Annales theologici 9 (1995)

M. Rhonheimer

DERECHOS FUNDAMENTALES, LEY MORAL

Y DEFENSA LEGAL DE LA VIDA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DEMOCRATICO

Aproximación constitucionalista a la encíclica

Evangelium vitae1

Martin RHONHEIMER

Resumen: I. Introducción: la defensa de la vida y los desafíos de una "cultura de la muerte" — II.
Distinción entre el plano jurídico-político y el moral — III. La función de la ley civil: disgresión histórica. 1.
De Aristóteles a la tradición patrística. 2. Santo Tomás de Aquino. 3. La concepción moderna del estado y de la
ley civil. 4. La ley civil y la defensa del nasciturus anterior a la época contemporánea. —IV. Ley moral y ley
civil según la Evangelium vitae — V. Tutela de la vida en el estado constitucional: el caso de la República
Federal Alemana y de los Estados Unidos de América: 1. La jurisprudencia de la corte constitucional alemana
y sus implicaciones. 2. Estados Unidos de América: el derecho de abortar como libertad protegida por la
constitución. — VI. Estrategias contra la defensa legislativa de la vida: 1. El problema de la democracia. 2. La
estrategia de diferenciar entre «individuo humano» y «persona humana». 3. La estrategia de separar el derecho
a la vida del intrínseco y específico valor de la vida humana. 4. La estrategia de recurrir a la autodeterminación
de la mujer — VII. La argumentación en favor de la defensa legal de la vida y el nexo entre ley civil y ley
moral: 1. La argumentación de la encíclica Evangelium vitae. 2. Ley civil y ley moral: los presupuestos
morales del constitucionalismo democrático — VIII. Conclusión.

I. Introducción: la defensa de la vida y los desafíos de una «cultura de la muerte»

La defensa de la vida humana en su integridad es, sin duda, responsabilidad tradicional del estado. Esta
obligación, sin embargo, le ha sido negada en nuestros días en dos ámbitos concretos: en el principio y el fin de
la vida. La encíclica Evangelium vitae denuncia lo inhumano de la llamada «cultura de la muerte»: una cultura
en la que matar se convierte en un medio ordinario para resolver conflictos y sufrimientos, a veces graves y
trágicos, en gran parte causados por una notable irresponsabilidad en el ámbito del comportamiento sexual.
Entre otras cosas, la encíclica apela a la responsabilidad del estado, del legislador 2, de las instituciones
democráticas, y de los pueblos, para que garanticen una protección más eficaz de la vida, sobre todo la de los

1
M. RHONHEIMER, Diritti fondamentali, legge morale e difesa legale della vita nello stato
costituzionale democratico. L'approccio costituzionalistico all'enciclica Evangelium vitae, «Annales
theologici» 9 (1995) 271-334.
2
EV 90,2.
 2

más débiles, la de los no nacidos, la de los ancianos, la de los disminuidos y la de los enfermos graves en
estado terminal.

En las páginas siguientes mostraremos cómo la Evangelium vitae, en el capítulo en que trata las
relaciones entre la ley moral y la civil, se apropia una línea de argumentación que podemos llamar
«constitucionalista». Esta línea está en perfecta continuidad con la de la Instrucción Donum vitae de 1987 y en
la Encíclica Centesimus annus de 1991, que propone, en el quinto capítulo, una concepción basada en las ideas
maestras del constitucionalismo moderno, en la supremacía del derecho sobre el poder, en la división de
poderes y en la tutela de la libertad individual basada en los derechos fundamentales. Estos son los
presupuestos para una democracia que no quiera degenerar en una tiranía de la mayoría.

Nos centraremos sobre todo en los problemas relativos a la tutela legal del no nacido, de la vida prenatal.
Los principios elaborados en este campo, son aplicables sólo en parte al problema de la eutanasia. Partiendo
del convencimiento de que una mera argumentación de tipo moral resulta insuficiente, la intención de este
trabajo consiste en proponer una línea de argumentación capaz de introducir la doctrina de la Evangelium vitae
en el actual contexto jurídico-político. Comenzaremos con una breve reflexión, a nuestro juicio indispensable,
sobre la diferencia entre la dimensión moral estricta y la jurídico-política (II). Después veremos en qué medida
dicha distinción se puede justificar a la luz de la tradición del pensamiento cristiano (III). Más adelante
trataremos, de manera sintética, el núcleo de la doctrina de la Evangelium vitae al respecto (IV), para realizar a
continuación un análisis comparativo, en parte crítico, de la jurisprudencia constitucional en la República
Federal de Alemania, por un lado, y en los Estados Unidos por otro (V). Este análisis nos proporcionará
criterios y categorías para afrontar de modo conveniente el tema. En la sección VI indicamos las principales
propuestas formuladas que, a nuestro modo de ver, se oponen a una eficaz defensa legal de la vida, intentando
neutralizar y hacer irrelevante la verdad fundamental de que el no nacido es una persona humana y que, por lo
que respecta a su dignidad de hombre, es igual a cualquier otra persona que viva sobre la tierra. Por último, en
la sección VII, partiendo de la enseñanza de la Evangelium vitae al respecto, propondremos dos argumentos
para resaltar el nexo fundamental existente entre el orden jurídico-político y la ley moral, en el ámbito de la
temática presente sobre la defensa legal de la vida humana.

II. Distinción entre el plano jurídico-político y el moral

Para centrar de modo adecuado y eficaz la cuestión de la defensa de la vida, mediante la acción
legislativa y quizá también asistencial del estado, se deben individuar dos planos bien diferenciados: el moral y
el jurídico-político. La encíclica Evangelium vitae trata de una compleja cuestión no sólo ética sino también
jurídico-política. Hablando de la relación entre ley civil y ley moral, la Evangelium Vitae afirma que «el
cometido de la ley civil es diverso y de ámbito más limitado que el de la ley moral» 3. Por lo tanto, en la ley
civil existe un límite, y también una específica diversidad de cometidos. Ley moral y ley civil no obedecen a la
misma lógica práctica. La ley civil está impregnada de una racionalidad ético-práctica específica y en un
ámbito también específico.

La ley moral —en cuanto «ley natural»4- no es otra cosa que la luz del intelecto o de la razón práctica,
que ordena los actos de cada uno de los hombres al fin de la vida humana: la felicidad. La ley moral distingue
lo que en las acciones humanas es bueno o malo. Ella contiene los principios que orientan el obrar humano,
libre y responsable, hacia el bien que perfecciona al agente, hacia la virtud moral. Asegura que el hombre, a
través de su vida, de su obrar, se perfeccione, se haga una persona justa, con afectos bien ordenados: en pocas
palabras, una persona templada, fuerte, valiente, paciente, etc.

La lógica jurídico-política no es extraña a la ley o a la racionalidad práctica moral, y tampoco se opone a

ella. Sin embargo, aquello que podemos llamar su «objeto formal» es distinto: tiende a hacer posible la vida de
los hombres en comunidad, y por eso tiende a la paz, a la libertad y a la justicia que, sobre todo significa
«igualdad en la libertad». La primera condición para obtener tales objetivos es la seguridad, otorgada por el
poder estatal, de poder sobrevivir sin ser presa del más fuerte o del más astuto. Por esta razón el ciudadano
traslada a la autoridad estatal el «monopolio de la violencia legítima» (Max Weber). En efecto, sólo el estado
está legitimado a usar la fuerza física o a delegar ese derecho en determinadas personas o instituciones.
3
EV 71.
4
Cfr. JUAN PABLO II, Encíclica Veritatis splendor, n. 40-44.
 3

Sostenida por la autoridad coercitiva del estado, la ley civil garantiza, por encima de todo, la supervivencia y la
seguridad física de cada individuo humano. Aquí tenemos el primer contenido del bien común, presupuesto
necesario para cualquier otro bien que caiga bajo la competencia del poder legislativo del estado.

En resumen: la ley moral regula el obrar del individuo, mirando a la bondad de los propios actos; en
cambio la ley civil (es decir, el derecho positivo constitucional, civil, penal, etc.) regula las relaciones entre
individuos, mirando al bien común. Ello no significa que la ley moral y las acciones de los individuos
reguladas por ella no se orienten al bien de los demás. Todo lo contrario. De hecho, es parte integrante de la
bondad expresada en el obrar, por parte de cada individuo, la adecuada relación con los demás (que, por otra
parte, no es el «bien común» sino el «bien de los demás»). La ley moral regula los comportamientos
correspondientes dirigidos a hacer bueno «mi propio obrar» —los actos realizados por cada uno—, para que
«yo sea o llegue a ser justo o bueno». La ley civil, sin embargo, intenta regular las relaciones entre los
hombres para que convivan en paz, seguridad y libertad, así como para que se establezca entre ellos aquella
justicia que garantice una adecuada libertad, no sólo política, sino también económica. No se propone, por lo
tanto, hacer buenos a los hombres, si bien es cierto que la acción legislativa pública tiene una gran
responsabilidad en promover y favorecer las condiciones y el ambiente donde sea posible vivir una vida buena,
virtuosa y digna del hombre.

A tal diversidad de cometidos o de lógica entre la ley moral y la civil, corresponderá también una lógica
diversa por la que las dos leyes prohibirán una acción, como la del aborto procurado o supresión del embrión o
feto en el vientre de la madre: la ley moral —es decir, la razón moral que distingue el bien del mal— prohíbe
tal acción en cuanto malvada e injusta; como delito contra el amor al prójimo, pecado, acto contrario a la
virtud. En pocas palabras, el hombre que la realiza actúa de modo inmoral, convirtiéndose en una persona
moralmente mala. La ley moral impone unos deberes con la finalidad de hacer bueno a todo sujeto que obra.

Así, por ejemplo, la ley moral prohíbe toda especie de mentira como acto contrario a la virtud de la
justicia. La ley civil, sin embargo, la prohibirá sólo en cuanto acto que lesiona las relaciones entre los hombres,
amenazando el orden social y su convivencia en paz y seguridad. Por lo tanto, a nivel judicial, se prohíben y
castigan la mentira, el fraude en las relaciones comerciales, etc. Esto significa y muestra que, también
moralmente, una tal acción reviste una peculiar gravedad: es más negativa una acción que, no sólo lesiona el
bien de los demás, sino también el bien común (el bien del orden, de la paz, de la seguridad, así como de la
confianza existente entre los hombres). Lo que se prohíbe por la ley civil es relevante en el plano moral, pero
no necesariamente al contrario. Cuanto se presenta como relevante y grave desde la perspectiva moral, no debe
ser regulado, por esta única razón, por la ley civil.

Con otras palabras: no compete a la ley civil sancionar el orden moral con el poder coercitivo del estado.
El estado no es «el ejecutor de la ley moral»: «Al deber incondicionado de abstenerse en todo caso de la muerte
directa e intencional de un hombre inocente —o sea, a la prohibición absoluta, sin excepciones, del aborto—
no corresponde un idéntico deber incondicionado por parte del estado de impedir toda muerte» 5.

La ley civil, en el momento en que se proponga prohibir e incluso castigar una acción como la del aborto,
no lo hará sólo para impedir una acción moralmente mala —porque sea un pecado—, con el objeto de conducir
a los hombres, a través de la autoridad del estado, a practicar las virtudes, a hacerse buenos y alcanzar la
felicidad. Lo hace sólo para proteger la vida de quien, mediante una acción tal, estaría amenazado de muerte, y
por lo tanto privado de su derecho a la vida. Además, lo hará para proteger a la mujer encinta de posibles
presiones de su ambiente, por ejemplo del padre-progenitor del niño, desde el momento que tratara de evitar de
esta manera el pago de alimentos. Por lo tanto, las razones que conducirán al legislador hacia un procedimiento
legislativo serán las pertinentes a la naturaleza intrínseca de la autoridad estatal; serán razones políticas, en el
sentido más general y noble del término ( pero no en un sentido opuesto a «moral» 6). La tutela de la vida
5
R. SPAEMANN, Prefacio a la edición alemana de S. SCHWARZ, Die verratene Menschenwürde.
Abtreibung als philosophisches Problem, Communio Verlagsgesellschaft, Khöln 1992 (orig. ingl.: The Moral
Question of Abortion, Loyola University Press 1990). Con estas palabras, Spaemann corrige la posición de
Schwarz, poco clara en este punto.
6
Es decir, en el sentido de una específica «ética política», que es «ética», pero no «la ética» tout court,
sino aquella parte de la ética que se refiere al obrar humano, cuyo objeto es el bien común político; comprende
también las acciones de instituciones y agentes públicos (por ejemplo legisladores). Cfr. a este respecto: M.
 4

humana mediante la ley civil —esto es, el derecho positivo— es un deber político. El argumento para justificar
una intervención legislativa en este campo debe ser por fuerza un argumento político, o jurídico-político, el
cual, no obstante, implicará toda una serie de premisas de tipo biológico, antropológico y ético.

III. La función de la ley civil: disgresión histórica

1. De Aristóteles a la tradición patrística

Parece obvio que la distinción entre el nivel moral y nivel jurídico-político presupone el abandono de una
visión, por así decir, «aristotélica» de la función de la polis y de la ley civil. Para Aristóteles, el hombre
encuentra su cumplimiento en el estado: no en el estado moderno, sino en la polis antigua, que es comunidad
de vida, de derecho, comunidad cultural y religiosa. Para el filósofo griego corresponde a la ley conducir a los
hombres hacia la virtud. Aristóteles piensa que es un deber de las leyes de la polis —concebida todavía según
la tradición platónica, como empresa educativa— obligar a los hombres viciosos, con la amenaza del castigo, a
comportarse según la virtud:

«Por eso es difícil recibir, desde la juventud, una sana educación, que incite a la virtud, si uno no ha sido
nutrido bajo estas mismas leyes»7.

Para cada cosa es necesaria la ley,

«Tanto desde este punto de vista como para la vida entera en general, tenemos necesidad de leyes. La
multitud, en efecto, obedece a la necesidad más que a la razón, y a los castigos más que al honor»8.

La ley con «potencia constrictiva» (...) «dado que es la expresión, en cierta medida, de la prudencia y de
la inteligencia»9. Así se comprende cómo los libros aristotélicos sobre «Política» constituyen el coronamiento
de su Ética10.

Se inaugura, así, toda una tradición que concibe la educación de los hombres en la virtud moral, como la
función por excelencia de la ley civil. Esta tradición está también presente en el pensamiento de Santo Tomás
de Aquino, en el que, sin embargo, es posible individuar otra corriente de pensamiento, preexistente en la
patrística, por ejemplo en San Ireneo, pero sobre todo en San Agustín. Ha sido en concreto el cristianismo, con
su típico dualismo, quien ha hecho imposible la concepción unitaria de la ética aristotélica de la polis.

En efecto, San Ireneo afirma que la tarea del estado no es otra que la de conferir seguridad, con la
amenaza de castigos, para evitar que los peces grandes devoren a los más pequeños 11. La imagen de los peces
no es muy distinta de la que hace Hobbes de los lobos. Será al final San Agustín, que incluye el orden temporal
a nivel de realidad «caída», quien reserve a la Iglesia el papel de guiar a los hombres hacia la salvación y a la
integridad moral, demandando al estado el papel de ocuparse del bien temporal, y, sobre todo, de la paz entre
los hombres. La civitas caelestis, o comunidad de los creyentes en Cristo, no se preocupa de «quidquid in
moribus, legibus, institutisque diversum est, quibus pax terrena vel conquiritur vel tenetur». El estado, por

RHONHEIMER, Perché una filosofia politica? Ellementi storici per una risposta, «Acta philosophica», 1:2
(1992), pp. 233-263. Esto no significa que existan, para la misma acción, dos normas distintas, una «moral» y
otra «política».
7
ARISTOTELES, Etica Nicomachea, X, 9 1179b; trad. de F. DE P. SAMARANCH, Aguilar, Madrid
1982, p. 522.
8
Ibid., 1180a, p. 522.
9
Ibid., 1180a, p. 523.
10
Cfr. (también para aquello que sigue) M. RHONHEIMER, Perché una filosofia política?, op. cit. Para
el nexo entre ética y política aristotélica vease además nuestro libro Praktische Vernunft und Vernünftigkeit
der Praxis. Handlungstheorie bei Thomas von Aquin in ihrer Entstehung aus dem Problemkontext der
aristotelischen Ethik, Akademie Verlag, Berlin 1994, pp. 391 y ss. Cfr. también M. RHONHEIMER, La
prospettiva della morale. Fondamenti dell'etica filosofica, Armando, Roma 1994, pp. 184 y ss.
11
Cfr. SAN IRENEO DE LION, Adversus haereses, V,24.
 5

tanto, se ocupará de la pax terrena, y lo hará en modo legítimo «si religionem qua unus summus et verus Deus
colendus docetur, non impedit»12.

Esta relativa indiferencia hacia el ordenamiento legislativo del estado aparece muy lejana de lo que más
tarde se desarrollará como «agustinismo político», o sea, un programa de integración del poder estatal con la
intención de crear aquella res publica christiana, donde el poder temporal está al servicio de la salvación del
alma13.

2. Santo Tomás de Aquino.

Santo Tomás es inmune a esta última tendencia, que culminará en las teorías hierocráticas de algunos
canonistas curiales del siglo XIII 14. En él encontramos tanto la tradición patrística como la aristotélica, y
también aquella, muy importante, del derecho romano; y además la del derecho canónico, con su propensión a
limitar el derecho al fuero externo15. En una fórmula netamente agustiniana, Santo Tomás afirma que:

«Es el fin de la ley humana la tranquilidad temporal del estado. Esto lo alcanza cohibiendo los actos
exteriores en aquello que pueden alterar la paz del estado. Pero la ley divina mira a conducir a los hombres al
fin de la eterna felicidad...»16.

Santo Tomás es consciente de que no todo lo que está regulado por la ley divina puede ser también
regulado por la ley humana; esta asimetría, sin embargo, no constituye necesariamente un defecto: pertenece
por el contrario al orden previsto por la ley eterna 17. La ley humana, sin embargo, no debe nunca aprobar
aquello que la ley divina prohibe18. «No regular» y «no prohibir» no equivalen, sin embargo, a «aprobar» o
incluso a mandar. Por eso, en tal sentido, no se trata de una «ley imperfecta». Desde el punto de vista moral, la
imperfección —el carácter deficiente— pertenece a la misma naturaleza de la ley humana. Aquello que es
«imperfecto» puede mejorarse, y (más o menos) perfecto desde el punto de vista político-jurídico (también
desde el punto de vista de la ética política).

Santo Tomás proporciona así su célebre fórmula según la cual la ley civil no pretende suprimir todos los
vicios humanos

«sino sólo los más graves, aquéllos que la mayor parte de la multitud puede evitar, y sobre todo los que
van en perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no podría sostenerse. Así, la ley
humana prohibe el homicidio, el robo y otros males semejantes»19.
12
Cfr. SAN AGUSTIN, De civitate Dei, XIX,17. Cfr. también IDEM, De libero arbitrio, I,5,39: «Ea
enim (la ley humana positiva) vindicanda sibi haec adsumit, quae satis sint conciliandae paci hominibus
imperitis et quanta possunt per hominem regi».
13
Cfr. H.—X., ARQULLIERE, L'Agustinisme politique. Essai sur la formation des théories politiques
du Moyen Age, 2.ed., J. Vrin, Paris 1955; J.—J. CHEVALIER, Storia del pensiero politico, Volume I,2
edizione, Il Mulino, Bologna 1989, pp. 256-280; R.W. EA. J.CARLYLE, A History of Mediaeval Political
Theory in the West, 6 vol., William Blackwood, Edinburgh-London, 1903-1936 (reedición 1970).
14
M. GRABMANN, Studien über den Einfluss der aristotelischen Philosophie auf die mittelalterlichen
Theorien über das Verhältnis von Kirche und Staat (Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der
Wissenschaften, Phil-hist. Klasse, 1934, Heft 2), Verlag der Bayer. Akad. d. Wiss./ C.H. Beck, München 1934,
pp. 41-60; CARLYLE, History..., op. cit., Vol II.
15
Cfr. TH. GILBY, Principality and Polity. Aquinas and The Rise of State Theory in the West,
Longmans, Green and Co, London — New York — Toronto 1958, p. xxiii.
16
«Legis enim humanae finis est temporalis tranquilitas civitatis ad quem finem pervenit lex cohibendo
exteriores actus, quantum ad illa mala quae possunt perturbare pacificum statum civitatis. Finis autem legis
divinae est perducere hominem ad finem felicitatis aeternae...» (I-II, q. 98, a. 1).
17
Cfr. I-II, q. 93,a 3, ad 3: «Unde hoc ipsum quod lex humana non se intromittat de his quae dirigere non
potest, ex ordine legis aeternae provenit».
18
Ibid.: «Secus autem esset si approbaret ea quae lex aeterna reprobar».
19
«...sed solum graviora, a quibus possibile est maiorem pertem multitudinis abstinere; et praecipue quae
sunt in nocumentum aliorum, sine quorum prohibitione societas humana conservari non potest, sicut lege
humana prohibentur homicidia et furta et huiusmodi» (I-II, q. 96, a.2). Cfr. también II-II, q. 69, a.2, ad 1 :
 6

Parece evidente que tal afirmación está muy lejana del espíritu aristotélico. Santo Tomás no niega que
también la ley civil deba crear un ambiente favorable a la virtud humana. Pero estas condiciones son antes que
nada condiciones de justicia, de relaciones entre los hombres, que constituyen los fundamentos para que los
hombres puedan vivir la vida buena. Santo Tomás sabe ya distinguir entre peccatum y crimen20: no todo
aquello que en conciencia es pecado puede ser materia de legislación humana. Tal materia se limita a aquello
que es ordenable al bien común de la sociedad civil,

«sea inmediata —como cuando ciertas cosas se realizan en modo directo por el bien común—, sea
mediatamente, como cuando un legislador prescribe ciertas cosas pertenecientes a la buena disciplina, en virtud
de la cual se dirige a los ciudadanos para que conserven el bien común de la justicia y de la paz»21.

El término «buena disciplina» alude al comportamiento externo, infrahumano, característico propio de

esa limitación y especificidad de la ley humana que no concierne simpliciter a la bondad del hombre, o del
ciudadano, sino a la conservación del orden social en paz y justicia, o bien el bien común de los hombres que
viven en sociedad.

Es necesario, sin embargo, añadir que ni la tradición patrística-agustiniana, ni el pensamiento de Santo

Tomás corresponden a una diferenciación de principio, teóricamente elaborada, entre el ámbito de la
perfección virtuosa de la persona y el ámbito jurídico-político. Para San Agustín el carácter limitado de la tarea
de toda autoridad temporal se debe al carácter «caduco» de toda realidad de este mundo. Salvación y
perfección moral son prerrogativas del poder espiritual de la Iglesia: se llega a ser bueno y santo, en cuanto
miembros de la civitas caelestis. A pesar de que, para Santo Tomás, la realidad social y la autoridad del estado
sean «naturales» y no, como para San Agustín, consecuencia del pecado original, tampoco, según el Aquinate,
es un deber específico de la ley humana el de hacer bueno al hombre. Se trata, en el fondo, de una reserva
típica cristiana, evocadora del principio de dar al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios.

3. La concepción moderna del estado y de la ley civil.

El principio y la reserva apenas mencionados, experimentarán en el pensamiento moderno una

radicalización y una transformación. Sobre el fondo de los sangrientos conflictos ideológico-religiosos de la
primera modernidad, se busca una respuesta al problema del fundamento racional del poder soberano del
estado. Este último ya no es concebido como un dato de hecho, sino que su existencia requiere una
justificación lógica que, al mismo tiempo, deberá aclarar el deber y la función del estado, además de su poder
legislativo.

La primera respuesta, de la que es indiscutible promotor Thomas Hobbes, consiste en fundar la

legitimidad del estado sobre la actitud de salvaguardar la supervivencia del individuo: su derecho a vivir y
progresar está garantizado, sólo si puede vivir con seguridad, si el projimo no es un lobo insidioso, sino un
«dios» benefactor, con quien convivir en confianza. Por esto se debe transferir el derecho a defenderse a uno
mismo, recurriendo a la violencia, a un soberano por encima de todos. Así la paz, condición primordial para
una vida digna y próspera, en libertad segura, será establecida por un pacto de mutua y espontánea renuncia a
la autodefensa, con el consiguiente sometimiento a un soberano, autorizado a defender la vida de cada uno, y a
sus leyes22.

«multa secundum leges humanas impunita relinquuntur quae secundum divinum iudicium sunt peccata, sicut
patet in simplici fornicatione»; ibid. q. 77, a. 1 ad 1: «... lex humana non potuit prohibere quidquid est contra
virtutem, sed ei sufficit ut prohibeat ea quae destruunt hominum convictum».
20
TH. GILBY, op. cit., pp.175 y ss. A partir de Thomas Hobbes, la distinción será crucial para el derecho
penal.
21
«sed solum de illis qui sunt ordinabiles ad bonum commune, vel inmediate, sicut cum alia directe
propter bonum commune fiunt; vel mediate, sicut cum aliqua ordinantur a legislatore pertinentia ad bonam
disciplinam, per quam cives informantur, ut commune bonum iustitiae et pacis conservent» (I-II, q. 96, a.3).
22
Además de los numerosos estudios sobre el filósofo de Malmesbury nos permitimos remitir al lector a
nuestro análisis de próxima publicación: M. RHONHEIMER, La filosofia politica di Thomas Hobbes:
coerenza e contraddizioni di un paradigma, Armando, Roma (1996).
 7

En sus rasgos fundamentales, y siendo sólo una parte de la verdad, la lógica utilitarista de la mutua y
espontánea renuncia a la autodefensa, delineada por Hobbes, ha permanecido válida hasta el día de hoy. Una
parte esencial del comportamiento civil de un ciudadano normal se explica sólo con referencia a su
disponibilidad de someterse a un poder civil, a cambio de verse garantizados ciertos bienes vitales, que ha
renunciado a salvaguardar por sí mismo, con el fin de alcanzar así, a largo plazo, un estado más ventajoso. Por
el hecho de que estamos tan habituados sea a esta renuncia a la autodefensa, sea al funcionamiento de
instituciones que garantizan nuestra seguridad, no nos damos quizás cuenta de que, en cuanto ciudadanos,
hemos interiorizado ya dicha lógica.

La historia, sin embargo, ha evidenciado pronto que se debía garantizar la seguridad no sólo con respecto
a aquellos lobos que son los otros hombres, sino al único lobo ya existente, el estado con sus instituciones. Se
llega así al nacimiento de un pensamiento más diferenciado, representado por Locke y Montesquieu, en la línea
de la tradición anglosajona del rule of law. Se descubren los derechos de libertad positivamente garantizados y
reivindicables ante el juez, derechos fundamentales orientados a limitar el poder del estado. Es el nacimiento
del constitucionalismo moderno.

En este contexto se debe situar hoy también la cuestión de la defensa legal de la vida humana, antes que
nada de la prenatal. No es suficiente subrayar sólo el carácter inmoral del aborto procurado, o de lo que se
llama «eutanasia activa», para poder fundamentar la necesidad de un respectivo ordenamiento legislativo,
también penal. ¿Por qué debe proteger el estado la vida del no nacido —podríamos preguntarnos—, si la
abstención de todo tipo de medida al respecto no constituiría ninguna amenaza a la convivencia pacífica entre
los hombres?

Es cierto que, según los grandes principios, sean tomistas o hobbesianos, la ley debe reprimir y penar
aquellos pecados que serían perjudiciales para la paz entre los hombres. En la tradición moderna, contractual,
la lógica es utilitarista, y, en este sentido, limitada. No funciona en aquellos casos en los que discriminamos un
conjunto de seres humanos —no nacidos todavía, o de una determinada raza o color— en cuyo número los
discriminadores, por definición, no podrán jamás ser contados.

Parece obvio que, en el contexto de los principios expuestos, una argumentación favorable a la
regulación legislativa del aborto adquiere una específica problemática: ¿en qué sentido puede decirse
competente el legislador humano para la prohibición de un acto —pecaminoso sin duda— pero que parece
perturbar bien poco la paz y la convivencia entre hombres donde reina la tranquilidad, el orden y la justicia?
Volveremos sobre este problema crucial más adelante.

4. La ley civil y la defensa del nasciturus anterior a la época contemporánea.

Parece que se puede encontrar sólo una escasa ayuda para contribuir a resolver el mencionado problema,
en la tradición pre-moderna, ya que en ella prevalecían sólo dos criterios: uno para determinar lo prohibido por
la ley civil, o sea, aquellos vicios que hacen imposible la convivencia entre los hombres; otro para discernir la
iniquidad, la intrínseca injusticia de una ley, esto es, el hecho de que ordene hacer algo contrario a la ley
natural o divina, o que imponga obligaciones, cargas demasiado pesadas, sobre las espaldas de los ciudadanos.
Tal ley sería, más que una ley, una forma de violencia, y daría origen a la obligación de desobedecer 23. El caso
de una posible tolerancia legislativa hacia la práctica del aborto no está, en principio, prevista por estos
criterios. Viceversa, no se puede derivar de éstos un deber, por parte del legislador, de reprimir con la ley y
castigar tales prácticas. Por lo menos esto no es evidente, pero requeriría un posterior desarrollo de la
doctrina24.

Un segundo problema es el siguiente: aunque el veredicto moral de la tradición cristiana sobre el aborto
era claro, no solía distinguir siempre de modo adecuado la calificación del aborto y de la contracepción. Por
influjo de San Agustín, tanto la contracepción como el asesinato del feto eran considerados un pecado contra

23
Cfr. I-II, q. 96, a. 4. En este sentido se interpretará también I-II, q. 93, a. 3 ad 2.
24
No se olvide que la idea de un estado como poder supremo de orden, obligado a proteger ciertos bienes
de los ciudadanos con la posibilidad, por lo demás, de injustas omisiones legislativas, presupone el concepto y
la realidad moderna del estado.
 8

uno de los bienes del matrimonio, el bonum prolis25. La defensa legal del nasciturus, mediante la punición por
parte de la autoridad temporal, no era casi ni siquiera considerada. En la Inglaterra del siglo XIII, los casos de
aborto parecían haber sido delegados, por razones procesuales, a las cortes eclesiásticas 26. El primer gran
«código penal» europeo, que prevee una penalización del aborto, era la Constitutio Criminalis Carolina del
1532. Sin embargo, era difícil perseguir el aborto ante los tribunales, por motivo de falta de pruebas. Se
encuentran condenas sobre todo por infanticidios, mucho más raramente por aborto procurado 27. También en el
Common law inglés, bajo el influjo de la teoría de la animación sucesiva, se distinguía el aborto, como mera
misprision (infracción, delito), de un auténtico homicide. Sólo con los nuevos descubrimientos científicos, en el
siglo XVII, aumenta la conciencia de que la vida humana comienza con la concepción 28. El progreso científico
aparece reflejado en las primeras codificaciones del derecho, impregnadas del espíritu iluminista: así el
Preussische Allgemeine Landrecht, del 1794 (I,1,10), establece que «los derechos universales de la humanidad
se aplican también a los niños todavía no nacidos, desde el momento de su concepción». En el mismo espíritu
seguía en Austria el Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch del 1811 (22), todavía hoy vigentes, y el Código penal
de Baviera en el 1813. En el 1803, fue emanada, en Inglaterra, la prima ley ( statute) contra el aborto,
restringiendo todavía más la equiparación entre aborto y homicidio al «quick fetus» (el feto que ya se mueve),
lo que representa un notable cambio respecto al Common law; toda la legislación sucesiva está influída por los
nuevos conocimientos médicos29.

Sin entrar en detalles de una historia tan compleja, se ve sin embargo, que el problema de la defensa
estatal de la vida es una temática relativamente moderna. El problema se ha hecho más urgente con el progreso
científico y sanitario. Como ha escrito Robert Spaemann 30, en el pasado el aborto era un drama que se realizaba
de modo clandestino. Hoy, no es así. El aborto se ha hecho muy asequible, en modo seguro y fácil. El gran
problema de la «liberación» del aborto, convertido hasta en un servicio ordinario de los institutos sanitarios, e
incluso financiado por los seguros de enfermedad, consiste en el hecho que, de esta manera, son la sociedad y
el estado los que planifican, con plena responsabilidad, el asesinato de seres humanos no nacidos: no se trata ya
de proteger aquello que notoriamente es un mal, sino de hacerlo una oferta accesible a cualquiera, con el apoyo
del estado. Causar en modo directo la muerte de seres inocentes se convierte, así, en un medio ordinario y
protegido por la ley para resolver conflictos, tan antiguos como la sexualidad humana.

El problema de la «cultura de la muerte» no es simplemente el de un «derrumbamiento moral» de la

sociedad, sino sobre todo el efecto de la adquisición de un nuevo poder sobre la vida, entregado de manera
accesible por la ciencia moderna; esto vale en especial también para el problema de la eutanasia, agudizado por
el hecho de que, en el cuadro de la medicina moderna y para el ethos médico, no parece más justificable
cualquier acto idóneo para prolongar la vida. Por otra parte, el estado moderno es el primero, en la historia, que
posee los medios adecuados para garantizar una eficaz tutela de la vida prenatal; esto puede sin embargo
25
Por otra parte, en la práctica penitencial medieval, bajo el influjo de San Agustín y la posterior decretal
Si aliquis, sea aquél que procuraba un aborto de un feto «formado» (esto es, animado con alma humana,
después del cuadragésimo día) sea los que practicaban la contracepción por motivos de libídine, eran tratados
como «homicida», mientras que era considerado menos grave procurar el aborto de un feto «no-formado», esto
es antes de 40º día después de la concepción. El texto decisivo de San Agustín es De nuptiis et
concupiscentiis,I. c. 15. n.17 (CSEL 42,230), retomado en las Sententiae de PETRUS LOMBARDUS, lib. IV,
Dist. XXXI, cap. 3, y después comentado en toda la época escolástica. Para el decretal Si aliquis, cfr. J.T.
NOONAN, Contraception. A History of its Treatment by the Catholic Theologians and Canonists, 2. ed.
Harvard U.P., Cambridge Mass. 1986, pp. 168 y ss.; 176 y ss.
26
Cfr. J. KEOWN, Abortion, doctors and the law. Some aspects of the legal regulation of abortion in
England from 1830 to 1832, Cambridge 1988, p. 5; D.J. HORAN, T.J. BALCH, Roe v. Wade: No Basis in
Law, Logic, or History, in: L.P. POJMAN, F.J. BECKWIRTH (dirigido por), The Abortion Controversy. A
Reader, Jones and Bartlett, Boston-London, 1994, pp. 86-108; spec. pp. 93 y ss.
27
Cfr. R, JÜTTE (director), Geschichte der Abtreibung. Von der Antike bis zur Gegenwart, C.H. Beck,
München 1993, pp. 85 y ss.
28
Se puede encontrar un breve resumen del desarrollo de las concepciones sobre el comienzo de la vida
humana en el libro de N.M. FORD, When did I begin? Conception of the human individual in history,
philosophy and science, Cambridge U.P., Cambridge, New York, ecc. 1988, pp. 19-51.
29
Cfr. J. KEOWN, Abortion, doctors and the law, op. cit.
30
R. SPAEMANN, Sind alle Menschen Personen?, in: R.LOW (director), Bioethik. Philosophisch-
theologische Beiträge zu einem brisanten Thema, Communio, Köln 1990, pp. 48-58; qui: pp. 56 y ss.
 9

también, más que cualquier otro estado hasta ahora, hacerse cómplice del asesinato planificado de vidas
humanas indeseadas, o convertidas en una carga para el sistema asistencial 31.

IV. Ley moral y ley civil según la Evangelium vitae

Es éste el contexto social que ha estimulado al Magisterio de la Iglesia a intervenir contra una tendencia
cada vez más difusa que justifica «algunos delitos contra la vida en nombre de los derechos de la libertad
individual», pretendiendo «no sólo la impunidad, sino incluso la autorización por parte del Estado, con el fin de
practicarlos con absoluta libertad y además con la intervención gratuita de las estructuras sanitarias» 32.

Según la EV, por tanto, no se trata de pedir la no-ingerencia del Estado en una «esfera privada», sino de
reivindicar «un derecho al aborto», en calidad de un derecho a poder disponer de la vida de los todavía no
nacidos, incluso con el apoyo y la ayuda de estructuras sanitarias públicas, cubierto por los seguros de
enfermedad. Es en este contexto33 de la reclamación de una «legitimación jurídica» de un presunto «derecho a
matar», donde el Magisterio recuerda algunos principios sobre la relación entre ley moral y ley civil.

Según la EV, el problema es doble: in primis, es un problema de la democracia, donde todas las leyes
pueden ser sancionadas, en virtud del voto de la mayoría. Sin embargo, secundariamente, es también un
problema de derecho constitucional que, en cuanto tal, está por encima de los mecanismos democráticos y
legislativos.

La encíclica afirma que «una ley moral objetiva, en cuanto "ley natural" inscrita en el corazón del
hombre, es punto de referencia normativa de la misma ley civil» 34 será siempre la medida de la legitimidad de
cualquier voto democrático mayoritario. El proceso democrático no puede ser reducido «a un puro mecanismo
de regulación empírica de intereses diversos y contrapuestos» 35. Quien afirma que, a veces, es necesario
aceptar tal papel reductivo «a falta de algo mejor», para asegurar la paz social, alcanza «un cierto aspecto de la
verdad»; pero así, añade la encíclica, «sin una base moral objetiva, ni siquiera la democracia puede asegurar
una paz estable»36.

Con esto, la EV remacha la doctrina central de la encíclica Centesimus annus37, es decir, que el
fundamento de la democracia no es una filosofía relativista, sino a fin de cuentas, una verdad absoluta sobre el
hombre. La novedad de la Centesimus annus, que no se debe perder de vista al leer la EV, era justo la
afirmación de una fundamental congruencia entre tal verdad sobre la persona humana y la cultura moderna de
los derechos del hombre, especialmente evidente en el principio de subordinación de la democracia al
derecho, a los derechos humanos38, o sea según la tradición de la rule of law y de la correspondiente división
de poderes39.

Sin tal perspectiva institucional-jurídica, referirse a la «ley moral objetiva» o a la existencia «de valores
humanos y morales esenciales y nativos, que emergen de la verdad misma y tutelan la dignidad humana»,
quedaría en una estéril llamada, por su escasa eficacia. Por tanto, «ningún individuo, ninguna mayoría y ningún
Estado podrán jamás crear, modificar o destruir» tales valores, que por el contrario «sólo deberán reconocer,

31
Son interesantes, en referencia, las impresiones sobre Holanda ofrecidas por O. TOLMEIN, Wann ist
der Mensch ein Mensch? Ethik auf Abwegen, Hanser, München 1993, pp. 77 y ss. Cfr. también K. DÖRNER,
Tödliches Mitleid. Zur Frage der Unerträglichkeit des Lebens oder: die Soziale Frage: Entstehung.
Medizinisierung, NS-Endlösung heute, morgen, Verlag Jakob von Hoddis, 3. Ed., Gütersloh 1993; T.
BASTIAN (director), Denken-Schreiben-Töten. Zur neuen «Euthanasie»—Diskussion, S. Hirzel, Stuttgart
1990.
32
EV 4; cfr. EV 11.
33
Cfr. EV 68.
34
EV 70.
35
Ibid.
36
Ibid.
37
Nn. 44-47.
38
Centesimus annus, 47.
39
Ibid., 44.
 10

respetar y promover»40. Y aquí nos encontramos mucho más próximos al lenguaje del constitucionalismo
moderno, que al de la tradición.

A nuestro juicio, de hecho, la encíclica EV no pretende poner en duda la legitimidad de los mecanismos
mayoritarios democráticos. No pretende siquiera afirmar, más sencillamente, que una ley, que no esté en plena
consonancia con la ley moral, resulte ipso facto ilegítima. La encíclica no establece una contraposición entre
democracia o cultura de los derechos del hombre de una parte, y la «ley moral» de otra. Declara por el
contrario, que el derecho civil, o bien ante todo las constituciones comprensivas de los derechos
fundamentales de la persona, contiene una dimensión moralmente relevante, expresión de esa verdad sobre el
hombre, que al final es también medida de legitimidad para cada decisión tomada democráticamente por
mayoría.

Podemos así afirmar que la argumentación de la EV es estrictamente constitucionalista. Se pone a nivel

jurídico-político, pero con la peculiaridad de integrar este nivel, siguiendo la propia lógica «política», con la
esfera de la ética, o bien la fuente de donde provienen los derechos humanos como producto secularizado de un
ethos formado en la tradición judeo-cristiana, con el soporte de la filosofía griega.

En este sentido es útil citar ahora el pasaje central de la EV (71) sobre el tema:

«Ciertamente, el cometido de la ley civil es diverso y de ámbito más limitado que le de la ley moral (...)
que es la de asegurar el bien común de las personas, mediante el reconocimiento y la defensa de sus derechos
fundamentales, la promoción de la paz y de la moralidad pública. En efecto, la función de la ley civil consiste
en garantizar una ordenada convivencia social en la verdadera justicia (...) Precisamente por esto, la ley civil
debe asegurar a todos los miembros de la sociedad el respeto de algunos derechos fundamentales, que
pertenecen originariamente a la persona y que toda ley positiva debe reconocer y garantizar».

Se puede percibir la impronta constitucionalista de estas formulaciones: el poder del estado está
subordinado al reconocimiento y a la garantía de los derechos de la persona. Las palabras apenas citadas
reclaman sin embargo el estatuto esencialmente ético, o moral, de estos derechos de la persona. Así, la
mediación entre exigencias morales y orden jurídico-político se realiza a través del derecho constitucional en
cuanto comprensivo de los derechos fundamentales de la persona. La encíclica no niega el carácter «diverso» y
«limitado» de la ley civil, y en particular su finalidad específica (paz, convivencia social ordenada entre los
hombres, justicia, moralidad pública); pero, al mismo tiempo, enseña que tal función tiene sus raíces en una
verdad, que resulta constitutiva de los así llamados «derechos de la persona».

Existen otras interpretaciones que ignoran los derechos fundamentales entendidos como expresión de una
verdad, y los entienden sobre todo como una especie de denominador común reducido, en una sociedad
pluralista, que renuncia a toda formulación de un «bien común» en términos de valores sustanciales. Sin entrar
aquí a discutir sobre el problema en cuestión, continuamos con el texto de la encíclica que, ahora, da un paso
más:

«Entre ellos, el primero y fundamental es el derecho inviolable de cada ser humano inocente a la vida. Si
la autoridad pública puede, a veces, renunciar a reprimir aquello que provocaría, de estar prohibido, un daño
más grave, sin embargo, nunca puede aceptar la legitimación, como derecho de los individuos —aunque éstos
fueran la mayoría de los miembros de la sociedad—, de la ofensa inflingida a otras personas mediante la
negación de un derecho suyo tan fundamental como el de la vida».

He aquí, por último, el pasaje que quizás incluye, desde el punto de vista práctico-jurídico, el argumento
decisivo:

«La tolerancia legal del aborto o de la eutanasia no puede de ningún modo invocar el respeto de la
conciencia de los demás, porque la sociedad tiene el derecho y el deber de protegerse de los abusos que se
puedan dar en nombre de la conciencia y bajo el pretexto de la libertad».

40
EV 71.
 11

Con esto la encíclica propone una triple tesis:

(1) Los todavía no nacidos (esto es, los individuos pertenecientes a la especie homo sapiens en estado
embrional y fetal) poseen un derecho a la vida. La cuestión, entonces, se sitúa en el ámbito de los derechos
fundamentales.

(2) De esto se deriva que tales individuos no nacidos son personas humanas, idóneos para ser titulares de tales
derechos.

(3) El estado tiene el deber, no sólo de respetar los derechos fundamentales de libertad, sino también de
hacerlos respetar en el caso de ingerencias de otros, en el caso en cuestión del aborto de la ingerencia de la
madre (quizás bajo presión de otros) y del médico.

Este último punto es el decisivo, porque implica las afirmaciones (1) y (2). Hay quien niega el punto (3).
Sin embargo están también aquéllos, como Ronald Dworkin, por ejemplo, que excluyen que tal cuestión esté
en relación con los «derechos de la persona». En fin, está la teoría más extrema, pero muy influyente, por su
coherencia, que no niega que (1) sea relevante, con tal que el no nacido sea realmente una persona,
reconocimiento que sin embargo es negado, sea al nascituro, sea al niño después del nacimiento, por lo menos
hasta un determinado estadio (Mary Anne Warren, Peter Tooley, Peter Singer, Helga Kuhse, Norbert Hoerster,
etc.). De esto hablaremos en la sección VI.

Consideremos, por el momento, que la doctrina de la encíclica abre el camino a una argumentación
referente a derechos y libertades fundamentales en un estado constitucional41. Veamos, ahora, cómo se presenta
la cuestión en dos casos concretos, el de la República Federal Alemana y el de los Estados Unidos de América.
El discurso ético-político es relevante, debe afrontar la problemática real de ordenamiento jurídico del Estado.

V. Tutela de la vida en el estado constitucional: el caso de la República Federal Alemana y de los

Estados Unidos de América.

El estado constitucional que reconoce los derechos fundamentales de la persona está, más que cualquier
otro tipo de estado, constreñido por la propia íntima lógica jurídico-política, a ofrecer una eficaz tutela de la
vida, también de los todavía no nacidos. Es un atento análisis de la diferencia entre Alemania y los Estados
Unidos de América el que nos ofrece los criterios adecuados de juicio. En ambos casos, lo que nos interesa es
la jurisprudencia de las respectivas cortes constitucionales supremas. Las soluciones en cuanto antitéticas,
revisten un valor paradigmático42.
41
Omitimos el primer parágrafo del nº 72, ya que nos parece irrelevante: la doctrina sobre la ley inicua,
porque contrasta con la ley natural, se aplica sólo en los casos en los que la ley civil manda u ordena hacer algo
que es inmoral. En la cuestión del aborto, por lo menos en general, no se trata de esta problemática. Nadie
defiende el derecho del legislador de ordenar la realización de abortos. En el caso extremo de una total
abstención del estado, en la tutela de la vida de los no nacidos, no hay ninguna ley injusta por el simple motivo
de que no existe ninguna ley.
42
Cfr. también M.A. GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard U.P., Cambridge
Mass. and London, 1987, pp. 24 y ss.; H. KAUP, Der Scwangerschaftsabbruch aus verfassungsrechtlicher
Sicht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des deutschen und des amerikanischen Rechts, Peter
Lang, Frankfurt/M. 1991; H. REIS, Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes als Verfassungsproblem, J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1984. Para una información sobre la legislación y problemas anejos en los
diversos países cfr.: UNITED NATIONS (DEPARTAMENT OF ECONOMIC AND SOCIAL
DEVELOPMENT): Abortion Policies: A Global Review, 3 vol., UN, New York 1992 y ss.; P. SACHDEV
(dirigido por), International Handbook on Abortion, Greenwood Press, New York, Westport, London 1988; A.
ESER, H.—G. KOCH (dirigido por), Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche
Regelungen — Soziale Rahmenbedingungen — Empirische Grundlagen, (Teil 1: Europa, Teil 2:
Aussereuropa), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1987 y 1989; E. KETTING, PH. VON PRAAG,
Schwangerschaftsabbruch. Gesetz und Praxis im intenationalen Vergleich (Tübinger Reihe 5), DGVT,
Túbingen 1985; S.J. FRANKOWSKI, G.F. COLE, Abortion and protection of the Human Fetus. Legal
 12

Hasta un cierto punto el estado constitucional democrático tiene la posibilidad y el poder de no reconocer
el derecho a la vida de los no nacidos y la relativa tutela. Depende de la voluntad política. Nuestra
argumentación no es por tanto un juicio sobre hechos políticos —los cuales no corresponden, en nuestra
opinión, a cuanto exigiría la lógica jurídica— sino sobre esa ética jurídico-política que nos parece que anima el
constitucionalismo democrático. Aquello que nos urge subrayar es que tal voluntad no podrá jamás basarse en
el derecho; es la lógica jurídico-política, si se diese el caso, la que indique el camino hacia una eficaz defensa
legal de la vida prenatal.

1. La jurisprudencia de la corte constitucional alemana y sus implicaciones.

El modo de entender los derechos fundamentales en Alemania se basaba, a partir de los años sesenta, en
una interpretación de los mismos, como meras «libertades» del individuo reivindicadas para preservarse en las
confrontaciones con el Estado, para una mayor comprensión «institucional». De hecho, los derechos
fundamentales no representan tan sólo las libertades del individuo garantizadas frente al estado, sino que
expresan también un orden de valores a realizar por parte de la comunidad política; constituyen, por tanto, las
finalidades que definen la función del estado y sus funciones43.

Era una sentencia de la Corte Constitucional Federal, del 25 de febrero de 1975 44, con ocasión del intento
en el Bundestag de liberalizar el aborto, lo que constituía, desde el punto de vista de la teoría de los derechos
fundamentales, un cambio decisivo45. Era el cambio para comprender que los derechos fundamentales, en
particular el derecho a la vida, no sólo garantizan la inmunidad de ingerencias y amenazas por parte del estado
(idea liberal del status negativus, del derecho que se preserva contra el estado), sino que también confieren al
individuo, a través de medidas estatales, el derecho a la tutela de tales ingerencias de otros, como, en el caso
del nascituro, de parte de la madre y de los médicos46.

La susodicha sentencia de la Corte Constitucional Federal incluye por tanto dos afirmaciones
fundamentales. Primero, que el nasciturus no es un ser «todavía no humano», sino simplemente en vías de
Problems in a Cross-Cultural Perspective, Martinus Nijhoff, Dordrecht 1987; E. VON HIPPEL, Der
Schwangerschaftsabbruch in rechtsvergleichender Sicht, in: H. VON VOSS, ET.AL. (dirigido por): Chancen
für das ungeborene Leben, Kölner Universitätsverlag, Köln 1988, pp. 69-94.
43
Cfr. H.P. BULL, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, Athenäum Verlag, Kronberg/Ts. 1977,
in specie: pp.155 y ss.; P HÄBERLE, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. Zugleich ein
Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3. edición
ampliada, C.F. MÜLLER, Heidelberg 1983 (traducido en parte al italiano con el título: Le libertà fondamentali
nello Stato costituzionale, dirigido por P. RIDOLA, La Nuova Italia Scientifica, 1993); K. LÖW, Die
Grundrechte. Verständnis und Wirklichkeit in beiden Teilen Deutchslands, UTB/Verlag Dokumentation,
München 1977.
44
Los pasajes más importantes de la sentencia se encuentran en el excelente libro de H.THOMAS, W.
KLUTH (director), Das zumutbare Kind. Die zweite Bonner Fristenregelung vor dem
Bundesverfassungsgericht, Busse-Seewald, Herford/Stuttgart/Hamburg 1993. Las versiones originales del
importante estudio de Häberle, mencionado en la nota precedente, son del 1962, y no incluyen esta decisiva
sentencia del Bundesverfassungsgericht. En la edición ampliada, del 1983, la sentencia se enuncia brevemente
(p. 289), en un sentido que muestra cómo este juicio establece una prevalencia incondicionada del derecho a la
vida del nasciturus respecto a intereses concurrentes.
45
Para la historia del debate véase M. GANTE, 218 in der Diskussion. Meinungs und Willensbildung
1954-1976, Droste Verlag, Düsseldorf 1991 (Forschungen und Quellen zur Zeitgeschichte Bd. 21).
46
Fundamental a este respecto: J. ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des
freiheitlichen Verfassungstaates (Schriften der Juristischen Gesellschaft e.V. Berlin, Heft 79), Walter de
Gruyter, Berlin-New York 1983; E. KLEIN, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, «Neue Juristische
Wochenschrift» 42 (1989), pp. 1633-1640; H.TRÖNDLE, der Schutz des ungeborenen Lebens in unserer Zeit,
«Zeitschrift für Rechtspolitik» 22 (1989), pp. 54-61; D. LORENZ, Recht auf Leben und körperliche
Unversehrtheit, in: J. ISENSEE, P. KIRCHHOF (director), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutchsland, Vol. VI, C.F. Müller, Heidelberg 1989, pp. 3-39. En el libro citado dirigido por H. THOMAS y
W. KLUTH, Das xumutbare Kind véase: W. KLUTH, Verfassungsauftrag Lebensschutz. Vorgeburtlicher
Lebensschutz zwischen staatlicher Anmassung und verfassungsrechtlicher Pflicht, pp. 93-117; W. HÖFLING,
Die Abtreibungsproblematik und das Grundrecht auf Leben, pp. 119-144.
 13

desarrollo hacia un estado humano; o bien es un hombre que se está desarrollando en todo momento como
hombre (un proceso que continúa durante muchos años después del nacimiento). Con base en tal premisa, la
corte equipara el Rechtsgut de la vida del nascituro, a cualquiera otra vida humana, declarando que en la frase
«cada uno posee el derecho a la vida...» del artículo 2 & 2 del Grundgesetz, las palabras «cada uno» (jeder) se
refieren a cada uno de los individuos humanos vivos, incluso por esto también al ser humano todavía no
nacido. De lo que se deriva que su derecho a la vida prevale, en todo momento de su desarrollo, sobre el
derecho de autodeterminación de la madre.

La segunda afirmación reconoce que el derecho a la vida del nascituro no sólo obliga al estado a
abstenerse de toda ingerencia en la vida del no nacido, sino también a proteger esta vida, en caso que sea
amenazada por otros. Visto que el derecho a la vida es el bien fundamental, fuente de cualqier otro derecho y
título jurídico de un individuo, por principio no se puede tolerar alguna ingerencia jurídica que lo contravenga,
a excepción del caso relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad (por ejemplo, cuando la vida del
nascituro entre en concurrencia con la vida de la madre)47.

En 1975, una opinión discrepante rebatía que los derechos fundamentales tendrían sólo la función de
proteger al individuo de ingerencias por parte del estado; un derecho a la vida sólo existiría para protegerse
contra amenazas estatales a la vida. Según esta teoría «proto-liberal», la voluntad de conferir al estado un deber
de intervenir en la libertad de los ciudadanos, imponiéndoles restricciones en las elecciones privadas sobre la
base de los mencionados derechos, desnaturalizaría el significado esencial 48. Es sin embargo esta teoría —
sometida a la sentencia de la Supreme Court americana en el caso Roe v. Wade— la que es rechazada por la
Corte Constitucional Federal alemana, con la doble afirmación de que el nascituro posee el derecho
fundamental a la vida, como cualquier otro ser humano, y que el estado está obligado a intervenir para
protegerlo de agresiones por terceros.

Tal toma de posición a favor de la intervención estatal está basada en un argumento de tipo hobbesiano 49:
el poder coercitivo del estado se legitima por su función de establecer seguridad, orden y pacífica convivencia
entre los hombres. Para tal fin, los ciudadanos delegan en el estado el monopolio de la violencia legítima,
renunciando al derecho de defenderse o de hacerse justicia por sí mismos. Se establece así un vínculo mutuo de
subordinación y protección. Esto, como es obvio, comporta para el estado también el deber de garantizar
seguridad y protección al individuo, que se ha privado libremente de la posibilidad de protegerse por sí mismo.
Sólo en un segundo momento se afirma el momento «liberal» y la idea de derechos de libertad reivindicados
contra el estado, ya presupone la función protectora de los mismos. La libertad tiene dos vertientes: seguridad
mediante el estado, y seguridad frente al estado. Son las dos vertientes de la libertad civil 50. Especialmente en
el caso del nascituro, el mero status negativus (libertad, seguridad del estado) no es suficiente. De hecho, para
quien todavía no ha nacido, la mayor amenaza no es el estado, sino la madre. Si por tanto no es el estado quien
le confiere la tutela, no serviría para nada un derecho a la vida en favor del nascituro (lo mismo vale para los
niños ya nacidos, pero todavía pequeños, y en cuanto tales, por completo indefensos). Parece, pues, lógico que
el único medio que consienta al nascituro gozar de un derecho efectivo a la vida, sea la garantía por parte del

47
Esta toma de posición ha estado confirmada en la segunda sentencia de la corte constitucional alemana
de 1993; el texto entero se encuentra en «Juristen Zeitung» (número especial) del 7 de junio de 1993. Sobre la
ley votada en 1992 por el Bundestag, que ha provocado esta sentencia, véase el estudio elaborado a partir de
una pericia, en su origen pedida por el gobierno Bávaro, de M. KRIELE, Die nicht-therapeutische Abtreibung
vor dem Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin 1992. La pericia comisionada por el Bundestag al Prof.
Albin Eser, llega por el contrario a una conclusión favorable a la ley declarada al fin inconstitucional por la
corte constitucional; cfr. A.ESER, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem verfasungsrechtlichen Prüfstand.
Rechtsgutachten im Normenkontrollverfahren zum Scwangeren und Familienhilfegesetz von 1992, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1994.
48
El argumento ha quedado privado de influencia decisiva sobre la dogmática jurídica; cfr. P. PREU,
Freibeitsgefährdung durch die Lehre von den grundrechtlichen Scutzpflichten, «Juristen Zeitung», 46 (1991),
pp.. 265-271; spec. 266; R. WAHL y J. MASING, Scutz durch Eingriff?, «Juristen Zeitung» 45 (1990), 553-
563.
49
Cfr. J. ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, op. cit.; E. KLEIN, Grundrechtliche Scutzpflicht des
Staates, op. cit. pp.. 1635 y ss.
50
J. ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, op. cit., pp. 6; 21 y ss.
 14

estado de proteger esta vida de ingerencias por parte de privados, sobre todo de quien pueda estar interesado en
su eliminación.

Pero el dilema, como se ha señalado arriba, es que el cálculo implícito en la auto-renuncia a la defensa
privada, bien revelándose particularmente idóneo para fundar el deber del estado de tutela de la vida contra
amenazas de terceros, no parece funcionar en el caso de los todavía no nacidos. Aunque ya, la tutela de la vida
prenatal aparece parece un incontestable deber del estado, no está claro cómo se puede motivar en modo
suficiente en una lógica contractualista pura. En pocas palabras: una vez concedido el derecho a la vida del no
nacido, no se ve cómo, basándose en una concepción meramente utilitarista, tanto de tipo hobbesiana como
lockiana, se pueda deducir el deber del estado de la tutela de la vida prenatal. Parece, de hecho, que el estado
tutela sólo los intereses de los nacidos, esto es, de aquéllos que representan las partes en el contrato social. Esto
parece sobreentendido, por lo menos a modo de hipótesis, en la figura de la mutua auto-renuncia y
subordinación al poder estatal.

El dilema se evidencia también en la cuestión referida a las medidas con las que el estado debe realizar
esta tutela. Deben ser proporcionales, razonables y no excesivas. Iría contra estos principios, por ejemplo,
pretender que el estado ponga bajo la vigilancia de un policía toda madre encinta, hasta el parto, con la
finalidad de impedir un posible aborto. Sin embargo la tutela debe ser efectiva. Las discusiones giran, sobre
todo, en torno a la cuestión de si el medio más adecuado es el derecho penal u otras medidas. En 1975, la Corte
Constitucional Federal establecía que, cuando otras medidas idóneas para la tutela de la vida del nascituro se
revelasen ineficaces, el estado está obligado a intervenir con el derecho penal 51.

El hecho fundamental es que el aborto permanece como un acto contrario a la ley (rechtswidrig). Se
excluye, por tanto, que pueda ser regulado como servicio ordinario, suministrado por el sistema sanitario. No
puede ser financiado por la aseguración, porque así, el estado, —indirectamente— favorecería una acción
ilegal. Se puede incluso afirmar que el estado está también obligado a promover medidas adecuadas para
prevenir situaciones de grave conflicto, creando un clima de respeto a la vida (y absteniéndose de toda
propaganda pro-aborto con medios públicos). Será además tarea de la autoridad pública organizar o estimular
específicas iniciativas privadas, promover una red social apta para garantizar la supervivencia de los niños
nacidos, pero rechazados por las propias madres, animando así a las mujeres encinta a dar a luz a sus niños. En
una cultura, no de la muerte, sino de la vida, se haría atrayente y razonable para las mujeres, también en caso
de verdadero conflicto, la conclusión del embarazo. La alternativa, la eliminación planificada de estos seres
humanos52, comporta también, según una fuerte expresión de la Madre Teresa de Calcuta, el asesinato de la
conciencia de la mujer.

La realidad demuestra, sin embargo, que tales medidas resultan todavía inadecuadas. La intervención de
la ley penal parece inevitable. Antes que nada constituye una protección de la misma mujer, con frecuencia
expuesta a las presiones de otros, como la proveniente del padre del niño, o del ambiente familiar y social que
la rodea. Es casi imposible, para una mujer expuesta a estas presiones, retraerse a una intervención que es legal,
y por consiguiente presentado como servicio sanitario ordinario financiado por la seguridad contra las
enfermedades. En este sentido, es precisamente el derecho penal el que garantiza a la mujer una ayuda válida y
representa con frecuencia el último recurso. Esto no implica, en modo automático, la necesidad de inflingir a la
mujer la pena prevista, dado que el derecho penal se aplica por medio del reconocimiento de la culpa del sujeto
incriminado. El derecho penal es muy flexible y sería justo que sobre todo sean los médicos abortistas, e in
primis aquéllos que en el aborto ven un negocio, los que fuesen castigados 53. Por último, para mantener en la
51
Según la sentencia de 1993 y la sucesiva nueva ley emanada en 1995, el legislador puede, sin violar la
constitución, renunciar en gran parte al derecho penal, recurriendo a la consulta preventiva y obligatoria, con el
fin de animar a las mujeres encinta a aceptar al niño.
52
W. GEIGER, Rechtliche Beurteilung des Schwangerschaftsabbruchs, in : H. VON VOSS (director),
Chancen für das ungeborene Leben, op. cit., p. 55.
53
Los derechos fundamentales se basan en el titular del derecho, y no son, por tanto, relativizables. El
derecho penal, por el contrario, permite una diferenciación según la imputabilidad, en las confrontaciones con
el incriminado, de la lesión de un derecho fundamental de terceros. Los criterios para tales diferenciaciones sin
embargo, no pueden jamás «diferenciar» la exigencia de tutela del derecho fundamental; cfr. D.
RHONHEIMER, Das Recht des hilflosen Lebens: Zum Zusammenhang von Menschenrechten, Existenzrecht,
Rechtsfähigkeit und Rechtstaat, in: P.P. MÜLLER-SCHMID (dirigido por), Begründung der Menschenrechte
 15

sociedad y en las conciencias de los individuos la conciencia de injusticia y de infracción de la ley, implícitas
en un determinado comportamiento, resultará indispensable su «criminalización», esto es, la sanción adecuada,
impuesta por el derecho penal 54. El que el derecho penal no se pueda aplicar sistemáticamente, es algo análogo
al caso de estupro dentro del matrimonio. De hecho, esta medida penal difícil de aplicar, es promovida por
algunos, motivándola con el razonamiento de que así, al menos, se da un signo.

Aunque nos parece inevitable la intervención del derecho penal, su legitimidad está fundamentada en un
razonamiento diferenciado y bien articulado. La Corte Constitucional Federal alemana afirma que la cuestión
de una posible intervención a través del derecho penal no es equivalente a la cuestión de si el estado está
obligado o no, a castigar determinadas acciones (porque sean moralmente negativas). Para dar una respuesta,
así afirma la Corte, es necesario tomar en consideración no sólo la importancia del bien en juego (en este caso
la vida), sino también el límite, a partir del cual una lesión resulta nociva para la sociedad. Por último, se debe
valorar la real eficacia y aplicabilidad de sanciones penales.

De hecho, también cuando se trata de una acción moralmente injustificable, es evidente que no se podrá
encontrar un argumento válido para castigar un aborto realizado en caso de peligro de vida diagnosticado a la
madre. En este caso —ejemplo claro de la diferencia entre lógica moral y lógica jurídico-política— no sería ni
siquiera defendible, al menos según el común parecer de los juristas, la prevalencia del derecho a la vida del
nascituro. El estado, de hecho, no puede constreñir a una mujer a sacrificar su vida para salvar la del nascituro.
Aquí están en juego dos bienes iguales. Por lo demás, es difícil demostrar el carácter nocivo, para la sociedad y
para la convivencia entre seres humanos, provocado por tal comportamiento. Así pues, este tipo de aborto no
sería considerado ilegal (respecto al Grundgesetz), sino justificado55.

Diferente parece el caso del diagnóstico denominado embrio-patológico (ahora, en la nueva ley alemana
de 1995, ha sido abolida e incluída en el caso del diagnóstico precedente, lo que da paso a más de un
problema). Contra un difundido malentendido, este diagnóstico no se basa en motivos «eugenéticos», en el
sentido que entiende despenalizar o incluso declarar legal el asesinato del nascituro malformado, subnormal o
disminuído, en cuanto que se considera su vida futura como no digna de ser vivida. Con este diagnóstico no se
pretende legalizar el asesinato de un feto «en su propio interés» (como expresa Peter Singer & Co.), sino en
interés de la madre; bien porque se considera no exigible a la madre, o incluso superior a sus fuerzas, el dar a
luz y tomar los cuidados de un niño así disminuído. La legalización permitida del diagnóstico embrio-
patológico se realiza por tanto, basándose en una ponderación entre los bienes «vida del nascituro» y un no
bien definido derecho de la madre a aquello a lo que podremos denominar «derecho a un niño sano».

Se puede percibir la actitud inhumana que se encierra en la proclamación de un derecho semejante.

Primero contiene una incoherencia, en el sentido que el mismo ordenamiento jurídico, precisamente, equipara
la tutela constitucional de la vida del nascituro con la de la vida de cualquier otro individuo humano ya nacido.
El argumento «embrio-patológico» debe también justificar por fuerza, en línea de principio, el infanticidio por
razones análogas (sería más lógico, puesto que los métodos de análisis prenatal implican un cierto margen de
error, esperar al nacimiento del concebido, para después proceder al eventual infanticidio).

Aquí se revelan los motivos implícitos en tal procedimiento, o bien en actitud general hacia los
disminuidos físicos y/o mentales. Es también obvio que unido al incremento de conocimientos sobre el
embrión y el feto, ofrecidos por el progreso científico, la costumbre de un comportamiento tal cambiará
profundamente la condición de los inválidos en nuestra sociedad. El valor del respeto mutuo por la vida se
debilitará, sufrirá un proceso de corrosión. Esto vale también para otros diagnósticos como el psico-social, que
en el fondo hace superfluo el embrio-patológico, pues declara legal todo aborto realizado cuando el nascituro

(= Archiv für Rechts— und Sozialphilosophie, Beiheft 26), Stuttgart 1986, pp. 45-127; spec. pp. 47 y ss.
54
Lo afirma la EV en el número 90. Cfr. también M. KRIELE, Die nicht-therapeutische Abtreibung vor
dem Grundgesetz, op. cit.; M. GANTE, $ 218 in der Diskussion, op. cit., pp. 218 y ss.
55
El problema, indicado por algunos autores, consiste en el propósito de favorecer, al comienzo, la vida
materna, pero «después se ha usado el mismo criterio para salvaguardar la vida materna, después de la salud
psicológica y después por razones sociales»; cfr. E. SGRECCIA, Manuale di Bioetica, I, Seconda edizione,
Vita e Pensiero, Milano 1994, p.399.
 16

puede constituir una potencial amenaza para la estabilidad psicológica, o a las perspectivas sociales,
profesionales, etc. de la mujer (o eventualmente de la pareja) 56.

Es cierto que, en todos estos casos, la argumentación jurídico-política adoptada por la Corte
Constitucional Federal alemana no se presenta de ningún modo dispuesta a tolerar un generalizado «derecho a
la autodeterminación» de la mujer, prevalente, al menos, por un determinado espacio de tiempo, sobre el
derecho a la vida del nascituro. Es lo que por el contrario, parece haber concedido la Supreme Court de los
Estados Unidos con la sentencia Roe v. Wade, en la que declaraba inconstitucional una ley del Texas, de 1857,
que preveía la prohibición legal del aborto, excepto en caso de peligro de vida diagnosticado a la madre.

2. Estados Unidos de América: el derecho de abortar como libertad protegida por la constitución

A diferencia de la de la República Federal Alemana, la constitución de los Estados Unidos de América

no conoce un «derecho a la vida». La constitución americana, de hecho, en sus origenes no contenía ningún
elenco de derechos fundamentales. Un Bill of Rights (codificación de derechos) ha sido incluído sólo en 1791,
así como otras precisaciones concernientes a derechos civiles, han sido introducidas después, siguiendo la
evolución de las exigencias de la situación histórica.

Un ejemplo de tales integraciones es el famoso decimocuarto amendment, introducido en 1868, que es el

punto crucial de la sentencia del caso Roe v. Wade, o bien de la decisión sobre el aborto de la Corte Suprema
estadounidense de 1973. La esencia de este emendment, análogo al quinto de 1791, es la llamada Due Process
Clause, o bien el derecho constitucional de todo ciudadano a un proceso judiciario legal. En concreto el texto
dice:

«... nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor
deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws» («ninguno de los estados debe privar
de la vida, de la libertad o de la propiedad a ninguna persona, salvo con base en un procedimiento judiciario
establecido por la ley; ni tampoco debe negar a ninguna persona, dentro de su jurisdicción, la igual protección
de la ley»).

Ya dos decisiones precedentes, de 1965 y 1972 (Griswold v. Connecticut e Eisenstadt v. Baird), habían
interpretado este texto en el sentido de admitir la existencia de un right of privacy, donde la privacy constituiría
un derecho protegido por la constitución. Declarando inválida una ley que imponía límites a la distribución de
contraceptivos a personas casadas, Eisenstadt aplicaba este derecho a aquello que se podría llamar «autonomía
procreadora». En Roe v. Wade, se extendía este derecho al aborto.

La majority opinion, redactada por el juez Harry A. Blackmun, motiva la sentencia en los siguientes
términos57: una ley, o cualquier otra intervención del estado, que prohibe a la mujer disponer libremente del
nascituro, constituría una violación ilícita de su derecho constitucional a la privacy. Blackmun escribe que
nosotros «sentimos» (we feel) que en el decimocuarto amendment está contenido el derecho de la mujer a
decidir, por sí sola, «si debe o no llevar a término el embarazo». Sin embargo, continúa sosteniendo que tal
derecho no es absoluto. Encuentra de hecho un límite, cuando se tocan ciertos aspectos que son de interés para
56
No hablo del caso del peritaje criminológico, esto es, en el caso de estupro. No porque piense que sea
lícito, sino porque aquí de nuevo el problema es diverso, en el sentido que el embarazo no puede ser imputado
a la madre; no es el efecto de un acto libre. Para el legislador puede ser considerado como un caso en el que no
debe intervenir, al menos no necesariamente, por ejemplo por motivos de Zumutbarkeit racionalidad. Supuesto
sin embargo que también en este caso el nascituro tenga un derecho a la vida, será difícil fundamentar la
legalidad de tal aborto.
57
Las partes esenciales del texto (410 UNITED STATES REPORTS 113) se encuentran muy a la mano
en el volumen de L.P. POIMAN, F.J. BRCKWIRTH, The Abortion Controversy, op. cit., pp. 16-32; M.
MULDOON, The Abortion Debate in the United States and Canada, Garland Publ., New York & London,
1991, pp. 182 y ss. y también en el volumen de J. FEINBERG (dirigido por), The Problem of Abortion (1973),
II edición, Wads Worth, Belmont, California 1984, pp. 192 y ss. Para una visión general y documentada,
referida a las decisiones posteriores sobre el aborto (hasta Webster, 1989) véase: D. DRUCKER, Abortion
Decisions of the Supreme Court, 1973 through 1989. A Comprehensive Review with Historical Commentary,
McFarland, Jefferson, London 1990.
 17

el estado, como la salud de la mujer, la calidad del sistema sanitario y, por último, la «vida prenatal» (prenatal
life) a partir del momento en el que el feto es «viable» (literalmente: vital), esto es, por principio, capaz de vivir
con independencia de la madre, en caso de nacimiento prematuro.

Veamos la diferencia con la situación constitucional alemana: con base en el Grungesetz alemán, una ley
que prohibe el aborto tiene el sentido jurídico de proteger un derecho fundamental del nascituro, previsto por la
constitución. En los Estados Unidos por el contrario, la misma ley es antes que nada, desde el punto de vista
del derecho constitucional, una intervención sobre la libertad de la mujer de decidir si llevar a término o no, un
embarazo. La diferencia refleja el desarrollo de la dogmática jurídica alemana, que ve en los derechos
fundamentales la parte integrante de un orden común de la sociedad, allí donde la concepción estadounidense
permanece en un nivel protoliberal, individualista, relativo a derechos de libertad que opone «contra el
estado»58.

Esto suscita la cuestión de si no es posible incluir entre las «personas» mencionadas en el decimocuarto
amendment también al nascituro que, en este caso, estaría protegido con el fundamento de la Due Process
Clause. Entonces sólo se le podría matar con base en un procedimiento judiciario a norma de ley.

Es fundamental, para Blackmun, el hecho de que el nascituro no sea una «persona constitucional». Con
base en el decimocuarto amendment, es imposible probar lo contrario. De hecho, el texto empieza con las
palabras «All persons born or naturalized in the United States...», continuando a hablar de citizens. Se trata de
derechos del ciudadano; y en ningún estado del mundo el nascituro posee los derechos de un ciudadano. No
por casualidad, el contexto que ha dado origen al decimocuarto amendment se refería, por ejemplo, a la
exclusión del linchamiento. Correspondía a la autoridad del estado conminar la pena de muerte con base en un
procedimiento judiciario con norma de ley. Además, según Blackmun, el elevado grado de impunidad tolerado
hacia el aborto, durante el siglo XIX, demuestra que la palabra «persona», usada en el decimocuarto
amendment, no incluye al nascituro; de no ser así habría estado aplicado también a él. No existe ningún
precedente donde el nascituro sea reconocido como persona, según el sentido de este amendment.

Parece, pues, correcta la afirmación de que es imposible atribuir, con base en tal texto constitucional,
todo derecho al nascituro. De todas formas, bajo la simple deducción de la autonomía procreativa que de ella
deriva, entiende otros presupuestos; y aquí comienzan los «misterios» de la sentencia en Roe v. Wade.
Podemos, pues, preguntarnos:

(1) ¿Por qué, en una cuestión legal que concierne a la vida del nascituro, la corte se ha limitado al texto
del decimocuarto amendment, que sin embargo, no trata de la cuestión de (posibles) derechos del nascituro?

(2) ¿Por qué supone que el derecho a la privacy es absoluto, en el sentido de que no puede ser limitado
por un posible derecho, del nascituro?

Veamos primero el segundo punto. Recordemos que la Corte Constitucional Federal alemana no
encontraba ninguna dificultad en afirmar que, en el art. 2 § 2 del Grundgesetz («todos poseen el derecho a la
vida»), la expresión «todos» incluye todo «ser humano vivo, y por tanto, aquel que todavía no ha nacido». La
Corte alemana presuponía que, para ser titular de un tratamiento igual para cualquier otra persona, el motivo
decisivo, como es obvio, consiste en ser un individuo humano (vivo), es decir, un ser vivo que pertenece a la
especie biológica del homo sapiens. La diferencia con el caso de Roe v. Wade es que la corte alemana no se
paraba en un hipotético significado «del texto», sino que se atenía a la realidad del comienzo de la existencia
de un ser humano, realidad clara, sobre la base de la evidencia ofrecida por los progresos de la ciencia
moderna59.
58
Cfr. M.A. GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law, op. cit., pp. 33 y ss. Una posición
contraria importante, en defensa de Roe, la presenta R. DWORKIN, Life's Dominion. An Argument about
Abortion and Euthanasia, Harper Collins, London 1993, 1995. Para una decisiva crítica a la argumentación de
Blacmun es interesante: H. ARKES, First Things. An Inquirity into the First Principles of Morals and Justice,
Princeton University Presse, Princeton NJ 1986, capítulos XV, XVI y XVII (el autor —nos parece— exagera
al negar la existencia de una esfera privada, inmune a las intervenciones de la ley civil).
59
Es importante notar que tal evidencia no la niegan hoy día ni siquiera los más incondicionados
partidarios de la libertad en materia de aborto como son los partidarios de las teorías de Michael Tooley, Peter
 18

Aunque, para el juez Blackmun, el right of privacy no sea absoluto, sino limitado a donde se toquen
«intereses del estado» relativos a la vida prenatal, esto no confiere ningún derecho al portador de vida.

El punto decisivo no parece que consista en la existencia o no de un right of privacy —hecho que en este
contexto aparece irrelevante— sino si el nascituro, tanto en estado embrional como en el fetal, sea o no un ser
humano con un relativo derecho a la vida, idóneo para relativizar o limitar el right of privacy, sino también
cualquier otra libertad o derecho de la madre.

La cuestión de si el nascituro es o no persona, en sentido constitucional, no depende tanto de los diversos

textos en los que la constitución habla de «persona» —ni tampoco del decimocuarto amendment— sino de la
cuestión de si el nascituro es o no una persona tout court. El hecho de que no sea una persona en un
determinado contexto legislativo, como el del decimocuarto amendment, donde son establecidos determinados
derechos del ciudadano, no significa que no sea considerado de todas formas como persona y que, por eso, no
pueda ser titular de aquellos derechos que todo ser humano posee en cuanto hombre. Éste, y no el pretendido
right of privacy, parece constituir el motivo decisivo. La exclusión de esta pregunta, a fin de cuentas, está
implícita en la sentencia en Roe v. Wade60.

Como señala Mary Ann Glendon, el juez Blackmun «ha evitado describir el feto, sea como humano sea
como ser vivo»61. De hecho, Blackmun escribe al respecto:

«We need not resolve the difficult question when life begins» —«No es necesario resolver la difícil
cuestión de cuándo comienza la vida».

Para Blackmun es una cuestión en la que existen tantas opiniones como tantas son las religiones, las
filosofías y las teorías científicas. Por eso se limita al argumento de la «viability» (autonomía vital) 62. Según
Blackmun, sería defendible, «tanto lógica como biológicamente», el derecho a la vida sólo del feto que ya está
en grado de sobrevivir con independencia de la madre. En defensa de Blackmun, Ronald Dworkin, más de
veinte años después, escribe que la idea de algunos anti-abortistas, según los cuales el no nacido sería una
persona constitucional, proviene de la convicción teológico-religiosa de que «Dios, en el momento de la
concepción, provee al feto humano de un alma racional, y que un alma racional posee el derecho moral de
vivir»63. Sin embargo se trata de una visión errónea, porque la «persona» no es el «alma»; y no se afirma que el
feto humano sea persona porque tiene un alma racional. Se afirma, por el contrario, que antes que nada el feto
vivo tiene un alma porque es una persona humana y, en segundo lugar, que él es persona porque y en cuanto
es un individuo vivo de la especie «homo sapiens»; pero se trata de un hecho científico, no «religioso». Tanto
Blackmun como Dworkin parece que cometen el error de desconocer la fundamental relevancia de la
pertenencia de un individuo a la especie humana, o sea, la verdad de que es tal pertenencia la que implica ser
una persona, con iguales derechos a vivir64.

Singer, Norbert Hoerster; sólo que estos niegan que un individuo de la especie humana sea ya una persona con
relativo derecho a la vida. De esto hablaremos más adelante.
60
Blackmun admite que si el nascituro fuese una «persona constitucional», la entera argumentación
contra la ley texana se derrumbaría. Lo mismo afirma R. DWORKIN, Life's Dominion, op. cit., p. 116.
61
M.A. GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law, op. cit., p. 34.
62
Para una crítica al concepto de viability: H. ARKES, First Things, op. cit., pp. 376 y ss.
63
R. DWORKIN, Life's Dominion, op. cit., p. 110.
64
Cfr. para esto: A. SUAREZ, Ist der menschliche Embryo geistig beseelt?, «Annales Theologici» 4
(1990), pp. 69-107, espec. p. 93. Se ha convertido en casi universal una cierta incapacidad para comprender el
Magisterio de la Iglesia católica sobre la fundamental identidad entre «persona humana» e «individuo
humano». También autores que se empeñan en confutar la que llaman «posición católica» parecen equivocarse
sobre este punto, pensando que «persona» sea el alma individual, y no el individuo humano, unidad sustancial
de cuerpo y alma. El error que invalida la entera argumentación de estos autores, se encuentra por ejemplo en
A. LEIST, Eine Frage des Lebens. Ethik der Abtreibung und künstlichen Befruchtung, Campus, Frankfurt/M.
1990, p. 110, donde se refiere en modo sorprendente a N.M. FORD, When Did I Begin?, op. cit., cuya
exposición sobre este punto (pp. 61-101) es sin embargo correcta: según Ford la persona no es «el alma
humana», sino el individuo de naturaleza humana.
 19

Contra el status del nascituro como persona, Blackmun se refería también a la tradición del Common
law, con las palabras:

«...the unborn have never been recognized in the law as persons in the whole sense» («los todavía no
nacidos no han estado jamás reconocidos en la ley como personas en sentido pleno»).

Sin embargo, ¿qué significa «a person in the whole sense?». ¿Significa quizás que en la Common law el
nascituro es considerado una especie de media persona? ¿De persona en sentido reducido? Persona sí, ¿pero un
poco menos de quién ya ha nacido? Esto es imposible. No existen personas a mitad o a tres cuartos. Existen por
el contrario individuos humanos, que son verdaderas y auténticas personas, pero sin haber desarrollado todavía
todas las propiedades típicas de las personas (como por ejemplo, la capacidad de libre actuación y
resposabilidad, un cierto nivel de inteligencia y de formación, de las aptitudes también físicas, etc.). Estas
propiedades pueden desarrollarse en tales individuos porque son personas65.

El hecho de que la ley no extienda, sin embargo, todos los derechos de la persona al nascituro no
significa que este, por tal razón, no pueda ser considerado, también por la ley, persona en sentido propio. Las
distinciones ante la ley no significan que, por ejemplo, el mayor de edad sea «más persona» con un respectivo
«alto derecho a la vida». El derecho a la vida juega un papel peculiar. Cualquier otro derecho, si no es todavía
reconocido al nascituro, le puede ser conferido con posterioridad, según conveniencia y madurez; puede
incluso ser revocado a una persona madura y después restituído. No así en el caso del derecho a la vida, que
ocupa un puesto del todo singular. La necesidad de su reconocimiento no se funda en el desarrollo de
determinadas propiedades típicas de la persona, sino con base en el hecho de ser un individuo que desarrollará
tales propiedades; se puede decir, en su «ser persona». Y si el derecho a la vida debiese ser revocado —al
menos según la constitución estadounidense— no sería actuable sin due process of law.

No ignoro que el concepto de constitutional person hace referencia a una realidad legal, no
antropológica. Que una constitución confiera determinados derechos civiles sólo a los que reúnen determinadas
condiciones —por ejemplo, de edad— no parece un problema, con tal de que sean salvaguardados los
principios de igualdad ante la ley. Como veremos en la sección VII, tal conferimiento de derechos supone que
el individuo en cuestión es una persona humana, con derecho a vivir, de otra forma no sería plausible conferirle
ningún derecho civil. Ninguna norma civil está sin embargo legítimamente en condiciones de conferir o no, a
un sujeto, el derecho de vivir. Poseer tal derecho no puede depender de la ley, sino de un hecho antecedente a
la ley. El legislador está por eso obligado a constatar simplemente si el individuo en cuestión es o no, una
persona humana, con el correspondiente derecho a vivir. El hecho de que la ley no defina quién es «persona
65
La common law anglosajona conoce, ya desde el siglo XIII, la llamada Born Alive Rule, según la cual
el asesinato de un feto antes del nacimiento, aún estando considerado un delito (misprision), no era considerado
un homicidio según norma de ley. B. STEINBOCK, Life before Birth. The Moral and Legal Status of Embryos
and Fetuses. O:U:P:, New York / Oxford 1992, pp. 105 y ss. (un libro que defiende la sentencia Roe v. Wade,
como también la idea de que el nascituro no pueda ser titular de un derecho a la vida), hace un intento —
haciendo referencia a Edward Coke, Chief Justice y famoso autor de la Petition of Right en el siglo XVII— de
leer la Born Alive Rule, como expresión del hecho que en la época, sobre todo, se consideraba al feto como
parte de la madre, y no como existencia separada (opinión que hoy se puede considerar obsoleta), y que, en
segundo lugar, se creía que «a fetus is not yet a fully developed human being, a person like the rest of us» (p.
106). Aunque hubiese sido así con base en el influjo todavía dominante de la teoría aristotélica-escolástica
sobre la animación sucesiva del feto, la opinión de Edward Coke (y después de Blackstone), habría sido
posible corregir tal venerable tradición jurisprudencial del common law con base en los más actuales y
modernos conocimientos científicos. Parece sin embargo que sobre todo Blackstone pensaba en la cuestión del
peritaje judicial de la existencia de un ser humano en el momento de la imputación de la acusación de
homicidio: para que alguno pueda ser condenado por homicidio se necesita una prueba, clara y visible —in
rerum natura, como se decía— de la previa existencia de la víctima, así como de la realización del acto
incriminado. Cfr. también J. KEOWN, Abortion, doctors and the law, op. cit., pp. 3-12; C.D. FORSYTHE,
Homicide of the Unborn Child: The Born Alive Rule and other Legal Anachronisms, «Valparaiso University
Law Review» 21 (1987); J. DELLAPENNA, The History of Abortion: Technology, Morality and Law,
«University of Pittsburgh Law Review» 40 (1979), pp. 359 y ss.; D.J. HORAN, T.J. BALCH, Roe v. Wade :
No Basis in Law, Logic, or History, in POJMAN, BECKWIRTH, The Abortion Controversy, op. cit., pp. 93 y
ss.
 20

humana» no cambia nada. La Corte Constitucional estadounidense se habría visto obligada a pronunciarse
sobre aquello que, por el contrario, ha rechazado tratar, esto es, sobre la cuestión de cuándo comienza la vida
humana.

Por consiguiente, del hecho de que el nascituro sea una persona humana con todos los derechos anejos al
«ser hombre», se puede concluir que la sentencia Roe v. Wade se basa en un error. De hecho, en el texto de la
constitución americana no existe ningún fundamento para establecer si el right of privacy incluye o no el
derecho de la mujer a decidir sobre la vida o la muerte del nascituro, antes de que éste alcance el nivel de
viability (autonomía vital).

La Corte habría podido declararse incompetente, dejando la cuestión a la competencia legislativa de cada
estado particular66. De hecho, después de un sustancial cambio en la composición de la Corte, ésta ha decidido
en el caso Webster v. Reproductive Health Services (1988) —que concierne a una ley del estado de Misouri de
1986— que los estados pueden llegar a una diversa valoración, tanto del right of privacy, como de la vida del
nascituro, concediendo incluso al estado de Misouri incluir en la ley la fórmula «the life of each human being
begins at conception». Así, según esta nueva jurisprudencia, no sería contraria a la constitución una ley estatal
que prohibiese, al menos a instituciones públicas y relativos empleados, el practicar abortos no terapéuticos.
Esta decisión, como parece obvio, es una parcial revisión de Roe v. Wade, y reabre el proceso político. Puede
tener el efecto, en el tiempo, de hacer irrelevante, en gran parte, dicha sentencia. De hecho, con la Webster, la
corte declara por lo menos su incompetencia para resolver la cuestión de manera definitiva vinculante para los
legisladores de cada uno de los estados67.

En cambio, pensamos que en vez de declararse incompetente, la Corte en 1973, habría podido remitirse a
fuentes del derecho no contempladas en el texto escrito de la constitución. De hecho, la auto-limitación al texto
escrito de la constitución podría justificarse sólo con base en una clave de lectura «positivista» y, como se dice
en USA, «originalista» de la interpretación de la constitución 68. Sin embargo, ésta no es la posición de aquéllos
que, también hoy, defienden la sentencia emanada en Roe v. Wade, como, por ejemplo, Ronald Dworkin69.

Quizás una postura no-positivista permitiese la posibilidad de recurrir a fuentes jurídicas externas al texto
escrito de la constitución, el cual, de hecho, en su noveno amendment declara:

«The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others
by the people» (La enumeración en la constitución de determinados derechos, no puede interpretarse en el
sentido de que, por esta razón, son negados o disminuidos otros derechos conservados por el pueblo»).

Según este amendment, introducido en 1791, son garantizados explícitamente derechos no mencionados
en el texto escrito de la constitución. Una de las razones de su introducción, fue la de calmar los espíritus de
aquéllos que, desde el principio, eran contrarios, bajo cualquier concepto, a incluir una lista de derechos en la

66
Así lo postulaba el famoso artículo de J.H. ELY, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v.
Wade, «Yale Law Journal» 82 (1973), pp. 920 y ss. Las críticas a la sentencia en Roe v. Wade por parte de
eminentes especialistas de derecho constitucional —muchos de ellos favorables al aborto— eran numerosas;
cfr. M.A. GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law, op. cit., pp. 44 y ss.; pp. 171 y ss. (nota 175:
bibliografía); una bibliografía más amplia y reciente se encuentra en: M. MULDOON, The Abortion Debate,
op. cit.
67
Para el texto de la majority opinion y los votos disidentes, cfr. M. MULDOON, The Abortion Debate,
op. cit., pp. 191 y ss. (un resumen de los principales puntos en pp. 169 y ss.); POJMAN, BECKWIRTH, The
Abortion Controversy, op. cit., pp. 33 y ss.
68
Uno de los representantes más notorios de esta corrientes es R.H. BORK. The Tempting of America:
The Political seduction of the Law, Simon and Schuster, New York 1989. Cfr. también el artículo de Bork
Natural Law and the Constitution, «First Things», marzo 1992, pp. 16-20 y la posterior discusión en el número
de mayo del mismo año. Más sistemático: R. HITTINGER, Natural Law in the Positive Laws: A Legislative or
Adjudicative Issue?, «The Review of Politics» 55 (1993), pp. 5-34. Para conocer el problema es también útil
M.J. PERRY, Morality, Politics and Law, Oxford U. P., Oxford 1988, cap. 6.
69
Op. cit. y también R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, Duckworth, London 1977, 2. ed. ampliada
1978, pp. 131 y ss.
 21

constitución, por miedo a que pudiese implicar una abrogación de los derechos existentes y no incluidos en el
texto70.

Cualquiera que fuera su preciso significado, el noveno amendment es un texto legal que afirma la
existencia de fuentes jurídicas anteriores y externas al texto escrito de la constitución. No olvidemos que, antes
de la creación del Estado federal, cada estado singular poseía verdaderos Bill of Rights; la más famosa
codificación de derechos es la de Virginia, del 1776, que incluye en el primer parágrafo como rights of the
people:

«That all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights, of which,
when they enter into a state of society, they cannot by any compact deprive or divest their posterity; namely the
enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property and pursuing and obtaining
happiness and safety» («Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, poseen
determinados derechos inalienables de los cuales no pueden, por ningún motivo, privar o despojar a sus
descendientes, cuando entran a formar parte de la sociedad; en particular el disfrute de la vida y de la libertad,
junto a los medios para adquirir y poseer una propiedad, y procurarse y obtener felicidad y seguridad») 71.

Este texto no habla de derechos procesales del ciudadano, sino de «derechos por naturaleza inherentes al
hombre». Es el mismo lenguaje que el de la tradición moderna sobre los derechos humanos, basada en la idea
fundamental de que el hombre posee determinados derechos porque es hombre, y no porque le sean conferidos
por la sociedad; y el más fundamental de estos derechos es el de la vida. Hemos visto antes cómo, a
consecuencia del progreso en el conocimiento embriológico, hacia finales del siglo XVIII, en el Allgemeine
Landrecht de Prusia, influenciado por las ideas iluministas, «los derechos universales de la humanidad» se
extendieron también «para los niños todavía no nacidos, desde su concepción».

No pretendemos afirmar que los textos constitucionales de cada estado singular deban considerarse
vinculantes para la jurisprudencia de la Supreme Court de los Estados Unidos; sirven, siendo precisos, en la
esfera de la jurisdicción de los respectivos estados. Éstos, no obstante, podrían ser fuente de un derecho que
hasta ahora, en los Estados Unidos, ha permanecido parcialmente circunscrito, por razones históricas bien
precisas. Como observa Martin Kriele 72, una razón importante para no haber introducido en la constitución, ni
siquiera en la de 1791, los «derechos del hombre» (y no sólo los del ciudadano), así como el concepto de
«dignidad humana», fue la aquiescencia hacia los intereses de los estados esclavistas. De hecho, ni siquiera la
fórmula de la Virginia «que todos los hombres...» tuvo algún efecto jurídico. En Massachusetts, en cambio, la
declaración sobre la libertad e igualdad de todos los hombres llevó, en 1783, a la abolición de la esclavitud.
Como es obvio, los esclavistas no podían aceptar la inclusión de una formula similar en la constitución. Ésta es
la razón que explica cómo siempre ha permanecido extraña, al constitucionalismo estadounidense, la idea de
una igualdad de derechos basada en el mero hecho de «ser hombre», sobre la «dignidad humana». Aquí está,
por tanto, el presupuesto lógico de la famosa sentencia Dred Scott v. Sandford, de 1857, que negó a los
esclavos el estatuto de ciudadanos.

Si hubiera habido una voluntad política, la Corte Suprema de los Estados Unidos hubiera podido —
evocando al noveno amendment— referirse a una fuente situada fuera de la constitución escrita 73. Sólo una

70
Se puede consultar la polémica de A. HAMILTON en los Federalist Papers (1789/88) N. 84 contra la
idea de incluir en la constitución, una «Bill of Rights»; cfr. también H. ARKES Beyond the Constitution,
Princeton U.P., Princeton N.J. 1990, cap. cuarto (pp. 58 y ss.)
71
La constitución de Massachusetts habla de «certain natural, essential and unalienable rights»,
mientras que la declaración de independencia de 1776 afirma como «verdad evidente» que todos los hombres
«han sido provistos por su Creador de determinados derechos inalienables», entre los cuales, también el de la
vida.
72
Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen
Verfassungsstaates, 4. ed., Westdeutscher Verlag, Opladen 1990, p. 160 y ss.
73
No podemos olvidar que Blackmun admite, en relación a la argumentación del District court en el
estado de Texas, que el derecho de la mujer a decidir por sí sola sobre la interrupción del embarazo se podría
también hacer derivar del noveno amendment. Si esto es posible, se abre así también el camino para constatar
un derecho del no nacido a la vida, con tal que se le reconozca el estatuto de «hombre».
 22

postura positivista podría impedirlo. En cambio, tampoco habría permitido extender el decimocuarto
amendment hasta un right of privacy, comprensivo del derecho de la mujer a abortar.

Por tanto, se trata en el fondo, también en los Estados Unidos, de la cuestión de si se quiere proteger la
vida de los no nacidos, u optar por un «absolutismo» de los nacidos en relación con los no nacidos. Según la
opinion discordante en Roe v. Wade, escrita por el juez Byron R. White, y apoyada por William H. Rehnquist,
la ley de Texas que prohíbe el aborto —excepto en el caso de peligro para la vida de la madre— sería correcta
también desde el punto de vista constitucional, «ya que no concede el aborto a aquéllos que procuran su propio
interés (conveniencia), en vez de proteger la vida o la salud». Pero es necesario añadir que esta opinión
presupondría, con razón, aquello que la Corte había excluido; o sea, el reconocimiento de la vida del no nacido
y la de la madre, como bienes jurídicos al mismo nivel, poniendo así el right of privacy en su justo lugar.

En tal sentido, no tuvo ni siquiera éxito un posterior intento de abolir la sentencia del caso Roe v. Wade,
con la de 1992, relativa al Planned Parenthood v. Casey. Ésta última, de hecho, constituye una parcial
relativización de la precedente —en el sentido de declarar constitucionales algunos procedimientos legales de
la Pennsylvania, con el fin de someter el ejercicio de la libertad de abortar a algunos controles y restricciones—
pero sin abolirla. Es más, basándose en el principio del stare decisis, la opinión de la mayoría en Planned
Parenthood v. Casey argumenta que no es posible declarar simplemente como erróneo un juicio que, durante
más de veinte años, ha llegado a acuñarse en la política sobre el aborto y la conciencia pública del país.
Además, si la sentencia en Roe v. Wade hubiera resultada errónea, abolirla hubiera equivalido a debilitar, sin
necesidad, la legitimidad de la Corte y la fidelidad de toda la nación a la rule of law. Con una opinión
disidente, el juez Scalia afirma en cambio que, hipotetizando una casi unánime convicción de los especialistas
en el enjuiciamiento de la argumentación en Roe v. Wade, como inconsistente y errónea, se podría llegar a la
conclusión de no aplicar, en este caso, el principio del stare decisis. En síntesis: el hecho de que existiese un
precedente, y que se haya aplicado, no dispensa de hacerse la pregunta de si tal precedente fue, o no, erróneo 74.

Ni siquiera han tenido éxito otros intentos, como aquél de introducir en la constitución estadounidense un
Human Life Amendment, que habría introducido una definición de la palabra «persona» en la constitución,
idónea para incluir también el no nacido desde su concepción. Pero no está del todo claro si una tal «definición
constitucional» es indispensable. En cambio, la idea de restituir a los estados particulares, mediante un State's
Right Amendment, el derecho a una legislación autónoma sobre la cuestión parece estar, en parte, ya realizada
mediante la sentencia en Webster v. Reproductive Health Services75.

VI. Estrategias contra la defensa legislativa de la vida

La ilustración sobre ordenamientos jurídicos diversos, como la constitución alemana y estadounidense,

nos ha permitido individuar algunos puntos decisivos, para tomarlos en consideración en el momento de
resolver la cuestión relativa a cómo justificar una eficaz tutela de la vida prenatal, en un estado constitucional
democrático. Hemos visto que una coherente argumentación en favor de la defensa legal del no nacido depende
de su reconocimiento como persona humana y, por tanto, dotado de un correspondiente derecho a la vida. Y en
esta línea se sitúa también la encíclica Evangelium vitae.

Pero existen algunas estrategias, en favor de una amplia legalización del aborto, fundadas en un intento
de abolir el reconocimiento del no nacido como persona. La primera estrategia consiste en el distinguir entre
«individuo humano» y «persona humana». La segunda, pretende declarar irrelevante, tanto jurídica como
políticamente, la cuestión de la «personalidad» del no nacido. La tercera, por último, evita tal discusión,
recurriendo sólo al derecho de autodeterminación de la mujer.

1. El problema de la democracia

Permítasenos una breve disgresión. El texto de la Evangelium vitae podría suscitar la impresión de que
trata de un problema específico de la democracia. En algunas páginas, sobre todo en los números 69 y 70, la
74
El texto de Casy y el parecer disidente se encuentran en POJMAN, BECKWIRTH, The Abortion
Controversy, op. cit., pp. 49-82.
75
Sobre estos dos intentos, cfr.: A. ESER, H.G. KOCH, Schwangerschaftsabbruch im internationalen
Vergleich, op, cit., pp. 1102 y ss.; M. MULDOON, The Abortion Debate, op. cit., pp. 166 y ss.
 23

encíclica, en el fondo, parece identificar el problema del aborto con el poder de la democracia de decidir en
modo arbitrario cualquier cosa, en base al criterio de la mayoría. Las verdades incluidas en estas páginas de la
encíclica parece que pueden darse por supuestas. Pero no pueden interpretarse en el sentido de que sean los
mecanismos democráticos los que favorecen, de modo particular, la legalización y promoción del aborto.
Aunque cierto, resultaría empíricamente difícil defender tal opinión.

De hecho, contrasta con la constatación de que las dictaduras comunistas se encuentren entre las
primeras naciones en liberar el aborto, proveyendo a sostenerlo con la ayuda asistencial del estado. En los
Estados Unidos, el aborto fue liberalizado por una sentencia de un tribunal —de carácter más bien
aristocrático, en vez de democrático— contra una ley antiabortista establecida por un parlamentario, también
democráticamente elegido. La sentencia en Roe v. Wade, en la época, no correspondía a un voto mayoritario,
pero condescendía a las reivindicaciones de aquéllos que, entonces, eran sólo una minoría. Sin embargo,
también los parlamentos que en otros países han liberalizado el aborto, son instituciones representativas y, no
siempre, sobresale de modo claro su legitimación democrática. Es significativo, a tal respecto, el caso de Suiza
donde, en los años setenta, el pueblo convocado a las urnas para votar una propuesta de ley favorable a la
liberalización del aborto en los tres primeros meses, la rechazó por mayoría. Pero no tuvo éxito el intento de
introducir en la constitución helvética una definición sobre el comienzo de la vida humana, definición que, en
cambio, ha sido introducida a través de una votación democrática en Irlanda. En Polonia, la democratización
significó también una revocación de la liberalización del aborto existente en el anterior régimen comunista. Por
todo esto, no se ve, con base en ningún hecho empírico, cómo se pueda sostener que es la democracia, en modo
especial, la que favorece la introducción legal del aborto. Dados ciertos presupuestos culturales, la democracia,
al igual que cualquier otra forma de gobierno, está en grado de introducir el aborto (menos fácil en el caso de
una dictadura o monarquía «católica»: ¿pero sería deseable?). Está claro que hoy nos encontramos de frente a
una dilatación de la «cultura de la muerte», que progresa a la par con la difusión de la democracia. Sin
embargo, éste no es el punto central; y sería estar ciegos sostenerlo de frente a los problemas reales de la
sociedad, de la cultura, de los hombres, y de la respectiva opinión pública.

Más que la democracia, el verdadero problema parece ser el que está representado por los mass media,
que en este campo están más o menos de una parte. Aunque la libertad de prensa es un gran valor de la
democracia —y ésta representa también una específica conquista— sin embargo no se presentan como
instituciones subordinadas a un control democrático; son instituciones, o privadas, o de derecho público. Esto,
sin embargo, es también el precio a pagar por la existencia de una auténtica y verdadera opinión pública que se
forma sólo en un clima de libertad. También una dictadura que permitiese la formación y la articulación de una
opinión pública (cosa que normalmente no tiene lugar), una vez sometida a la presión de aquélla, cedería —de
modo mucho más fácil que en un sistema democrático— a la tentación de liberalizar el aborto. Por otra parte,
las dictaduras, si lo consideran conveniente, son propensas a convocar plebiscitos, predispuestos con su lógica
mayoría que no es democrática (porque excluyen un proceso libre de formación de la opinión pública y,
además, en la votación no existe alternativa). No es la democracia la que origina el problema, sino más bien los
mecanismos y las personas que forman la opinión pública. No es una cuestión que dependa de las instituciones
democráticas en cuanto tales, sino de la formación humana y cultural. En síntesis, el problema de la «cultura de
la muerte» no se causa desde las instituciones políticas, sino que refleja un problema de la sociedad, que sólo
indirectamente pasa a ser también un problema que concierne a las instituciones democráticas y a la
democracia. Éste es uno de los más importantes mensajes de la encíclica Evangelium vitae.

2. La estrategia de diferenciar entre «individuo humano» y «persona humana»

Como hemos visto, el presupuesto fundamental para una defensa legal de la vida de los no nacidos en un
estado constitucional, es el reconocimiento del hecho de que el no nacido, tanto en estado embrional como fetal
—y en forma análoga el disminuido físico o mental, así como la persona en coma irreversible— sea
considerado ante la ley como un ser humano, como cualquier otro humano vivo ya nacido. Este principio es
uno de los presupuestos explícitos de la jurisprudencia constitucional alemana; en el caso de Roe v. Wade, al
haberlo puesto entre paréntesis ha constituido, en sentido contrario, el presupuesto de la respectiva sentencia.

Dados los modernos conocimientos científicos en los campos de la genética y de la embriología, hoy
nadie puede seguir negando razonablemente que el individuo, formado por la fusión de gametos provenientes
 24

de individuos de la especie homo sapiens, pertenezca también él a la especie homo sapiens, o bien sea un
individuo, al que no le falta nada para poder ser definido como «hombre».

La primera estrategia para hacer «inocuo» o irrelevante este hecho es la teoría según la cual el feto
humano —y a fortiori el embrión— a pesar de ser un individuo perteneciente a la especie homo sapiens, no
sería todavía una persona. Según tal estrategia, se puede definir como «persona» sólo a un ser dotado de una
autoconciencia suficientemente desarrollada para tener el deseo y/o el interés de sobrevivir y, en consecuencia,
un respectivo derecho a la vida. La teoría se basa, por lo tanto, en la idea de que todo derecho es adecuado a un
interés de tipo subjetivo, así como conscientemente formado por el titular de tal derecho. El concepto de
persona está profundamente alterado: «ser persona» se reduce a una propiedad del individuo de la especie
humana, que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo después del nacimiento, y que se puede
perder en el transcurso de la vida76.

En este caso se trata de una idea impregnada de profundas implicaciones antropológicas-filosóficas 77. Por
esto se puede refutar también con relativa facilidad 78. La teoría tiene sin embargo la ventaja de una cierta
admisión intuitiva, basada en el carácter impreciso de las expresiones como: «el feto no es todavía una persona
en el sentido pleno»; o también: «es potencialmente una persona» o «una persona potencial». Hemos visto que
esta imprecisión ya estaba presente en la opinion redactada por Blackmun. En efecto, no existen «personas
potenciales» ni tampoco individuos que sean «pájaros potenciales» (existen sin embargo gametos que pueden
llegar a ser una persona humana, pero los gametos no constituyen un individuo de la especie humana). El feto
no es una persona potencial, sino que es actualmente una persona humana, con potencialidades todavía no
actualizadas. El hecho de poseer tales potencialidades, que después serán actualizadas, demuestra que no se
trata de un desarrollo «hacia el ser hombre», sino del desarrollo «de un ser humano».

Por tanto, la distinción entre «ser hombre» y «ser persona», y la consideración que se deriva de ella y que
reconoce los respectivos derechos de cada uno, depende de factores diversos del mero hecho de pertenecer a la
especie homo sapiens (aquello que reconduciría al así llamado «especifismo»), diferente de la autoconciencia,
o bien todavía de la capacidad de tener deseos dirigidos hacia el futuro y permanentes en el tiempo. Significa
que un ser humano, que todavía no ha alcanzado este estado (o que de él ha decaído en modo que se presupone
definitivo) puede ser suprimido por cualquier motivo, sin justificación alguna ante la ley.

3. La estrategia de separar el derecho a la vida del intrínseco y específico valor de la vida humana

Una segunda estrategia, que tiende a inmunizar una admisión del hecho de que el no nacido sea una
persona, consiste en el afirmar que es necesario distinguir entre la cuestión del estatuto del no nacido, y por
tanto de un posible derecho suyo a la vida, por un lado, y la cuestión del intrínseco valor o «sacralidad» de la
vida por otro lado. Es la tesis central de Ronald Dworkin 79. Según él, se puede ser contrario al aborto y exigir la
intervención pro-life del estado por dos motivos: o por un motivo «derivado», esto es, porque se piensa que el
no nacido sea una persona humana con derecho a la vida, de donde deriva la responsabilidad (también del
76
Algunos de los más importantes representantes de esta idea son: P. SINGER, Practical Ethics,
Cambridge 1979; M.A. WARREN, On the Moral and Legal Status of Abortion, «The Monist» 57 (1973),
reimpreso en: J. FEINBERG (dirigido por), The Problem of Abortion, 2. ed., Wadsworth Publ. Co., Belmont
Calif. 1984, pp. 102-119; M. TOOLEY, Abortion and Infanticide, O.U.P., Oxford 1983; N. HOERSTER,
Abtreibung im säkularen Staat. Argumente gegen den § 218, Suhrkamp, Frankfurt/M. 1991; también condivide
tal posición B. STEINBOCK, The Moral and Legal Status of Embryos and Fetuses, op. cit. (1992).
77
Cfr. R. SPAEMANN, Sind alle Menschen Personen? Über neue philosophische Rechtfertigungen der
Lebensvernichtung, en: J.—P. STÜSSEL, Tüchtig ader tot. Die Entsorgung des Leidens, Herder, Freiburg/Br.
1991, pp. 133-147 (el artículo se encuentra también, ligeramente retocado, en el volumen dirigido por
THOMAS/KLUTH, antes citado); L. HONNEFELDER, Der Streit um die Person in der Ethik,
«Philosophisches Jahrbuch» 100 (1993), 246-265.
78
Véase G. PÖLTNER, Achtung der Würde und Schutz von Interessen, en: J. BONELLI (dirigido por),
Der Mensch als Mitte und Maßstab der Medizin (Medizin und Ethik Bd. 1), Springer Verlag, Wien-New York
1992, pp. 3-32; S. SCHWARZ, The moral question of abortion [Die verratene Menschenwürdel], op. cit.,; M.
RHONHEIMER, Absolute Herrschaft der Geborenen? Anatomie und Kritik der Argumentation von Norbert
Hoersters «Abtreibung im säkularen Staat», IMABE, Wien 1995 (IMABE-Studie Nr. 5).
79
R. DWORKIN, Life's Dominion, op. cit.
 25

estado) de proteger el feto. O bien por un motivo «independiente» (detached), no derivado, sino simplemente
fundado sobre la convicción de que la vida humana, en sí misma, posee un valor intrínseco, sagrado, así como
intangible, del cual surgiría la obligación —que debería conferirse al estado— de proteger esta vida80.

Dworki afirma que, en realidad, la cuestión sobre la personalidad del feto y su correspondiente derecho a
la vida, no representa el núcleo de la cuestión; y no lo puede ser tampoco en el ámbito de la tradición católica 81.
Así, según él, no es crucial el determinar cuando comienza la existencia de una persona. De hecho, Dworkin
niega que se pueda considerar al no nacido como «persona constitucional», defendiendo por esto la sentencia
de Roe v. Wade. Dworkin afirma, sin embargo, que la verdadera razón por la cual algunos manifiestan una
propensión favorable o contraria al aborto, nace de una diferente valoración del valor intrínseco, o «sacralidad»
de la vida humana. Tal valoración dependerá de los presupuestos ideológicos, religiosos, teológicos, etc., sobre
los cuales existen una gran pluralidad de opiniones, por lo demás muy subjetivos, y que, en una sociedad
pluralista, no son susceptibles de ser regulados de modo uniforme para todos. Tampoco sería justo imponer a
todos los ciudadanos la opinión de la mayoría sobre el valor intrínseco de la vida. Sin embargo se puede llegar
para siempre a un compromiso pacífico, ciertamente porque es posible poner entre paréntesis, como
irrelevante, la cuestión de si el no nacido es, o no, una persona dotada de un relativo derecho a la vida.
Proponiendo, con admirable habilidad, una interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema, fundada en
la congelación de la cuestión del estatuto del no nacido, Dworkin logra conferir una lógica jurídica a una
situación legal, que en realidad es contradictoria.

Sin embargo, esta posición evidencia al menos dos implicaciones que, a nuestro parecer, resultan
inaceptables.

1) En primer lugar, para negar el derecho a la vida (y la correspondiente tutela legal) a determinados
seres vivos pertenecientes a la especie humana, no es importante saber si son personas o no, y por tanto
también titulares de un derecho a la vida. La posición de Dworkin es incompatible con la de Warren, Singer,
Tooley, Hoerster etc., basada en la certeza de que el no nacido no es una persona, y en consecuencia, privado
de un derecho a la vida. Para Dworkin, en cambio, basta que no sea considerado como persona por la ley
positiva.

2) En segundo lugar, en la teoría de Dworkin, gozar de un derecho a la vida por un lado, y admitir la
«sacralidad de la vida» como bien indispensable para el hombre por otro lado, terminan por aparecer como dos
realidades diversas, privadas de cualquier relación entre ellas. He aquí el punto nodal. En efecto, con base en
tal premisa, el reconocimiento jurídico de la persona (o bien de aquél a quien la ley y la constitución le
reconozca como tal) no tiene más fundamento que el mismo reconocimiento por parte de la ley positiva y, por
esto, también del voto de la mayoría que ha sancionado la emanación de la ley. Tal implicación, de hecho,
aparece asimilable a la primera.

El «derecho a la vida» de cualquiera que sea una «persona humana», con un explícito reconocimiento
legal, o bien constitucional, según la implicación vista en el punto 1), no dependerá de un hecho trascendente a
la misma ley, sino sólo del hecho de que sea la ley la que lo establezca; se trata de una total separación entre
dos clases de moralidad: una moralidad «pre-legal», pre-política y privada (para ponerse políticamente entre
paréntesis), y una moral legal, política y pública (independiente de la primera). Según la implicación mostrada
en el punto 2), tal derecho no dependerá ni siquiera de alguna propiedad intrínseca a la vida humana, sino,
todavía, a la sola ley positiva y de aquello que la misma establezca como relevante y normativo para la «moral
pública».

En el caso de un autor como Dworkin, que en el fondo no quiere ser, y no lo es en sentido propio, un
representante del positivismo jurídico82, una tal postura positivista a ultranza, por lo menos sorprende. No nos
80
Ibid., p. 11.
81
Ibid., pp. 39-50. Esta afirmación no es equivocada, sino que es banal, ya que el enfoque en términos de
«derechos» es moderna. Sin embargo es propio de la «posición católica» al respecto, individuar un nexo
esencial entre valor intrínseco —sagrado— de la vida humana, y el derecho de todo ser humano a la vida. Así
se afirma en la Evangelium vitae desde el comienzo, en el n. 2.
82
Cfr. R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, op. cit., en especial el capítulo 3. No parece positivista ni
su oposición a la teoría «originalista», ni su opción a ver en la constitución no tanto un conjunto de reglas
 26

parece que Dworkin, que es un jurista, sea consciente hasta el fondo de toda la lógica de su argumentación. De
otra manera, se habría dado cuenta de que su fórmula jurídico-política fundamental, esto es la petición de un
equal concern and respect —«igual consideración y respeto»— necesita de un fundamento apto para
evidenciar por qué se debe respeto y consideración a la persona humana. De hecho, prevalece la
argumentación en favor de la igualdad a la argumentación que es capaz de fundamentar el valor al cual se
reclama la igualdad. La igualdad es siempre un valor relativo a un valor sustancial, como la vida o la libertad 83.

No es posible que el fundamento del valor del respeto sea la misma ley que debe garantizar la igualdad;
en este caso, no se trataría para nada de un fundamento. Es, por tanto, imposible que no haya ninguna relación
entre el ser titular de un (igual) derecho a la vida por una parte, y el valor intrínseco de la vida humana por otra
parte. Así, por tanto, queda descalificada, en gran parte, la argumentación de Dworkin.

4. La estrategia de recurrir a la autodeterminación de la mujer

La tercera estrategia, ligada también a ciertos estratos del actual feminismo, es quizás la más difundida
en absoluto. Consiste en el simple reconocimiento del derecho de autodeterminación de la mujer. Sería una
posición tanto moral como jurídicamente razonable, si el no nacido no fuese una persona humana, con derecho
a vivir. También Singer y Hoerster admiten que, en caso contrario, el recurso a la autodeterminación de la
mujer no podría reclamar ninguna validez jurídica 84. Se da el caso, sin embargo, de que tal reivindicación no se
funda, normalmente, en la explícita afirmación de que el feto no es una persona con derecho a vivir 85,
simplemente, y por esta razón de modo demasiado emocional, revindica el derecho a la autodeterminación de
la mujer, sin considerar a un posible derecho de quien no tiene voz, ni es visible, ni puede defenderse.

Aunque existen casos de grave e incluso trágico conflicto 86 —que habría que resolver con solidaridad y
caridad, sin dejar sola a la mujer encinta— la petición de una autodeterminación de la mujer es motivada por
otros factores. De hecho va intrínsecamente unida a un estilo de vida que interpreta la sexualidad —cada
embarazo es fruto de un acto sexual, normalmente realizado con libertad o consentimiento— como privada de
toda relación intrínseca al objetivo de la transmisión de la vida humana, y en consecuencia, a la correlativa
paternidad responsable. En este contexto, la existencia de una nueva vida, de un embarazo con la consiguiente
perspectiva del nacimiento de un niño, están consideradas como una amenaza a la propia libertad (en forma
análoga se da, cuando se encuentra ante parientes quizás ancianos, enfermos y necesitados de cuidados
intensivos). El creciente predominio cultural, basado en la reivindicación del «derecho a la
autodeterminación», unida a una profunda crisis de la identidad femenina, constituye una radical amenaza para
la sociedad87.

Esta posición encuentra sostenimiento político en una postura «proto-liberal», incapaz de individuar en
los derechos fundamentales nada más que derechos de libertad que están en oposición ante el estado, así como
los peligros provenientes de un abuso del poder estatal. Hemos visto cómo la jurisprudencia constitucional
alemana, ya desde hace tiempo, ha superado esta concepción imperfecta en virtud de la primera sentencia
relativa a un proyecto de liberalización del aborto. En tal sede, justamente, se reafirmó como deber propio del
estado aquél que el «proto-liberal» se obstina en considerar como una intervención ilegítima del mismo, es
decir, la tutela de la vida del no nacido, donde es amenazada por parte de terceros.
detalladas y fijas, sino de principios de alcance moral, siempre sujetos a interpretación; cfr. Life's Dominion,
op. cit. p. 119 y ss.
83
A. HELLER, Beyond Justice, Basil Blackwell, Oxford 1987, pp. 120 y ss.; p. 154.
84
Los argumentos de N. HOERSTER, en Abtreibung im säkularen Staat, op. cit., pp. 26-54, basados en
la convicción de que el feto tiene un derecho a la vida, concluyen que sólo un diagnóstico de peligro de vida
para la madre sería justificable con base en tal premisa. Sólo más adelante abandona esta premisa, en cuanto
basada en un «especifismo». Pienso que la posición de Hoerster, que es un jurista, es la única posición
coherente contraria a la «católica».
85
Se trata de aquello que A. Leist define como una Umgehungsstrategie (estrategia elusiva); cfr. A.
LEIST, Eine Frage des Lebens, op. cit., pp. 32 y ss.
86
Cfr. EV, n. 58
87
Cfr. EV 13. Para el nexo entre irresponsabilidad procreativa, mentalidad contraceptiva y aborto, se
puede ver también: M. RHONHEIMER, Sexualität und Verantwortung. Empfängnisverhütung als ethisches
Problem (IMABE Studie Nr. 3), IMABE, Wien 1995, en especial las páginas 115 y ss.
 27

Nos encontramos, por tanto, ante una extraña coalición que invoca el derecho de autodeterminación de la
mujer, en una versión obsoleta y proto-liberal de la comprensión de los derechos fundamentales, y que hace
tiempo ha sido superada por el desarrollo de las instituciones de tradición liberal. Tal argumentación, de hecho,
se fundamenta en dos presupuestos, ambos erróneos, uno desde el punto de vista de la jurisprudencia; y el otro
por razones biológico-antropológicas, proporcionadas por la propia ciencia moderna.

VII. La argumentación en favor de la defensa legal de la vida y el nexo entre ley civil y ley moral

1. La argumentación de la encíclica Evangelium vitae

Si estas tres estrategias —parcialmente incompatibles entre sí— resultasen verdaderas o si se pudiesen
incluir en el derecho constitucional, nuestra cultura de derechos humanos sufriría una profunda, si no perversa,
transformación.

Esto es lo que parece querer indicar la encíclica Evangelium vitae en uno de sus pasajes fundamentales.
Para mostrar explícitamente la incompatibilidad entre una cultura jurídico-política basada en el respeto de los
derechos del hombre, y otra fundada en el consenso generalizado del aborto, así como de una verdadera y
propia eutanasia (identificable con base en acciones/omisiones con la intención de eliminar, en interés del
paciente, una vida considerada no [más] digna de ser vivida), la encíclica indica dos razones fundamentales, de
las cuales la primera está fundada en la idea de igualdad ante la ley:

«las leyes que ... legitiman la eliminación directa de seres humanos inocentes están en total e insuperable
contradicción con el derecho inviolable a la vida inherente a todos los hombres, y niegan, en consecuencia, la
igualdad de todos ante la ley»88.

La segunda razón proviene de la indisponibilidad de la vida, lesionada además mediante la legalización

del suicidio-homicidio que es la eutanasia (debe entenderse en este modo, cuando la muerte se procura con la
asistencia de un médico; otra es la cuestión de si se debe punir el suicidio en cuanto tal, o el sostenimiento
prestado a él). La razón es que:

«De este modo se favorece una disminución del respeto a la vida y se abre camino a comportamientos
destructivos de la confianza en las relaciones sociales89».

Por último, la encíclica explica que la motivación política que confiere importancia a esta cuestión no es
tanto el simple bien del individuo (en cuanto tal no necesariamente susceptible de provocar una intervención
del estado), como el bien común, según se trasluce en la siguiente afirmación:

«Las leyes que autorizan y favorecen el aborto y la eutanasia se oponen radicalmente no sólo al bien del
individuo, sino también al bien común y, por consiguiente, están privadas del todo de auténtica validez
jurídica. En efecto, la negación del derecho a la vida, precisamente porque lleva a eliminar la persona en cuyo
servicio tiene la sociedad su razón de existir, es lo que se contrapone más directa e irreparablemente a la
posibilidad de realizar el bien común. De esto se sigue que, cuando una ley civil legitima el aborto o la
eutanasia deja de ser, por esto mismo, una verdadera ley civil moralmente vinculante90».

En el último párrafo del texto principal, antes de la «Conclusión», la encíclica dice incluso:

«Sólo el respeto de la vida puede fundamentar y garantizar los bienes más preciosos y necesarios de la
sociedad, como la democracia y la paz.

En efecto, no puede haber verdadera democracia, si no se reconoce la dignidad de cada persona y no se

respetan sus derechos.

88
EV 72, 2.
89
Ibid.
90
Ibid, 72, 3.
 28

No puede haber siquiera verdadera paz, si no se defiende y promueve la vida...91».

Los textos citados evidencian, sobre todo, cómo el Magisterio se ha adherido, hasta el punto de hacerlo
propio, a una argumentación de tipo jurídico-político. De hecho, confirma la incongruencia, respecto al bien
común, de una legislación en favor del aborto y de la eutanasia, contradicción que se revela ínsita en la
específica y peculiar razón de ser de la sociedad (también política), finalizada «al servicio de la persona» y que,
en consecuencia, no puede contemplar una norma jurídica que declare legal la supresión de una persona
inocente (es decir, no condenada por un legítimo juez por un reato punible en una ley positiva).

Además, la encíclica menciona, entre los bienes fundamentales de la vida social amenazada por una
cultura de la muerte: la igualdad de todos ante la ley, el respeto de la vida, y la confianza en las relaciones
sociales. Por último, la EV afirma que es imposible una auténtica democracia y paz, allá donde no se respete la
vida.

El texto se mueve en una línea muy general, y está necesitado de posteriores aclaraciones. En particular,
no aparece del todo claro qué significa, en este contexto, la afirmación de que una ley del aborto instituida no
«obligue moralmente», ya que tal ley no ordena hacer algo, sino más bien permite y despenaliza determinadas
acciones. La afirmación podría entenderse en el sentido de que tal ley es contraria a la moral que los sujetos, en
las instituciones legislativas y judiciales, tienen que observar en cuanto autores de actos que tienen relevancia
pública (y tales son los actos legislativos), es decir que atañen a la colectividad civil. Además, consideramos
útil precisar, en este contexto, la diferencia entre la despenalización de determinados actos ya realizados
(Tatbestandsausschluss) y su «legalización» o «justificación» (Rechtfertigung). No es lo mismo, en
determinados casos, no corresponder al derecho penal que declarar «legal» (rechtmässig) un determinado acto,
es decir, justificarlo jurídicamente; sobre todo porque, en éste último caso, será también posible recurrir al
soporte público, mediante el sistema sanitario y la comunidad solidaria que sostiene la aseguración sanitaria
financiando tal acto. También será posible imponer al personal sanitario la obligación de ofrecer el correlativo
servicio92. Sin embargo, es también importante subrayar la gran diferencia social y psicológica existente entre
abrogar una penalización vigente por un lado, y no introducir una penalización, jamás existente antes, por otro
lado.

El único caso justificable previsto por la lógica jurídica, en el cual el aborto podría ser declarado legal, es
decir conforme al derecho, es cuando se interviene sobre el derecho a la vida del no nacido para salvar la vida
de la madre. En efecto, aquí están en juego dos bienes jurídicos que, en términos de derecho constitucional,
resultan equivalentes, ofreciendo incluso la posibilidad de justificar jurídicamente mediante la ley este tipo de
intervención93.

Queda la cuestión del por qué es la promoción legal del aborto, así como de la eutanasia, la que implica,
según la Evangelium vitae, la disminución y la extinción de la igualdad ante la ley, en el ámbito del respeto a la
vida, de la confianza en las relaciones sociales y, por último, de la democracia y de la paz. Es en este nivel
donde podemos encontrar el nexo entre la ley civil y la ley moral: la «cultura de la muerte» es, en efecto,

91
EV 101.
92
Aunque sea pensable, es muy problemático declarar un acto ilegal, sin predisponer una correlativa
sanción, prevista en el derecho penal. Es esto lo que proponía la Corte Constitucional alemana en su segunda
sentencia de 1993. De hecho, esto significa que una acción es, al mismo tiempo, ilegal y permitida. Cfr. W.
KLUTH, Der rechtswidrige Schwangerschaftsabbruch als erlaubte Handlung, «Zeitschrift für das gesamte
Familienrecht» Heft 12 (1993), pp. 1382-1390.
93
No podemos olvidar que todos los derechos fundamentales tienen validez siempre con una reserva,
determinada por la existencia de una ley que eventualmente la restrinja (Gesetzesvorbehalt). Así también el
Grundgesetz, Art. 2, § 2 establece que sólo con base en una ley es posible intervenir sobre el derecho a la vida.
Por otra parte, sin embargo, el art. 19, 2 establece que no se ataca ningún derecho fundamental en su
«contenido esencial» (Wesensgehalt); lo que sería ejemplar en el caso del homicidio. Sin embargo,
jurídicamente se podrá optar por una ponderación de la vida de la madre —un camino impracticable desde el
punto de vista moral— pues no es objetivo del estado obligar a los hombres a comportamientos rectos, sino
proteger la vida humana según los principios de igualdad ante el derecho. No está permitido a la autoridad
pública, con base en una ponderación similar, obligar a nadie a abortar.
 29

contraria a los presupuestos morales del orden social y de la cultura jurídico-política del estado constitucional
democrático.

2. Ley civil y ley moral: los presupuestos morales del constitucionalismo democrático

Durante el transcurso del precedente estudio nos hemos preguntado, muchas veces, cómo justificar la
tutela de la vida prenatal, dentro de una cultura política basada en el cálculo más o menos utilitarista, en el
fondo, de tipo hobbesiano. En este ámbito, aquéllos que se someten al poder coercitivo de un estado, renuncian
en parte a su libertad, para ganar la libertad civil, que incluye la seguridad, la paz y una posible prosperidad.
Hemos visto qué importante es esta lógica de la búsqueda de una libertad civil garantizada, para poder
justificar el fundamento jurídico del deber del estado a intervenir en la tutela de los derechos primarios
amenazados por terceros, y para evidenciar cómo tales derechos no son por tanto sólo defendidos contra el
estado, sino sobre todo para proteger valores más basilares, cuya protección define el objetivo fundamental de
la autoridad estatal: proteger la vida de todos y garantizar la seguridad.

Es evidente que se trata de un potente argumento en el que poder fundamentar toda ley estatal que
prohiba el homicidio, penando al hombre culpable de la muerte de otro hombre. Sin la existencia de una ley así
determinada, la convivencia humana resultaría imposible. El estado no podría cumplir la más elemental de sus
funciones. Se rompería el vínculo entre protección y obediencia. Sin embargo, ¿cómo entrarían en ella los que
todavía no han nacido? Una ley, que estableciese incluso un derecho a suprimir los embriones y los fetos, no
representaría ninguna amenaza para ningún ciudadano. Así, Peter Singer, no sin una cierta dosis de cinismo,
cita la famosa frase de Bentham, según la cual «el infanticidio no está en grado de robar la tranquilidad ni
siquiera al alma más temerosa», añadiendo que: «una vez alcanzada la edad para comprender esta política,
somos demasiado poderosos para sentirnos amenazados»94.

La estructura lógica de la «estrategia» apenas expuesta, demuestra además que la petición legislativa, en
favor del aborto y de la eutanasia, contradicen los fundamentos de una cultura democrática y de un estado
empeñado en garantizar la seguridad y la paz de sus ciudadanos.

a) Presupuestos morales de la cultura de la muerte

Es necesario tener presente que las propuestas de una cultura de la muerte no son desastrosas sólo por lo
que proponen, sino también, y mucho más si, aceptadas por la exclusión de alternativas, éstas incluso fuesen
borradas de la memoria. De hecho, la cultura de la muerte es la alternativa a la de solidaridad, del respeto
incondicionado de la vida, de la permanente disponibilidad demostrada por los hombres vivos, sanos, más
fuertes y dotados de superior rendimiento, cuando se trata de renunciar a determinadas ventajas y derechos, en
favor del prójimo inerme, débil, necesitado. Como afirma la encíclica, tal cultura «contraria a la
solidaridad»95 se basa en un «concepto de la libertad que exalta de modo absoluto al individuo, y no lo dispone
a la solidaridad, a la plena acogida y al servicio del otro»96.

De hecho, la «cultura de la muerte» no representa sólo la alternativa a una civilización del amor, sino
más bien a una civilización del profundo respeto del prójimo, basada en la simple constatación de encontrarse
ante un hombre, y nada más que un hombre. De esto tenemos una ulterior prueba, cuando los disminuidos son
insultados e incluso agredidos por sus conciudadanos en plena calle, con el improperio de ser una carga
pública; o cuando los padres de un niño disminuido están mal vistos, porque se piensa que han cometido —de
modo irresponsable— el error de no haber recurrido al aborto a su debido tiempo. Es obvio que tal concepción
del valor de la vida se pone en fuerte oposición con aquélla promovida por un partidario que legitima hasta el
infanticidio, por motivos de mercy killing97, afirmando que «la vida no es un bien en sí mismo, sino más bien
un medio para cualquier otra cosa —por ejemplo, para alcanzar un estado de conciencia agradable» 98.

94
P. SINGER, Practical Ethics, cap. 6 (citado según la edición alemana, Reclam Stuttgart 1984, p. 170).
95
EV, 12.
96
EV, 19.
97
H. KUHSE & P. SINGER, Should the baby live? The Problem of Handicapped Infants, O.U.P.,
Oxford, New York, Melbourne 1985.
98
H. KUHSE, The Sanctity-of-Life Doctrine in Medicine. A. Critique, O.U.P. Oxford 1987, p. 213.
 30

Se pone en duda aquello que comúnmente definimos «dignidad humana» y dignidad de la vida humana
en general, dado que la vida humana —la existencia de las personas individuales— vienen a ser un medio para
los valores anejos a la vida, reduciendo la vida a un instrumento programado para alcanzar tales bienes. No es
necesario afrontar aquí la discusión de este aspecto central; baste evidenciar, en última instancia, cómo las
mencionadas estrategias van orientadas a eliminar de nuestra cultura, así como del conjunto de nuestros
convencimientos intuitivos más radicales, la verdad formulada por Kant en un momento crucial de la historia
moderna: es cierto que el hombre no tiene precio, sino dignidad; y que nunca puede ser tratado como medio,
sino siempre como fin. Esta verdad es la herencia de una civilización que tiene sus orígenes en el cristianismo.

b) Presupuestos jurídicos de la cultura de la muerte

Además, según las estrategias delineadas en la precedente sección, nuestro sistema legal debería
reconocer una serie de principios, como los siguientes (pero no necesariamente todos juntos, dado que resultan,
en parte incompatibles):

1) el ser considerado un hombre o una persona humana, con sus respectivos derechos, depende de
diversos factores por el mero hecho de pertenecer a la especie homo sapiens, es decir, de determinadas
propiedades y capacidades que el individuo humano puede poseer o no, y que puede perder también, todavía
vivo. Depende de la sociedad (esto es, de los filósofos, biólogos, juristas, etc.) determinar cuáles son estas
propiedades, capaces de fundamentar un derecho a la vida, y, en consecuencia, de definir quién es persona. No
será posible lograr que este proceso permanezca inmune de la influencia de específicos intereses, por parte de
aquéllos que efectúan la determinación.

2) el valor intrínseco de la vida humana, su dignidad y sacralidad no tienen relación alguna con los
posibles «derechos» que se deben relacionar con esta vida (de este principio se sigue el siguiente);

3) depende sólo de la ley positiva determinar quién puede considerarse «persona» por ley y, por serlo, ser
objeto de igual tratamiento ante la ley; esto es lo mismo que decir con independencia de datos biológicos y
antropológicos, que suelen considerarse moralmente relevantes. A diferencia del primer principio, el tercero
consentiría, sólo a los políticos, legisladores, y jueces, determinar quién puede ser reconocido como persona,
con derecho a un igual trato por parte de la ley (pero en la práctica, con idéntico efecto);

4) un posible límite a la autodeterminación de sujeto, por ejemplo de la mujer encinta, justifica la

eliminación de la causa de tal límite, sobre el presupuesto de que tal causa no sea, a su vez, ya un sujeto con
actual capacidad de autodeterminación (con lo que se excluyen los no nacidos, o las personas en coma
irreversible, o ancianos necesitados de cuidados intensivos, y sin esperanza de curación).

Nadie desea, a nuestro parecer, una sociedad y un sistema legal basado en estos principios. Es más, nos
orgullecemos de haber superado, con nuestra cultura jurídico-política, un peligro similar. Sin embargo, esta
aversión, quizás, sobrevive sólo en un nivel intuitivo. Propondré dos argumentos de fondo para mostrar en
modo más explícito esta intuición, de todos modos justa. Ambos argumentos se basan en el presupuesto de que
el no nacido es, como todo hombre, un individuo vivo perteneciente a la especie homo sapiens, y por
consiguiente una persona humana (ya que no es posible la existencia de tales individuos, sino en cuanto
personas).

c) El carácter pre-político del derecho a la vida y la lógica de la discriminación

Todavía dentro de la lógica hobbesiana, es necesario darse cuenta de que, para ella, el derecho
fundamental en el que se basa el entero edificio sucesivo es el derecho a la vida. Para Hobbes, el bonum
primero y fundamental se identifica con la vida, la supervivencia, la autoconservación. El summum malum, en
cambio, es representado por la muerte violenta y dolorosa, no natural, no querida, que frustra los propios
intereses99.

99
T. HOBBES, De Homine, XI, 6.
 31

El punto decisivo es que este derecho no está fundamentado, ni siquiera en el pensamiento hobbesiano,
en modo utilitarista. Es más, el entero cálculo utilitarista que conduce a la institución de un poder estatal, se
pone al servicio del «valor de la vida». El derecho a vivir, para todo hombre, es un presupuesto para la
legitimidad del orden legal y civil. Hobbes, en un modo muy radical, entiende la amenaza de la propia vida
como la única, pero decisiva razón, para no ser obligado a someterse al soberano, dado que justo el soberano ha
sido autorizado para proteger la vida.

La ventaja del pensamiento hobbesiano, en este contexto, es que provee una teoría que formula las
condiciones mínimas para evidenciar una común herencia de la cultura occidental: el derecho a vivir no es
conferido por el poder político, por la ley. Es previo. La sociedad política, el estado, están siempre al servicio
de la vida de cada hombre singular, reconociendo la dignidad humana también de los sujetos que no participan
en el hipotético contrato social, pues son demasiado débiles para poder representar alguna amenaza a la
pacífica convivencia y a la prosperidad de los hombres, a la cual, además, no aportan ninguna contribución
personal; sino que, al contrario, constituyen un gravamen, una limitación a la libertad de los otros, etc. Si esto
es verdad, ningún cálculo utilitarista puede justificarles un respeto. He aquí el momento en el cual entra en
función el principio de la «dignidad humana», como fundamento del respeto incondicionado del otro, respeto
que se basa simplemente en el ser hombre100.

De aquí se sigue que es discriminado aquél, que siendo «hombre», permanece excluido de tal protección
y seguridad, porque, por cualquier razón, no es capaz de asumir, el vínculo contractual sostenido por la
comunidad política de los hombres; o porque tal incapacidad se sanciona por parte de una mayoría. El primer
caso es el que todavía no ha nacido, pero que mira también a los recién nacidos y los niños; el segundo, por
ejemplo, es aquél de los negros en los Estados Unidos, hasta la segunda mitad del siglo pasado. Se trata de
discriminaciones porque se aplica un criterio de exclusión «no-especifístico», esto es diverso de aquél que
prevee la pertenencia a la especie homo sapiens.

Resultado importante de esta reflexión es que el utilitarismo de cálculo hobbesiano — y a fortiori el de

aquel lockiano, o de otro similar— no puede relativizar el derecho a la vida de cada hombre singular; al
contrario, lo presupone como derecho pre-político. A esta lógica, por tanto, corresponde la idea de que existe
un nivel de «valor» —aquél de la vida y de la supervivencia— que es respetado por el legislador. Como ya se
ha dicho, a propósito del caso Roe v. Wade, nunca ningún legislador ha conferido tal derecho a un hombre; al
contrario, la legitimidad del poder legislativo —o bien el núcleo del pensamiento hobbesiano— depende de la
eficaz tutela del derecho a la vida de cada persona singular. La única limitación pensable sería la restricción de
tal derecho a la persona inocente: la que no es culpable de un crimen que, por ley, implica la pena capital. Sin
embargo, ni siquiera en este caso es el estado quien confiere el derecho de vivir a alguien; simplemente lo
revoca, pero ad personam, y presuponiendo una condena por un delito del cual el interesado resulta culpable;
no se revoca con base en una ley discriminatoria, sino por un juicio particular que asigna una pena.

Cierto, la fórmula hobbesiana es minimalista, pobre, y no privada de ambigüedad, en cuanto reduce todo
a la mera supervivencia; pero, en el presente contexto, es más que suficiente para demostrar que el derecho a la
vida es previo, así como inmune a todo cálculo utilitarista, incluso para un pensador tan utilitarista como
Hobbes. Ahora se entiende también el porqué, según Hobbes, la ciencia de estas cláusulas de paz o dictámenes
de la razón que conducen a la condición de paz entre los hombres, representa, a su parecer, «la verdadera y
única filosofía moral»; por esto Hobbes la define «ley natural» 101. Conservar, proteger la vida humana, porque
es la vida de un hombre y «vida mía», es el punto fundamental de convergencia entre la ley moral y la ley civil.

Admitir —con el fin de gozar de una tutela legal en una medida igual a cualquier otra persona— un
criterio diverso de aquél de pertenencia a la especie homo sapiens, significa introducir en el sistema jurídico-
100
Así es la argumentación de M. KRIELE, Die nicht-therapeutische Abreibung vor dem Grundgesetz,
op. cit., pp. 95 y ss. La categoría de la «dignidad humana» sobrepasa la teoría política hobbesiana. Sin
embargo, en la versión lockiana del contractualismo, presente en la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos de 1776, encontramos la fórmula: «... that all men are create equal, that they are endowed by
their Creator with certain inalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness.
—That to secure these rights, Governments are institutes among Men...» (cfr. J. LOCKE, Second Treatise of
Government, §§ 87; 94).
101
HOBBES, Leviatano, cap. XV (ed. de A. PACCHI, Laterza, Roma-Bari 1989, p. 129).
 32

político la legitimación de leyes discriminatorias también en otros ámbitos. Los hombres están muy inclinados
a estas discriminaciones, con tal de que correspondan a los intereses de una mayoría capaz de auto-protegerse
en modo tal, que un miembro propio jamás se encuentre en peligro de ser incluido entre aquéllos de la clase
discriminada. Como es obvio, los todavía no nacidos constituyen los candidatos «privilegiados» para tal
discriminación.

Mientras las discriminaciones raciales, étnicas, religiosas o sociales tienden a atenuarse con el tiempo y a
ser superadas, porque los discriminados llegan a ser, gradualmente, sujetos históricos que reivindican sus
propios derechos, esto no podrá suceder jamás en el caso de aquéllos que todavía no han nacido. En
consecuencia, la iniciativa de respetar su derecho a vivir corresponde a sus potenciales discriminatorios. Con
esto llegamos al segundo argumento.

d) La regla áurea y el sentido de la justicia

Admitido que el no nacido es una persona humana con derecho a la vida, entonces legalizar el aborto
significa favorecer, con el apoyo de la autoridad estatal y de la entera sociedad, el debilitamiento del sentido de
la justicia. En efecto, nos veremos obligados a abituarnos a considerar como no contrario al más elemental
sentido de la justicia, la postura de violar el bien de los otros —aquel mismo bien que, si fuera nuestro,
quisieramos en cambio que fuese respetado por los otros— solamente porque de la otra parte no tenemos nada
que temer: ni él, ni ningún otro perteneciente a la «clase» de los todavía no nacidos, podrá jamas hacernos
pagar nuestra injusticia.

Hobbes sostenía que su teoría de la ley natural —que son las cláusulas de paz que conducen al pacto
institutivo del poder soberano del estado— no sería otra cosa que una nueva formulación o «fórmula resumida»
de la «ley del evangelio», y en particular, de la regla áurea allí contenida: «no hagas a los demás aquello que no
quisieras que hicieran contigo»102. Es aquí donde la teoría de Hobbes aparece insuficiente, ya que no
corresponde del todo a la lógica de la regla de oro, sino más bien a aquello que Gregory Kavka llamó la copper
rule («regla de cobre»), que sería menos perfecta y brillante, es decir el principio: «Haz a los demás, aquello
que te hacen a tí»103.

La «regla áurea» sin embargo, que ordena [no] hacer a los demás aquello que nosotros [no] queremos
que nos hagan, no se fundamenta en la expectativa de un efectivo comportamiento recíproco del otro —
imposible en el caso del no nacido, y en tantos otros casos— sino sólo en la deseabilidad de tal
comportamiento del otro hacia nosotros. Se trata de una línea de comportamiento que así —y aquí reside la
esencia del principio de «justicia»— se convierte «para mí» en norma de comportamineto «respecto del otro» y
«en el interés del otro»104.

Ninguno de nosotros habría querido ser abortado cuando se encontraba en el estado fetal. O mejor,
ninguno consideraría como benefactor a quien hubiese decidido truncar, en un determinado momento, nuestra
vida naciente. No habría ni siquiera uno que llegase a la siguiente concesión: «no puedo calificar el
comportamiento de aquél, dado que en aquella época yo, no era todavía una persona, no tenía intereses y
derechos. Al contrario, si llegasemos a saber de alguno, que, en un determinado tiempo, hubiera perpetrado un
intento similar —en cualquier caso fallido— estaríamos más bien impulsados a acusarlo de homicidio frustrado
ante un tribunal (esto demuestra que todo feto abortado, no siendo una «persona potencial» porque ya es una
persona en acto, es sin embargo un potencial actor; pero el ser actor en un tribunal es también siempre una de
las propiedades que el feto posee sólo potencialmente; lo que parece constituir una posterior razón para atribuir
al estado el deber de asumir la tutela del no nacido105).

102
HOBBES, Leviatano, cap. XV (ed. PACCHI, p. 128). Remito, para esto, a nuestro libro: La Filosofia
politica di Thomas Hobbes, op. cit., 6.2 y 6.5.
103
G.S. KAVKA, Hobbesian Moral and Political Theory, Princeton U. P., Princeton 1986, p. 347.
104
M. RHONHEIMER, La prospettiva della morale. Fondamenti dell'etica filosofica, op. cit., pp. 242 y
ss.
105
Cfr. M. RHONHEIMER, Absolute Herrschaft der Geborenen?, op. cit., pp. 46 y ss. Una
argumentación muy parecida es la de H.J. GENSLER, The Golden Rule Argument against Abortion, en L.P.
POJMAN, F.J. BECKWIRTH, The Abortion Controversy, op. cit., pp. 305-319.
 33

Como se ha subrayado con referencia a una argumentación de Richard M. Hare, también basada en la
regla áurea106, toda aplicación de esta regla fundamental de justicia presupone la identidad entre el no nacido
(embrión, feto) y la persona después del nacimiento 107. Es cierto que existen diversas teorías, en la tradición del
concepto de «persona» de Locke, que precisamente intentan negar esta identidad, sobre todo basándose en la
citada distinción entre «persona» e «individuo humano» 108. Sin embargo, no tenemos ninguna razón para
pensar que no soy «yo» aquel feto, pongamos de ocho meses y medio, en el seno de mi madre, y que puedo
contemplar en una foto ultrasónica; y que ni siquiera la foto, tomada por mi papá, de aquel niño de dos años ya
sonriente, sea mi representación —también existen filósofos que afirman lo contrario, simplemente porque, así
dicen, no podemos recordar aquellos momentos «fetales»—. Ni conseguiría que aquel feto fuese un individio
diverso de aquél que soy yo en el momento actual.

Cada uno de nosotros percibe como intrínsecamente injusto imaginarse el propio aborto, perpetrado
entonces con base en el argumento de que aquel individuo humano no gozaba todavía de aquel derecho a la
vida que ahora le es atribuido, en cuanto nacido, y por tanto titular de los derechos del ciudadano; o que
desafortunadamente era un obstáculo para la autodeterminación de la madre y de sus relativos proyectos (o
porque era un «indeseado» fruto de un acto sexual, cumplido con la intención explícita de excluir una posible
concepción, por un defecto «contraceptivo», etc.); o porque en el fondo no era tan importante, en la época, ser
o no una persona, dado que la ley de entonces no lo consideraba una «persona constitucional» y que, en
general, el estado no puede imponer a todos los ciudadanos la concepción de la mayoría sobre el valor de la
vida.

En síntesis, si nos disponemos a cultivar la conciencia de que hemos sido todos, una vez, embrión y feto
—no abortado— quizás, estaremos en grado de volver a obtener la conciencia de que aquel estado que no se ve
obligado a proteger también a quién todavía no ha nacido, y que aquella sociedad que lo absuelve de tal
obligación, se fundan ambas en una injusticia gravísima, incompatible con el mismo sentido del derecho. En
una sociedad donde aquello que se manifiesta como un verdadero y auténtico «delito», así como una
primordial violación de la justicia, se convierte en «derecho», sostenido, planificado, administrado por el
estado109, las relaciones interpersonales no pueden más que sufrir un grave daño, desde el momento en que la
convivencia humana, bien común fundamental por excelencia, se basa en la justicia.

Para poder calificarse como derecho no sólo subjetivo, sino también como un «orden basado en el
derecho», es decir el derecho objetivo, el sentido del derecho presupone que los hombres no sólo obran en vista
de su bien individual, sino también por el bien de los otros porque es el bien del otro, buscando tal bien no
tanto porque de él resulte, a largo plazo, una mayor ventaja para mí, sino porque es bueno para el otro. Esta
solidariedad fundamental de buscar no sólo el «bien para mí», sino también el bien del otro, porque es bueno
para el otro, representa el contenido más profundo de la regla áurea, que se funda en el reconocimiento de que
también el otro es un ser humano, de igual modo como lo soy yo. Es lo que podemos definir como «la
autotrascendencia querida del sujeto hacia el otro», que la filosofía hobbesiana llega a negar 110. Toda la vida
social esta basada en esta trascendencia de la persona hacia del otro. No es suficiente la lógica de la sola
«ventaja distributiva», en compensación del mutuo cambio de renunciar a la libertad «natural». La razón que
sostiene el conferimiento del monopolio de la violencia legítima a un poder soberano no incluye toda la
verdad111. Puede fundar la lógica de la seguridad, pero no al mismo tiempo, aquélla de la convivencia en
sociedad, de la comunidad interpersonal, y tampoco aquélla de la mutua confianza, valor que se concede

106
R.M. HARE, Abortion and the Golden Rule, «Philosophy & Public Affairs», 4.3 (1975), pp. 201-222.
107
A. LEIST, Eine Frage des Lebens, op. cit., pp. 103 y ss.
108
Cfr. los títulos antes citados de R. SPAEMANN, Sind alle Menschen Personen?, op. cit., y de L.
HONNEFELDER, Der Streit um die Person, op. cit.
109
Cfr. EV, 11.
110
«... la necesidad de la naturaleza induce a los hombres a querer y desear el bonum sibi, aquello que es
el bien para ellos mismos...»: HOBBES, Elementi di legge naturale e politica, I, cap. 14,6 (ed. A. PACHII, La
Nuova Italia, Firenze 1985 p. 111). La búsqueda del bien (y del derecho) de los otros entra en la filosofía
hobbesiana sólo como efecto de un cálculo utilitarista.
111
Así admite, sin dar una solución, O. HÖFFE en: Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer
kritischen Philosophie von Recht und Staat, Suhrkamp, Frankfurt/M. 1989, p. 427.
 34

siempre, como anticipo, a cada uno. Si de hecho todo esto se pudiese atribuir sólo propter retributionem,
correspondería más bien a un comportamiento de tipo «económico»112.

En pocas palabras, el cálculo hobbesiano —y cualquier contractualismo de tipo utilitarista— sólo es

capaz de fundar la obligación, por parte del estado, de proteger mi vida, pero no mi obligación de respetar y
proteger también la vida de los demás, si no es en la medida en que, previsiblemente, yo pueda sacar alguna
ventaja. Así Hobbes no es capaz de fundamentar la solidaridad, sino sólo un cálculo orientado hacia el propio
beneficio (a largo plazo).

La mera lógica de la mutua ventaja, o de la «ventaja distributiva», siempre abierta a excluir y discriminar
a enteros grupos de los propios cálculos, no es suficiente para fundamentar el incondicionado respeto del otro
como un igual, no condicionado por tanto, por factores del tipo: «ser no-nacido», «ser retrasado mental», «ser
objeto de pesados cuidados, que obligan a otros a grandes sacrificios». Sin embargo, no se puede negar que una
verdadera paz, y también los valores de la democracia, hunden sus raices en este nivel, donde la ley moral y la
ley civil se compenetran de manera fundamental. Hemos argumentado, desde el principio, que el solo carácter
inmoral de un determinado modo de obrar no constituye la razón suficiente para que pueda ser abolido y
reprimido, por parte de la ley civil y del poder coercitivo de la autoridad pública. Sin embargo, una vez hecho
obvio el nexo entre la inmoralidad, en este contexto mejor decir la injusticia, del obrar en cuestión y del bien
común, entendido en términos de una específica ética política, permanece abierto el camino a la argumentación
jurídico-política idónea para fundamentar la correspondiente intervención del estado y del legislador. Es
aquello que hemos hecho en estas páginas, mostrando que se trata, de hecho, de una línea argumentativa
connatural a aquélla de la encíclica Evangelium vitae.

VIII. Conclusión

La autoridad estatal y la ley no están en grado de crear la sociedad. Están, sin embargo, en grado de
proteger —o destruir mediante una irresponsable pasividad y tolerancia— los presupuestos esenciales de la
vida en sociedad, como el respeto de la vida de cada individuo vivo, perteneciente a la especie humana, como
lo hemos indicado. Hoy experimentamos una situación muy peculiar. De hecho, a diferencia de otras épocas,
sabemos más y podemos también hacer mucho más. Podemos matar mejor, en modo más simple y sin dolor.
Sabemos mucho más de la vida prenatal. Tenemos de hecho el conocimiento de que la vida del individuo
humano, y por tanto de la persona, de «esta persona concreta», ya ha comenzado antes, incluso, de que la
madre se dé cuenta de que estaba embarazada. Disponemos también, sin embargo, de un conocimiento de la
vida prenatal, y de las técnicas anejas, que nos permiten hacer aquello que no se debe, y que según la norma —
al menos hasta hoy— resulta ilícito hacer tras el nacimiento... El peso de nuestra responsabilidad está
aumentando, a veces de modo casi insoportable para resistir a las correspondientes mayores tentaciones. Sin
embargo, he aquí lo importante, el hombre moderno posee una responsabilidad para la vida mucho más amplia
respecto a cualquier otra generación precedente. Debemos todavía aprender a asumirla, conforme a nuestra
dignidad humana.

En la encíclica Evangelium vitae, Juan Pablo II habla, incluso, de la necesidad de un «cambio cultural»,
donde ocupe un puesto preeminente aquello que él mismo define un «nuevo feminismo», basado en una nueva
sensibilidad en relación con la «experiencia de la maternidad». En particular, la encíclica afirma aquello que
parece casi una síntesis de todo lo que hemos dicho hasta ahora, es decir, que la maternidad es como una
especie de «escuela de humanidad»:

«En efecto, la madre acoge y lleva consigo a otro ser, le permite crecer en su seno, le ofrece el espacio
necesario, respetándolo en su alteridad. Así, la mujer percibe y enseña que las relaciones humanas son
auténticas si se abren a la acogida de la otra persona, reconocida y amada por la dignidad que tiene por el
hecho de ser persona y no de otros factores, como la utilidad, la fuerza, la inteligencia, la belleza o la salud.
Ésta es la aportación fundamental que la Iglesia y la humanidad esperan de las mujeres. Y es la premisa
insustituible para un auténtico cambio cultural»113.

112
Cfr. D.L. NORTON, Democracy and Moral Development. A Politics of Virtue, University of
California Press, Berkeley-Los Angeles-Oxford 1991, pp. 25-31.
113
EV, 99.
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Estaríamos ciegos si no viésemos que aquí reside el núcleo del problema. Un nuevo feminismo no debe,
sin embargo, reproducir un simple retorno a modos ausentes de respeto hacia la mujer, típicas de una sociedad
impregnada de valores masculinos. El drama del aborto es un drama causado, en gran parte, por los hombres.
También en este sentido, el desarrollo cultural atañe a todos, empeña a todos y dependerá de todos.

MARTIN RHONHEIMER, Derechos fundamentales, ley moral y defensa legal de la vida en el estado
constitucional democrático. Aproximación constitucionalista a la encíclica "Evangelium vitae", en "Annales
Theologici" 9 (1995) 271-334.

(Resumen)

Se trata de un extenso artículo, de 63 páginas, del que mencionamos aquí solamente las ideas
fundamentales.

En la introducción se señala que la encíclica Evangelium vitae, en continuidad con la instrucción Donum
vitae y con la encíclica Centesimus annus, "en el capítulo que trata de las relaciones entre la ley moral y la ley
civil, se apropia de una línea argumentativa que podríamos llamar 'constitucionalista' [...]. La EV propone una
concepción basada en las ideas maestras del constitucionalismo moderno, y en la idea de la supremacía del
derecho sobre el poder, de la división de poderes, así como de la tutela de la libertad individual basada en los
derechos fundamentales. Éstos son los presupuestos constitutivos de una democracia que no quiera degenerar
en una tiranía de la mayoría" (p. 272).

Siguiendo EV 71 se explica la distinción entre la ley moral y la ley civil: "existe por tanto, no sólo un
límite por lo que respecta a la ley civil, sino también una específica diversidad en sus objetivos. La ley moral y
la ley civil no obedecen a la misma lógica práctica. La ley civil está impregnada de una racionalidad ético-
práctica específica y un ámbito también específico [...]. La lógica jurídico-política, de hecho, no es extraña a la
ley o racionalidad práctica moral, y tampoco se le opone. Sin embargo, lo que podríamos llamar su 'objeto
formal' es diverso: ésta tiende a hacer posible la vida de los hombres en comunidad, y por eso tiende a la paz, a
la libertad y a la justicia, que, sobre todo, significa 'igualdad en la libertad'" (pp. 273-274).

Las pp. 276-285 están dedicadas a una disgresión histórica sobre la función de la ley civil, partiendo
desde Aristóteles y de la tradición patrística hasta la concepción jurídica actual. A continuación (pp. 285-289)
se estudia de manera pormenorizada la relación entre ley moral-ley civil en la encíclica EV. "La encíclica no
plantea una contraposición entre la democracia y la cultura de los derechos del hombre por una parte, y la 'ley
moral' por otra. Declara, en cambio, que el derecho civil, y sobre todo las constituciones comprensivas de los
derechos fundamentales de la persona, contiene una dimensión moralmente relevante, expresión de aquella
verdad sobre el hombre que en último término es también medida de legitimidad para toda decisión tomada
democráticamente por la mayoría (p. 287).

La sección V del artículo (pp. 289-310) es un análisis crítico de las sentencias del Tribunal
Constitucional de Alemania y de la Corte Suprema de los Estados Unidos relacionadas con el aborto. La
doctrina constitucional alemana, desde los años 60, ha abandonado progresivamente la concepción protoliberal
de los derechos fundamentales para pasar a un concepto más institucional de ellos. "[...] los derechos
fundamentales, en particular el de la vida, no sólo garantizan la inmunidad de ingerencias y amenazas por parte
del estado (idea liberal del status negativus, del derecho que protege contra el estado), sino que confieren al
individuo, a través de medidas estatales, también la tutela de la ingerencia por parte de otros, como son, en el
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caso del no nacido, la madre y los médicos" (p.291). "Como afirma Isensee, la idea liberal y constitucionalista
de los derechos de libertad reivindicados contra el estado, lógicamente, ya presupone su función protectora. La
libertad tiene dos vertientes: seguridad mediante el estado, y seguridad frente al estado. Son las dos vertientes
de la libertad civil" (p. 293). Se resaltan los límites y la inadecuación de la postura hobbesiana y
contractualista, sobre todo cuando se trata de determinar las medidas concretas de tutela de la vida de los
todavía no nacidos.

Distinta es la doctrina contractualista de los Estados Unidos, donde el derecho a abortar fue sancionado
como perteneciente al right of privacy protegido por la Constitución. Aquello que la Grundgestz alemana ve
como tutela constitucional de la vida, se considera por la Corte Suprema USA como una simple intervención
sobre la libertad de la mujer en la decisión de llevar adelante, o no, un embarazo. "La diferencia refleja el
desarrollo de la doctrina jurista alemana, que ve en los derechos fundamentales la parte integrante de un orden
común de la sociedad, ahí donde la concepción estadounidense permanece a un nivel protoliberal,
individualista, relativo a los derechos de la libertad que se deben oponer 'al estado'" (p. 300). La sentencia USA
de 1973 evadió la pregunta sobre la personalidad del no nacido. "La cuestión de si el no nacido es o no persona
en un sentido constitucional, no depende tanto de los diversos textos en los cuales la constitución habla de
'persona' — ni siquiera del decimocuarto amendment — sino de la cuestión de si el no nacido es una persona
tout court. El hecho de que no sea persona en un determinado contexto legislativo, como aquél del
decimocuarto amendment, donde se establecen determinados derechos del ciudadano, no puede significar que
no sea considerado como persona y que, por tanto, no pueda ser titular de esos derechos que todo ser humano
posee en cuanto hombre. Esto, y no el pretendido right of privacy parece constituir la razón decisiva. La
exclusión de esta pregunta, al fin y al cabo, está en la base de la sentencia en Roe v. Wade" (p. 302).

La sección VI (pp. 310-319) estudia críticamente las estrategias empleadas contra la defensa legislativa
de la vida. El estudio aprovecha las conclusiones de la precedente sección, en la que ha individuado los puntos
decisivos. Se examinan críticamente las siguientes estrategias contra la vida: aquélla que pretende
fundamentarse en el concepto de democracia (pp. 311-312); la estrategia de diferenciar entre individuo humano
y persona humana (pp. 312-314); la estrategia de separar el derecho a la vida del intrínseco y específico valor
de la vida humana (pp. 314-317); la estrategia de apelar a la autodeterminación de la mujer (pp. 317-319). En
relación con estas estrategias se proponen eficaces argumentaciones de confutación.

La sección VII (pp. 319-333) trata sobre la argumentación de la defensa legal de la vida propuesta en la
EV, relacionándola con el nexo entre la ley moral y la ley civil. Desde la perspectiva de este estudio, el autor
subraya que la cultura de la muerte es "contraria a los presupuestos morales del orden social y de la cultura
jurídico-política del estado constitucional democrático" (p. 322). Para fundamentar esta tesis se destacan los
presupuestos morales de la cultura de la muerte (pp. 323-324), los presupuestos jurídicos de esta cultura (pp.
325-326), el carácter pre-político del derecho a la vida y la lógica de la discriminación (pp. 326-328) así como
la exigencia de la regla áurea y del sentido de la justicia (pp. 328-333).

La conclusión evidencia la responsabilidad de las autoridades estatales y de los ciudadanos. La autoridad

está "en grado de tutelar —o destruir mediante una irresponsable pasividad y tolerancia— los presupuestos
esenciales de la vida en sociedad, como es precisamente, el respeto de la vida de cada individuo de la especie
humana [...]. El hombre moderno posee una responsabilidad con respecto a la vida mucho más amplia que
cualquier otra generación precedente. Todavía debemos aprender a asumirla, conforme a nuestra dignidad
humana".

El autor utiliza una abundante bibliografía especializada, de carácter filosófico y jurídico, y ofrece sobre
todo una línea argumentativa racional sólida, para confutar las posiciones erróneas, como para ilustrar la
necesidad de defender legalmente la vida del no nacido.