CAPITULO II

MARCO TEÓRICO
 CAPÍTULO

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

En el presente trabajo especial de grado se tomarán en cuenta los

antecedentes como indagaciones previas que sustentan una investigación,

del cual trata sobre el mismo problema o se relaciona con el estudio que se

realiza, utilizándolo como guía, así como también permitiendo hacer

comparaciones y tener ideas sobre planteamientos que hayan permitido una

investigación satisfactoria; es importante tener bases de las cuales ayudarán

a enriquecer sobre los puntos a tratar y así como también sirve como

referencia del área investigada partiendo de ella el análisis del valor

probatorio de las pruebas anticipadas mediante la acción de retardo

perjudicial en el procedimiento civil venezolano.

Una de las investigaciones encontradas, como referencia a este trabajo

especial de grado fue realizado por Padrinos 2012 la cual lleva por título

“Evacuación de la prueba anticipada en el proceso laboral venezolano”,

realizado en la Universidad José Antonio Páez, para optar al título de

abogado. La misma se enfocó en la forma en que procesalmente se pueda

obtener la prueba anticipada de un hecho, sin violentar el derecho a la

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defensa de la contraparte, derecho este que se ejerce permitiéndole el

control de la prueba que se evacúa anticipadamente, y claro está,

garantizando que este procedimiento esté informado por los principios que

regulan el procedimiento judicial laboral.

Del mismo modo, las fuentes utilizadas en el citado trabajo fueron

Henríquez, Código de Procedimiento Civil y la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela. La investigación fue documental, de nivel

exploratorio; se aplicó la técnica de recolección de datos a la población en el

Departamento de Asistencia Jurídica de la Comisión de Deporte y

Recreación del Consejo Municipal Bolivariano de Valencia mediante una

encuesta realizada mediante la aplicación de un cuestionario.

La conclusión arrojada fue determinar el motivo o las razones de un

justiciable en el proceso laboral para anticipar una prueba utilizando la

normativa civil y el mecanismo de la demanda por retardo perjudicial. Esta

investigación sirve de aporte porque muestra en que radica la relevancia de

la prueba anticipada debido a la importancia por razones de urgencia y la

necesidad de asegurar el resultado.

Un antecedente consultado fue de Vargas, Darvis, Nawas, Gerardo,

García (2010), quienes realizaron una investigación titulada “Valor Probatorio

de la experticia en el Derecho Procesal Civil Venezolano”, en dicha

investigación se logra obtener como base el valor probatorio del cual parte de

la idea principal para la guía del desarrollo del presente trabajo especial de

grado siendo participe el medio de prueba como elemento factible entre un

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grupos de personas que permitan darle la solución a un caso específico,

siendo su fundamento en las leyes como lo es Código civil (1982), Código de

Procedimiento Civil (1987).

El tipo de investigación fue documental por cuanto la información obtenida

fue adquirida por leyes, textos, entre otros. La población de estudio estuvo

conformada por libros y textos diferentes a la materia. Las técnicas e

instrumentos de recolección de datos necesarios para llevar a cabo la

investigación fue la observación directa documental, además se utilizo como

instrumento la guía de observación. La validación del mismo se realizó por

parte de los facilitadores del Comité Académico de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Políticas de Derecho de la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso

Chacín (URBE)

Se concluyó en la investigación que la experticia es un medio de prueba

que consiste en el dictamen pericial de personas ajenas al proceso con

conocimientos especiales, es decir, no son parte de él. La experticia se

realiza cuando el juez carece de conocimientos del hecho que se quiera

probar.

Considerándose así valer decir que dicha información será importante en

el presente trabajo para aportar conocimientos para el abordaje y mayor

comprensión para nuestra variable, además de referirnos algunas leyes que

podemos consultar tales como Código Civil (1982) y Código de

Procedimiento Civil (1987) para dicha observación documental. Además de

aportar sobre la metodología utilizada y la aplicación de técnicas de

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observación e instrumentos para el complemento y profundización de la

presente variable

Continuando con una investigación similar que sirve de aporte al

presente trabajo especial de grado es la de Monagas 2008: titulado.

“Medida Preventiva asegurativa de la prueba por Retardo Perjudicial como

garantía de una tutela judicial efectiva en Venezuela“, realizado en la

Universidad Arturo Michelena, el propósito de esta investigación fue exponer

diferentes factores que dan a garantizar las resultas en el proceso laboral

utilizando la demanda por retardo perjudicial cuando haya temor fundado de

que desaparezca alguna prueba del promovente para de esta manera

materializarla con lo que es conocida prueba anticipada, es allí donde se

fundamenta las razones de necesidad y urgencia, el cual fue desarrollada

siguiendo las teorías de Henríquez (2005), Devis (2000), Torres (2002), entre

otros.

La metodología de estudio fue de tipo analítica con diseño documental,

utilizando de igual forma como técnica de recolección de datos el fichaje y la

observación documental siendo el instrumento una guía de observación para

analizar e interpretar las unidades de análisis abordadas, y derivar a través

de esto los resultados del estudio, la validación del mismo se realizó por

parte de los facilitadores del Comité Académico de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Políticas de Derecho de la Universidad Arturo Michelena.

El referido trabajo contribuyó a conocer ampliamente de donde derivaban

las pruebas anticipadas teniendo base con medios documentales y leyes

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emanadas dentro del territorio sobre el mismo entre ellas el Código de

Procedimiento Civil Venezolano, permitiendo conseguir la excelencia,

considerando un trabajo de beneficio por dar aportes teóricos que sirven

de conocimiento y así mismo determinar el análisis de dicha

investigación.

2. BASES NORMATIVAS, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

Las bases normativas del presente trabajo de investigación se

fundamentan en el estudio e indagación de algunas teorías, criterios de

juristas, investigaciones en otras universidades, con la finalidad de presentar

referencias teóricas concernientes a la categoría de la prueba anticipada en

el procedimiento civil venezolano.

2.1. VALOR PROBATORIO DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS MEDIANTE

LA ACCIÓN DE RETARDO PERJUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

VENEZOLANO

En la presente investigación se buscar analizar el valor probatorio de las

pruebas anticipadas fundamentándose primordialmente lo que establece el

Código de Procedimiento Civil (1987) haciendo valer así lo que la norma

indica ante cualquier irregularidad que presenten los sujetos ante la misma,

permitiendo darle a dicho estudio la aplicación de distintas herramientas que

sean pertinentes para dicho proceso, lo que a su vez le permita dar

efectivamente el cumplimiento legal para obtener eficiencia y eficacia para la

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misma siendo la que correspondientemente debe darse en la actualidad en el

país.

Partiendo de lo anterior, vale decir que Devis (2002, p. 57) considera el

valor probatorio de la prueba como la aptitud que tiene un hecho, que puede

estar solo o en conjunto, para demostrar judicialmente otro hecho o que el

mismo hecho quede demostrado durante un procedimiento legal. De este

modo los investigadores consideran que el valor probatorio de las pruebas

anticipadas son necesarias de hacerlas valer en un juicio para darle validez

como un hecho confiable y seguro para poder continuar con el proceso,

siendo a su vez la que brinda seguridad jurídica y la confianza en las leyes

que se toman como base para así lograr resolver dichos caso en la sociedad.

2.1.1. LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

VENEZOLANO

La prueba anticipada se basa en el procedimiento civil en pro del

cumplimiento legal de la norma jurídica para todas las actuaciones que se

necesitan pruebas como medio de certeza ante los hechos alegados y

probados para la defensa frente al juez.

De esta manera, los investigadores toman en cuenta dicho análisis para

determinar el conjunto de actuaciones entre las partes lo cual están

encaminadas a demostrar la verdad o falsedad de los hechos, y así defender

sus respectivas pretensiones litigiosas lo que permite ver la importancia de la

misma.
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2.1.1.1. FUENTE DE PRUEBA

La presente investigación estudia la fuente de prueba como un elemento

fundamental para darle validez a la prueba dentro de la norma jurídica

venezolana, con lo cual se busca basarse en la misma, para así realizar

dicho proceso, en materia de prueba judicial en el Código de Procedimiento

Civil (1987) en su artículo 12, indica como fuente el principio dispositivo, el

cual los jueces deben atenerse a únicamente a lo alegado y a lo probado en

autos.

En relación a lo anterior, se dice que su fuente primordial es la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en virtud de lo

consagrado en el artículo 49, la prueba judicial forma parte del debido

proceso; en el procedimiento civil ordinario existe una fase instructora de

donde emana la prueba judicial y de esta forma se refleja en otros

procedimientos; estableciéndolo de la siguiente manera : toda persona tiene

derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de

acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados

para ejercer su defensa.

De igual forma en su artículo 12 Código de Procedimiento Civil (1987)

establece que:

Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que

procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones
el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la
Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse
a lo alegado y probado en autos.
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La fuente de prueba puede ser una persona, lugar o cosa que no tiene

que estar en el proceso, es alguien o algo que se encuentra en el mundo de

las personas o cosas, frente a lo que ocurre con los medios de prueba, que,

como actividad a desarrollar durante el proceso, debe realizarse ante los

miembros del órgano jurisdiccional y la parte contraria.

Refiriéndose de la misma manera como un concepto extraprocesal,

viéndose desde una realidad anterior, exterior e independiente del proceso,

que existe en y para el proceso, en cuanto es actividad a través de la que se

incorpora la fuente de prueba al proceso, se pone en contacto con los sujetos

procesales.

Para los investigadores es importante e indispensable la fuente de prueba

del cual emana la base de dicha investigación para así determinar la

actividad probatoria me permitirán darle la validez necesaria durante el

proceso y asimismo lograr tener fuentes doctrinales que permitan que dicha

investigación sea la correcta para el estudio.

2.1.1.2. MEDIO DE EVACUAR PRUEBA

Para darle continuidad a dicha investigación se hace pertinente saber de

dónde proviene el significado evacuación de prueba, el cual es un

equivalente al concepto de práctica de la prueba. No debe confundírsele con

el término “recepción” de prueba, en tanto que este se refiere al

procedimiento para formar el medio probatorio por ejemplo la inspección

judicial.
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En el mismo orden de ideas, Devis (2002, p. 100) expresa que:

La Evacuación de prueba son los actos procesales para que los

diversos medios concretos aludidos o decretados de oficio se
ejecuten en el proceso. La evacuación de prueba es un acto
simple que está integrado por varios actos, los cuales algunos son
comunes a todos los medios y otros específicos a cada medio en
particular.

Es considerable por parte de los investigadores que la evacuación de

prueba se fundamenta a través de medios utilizados por las partes para

probar hechos que ameritan ser demostrados durante el proceso y así poder

cumplir la función el juez de evaluar dicho proceso dentro del mismo,

viéndose así como lo establece la ley y siendo oportuno para dicho caso.

2.1.1.3. LOS HECHOS COMO OBJETO DE PRUEBA JUDICIAL

Los hechos como objeto de la prueba judicial, siguiendo al autor Devis

(2002, p.187), definiéndolo como el conjunto de situaciones materiales o

síquicas, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas

aplicables, en vista de las peticiones o excepciones de las partes o del efecto

jurídico perseguido y que la ley exige probar por medios autorizados.

En cada controversia judicial debe probarse todo aquello que no esté

exceptuada en la ley que forme parte del fundamento fáctico para la

utilización de normas jurídicas determinadas, el problema se suscita con

relación a cuáles son esos fundamentos fácticos en cada proceso, debe

distinguirse si es un proceso voluntario en cuyo caso son todos aquellos

hechos invocados por las partes, o si se trata de un proceso contencioso en

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la cual se dan las situaciones de afirmación de hechos, ambas partes deben

incurrir en la oportunidad legal

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de

hecho, establece el artículo 506 del Código Procedimiento Civil (1987). De

allí que cuando se afirma que el objeto de la prueba judicial son los hechos, o

las afirmaciones de hecho, en cuanto todo aquello que puede ser captado a

través de cualquiera de los sentidos, se trata de los hechos afirmados en la

demanda o en la contestación de la misma, pero no requieren ser probados,

entre otros, los hechos no alegados, los admitidos, los presumidos por la ley,

los prohibidos, los notorios. Por eso, los hechos extraños al proceso concreto

de que se trate, no son objeto de prueba, por lo cual resulta impertinente la

misma. Al respecto, Romberg (1991, p. 45) considera que por se entiende

por hechos:

Todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos

aplicables y forma la proposición menor del silogismo judicial; por
lo cual se entiende por hechos: a) Todo lo que puede representar
una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o
actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o
colectivos que son perceptibles, inclusive las simples palabras
pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y el
juicio o calificación en que no interviene la actividad humana.

De este modo con el citado texto que plantea el autor Romberg vale decir

que para dicho procedimiento se debe tener en cuenta hechos que sean

concretos y ciertos para la prueba anticipada, puesto que el procedimiento

judicial tiene que tener motivos propios y justificativos para darle continuidad

al proceso, con respecto a esto los investigadores tomarán en cuenta los

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hechos como parte fundamental en la prueba judicial para así tener

efectividad plena en dicho proceso.

2.1.1.4. NECESIDAD DE LA PRUEBA

La necesidad de la prueba es uno de los principios generales de la prueba

judicial, está comprendido en la regla que ordena al juez atenerse a lo

alegado y probado en autos, por lo cual los hechos que sirven de

fundamento al juez para su decisión, deben estar demostrados con las

pruebas aportadas al proceso. Considerando así lo que establece el

mencionado autor Guerrero, (2000, p. 141), que las pruebas son

indispensables para tal demostración, porque el juzgador no puede suplirlas

con su conocimiento privado o personal que tenga sobre los hechos, pues

conculcaría el derecho de las partes al derecho de acceder a las pruebas y al

derecho de contradecirlas.

Es así como afirma Michelli (2002, p. 37) que una cosa es que el juez

llegue al conocimiento directo de los hechos por su iniciativa probatoria, y

otra que sin necesidad de pruebas declare un hecho porque lo conoce

privadamente.

Como complemento de lo antes expuesto, es importante decir que la

necesidad de la prueba es aquel impulso irresistible que hace que el sujeto

actué de determinada manera, a objeto de comprobar el hecho alegado y

controvertido, por lo que forzosa e inevitablemente debe proceder a realizar

una actividad orientada a llegar a ese objetivo. Se trata de un estado hasta

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emocional que desea ser satisfecho. Es la necesidad de probar el hecho

afirmado por constituir el mismo presupuesto de la norma jurídica cuya

aplicación se requiere ante la presencia del hecho no admitido.

Al analizar estos criterios dentro de la doctrina, se puede observar como

fundamento para la aplicación de las pruebas anticipadas dicha necesidad de

prueba siendo útil para ampliar los hechos alegados y probados debidamente

dentro de un juicio y así permitir tener la aplicación correspondiente en dicho

trabajo especial de grado.

2.1.2. SITUACIONES PROCESALES DE ADELANTO DE PRUEBA EN EL

PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Son aquellas donde se presentan las pruebas, las cuales constituyen el

elemento procesal más relevante para determinar los hechos, a efectos del

proceso, así mismo Carnelutti (2000. p. 20) expresa que:

Estas situaciones procesales son donde se da la actividad que

desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el
convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación
fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso.

Inicialmente se hace indispensable destacar que, según lo que establece

el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil (1987),el momento natural

de la prueba, como producto de la actividad de las partes, dentro del

procedimiento civil, es la promoción de pruebas, la cual se constituye la

regla preclusiva de dicha actividad.

De igual forma, los investigadores consideran al respecto que las

situaciones procesales de adelanto de prueba constituyen los momentos y

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oportunidades que tienen las partes para ampliar los hechos alegados y

cuestionar o contradecir las peticiones de la contraparte, las cuales proceden

en aquellos casos en los que exista la posibilidad de que desaparezcan

hechos o eventos, antes de la oportunidad de su inserción en un futuro

proceso

2.1.2.1. PRUEBA ANTICIPADA

En el derecho procesal civil, se establece que en un proceso judicial se

presenten pruebas, como conjunto de actuaciones, las cuales están

encaminadas a demostrar la veracidad o falsedad de los sucesos alegados

por cada una de las partes, para defender sus respectivas pretensiones

litigiosas, lo que permite ejemplificar la importancia que tiene la prueba en la

vida jurídica. De igual forma Devis (2002, p. 156) expresa que son los actos

procesales para que los diversos medios concretos, presentados o

promovidos, se ejecuten durante el proceso.

Al respecto, la prueba judicial corresponde al conjunto de reglas que

regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos

medios que pueden emplearse para lleva al juez la convicción sobre los

hechos que interesan al proceso.

Por consiguiente, lo que le concierne a los investigadores del presente

trabajo especial de grado es dar a conocer las pruebas anticipadas y su

forma de promoverlas y evacuarlas en el proceso, en base a ello las pruebas

anticipadas son las que se producen en una fase o etapa anterior a aquella
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en la que lo prevé el procedimiento civil ordinario, las cuales deben realizarse

con la respectiva urgencia que ameriten por temor fundado a que

desaparezcan las pruebas.

2.1.2.2. CIRCUNSTANCIAS PROCESALES DE ADELANTO DE PRUEBA

Son los medios de prueba que se forman fuera del proceso, sin orden

judicial, sin dirección del juez, sin necesidad de control, ya que no existe en

el momento de su constitución contención alguna, levantándose las pruebas

anticipadas o pre constituidas, que son las promovidas antes del juicio y que

para su validez deben ser incorporadas teniendo la otra parte la garantía del

contradictorio, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil (1987)

en su artículo 815.

De igual forma Alsina (1989, p. 323) expresa que:

Las circunstancias procesales de adelanto de prueba son los

momentos en los cuales las partes preparan las pruebas, las
cuales serán promovidas y evacuadas antes del comienzo del
juicio o fuera de los lapsos establecidos para ello, a efectos de
acreditar posteriormente en autos, el hecho que interese a quien
preconstituye la prueba.

En el mismo orden de ideas las circunstancias procesales de adelanto de

prueba, también pueden surgir en múltiples oportunidades previo al juicio

ordinario, obedeciendo las necesidades especificas que exhortan a la

exigencia de un adelanto en la tarea probatoria, induciendo a la recolección

adelanta de las evidencias y los hechos producidos, no solo adelantadas al

lapso de prueba, sino al proceso mismo.

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Existen procedimientos en casos concretos que propician el adelanto de

pruebas, lo cual es de suma importancia para los investigadores darlos a

conocer específicamente a lo largo del desarrollo del presente trabajo

especial de grado.

2.1.2.3. JUSTIFICATIVOS PARA LA PERPETUA MEMORIA

Son justificativos de perpetua memoria, sin control ni contradictorio los

que tienen por objeto comprobar algún hecho o algún derecho propio del

interesado que las promueve. Esto se desprende del artículo 936 del Código

de Procedimiento Civil venezolano (1987). En el mismo orden de ideas,

Escriche (2001, p. 167) expresa que: “Consisten en la averiguación o prueba

que se hace judicialmente y a prevención para que conste en lo sucesivo

alguna cosa”.

Se emplean para comprobar generalmente la realización y costos de

bienhechurías, cualidad personal o de herederos, el estado o situación de

concubinato, fijación de costo de una inversión a efectos fiscales, en materia

de matrimonio y de identidad personal. Esta justificación tiene como finalidad

comprobar la certeza de algún hecho o derecho propio del individuo que las

promueve, haciendo fe de los sucesos ocurridos.

El procedimiento para los justificativos de la perpetua memoria se

encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil Venezolano

(1987) en el artículo 936. Así mismo específicamente el artículo 938 del

Código de Procedimiento Civil (1987), establece la inspección judicial extra

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litem, la cual consiste en dejar constancia del estado las cosas antes de que

desaparezcan señales o marcas que le puedan interesar a las partes. De

igual forma el artículo 1429 del Código Civil (1982), contempla el momento

en el cual los interesados podrán promover, la inspección ocular antes del

juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer

o modificarse con el transcurso del tiempo.

Las justificaciones para perpetua memoria son indudablemente

documentos públicos conforme a la definición contenida en el artículo 1.357

del Código Civil (1982); pero la fe pública que de ellos proviene se limita al

hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares a la

existencia de un decreto judicial.

En el mismo orden de ideas, los investigadores consideran que el

justificativo para la perpetua memoria consiste en las simples declaraciones

de testigos ante el juez, seguidas de un auto o decisión correlativa de este

2.1.2.4. CONSTANCIA DEL ESTADO DE LAS COSAS ANTES QUE

DESAPAREZCAN

En Venezuela el procedimiento por excelencia destinado a anticipar

pruebas, es el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las

pruebas, este es un proceso cautelar cuya finalidad es asegurar hechos y

medios en trance de desaparición, y el Código de Procedimiento Civil lo ha

ubicado desde el Código de (1873) hasta el de (1987) entre los procesos

contenciosos.
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De igual forma, Guerrero (2000, p. 175), expresa que:

Esta constancia, da fe inmediata de un hecho o suceso, ante la

necesidad de que el estado o situación en que se encuentra esa
prueba pueda desaparecer o modificarse con el transcurso del
tiempo, por lo tanto, es imperante registrarla antes que ocurra una
transformación de ella o se extinga producto del tiempo o
cualquier otra causa; en el mismo orden de ideas, Cabrera (1998)
indica que dicho proceso busca adelantar un sector de un juicio
distinto al retardo, tal como si fuera un segmento del proceso y de
esta forma otorgarle al solicitante una acción que moviera al
órgano jurisdiccional.

Siempre que exista el temor fundado de que la prueba de algún

procedimiento puede desaparecer, por el transcurso del tiempo o por la

acción de la contraparte, es necesario utilizar el procedimiento de evacuación

anticipada de la prueba por retardo perjudicial previsto en los artículos 813 al

818 del Código de Procedimiento Civil (1987), el cual tiene como finalidad la

de preservar la prueba para luego ser promovida en un proceso futuro.

Al momento de evacuar la prueba por adelantado, el demandado es

citado al acto para que ejerza el control de la actividad probatoria pero en

este momento no puede oponerse a la evacuación de la prueba porque la

misma sea manifiestamente ilegal o impertinente, esta oposición solamente

en el momento de su promoción y es allí donde la parte podrá ejercer su

derecho a la contradicción.

Por lo tanto en base a este análisis y a juicio de los investigadores, el

hecho de dejar constancia del estado de las cosas antes de que

desaparezcan, constituyen un proceso que se solicita por temor fundado a

que desaparezcan las pruebas, que nace de una acción precautelativa, cuya
 31

finalidad es solicitar al órgano jurisdiccional que adelante un estadio de un

futuro juicio y así mismo dejar una constancia sobre en qué estado se

encontraban las cosas antes de iniciar un proceso judicial.

2.1.3. RETARDO PERJUDICIAL SEGÚN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

VENEZOLANO

Según Biblioteca Jurídica (15-11-2016) El retardo perjudicial, ha sido

definido por Carnelutti como un proceso contencioso, que nace de una

acción precautelativa, cuya finalidad es solicitar al órgano jurisdiccional, que

adelante un estadio de un futuro juicio, a fin de que se capturen hechos con

los medios de prueba que se promueven; constituye un proceso que permite

adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al

temor fundado de que desaparezca alguna prueba.

Del mismo modo, el Código de Procedimiento Civil venezolano (1987) al

tratar el retardo perjudicial, señala en su artículo 813: “La demanda por

retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado a que desaparezca

alguna prueba del promoverte”.

Según Enciclopedia Digital ( 15-11-2016), en función de lo señalado el

retardo perjudicial se trata de un medio especial con características

contenciosas cuyo objeto no es la declaración del órgano jurisdiccional sobre

la presencia o ausencia de un crédito o de alguna relación jurídica, sino que

se realice de manera anticipada la presentación u obtención de una prueba

que pueda servir a un posible juicio que se presentará contra la parte

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accionada, ante el temor fundado de que puedan desaparecer o destruirse

los hechos o evidencias conducentes a la defensa del interesado y eventual

demandado.

El mismo posee un carácter contencioso, manifestado por la necesidad de

citación de la parte contraria del solicitante o demandante para que asista a los

actos de prueba y que se realice el debido control sobre la misma, así es

expresado en el Código de Procedimiento Civil (1987). Así mismo, es una

medida cautelar porque no constituyen un fin en sí misma, sino que permite

asegurar una actividad resultando una medida preventiva. El efecto de este

medio anticipado, es que será usado, para tratar de fijar y de conservar ciertos

medios de prueba, positivos o negativos, que podrán ser utilizados

posteriormente en un eventual proceso y en el momento oportuno en caso de

accionar.

De esta manera, los investigadores determinan que la finalidad del retardo

perjudicial radica principalmente en preservar hechos o medios de prueba, se

está en presencia de una acción cautelar que sólo se limita a la conservación,

por ello dentro de este proceso el juez no emite sentencia alguna, como

consecuencia de ello, no hay declaraciones sobre la existencia de derechos, ni

condenas; sino que solo existe la constitución de una prueba simple.

2.1.3.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL RETARDO PERJUDICIAL

Definición Jurídica (07-11-2016), con respecto a la naturaleza jurídica del

retardo perjudicial está la evacuación anticipada de la prueba por temor

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fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del

legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por

circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda

perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este

procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y

posteriormente se presenta en el lapso de evacuación del proceso futuro, ya

que se sabe que la prueba es la parte más efectiva del derecho procesal y

que si no hay pruebas no hay derecho.

En relación a lo anteriormente expuesto, los investigadores llegan a la

conclusión, que no se está en presencia de un procedimiento de "jurisdicción

voluntaria", sino de un procedimiento por retardo perjudicial, y aunque no es

un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el

conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestación, sí

constituye una demanda de instrucción anticipada, o una medida instructora

anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez debe estar

circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo

aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los

asuntos sometidos al conocimiento de la llamada jurisdicción voluntaria.

2.1.3.2. OBJETO

El objeto del retardo perjudicial, según Cabrera (1990, p. 77) está

constituida por:

Los hechos sobre los cuales existe temor que desaparezcan, así
como los medios de prueba que contienen esos hechos y que
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pueden perderse. No importa sobre que hechos verse la prueba a

punto de perderse, puede ser sobre hechos del fondo, o sobre
hechos que permitan se decrete una medida preventiva sobre
bienes de las partes, o que demuestren causales de una futura
tacha de testigos, u otros hechos para cualquier uso en el futuro
juicio, siempre que estén en trance de desaparecer, esto último es
lo importante.

A su vez el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil (1987), establece

cual es el objeto perseguido en el juicio de retardo perjudicial, el cual se limita a

que se evacue inmediatamente la prueba. De este precepto legal es importante

resaltar que el mismo, estaría representado por el carácter urgente perentorio

del procedimiento, pues lo que se busca es que se evacúe inmediatamente la

prueba. Esta es una característica de todo procedimiento en el cual se procure

realizar una prueba en forma sumaria al proceso de cognición de una

determinada pretensión; pues al no existir la actuación urgente, expedita y

diligente se perderá el objeto de la prueba anticipada.

Según lo antes mencionado para los investigadores su objeto es capturar un

medio probatorio, que por acción de la naturaleza o del hombre puede

desaparecer antes de la sustanciación del proceso principal, es evidente que la

idea de este procedimiento, es la de proteger la actividad probatoria de las partes

para que tengan a su mano todos los elementos de convicción necesarios y que

el juez sentencie a favor de la verdad material y no de la verdad procesal.

2.1.3.3. JUEZ COMPETENTE

Con respecto al juez competente, el articulo 818 del Código de

Procedimiento Civil (1987) establece que “el juez competente para conocer
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de estas demandas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado

o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las

pruebas a elección del demandante”.

Ahora bien, según Cabrera (1990, p. 62):

Si el futuro demandado intenta el retardo ante Juez distinto al de

Primera Instancia y luego es demandado ante un juez de igual
categoría que aquel que anticipó la prueba, las actuaciones
habrían sido promovidas ante Tribunal competente, ya que la
situación se adapta a la letra del artículo 818 del código de
Procedimiento Civil

Para los investigadores es indispensable aclarar cual es el juez

competente para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas,

para así darle validez a este proceso cuando exista el temor fundado de que

esta desaparezca.

2.1.3.4. REQUISITOS DE LA PRUEBA POR RETARDO JUDICIAL

En cuanto a los requisitos, el artículo 814 del Código de Procedimiento

Civil (1987), establece que para preparar la demanda por retardo perjudicial,

el demandante deberá instituir justificativo ante el juez competente. Este

primer requisito para iniciar el procedimiento del juicio de retardo perjudicial,

implica que el demandante que quiera desarrollar una prueba anticipada,

debe justificar ante cualquier juez la razón por la cual considera que existe un

temor fundado de que desaparezca la prueba.

Llevada esta exigencia procedimental se tendría que comenzar por

entender que significa instruir justificativo. En un sentido restringido instruir

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justificativo estaría representado por una declaración de testigos que

confirmará el temor de que la prueba desaparezca, este es el sentido dado

generalmente al justificativo en materia civil. Del mismo modo, puede estar

representado por cualquier otro medio de prueba permitido por la ley, como

sería la prueba documental, la experticia, la inspección judicial, siempre

cumpliendo los principios generales de la prueba.

Para los investigadores es de suma importancia aclarar los requisitos

establecidos en la legislación venezolana para darle inicio al proceso, que

brinda seguridad jurídica a la sociedad al momento de estar en presencia de

estas situaciones.

2.1.4. CAUSAS CONSIDERADAS POR EL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO

CIVIL PARA LA VALORACIÓN DEL RETARDO PERJUDICIAL

El juez tiene la potestad de considerar los hechos que se puedan

presentar como pruebas anticipadas, para llevar a cabo un procedimiento de

retardo perjudicial, a través de la valoración que realiza según su criterio de

la desaparición de pruebas.

Para los investigadores es de suma importancia el estudio de los actos

que se puedan presentar como pruebas anticipadas, las causas

consideradas por el juez al momento de la valoración del retardo

perjudicial.

Las condiciones que se deben analizar para darle procedencia o no a una

acción por retardo perjudicial, como lo son el interés legitimo del demandante
 37

en asegurar la evacuación de una o más pruebas que puedan conducir a la

demostración de la inexistencia o liberación de una obligación o de cualquier

otra situación jurídica de interés para el solicitante; que exista un temor tras

esa prueba que pueda desaparecer o perder su eficacia producto del tiempo

o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba y que se

participe la citación de la parte contraria que será afectada por la prueba que

se quiere anticipar.

El Código de Procedimiento Civil venezolano (1987) en su artículo 814

indica: “Para preparar la demanda el demandante deberán instruir

justificativos de cualquier juez”

Estos justificativos no son más que instrumentos que son utilizados para

dejar constancia de un hecho, para evidenciar algún derecho o el estado de

las cosas en un momento determinado, con el fin de recoger hechos a través

de unas declaraciones escritas de unos testigos u otros medios probatorios,

siendo partes de un proceso preparatorio, existiendo un interés para

demandar, donde la evacuación anticipada de estas pruebas a través de la

acción de retardo perjudicial se realizara con citación de la parte contraria,

tratando así, de salvaguardar los principios de igualdad y control de la

prueba.

Los investigadores toman en cuenta los hechos que sirvan de prueba

para que sea llevado a cabo el procedimiento de retardo perjudicial y así

evitar que la prueba pueda dejar de existir o perder su eficacia por el

tiempo.
 38

2.1.4.1. PROCEDIMIENTO DE LA VALORACIÓN DEL RETARDO

PERJUDICIAL

El procedimiento de la valoración del retardo perjudicial se realiza de

parte del juez una doble valoración ante la solicitud de dicho retardo, el cual

la primera que realiza tiene que ver con la admisión de las pruebas

anticipadas, y la segunda, referida al análisis del medio obtenido in limine

litis, es decir, al momento del análisis de la pretensión en su merito.

En el primer acontecimiento, valora si la acción de retardo perjudicial se

realizó en el lapso que corresponde, examinando los medios probatorios,

para considerar si son o no legales y pertinentes, con relación al juicio que se

va a desarrollar, y en este análisis donde se constata dicha situación se dará

paso al retardo perjudicial, una vez analizados, la admisibilidad de la prueba,

quedando como una acción provisional debido a la naturaleza cautelar de

esta acción del uso de pruebas anticipadas en el procedimiento.

En el segundo, el juez valora como ha quedado dicho la acción del

retardo perjudicial en la sentencia definitiva, cuando examina la legalidad y

pertinencia de las pruebas que han sido admitidas en el periodo del retardo

perjudicial, a fin de determinar de manera definitiva la admisibilidad de la

prueba en el proceso judicial, tomando en cuenta que no se hayan

quebrantado las normas que afecten a las partes.

Así mismo, se realiza un examen si los medios empleados en la acción

del retardo perjudicial no hayan violado los derechos de la parte contraria,

 39

puesto que deben garantizarse en todo momento, en atención a los

principios constitucionales de la igualdad jurídica y el debido proceso

buscando de esta forma, que la parte contra quien va a obrar dicha prueba

pueda tener el control de la misma. De la misma forma, y le atribuirá el valor

que emerja del medio, bien para acreditar la postura procesal de quien la

instrumento, o por el contrario podrá satisfacer plenamente la condición de

parte no promovente.

Según reseña Cabrera (1990): "El interesado en conservar los hechos es

quien intenta el Retardo Perjudicial por temor fundado. Creemos que es

indiferente que sea el futuro demandante o el futuro demandado quien lo incoe"

Esto se contempla en los artículos comprendidos desde el 813 al 818 del

Código de Procedimiento Civil venezolano (1987), perteneciente al retardo

perjudicial donde se consagra el valor probatorio de las pruebas anticipadas en

acciones de retardo perjudicial, basando su necesidad a partir del temor

fundado de que desaparezcan, destruyan o sufran transformaciones los medios

de pruebas fundamentales para la confirmación o negación de un hecho.

Los investigadores toman en cuenta en el proceso las funciones del

tribunal como lo son citar a la parte contraria, y valorar si se han dado los

hechos para dar validez a dicho procedimiento.

2.1.4.2. OBJETO

A tal efecto vale decir que el objeto se plasma en el Código de

Procedimiento Civil venezolano (1987) estableciendo en su artículo 815: “La

 40

demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de

prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por

objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba.”

Según Monografías (07/11/2016) "La prueba anticipada por retardo

perjudicial es un mecanismo que se delinea a fin de encontrar elementos que

puedan desaparecer con el tiempo, que sirvan para reconstruir hechos, y así

los jueces puedan precisar cómo ocurrieron para poder aplicar las soluciones

jurídicas pertinentes"

De esta disposición legal se destaca, el carácter urgente, petitorio del

procedimiento, pues la pretensión es que se evacue inmediatamente la

prueba. Esta es una característica de todo procedimiento en el cual se

procure realizar una prueba en forma sumaria al proceso de cognición de

una determinada pretensión, pues al no existir la actuación urgente, expedita

y diligente se perderá el objeto de la prueba anticipada.

Los investigadores desde este punto de vista se guían por el contenido

que establece la norma jurídica puesto que claramente se ve evidenciado en

esta disposición la función de este procedimiento que no es más que se

evacue inmediatamente la prueba para evitar que desaparezca o pierda su

eficacia en el juicio.

2.1.4.3. CITACIÓN

En el procedimiento de retardo perjudicial, se establece la citación de la

parte contraria, la cual, podrá actuar interviniendo en todo el procedimiento,

 41

como repreguntando a los testigos, verificando que las pruebas promovidas

sean pertinentes y legales, en fin utilizando el principio de la contradicción de

la prueba, que como se describió en su oportunidad significa que la prueba

debe ser conocida por la parte que no la promueve para poder ser

adversada, oponerse, disentirla y en general intervenir en su realización, sin

que ella permita ejercer la tacha del testigo ante el evento de no

encontrarnos, en un proceso contencioso en el que solo podría ejercer tal

recurso.

La citación es un requisito indispensable en este tipo de procedimiento de

la prueba anticipada. No se podría imaginar la realización de una prueba sin

que tenga conocimiento la otra parte, no tendría valor alguno, al no ejercer la

contraparte su derecho a la contradicción de la misma.

En el ámbito laboral, la citación es un requisito de validez, para los efectos

del control de la prueba.

Es de suma importancia la citación de la parte contraria para que se

verifique que las pruebas sean legales, esto para aplicar el principio de la

contradicción de la prueba, viéndose desde la otra perspectiva para los

investigadores que han de basarse de manera útil con el contenido para el

desarrollo del presente trabajo especial de grado.

2.1.4.4. TRIBUNAL COMPETENTE

En referencia al tribunal competente el Código de Procedimiento Civil

(1987) en su artículo 815 establece que queda en evidencia que existen

 42

dos momentos para admitir y apreciar la prueba anticipada; el primer

terminó interviene el tribunal que se limitará a practicar las diligencias

promovidas por el actor y, en segundo lugar actuará el tribunal que venga

a conocer de la causa, el cual tendrá la facultad de estimular si se han

llenado las circunstancias requeridas para que sea válida la prueba

anticipada.

El juez competente para conocer de las demandas de retardo perjudicial

es el de primer instancia del domicilio del demandado y, el juez competente

para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas, es el

determinado de conformidad al cuantía, pues la competencia por el territorio

ya se encuentra establecido al señalar el artículo 818 del Código de

Procedimiento Civil venezolano (1987.

Para los investigadores es importante resaltar el artículo anteriormente

citado debido a que aquí se establece de manera expresa el tribunal

competente para conocer del procedimiento de Retardo Perjudicial.

2.1.4.5. RECURSOS

Los recursos son definidos desde varios puntos de vista entre esto el

Código de Procedimiento Civil venezolano (1987) establece en el artículo

817 que: en los juicios de retardo perjudicial no se admitirá recurso de

apelación a la parte contra quien se promuevan.

De igual forma en los juicios del retardo perjudicial, no se admite el

recurso de apelación a la parte contra quien se promueva una prueba

 43

anticipada. No admitiéndose recurso de apelación, por supuesto tampoco

prospera el recurso extraordinario de casación. Esto dado a la urgencia del

procedimiento en sí, el legislador evita que con los recursos se impida la

realización de una prueba importante para la convicción del juez al realizar

su sentencia.

Según Monografías (07/11/2016) "En el proceso civil se cuenta con el

recurso denominado del retardo perjudicial ya dirigido a la obtención de un

medio probatorio cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna

prueba, esta es una acción autónoma y está concebida para que se

evacuen de inmediato las pruebas que estén sujetas a una desaparición

inminente, pero es requisito indispensable la citación de la otra parte para

que pueda ejercer su derecho a controvertir, esto dado a la urgencia del

procedimiento en sí, el legislador evita que con los recursos se impida la

realización de una prueba importante para la convicción del juez al realizar

su sentencia.

Para los investigadores es evidente la intención del legislador al momento

de no permitir recursos ante este procedimiento puesto que se podría dilatar

el mismo y eso evitaría que el objeto de este no se diera que es la

evacuación inmediata de la prueba.

3. SISTEMA DE CATEGORÍA

En este punto se definirá de manera nominal, conceptual y operacional la

categoría objeto de estudio a saber.

 44

3.1. DEFINICIÓN NOMINAL

Valor probatorio de la prueba anticipada mediante la acción de retardo

perjudicial en el procedimiento civil venezolano.

3.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL

La prueba anticipada prevista en el procedimiento civil, es definida por

Devis (2002, p. 156) expresa que: “Son los actos procesales para que los

diversos medios concretos, presentados o promovidos, se ejecuten durante

el proceso”.

3.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL

La prueba anticipada mediante la acción de retardo perjudicial es un

procedimiento que establece el legislador a las personas que van a ser

partes en un futuro proceso, con la finalidad de que adelanten el segmento

probatorio y capturar así una prueba que se encuentra en grave riesgo de

desaparecer.

CUADRO I
OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS
Objetivo General: Analizar el valor probatorio de las pruebas anticipadas mediante la acción
de retardo perjudicial en el procedimiento civil venezolano.
Objetivo
Categoría Sub-Categoría Unidad de Análisis
Especifico
Valor probatorio de
-Fuente de prueba.
Analizar la las pruebas
La prueba - Medio de evacuar prueba.
prueba anticipadas mediante
anticipada en el - Los hechos como objeto
anticipada en el la acción de retardo
procedimiento civil de prueba judicial
procedimiento perjudicial en el
venezolano -Necesidad de la prueba
civil venezolano procedimiento civil
venezolano.
 45

CUADRO I
(Cont…)
Objetivo General: Analizar el valor probatorio de las pruebas anticipadas mediante la acción
de retardo perjudicial en el procedimiento civil venezolano.
Objetivo
Categoría Sub-Categoría Unidad de Análisis
Especifico
-Prueba anticipada.
Analizar las
-Circunstancias
situaciones
procesales de procesales de adelanto de
Situaciones prueba.
adelanto de
procesales de -Justificativos para la
prueba en el
adelanto de prueba perpetua memoria.
Procedimiento
Civil -Constancia del estado de
Venezolano las cosas antes que
desaparezcan
- Naturaleza
Analizar el Valor probatorio de Jurídica del retardo
retardo las pruebas perjudicial
procesal según anticipadas mediante - Juez
la acción de retardo Retardo Perjudicial
el competente
procedimiento perjudicial en el - Objeto
civil venezolano procedimiento civil
- Requisitos de la prueba
venezolano
por retardo judicial
Analizar las
causas
Causas -Procedimiento de la
consideradas
consideradas por valoración del retardo
por el Juez en
el Juez en el perjudicial
el
procedimiento Civil -Objeto
Procedimiento
para la Valoración -Citación
Civil para la
del retardo -Tribunal competente
valoración del
perjudicial -Recursos
retardo
perjudicial
Fuente: Los Autores