CAPITULO II

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPLICAN LA INTERNACION EN

UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO.
Desde luego su carácter esencial es la permanencia en un establecimiento
penitenciario lo que implica la separación de la sociedad. En las penas
privativas de libertad existe una reclusión reglamentada del reo que es
segregado de la sociedad normal para pasar a integrar la comunidad
penitenciaria. Puede suceder que el encierro no sea continuo, pero de todas
maneras, el interno esta obligado a retornar al centro penitenciario al cabo de
un tiempo generalmente breve.
La evolución de las ideas penales ha llevado a que ahora, pese a la
segregación y la disciplina especial que tiene que haber en toda
penitenciaria, extienda a que la vida en ésta se asemeje lo más posible a la
vida en la sociedad normal.
En cuanto a otros derechos del reo, se busca que ellos sean restringidos sólo
en la medida en que sea necesario para que la vida del recluso se desarrolle
ordenadamente en el establecimiento en que se encuentra. No se imponen
sufrimientos ni restricciones que tengan por fin único empeorar o tornar más
dura la vida del recluso.
En la relación entre el reo y el Estado, se considera que hay deberes y
derechos. Estos son hoy claros y universalmente reconocidos. Al menos en
doctrina; pero no siempre fue así. El Estado y las autoridades no pueden
hacer lo que quieran con el recluso; toda su conducta está jurídicamente
reglamentada. Los derechos humanos del reo deben ser respetados, salvo
en lo que queda eliminado o disminuido legalmente como consecuencia del
delito.

PROS Y CONTRAS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

Las penas contra la libertad, básicamente afectan al derecho de locomoción,
distinguiéndose dos sub. Tipos.
Por un lado, las penas privativas de libertad, en las que el reo se halla interno
en un recinto penitenciario y segregado de la sociedad normal.
Por otro, las Medidas restrictivas de libertad que consisten en que el reo vive
en la sociedad normal, pero no puede ingresar en cierta circunscripción
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territorial. (Destierro) o no puede salir de ella (confinamiento) o debe
someterse a algunas restricciones, como en la condena y la libertad
condicionales. Actualmente en varios casos, la distinción entre penas
privativas y restrictivas de la libertad es gradual y no terminante.
Las penas privativas de libertad han tenido ardientes defensores que creían
que eran las mas deseables como medio correctivo y punitivo, hasta los
tiempos actuales, en los que muchos autores denotan los defectos,
inaplicabilidad y su fracaso como medio de enmienda, corrección y
reinserción social del delincuente y abogan por su abolición algunos y otros
por su sustitución con otras más atenuadas. En este sentido algunos autores
han hecho notar las ventajas de estas penas y otros sus desventajas, que
pasamos a tratar a continuación.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

• Segregan a los delincuentes peligrosos que, al ser recluidos en un
establecimiento, no pueden seguir cometiendo delitos como lo hacían
cuando vivían en la sociedad normal.
• Dan oportunidad para realizar una tarea correctiva. Es siempre posible
que, bajo una adecuada vigilancia y la dirección científica de todas las
actividades penitenciarias, se logre reeducar a los delincuentes y disminuir
la delincuencia. La reclusión, por sí sola, hace que el delincuente se halle
disponible para ser sometido permanentemente a la tarea correctiva – por
eso, será deseable que la pena tenga una cierta duración, que permita
planificar y ejecutar tales tareas reeducativas
• Estas penas suponen una prevención permanente mientras el reo se halla
detenido. Son la advertencia continua a quienes podrían sentirse
inclinados a delinquir.
• Son las que más se prestan a individualizar la pena, el tratamiento,
tomando en cuenta las características sociales y personales del reo.

• No son incompatibles con la vigencia de los derechos humanos, salvo

aquellos afectados por la pena. En ese sentido, es muy superior a las

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 penas que habían gozado de preferencia hasta que las Medidas privativas
de libertad lograron el favor general.
POSICIONES CONTRARIAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
Por el contrario, muchos tratadistas se han declarado contrarios a las penas
privativas de libertad, esgrimiendo diferentes argumentos que podemos
resumir en los siguientes:
• Atentan contra la dignidad del hombre.

• No se cumple la finalidad de enmienda y rehabilitación de la pena, que se

prueba por los altos índices de reincidencia entre los liberados.
• Su ejecución supone crueldad y se presta a la violación de los Derechos
Humanos.
• Se discrimina a los reos y se los trata inclusive de manera inhumana.
• El personal inferior y superior de los centros penitenciarios, tiende a
endurecer los reglamentos, para ser la vida de los reclusos lo más dura
posible.
• Los castigos suelen ser muchos y se incurren en castigos corporales,
sutilmente como los azotes, la disminución exagerada de alimentos, los
golpes, el encierro solitario y hasta en la oscuridad. Se imponen uniformes
deprimentes, se individualiza al reo con un simple número y se lo deprime
y humilla.
• El contagio criminal suele tener un amplio campo para desarrollarse. Se
han referido a las prisiones inclusive como universidades del delito, como
la famosa obra teatral de Raúl Salmón: “Escuela de Pillos”.
• Han muchas vías para la inmoralidad y son frecuentes los casos de
homosexualidad, que llevan al delito y al contagio venéreo, como el VIH
sida. A pesar de todas las medidas preventivas que se toman, se
consumen alcohol e inclusive drogas.
• Otro factor negativo es la formación de bandas internas que imponen sus
propias reglas y dificultan la tarea de reinserción social y la anulan.

• Revisten grave peligro para el interno que queda sometido a presiones por
el personal o por las organizaciones criminales internas.

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• Eliminan el ejercicio de varios derechos, lo que disminuye la
responsabilidad personal creando tendencias a resistir las influencias
benéficas tanto internas como externas o de las instituciones que realizan
servicio social y otras. También facilitan la inclinación a violar los
reglamentos y leyes.
• El convicto queda marcado por un sino discriminatorio de por vida.

• Resulta una pena particularmente cara, pues tiene un alto costo financiar
la manutención de los reclusos, su alimentación, la atención médica, el
proporcionar educación, trabajo, distracciones y una multitud de servicios.
Aparte de mantener al personal de cada penitenciaria, construir edificios
que resultan sumamente costosos y además mantenerlos. Llevan a una
vida rutinaria, monótona, mecanizada, que como hemos señalado
conducen a la inmoralidad y revisten peligro.
• No hay que olvidar la famosa psicosis carcelaria que por el aburrimiento y
la rutina llevan a la deformación mental y a problemas mayores.
Estas razones en contra, son una prueba clara de que nos enfrentamos a una
verdadera crisis de las penas privativas de libertad. Se advierten y denuncian
sus defectos, pero en la generalidad de las mismas no se hace nada por
corregir y mejorar todo lo que concierne a las penas privativas de libertad.
Algunos creen que esto no es posible y optan por un espíritu pesimista y
abolicionista de esta pena e incluso también del Derecho Penal. Es por eso
que algunos afirman que si todavía estas penas privativas de libertad
subsisten es por que no se ha encontrado otra forma creativa para
reemplazarla.
El Dr. Huascar Cajías señala, que frente a esta situación, no quedan sino dos
salidas constructivas:

Primero.- Echar mano, en cuanto sea posible, de variantes modernas, como la

condena y la libertad condicionales, la detención domiciliaria y en casos en que
sea factible, la multa, como sustitución para muchos casos, especialmente
cuando la detención es de corta duración y no permite una tarea correctiva.

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Segundo.- Intentar atenuar, en todo lo posible, los defectos actuales mediante
la aplicación de medidas ya conocidas, como las que se resumen en las
Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Desde luego, no
bastarán traslados mecánicos de tales o cuáles prácticas; siempre será
necesaria una buena dosis de capacidad para crear y adaptar esas prácticas
conforme a las condiciones de cada
institución penitenciaria.

CRISIS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

El Dr. Sergio García Ramírez, prestigioso autor mexicano, resume con claridad
meridiana el problema de la crisis de las penas privativas de libertad,
señalando en su obra manual de prisiones, lo siguiente: “Voces numerosas,
elocuentes y rotundas se han levantado como un clamor general de la ciencia,
en contra de la prisión o, al menos, en contra de la prisión tradicional, que al
decir de muchos a sido inútil en panorama general para cumplir su elevada
misión de readaptar socialmente al individuo que ha delinquido”
Evidentemente, actualmente no solo esta en crisis la pena privativa de libertad,
sino que en calidad de “Pena Madre”, adoptada como la solución para el
Derecho Penal, a esta cuestionada, también ha puesto en crisis al mismo
Derecho Penal.
Muchos son los que tienen esta postura crítica contra las prisiones, pero el
caso es que hasta la fecha no se han dado otras alternativas o respuestas.
Para el autor mencionado: “La Prisión Ideal, tal vez del mañana ha de ser un
Instituto de tratamiento científico, humano, amoroso, del hombre que ha
delinquido no mas el mero conservar hombres entre rejas, como se contiene a
las fieras, para tranquilidad colectiva”
LOS CONFINES DE LA CÁRCEL POR MASSIMO PAVARINI

Massimo Pavarini de manera magistral, hace ver en esta obra el fracaso de las
penas privativas de libertad. Postula la abolición de la cárcel, luego de realizar
un estudio sobre el origen de la cárcel, su historia, las cárceles urbanas, los
escenarios carcelarios, para finalmente fundamentar sus conclusiones para
lograr la abolición de la cárcel.

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Realizando una meditación profunda y filosófica sobre la crítica al sistema de
justicia penal, postulando la necesidad de liberarse de la justicia penal, sin
renunciar a la necesidad de control y disciplina social.

Finalmente señala que tiene reservas personales en relación a las tesis

abolicionistas de la pena privativa de libertad, sin embargo se declara crítico
del sistema actual y por eso postula algunas soluciones indicando que los
defectos de la prisión deben socializarse con la opinión pública.
También indica que esta convencido de que pueden hacer más por mejorar el
sistema penal frente a la miseria y la barbarie, los que han sufrido las
consecuencias de la misma, pero no lo puede hacer un restringido círculo de
Técnicos del Derecho, no obstante sean críticos.

Además: “Por que la polémica abolicionista, en un modo que personalmente

considero inadecuado, nos lleva a pensar en cualquier cosa mejor que el
sistema penal, que equivale a hacernos creer todavía que sea posible una
sociedad mejor. No infravaloro totalmente los efectos saludables de esta
intención utópica, de este optimismo de la voluntad, en particular en esta
nuestra triste y deprimente contingencia histórica política.

Por estas razones tan simples como profundas, opino que se puede, más bien
se debe, hacer buen uso de las teorías abolicionistas, sin por esto ser
convencidos abolicionistas”.
LA PERSPECTIVA ABOLICIONISTA DE LOUK HULSMAN

El profesor Louk Hulsman escribe la segunda parte del Libro titulado “Sistema
Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa”, que escribe en
cooperación con J. Bernat de Celis, que titula la perspectiva abolicionista
señala que: “Uno se pregunta ¿Porqué cosa reemplazar al Sistema Penal?,
comienza a buscar soluciones de recambio, y éste no es un buen enfoque.
Porque no se trata de volver a construir un edificio que vendría a vaciarse
exactamente en el molde antiguo, sino de mirar la realidad con otros ojos.

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En muchos casos, un comportamiento podría dejar de ser un “Hecho punible”,
sin que ninguna estructura tenga que sustituir al difunto sistema penal. Otra
solución en algunos casos es la descriminalización o despenalización.

Aparte del aspecto punitivo, deben considerarse los aspectos compensatorios,

terapéutico, conciliatorio y otros medios de control social, como medidas
sanitarias, educativas, de asistencia material o psicológica, de reparaciones
etc. No son los procedimientos no penales de control social los que faltan, sino
una voluntad política clara y decidida de ponerlos en aplicación.

Con la abolición del sistema penal, cualquier asunto de arreglo de conflictos,

vuelto a pensar con un lenguaje nuevo y retomado con otra lógica, se vería
transformado desde el interior. El fin de este sistema no suprimiría, por
supuesto, la situación problemática, pero la ausencia de las claves que reducen
la interpretación y de las soluciones esteriotipadas que este sistema impone
desde lo alto y desde lejos, permitiría, en todos los planos de la vida social, la
irrupción de la multitud de enfoques y soluciones que hoy podemos imaginar”( ).
()
Louk Hulsman y J. Bernat de Celis. “Sistema Penal y Seguridad Ciudadana:
hacia una alternativa”

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

MODALIDADES.

Posible suspensión o sustitución como beneficios penitenciarios

En primer lugar, debemos aclarar cuáles son las penas privativas de libertad en
nuestro Derecho:
a) La prisión, que consiste en recluir al condenado en un establecimiento
penitenciario privándole de su libertad ambulatoria y sometiéndole a un estricto
régimen disciplinario y de vida, con una duración mínima de tres meses y
máxima de veinte años (como cumplimiento efectivo, sin perjuicio de que se
puedan imponer penas sin límite alguno), excepcionalmente ampliable a
veinticinco, treinta, treinta y cinco, y hasta cuarenta años para ciertos casos

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(arts. 70, y 76, con carácter general); el quebrantamiento de esta pena es un
delito sancionado en el art. 468 CP.

b) La localización permanente en domicilio, que es una pena leve que se

puede imponer por la comisión de ciertas faltas, con una duración máxima de
doce días, y que consiste en permanecer, sin salir, por el tiempo fijado del
propio domicilio o el lugar que fije el juez en sentencia, siempre distinto del
domicilio de la víctima; o como sustitutiva de la pena de multa (impuesta por
una falta o por un delito) en caso de impago, y en este caso ya sin límite alguno
—véase apartado c)—; su control telemático se realiza mediante un sistema de
verificación biométrica de voz. Su incumplimiento se sanciona en los arts. 7, y
468 CP.

c) La “responsabilidad personal subsidiaria” por impago de la pena de

multa (art. 5 CP): en caso de impago de la pena de multa, el art. 5 CP
establece que el penado podrá ser privado de dos días de libertad por cada
cuota de multa que haya abonado, lo que puede hacerse incluso en fase de
ejecución aunque no se haya dicho expresamente en el fallo. 5 En todo caso,
cabe también la sustitución de la multa impagada por la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad (un día por cada dos cuotas diarias de multa
impagadas), que es la única alternativa en materia de violencia de género (no
se admite la sustitución por multa).

Debemos aclarar igualmente que, cuando se impone por un tribunal por

sentencia firme, alguna de estas penas de privación de libertad, ello no lleva
inexorablemente a su cumplimiento efectivo, sino que, cuando se trate de
penas de duración relativamente breve (uno o incluso dos años), cabe la
posibilidad de otorgar al penado la suspensión 6 o la sustitución7 de dicha pena,
que son beneficios penitenciarios que responden a la idea y finalidad de evitar
el ingreso en prisión por un tiempo breve de delincuentes sin antecedentes, o al
menos no habituales, por considerarse ello puede resultar adecuado por
razones de política criminal, ya que el ingreso en prisión puede tener un efecto
criminógeno y desocializador o, en el mejor de los casos, nada socializador.
Son una concreción del principio constitucional de la resocialización como fin
de la pena (art. 25 CE).

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La ejecución
A) Sistema progresivo, separación-clasificación en grados

El sistema de ejecución de las penas privativas de libertad se basa, como

hemos dicho, en la clasificación por grados, a los que se asigna un
determinado régimen y también, en principio, un concreto establecimiento
penitenciario. La ejecución se divide en distintas etapas y en cada una de ellas,
progresivamente, se van otorgando al recluso mayores ventajas y beneficios;
en general, los períodos serían los siguientes: 1.- Aislamiento para observar y
clasificar al preso; 2.- Vida en común con actividades formativas; .- Fase de
“pre-libertad” en la que se conceden “permisos de salida”; 4.- Período de
libertad condicional o bajo palabra.
El Reglamento Penitenciario dice que tras el ingreso los penados serán
clasificados en grados. Los grados serán nominados correlativamente, de
manera que el primero se corresponda con un régimen en el que las medidas
de control y seguridad serán más estrictas, el segundo con el régimen ordinario
y el tercero con el régimen abierto.
En concreto, los grados previstos legalmente son estos tres: a) Primer
grado: Es el régimen que se aplica a los internos de “peligrosidad
extrema” o “manifiestamente inadaptados” al régimen ordinario y se
cumple en establecimientos de régimen cerrado; se cumplirá en celdas
individuales, caracterizándose por una limitación de las actividades en
común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los
mismos (arts. 74, y 89 y ss); los internos peligrosos estarán en módulos
de régimen cerrado, con cuatro horas de vida en común al menos, y los
inadaptados en departamentos especiales, con tres horas de salida al
patio al menos; b) Segundo Grado: Es la modalidad ordinaria de
ejecución de la pena, que se cumple en establecimientos
penitenciarios de régimen ordinario, que se rigen por los principios de
seguridad, orden y disciplina; se aplica también a los presos
preventivos y a los condenados que no hayan podido ser clasificados
todavía; el trabajo y la formación son actividades básicas, tienen dos
horas diarias para asuntos propios y ocho para descanso nocturno; c)
Tercer Grado: Se cumple en establecimientos de régimen abierto en

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sus diversas variantes, con atenuación de las medidas de control y
vigilancia, fomentando la autorresponsabilidad, la normalización social
y la integración del interno (art. 8,2 RP); la permanencia en el Centro es
de ocho horas diarias, generalmente nocturnas, cuatro noches por
semana, disfrutando de permisos de fin de semana y dias festivos;
disponen de permisos ordinarios y extraordinarios de salida; cabe
incluso no tener que acudir a ningún centro salvo para evaluación y
examen, estando el interno controlado mediante dispositivos
telemáticos La clasificación del interno en uno u otro grado se hará tras
un examen científico individual del mismo (personalidad, incluyendo su
historial individual, familiar, social y delictivo; el tratamiento, su
evolución; duración de la pena impuesta; medio al que probablemente
retornará; recursos con que contará para el éxito del tratamiento, etc),
que se repetirá cada seis meses, para reconsiderar su clasificación
anterior, que siempre es reversible si existe una evolución desfavorable
de la personalidad del recluso; cualquier recluso puede ser clasificado
en cualquiera de los grados, salvo el de libertad condicional, sin haber
antes pasado por los inferiores.
B) Establecimientos penitenciarios

La clasificación de los establecimientos penitenciarios sería la

siguiente: I.- Preventivos; II.- Cumplimiento: a) Régimen cerrado; b)
Régimen ordinario; c) Régimen abierto; d) Centros mixtos; e)
Departamentos para jóvenes; III.- Establecimientos especiales: a)
hospitales; b) Centros psiquiátricos; c) Centros de rehabilitación social.
C) Cómputo en el caso de presos que cumplen una pena y al mismo tiempo
son preventivos por otra causa (los “penados mixtos”): un recientemente
acuñado “2 x 1”

Tradicionalmente, hasta hace poco tiempo, cuando un preso cumplía

una condena por un delito que había cometido pero al mismo tiempo
estaba en situación personal de prisión preventiva por otro delito (antes
de haber sido juzgado y en su caso condenado mediante sentencia
firme, incluso aunque hubiera una sentencia condenatoria, pero todavía
sin fuerza de cosa juzgada), el tiempo que pasaba en prisión sólo se le
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computaba para la pena a la que había sido condenado por sentencia
ya firme, pero no se abonaba con relación al proceso en que se había
acordado su prisión provisional, una vez que, en su caso, fuera
condenado en el mismo a pena de prisión. Son los conocidos en el
ámbito penitenciario como “penados mixtos” (frente a los penados
puros, que sólo cumplen condena).

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