APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM

Se explica que la facultad disciplinaria que el empleador ostenta, debe seguir ciertas
directrices. Así, es conocido que ella no debe ser antojadiza -es decir, tiene que
responder a un incumplimiento de las obligaciones del trabajador-, proporcional y
razonable -en relación a la gravedad de la infracción laboral verificada-, inmediata a su
conocimiento, entre otras.
Justamente, en esta última expresión podemos encontrar incluida la garantía que
implica el principio del non bis in ídem (NBI en adelante), pauta que ha tenido una
inicial aplicación en el ámbito del Derecho Público y que ha encontrado campo
abonado en el Derecho del Trabajo y, en particular, en la práctica del poder
sancionatorio del empresario.
El tema no pasa por ser solo un ejercicio de corte intelectual, sino también sumamente
práctico, por 10 que hemos creído interesante preparar un estudio breve al respecto.
Para ello es preciso iniciado a partir de unas líneas que traten ciertos aspectos
generales sobre tal principio. Seguidamente veremos las peculiaridades que posee en
el Derecho del Trabajo desde una perspectiva teórica, para pasar, finalmente,
apreciarlo desde la óptica jurisprudencial ordinaria y constitucional.

1. ASPECTOS GENERALES
El aforismo latino que pretendemos explicar se puede entender literalmente como "no
dos veces en lo mismo" o "no dos veces en la misma cosa". La doctrina penal
moderna explica que el NBI implica, en buena cuenta, que nadie puede ser perseguido
ni condenado penalmente sino una sola vez por los mismos hechos o, en algunos
casos, por los mismos delitos.
En efecto, puede apreciarse que el desarrollo del NBI ha estado relacionado
históricamente con el ejercicio del ius puniendi como facultad del Estado en relación al
ámbito penal y recientemente, también, respecto al campo jurídico administrativo.

Nuestra Carta Fundamental reconoce, ciertamente, este principio en los incisos 2 y 13

del artículo 139 cuando preceptúa que, entre los principios de la función jurisdiccional,
no se puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a tener autoridad de cosa
juzgada y cuando se prohíbe revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. Al
respecto resulta más claro, el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, cuando dispone que el inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos, dispositivo que
tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico a partir del artículo 55 de la
Constitución y de la IV Disposición Final y Transitoria de la misma.

El máximo intérprete de la Constitución ha tenido la oportunidad para pronunciarse

sobre tal garantía fundamental y, recogiendo el aporte de la doctrina penal moderna
sobre la materia'"?', ha explicado que dicho principio contiene dos versiones o
perspectivas: una sustantiva o material y otra procesal o adjetiva. La primera trae
consigo la idea de la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infracción, en otras palabras, desde esta óptica, el NBI impide
que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma
trasgresión cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. La faceta procesal
de este principio significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, es decir, un mismo supuesto no puede ser objeto de dos procesos distintos o,
si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto.

Se puede ir viendo entonces que el NBI es una garantía de tal entidad que forma parte
medular de nuestro orden jurídico, toda vez que si las sentencias no tuviesen fuerza
obligatoria, tampoco la ley tendría tal carácter, pues no habría medio jurídico de
hacerla cumplir; y con ello desaparecería la autoridad del Estado. Asimismo podría
también colegirse que la seguridad jurídica podría verse afectada si el NBI no operara,
en tanto surgiría la incertidumbre jurídica y con ello, el caos en el orden jurídico.

Hasta aquí hemos podido apreciar a grandes rasgos los aspectos principales que
sustentan la presencia del NBI en nuestro ordenamiento constitucional, el cual,
fundamentalmente, hace alusión a la facultad punitiva y/o sancionatoria que ostenta el
Estado. No obstante, consideramos que su campo de acción no se restringe a este
ámbito sino que, por el contrario, podría predicarse también en relación al devenir de
las relaciones jurídicas de trabajo.

A continuación veamos de qué manera el NBI puede ser objeto de atención desde una
perspectiva laboral.

2. SU APLICACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Hemos anotado que, si bien es cierto el NBI tiene una especial connotación en tomo a
la puesta en práctica del ius puniendi estatal, dicha pauta no es exclusiva de este
ámbito jurídico. En tal sentido podríamos manifestar que no encontramos óbice para
estimar que el NBI puede ser objeto de directriz o pauta en las relaciones laborales.
Las razones de esta aseveración en las siguientes líneas.

2.1. SU RELACIÓN CON LA FACULTAD DISCIPLINARIA DEL EMPLEADOR

Es indudable que, pese a tener una raíz autónoma y al derivar en una relación inter
privatos, la celebración de un contrato de trabajo no obsta para que los derechos que
le corresponden al trabajador, por el hecho de ser "persona", tengan plena vigencia y
eficacia en la relación jurídica derivada de dicho convenio.
Entre tales derechos puede verificarse la existencia del debido proceso, cuya
naturaleza de derecho fundamental, trasciende el ámbito jurisdiccional, para desplegar
su presencia en todo tipo de procedimiento administrativo, político, militar e inclusive
particular.

En tal orden de ideas, como lo veníamos adelantando, tenemos que el NBI forma parte
del contenido plural que comprende la garantía del debido proceso y por tanto, no
debería ser esquivado en todo tipo de procedimiento de índole particular.

Justamente una clase de procedimiento privado, que además tiene un marcado tinte
sancionatorio o disciplinario, se verifica cuando el empleador inicia el procedimiento
respectivo para adoptar una medida disciplinaria en desfavor de su trabajador ante la
comisión de alguna falta laboral de este. Ergo, el NBI debe ser punto de referencia
obligatoria en el procedimiento que busca sancionar el incumplimiento del trabajador.

Pongamos un ejemplo. Supongamos que "A" y "B" inician una gresca en el centro de
labores. Su empleador decide solo suspenderlos por cinco (5) días luego de haberles
cursado la carta de preaviso correspondiente y de haber recibido sus descargos.
Empero, días después de disponer la medida disciplinaria, el empleador decide
despedir a "A" y "B" por la riña señalada iniciando un nuevo procedimiento
sancionador. Trayendo a colación la vertiente adjetiva que comprende el NBI,
resultaría inviable haber iniciado un nuevo procedimiento disciplinario por una falta que
ya fue debidamente revisada y sancionada.

De otro lado, como lo mencionábamos, la norma laboral ha previsto un procedimiento

previo a la adopción del despido, mas no ha establecido alguno para cuando se
determine amonestar o suspender al empleado infractor. Ello, no obstante, no significa
que el NBI sea dejado de lado cuando se practique alguna de estas sanciones en
tanto, recordemos, hemos dicho que esta directriz tiene también una faceta sustantiva
que impediría la corrección de una inconducta laboral que ya ha sido castigada.

Grafiquemos lo dicho con otro ejemplo: "C" insulta con una palabra subida de tono a
su empleador quien solo le reprende con una amonestación o llamada de atención, sin
embargo pocos días después decide suspender a "C" alegando la misma causal. En el
caso planteado puede verificarse que, pese a no haber un procedimiento previo
establecido normativamente para la concreción de las sanciones referidas, el NBI ha
sido soslayado en su versión sustantiva toda vez que la injuria grave ya fue
amonestada por lo que no cabría aplicarle otra sanción.

Los supuestos planteados, como podrá advertirse, suponen en realidad ciertas faltas
que, por sí mismas, pudieron ser corregidas con el despido, sin embargo no fue así, lo
cual responde a la discrecionalidad del empleador, quien, finalmente, establece una
sanción y, con ello un estado de seguridad jurídica, dentro del ámbito en que se
despliega la relación de trabajo. Este escenario, en consecuencia, no es sino un
espacio jurídico en el cual el NBI puede desplegar todos sus efectos.

Para terminar este acápite habría que precisar dos puntos en particular. El primero de
ellos está dado en función a la reiterancia de la falta para que se configure la causa
justa de despido: sucede que la adopción del despido ante la verificación de la causa
justa respectiva, no necesariamente significa haber transcurrido previamente por otras
sanciones menores. Atendiendo a tal afirmación, por ejemplo, el empleador está
facultado a cesar a aquel trabajador que brindó información reservada a la empresa de
la competencia sin que para ello haya tenido que amonestarle y/o suspenderle. En
esta línea, si se verifica la existencia de una causa justa de despido y se le corrige con
una amonestación o suspensión, el NBI despliega sus efectos prohibiendo que se
tome en cuenta nuevamente aquella para iniciar el trámite de despido.

Al respecto, cabe traer a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el

cual se evidencia que no se soslaya el NBI cuando se toman en cuenta antecedentes
disciplinarios (amonestaciones) del trabajador para proceder con su despido ante la
advertencia de una falta grave pese a que en las anteriores oportunidades también se
pudo haberse procedido con el cese.

En efecto, mediante sentencia que resuelve el Expediente N° 00606-2010 PA/TC se

ha determinado la validez de un supuesto de despido basado fundamentalmente en
los antecedentes disciplinarios del demandante, los cuales permiten concluir que su
conducta no se condecía con su deber de buena fe laboral. De los datos referidos en
el fallo mencionado, podría colegirse que algunas de las faltas verificadas (no
cumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo, resistencia a las órdenes de
sus superiores e irrespeto proferido hacia sus compañeros de trabajo) pudieron ser
castigadas desde un principio con la sanción máxima al calificar como incumplimientos
laborales de entidad grave. Sin embargo, su corrección mediante amonestaciones
permiten que la última infracción advertida se vea fortificada y justifique de manera
más que suficiente el despido del actor.

Derivado de ello se colige que este caso no refleja un soslayo del principio del NBI
toda vez que aquí se trata de sancionar una nueva falta grave y no las anteriores del
mismo calibre. En todo caso, como indicábamos, la medida del despido acoge los
correctivos disciplinarios anteriores para dar mayor fundamento a su decisión extintiva.

Consideramos atinada la precisión del colegiado constitucional cuando deja entender

que cuando el propósito de enmienda no se evidencia de las posteriores actitudes del
trabajador, sino más bien se insiste en mantener una conducta indeseada y totalmente
contraria a la buena fe laboral, no procede más que convalidar el despido.

Y es que el empleador al detentar el poder disciplinario, tiene la facultad de decidir de

qué sanción echará mano para corregir una inconducta de entidad extintiva de la
relación de trabajo. En este sentido, el empleador puede optar por tratar de no ser muy
estricto o riguroso frente a una falta grave con el fin de buscar una actitud de
rectificación del trabajador infractor.

Sin embargo cuando no se advierte una conducta tendente a enmendar los

incumplimientos y más bien se insiste en proseguir con un comportamiento faltoso que
busca abusar de la "buena voluntad" del empleador, resulta adecuado, y saludable
para el clima laboral, que se castigue de manera severa tal obstinación fuera de lugar.

El segundo punto a precisar gira en torno a la excepción de lo anotado en el párrafo

anterior. En efecto, ciertas faltas meritorias de un despido requieren de sanciones
previas por incumplimientos menores que en conjunto configuran aquellas. Con ello en
realidad lo que se busca es reprimir el último incumplimiento, no obstante, precedido
de conductas similares que, a su vez, hayan sido corregidas mediante medidas
disciplinarias menores. En buena cuenta lo que sucede con estos requerimientos no
es volver a castigar una conducta anterior sino integrar todo un conjunto de
incumplimientos, ya sancionados, con el objeto de corregir una infracción que deviene
en intolerable por su reiteración.
La norma peruana ha establecido seis casos que reflejan esta excepción. Estos son
los siguientes:
i) La reiterada resistencia a las órdenes impartidas por el empleador.
ii) La reiterada paralización intempestiva de labores.
iii) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del
volumen o de la calidad de producción.
iv) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes.
v) El abandono de trabajo y las ausencias injustificadas al centro de labores.
vi) La impuntualidad reiterada.

2.2. SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL TRABAJO

Anexo a las consideraciones que hemos ido detallando, estimamos que la no atención
al principio en examen, podría ingresar en la tipología jurisprudencial que reúne a los
supuestos de despido que vulneran el derecho al trabajo. No hay que ser muy
reflexivos para llegar a tal conclusión dado que si ya se sancionó una trasgresión
incurrida por el servidor, mediante una medida disciplinaria de menor intensidad,
aquella no puede ser calificada nuevamente para ser objeto de otra sanción. En otras
palabras, si no existe una causa actual que permita efectivizar un cese, no hay porque
reconsiderar una falta laboral anteriormente sancionada con el objeto de respaldar tal
decisión resolutoria.

La corrección de un incumplimiento laboral en particular significa, en buena cuenta, el

agotamiento de la facultad sancionatoria del empleador en relación a dicha falta.
Escogida la penalidad que busca castigar un incumplimiento laboral determinado,
concluye la posibilidad de sancionar al trabajador por esta infracción específica.

En tal orden de ideas puede colegirse que, si no hay falta que permita avalar una
decisión resolutoria, debido a que aquella ya fue objeto de una medida disciplinaria de
menor entidad, el despido practicado desconociendo el NBI, importa, igualmente un
soslayo del principio de causalidad que debe verificarse en toda intención empresarial
que busca dar por concluido el vínculo de trabajo. De este modo, puede apreciarse,
finalmente, la concreción de un nuevo supuesto de despido incausado.

La jurisprudencia ordinaria y constitucional ha tratado el tema y pueden darnos ciertas

ideas interesantes en tomo a la invalidez del despido practicado en contravención del
NBI. Veamos brevemente como se han pronunciado nuestros tribunales en tomo a
ello.

3. EL NON BIS IN ÍDEM EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL

Tanto la judicatura ordinaria como la instancia constitucional, han revisado la
aplicación del NBI en el ejercicio disciplinario del empleador. Así por ejemplo, se ha
resuelto que no pueden aplicarse dos sanciones de distinta índole (la suspensión y el
despido) por la misma falta cometida por el trabajador.
De otro lado puede apreciarse un pronunciamiento que resuelve la improcedencia de
un despido basado en los mismos hechos que dieron pie a la aplicación de una
suspensión. No importa que el despido respondió a que, posteriormente de realizada
la suspensión, se conoció la verdadera entidad y gravedad de la falta. En tal sentido se
estima que el empleador debió haber investigado debidamente los hechos
previamente a decidir suspender al trabajador infractor.
De esta manera puede apreciarse que, además del reconocimiento implícito del NBI
en la práctica disciplinaria del empleador, la jurisprudencia rescata el hecho referido a
la investigación adecuada y suficiente que el empresario debe llevar a cabo cuando
toma conocimiento de una falta laboral en tanto, adoptada una decisión disciplinaria en
particular para corregirla, no procedería su reconsideración para proceder a
sancionarla nuevamente.

La Corte Suprema, por su parte, ha establecido que, cuando un empleado infractor fue
sancionado con una medida disciplinaria de suspensión sin goce de haberes, el
empresario no podría, luego, dejar sin efecto dicha correctiva para proceder con el
despido, dado que no se podría reprender nuevamente al trabajador infractor por el
mismo incumplimiento. Concluye la casatoria calificando tal despido como arbitrario.

Finalmente habría que citar una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC)
que trata el tema: al recurrente se le inició un procedimiento de despido por el cual se
le imputó haber presentado, como rendición de cuentas de viáticos, un comprobante
de pago por alojamiento presuntamente adulterado, con el propósito de sustentar
gastos mayores a los reales. No obstante, los descargos efectuados por el recurrente
perfilaron la declinación sancionatoria del empleador en tanto se le comunicó al
trabajador que, habiendo desvirtuado las imputaciones, debía constituirse a su centro
de trabajo a reiniciar sus labores habituales.

Sin embargo, casi seis (6) meses después de culminado el procedimiento al que fue
sometido el recurrente, el empresario le remite otra carta de imputación de cargos,
reiterando las imputaciones efectuadas en la anterior carta de preaviso, alegando, en
esta ocasión, que se ha probado que el mencionado comprobante de pago sí estaba
adulterado y que la carta supuestamente suscrita por la administradora del hotel era
falsa, en su contenido y firma. Ante ello el trabajador en cuestión efectúa nuevamente
su descargo, solicitando que se realice una pericia grafo técnica para establecer la
autenticidad de la mencionada carta. Finalmente, no se atendió su pedido,
adaptándose, por el contrario, su despido.

Verificados dichos hechos, el Alto Tribunal estimó la vulneración del principio que
venimos tratando puesto que, después de concluido el proceso investigatorio seguido
al recurrente, en el que fue absuelto de los cargos, se le inició un nuevo procedimiento
sobre los mismos hechos y se le despidió de su puesto de trabajo. De esta manera el
Te declara fundada la demanda y ordena a la emplazada reponer al recurrente en su
mismo puesto de trabajo o en otro de igualo similar nivel.

Puede apreciarse que el colegiado constitucional ha identificado la inobservancia del

NBI en la práctica disciplinaria del empleador, como fundamento, entre otros, para
ordenar la reposición de un trabajador afectado por dicho desconocimiento. Ahora
bien, es preciso señalar que en el caso presentado, se ha verificado básicamente la
presencia del NBI en su faceta procesal en tanto el empleado recurrente ya había sido
sujeto de un procedimiento disciplinario sobre los mismos cargos, al fin del cual había
sido absuelto.

La decisión empresarial de no sancionar de ninguna forma al recurrente implica

ciertamente un ejercicio de su potestad disciplinaria pues esta no importa
necesariamente su concreción a través de una amonestación, suspensión o despido
según sea el caso, sino también la posibilidad de "absolver" al trabajador "acusado" si
es que así se cree conveniente luego de haber evaluado los descargos y pruebas
presentadas por este.

De esta manera, la decisión de no sancionar con algún correctivo en particular al

trabajador supuestamente infractor, significa igualmente un ejercicio del ius puniendi
del empleador. De esta manera se imprime seguridad jurídica en el seno de las
relaciones de trabajo que se desarrollan en su empresa, garantía que busca preservar
el NBI.

En otro caso, El Tribunal Constitucional (TC), a través del fallo recaído en el

Expediente N° 01864-2009-PA/TC-Piura, ha tratado una serie de aspectos en tomo al
despido por la comisión de un delito doloso y la apreciación del NBI en la práctica
disciplinaria del empleador.

Los hechos que se desprenden del tenor de los considerando s de dicha sentencia son
los siguientes: Mediante carta, de fecha 5 de marzo de 2005, el recurrente
(demandante) fue suspendido en sus labores por 20 días sin goce de haber, por haber
incumplido sus obligaciones laborales, es decir, por haber quebrantado la buena fe
laboral. Posteriormente se le cursa la carta de despido de fecha 23 de junio de 2008,
remitida al amparo de lo establecido en el artículo 27 del Decreto Supremo N° 003-97-
TR, dado que ha sido inculpado penalmente por delito doloso.

Dicha condena, confirmada inclusive por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Piura, sentenció al demandante a 3 años de pena privativa de la libertad, como
autor de los delitos de hurto simple en agravio de Electronoroeste S.A. - Enosa, y de
falsificación de documentos en la modalidad de hacer un documento privado falso, en
agravio de Gerardo Alfonso Zegarra Rodríguez y el Estado.

Dados tales hechos, el recurrente estima que al habérsele sancionado, mediante una
suspensión, por las anotadas faltas, no cabría el despido alegando nuevamente tales
sucesos. Actuar de tal forma implicaría la inobservancia del NBI, sostiene el
demandante.

Al respecto el TC entiende que en efecto, si bien los hechos que avalaron la sanción
disciplinaria (suspensión) y la condena penal son básicamente los mismos, cabe
argumentar que la- empleadora sancionó al recurrente no por apropiación indebida de
bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones como asistente de
almacén, que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; mientras que, el
órgano jurisdiccional penal le impuso una condena penal por haber cometido un delito.
En tal sentido el máximo intérprete de la Constitución concluye que no se ha vulnerado
el principio del NBI, toda vez que las sanciones que se impusieron al demandante
tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria
en que incurrió por incumplimiento de sus obligaciones laborales y la otra de la
responsabilidad penal que se le imputó como coautor de los delito de hurto simple y
falsificación de documentos. Concluye el TC considerando que el despido del
demandante es un acto constitucionalmente válido, amparado en lo dispuesto por el
inciso b) del artículo 24 del Decreto Supremo N° 003-97- TR(LPCL).

La suspensión y el despido como manifestaciones del poder disciplinario del

empleador no podrían tener como base un mismo hecho, así lo establece la pauta del
NBI, en tal sentido, si la apropiación de bienes del empleador, encauzada mediante el
incumplimiento de labores que afecta la buena fe laboral, es objeto de una suspensión
de labores, ya no podría avalar, por sí sola, luego un despido. Pero, ¿qué sucedería si
esta falta laboral es examinada luego en el fuero penal y es calificada como un ilícito
grave que vulnera el patrimonio privado como bien jurídico de protección? ¿la condena
penal que califica esta inconducta laboral podría justificar un despido de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 24 de la LPCL? ¿se afectaría el NBI si es que dichos
hechos pese a haber sido sancionados previamente con una suspensión, ahora se
encuentran revestidos como una causal de despido por haberse advertido su calidad
de delito?

De los alcances dados sobre los hechos, el TC no refiere que la imposición de la

suspensión de labores del demandante, se debió exactamente a la apropiación de
ciertos bienes del empleador, no obstante parecería que fuera así atendiendo a que
aquel alega la inobservancia del NBI y al razonamiento que lleva a cabo el TC para
dejar de lado dicho argumento. En tal orden de ideas creemos que, finalmente, son los
mismos hechos los que son apreciados por la demandada al decidir suspender al actor
y los ventilados en el fuero penal.

Ahora bien, se constata entonces que hay dos evaluaciones jurídicas de distinta
índole: en la primera se verifica que el empleador desde su propia óptica entiende que
dicha infracción laboral, pese a ser sancionada como causal de despido, según 10
señala el inciso e) del artículo 25 de la LPCL, deja de lado esta opción y la castiga
solamente con una suspensión. La segunda supone la apreciación de la inconducta
laboral en un nivel jurídico distinto: se trata de un examen judicial penal que busca
tutelar bienes e intereses jurídicos socialmente relevantes.

En tal orden de ideas, el resultado de la apreciación penal de una inconducta laboral,

que dictamina la culpabilidad del trabajador de la comisión de los delitos que se le
imputaban, implica finalmente la concreción de una nueva causa justa de despido. Y
es que en buena cuenta, ya no se trata de una mera apropiación indebida de los
bienes del empleador que rompe con la buena fe que debe regir toda relación
contractual privada; se ha convertido ahora en una conducta socialmente inaceptada
que deja en evidencia la vulneración de bienes jurídicos (el patrimonio y la fe pública)
que justifican la intervención de la protección penal.

En consecuencia se constata la responsabilidad jurídica de una persona al haber

afectado algunos bienes jurídicos cuya violación activan los mecanismos de los que se
hace valer la justicia penal para castigarla con severidad como resulta ser, por
ejemplo, la imposición de una pena privativa de la libertad. No hay por tanto una
simple vulneración de obligaciones de corte privado, las faltas laborales adoptan ahora
un carácter gravísimo que trasciende el seno empresarial para irradiar sus efectos
perjudiciales a todo el ámbito jurídico.
La norma laboral sanciona entonces el hecho mismo de la condena por delito doloso
toda vez que la entidad de la infracción permite considerar, que quien lo cometió, es
un delincuente cuya permanencia en la empresa resultaría francamente insostenible y
desatinada'"?'. Es por ello que consideramos que el TC sentencia adecuadamente en
este caso al igual que lo hace mediante el fallo que resuelve el Expediente N° 05172-
2009-PAlTC, que aborda el caso del otro coautor del delito de hurto que es materia del
proceso penal cuya sentencia promovió el despido de ambos.

A manera de conclusiones de este apartado cabe señalar que resulta innegable que
existen ciertos criterios o principios basilares de nuestro ordenamiento jurídico que
contienen una especial connotación y significado en ciertas ramas del Derecho. Así
por ejemplo, el NBI despliega una serie de implicancias y garantías que caracterizan el
poder punitivo del Estado. Empero, habría que apreciar también el carácter principista
e informador que posee respecto del conjunto del orden jurídico; peculiaridad que
permite argumentar su presencia en todo tipo de proceso y procedimiento, inclusive de
índole privado.

En tal línea de ideas habría que caer en cuenta que el NBI calza en el ámbito
disciplinario del empleador, evitando la doble verificación procedimental de una falta
laboral y/o su doble corrección. Asimismo, puede verificarse que su desconocimiento
entronca con la vulneración al derecho al trabajo toda vez que un incumplimiento
laboral que fue objeto de un procedimiento disciplinario y/o sanción, no tendría porque
ser recalificado posteriormente como causa justa de despido.

La jurisprudencia laboral ha sabido identificar la inaplicación de este principio en

algunos supuestos de despido considerando, correctamente, la invalidez del cese
basado en faltas laborales ya reprimidas con medidas disciplinarias más leves.
Asimismo, el máximo intérprete de nuestra Carta Fundamental ha concluido que el
despido que desconoce, entre otros principios, el NBI significa, en buena cuenta, una
forma de lesión del derecho al trabajo.

Creemos que el sus trato de estas líneas no tiene sino la intención de destacar la
importancia del NBI dentro del ámbito jurídico laboral, y en particular en relación a la
práctica disciplinaria empresarial, no solo como directriz jurídica positiva del más alto
nivel, sino también por su incuestionable justicia y por servir como factor de seguridad
jurídica en las relaciones laborales.

EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
1. INTRODUCCIÓN
El principio de inmediatez viene asociado a la potestad disciplinaria o sancionatoria del
empleador, que a su vez se sitúa como una de las aristas del poder de dirección que la
legislación y la doctrina le reconocen, y está consagrado expresamente en las normas
que regulan el procedimiento de despido, aunque luego veremos que también es de
aplicación para la imposición de sanciones disciplinarias menores. Alude al momento y
oportunidad de las sanciones.

En lo que respecta al despido, sabemos que cuando el empleador constata que su

trabajador ha cometido una falta grave tipificada en la ley laboral y ha tomado la
decisión de separarlo de la empresa, deberá seguir el procedimiento establecido por el
artículo 32 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL), que garantiza el derecho de defensa del
trabajador.

El procedimiento de despido tiene las siguientes etapas:

a) Una vez que el empleador constata la existencia de la falta grave e individualiza al
trabajador responsable, le cursa una carta de imputación, también llamada carta de
preaviso, donde precisará la( s) falta( s) grave( s) y acusará el(los) hecho(s) que la
sustenta(n).

b) En la mencionada carta de imputación o preaviso, el empleador concederá al

trabajador un plazo no menor de seis (6) días naturales para que formule sus
descargos y se defienda, por escrito. El trabajador podrá contradecir la falta imputada
y, de ser el caso, ofrecerá las pruebas que sustenten su defensa. Podrá optar, si se
quiere: i) por negar la comisión de la falta imputada; o ii) por aceptar los hechos
acusados pero se defenderá argumentando que ellos no constituyen falta, tanto menos
falta grave.
Durante ese lapso de tiempo, el empleador podrá exonerar al trabajador de asistir a
laborar, siempre que reconozca la remuneración y beneficios sociales por esos días.

c) Transcurrido el plazo concedido para sus descargos, si el trabajador no los formuló

o haciéndolo, no satisfizo o no convenció a su empleador para que modifique su
intención de despedirlo, el empleador cursará la carta de despido con lo cual se
extinguirá el vínculo laboral. La causal de extinción será el despido justificado.
Mediante esta carta el empleador propiamente ejecuta su decisión separatista. En el
artículo 32 que se menciona, claramente se estipula que el empleador deberá respetar
el principio de inmediatez.

2. EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
A pesar de que cuando se estableció este principio la ley no determinó qué se debe
entender jurídicamente por inmediatez, la sola literalidad del término desde ya nos
sugiere que el empleador ~be actuar rápidamente en los casos de despido por falta
grave. También es inmediato aquello que sucede sin dilación respecto de un hecho
anterior. Por lo tanto, profundizando en el concepto, estimamos que la inmediatez
exige que el tránsito desde el momento de la comisión de la presunta falta grave y/o el
momento en que el empleador toma conocimiento de ella hacia el momento en que
este último decide su proceder respecto de esa misma falta, debe ser un tránsito no
solo rápido sino también pacífico y natural, sin que entre ambos momentos exista otra
acción material del empleador, o inacción o silencio de su parte, que hagan pensar
que su intención real nunca fue sancionar la falta, o por lo menos no sancionarla con
despido. En este último supuesto nos referimos a los casos en que el empleador, al
tomar conocimiento de una falta grave de su trabajador, deja ver que su futura
decisión será solo adoptar una medida disciplinaria menor, pero no cuando ya impuso
esta sanción menor. Por ejemplo, un memorando por el cual preavisa a su trabajador
que la empresa está evaluando los términos de la suspensión sin goce de haber que le
impondrá en los próximos días o que al día siguiente de su falta será convocado a una
reunión con la gerencia para que sea verbalmente apercibido y amonestado. Son
acciones del empleador que todavía no son sanciones pero que demuestran y
anticipan que por lo menos su decisión no será separar a su trabajador. Para nosotros,
si el empleador impone ya la sanción menor y luego pretende iniciar el procedimiento
de despido por la misma infracción no está vulnerando el principio de inmediatez sino
el de NBI.

Inmediatez, entonces, sugiere por igual la inexistencia por parte del empleador de
silencio perdonador y de acto consentidor.

La existencia del principio de inmediatez se justifica en el hecho de que, dado que el

despedir es siempre una facultad del empleador de la cual podrá hacer uso a su libre
elección (siempre y cuando se justifique en causa prevista en la ley), y es la sanción
más gravosa en la medida que significa que el trabajador pierde la principal fuente de
ingresos propios y de su familia, la voluntad de la leyes eliminar cualquier
incertidumbre jurídica sobre un determinado hecho (falta grave) y exigir al empleador
fijar su posición al respecto en el más breve plazo, dentro del límite de la
razonabilidad.

El principio de inmediatez no está referido a un plazo puntual y específico, por lo

menos para la legislación peruana. En rigor, se trata de que el empleador no debe
dejar pasar un plazo mayor al tiempo que -en circunstancias normales y para cada
caso en concreto- le tome constatar la existencia de la falta, individualizar al trabajador
culpable, iniciar el procedimiento de despido y sancionarlo. Si queremos aplicar
supletoriamente términos procesales, el empleador deberá actuar en la "primera
oportunidad "que tenga", porque un excesivo lapso de tiempo dejado pasar puede
entenderse como que "olvidó" la falta y "perdonó" a su trabajador, luego de lo cual ya
no podría valerse de ese mismo hecho, aparentemente ya olvidado o perdonado, para
separar a su trabajador en la medida que las relaciones entre las partes ya serían
nuevamente cordiales. Además, si la comisión de falta grave, cualquiera de las
tipificadas por el artículo 25 de la LPCL, no implica que el empleador "tenga que"
despedir a su trabajador ya que siempre tomará esa decisión libremente, queda claro
que bien puede elegir no despedir. El despedir es un derecho del empleador, no una
exigencia ni un deber. Y el silencio derivado de la inacción del empleador bien puede
evidenciar que optó por mantener a su trabajador en el empleo, pese a su infidelidad.

En este orden de ideas, por la inmediatez se exige al empleador actuar sin dilación,
con la única demora propia del desarrollo mismo del procedimiento de despido desde
que tome conocimiento de la(s) falta(s), la(s) imputa, concede plazo para los
descargos hasta que separa a su trabajador.

No obstante lo dicho, algunos años atrás (2006) la Sala de Derecho Constitucional y

Social de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en la Casación N° 677-2006-
La Libertad, determinó que el empleador demandado sí había cumplido con el principio
de inmediatez toda vez que el lapso de tiempo entre el conocimiento de la falta y la
carta de preaviso de despido fue uno inferior a treinta (30) días naturales.
Particularmente, discrepamos con este último razonamiento de la Corte. Si la dotación
de contenido del principio de inmediatez fue dejada a la labor judicial a partir de las
circunstancias particulares de cada caso concreto, cómo así la Corte Suprema
pretendió instituir un criterio con vocación general de lo que debe entenderse por
inmediatez fijando, de manera in consulta, un plazo de referencia como el de 30 días.
Nuestra crítica no se dirige a cuestionar lo amplio o corto que pueda ser este lapso de
tiempo sino que se instituya un plazo con vocación general que podría en un futuro
limitar a los juzgadores a considerar un plazo distinto para otro caso en el cual las
circunstancias particulares que lo rodeen determinen que lo razonable sea, por
ejemplo, un plazo mayor.

Abundando en la inaplicabilidad de la misma referencia temporal para otros casos

similares, no solo de cara al futuro, debemos manifestar que la sentencia en cuestión
tampoco guardó coherencia con una anterior expedida por la propia Sala (Casación N°
1917-2003-Lima), la cual si bien no fijó un plazo arbitrario de referencia en el mismo
modo como en la que ahora comentamos, sí consideró que en ese otro caso el plazo
que se tomó el empleador para iniciar el procedimiento de despido desde el
conocimiento de la falta grave (33 días) fue, en palabras de la Corte, también
"razonable". En este segundo caso comentado, creemos, que la Corte sí razonó
adecuadamente partiendo del plazo real para concluir en su razonabilidad; a diferencia
de la sentencia posterior antes comentada, en la que el punto de partida ha sido un
plazo hipotético e irreal (30 días) que no guardaba relación alguna con los hechos
analizados.
La determinación de un plazo razonable a efectos de verificar el cumplimiento de la
inmediatez responderá al caso concreto, analizando las circunstancias que rodearon la
comisión de la falta.

El principio de inmediatez guarda estrecha relación con el derecho de defensa del

trabajador. Su existencia responde a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica
en la relación laboral, de modo que los hechos considerados como faltas graves por el
trabajador sean sancionados rápidamente por el empleador.

3) INICIO DEL CÓMPUTO DE LA INMEDIATEZ EN LA IMPOSICIÓN DE LA

SANCIÓN
La inmediatez debe computarse desde que el empleador toma conocimiento cabal de
la falta, no necesariamente desde que esta es cometida, ya que podrá tratarse de dos
momentos distintos. En nuestra opinión, esta interpretación es la correcta y, cabe
resaltar, que es unánime desde mucho tiempo atrás.

Usualmente, no siempre, las faltas graves son cometidas ocultamente. Un trabajador

que sustrae sistemática y subrepticiamente sumas de dinero de la empresa valiéndose
de artimañas contables, o aquel trabajador que conduce por medio de terceros a él
vinculados una empresa que realiza actos de competencia desleal contra su
empleador; no actúan abiertamente por temor a ser descubiertos y poder lograr así
sus reprochables fines. En tales casos, el empleador toma conocimiento de la falta no
cuando esta es cometida sino cuando -tras recoger indicios, evaluar sospechas y
realizar investigaciones- llega a la conclusión que determinado trabajador cometió
determinada falta.

¿Cómo podría exigirse a ese empleador a quien le han sustraído dinero de manera
subrepticia que actúe inmediatamente luego de la sustracción si en ese momento
todavía no había evidencias conocidas y/o medianamente contundentes de su
ocurrencia? O también, ¿cómo podía conocer ese empleador que su trabajador
conducía a través de interpósita persona (testaferro) una empresa que realiza actos de
competencia desleal sino hasta después de realizar una investigación rigurosa? No
debe malinterpretarse en el sentido que en estos casos no se exige inmediatez, pues
esta es exigible siempre, aun en estos casos; pero se exigirá desde que la falta es
conocida por el empleador.

Distinto será en caso que la comisión de la falta grave sea realizada en espacio y
momento que permita al empleador conocer, en tiempo real, la existencia de la falta
grave y al trabajador que incurrió en ella. Casos típicos: i) el empleador tomará
conocimiento de la falta verbal en agravio de un directivo de la empresa en el mismo
momento que ocurre; ii) 10 mismo para aquel trabajador que incurrió a laborar en
evidente estado de embriaguez, más allá que acto seguido deba hacerse el test de
alcoholemia correspondiente, etc. Por la naturaleza de estas faltas graves en que el
empleador toma conocimiento de la falta en el momento de su ocurrencia, sí es
razonable exigirle la inmediatez desde ese momento.

En suma:
a) Cuando la comisión de la falta grave no es abiertamente pública o requiere un
periodo razonable de investigación para su conocimiento cabal, comprobación
e individualización del trabajador, la inmediatez se exigirá desde que el
empleador toma conocimiento de la falta.

b) Cuando la comisión de la falta grave es pública, conocible rápidamente o

flagrante, que permite la comprobación e individualización del trabajador en
 ese mismo momento, en tiempo real, la inmediatez se exigirá desde el
momento de la comisión.
Este tema nos lleva al siguiente caso hipotético: ¿Qué ocurre si el trabajador que
presuntamente ha cometido una falta grave ocupa un puesto de dirección y la
situación fáctica en la empresa es que no había un superior que pudiese investigar u
ordenar una auditoría? Por ejemplo, en una compañía, subsidiaria de una
transnacional, los accionistas y miembros del Directorio son, todos ellos, personas
naturales no domiciliadas en el país. Tienen su residencia habitual en el extranjero y
solamente vienen al Perú a sesionar periódicamente, dejando las instrucciones al
gerente general. Es más, la mayor parte de las sesiones y reuniones se realizan de
manera no presencial a través de medios electrónicos. Por lo tanto, en el quehacer
diario, ese gerente general viene a ser la máxima autoridad en la empresa. No se toma
ninguna decisión sin su aprobación ni se lleva a cabo alguna auditoría sin su previo
consentimiento. El caso es que dicho gerente es propietario de una empresa hacia la
cual él mismo está desviando fondos de su empleador, de manera subrepticia.
Entonces, nadie podrá realizar investigación alguna hasta que los superiores
jerárquicos del gerente, que no domicilian en el país, sospechen de la irregularidad y
decidan llevar a cabo una auditoría. Y, claro está, para que ello ocurra podría
transcurrir mucho tiempo, quizá hasta la próxima visita al país que hagan los
accionistas o los directores. Por lo tanto, la inmediatez se exigirá desde que se tomó
conocimiento de la falta y no desde su comisión.

Ahora bien, para nosotros, cuando el empleador alegue haber conocido la falta por
medio de persona ajena a su entorno pero se demuestra que pudo haber tomado
conocimiento cabal de la falta antes de ese evento, habrá vulnerado la inmediatez si
despide al trabajador. Naturalmente, el nexo que demuestre esa posibilidad tendrá que
ser directo y estrecho, sin margen de duda. Un elemento relevante para determinar si
el empleador respetó la inmediatez es evaluar la posibilidad material en que se situaba
para conocer o no la falta, caso contrario el apoyarse en la intervención capital de un
tercero será tan solo una excusa o perfecta coartada para el empleador pasivo.

A nuestro criterio, el diferir la inmediatez hasta el momento que el empleador recién

tome conocimiento de la falta -en los casos que así lo amerite según hemos explicado-
tiene por finalidad también cautelar el debido proceso y proteger los intereses de los
trabajadores. Sostenemos esto, por cuanto, si estamos frente a una falta que requiere
necesariamente de una etapa de investigación rigurosa hasta verificar con certeza su
existencia y/o hasta individualizar al trabajador responsable, mal haría el empleador,
en el afán de actuar inmediatamente luego de cometida la falta (no de comprobada),
inculpar al "primer trabajador que se cruce en el camino". Lo correcto será esperar a
finalizar las investigaciones y recién luego de ese momento, rápidamente claro está,
iniciar el procedimiento de despido ya contando con la información necesaria.

4) LA EXIGENCIA DE INMEDIATEZ DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

El principio de inmediatez viene asociado a todas las etapas del procedimiento de
despido, no únicamente al inicio de este. Explicamos lo dicho. Si hemos manifestado
que la inobservancia del principio de inmediatez determina que el empleador "olvidó"
la falta o "perdonó" a su trabajador, este presunto olvido o perdón podría ocurrir en
cualquier momento hasta antes de materializar el despido. Por ello, es preciso que el
empleador respete la inmediatez siempre, mientras dura todo el procedimiento. Lo que
es lógico, ya que si el empleador cursó la carta de preaviso y recibió los descargos de
su trabajador, y deja pasar el tiempo sin que remita oportunamente la carta de
despido, se entenderá que los argumentos del trabajador le convencieron y que
tácitamente dejó sin efecto el procedimiento de despido; en cuyo caso el trabajador
tendría que reincorporarse a sus labores.
Revisemos la aplicación del principio de inmediatez en cada una de las etapas del
procedimiento:

a) Una vez que el empleador conoce cabalmente de la existencia de la falta e

individualiza al trabajador, inmediatamente deberá cursar la carta de preaviso o
imputación.
Si la falta es flagrante o por su naturaleza el preaviso no es razonable, la ley
autoriza al empleador a cursar directamente la carta de despido y obviar
aquella de preaviso. No obstante, deberá cursar la carta de despido
inmediatamente.

b) Si el trabajador no formuló descargos dentro del plazo concedido por la

empresa (mínimo 6 días naturales), el empleador deberá cursar la carta de
despido, como máximo, al día siguiente de haberse cumplido ese plazo.
Si ese día siguiente es inhábil, sugerimos entonces remitirla como máximo
hasta el primer día hábil siguiente.
Si el trabajador formuló sus descargos pero estos no fueron convincentes o no
satisficieron al empleador, este deberá cursar la carta de despido, como
máximo, al día siguiente de haberse cumplido el plazo que concedió (mínimo 6
días naturales). Si ese día siguiente es inhábil, también sugerimos remitirla
como máximo hasta el primer día hábil siguiente. Rige la regla anterior.

Esta etapa admite el siguiente supuesto especial:

- Si el trabajador formuló sus descargos antes de cumplido el plazo
concedido por el empleador (por ejemplo, al tercer día), sugerimos al
empleador esperar a que transcurra por completo el plazo que concedió
(mínimo 6 días naturales) porque el trabajador podría presentar, dentro de
los días que restan, nuevas pruebas o descargos complementarios.

- Si, por el contrario, el empleador cursa la carta de despido inmediatamente

después de recibidos los descargos (al cuarto día) y antes de cumplirse el
plazo total ( 6 días), más adelante el trabajador podría cuestionar el despido
sobre la base de que se recortó su derecho de defensa, al impedírsele
complementar sus argumentos con nuevas pruebas dentro del plazo total
que se le concedió.

La exigencia de la inmediatez, por tanto, se extiende a cada una de las etapas

del procedimiento de despido, desde el inicio y hasta su conclusión. Debe ser
así, ya que la ofensa que la falta grave profiere al empleador se mantiene, o
debiera mantenerse, hasta que el trabajador es finalmente separado de la
organización, pues tan solo así justificará el despido.

Postulando un elemento adicional sobre este mismo punto, creemos que la

exigencia de inmediatez al empleador debe respetar siempre su fuero y
procedimiento internos respecto de la toma de decisiones, que son privativos.
Cada organización formalmente constituida cuenta con procedimientos propios
para todos sus procesos productivos y, qué duda cabe, de recursos humanos o
vinculados a su personal. Entonces, cuando deba determinarse si un
empleador observó el principio de inmediatez, el juez ordinario y el
constitucional, según el caso, analizarán también las reglas y procedimientos
internos que cada empresa tiene instituidos para adoptar una decisión.
Mientras más envergadura tenga una empresa, mayores canales de
comunicación interna tendrá, lo que, si se quiere, podrá retrasar la adopción de
la medida disciplinaria. Empero, debe respetarse la autonomía privada del
empleador, claro está, el juez apreciará no solo la razonabilidad sino también la
necesidad del procedimiento interno y, como ya se dijo, evaluará también si el
empleador incurrió en inactividad en alguna etapa de ese procedimiento.

5) APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA IMPOSICIÓN DE

SANCIONES DISCIPLINARIAS MENORES
A nuestro entender, es igualmente exigible el cumplimiento del principio de
inmediatez en caso de sanciones disciplinarias menores, por los motivos
siguientes:

a) Tanto el despido como las amonestaciones y suspensiones son sanciones,

de distinta magnitud pero finalmente son medidas que surgen de la
potestad disciplinaria del empleador, por tanto si se le exige actuar
inmediatamente en casos de despido, por qué no podría exigirse lo mismo
para los demás casos.
b) El sustento del principio de inmediatez en los casos de despido radica en
que su inobservancia hace presumir que el empleador "olvidó" la falta grave
o "perdonó" a su trabajador, no pudiendo "volver sobre sus pasos" y fundar
el despido en esa falta grave "ya olvidada". No existe razón objetiva para no
esgrimir el mismo argumento en los casos de sanciones disciplinarias
menores. Además, si por presunción el empleador olvida lo más (falta
grave), también olvidará lo menos (falta menor).
c) Por un simple análisis lógico, las faltas tienen que ser inmediatamente
acusadas y sancionadas por el empleador, dentro de un plazo razonable.
Sería absurdo que se sancione al trabajador por un hecho que cometió, por
ejemplo, muchos meses atrás. Viene a colación el concepto de seguridad
jurídica, que es un fin en sí misma.

Según hemos referido anteriormente, el principio de inmediatez no

determina un plazo puntual y específico para la actuación del empleador,
tan solo exige que se trate de un plazo razonable desde que el empleador
tomó conocimiento de la falta. En otras palabras, el empleador no deberá
dejar pasar un plazo mayor al tiempo que -en circunstancias normales-le
tome constatar la existencia de la falta, individualizar al trabajador culpable
y sancionarlo. No obstante, son también de aplicación para estos casos los
mismos criterios para el despido, referidos al momento en que el empleador
toma conocimiento de la falta y cuando esta requiere una etapa de
investigación previa antes de su comprobación e individualización del
trabajador.