente ley»; el articulo 43,° que es el que consagra la forma en que deben distribuirse los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio familiar; y el articulo 44, que indica que las CcF «no podran, salvo cuando se haga el pago de subsidio familiar o en virtud de autorizacién expresa de la ley, facilitar, ceder, dar en préstamo o entregar a titulo gratuito o a precios subsidiados, bienes 0 servicios a cualquier persona juridica natural Pues bien, teniendo en cuenta que en el cargo, la certificacién y las respectivas alegaciones del apelante giran en torno a tres aspectos particulares, la Sala ahondara en ellos para definir la tipicidad de la conducta. Veamos: EI primer elemento es la destinacién especifica de los recursos de los subsidios liquidados y no cobrados, respecto de los cuales hay que retomar lo expresado cuando se tocé el tema de las contribuciones parafiscales, en razon a que ahi se preciso que los, recursos parafiscales tienen como caracteristica esencial la destinacién especifica,* y como las cotizaciones que deben efectuar los empleadores con destino a las CCF son recursos parafiscales, se colige su especial afectacion, pues retinen los tres elementos materiales de la parafiscalidad a saber: CBLIGATORIEDAD, los empleadores discriminados en el articulo 7 de la Ley 21 de 1982 estén obligados a pagar el subsidio familiar; SINGULARIDAD, tan solo afecta al sector del trabajo, y DESTINACION SECTORIAL, estos recursos que pagan los empleadores, pertenecientes al sector laboral, se revierten en beneficio exclusivo del propio sector, tal y como se colige del contenido del articulo 5 ibidem, que prevé que el subsidio familiar, y en especial, el subsidio en dinero,** se pagaré exclusivamente a los trabajadores beneficiarios. ‘Ahora bien, en la clase 2 PASIVo,** grupo 23 CUENTAS POR PAGAR,.” cuenta 2302 de la Resolucién 537 de 2009, puc para el sistema de subsidio familiar, se registra el valor de «4, Un cincuenta y cinco por ciento (55%) como minimo para el pago de subsidio familiar en dinero. 1! 2. Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalacién, administracion y funcionamiento. /f 3. Hasta un tres por ciento (3%) para la construccién de la reserva legal de facil Iiquidez dentro de los limites de que trata la presente Ley. // 4. El saldo se apropiard para las obras y programas sociales que emprendan las Cajas de Compensacion con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que sefiale la ley para el sostenimiento de la Superintendencia del subsidio Familiar. // Paragrafo 1°. Los rendimientos y productos liquidos de las operaciones que efectiien las Cajas de compensacién Familiar, asi como los remianente presupuestales de cada ejercicio, serén apropiados por ‘el Consejo Directivo el cual debera destinarios bien al pago del subsidio en dinero, bien a la realizacién de obras y programas sociales con estricta sujecién a lo establecido en el articulo 62. // Paragrafo 2°. Durante un periodo de tres afios contados @ partir de la vigencia de las presentes Ley, aquellas Cajas de Compensacién cuyos recaudos por concepto de subsidio familiar no superen el cinco por ciento (55) de los de la Caja de recaudos mas altos podrén optar por una o ambas de las siguientes alternativas: // a. Pagar ‘con Subsidio en dinero una suma no inferior al cuarenta por ciento (40%) de los recaudos. /-b. Dedicar a gastos de administracién hasta un quince por ciento (15%) de los recaudos. // Para estos efectos se requeriré autorizacin previa de la Superintendencia del Subsicio familiar. La autorizacion s6lo se impartira en casos especificos de especial conveniencia», Ver sentencia C-040/93, ®° Es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho ala prestacién. % Agrupa el conjunto de las cuentas que representan las obligaciones contraidas por la Corporacién en el desarrollo del giro ordinario de su actividad y cobja entre otras obiigaciones, las cuentas por pagar. Comprende las obligaciones contraidas por la Corporacién a favor de terceros por subsidios por pagar, entre otros conceptos. 30Radicado 161 - 6284 los subsidios a pagar en dinero a los trabajadores beneficiarios, los cuales son causados de acuerdo con la cuota monetaria de subsidio familiar establecida por persona a cargo. Comprende, cuatro subcuentas, entre ellas, los subsidios GIRADOS NO ENTREGADOS, conformada por los cheques girados que no fueron entregados a los respectivos beneficiarios y que a la fecha de corte se encuentran en ventanilla, y los subsidios GIRADOS NO COBRADOS, corresponde al valor de las cuotas de subsidio monetario girado por la Corporacién y no cobrados por los respectivos beneficiarios por los cuales esta debe responder en los términos sefialados por la ley. Entonces tenemos hasta acé que si los subsidios son recursos parafiscales y si los recursos parafiscales tienen destinacién especifica, la consecuencia légica que se desprende es que los subsidios liquidados y no cobrados tienen destinacién especifica, pues al tratarse de recursos provenientes de una exacci6n parafiscal, su administracion y destinacién unicamente se cifie a lo determinado en el susodicho articulo 5, que prevé, come ya se vio, que la cuota monetaria se pagard exclusivamente a los trabajadores. Respecto al segundo elemento, que es la utilizacién de los subsidios liquidados y no cobrados como capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, debe sefialarse que esta circunstancia lejos de ser catalogada como un dato impreciso de la cerificacién expedida por el gerente financiero de Comfenalco, se advierte como una politica crediticia de la entidad, tal y como se desprende de los siguientes documentos: De la comunicaci6n del 25 de noviembre de 2014, radicada en la ssF con el numero 2014- 010433-10297,2* mediante la cual el mismo director general de Comfenalco se pronuncia sobre cada una de las observaciones formuladas por dicho ente de control, con ocasion la visita ordinaria llevada a cabo en la Caja entre el 19 y el 25 de octubre de 2014, se transcribe la parte pertinente de la respuesta otorgada a la observacién 13°: En cuanto al apalancamiento financiero de Capital de trabajo, de conformidad a lo sefialado también por la circular 023 del 2003, el Subsidio Monetario por pagar, registrado como un Pasivo, es considerado como una fuente de recursos disponible que se usa de manera eficiente a través del ofrecimiento de servicios, que son por norma legal facturados pero pagados en un contado comercial maximo a 30 dias, la dinamica de esta venta de servicio nos permite cumplir con oportunidad los pagos de obligatorio cumplimiento de los subsidios monetarios asignados no cobrados 0 Subsidio por pagar, los cuales en la certificacién qued[6] expresado que tenemos esa obligacién, adicionalmente obedece a que en la dinamica de obtencién del recaudo por la venta de estos servicios, se cumple de manera efectiva y oportuna con el pago de esta obligacion legal. 38 Ver cede, folio 56A, cuaderno original uno, carpeta soporte informe de visita Comfenalco Valle carpeta 1 (ft 170-279). 3° En dicha observacion se evidencié que «Estos dineros ha{n] sido destinados para el apalancamiento de las necesidades financieras de !a Caja, beneficiando incluso a empresas, las cuales no son objeto de beneficio con los recursos parafiscales, ademas, no es claro para este Ente de Control el por qué, teniendo la Caja un Fondo de Crédito Social, hace uso de estos dineros a manera de Crédito de corto plazo para afiliados (sin especificar si son categorias A y B), mucho menos para empresas, quienes no son beneficiarias de! Fondo citado.- // Por lo tanto, no se estaria dando cabal utllizacién de los recursos parafiscales y del principio de eficacia en el manejo de los mismos (sic) tal como lo establece[n] las sentencials} C 890 de 2012 y C 655 de 2013 |...» atPROGURADURIA NIL DELA MCD Redicado 161-6784 Financieramente, en la unidad de Caja refiejada en unos estados financieros de cualquier empresa privada, un peso($) del pasivo corriente es igual a un peso($) del activo corriente; no esté legalmente establecido que debe estar en un disponible aparte, separado de la unidad de caja, mas atin cuando los flujos de efectivo y las cuentas de bancos, como es nuestro caso, presentan una disponibilidad global para cubrir de manera inmediata todas estas obligaciones, incluidas las de los subsidios [...] en todo caso estas son obligaciones que estan deciaradas en un Pasivo, registrado en una cuenta auxiliar independiente con el debido control de pago oportuno a los beneficiarios que en su momento asi lo requieren. {...) Por su parte, en la sustentacién que del cargo tres efectud la defensa del disciplinado,° consigné textualmente: Hemos considerado que el tener estos recursos como un valor disponible de manera permanente y estética, llevaria a la Caja a tener un valor de contrapartida disponible para los créditos de corto plazo a nuestros afiiados, representado en una obligacién financiera a minimo 30 0 60 dias, o que significaria un gasto para la Caja por interés financieros minimo a DTF+5%. El efecto de esta situacion se podria observar en la columna “Ago-2014 con Obl. Fin." y la columna de "Variacién”, del siguiente cuadro: Lob Con lo anterior queremos reiterar que lo que certfic{6] en Gerente Financiero, es que estos recursos al ser colocados como capital de trabajo para financiar la cartera de cobro corriente 0 corto plazo, le evit{6] a la Corporacién un gasto estimado en $467.3 Millones de pesos, pues se evit[6] que la Caja incrementara sus Obligaciones financieras en la cifra de $14.288 Millones para disponer de Capital de trabajo que facilitara las ventas de servicios a empresas y afiliados que nos cancelan en promedio a 30 dias. Estas aseveraciones se siguen manteniendo, incluso, en el recurso de apelacién en donde se sefiala que «Comfenalco Valle, dentro de la administracién de su flujo de efectivo, consideré que para dar una mayor eficiencia y rendimiento de los excedentes de efectivo, podia direccionarlos hacia la utilizacién del apalancamiento de los créditos otorgados a sus afiliados y empresas afiliadas por servicios prestados. La dinamica de esta venta de servicios no generé ningiin riesgo en la oportunidad de la recuperacion de este disponible para el cumplimiento oportuno de los pagos de los subsidios monetarios asignados. Esta dinamica se cumplid de manera efectiva y oportuna de tal forma que permitié sin ningun riesgo el pago del subsidio monetario, brindando a la Corporacién la posibilidad de obtener unos mayores recursos como utilidad para ser reinvertidos posteriormente en servicios sociales en beneficio de los mismos afiliados».* Asi las cosas, sin perjuicio de que la entidad maneje una unidad de caja con estos Fecursos que tienen una afectacién especial, que afirmen que hayan estado siempre disponibles, y de la explicacién del concepto de capital de trabajo que dieron los empleados de la Caja en sus declaraciones,* resulta palpable que Comfenalco tiene por politica usarlos para apatancamiento de la Caja, es decir, para otorgamiento de créditos a corto plazo para afiliados y empresas; en consecuencia, objetivamente esta demostrado el uso diferente que se le da a estos recursos, con lo cual se desconoce el “ Ver cedé, folio 271, cuaderno original dos, carpeta cargo tres. “' Ver folio 1154, cuaderno original cinco. # Escuchar el cedé visible en el folio 583, cuademo original tres, en donde reposan las deciaraciones de! ‘sefior Oscar Ocampo Pedraza, gerente de Proyectos, Costos y Presupuesto; y de la sefiora Martha Cecilia Rada Meza, contadora; ademés, a la seftora Liliana Tamayo Vernaza, en su calidad de revisora fiscal 32PrOCuRIOUR Be Ul Radicado 161 - 6284 articulo 5 de la Ley 21 de 1982 y se configura la falta gravisima porque se utilizaron indebidamente recursos ptblicos. Respecto al tercer elemento, permitir el empleo de esos recursos, debe resaltarse que en la descripcién del cargo de director general de la Caja se prevé como una de sus responsabilidades «Establecer politicas y criterios corporativos para la asignacién e inversion de recursos y toma de decisiones».° Pues bien, al engranar el elemento que antecede con este, se tiene que a pesar de que era politica de la Caja prestar a corto. plazo los recursos provenientes de los subsidios liquidados y no cobrados, el director general avalé su practica, lo cual se desprende de los documentos arriba relacionados, en especial, de la respuesta que 6! mismo suministr6, en su calidad de director general, a la SSF, en donde asi lo reconoce. En este momento resulta importante transcribir un aparte del fallo de primera instancia en el que se precisa que «la administracion y uso de los recursos no se reduce solamente a las personas del drea de contabilidad, presupuesto o gastos de la caja, sino que encierra a su director general, cuya labor principal es la administracion y pago del subsidio familiar, que encuentra armonia con las responsabilidades que funcionalmente se le han atribuido [...]». En consecuencia, una vez demostrada la existencia de la falta y, por ende, el comportamiento asumido por el investigado, el despacho desemboca en el campo de LA ILICITUD SUSTANCIAL. Sobre este concepto, debe sefialarse que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta de los sujetos disciplinables, en especial, de los Particulares que administren recursos publicos, reprochando los comportamientos que vulneren la garantia de la funcién publica en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho. Precisamente, uno de los principios que enmarcan la funcién publica y, de manera particular la administrativa, es el de economia frente al cual el articulo 3-12 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en virtud de este principio se debera «proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demas recursos, procurando el mas alto nivel de calidad en sus actuaciones y la proteccién de los derechos de las personas», por ende, la conducta permisiva aqui cuestionada vulneré la garantia de la funcién publica, toda vez que el disciplinado Felice Jesus Grimoldi Rebolledo se salté la voluntad del legislador al permitir que la Caja comprometiera la cucta monetaria para fines diferentes, so pretexto de considerar que su politica de inversién resultaba mas eficiente en términos econémicos que acatar ios designios legales; con dicho comportamiento afecté la optimizacién del uso de estos recursos y, por ende, no cumplié cabalmente con la responsabilidad derivada de la administracin y pago del subsidio familiar. Por ello, resulta infundado predicar la inexistencia de la ilicitud sustancial aduciendo que la Caja siempre conté con una disponibilidad global para cubrir de manera inmediata los subsidios de los trabajadores beneficiarios, comoquiera que no es precisamente la disponibilidad de los recursos lo que desnaturaliza la infraccién; recuérdese que !o que hace sustancialmente ilicita la conducta aqui analizada es que el director general hubiera permitido que se destinaran dichos recursos en contravia de lo previsto.en el articulo 5 Ver cede, folio 235, cuaderno original dos, carpeta punto 4 “Ver folio 1085, cuademo original cinco.Radicado 161 ~ 6284 de la Ley 21 de 1982, pues, insistese, el querer del legislador fue que la cuota monetaria Unica y exclusivamente se destinara para el pago a sus beneficiarios*® y no que estos recursos fueran direccionados para que a través del apalancamiento de créditos otorgados a sus aflliados y a empresas afiliadas generaran mayores rendimientos mientras eran reclamados por los trabajadores, uso este que si puede definirse respecto de recursos que no tienen esa especificidad (recursos propios) Ai aterrizar en el plano de LA CULPABILIDAD se destaca que en el auto de citacién a audiencia se le imputé la falta gravisima a titulo de culpa gravisima por violacion de reglas de obligatorio cumplimiento, calificacién que se mantuvo en el fallo; a pesar de ello, lo ‘que aqui se evidencia, como ya se dejé sentado a lo largo de este provelido, es una clara violacién del deber objetivo de cuidado que se suscit6 cuando el investigado no realiz6 lo que resultaba obvio e imprescindible de hacer, y era prohibir que se siguiera llevando a cabo esa polltica de uso indebido de recursos puiblicos, teniendo en cuenta que la orientacién dada por el legislador era clara y debia ser atendida integramente; por ello no resulta valido aceptar que el sefior Grimoldi Rebolledo «siempre tuvo como Unico mévil la produccin de mejores rendimientos para Comfenalco», en la medida en que esa directriz se apartaba tajantemente de la afectacién legal de estos recursos administrados por la Caja. Resta agregar al respecto, y a manera de precision, que yerra la defensa al considerar que al sefior Grimoldi Rebolledo no se le puede hacer este reproche subjetivo porque no existia una norma que contemplara que todos los recursos de los subsidios no liquidados debian mantenerse en un fondo con destinacién especifica, pues como ya se ha dejado sentado, con suficiencia, !o censurado y probado es que como el legislador previd una destinacién especifica para esos recursos, no le era dable a la Caja prestarlos mientras ocurria la entrega al beneficiario, ni mucho menos al director general permitir que ello ocurriera, sin que pueda escudarse en que siguid instrucciones de los expertos del drea econémica porque el articulo 5 de la Ley 21 de 1982 es muy claro: «El subsidio familiar se pagara exclusivamente a los trabajadores beneficiarios [...]». (Resalta la Sala). Por ende, respecto del cargo tercero, resulta evidente que los argumentos de defensa del sancionado Felice Jess Grimoldi Rebolledo no tuvieron la virtualidad de persuadir a la Sala para que accediera a su pretensién absolutoria. 4.3.3. Cargo cuarto: para abordar LA TIPICIDAD cabe destacar que en el auto del 5 de marzo de 2015, se le elevé este cargo: «en su condicién de director general de la caja de compensacién familiar Comfenalco Valle Delagente, autorizar el pago de $10.000.000 por concepto de viaticos al director Alberto Guzman Gémez para asistir a Ginebra (Suiza), a.una conferencia Internacional del Trabajo, efectuado el 8 de mayo de 2013» Alli se dijo que pudo haber incurrido en las faltas disciplinarias gravisimas previstas en el articulo 55, numerales 3 y 4 de la Ley 734 de 2002, por desatender la instruccién impartida en la Circular Externa 8 de 2006 de la ssF (organismo de control y vigilancia de la Caja) y utilizar indebidamente recursos piiblicos; y que con dichas conductas, al parecer, incumplio el articulo 44 de la Ley 21 de 1982, que prevé que «Las Cajas de compensacion #8 Sentencia C-890/12 prevé al respecto que «En el caso del subsidio familiar, de la manera como han sido regulados los recursos manejados por las Cajas de Compensacién Familiar, la Corte ha concluido que se trata de recursos “provenientes de una exaccién parafiscal’, lo cual significa que “la administracion y destinacién de esos recursos debe cefirse exclusivamente a lo determinado en la ley"». eyRadicado 161 - 6284 Familiar no podran, salvo cuando se haga el pago de subsidio familiar o en virtud de autorizacién expresa de la ley, facilitar, ceder, dar en préstamo o entregar a titulo gratuito © a precios subsidiados, bienes o servicios a cualquier persona juridica o natural». También se desconocié la falta gravisima consagrada en el articulo 48-20 del cou, por expresa remision del articulo 55-11 ibidem, por «utilizar indebidamente rentas que tienen destinacién especifica en la Constitucién o en la ley. A continuacién se dejé consignado en el concepto de violacién que como la Caja debia abstenerse de autorizar gastos que no cumplieran con los parametros sefialados en la referida circular, no debié el director general autorizar con recursos de la Caja la capacitacién solicitada por el consejero Alberto Guzman Gémez porque el temario del curso no correspondia a asuntos del sistema del subsidio familiar, sino que se trataba de temas de organizaciones sindicales, y no se conté con autorizacion previa del Consejo Directivo. Ya en el fallo, y con base en las mismas disposiciones legales citadas en el auto de citacién a audiencia, el a quo llegé a la conclusion de que si se comprobé la realizacion de la conducta endilgada a Felice Jesus Grimoldi Rebolledo, pues aun cuando la defensa traté de desvirtuar el cargo aduciendo que fue un crédito mal contabilizado, obra un formato de gastos de viaje directivos, suscrito por el investigado, documento que analizado en contexto con las restantes pruebas permite establecer que si autoriz6 el pago de viaticos al consejero Guzman Gémez y descartar asi el supuesto error humano en que incurrié la secretaria de la Direccién General. Pues bien, el primer asunto sobre el cual se pronunciaré la Sala es el concurso de faltas disciplinarias atribuidas en este cargo al sefior Grimoldi Rebolledo y la respectiva nulidad invocada, para ello resulta pertinente efectuar el reenvio a lo sefialado en el cargo anterior, cuando se traté el tema de las contribuciones parafiscales y la naturaleza de los, recursos destinados por los empleadores a las CCF, y solo trasiadar a este escenario la conclusion a la que alli se llegé por resultar aplicable al presente cargo, y que se resume en que como el concurso ideal de faltas disciplinarias de! cargo cuarto no corresponde a un analisis riguroso del proceso de adecuacién tipica de! comportamiento desplegado por el referido sefior, deben efectuarse dos exclusiones: La de Ia falta consignada en el articulo 48-20 de la Ley 734 de 2002, por cuanto los recursos ptiblicos a que se alude en el presente proceso no estén comprendidos dentro de la categoria de rentas de destinacién especifica; y la de la falta del articulo 55-4 ibidem porque no aparece plenamente demostrado que el beneficio de los $10.000.000 autorizado al sefior Alberto Guzman Gémez se generé con cargo a los recursos con destinacion especifica administrados por la Caja. Con ello, se resuelve la atipicidad invocada con base en estas faltas relacionadas con la utilizacion indebida de recursos publics. En esa medida, se precisa que el analisis que se adelantaré a continuacién se reduce a la falta prevista en el articulo 55-3 de la citada Ley 734, es decir, por desatender la instruccién impartida en la Circular Externa 8 de 2006 de la SsF (organismo de control y vigilancia de la Caja) en concordancia con la prohibicién legal, prevista en el articulo 44 de la Ley 21 de 1982, de facilitar, entregar a titulo gratuito bienes a cualquier persona natural. Aqui también se efectia la misma salvedad hecha para negar la nulidad impetrada por el recurrente, que para efectos practicos se transcribe a continuacion: 35Radicado 161 - 6284 [...] este ajuste no conlleva la vulneracion del principio de non bis in idem, en ta medida ‘en que no se estén variando ni los hechos ni el reproche juridico efectuado en el auto de citacién a audiencia y en el fallo recurrido, respecto de los cuales se cont6 con la ‘oportunidad de ejercer la defensa material y técnica, // Resta agregar que comoquiera que el concurso de faltas disciptinarias impacta la graduacién de la sancién, cuando se aborde dicho acapite se analizaré si resulta necesario efectuar algun ajuste, de cara al principio de proporcionalidad, ante la no configuracion de dicha figura. Entonces, como frente a este cargo también se alega que la conducta imputada al sefior Grimoldi Rebolledo no es tipica porque él tan solo se limité a rechazar la solicitud de patrocinio presentada por el sefior Guzman Gémez, y porque como lo que se llevé a cabo por la Caja fue una operacion de crédito autorizada por el articulo 16 de la Ley 789 de 2002, no se desconocié el articulo 44 de la Ley 21 de 1982, revisemos de cara al acervo probatorio allegado al expediente si el director general de Comfenalco emitié alguna autorizacion con la cual desatendi6 la instrucci6n impartida por la SSF respecto al reconocimiento de beneficios en materia de capacitacién y seminarios: En primer lugar establezcamos qué solicité el directivo Guzman: el 23 de abril de 2013, el sefior Alberto Guzman Gémez, en su calidad de miembro del Consejo de Administracién de la ccr, le solicité por escrito al director general de Comfenalco «un recurso econémicos, con el fin de que se le colaborara con los costos que demandaba su participacién como delegado oficial en la 102° Conferencia Internacional del Trabajo, que se llevaria a cabo en Ginebra (Suiza), entre el § y el 21 de junio de 2013, cuyo tema principal seria «EL DESARROLLO SOSTENIBLE, EL TRABAJO DECENTE Y LOS EMPLEOS VERDES».* En segundo lugar, mencionemos qué instrucci6n impartié la ssF al respecto: mediante la Circular Externa 8 del 28 de febrero de 2006, la SsF fij6 los parémetros que las CCF debian tener en cuenta al atender las solicitudes de capacitacién y seminarios, en aras de determinar la procedencia 0 no del reconocimiento de dichos beneficios; uno de estos pardmetros es «que el curso, seminario o la capacitacién respectiva debera corresponder a temas relacionados con el funcionamiento y el objeto social que corresponde cumplir a las Cajas de Compensacién Familiar». Aunado a ello, hizo una advertencia especial respecto de las solicitudes elevadas por los consejeros directivos, como lo es la solicitud que nos ocupa: De otra parte, en tratandose de los miembros del Consejo Directive, es de! caso reiterarles que si bien le corresponde a las cajas de compensacién familiar Proporcionarles los medios necesarios a los consejeros, ello lo debe ser unica y exclusivamente en aquellos eventos en que atendiendo a las necesidades de la Caja y or determinacién de la misma (sic) deban cumpiir con las funciones propias de sus cargos, puesto que no existe ninguna razén juridica valedera para que las cajas de compensacién realicen este tipo de gastos si estos no se originan de manera directa con el cumpiimiento de tas funciones propias de la calidad de consejeros directivos, reconocimientos que en ningun momento pueden exceder los gastos de administracién y funcionamiento de la respectiva Corporacién En cuanto al reconocimiento de gastos por parte de las Cajas de Compensacién Familiar a los consejeros para atender las continuas invitaciones que les efectlian las centrales ‘Ver folio 888, cuaderno original cuatro.Ragiceda 161 - 6284 obreras, las organizaciones sindicales y el sector empresarial que no corresponden al ejercicio de sus funciones como consejeros directivos, este despacho solicita a las corporaciones abstenerse de dar tramite a las solicitudes que le(s] sean presentadas en tal sentido, pues si se trata de invitaciones cursadas por esos organismos a quienes corresponde asumirlos directamente es a estos o a cada participante, pues los recursos pertenecientes al Sistema de! Subsidio Familiar, como ya se ha manifestado, tienen destinacién especifica. De manera que bajo ninguna éptica resultaba procedente que la CCF accediera a dicho reconocimiento de beneficios en materia de capacitacién pedido por el consejero Alberto Guzman Gémez. En tercer lugar, veamos el contenido del FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS:*” Fans os Vise A REDRAGOGR Dal 6 ALT BE TUNIS BE BOTS BAR TIOPACTONOONTERERIGIA TERA JOEL TRADI, INCLUVE HOUETC AEREG POR VALOR Of $9,088 200 ¥ 0,804,720 OABTOS DE ALOIAMIENTO, IALIMENTAGION Y TRAGPONTES URGANED, rear ware eee ) hg) Wo P Del andiisis probatorio de estos documentos se colige que el sefior Felice Jesus Grimoldi Rebolledo si autoriz6 los gastos de viaje a Ginebra (Suiza), del 5 al 21 de junio de 2013, solicitados por Alberto Guzman Gémez, para participar en la conferencia internacional del trabajo, por valor de $10.000.000, discriminados asi: $3.035.280 por tiquete aéreo y $6.964.720 por gastos de alojamiento, alimentaci6n y transportes urbanos. Ahora bien, el investigado resalté en su oportunidad que él tenia conocimiento de que este gasto no era permitido, tal y como lo dejé sentado en la comunicacién del 29 de abril de 2013, de donde se extrae que la razén aducida por el director general de Comfenalco para no acceder a la solicitud de patrocinio del susodicho consejero directivo fue que «por lineamiento[s] legales que regulan a las cajas de compensacién familiar no nos es posible apoyar el financiamiento de este tipo de eventos, ya que no son conexos a los fines y objetivos de las cajas de compensacién familiary.* No obstante, cabe preguntarse, si era tan claro para el director que no podia autorizar ese gasto, la simple lectura del FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS le debié haber bastado para abstenerse de suscribirlo y no autorizar asi unos gastos de viaje a todas luces improcedente; circunstancia que por demas debia llamarle la atencién porque si ya habia 47 Este documento reposa en el cedé visible en el folio 56%, cuadero original uno, especificamente en la carpeta Expediente 1Us 2014 370075, Expediente Visita 2074, SOPORTE INFORME DE VISITA COMFENALCO VALLE CARPETA 3, p. 184/254, Ver folio 887, cuaderno original cuatro, 7Radicado 161 — 6286 manifestado frente a este mismo asunto su improcedencia, no resulta lagico que ocho dias después lo haya autorizado, ‘Aqui resulta oportuno destacar que la defensa acepta’ que la firma impuesta en el mencionado formato es {a del sefior Grimoldi Rebolledo, en su calidad de director general de la Caja, pero que fue la sefiora Leidy Pefia, la secretaria de la Direccién General, quien lo indujo a error, argumento justificativo respecto del cual se pronunciara esta Sala al abordar la culpabilidad. Frente a ello el apoderado del sefior Grimoldi Rebolledo alegé violacién al principio de necesidad de la prueba porque, segiin su criterio, se demostré con las deciaraciones de Liliana Tamayo Vernaza, Ignacio Plazas Jiménez y Leidy Pefia Avilés, que fue esta Liltima, quien por error registré contablemente como vidticos una operacién crediticia; sin embargo, debe tenerse presente que el hecho que debia desvirtuarse no era si habia ocurrido 0 no un error contable, como asi io sostiene la defensa, sino constatarse si se habia impartido autorizacion y quién lo habia hecho, como asi ocurrid, pues la conducta que se le reproché al investigado fue precisamente el haber autorizado el pago de $10.000.000 por concepto de viaticos al director Alberto Guzman Gémez, la cual se configuré en el momento en el que suscribié el FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS autorizando dicho gasto. En consecuencia, las demés circunstancias traidas a colacién no afectan la tipificacion de la falta, pues, se reitera, al disciplinado no se le atribuyé el error contable invocado, sino que se le juzg6 por la autorizacion de gasto dada al suscribir el respectivo formato, en contravia de la instrucci6n impartida por la SsF desde el 2006, asunto que, esta de mas decir, no era novedoso, por el contrario, habia sido decantado afios atras. Por estas mismas razones, no es acertado el sefialamiento hecho por el impugnante en el que tilda al a quo de haber fallado con base en meras sospechas, ya que es la tan mencionada prueba documental (FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS) la que conduce a la certeza sobre la existencia de la falta, toda vez que con ella no solo se demuestra la autorizaci6n de unos vidticos que no debieron autorizarse, sino que quien lo hizo fue el director general Felice Jestis Grimoldi Rebolledo; hecho, que de plano desvirtua, en este caso, la prosperidad del principio de presuncién de inocencia invocado. Ahora bien, demostrada la existencia de la falta y, por ende, el comportamiento activo asumido por el investigado, se entra a analizar LA ILICITUD SUSTANCIAL de este cargo. Nuevamente se efectiia el respectivo reenvio a las consideraciones expuestas en el capitulo de ilicitud sustancial de! cargo tercero, particularmente frente al principio de economia, y se precisa aqui que la conducta activa cuestionada vulneré la garantia de la funcién publica, toda vez que el disciplinado Felice Jess Grimoldi Rebolledo procedié a autorizar unos vidticos en contravia de la instruccién impartida por la autoridad de control y vigilancia de las CCF; con dicho comportamiento se privilegié un interés particular y con ello se aparté del cumplimiento de la finalidad que el legislador previé respecto de esta actividad desarrollada por las cajas, esto es la buscar el mayor beneficio social de la comunidad afiliada al sistema del subsidio familiar, y primordialmente el de los trabajadores de medianos y escasos recursos, con el propésito de aliviarles las cargas Que representa el sostenimiento de la familia como nucleo basico de la sociedad. "* *° Asi lo dejé estipulado la SsF en el inciso segundo de la Circular 8 del 28 de febrero de 2006.roca ‘GENERAL DE LA Resta puntualizar, entonces, contrario a lo afirmado por el recurrente, que si se configur6, y asi se demostré, la ilicitud sustancial de esta conducta activa desplegada por el cuestionado director, ya que, en efecto, como se sefialé cuando se abordé la tipicidad, con ella desconocié, ademés de la instruccién de la ssF, el articulo 44 de la Ley 21 de 1982, y no el articulo 16 de la Ley 789 de 2002, toda vez que la autorizacion que impartio en el FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS fue para un gasto y no para un crédito; y que en efecto, esta ilicitud sustancial se circunscribe a la falta gravisima contemplada en el articulo 55-3 del cDu, tal y como ya se dejé aclarado en precedencia Adentréndonos al campo de LA CULPABILIDAD se trae a colacién la imputacién inicial efectuada en el auto de citacién a audiencia, cual fue, falta gravisima a titulo de culpa gravisima por violacién de reglas de obligatorio cumplimiento, la cual se mantuvo en ef fallo; frente a esta calificacién se alega que al investigado se le aplicé un régimen de responsabilidad subjetiva porque dichas reglas se circunscribieron a los requisitos que debian acreditarse para que la caja pagara con los recursos parafiscales las invitaciones que cursaran a integrantes del Consejo Directivo, regias que el operador de instancia considerd inmersas tanto'en la prohibicién del articulo 44 de la Ley 21 de 1982 como en el contenido de la instruccién impartida por la ssF en la Circular Externa 8 de 2006. Pues bien, aun cuando la Sala revisaré la culpabilidad tan pronto desarrolle la causal de justificacién invocada, se anuncia que no puede predicarse la susodicha objetividad producto del analisis conciso efectuado por el a quo en el respectivo acapite del fallo, en la medida en que del desarrollo de todo el cargo se desprende que el director general cuestionade obré con la falta de cuidado y diligencia que le era exigible. Entonces, tenemos que el argumento justificativo de la conducta del sefior Grimoldi Rebolledo recae en que fue la sefiora Leidy Pena, secretaria de la Direccién General responsable del registro contable, quien lo indujo a error, y Io hizo firmar el mencionado formato. Sobre el particular, debe recordarse que para que el proceder de un sujeto disciplinable sea considerado inoulpable debe aparecer demostrado que pese a la diligencia debida al abordar el asunto, acorde con los postulados consfitucionales y legales, y al haber agotado todos los medios a su alcance, no pudo superar su falso juicio de la realidad: sin embargo, en este caso cabe preguntarse si es que el cuestionado director general de la Caja no revisé lo que firmaba, comoquiera que con la simple lectura del contenido del FORMATO GASTOS VIAJE DIRECTIVOS, habria saltado a la vista que debia abstenerse de autorizar los gastos de viaje del directivo Alberto Guzman Gémez, maxime si ocho dias antes, como lo afirma la defensa, el mismo director general se pronuncié por escrito sobre la improcedencia de esta solicitud de patrocinio. En fin, ese era el comportamiento esperado del director general de la ccF, cumplidor del deber que le demandaba su facuttad de autorizar un gasto, y no tan solo que se escudara en el hecho de que su secretaria lo indujo a firmar el formato equivocado, ya que precisamente para evitar estas irregularidades es que el ordenamiento juridico ha depositado en este particular disciplinable, en este caso, nada mas y nada menos que en el representante legal de la ccr,% la responsabilidad de adoptar todas las previsiones necesarias para precaver el resultado que hoy se lamenta 5 LEY 21 DE 1982, «ARTICULO 5. Son funciones del director administrativo: #/ 1, Llevar la representacién legal de la Caja. 2. Cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos y regiamentos de Ia entidad, las directrices. del Gobierno Nacional y los ordenamientos de la Superintendencia del Subsidio Familiar... 9Rodicado 161 ~ 6284 Asi las cosas, lo que aqui se evidencia, es una clara violacién del deber de diligencia y cuidado que se suscité cuando el investigado no realiz6 lo que resultaba obvio e imprescindible de hacer antes de suscribir el formato de autorizacion de gastos de viaje para los directivos, y que cualquier otro particular en su lugar hubiera hecho: efectuar una lectura de! contenido del referido formato, con la cual se habria percatado sobre la ‘ostensible improcedencia del reconocimiento de este beneficio al directivo tantas veces mencionado, sobre todo, recalcase, si hacia ocho dias habia emitido un pronunciamiento escrito sobre la misma solicitud Por ende, ante la no prosperidad de la causal de exclusion de responsabilidad ni la operancia de la tesis del error vencible y la aplicacién del articulo 43-9 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que se encuentra plenamente demostrada la ocurrencia de la falta gravisima a titulo de culpa, una de las dos modalidades consagradas en el paragrafo 1 del articulo 55 del cou,*' atribuible al presente asunto por ser el sujeto disciplinable un particular que administra recursos publics, se procede a continuacién a graduar la ‘sancién impuesta por el fallador de instancia. 4.4. Graduaci6n de la sancién impuesta al sancionado: a esta altura del proceso, se le atribuyen al sefior Felice Jesus Grimoldi Rebolledo dos faltas gravisimas cometidas a titulo de culpa; acorde con ello se procederd a revisar la sancién impuesta por el a quo, de cara a los lineamientos previstos en el régimen de los particulares del cDU, cuyo aparte pertinente se transcribe a continuacién: 4 Articulo 56. Sancién. Los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estaran ‘sometidos a las siguientes sanciones principales: Multa de diez a cien salarios minimos mensuales legales vigentes al momento de la ‘comisién del hecho y, concurrentemente, segtin la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo publico, funcién publica, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este de uno a veinte artos. [...}». Articulo 57. Criterios para la graduacién de la sancién. Ademés de los criterios para la graduacién de ia sancion consagrados para los servidores piblicos, respecto de los destinatarios de la ley disciplinaria de que trata este libro, se tendran en cuenta el Fesarcimiento del perjuicio causado, la situacion econémica del sancionado y la cuantia de la remuneracion percibida por el servicio prestado. Pues bien, en el fallo recurrido se le impuso como sancién al sefior Grimoldi Rebolledo una multa equivalente a sesenta salarios minimos mensuales legales vigentes para el 2014, equivalente a $36.960.000, e inhabilidad de diez afios para ejercer empleo publico, por la prosperidad de los cargos segundo, tercero y cuarto; dicha sancién fue graduada con fundamento en cuatro criterios que se transcriben a continuacién: — El grado de culpabilidad de los comportamientos reprochados de los cargos que tuvieron prosperidad fue a titulo de culpa gravisima, por violacién de reglas de ‘obligatorio cumplimiento, — La jerarquia y mando que el investigado tiene en la caja de compensacién familiar ‘Comfenaico Valie Delagente, tratandose en este caso del director. 51 «Articulo 55. [...] // Paragrafo 1. Las faltas gravisimas solo son sancionables a titulo de dolo o culpa. Lib lresattads es nuestro) “0Racicago 161 ~ 6284 — La remuneracién percibida por Felice Jesus Grimoldi Rebolledo, que asciende para el afio 2015 a $50.000.000 (salario integral de $35.000.000 mas beneficio por educacion ‘equivalente a $15.000.000). — El sefior Alberto Guzman Gémez hizo el pago de la suma que Comfenalco Valle Delagente le entregé para su desplazamiento a Ginebra (Suiza), con intereses de mora (cargo cuarto) La defensa planteé una nulidad porque no se realiz6 la graduacién de la sanci6n con base en los articulos 47-2 y 57 del cou, sin embargo, ella no se declarard, toda vez que el concurso aparente de faltas fue resuelto en los correspondientes acapites de tipicidad y porque, tal y como lo prevé el régimen de los particulares en este sentido, la concurrencia de las sanciones principales se generé por la gravedad de la falta y tanto el monto de la multa como el término de la inhabilidad se concretaron de conformidad con los precitados criterios legales tenidos en cuenta para su graduacién. Sin embargo, comoquiere que al disciplinado se le absolvera del reproche efectuado en el cargo segundo, esta Sala atenuara las dos sanciones principales impuestas por la primera instaricia frente a los cargos tercero y cuarto, asi: la multa se rebajara de sesenta a cuarenta salarios minimos mensuales legales vigentes al momento de la comisién del hecho, la cual asciende a $24.110.000, teniendo en cuenta que la conducta del cargo tercero se realizé en el 2014 y la del cargo cuarto en el 2013, cuando el salario minimo vigente era de $616.000 y $589,500, respectivamente;* aunado a ello, y en virtud de la gravedad de las faltas cometidas por el director general de la CCF, segun se ha expuesto en esta providencia, se mantendré la concurrencia de la multa con la de la inhabilidad para ejercer el empleo piiblico, pero se le disminuird el término legal de diez a seis afios. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduria General de la Nacién, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Denegar las solicitudes de nulidad invocadas por el defensor de! sancionado Felice Jestis Grimoldi Rebolledo, segin lo consignado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Confirmar de manera parcial el fallo proferido el 6 de agosto de 2015, por la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica, mediante el cual se resolvié sancionar por los cargos segundo, tercero y cuarto al sefior Felice Jesus Grimoldi Rebolledo, identificado con la cédula de ciudadania 16616030, en su condicién de fepresentante legal de Comfenalco Valle Delagente, para la época de los hechos, con multa de sesenta (60) salarios minimos legales mensuales vigentes para el 2014, que equivale a $36,980,000, e inhabilidad de diez (10) afios para ejercer empleo piblico, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO: Absolver, en cénsecuencia, del cargo segundo al sefior Felice Jesis Grimoldi Rebolledo, identificado con la cédula de ciudadanfa 16616030, en su condicion de director general y representante legal de Comfenalco Valle Delagente, para la época de 52 Suma que resulta de promediar los dos salarios minimos y multiplicar dicho monto por cuarenta (616.000+589.000=1.205, 500/2=602.750x40=24.110.000) “4Radicado 161 ~ 6284 los hechos, de conformidad con las razones expresadas en los considerandos de este fallo. CUARTO: Sancionar, entonces, por los cargos tercero y cuarto al sefior Felice Jess Grimoldi Rebolledo, identificado con la cédula de ciudadania 16616030, en su calidad de director general y representante legal de Comfenalco Valle Delagente, para la época de los hechos, con multa de cuarenta (40) salarios minimos legales mensuales vigentes (2013 y 2014), que asciende a $24.110.000, ¢ inhabilidad de seis (6) afios para ejercer ‘empleo puiblico, segiin lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO: Notificar personalmente, a través de la Secretaria de la Sala Disciplinaria, el contenido de la presente decision a los sujetos procesales, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno por hallarse agotada la via gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se le envien, se relacionan los folios de! expediente en donde obran las direcciones: — Felice Jestis Grimoldi Rebolledo: ver cedé f. 235, c. 0. 2, carpeta punto 1. — Gustavo Quintero Navas (defensor): f. 1277, c. 0. 5. SEXTO: Informar por la oficina de origen las decisiones de primera y segunda instancia a la Division de Registro y Control y Correspondencia, Grupo sii, de la Procuraduria General de la Nacién, SEPTIMO: Dar cabal cumplimiento, a través de la Secretaria de la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica, al articulo 172-7 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecuci6n de la sancién impuesta. Para tal efecto, remitir copia de los fallos de primera y segunda instancia. OCTAVO: Registrar las constancias de rigor y devolver el expediente a la Procuraduria Delegada para la Economia y la Hacienda Publica para lo de su cargo. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JUAN CARLOS\NOVOA BUENDIA Procurador Primero Delegado Presidente Sa Proyedte: Ximena Patria Gomez Higuera Expeciente 161-6284 (us 2014-97075 luc 0-204-7525