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I.

INTRODUCCIÓN

Existe un amplio debate sobre la necesidad y oportunidad de la intervención del


Estado en la economía de mercado. La discusión entre los defensores de la idea
de liberalización y los que mantienen la necesidad de una regulación del mercado
financiero está presente desde las primeras propuestas de regulación del
denominado Derecho penal económico. El fracaso de la autorregulación y
autodisciplina de los mercados se evidencia con los grandes escándalos
financieros que han hecho patente la necesidad de su regulación y control. Los
efectos desestabilizadores de esta criminalidad sobre la economía mundial y su
estrecha vinculación con el poder político se ponen de manifiesto en los casos
Enron y Madoff. La necesaria intervención del Estado en este ámbito no
contraviene lo previsto en art. 38 de la Constitución, donde se consagra la libertad
de empresa, pues en un Estado social y democrático de Derecho compete a los
poderes públicos garantizar el orden socio-económico establecido en la
Constitución. Tampoco cabe afirmar que la intervención del poder punitivo
conlleve un peligro para la subsistencia de la actividad empresarial misma, pues
supondría presumir que la economía española está basada en el fraude, el
amiguismo y la corrupción. La reforma general del sistema financiero que se
produce tras la Constitución también ha reflejado de forma paulatina la necesidad
de dar transparencia al mercado y de acabar con el oportunismo y avaricia de
unos pocos En consecuencia, se apuesta por reforzar la confianza de los
inversores y por una intervención cada vez mayor en un mercado cada vez más
global6 , en el cual la mayoría de los países dictan normas similares para
garantizar la transparencia y proteger a los inversores, y para ello se recurre a
normas tanto jurídico-privadas como administrativas y también penales, dada la
importancia de los bienes jurídicos en juego.
La Novena Disposición Final del Decreto Legislativo N° 861, incorporó el delito de
Uso indebido de información privilegiada y sus formas agravadas. El delito de
iniciados, mejor conocido como insider trading , contenido en el Artículo 251-A del
Código Penal, criminaliza una conducta consistente en usar –en forma directa o a
través de terceros- información privilegiada, siempre que dicha utilización reporte
algún beneficio –también entendido como evitación de un perjuicio- de carácter
económico para el iniciado, esto es, para los sujetos con vinculación societaria o
profesional con el emisor (iniciados primarios) . Tal conducta punible, que
pareciera restringirse a la posición de garante del sujeto activo, da pie a una
problemática respecto a si estamos frente un delito de infracción de deber
(Plichtdelikt), ante un delito especial, o delito especial de dominio.
USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

I. ANTECEDENTES LEGALES
Nuestro país no es ajeno a la internalización de los mercados de valores, razón
por la cual, conocer el Derecho Bursátil de otros países, así como la propia, se
torna necesario. El Mercado de Valores surgió como una nueva alternativa de
financiamiento, a través del cual se otorgó a las empresas la ventaja de contar con
liquidez de una manera eficiente, apunta Ugarte Maggiolo. En efecto, en cualquier
sistema económico existen agentes, como pueden ser las empresas, los
particulares o el propio Estado, que en un momento determinado pueden precisar
recursos financieros (unidades deficitarias de liquidez). Por su parte, existirán
agentes económicos capaces de prestar sus excedentes de fondos a las unidades
económicas que los necesiten (unidades excedentarias de liquidez)
Ya hace un lapso atrás se decía , que quien tiene la información tiene el poder
(…), que hoy en día la información es la fuente central de la producción (…), pero
teniendo como eje principal al potencial humano como medio y fin de esta
sociedad post industrial. Creemos acertado lo indicado por Trazegnies en cuanto
refiere que para Hobbes el apetito fundamental del hombre es el deseo de obtener
cada vez más poder; poder entendido como capacidad y posibilidad de acción. En
ese sentido la búsqueda de mayor poder significa la búsqueda de mayores esferas
de libertad. Agrega, refiriéndose a Nietzsche (la voluntad de poderío) como un
lector de Hobbes, pues éste retoma la idea cuando afirma que el más importante y
esencial apetito del hombre es su voluntad de poder, que recibe el nombre de
libertad. De allí que, por este motivo de protección a la búsqueda eficiente de
libertad en sociedad, la regulación del mercado de valores tenga dos pilares que
se complementan; i) la transparencia12 y ii) la obligación de informar (full
disclosure), los cuales actúan como objetivos prioritarios y contenidos básicos de
la función de control y supervisión de la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV). Sobre este punto, merece mención la posición mayoritaria sostenida por
los funcionarios de la Intendencia General de Cumplimiento Prudencial, quienes a
su criterio el pilar y bien jurídico protegido en los casos de insider trading reposaría
en la transparencia de información igualitaria15; no obstante lo dicho no excluye a
otros bienes pasibles de tutela administrativa, como la transparencia de
operaciones bursátiles.
Con relación a los alcances del concepto de insider trading el profesor Vega
Gutierrez16 indica: El término insider trading, de origen anglosajón (o insider
deadling según su denominación británica), no es inequívoco, pues su traducción
no refleja con exactitud el sentido que actualmente se le brinda. En efecto, de la
propia etimología de la expresión se deduce que pertenece a la estructura
orgánica o funcional de una sociedad, es decir, se encuentra “dentro de” (inside)
esta, se trata por tanto del denominado internal insider o insider societario (v.gr.,
miembros del concejo de administración, directores, accionistas, etc.); mientras
que actualmente la doctrina y la legislación de muchos países incluyen en tal
concepto una categoría de sujetos ajenos a la sociedad (outsiders), esto es, a
personas que en sentido estricto no son insiders, pero que acceden a la
información privilegiada por otras vías, su actividad profesional (asesores fiscales,
abogados, auditores, periodistas, etc.).
En ese orden de ideas, Ruiz Rodríguez señala que el famoso crack de la Bolsa de
Nueva York marcó un punto de inflexión importante sobre las actuaciones
radicales encaminadas a una regulación frente a los insiders.
II. GENERALIDADES
El delito de uso indebido de información privilegiada en el Código Penal
vigente.
El delito del uso indebido de información privilegiada se encuentra previsto y
sancionado por el artículo 251- A. del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 251-A.- Uso indebido de información privilegiada. Formas agravadas


El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en
forma directa o a través de terceros, mediante el uso de información privilegiada,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de
cinco (5) años.
Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un director,
funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de
intermediación, de las entidades supervisoras de los emisores, de las
clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversión
en valores, de las administradoras de fondos de inversión, de las
administradoras de fondos de pensiones, así como de las empresas bancarias,
financieras o de seguros, la pena no será menor de cinco (5) ni mayor de siete (7)
años.
“Previamente a la formalización de la denuncia respectiva, el Ministerio Público
deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV), que será emitido dentro del plazo de quince (15) días de solicitado,
vencido del cual resolverá.”

Concepto: El uso indebido de información privilegiada hace referencia al uso de


conocimientos, datos, eventos relevantes o cualquier información que coloque en
posición de ventaja a la persona que la posea en una determinada situación,
haciendo que se presenten condiciones de desigualdad y ventaja sobre las que
no.
Su uso más frecuente lo podemos encontrar en el mercado de valores y la
cotización de las empresas en la bolsa (inside trading). En esta, los accionistas o
corredores hacen uso de información de desconocimiento público de las empresas
para aumentar sus beneficios.
Hoy en día, el marco legal en cuanto al uso de dicha información de
desconocimiento público es materia de discusión entre legisladores y
economistas. Y es que, si bien rompe con los principios de equidad y justicia frente
a la práctica bursátil, genera cierto beneficio económico en el sistema y el mismo
mercado.
III. Tipicidad objetiva
Este delito, denominado en inglés como insider trading, consiste en el abuso de
una posición especial en el sistema financiero, bursátil o de seguros, por la que se
accede a información ventajosa en tanto que al ser usada por quien la posee o
terceros vinculados a él, en la medida que es de circulación limitada o reservada,
le genera un beneficio o le permite evitar un perjuicio patrimonial.
El tipo penal de uso indebido de información privilegiada prevé una agravante de
la responsabilidad penal en función del cargo que ostenta el agente. Así, la pena
será superior cuando el sujeto que comete el delito es funcionario o empleado de
una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras
de fondos de inversión, de las administradoras de fondo de pensiones, así como
de las empresas bancarias, financieras o de seguro.
a) Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento del mercado


financiero y de valores.

b) Sujeto Activo

En principio, cualquier sujeto puede ser autor de este delito. Sin embargo,
de conformidad con lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 251-A
del Código Penal, si el agente ostenta una calidad funcional de las descritas
en la norma, se configura la modalidad agravada.
c) Sujeto pasivo

El sujeto pasivo en el delito de uso indebido de información privilegiada es


la sociedad.

La conducta típica consiste en que estos iniciados primarios usen, directamente o


por persona interpuesta, esta información, o la suministren a terceros. Esta forma
de describir la conducta abarca las tres modalidades típicas a que se refiere la
Directiva sobre información privilegiada y manipulación de mercado y la Ley del
Mercado de Valores:
a) La realización de cualquier tipo de operación sobre los valores o
productos financieros a los que se refiere la información. Se trata de
realizar operaciones de adquisición, venta, alquiler o cualquier otro tipo de
cesión de los títulos. Dentro de este comportamiento debe incluirse también
la cancelación o modificación de una orden de compra que se ha efectuado
con anterioridad a tener la información. La Directiva sobre abuso de
mercado (art. 3.4) obliga a sancionar este comportamiento. Sin modificar el
texto legal es posible realizar una interpretación del art. conforme a la
Directiva, pues desde luego la cancelación o modificación constituyen
utilización de la información. El verbo “usar” que emplea el art. admite
dentro de su tenor literal posible este comportamiento. No es sin embargo
claro que el verbo usar abarque comportamientos en los que el sujeto no
detiene operaciones de compra o venta de productos financieros que ya
estaban en curso cuando tuvo noticia de la información.

b) La comunicación de dicha información a terceros. La nueva Directiva de


abuso de mercado distingue entre los comportamientos de recomendación
y el de comunicación, que lo conforma como un tipo menos grave. En
cualquier caso la comunicación no resulta típica cuando el sujeto la realiza
en el normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones o cuando se trate
de prospecciones de mercado (art. 11 del Reglamento sobre abuso de
mercado). Una interpretación conforme a la Directiva, en favor del acusado,
permite incluso entender que el comportamiento de comunicar no resulta
típico, en cuanto que el legislador español está obligado a confeccionar un
tipo penal distinto y menos grave.

c) La recomendación a terceros de que adquiera, transmita o ceda los


valores o instrumentos financieros. La recomendación incluye también,
lógicamente, la inducción para realizar la operación o la recomendación
para modificar o cancelar una orden. La recomendación se sanciona con
independencia de que la persona que ha recibido la recomendación actúe o
de actuar, de si es consciente del carácter privilegiado de la información. En
caso de conocer esta circunstancia, la persona que sigue la recomendación
sería autor de su propio delito de abuso de información privilegiada.

IV. Tipicidad subjetiva

Se trata de un delito doloso es decir qué debe cometerse con intención por
parte del autor.

1. Dolo: El dolo se define como conocimiento y voluntad de realización


del tipo objetivo, e incorporan así al concepto un elemento intelectual
(el conocimiento) y otro anímico o motivacional (la voluntad).

I.1. Elementos del Dolo

 Conocimiento - Realizar un hecho Antijurídico.


 Voluntad - Realizar un Delito
 Acción - Querer la Acción Típica
El dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito una conducta
punible; es decir se busca un resultado punible, a través de
manifestaciones externas representadas en un resultado querido.
V. Consumación

La realización de las conductas anteriores debe haber proporcionado al


autor o a un tercero un beneficio económico superior a 600.000 € o haber
ocasionado un perjuicio económico similar. La falta de aplicación práctica
del art. 285 en casi quince años de existencia se explica en parte por la
dificultad de demostrar que, debido precisamente al abuso de información
privilegiada, se haya obtenido un beneficio económico. Ello exige
determinar con una prueba válida para destruir la presunción de inocencia
cuánto exactamente influye en el título valor la información privilegiada. Se
trata de realizar el siguiente juicio hipotético: cuánto hubiera ganado el autor
sin información privilegiada y cuánto ha ganado merced a la misma,
debiendo ser la diferencia superior a 600.000 €. En operaciones muy
voluminosas bastaría, no obstante, con tener la certeza de que el beneficio
económico ha sido superior a esa cantidad, sin determinar cuánto
exactamente. La posibilidad de aplicar el tipo porque se ha ocasionado un
perjuicio tampoco es factible, porque en realidad el uso de información
privilegiada no causa un perjuicio patrimonial a una persona en concreto.
Quien decide vender las acciones que tiene, ignorando que en pocos días
tendrán un valor superior, no sufre ningún perjuicio en su patrimonio, por
mucho que quien se las comprara fuera sabedor de esta circunstancia.

VI. PENA: La pena para el delito de uso indebido de información privilegiada


va desde 1 hasta 7 años de prisión coma dependiendo de si se presenta
alguna de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.

VII.

CONCLUSION

Conforme a lo desarrollado, no cabe duda de que si bien el insider trading


se trata de un delito socioeconómico la terminología empleada por el
legislador tiene un contenido netamente patrimonial, en la medida que el
tipo penal gira en torno a la obtención de un beneficio o causación de un
perjuicio de carácter económico, sin importar si la conducta del sujeto activo
llegó o no a perturbar el funcionamiento del mercado de valores. Mediante
su criminalización se protegen la institución bursátil y la igualdad de
oportunidades en el acceso a las informaciones relevantes para las
cotizaciones, o si se quiere, el correcto funcionamiento de cualquier
mercado.
CONTRABANDO

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