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Apuntes para el ramo Derecho Penal parte General I.

Profesor Jaime Salas Astrain - 2020

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I

EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS PENALES 1:

I. ¿POR QUÉ EXISTE EL DERECHO PENAL? UN MEDIO DE CONTROL SOCIAL:

Para comenzar, digamos que el derecho penal constituye un conjunto de normas legales
destinadas a dar protección a la sociedad respecto de los comportamientos más graves que
pudieran ejecutar algunos de sus miembros en contra de aquélla. (Por ejemplo, matar, robar,
violar, defraudar, etc.) En consecuencia, constituye uno de los medios de control existentes en la
sociedad para prevenir conductas graves, peligrosas e indeseadas por todos nosotros. Este
control conductual se realiza mediante la amenaza de la imposición de una sanción (pena)
dirigida en contra de los posibles infractores de la prohibición de actuar que impone la ley. (Por
ejemplo, no matar, no robar, no violar)

Ahora bien, la facultad que tiene el Estado de imponer penas (potestad punitiva del Estado)
justifica su existencia en la necesidad de proteger los bienes jurídicos esenciales para la
convivencia social, frente a los ataques que los miembros de ésta puedan dirigirles. En general,
podemos decir que son bienes jurídicos objeto de protección penal todas aquellas legítimas
expectativas que las personas tienen de realizar actos orientados a la satisfacción de su plan de
vida. Así, por ejemplo, un bien jurídico protegido es la integridad física, porque cuando estamos
sanos podemos realizar los actos que hemos planificado para desarrollar nuestro plan individual
de vida. Por ende, las lesiones son un delito, porque afectan ese “bien Jurídico”. Lo mismo
podríamos decir de “la propiedad”; la indemnidad sexual”; la salud pública, etc. Esta función
protectora es desempeñada por el Estado, a través de sanciones destinadas a reforzar el
reconocimiento general de los mandatos normativos, pues sólo en su vigencia efectiva descansa
un ambiente de verdadero respeto a los bienes jurídicos que se intenta proteger. La pena,
entonces, sirve para motivar comportamientos en los individuos.

Sin embargo, esta función motivadora de la norma penal sólo puede comprenderse ubicando el
sistema jurídico-penal en un contexto mucho más amplio de adecuamiento de la conducta

1
Este apunte está basado en las clases de quien fuera mi profesor de derecho penal en el pregrado de la PUCV, Dr. Luis Rodriguez C., y
en la estructura del apunte de clases de la profesora de derecho penal de la PUC, Dra. Magdalena Ossandon W. Sin embargo, en
muchas materias me aparto de ellos, siguiendo a otros profesores, a causa de las modificaciones legales que ha habido en el tiempo
intermedio o movido por puntos de vista o énfasis diferentes. Es importante reiterar que este texto constituye sólo el complemento
mínimo al desarrollo de las clases presenciales y, en ningún caso, las sustituye.

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humana en sociedad. Esto quiere decir que desde un punto de vista sociológico el derecho penal
no es un fenómeno único y aislado, sino una de las muchas instancias de control social para
evitar el conflicto entre sus miembros. Así, en la tarea de propender a la internalización de
valores o del contenido de las normas jurídicas confluyen numerosas instituciones sociales. No
sólo el Estado, sino también la familia, los colegios, los clubes deportivos, los grupos políticos, las
organizaciones sociales, la Iglesia y otras muchas instituciones juegan un importante papel a este
respecto.

A su vez, cada una de estas instancias, no sólo da lugar a normas y cánones de conducta que
influyen en el comportamiento de los individuos. También dan origen a diversas sanciones para
el caso de su transgresión, las cuales pueden variar en su naturaleza e intensidad. Así, por
ejemplo, las iglesias y la familia crean sus propias sanciones para los miembros de una u otra
cuando transgreden sus propias normas internas (excomunión, marginación, etc.)

Este fenómeno de generación de cánones y expectativas de conducta y de sanciones para el caso


de incumplimiento, es connatural a la interacción de los individuos, e inseparable, por tanto, de
la vida en comunidad. El conjunto de reacciones adversas a que dan lugar las conductas que se
estiman desviadas constituye lo que se denomina el control social.

Ahora bien, en este contexto es importante trazar las características definitorias del control social
ejercido por el derecho penal. Como primera aproximación, puede señalarse que se trata de un
control erigido para responder a las conductas que más gravemente atentan contra la vida
social y que, por lo mismo, las consecuencias previstas para su ejecución se caracterizan por su
especial gravedad.

Se trata de un control de reacción y externo, es decir, posterior a la conducta no deseada, y que


-en estricto rigor- no se encamina a generar en el individuo adhesión a los valores quebrantados,
sino el simple acatamiento a las normas de conducta. En ello se contrapone a los controles de
carácter interno, cuya meta es influir en el individuo para que interiorice como propios, valores y
conductas que se corresponden con los que precisamente se esperan de él (Por ejemplo, la familia
o la iglesia son mecanismos de control social de carácter interno)

Sin embargo, el rasgo más destacado es que el derecho penal constituye un instrumento de
control en el que, tanto las conductas amenazadas como las sanciones que a ellas se asocian,
deben ser establecidas en forma previa con la mayor claridad y precisión posibles. La persecución
del delito y su examen por parte del juez penal, son realizados sobre la base de reglas estrictas,
establecidas en la ley con anterioridad y que permiten controlar los actos y las decisiones llevadas
a cabo por los diversos órganos que intervienen en dicha persecución.

II. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PENAL:

El nombre más usual para referirse a esta rama del derecho es, precisamente, derecho penal,
denominación popularizada en el ámbito continental en sus equivalentes en diversas lenguas. Sin

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embargo, en los países de tradición anglosajona predomina la expresión derecho criminal


(Criminal Law). Ambas designaciones son correctas, sólo se diferencian en que la primera pone
énfasis en la consecuencia jurídica, la pena o sanción, y la segunda, en el presupuesto jurídico, el
delito o crimen; es decir, en uno y otro caso se destaca alguno de los dos objetos principales de
nuestro estudio: el delito y la pena.

Ahora bien, en general podemos decir que la expresión “derecho penal” posee tres significados:

a) En primer término, alude al conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisito necesarios
para considerar punible una conducta (el delito) y las consecuencias jurídicas que se han de
imponer a quien la ha realizado (la pena). Generalmente recibe el nombre de derecho penal
objetivo.

b) En segundo lugar, alude a la facultad que tiene el Estado para crear delitos y para sancionar a
quienes los cometen. Desde este punto de vista, se habla de derecho penal subjetivo (o ius
puniendi).

c) Finalmente, alude a la disciplina que estudia sistemáticamente las normas y los principios
jurídicos relativos al delito y a la pena. Desde este punto de vista, se habla de ciencia del derecho
penal o, más propiamente, de dogmática penal.

El derecho penal consta de dos partes: una parte llamada general, que trata del delito y de la pena
como conceptos generales; y una parte denominada especial, que trata de cada uno de los delitos
que contempla el ordenamiento jurídico, en particular. Esta distinción, resulta aplicable tanto al
derecho penal objetivo, como a la ciencia del derecho penal. En el plano de la enseñanza, los tres
cursos en que normalmente se divide el programa de derecho penal, corresponden a la parte
general, los dos primeros, y a la parte especial, el tercero.

El Código Penal es la principal fuente del derecho penal -el nuestro data de 1874— y en él se
contiene fundamentalmente lo que se considera el derecho penal nuclear o principal; pero
también existes normas de carácter penal en otros códigos (como, por ejemplo, el Código de
Justicia Militar y el Código Tributario) y en algunas leyes especiales (la ley de tránsito, la ley sobre
tráfico ilícito de drogas, la ley sobre control de armas y explosivos, etc.), que constituyen el
denominado derecho penal secundario o accesorio.

Las normas que el Código Penal destina a la parte general son aplicables tanto a los delitos
particulares que ese mismo Código contempla, como también a los delitos regulados en otros
Códigos y en leyes especiales. En consecuencia, todo aquello que no esté expresamente regulado
en esos textos particulares se rige por las disposiciones generales del Código Penal. Por esto, las
normas de este último reciben el nombre de derecho penal común.

III. LAS CIENCIAS PENALES:

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Las palabras "ciencias penales" son utilizadas para designar el conjunto de disciplinas que tienen
como objeto de estudio el delito, el delincuente y las penas. En consecuencia, el derecho penal no
es la única disciplina que se preocupa de estos asuntos; comparte su objeto de estudio con otras
ciencias -jurídicas y extrajurídicas-, todas las cuales pertenecen a la categoría genérica de ciencias
penales. El conjunto de estas ciencias puede resumirse de la siguiente manera:

A.- CIENCIAS JURIDICAS PENALES:

a) Derecho penal sustantivo (Derecho Penal);

b) Derecho penal adjetivo (Derecho Procesal Penal);

c) Derecho penal ejecutivo (Derecho Penitenciario);

B.- CIENCIAS SOCIALES DE INDOLE PENAL:

a) Criminología;

b) Política criminal;

C.- CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL:

a) Criminalística;

b) Medicina legal;

c) Psiquiatría forense;

A. CIENCIAS JURIDICAS PENALES:

Las ciencias jurídico-penales comprenden las distintas ramas del derecho que regulan la actividad
punitiva. Considerando que el Estado ejerce el ius puniendi en tres ámbitos diferenciados:
sustantivo, procesal y de ejecución, las ciencias penales se pueden clasificar en función de ellos.

En primer término, el derecho penal substantivo o material es estudiado por la dogmática jurídico-
penal, llamada también, simplemente, "derecho penal", porque es la ciencia del derecho penal
por excelencia, que se ocupa del delito y de las sanciones penales desde un punto de vista
conceptual y de la interpretación de las leyes penales. Sobre la base de la regulación normativa, su
objeto es determinar qué son el delito y la pena y en qué consiste cada uno de los delitos que
contempla el ordenamiento jurídico, para su sistematización y correcta aplicación.

En segundo lugar, el derecho penal adjetivo o formal (derecho procesal penal), estudia las normas
de procedimiento a que deben sujetarse los diversos intervinientes en el proceso penal para la
determinación de los delitos y el juzgamiento de los imputados. La imposición de una sanción
penal o la absolución de una acusación, solo es posible dentro del marco de un proceso penal que

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considere medios legales para probar los hechos que configuran cada ilícito y regule las bases
mínimas que aseguren un juicio justo a quienes hubieren intervenido en aquél. Por lo tanto, su
objeto de estudio está constituido básicamente por el Código Procesal Penal.

Finalmente, el derecho penal ejecutivo (también llamado derecho penitenciario) tiene como
objeto las normas que rigen el cumplimiento (o ejecución) de las penas que imponen los
tribunales que se ejecutan una vez que la sentencia está firme y ejecutoriada. Normalmente se le
considera parte del derecho administrativo, porque es la autoridad administrativa (en nuestro
caso, Gendarmería de Chile) la que tiene a su cargo la ejecución de las decisiones judiciales y la
que maneja el sistema carcelario o penitenciario del Estado. Con todo, las incidencias relativas a la
ejecución se debaten en nuestro país ante los denominados “juzgados de garantía”. Las normas a
que se refiere este derecho no están codificadas (a diferencia de lo que ocurre en otros países,
que cuentan con un código penitenciario), sino que aparecen dispersas en varios textos legales y
reglamentarios, entre los que destaca, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (Decreto
Supremo N° 518 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto de 1998)

B. CIENCIAS SOCIALES DE INDOLE PENAL:

La criminología es la ciencia que analiza la criminalidad como hecho social. Se ocupa


fundamentalmente de investigar las posibles causas que inciden en la delincuencia (etiología
criminal), así como las diversas manifestaciones del delito como fenómeno práctico
(características, regularidad, patrones conductuales, efectividad de las penas, etc.).

Surgió hacia fines del siglo XIX como una disciplina encargada de examinar el delito y el
delincuente desde un punto de vista biológico y social. Consistía en un análisis multidisciplinario
que aplicaba la metodología y los conocimientos provenientes de diversas disciplinas particulares,
preferentemente la sociología, la antropología, la estadística, la biología y la psicología. Así, cada
una de estas áreas de conocimiento daba lugar a lo que solía denominarse "ramas" de la
criminología (sociología criminal, antropología criminal, etc.) Esta forma de concebir la
criminología, denominada clásica, parte de la base de que la delincuencia es un fenómeno
patológico, en cuya base hay causas biológicas, psicológicas o sociales. Por esta razón, estudia el
delito como una realidad natural independiente de las normas penales. Sin embargo,
paradójicamente, analizaba el delito únicamente a partir de lo que esas mismas normas penales
consideraban como delictivo.

En los planteamientos criminológicos actuales se descarta el "modelo terapéutico" que es


reemplazado por el "modelo de justicia". El primero -como se dijo- consideraba al delito y al
delincuente como un fenómeno de patología social; el "modelo de justicia", en cambio, puso en
tela de juicio el sistema social en su conjunto. De tales planteamientos nace una criminología
crítica, que censura el apoliticismo de la criminología tradicional, su valoración del delito y del
delincuente como fenómenos patológicos y su aceptación acrítica de las normas establecidas. En
general, se considera que el objeto de la criminología no puede depender de las cambiantes

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normas penales, ni la criminología misma puede limitarse a ser una simple disciplina auxiliar del
derecho penal, sino que debería extender su interés más allá de los estrictos límites de las normas
jurídico-penales. Entonces la criminología asume como objeto de estudio no el delito (definido por
las normas penales), sino la conducta desviada (esto es, aquella que se aparta de lo que se espera
desde el punto de vista de una convivencia social armónica), y los mecanismos de control social
frente a tales conductas, uno de los cuales es el propio derecho penal.

La criminología colabora fundamentalmente con el sistema penal pues aporta datos empíricos al
sistema, necesarios tanto para diseñar una política criminal adecuada como para aplicar el
derecho penal vigente.

Por otra parte, la política criminal es la disciplina que tiene por objeto la acción humana con el fin
de evitar las conductas consideradas lesivas para la subsistencia de la sociedad. En otras palabras,
su objeto es la prevención de acciones humanas consideradas delitos. En este contexto, la política
criminal se encarga de valorar, desde el punto de vista de la eficacia y los principios
fundamentales, los medios utilizados para la prevención del delito, haciendo una crítica del
derecho penal vigente y de las propuestas de derecho penal futuro. Su finalidad es establecer la
mejor forma de erradicar o disminuir la criminalidad, respetando las garantías jurídico-penales.

C. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL:

Esta denominación incluye todas aquellas disciplinas extra-jurídicas que se ocupan del delito, del
delincuente y de las penas. No significa que aquellas disciplinas sean dependientes del derecho
penal. Ocurre que este último utiliza los conocimientos que aportan otras ciencias, ya que son
necesarios tanto en la etapa de formulación de las normas penales, como en su interpretación y
aplicación a los casos concretos. Esto quiere decir que las normas penales, para ser eficaces,
precisan adecuarse a la realidad biológica, psicológica y social, y para ello ha de tomarse en
consideración el aporte de otras disciplinas. En términos específicos el nombre de "ciencias
auxiliares" se reserva para:

c.1) Medicina legal: disciplina que aporta los conocimientos de orden médico y biológico,
necesarios para entender, investigar y probar varios delitos, especialmente aquellos que atentan
contra las personas. (Por ejemplo, el delito de lesiones)

c.2) Psiquiatría forense: disciplina que aporta los conocimientos médico-psiquiátricos, necesarios
para solucionar diversos problemas jurídico- penales; en especial los que plantean ciertos estados
patológicos que pueden llegar a tener relevancia penal en cuanto afecten al autor o a la víctima de
un delito (Por ejemplo, determinar si un sujeto es o no imputable penalmente por afectarle
alguna patología mental)

c.3) Criminalística: disciplina de carácter eminentemente policial que aporta los medios técnicos y
científicos que se precisan para investigar los delitos, reconstituir sus circunstancias y determinar
quiénes son sus autores (Por ejemplo, el trabajo científico policial que realizan en Chile LACRIM de

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la PDI o LABOCAR de Carabineros en el sitio del suceso a través del estudio de toma de huellas,
muestras biológicas, análisis balísticos, etc.)

IV. CONEXIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO


CIVIL:

El derecho penal es una parte del derecho público, de manera que sus relaciones son mucho más
cercanas con las ramas que integran este sector del ordenamiento jurídico que con las ramas del
denominado derecho privado. Veamos, a continuación, la conexión existente en particular con el
derecho administrativo sancionador y con el derecho civil.

1. El derecho administrativo:

El derecho penal se encuentra a veces bastante vinculado con el derecho administrativo. Varios
delitos tienden a la protección de intereses e instituciones propias de aquel sector del
ordenamiento como sucede con los denominados delitos "funcionarios" que, en términos
generales, sancionan infracciones en que pueden incurrir los empleados públicos en el ejercicio
de sus cargos.

Ahora bien, el derecho administrativo contempla un régimen sancionatorio paralelo al del


derecho penal, ya que que la Administración tiene potestad para aplicar sanciones disciplinarias
(a quienes están sometidos a ella mediante un vínculo de subordinación) y sanciones
gubernativas (a cualquier ciudadano, por ejemplo, en el ámbito tributario) En muchos casos,
frente a un mismo hecho ilícito surge tanto responsabilidad penal como responsabilidad
administrativa. Por ello, se plantea el problema de la diferenciación entre la pena y la sanción
administrativa. Frente a esto existen dos grandes posiciones en nuestra doctrina:

a) Primera posición: la diferencia es cualitativa:

Según esta posición ambos tipos de sanción son esencialmente diversas, porque cada injusto
también lo es. Se sostiene que aunque el derecho penal y el administrativo coinciden en que son
parte del derecho público y apuntan al interés general, se diferencian porque el derecho penal
enfrenta el conflicto con un enfoque fundamentalmente retrospectivo (mirando lo ocurrido en el
pasado) mientras que el derecho administrativo lo hace con un enfoque prospectivo (en función
de la gestión y prevención de riesgos futuros). Sin embargo, veremos más adelante que esta
distinción sólo es correcta si se adhiere a la denominada teoría retributiva de la pena penal, pero
no si se adhiere a la denominada teoría prevencionista.

Una segunda distinción que existiría para esta primera posición estriba en que el ilícito penal
supone la lesión de un bien jurídico por una conducta individual éticamente reprochable,
mientras que el ilícito administrativo existe para la promoción del bien público y estatal y
constituye una mera desobediencia, valorativamente neutra, sancionada para proteger el
ejercicio de la función administrativa.

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Como argumento en favor de esta posición se mencionan los casos en que, de acuerdo a la ley, es
posible imponer al mismo tiempo la sanción penal y la sanción administrativa por un mismo
hecho. (Por ejemplo, el art. 58 inc. 3° de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores) Por el contrario,
si se considerase que la sanción penal y la administrativa tienen idéntica naturaleza, no podría
imponerse ambas conjuntamente por un mismo hecho a una misma persona, ya que se
vulneraría el denominado principio ne bis in ídem que, en cuanto regla de determinación de
pena, impide al juez aplicar más de una sanción por un mismo hecho. Sobre este principio y su
consagración legal volveremos más adelante.

b) Segunda posición: la diferencia es cuantitativa:

Una segunda posición, mayoritaria en la doctrina nacional, sostiene que entre la sanción
administrativa y la penal la diferencia es solamente cuantitativa, es decir, que las sanciones
penales sólo son más graves porque el contenido de injusto del ilícito penal es mayor.

Uno de los argumentos centrales de esta tesis radica en lo dispuesto por el art. 20 del Código
Penal que dispone que “No se reputan penas (…) las multas y demás correcciones que los
superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o
atribuciones gubernativas.” Así las cosas, cuando esta disposición afirma que las sanciones
administrativas “no se reputan” penas estaría reconociendo que tienen la misma naturaleza,
son penas, pero no se consideran como tales.

1.1. Diferencias entre la sanción administrativa y la sanción penal:

Al margen de la discusión esbozada más arriba, lo cierto es que existen algunas diferencias
evidentes entre la sanción administrativa y la sanción penal. Veamos algunas de ellas.

a. Privación de libertad del sancionado: Sólo es procedente como sanción penal. Así, aun
cuando la multa puede ser impuesta como sanción penal o como sanción administrativa la
gran diferencia entre ambas radica en que cuando se aplica como sanción penal, conforme al
art. 49 Código Penal, el no pago de la misma puede dar lugar a la prestación de servicios en
favor de la comunidad o, derechamente, puede ser sustituida por la privación de libertad del
infractor.
b. Órgano competente: La sanción penal sólo puede ser impuesta por un tribunal con
jurisdicción en lo penal. (Juzgado de Garantía, Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, Corte de
Apelaciones o Corte Suprema) En cambio, la sanción administrativa siempre será aplicada
por un funcionario de la Administración del Estado.
c. Extracto de filiación: Se trata de un instrumento público extendido por el Servicio de Registro
Civil e Identificación en el que constan las sanciones penales impuestas a alguien que se
encuentren ejecutoriadas. Las sanciones administrativas no se encuentran consignadas en
este certificado.
d. Concepto de autor: En el ámbito administrativo sancionador, en general, se emplea un
concepto unitario de autor, conforme al cual, cuando varios sujetos han intervenido en un
ilícito, cada uno de ellos, será responsable del mismo con independencia de la

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responsabilidad de los demás participantes. En cambio, en el ámbito penal se hacen


distinciones y se valora a cada uno en razón de su aporte al hecho. En consecuencia, es
posible graduar la intervención delictiva y distinguir, por ejemplo, entre autor, cómplice y
encubridor.
e. Principios y garantías que rigen la imposición de la sanción: existe una serie de principios
inherentes al derecho penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, tipicidad, etc.), que
determinan por completo el resto de los requisitos de la teoría de la imputación y las
consecuencias jurídicas. Así, por ejemplo, conforme al principio de proporcionalidad un
sujeto sólo puede ser castigado con la pena que se ajuste a la magnitud del ilícito cometido y
a la participación que en tal hecho le corresponda. Principios como estos, en cambio, se
debilitan en el derecho administrativo sancionador, ya que los parámetros para imponer la
sanción son mucho menos complejos. Así, no resulta extraño que se impongan sanciones muy
altas en relación a la falta cometida. (Por ejemplo, la destitución o expulsión de un servicio
público de un funcionario que ha incurrido en alguna irregularidad administrativa)

Con todo, en relación a esto último, el Tribunal Constitucional ha declarado que “aun cuando las
sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas forman parte de una
misma actividad sancionadora del Estado y han de estar, en consecuencia, con matices, sujetas al
mismo estatuto constitucional que las limita en defensa de la igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos” (STC de 8 de agosto de 2006, Rol 479)

2. El derecho civil:

La conexión del derecho civil con el derecho penal es menos intensa, desde que aquél constituye
una rama del derecho privado y no del derecho público como el segundo. En otras palabras, en el
derecho civil existe una mayor libertad para que los particulares determinen por ellos mismos el
contenido y los efectos de los actos jurídicos que los vinculan. Eso no ocurre en materia penal, ya
que será la ley la única fuente de los delitos y de sus efectos, quedando reducido al mínimo, la
intervención de los particulares. Ahora bien, no obstante la débil relación existente entre el
derecho civil y el derecho penal no deja de ser importante. Por un lado, algunos delitos tienen su
origen en la violación de preceptos civiles, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de
usurpación, depositario alzado, bigamia o falsificación de instrumento público. Por otra parte, los
delitos también pueden dan lugar al surgimiento de responsabilidad penal y civil, las que
coexisten para sancionar penalmente al condenado -la primera- y para reparar
patrimonialmente a la víctima por el daño causado con el delito -la segunda-

Desde un punto de vista retrospectivo, tanto el derecho civil como el derecho penal tienen en
común que ambos miran hacia atrás para responder la pregunta de cómo hay que reaccionar
jurídicamente frente a lo que ya ocurrió. Sin embargo, estas ramas del derecho se diferencian en
un aspecto esencial: mientras el derecho penal toma en consideración el interés de la sociedad
en su conjunto, (porque es a la sociedad toda que le importa que no se asesine, no se robe, no se
engañe, etc.) el derecho civil, en cambio, prioriza el interés individual de la víctima afectada por
la comisión de un delito.

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V. ¿PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO PENAL? ACERCA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

Existe un cierto consenso en que el derecho penal cumple una función social vinculada al
aseguramiento de la convivencia pacífica, pero se debate entre los autores sobre la forma en
que esta función se lleva a efecto en la práctica. Para algunos la función referida se cumple a
través de la protección de bienes jurídicos y, para otros, mediante la protección de la vigencia y
eficacia de las normas penales. Veamos.

1. Función de protección de bienes jurídicos:

Como ya se adelantó, los denominados bienes jurídicos son aquellas condiciones que la persona
necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre estos
presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud. A ellos se añaden otros
presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios de
subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales que permiten la afirmación de la
personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etc.

A estas condiciones existenciales e instrumentales mínimas se les llama bienes jurídicos


individuales, en cuanto afectan directamente a la persona individual. Sin embargo, junto a ellos
coexisten los llamados bienes jurídicos colectivos que afectan a la comunidad como tal y supone
un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos sociales o universales se cuentan la
salud pública, el medio ambiente, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización política ,
etc.

En consecuencia, desde esta perspectiva la función del derecho penal no sería otra que proteger
esos bienes jurídicos mediante normas que prohíben las conductas que los lesionan o,
excepcionalmente, mediante normas que ordenan conductas que los protegen.

2. Función de protección de la eficacia de las normas penales:

A partir del planteamiento del profesor alemán G. Jakobs, algunos autores sostienen que el
derecho penal no protege bienes jurídicos, sino la vigencia de las normas. Jakobs cuestiona que la
función del derecho penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos en la
medida que cuando el derecho penal interviene, aquéllos ya se encuentran lesionados. Por otra
parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el derecho penal
tenga que intervenir por ello (una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se
deteriora por el paso del tiempo), así como el derecho penal interviene muchas veces sin que se
precise de la efectiva lesión de un bien jurídico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la
prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente
se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el delito no se estructura
sobre la lesión, sino sobre la defraudación de una expectativa social de no realizar conductas
socialmente perturbadoras.

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Esta idea es reforzada por el profesor alemán Urs Kindhäuser cuando sostiene que el sentido de
la pena está más relacionado con el quebrantamiento de la norma prohibitiva por parte del
imputado que con la causación de un mal por el delito cometido. Refiere que el autor de un
delito dilapida la confianza que la sociedad ha depositado en él, a través del quebrantamiento
de la norma. Por lo tanto, este mismo quebrantamiento le es reclamado de vuelta al autor,
simbólicamente, mediante la pena2. En este contexto, entonces, la función del derecho penal es
de servir como medio para garantizar no sólo la vigencia, sino la real eficacia de las normas
penales.

VI. MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMÁTICA JURIDICO PENAL:

En este punto podríamos hacernos un par de preguntas genuinamente penales: ¿Las normas
jurídicas penales difieren de otras normas jurídicas? En el caso de no ser así ¿Qué tienen de
distintivas? O, dicho de otra forma, ¿Cuál es la estructura en base a la cual se organizan las
normas penales? Intentemos algunas respuestas a estas interrogantes.

1. Enunciados legales y normas jurídico-penales:

Lo que comúnmente entendemos por “norma jurídico-penal” depende, en primer término, de lo


que entendamos por “norma jurídica” que constituye el género al que pertenece la especie de las
normas jurídico-penales.

En general, una norma jurídica es un mensaje prescriptivo —que ordena o prescribe una
actuación determinada— expresado a través de un conjunto de símbolos lingüísticos que
constituyen el enunciado legal. Sin embargo, no todo enunciado legal expresa una norma
jurídica completa. Así, por ejemplo, las disposiciones del Libro I del Código Penal, destinado a la
parte general, no suelen transmitir mensajes prescriptivos completos. Por el contrario, tales
disposiciones tienen la función de precisar el alcance de los preceptos de la parte especial del
Código penal. Tampoco los preceptos definidores de los diferentes delitos determinan por sí solos
la norma penal, sino que ésta surge de la puesta en relación de varios enunciados legales.

Por otra parte, un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Esto es lo
que sucede, precisamente, en los preceptos de la parte especial del Código Penal, cada uno de los
cuales sirve de base a dos clases de normas: una dirigida al juez, obligándole a imponer una
pena en caso de que se cometa el delito de que se trate, y otra dirigida al ciudadano,
prohibiéndole la comisión del delito.

2. Norma de conducta (primaria) y norma de sanción (secundaria):

Si la norma es un enunciado que rige conductas, de manera más específica, podemos afirmar que
la norma jurídico-penal es un enunciado prescriptivo que conmina 3 a la realización u omisión de
una conducta bajo la amenaza de una sanción.
2
Urs Kindhäuser/ J.M. Mañalich, Pena y Culpabilidad, B de F, 2011, pág.22.

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Ahora bien, las disposiciones jurídico-penales no apuntan directamente a los ciudadanos, sino
que transmiten de forma expresa una norma dirigida al Juez, obligándole a imponer una pena
llegado el caso. Ello se advierte, claramente, en los preceptos de la parte especial del Código
Penal. Consideremos, por ejemplo, el precepto que sanciona el homicidio simple (art. 391 N°2 CP)
que establece: el que mate a otro será penado con presidio mayor en su grado medio. Literalmente
en esta disposición sólo se expresa la norma que obliga al Juez a castigar al homicida con la
pena de presidio que se señala. De paso, es evidente que ella cumple también la función de
informar o avisar al ciudadano que si comete un homicidio será sancionado (función
comunicativa de la norma).

Sin embargo, al señalar una pena para el homicidio el legislador pretende algo más que informar
y castigar: pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, el homicidio. La conminación penal del
homicidio transmite, ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no maten. El
enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de
comunicación de dos normas distintas: una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que
llamaremos norma primaria, y una norma que obliga a castigar dirigida al juez penal, que
designaremos norma secundaria. La existencia de las normas primarias como correlato de las
secundarias constituye un presupuesto de toda la teoría del delito en el derecho penal.

3. Normas de valoración y normas de determinación. Rol de la voluntad soberana:

Tradicionalmente se ha debatido si las normas penales constituyen esencialmente una


valoración, es decir, la expresión de un juicio de valor sobre la conducta; o si, por el contrario,
poseen carácter imperativo o de determinación, esto es, que expresan un mandado o
prohibición que pretende, a modo de imperativo o directivo, determinar la conducta de su
destinatario.

En el derecho penal la discusión de esta alternativa tiene sentido en relación con las normas
primarias, dirigidas al ciudadano. En cuanto a las normas secundarias, dirigidas al juez, es obvio
que tienen un carácter imperativo, pues ordenan la imposición de una pena.

Si consideramos que las normas primarias son sólo de valoración, el precepto que castiga el
homicidio establecería un mero juicio desvalorativo de la conducta homicida. Juicio según el cual
el homicidio es lo suficientemente grave para merecer la pena señalada. Entendidas, por el
contrario, como normas de determinación, las normas primarias expresarían la prohibición de
realizar la conducta penada. Por ejemplo, "no matarás", “no robarás”, etc.

Aquí asumiremos, junto con la doctrina actualmente mayoritaria, la concepción de la norma como
directivo de conducta, con vocación de influir sobre las conductas de sus destinatarios. Por lo
tanto, todas las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, son expresión de un
imperativo. Las normas primarias están destinadas a motivar al ciudadano, prohibiéndole
delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta motivación mediante la amenaza de una pena.
3
Requerir [la autoridad] el cumplimiento de cierto mandato, el cual lleva implícito una amenaza si no se
obedece.

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Sin embargo, lo anterior no significa que detrás de las normas penales no existan juicios de valor
implícitos respecto de, qué resulta aceptable y qué no, en una sociedad civilizada. Esta valoración
negativa de la conducta prohibida u ordenada es realizada por el legislador conforme el
mandato soberano que la ciudadanía le ha dado en el contexto de una sociedad democrática. Si
no fuera así, no podríamos explicar por qué en algunos países un mismo hecho puede ser delito
y en otros no. En este punto, entonces, cabe recordar el concepto de ley que nos proporciona el
artículo 1° del Código Civil Chileno: “La ley es una declaración de la voluntad soberana, que
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”. Esto es
absolutamente crucial para entender la operatividad del derecho penal.

4. Directivas de conducta y expectativas institucionalizadas:

Hemos convenido en que la norma primaria jurídico-penal constituye una directiva de conducta
que se dirige a todos los delincuentes potenciales, ordenándoles que se abstengan de realizar
ciertos comportamientos lesivos o peligrosos para el bien jurídico (prohibición) u obligándoles a
realizar otros para evitar esa lesión o puesta en peligro (mandato).

Pero al mismo tiempo, y como contrapartida, la norma penal constituye la institucionalización de


las expectativas de los participantes en la vida social de que los demás ciudadanos no
vulnerarán las normas de conducta y no lesionarán sus intereses. Es decir, si se considera el
delito como un fenómeno social que afecta a toda la colectividad, la norma penal funciona
dirigiendo la comunicación, pues orienta a la posible víctima sobre lo que puede esperar de los
demás.

El profesor español SILVA SÁNCHEZ explica, gráficamente, que la norma funciona al mismo
tiempo como directiva de conducta y como expectativa institucionalizada, comparando la norma
con un sistema de semáforos en un cruce de calles: mientras para unos el semáforo está en verde
—institucionalización de una expectativa—, a los de la calle perpendicular del mismo cruce les
corresponde el semáforo rojo — directiva de conducta—. El semáforo en verde expresa de modo
institucionalizado la expectativa (normativa) del conductor de que no se le crucen otros vehículos.
Para el conductor que tiene ante sí el semáforo rojo, éste plantea la prohibición de cruzar la calle.
De hecho, en cuanto existe esa prohibición se le puede garantizar al conductor que viene por la
otra calle que no se le van a cruzar vehículos cuando él tiene luz verde. Todo ello se logra con un
único sistema semafórico: existe una única norma.

Lo propio ocurre con la norma penal. A los potenciales delincuentes, la norma les prohíbe realizar
las conductas que afectan un bien jurídico. Por ejemplo, se les prohíbe matar a otro. En relación
con las posibles víctimas del delito, la norma penal constituye la normativización o
institucionalización de su expectativa; es decir, la institucionalización de la confianza que
podemos tener de que, por ejemplo, nadie nos va a matar o nadie nos va a robar. Sin embargo,
esta expectativa es compatible con que, eventualmente, hay personas que matan a otros. Pero
en tal caso, el derecho penal sanciona a quien defrauda la expectativa para confirmar a todos los

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demás que tenían razón en confiar en que nadie los mate, mientras que el que estaba equivocado
era el homicida.

En el supuesto de que un ciudadano actúe en contra de lo dispuesto en la norma de conducta


que le había sido dirigida o, lo que es lo mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y
siempre que concurran las demás condiciones necesarias, podrá afirmarse que ha cometido una
infracción o que le será imputable la defraudación de la expectativa. Y entonces será posible
imponerle una sanción. Esto último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones
penales establecidas en el texto legal, que prescribe al juez que imponga una pena a quien ha
realizado una determinada conducta. Ellas son las que constituyen el derecho penal objetivo,
entendido como el conjunto de normas jurídicas que vincula a la realización de un delito, la
aplicación de penas o medidas de seguridad.

CAPÍTULO II

LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO

I. SENTIDO Y FINALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL. RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN.

Históricamente, no siempre fue el Estado el titular del poder punitivo (facultad para imponer
penas). Las primeras reacciones organizadas frente al delito emanaron de la propia comunidad
de individuos, la que, o bien asumía ella misma la tarea de castigarlo, o bien -como fue
costumbre en los pueblos germánicos- le entregaba a la propia víctima o a su familia, la facultad
de ejercer una justa venganza frente al delito cometido. La denominada “ley del talión” -ojo por
ojo, diente por diente- nace como una restricción necesaria para evitar los excesos cometidos en
la etapa de la venganza penal privada. Sin embargo, ya en época del Imperio Romano el Derecho
penal comienza a ser un asunto público, con la asunción por parte del Estado de la tarea de
proveer un determinado orden social. Dicho fenómeno sólo alcanza su plena consolidación con el
asentamiento definitivo de la idea de Estado.

En la actualidad se considera que el ejercicio de la potestad penal es consubstancial a la idea de


soberanía y, si bien se reconoce la necesidad de establecer mecanismos alternativos de solución
de los conflictos penales, en los cuales juega un importante papel la interacción directa entre el
autor y la víctima -como ocurre en nuestro caso con los denominados acuerdos reparatorios y, en
menor medida, con la suspensión condicional del procedimiento. Ver: Arts. 237 y 241 del Código
Procesal Penal-, aun en estos casos es el propio Estado el que posibilita tales mecanismos por vía
legislativa, reservándose, además, la posibilidad de intervenir subsidiariamente a través de la
imposición de una pena.

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La potestad penal, en cuanto poder para sancionar a quienes cometieren un delito, se manifiesta
y concreta en tres funciones perfectamente diferenciables: a) una fase de conminación
abstracta, que se traduce en la tipificación legal de los delitos y en el señalamiento -también por
vía legal- de la sanción que se estima adecuada para cada hecho delictivo; b) una fase de
imposición concreta, que se traduce en la aplicación judicial de una pena a quien resulte ser
responsable de un delito en particular; y c) una fase de ejecución de la condena, tarea cuyo
cumplimiento normalmente corresponde a los órganos de la Administración, entre nosotros, a
Gendarmería de Chile.

Frente a estas tres funciones, el individuo queda sometido al poder estatal, no siendo posible
para él abstraerse al rigor de la ley, de la sentencia o de la forma en que ha de ejecutarse la
condena. De ahí que no sea correcto enfocar la actividad sancionatoria como un "derecho"
atribuido al Estado (el ius puniendi, como se le suele denominar), sino como "poder" o
"potestad".

Ahora bien, respecto de la finalidad de la pena existen dos grandes tendencias. Una denominada
absoluta y otra llamada relativa. La primera tendencia está representada por el denominado
retribucionismo que, en general, concibe a la pena como un mecanismo destinado a infringir un
mal a quien ha sido infiel al cumplimiento de las normas penales que debía obedecer. Por lo
tanto, para esta concepción la sanción penal -en su esencia- no persigue resocializar al
condenado ni amenazar a los posibles futuros delincuentes con la imposición de una pena, sino
solamente, retribuir el déficit de cumplimiento a las normas penales por parte del condenado.

La segunda tendencia está representada por el denominado prevencionismo que, a su vez, posee
dos variantes: el criterio de la prevención general y el de la prevención especial. El primero de
ellos pone énfasis en la función que ejercen las sanciones penales como factor inhibitorio de las
tendencias delictivas que se observan en el cuerpo social. El segundo, en cambio, confiere
primacía a la función disuasiva que aquéllas ejercen a nivel personal, especialmente respecto de
quien ha delinquido, o de quien manifiesta una cierta tendencia a incurrir en conductas delictivas.
A su vez, ambas se distinguen según se dirijan a la mera evitación de delitos (prevención
negativa) o a la re-socialización-educación en los valores de la sociedad o del potencial
delincuente (prevención positiva).

1. El retribucionismo:

En general, para los retribucionistas la función de la pena no es otra que el castigo del
delincuente por el delito cometido; la sanción penal es un fin en sí misma y no requiere otro
fundamento que no sea el propio delito, pues la pena es una retribución o contrapartida estatal
por el delito cometido. De este modo, la relación entre ambos es absoluta: la pena es una
consecuencia incondicionada que se entiende como respuesta al delito.

Ahora bien, la idea de retribución sólo puede ser explicada a partir de la evolución que dicho
concepto ha experimentado a lo largo de la historia, la que se suele dividir en varias etapas.

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Una primera concepción se vincula con un punto de vista religioso, que más tarde se ha dado en
llamar de la retribución divina, de acuerdo con la cual el delito no sólo es un pecado, sino que
además constituye una rebelión contra el ordenamiento que rige en la tierra por designio de
Dios; de ahí que la pena, concebida como una obligación que el soberano debe cumplir y, al
mismo tiempo, una exigencia impuesta por la propia naturaleza humana, sea considerada una
forma de restablecer, a través de la expiación, el orden quebrantado por el delito.

Una segunda forma de concebir la idea de retribución fluye del pensamiento de KANT, quien
sostiene que la pena debe imponerse al culpable de un delito "por la sola razón de que ha
delinquido", es decir, en cumplimiento del imperativo ético de retribuir el mal con el mal, lo
mismo que el bien merece ser compensado con el bien. Es lo que se conoce como la tesis de la
retribución moral, cuya influencia ha sido decisiva en el desarrollo posterior del pensamiento
retributivo en el campo del derecho penal.

Una tercera concepción, generalmente denominada de la retribución jurídica, corresponde al


aporte de HEGEL, cuyo pensamiento, partiendo de la base de que es contrario a la razón querer un
mal únicamente porque preexiste otro mal, intenta centrar el problema en el contexto de la
relación individuo- Estado. De esta manera, concibe el delito como una rebelión de su autor en
contra de la voluntad estatal reflejada en la ley, de modo que la pena viene a restablecer la
autoridad del Estado quebrantada por la conducta delictiva. La pena, según la conocida fórmula
de Hegel, es la negación de la negación del derecho representada por el delito.

La idea de retribución, tal como hoy se la concibe en el ámbito de la ciencia penal, no guarda
correspondencia con el imperativo de justicia kantiano, aunque toma de la tesis de la retribución
moral la idea de que la compensación del mal representado por la pena se explica por la
circunstancia de ser alguien culpable de un delito. Se aparta también del denominado criterio de
la retribución jurídica, en cuanto las sanciones penales no son concebidas como un mero
instrumento para el restablecimiento de la voluntad estatal vulnerada. La pena, de acuerdo con
el pensamiento retributivo contemporáneo, si bien sigue siendo compensación, no obedece ya a
la idea de reacción frente a un mal o a la de restablecimiento del orden jurídico quebrantado,
sino a la de retribuir o compensar lo injusto y la culpabilidad inherentes al delito.

El concepto de retribución va esencialmente unido a las ideas de libertad, culpabilidad y


responsabilidad del ser humano. Para el pensamiento retributivo, la culpabilidad supone (y
reconoce) la libertad de las personas y encuentra en esta última uno de sus principales
fundamentos. Se dice que el criterio de la retribución funda sus posiciones en la necesidad de
exaltar el concepto de dignidad de la persona. Esta actitud puede perfectamente resumirse, con
palabras del propio Kant, en que la pena "no puede nunca aplicarse como un simple medio para
procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser
tomado por instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como
objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje..."

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Este criterio destaca en su preocupación por la justicia y, específicamente, por el logro de una
pena justa, la que se consigue gracias al papel preponderante que atribuye al concepto de
culpabilidad, el cual constituye no sólo requisito de la sanción penal, sino también y
especialmente, fundamento de la misma, lo que explica que jamás pueda imponerse un castigo
más severo que aquel que resulte proporcional según el grado de culpabilidad del condenado. De
hecho, las nociones de culpabilidad y proporcionalidad, en tanto que garantías universalmente
reconocidas, deben en gran medida al retribucionismo su desarrollo e incorporación en los
sistemas jurídicos contemporáneos.

A esta posición se le han formulado las siguientes críticas:

a) Carecer de una visión humanitaria al considerar que no resulta esencial a la idea de


pena la resocialización del delincuente. Cabe señalar que para el retribucionismo la sola
idea de resocializar a un condenado significaría transformar a ese ser humano en una
especie de instrumento de experimentación social;
b) Ignorar que, muchas veces, la pena tiene una función inhibitoria del delito, de modo que
no resulta sensato pensar que este factor no sea fundamental en la sanción penal;
c) Se le reprocha al retribucionismo ser una corriente, en última instancia, metafísica, ya que
descansa sobre la idea de la libertad humana -libertad en cuya virtud un sujeto decide
infringir la norma penal- , cuestión que es indemostrable.

2. El prevencionismo. Primeramente, de la prevención general:

El denominador común de los criterios preventivos o prevencionistas es entender la pena como


un medio para la obtención de fines útiles. A diferencia de lo que ocurre con el planteamiento
retribucionista, en el caso de las corrientes prevencionistas, éstas no tienen como función el
realizar la justicia, sino proteger a la sociedad. Y lo que distingue específicamente al criterio de la
prevención general es su actuación sobre el conjunto de los individuos que integran la
comunidad. Aunque la pena sigue siendo una sanción que se aplica en contra de personas
concretas, ella ostenta una significación mucho más amplia que trasciende el sentido particular
que posee en cada caso en que el Estado la impone.

La idea de prevención general se concreta en las tres etapas de realización de la pena: a) en la


fase de conminación legal, se traduce en una advertencia dirigida a la comunidad y destinada a
inhibir eventuales impulsos delictivos; b) en la fase de imposición judicial de la pena, la
prevención general se manifiesta por medio de un juicio de reprobación contenido en la
sentencia y, finalmente; c) en la fase de ejecución de la sanción, se traduce en el efecto
ejemplarizador para toda la sociedad que trae consigo el sufrimiento que debe padecer el
delincuente.

Como la prevención general se proyecta hacia un momento posterior a la comisión del delito, la
pena se entiende como un medio al servicio de un fin y se justifica, porque su imposición hace
que la generalidad de los ciudadanos desista o se abstenga de cometer hechos punibles. Sin
embargo, el efecto propio de dicha función en ningún caso es erradicar la delincuencia, sino sólo

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mantener sus índices dentro de ciertos límites razonables, ya que no es imaginable una
comunidad sin delitos.

La prevención general puede ser negativa (intimidatoria). Según ésta, el fin de la pena es inhibir
al resto de la sociedad en la comisión de delitos, por el temor que produce la imposición de la
pena en los autores potenciales. Su formulación originaria radica en la doctrina de la "coacción
sicológica" dirigida a un sujeto racional, considerando que al amenazar a este delincuente
potencial con un displacer superior al placer que le proporcionaría el delito, se consigue
neutralizar este último. El objetivo preciso que persigue esta forma de prevención general,
entonces, es disuadir a eventuales delincuentes de la comisión de delitos mediante la aplicación
de la pena en otros casos comparables, creando así impulsos inhibitorios de la delincuencia.

Durante mucho tiempo, se consideró que esta forma de coacción sicológica era el único
mecanismo de evitación de delitos inherente al criterio de la prevención general. Sin embargo, en
la actualidad se tiende a señalar que tal cometido no se cumple únicamente a través de la
intimidación, sino que a través del reforzamiento de la fidelidad para con el derecho. Así nace el
concepto de prevención general positiva.

Se entiende por prevención general positiva, entonces, el efecto que la pena ejerce sobre la
comunidad, no inhibiendo en sus miembros tendencias o impulsos delictivos, sino reforzando la
confianza y adhesión social en el complejo normativo y el sistema de valores que lo informa. Este
criterio comparte con el de la intimidación, el cometido de evitar la comisión de delitos a través
de los efectos que la pena produce en la generalidad de los ciudadanos. Sin embargo, a diferencia
de este último, que opera bajo el mecanismo de la coacción sicológica, la tesis de la prevención
general positiva trata de generar una actitud de convencimiento, de fidelidad al derecho, para el
fin de protección de los bienes jurídicos que aquél intenta preservar.

Los autores suelen destacar, como principal mérito del criterio de la prevención general, la
preocupación que éste demuestra por los fenómenos sociales, con lo que el derecho penal no
sólo deja de ser una disciplina centrada en un análisis exclusivamente lógico del problema
delictivo, sino que además se vincula a tareas que tienen una connotación positiva, como es la de
educar la conciencia de la colectividad hacia sentimientos más humanos. Para el criterio de la
prevención general, en efecto, los factores determinantes de la imposición del castigo y de su
magnitud, son la necesidad y la utilidad de la pena; en otras palabras, las posibilidades que ésta
ofrece como instrumento para evitar la comisión de delitos, tomando en consideración los
requerimientos del medio social.

Asimismo, se recalca en su favor el hecho que los mecanismos utilizados por el criterio de la
prevención general tengan incidencia sobre la generalidad de los ciudadanos, estimulándolos a
llevar una vida en conformidad con las normas jurídicas.

A la prevención general se le han formulado las siguientes críticas:

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a) La prevención general, como todo prevencionismo, más que una mirada hacía
pasado -los hechos ejecutados por los imputados- está preocupado por el
futuro -que los individuos no vuelvan a delinquir-. Eso significa acercar al
derecho penal a un derecho penal de autor -lo que las personas son- y no a un
derecho penal del acto -lo que las personas hacen para merecer una sanción-.
b) El afán resocializador del prevencionismo transforma a los seres humanos
condenados en una especie de objetos de experimentación estatal con el
propósito que adecuen sus comportamientos a los que de ellos esperan los
órganos encargados de la ejecución penitenciaria.
c) Como ya se ha adelantado para la tesis prevencionista resulta imposible
escindir la pena de lo que considera fines sociales irrenunciable de la sanción
penal: resocializar a los delincuentes y evitar la comisión de nuevos ilícitos. En
el mismo sentido, descarta de plano la idea de culpabilidad propia de la
retribución, argumentando que ésta no puede servir de fundamento de la pena,
desde que aquélla presupone necesariamente la existencia de una libertad
individual imposible de ser demostrada y, por lo mismo, insuficiente para servir
de fundamento exclusivo de la intervención penal. El profesor Juan Pablo
Mañalich refuta los postulados anteriores, replicando que si lo esencial a la
finalidad de la pena fuese la prevención, bien podría ocurrir que en un caso
específico no hubiera necesidad de sanción penal, justamente, por no
requerirse de prevención alguna, satisfaciéndose empero las condiciones de
culpabilidad y, por ende, de merecimiento de pena. Así ocurriría, por ejemplo,
-dice- si un asesino “encontró a Jesucristo” y ya no resulta peligroso; o si el
delito pasó inadvertido de modo que ninguna consideración de prevención
general sea necesaria; o si un imputado por delitos sexuales sufrió antes de la
condena un accidente que minó las bases fisiológicas de sus impulsos sexuales.
En tales casos, no puede afirmarse -razonablemente- que no ha de imponerse
pena, ya que tal solución, sería incompatible con nuestra concepción moral
básica acerca de la sanción penal. Ahora bien, si se estimara que en casos como
estos la pena debe ser impuesta por razones formales, ese argumento
implicaría en el hecho, introducir de manera oculta una premisa
retribucionista que no vendrá más que a reafirmar la idea del vínculo
indisoluble entre culpabilidad y pena4.

3. El prevencionismo. De la prevención especial:

Al igual que la prevención general, el criterio de la prevención especial asigna a las sanciones
penales la función de evitar la comisión de delitos, pero propone que tal cometido ha de lograrse
a través de la actuación sobre un individuo concreto -el propio condenado-, para impedir que
reincida en la ejecución de conductas delictivas.
4
MAÑALICH, J.P. La pena como retribución. En: “Pena y Culpabilidad” BdF, pp. 131-135.

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Los mecanismos preventivo-especiales, suelen agruparse según el siguiente esquema:

a) La admonición o intimidación individual, que consiste en la advertencia o llamado de


atención efectuado al delincuente a través de la imposición de una pena, para que
en el futuro se abstenga de ejecutar otras conductas delictivas. Este llamado de
atención normalmente se realiza a través de la sentencia condenatoria;
b) La corrección o readaptación social del autor de un delito, que consiste en un
tratamiento individual orientado a obtener de parte de aquél una actitud de respeto
por los valores y las normas vigentes en la comunidad a la que pertenece. En la
práctica, esta finalidad se obtiene mediante leyes especiales que contemplan
sanciones en que el órgano encargado de ejecutarlas somete al condenado a un plan
individual de control de su conducta. Los mejores ejemplos de lo anterior los
podemos encontrar en Chile en la ley N°18.216 -que establece penas sustitutivas a las
privativas de libertad- y en la ley N°20.084 sobre responsabilidad penal adolescente
-que establece un catálogo de penas en libertad con programas de reinserción social-
c) El aseguramiento o inocuización del autor de un delito, que consiste en su separación
temporal o definitiva del medio en que se desenvuelve, para evitar que exprese su
peligrosidad en sus relaciones sociales. Lo anterior se concreta, específicamente,
mediante el encarcelamiento del condenado.

Entre los postulados de la prevención especial, ha logrado una extraordinaria difusión y


aceptación por parte de la doctrina contemporánea la idea de resocialización hasta el punto que
para algunos llegó a constituirse en el fundamento de toda la función penal, al margen de
cualquier contenido retributivo o preventivo general. Muchos penalistas, asimismo, han hecho
suyo el pensamiento resocializador, aunque proyectado exclusivamente en el plano de la
ejecución de la pena, como criterio orientador de la misma.

Aunque, en general, se reconoce que el criterio de la prevención especial es humanista, en el


sentido que denota un interés especial por el delincuente, muchos autores plantean que sus
postulados son incompatibles con ciertos principios básicos del Estado de Derecho. En este punto
nos remitimos a las críticas formuladas a propósito de la prevención general.

II. LÍMITES A LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO. PREÁMBULO AL CAPÍTULO III

Bajo la denominación de “límites a la potestad penal” la doctrina suele analizar una serie de
principios que tienen por objeto garantizar los derechos de las personas frente al ejercicio del
poder punitivo del Estado. (Imputados) Como la pena siempre representa una privación o una
restricción de alguno de los derechos constitucionalmente garantizados (vida, libertad, derechos
políticos, propiedad), el legislador sólo puede restringir el ejercicio de tales derechos o privar de
ellos a una persona en la medida en que se respete un conjunto de garantías que la propia
Constitución establece a favor del imputado, los que también son derechos del individuo, tal
como lo son aquellos que la pena puede llegar a afectar.

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Entre las garantías de índole penal, la doctrina suele distinguir entre límites formales y límites
materiales. Son límites formales aquellos vinculados al instrumento que sirve de fuente a las
normas penales (reserva de ley; exclusión de la analogía; taxatividad e irretroactividad). Por esta
razón, estos sub principios generalmente son lo que conforman en denominado principio de
legalidad. Por otro lado, son límites materiales aquellas garantías que dicen relación con el
contenido de los preceptos penales. (Necesidad de la intervención penal, lesividad, culpabilidad,
proporcionalidad y humanidad de las penas)

En los dos capítulos siguientes analizaremos en detalle cada uno de los elementos antes
mencionados, principiando por los límites formales de la potestad penal.

CAPÍTULO III

LIMITES FORMALES DE LA POTESTAD PENAL

I. DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

1. Sentido y alcance del principio de legalidad penal:

El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho
al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que
genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente
más allá de lo que le permite la ley.

Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes
derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales. De esta forma, el
contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede
sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la
ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y de las
penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege”
(Feuerbach).

Se trata de un principio cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del derecho penal
moderno, si por tal entendemos el propio del Estado liberal. Y, asimismo, nos encontramos ante
un principio plenamente asumido por la comunidad internacional como demuestra su
acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo (Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.)

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Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de
legalidad en la aplicación de una pena. Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea
una declaración vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente
se resumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la realización de los hechos que se
pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho
punible.

Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los delitos y las
penas, contiene, en primer lugar, las denominadas garantías criminal y penal, lo que se
corresponde con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías actúan en el
momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión sobre la
responsabilidad penal y la pena aplicable. Pero a ellas se han añadido otras que operan en
momentos distintos; concretamente, el principio de legalidad exige también que la decisión
sobre la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante un proceso
establecido legalmente y por los órganos judiciales (legalmente) competentes, en cumplimiento
de lo que se conoce como garantía procesal y jurisdiccional. Por último, se exige también que la
pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes, exigencia que constituye la
llamada garantía de ejecución. 

Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro
de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las
consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con
la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.

2. El mandato de determinación de la ley penal:

El mandato de determinación, como parte del derecho a la exacta aplicación de la ley penal,
expresa la obligación de que las leyes de contenido sancionador sean formuladas de modo
preciso, claro y unívoco; a través de este mandato de determinación la Constitución Política de la
República propende a asegurar la razonabilidad lingüística de la legislación penal , que debe
permitir a los ciudadanos discernir, ex ante y de forma cierta, qué conductas se encuentran
prohibidas y cuáles son las sanciones dispuestas para quienes incurran en ellas; de ahí que, con
acierto, se afirme que se trata “del último y más refinado fruto de la evolución del principio de
legalidad.

Aunque conceptualmente es posible diferenciar la exigencia de claridad y precisión en la


formulación de los delitos de la garantía de reserva de la ley penal, tanto en una como en otra es
posible visualizar confluencia de propósitos, si las visualizamos desde el objetivo general del
principio de legalidad, consistente en mantener la facultad de decidir y definir lo prohibido en
manos del poder que expresa directamente la voluntad popular; en el caso de la reserva de ley,
el propósito se cumple evitando que ese poder se transfiera al Poder Ejecutivo, a través de la
prohibición de que normas de rango infralegal puedan constituir fuentes del derecho penal; en el

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caso del mandato de determinación, evitando que el juez penal cree o modifique a través de sus
sentencias los delitos y las penas establecidas en la ley.

El fundamento del mandato de determinación, como parte de la garantía de lex certa, se


encuentra vinculado con la seguridad jurídica, entendida ésta no como fin autónomo, sino en
tanto garantía como medio para la preservación de la libertad y la autodeterminación de los
ciudadanos5.

3. Fundamento del principio de legalidad penal:

Si bien es habitual afirmar que el principio de legalidad penal tiene antecedentes en el medioevo
e, incluso, en la antigüedad clásica, prima el criterio según el cual dicho postulado, según la forma
en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfó con la Revolución Francesa.
En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurídica,
como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de
prevención general, aquél ha de ser visto, antes que nada, como un instrumento de garantía del
individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de
establecer un límite al ejercicio de la potestad sancionatoria, en cuya virtud el individuo no se
vea expuesto sino a la reacción penal establecida en una ley, única expresión legítima de la
voluntad popular.

En tanto que instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un
límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del
Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en efecto,
tiene cerrada la posibilidad de crear Derecho penal, porque sus actos serán siempre de jerarquía
inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de
incriminar conductas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular
hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.

4. Consagración constitucional del principio de legalidad penal:

La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas en la idea de
legalidad. En efecto, el artículo 19 N° 3 inciso octavo de la Constitución dispone que "ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración (...)." Al disponer esta norma que los delitos y las penas sólo pueden ser
establecidos en normas de jerarquía legal, consagra de modo expreso tanto la llamada garantía
criminal como la garantía penal.

La Constitución consagra también la llamada garantía procesal y jurisdiccional, al disponer, en el


artículo 19 N° 3 inciso sexto, que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado"; explicitando la exigencia de legalidad
tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en
lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.

5
En: Biblioteca jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. www.juridicas.unam.mx

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Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de ejecución, ésta se


deduce de la propia garantía penal, ya que si la sanción ha de estar prevista en el texto de una
ley, lógico es suponer que tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la
forma en ésta debe ser ejecutada. Además de lo anterior, debido a que la ejecución penitenciaria
es en nuestro país competencia de la autoridad administrativa, ésta queda, indudablemente,
sometida a la exigencia genérica de legalidad contenida en el artículo 7° inciso primero de la
Constitución.

Sin perjuicio de lo anterior, veremos a continuación que las normas constitucionales también
permiten colegir de ellas las principales manifestaciones del principio de legalidad, esto es:
reserva de ley; exclusión de la analogía; irretroactividad y taxatividad.

II. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

El principio de legalidad se concreta en los tres campos fundamentales del ordenamiento


jurídico penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia
de ley respecto del delito y de la pena (garantía criminal y penal); desde el punto de vista del
derecho penal adjetivo, implica exigencia de ley respecto del tribunal y del procedimiento
(garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, implica exigencia de
ley respecto de la forma en que deben cumplirse las penas (garantía de ejecución).

Ahora bien, la doctrina sostiene que para que el principio de legalidad esté dotado de verdadero
contenido deben concurrir en él cuatro sub principios: a) el principio de reserva de ley; b) el
principio de irretroactividad; c) el principio de exclusión de la analogía y; d) el principio de
taxatividad. A continuación se analizará cada uno de ellos:

1. Principio de reserva de ley:

Este principio significa que la ley es la única fuente admisible en el campo del derecho penal, al
menos en lo que respecta a la tipificación de los delitos y al establecimiento de las penas. En otras
palabras, sólo por ley pueden crearse delitos y penas.

Ahora bien, es necesario aclarar qué disposiciones legales abarca el término "ley". En otros
países (por ejemplo, en España), las normas penales requieren de una ley orgánica, lo que implica
una exigencia de quórum más elevado que el normal para los efectos de su aprobación. La
Constitución chilena, sin embargo, no formula una exigencia en tal sentido, de modo que basta
una ley ordinaria.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, fue muy común que se
crearan delitos y se establecieran penas a través de decretos con fuerza de ley (DFL), y aún hoy
siguen vigentes algunos textos normativos de esa índole que incluyen tipos penales. A partir de la
entrada en vigencia de la Constitución actual, sin embargo, los decretos con fuerza de ley no
pueden ser utilizados como fuente para el establecimiento de delitos y penas, porque aquélla,

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junto con regular el tema de la delegación de facultades legislativas, dispone que este
procedimiento no es admisible respecto de "materias comprendidas en las garantías
constitucionales" (art. 64 inciso 2°) y bien sabemos que la pena siempre importa limitación de
tales garantías y que el propio principio de legalidad penal es también una garantía
constitucionalmente reconocida.

En relación con los DFL anteriores a la Constitución, el Tribunal Constitucional ha establecido que
"las disposiciones contempladas en dichos cuerpos normativos dictados con anterioridad a la
Constitución de 1980 no contradicen necesariamente la misma y siguen vigentes, no obstante
comprender materias que de acuerdo al nuevo texto fundamental no pueden ser reguladas sino
mediante normas legales, mientras no lesionen los derechos y libertades fundamentales que ésta
reconoce en sus aspectos materiales o concretos. Ello, pues aceptar una tesis contraria conllevaría
indudables perjuicios al sistema jurídico y consecuentemente a la paz social, al cuestionarse per se
relevantes materias reguladas en el pasado mediante decretos con fuerza de ley, otorgándole en
materias formales o sustantivas a la actual Constitución un carácter retroactivo." (STC Rol 1191 de
2008 considerando 20)

Respecto de los decretos leyes o DL (disposiciones sobre materias de ley, emanadas del Ejecutivo
en períodos de anormalidad institucional), que también han sido utilizados en Chile como fuente
de delitos y penas, la práctica legislativa y judicial tiende a reconocerles validez: la primera, en
cuanto ha modificado o derogado textos normativos de esa clase; y la segunda, en cuanto los ha
aplicado en reiteradas ocasiones. Lo doctrina, en general, sostiene que, a pesar de ser actos que
emanan del Poder Ejecutivo (gobiernos de facto), debe reconocérseles validez, ya que no es
posible privar al país de iniciativa legal durante los períodos en que el Congreso no está en
funciones, siendo indispensables, incluso, para superar el período de inestabilidad política que
motiva su dictación.

Finalmente, como consecuencia del principio de reserva de ley queda descartada la posibilidad
de aplicar cualquier otra fuente que no sean las normas emanadas del Poder Legislativo. Sin
embargo, suele atribuirse a la jurisprudencia y la doctrina el carácter de fuentes indirectas del
derecho penal, en cuanto pueden influir en la forma de interpretar y aplicar los preceptos
legales y en cuanto influyen en los procesos de reforma del derecho vigente. Sobre este asunto
volveremos cuando analicemos el tema de las fuentes del derecho penal.

2. Principio de exclusión de la analogía:

La analogía consiste en solucionar un problema que no está expresamente resuelto en la ley,


utilizando una norma que regula una situación similar, pero no idéntica.

Las normas jurídicas están destinadas a regir situaciones que han de ocurrir con posterioridad a
la fecha de su entrada en vigencia. Por este motivo, siendo ilusorio que el legislador pueda prever
la totalidad de las situaciones futuras, siempre habrá hechos carentes de regulación (las llamadas
lagunas o vacíos legales).

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La propia ley reconoce esta situación a través del denominado principio de inexcusabilidad del
tribunal, regulado en el artículo 10 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, al disponer
que, reclamada la intervención del órgano jurisdiccional en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrá aquél excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión"; y en el artículo 170 N° 5 del Código de
Procedimiento Civil, al disponer que, a falta de ley, los fallos deberán basarse en los principios de
equidad.

En materia penal, sin embargo, tales disposiciones no son aplicables, porque aquí no cabe hablar
de lagunas o vacíos legales. En efecto, conforme al principio de legalidad, las conductas humanas
que no están expresamente contempladas en una ley, no constituyen delito y deben quedar
impunes, por mucho que sean moralmente reprobables, o, aun, ilícitas desde el punto de vista de
otras áreas del ordenamiento jurídico. Esto, por cierto, conduce a afirmar que en el campo del
derecho penal queda excluida la analogía, como fuente para el establecimiento de delitos o
sanciones. Por lo tanto, cuando el juez establezca el sentido de las normas para determinar qué
supuestos se encuentran recogidos por éstas, no puede desbordar los límites de los términos de
la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma. De esta manera, el tenor literal se
convierte en un límite a la interpretación de la ley penal. Sin embargo, otra cosa es la
denominada interpretación analógica, que se encuentra ampliamente reconocida entre nosotros
y a la cual nos referiremos más adelante cuando abordemos el tema de la interpretación de la ley
penal.

Ahora bien, la prohibición de la analogía rige, sin duda, respecto de todas aquellas disposiciones
penales que fueren perjudiciales a los intereses del imputado (analogía in malam partem). Esto,
obviamente, es consecuencia directa del principio de legalidad, cuya connotación garantista
impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la responsabilidad penal o
aquellas que la agravan en razón de determinadas circunstancias. Pero si bien es unánime el
rechazo de la analogía perjudicial, no cabe decir lo mismo respecto de la llamada analogía in
bonam partem o beneficiosa para el imputado (por ejemplo, aquella que aplica de modo
analógico una norma que puede llevar a su absolución o a la aplicación de una pena más benigna)

La opinión mayoritaria sostiene que esta última forma de analogía también debe ser excluida,
porque, al establecer las conductas susceptibles de ser sancionadas como delito, el legislador ha
emitido un juicio sobre todas las conductas humanas, determinando cuáles han de ser
sancionadas y cuáles no; y, en el caso de las primeras ha dictaminado acerca de la forma e
intensidad que ha de revestir el castigo. De ahí que el hecho de dejar de imponer una sanción,
como así también el de imponer una menos rigorosa, impliquen -en concepto de muchos
autores- torcer por vía jurisdiccional la voluntad legislativa.

La opinión favorable a la admisión de la analogía in bonam partem podría fundarse en que la


Constitución, al consagrar el principio de legalidad, se refiere únicamente a que "ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley..." (Art. 19, N° 3, inciso octavo). En
consecuencia, como esta norma sólo prohíbe establecer un castigo al margen de la ley, podría

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sostenerse que la utilización del criterio analógico para los efectos de absolver o para establecer
un trato más favorable para el imputado, no estaría cubierta por la prohibición constitucional.
Asimismo, en apoyo de esta posición, puede argumentarse que el verdadero sentido del principio
de legalidad (concebido como garantía política en favor del ciudadano, más que como
instrumento de certeza jurídica) es restringir al máximo la intervención punitiva del Estado, y que
es, precisamente, a este objetivo al que tiende la analogía in bonam partem.

3. Principio de irretroactividad penal:

Según este principio, las leyes penales sólo pueden ser aplicadas a hechos y conductas ocurridas
con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactivo,
es decir, a hechos y conductas ocurridas con anterioridad.

Este principio tiene plena consagración en el artículo 19 N° 3 inciso octavo de la Constitución que
dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". En otras
palabras, se consagra la irretroactividad de las normas que fundan la responsabilidad penal y la
de aquellas que establecen un trato más gravoso en perjuicio del imputado, pero al mismo
tiempo, permite la aplicación retroactiva de aquellas normas que operan en un sentido
favorable a sus intereses. Volveremos a estudiar estas cuestiones al analizar el ámbito temporal
de aplicación de la ley penal.

Si bien es cierto, el principio de irretroactividad suele vincularse primordialmente con el


fundamento político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple un importante rol
como garantía relativa a la imputación subjetiva del presunto delincuente, en cuanto le asegura
que no será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al
momento de actuar.

4. Principio de taxatividad:

También llamado principio de tipicidad, se lo asocia al mandato de determinación de la ley penal


al que nos referimos con anterioridad. Esta garantía implica que las leyes penales deben ser
redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca del
supuesto que pretenden regular. El principio de legalidad carecería de toda eficacia si bastara
con cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una
ley y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara con total claridad el hecho sancionado
y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable
para la plena vigencia del principio de legalidad penal.

Este principio, al igual que los anteriores, figura en el artículo 19 N° 3 de la Constitución, cuyo
inciso final prescribe que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella".

La exigencia constitucional se cumple, únicamente, cuando la descripción de la conducta se hace


en términos tales, que no dan lugar a más de una interpretación acerca de lo que se desea

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incriminar. Asimismo, deberá tratarse de expresiones que se basten a sí mismos, de manera que
no sea necesario recurrir a otras circunstancias para fijar su sentido y alcance. Desde el punto de
vista gramatical, la conducta debe expresarse con un verbo autodenotativo, es decir, que
indique por su mismo cuál es comportamiento humano que trasunta. No basta, en consecuencia,
con fórmulas verbales de índole formal, como por ejemplo, quebrantar, infringir, transgredir, etc.
Verbos autodenotativos para estos efectos son: matar, robar, lesionar, etc.

III. LAS LEYES PENALES EN BLANCO

1. Concepto de ley penal en blanco o incompleta:

Queda claro que las leyes que crean delitos constan de dos partes: a) una hipótesis o precepto y; b)
una sanción. La hipótesis es la descripción de una conducta, es decir, un comportamiento humano
y las circunstancias en que aquélla debe realizarse; desde el punto de vista gramatical, se expresa
a través de un verbo. (Ejemplo: “el que mate a otro”; “el que hurte a otro una cosa, etc.) La
sanción, por su parte, es la pena o castigo que debe sufrir quien realizare la conducta en las
circunstancias que la ley prevé. (Ejemplo: “presidio menor en su grado mínimo”) De esta manera,
podemos decir que una ley completa es aquella que contiene una hipótesis y una sanción
establecidas en términos precisos, de forma tal que, al juez le basta con su sola lectura para
interpretarla en forma inequívoca.

Sin embargo, a veces el ordenamiento jurídico contiene otras leyes, que podemos denominar leyes
incompletas, que son aquéllas a las que les falta todo o parte del precepto, o bien, toda o parte de
la sanción. Como estas leyes no se bastan a sí mismas, el juez debe recurrir a otro texto normativo
para emitir su juicio de absolución o condena.

En este contexto, podemos definir la ley penal en blanco (o incompleta) como aquella norma
emanada del Poder Legislativo destinada a tipificar un delito a la que falta la hipótesis o la
sanción, o una parte de aquélla o de ésta y que, por tal razón, precisa de otra norma que la
complemente.

2. Clasificación de las leyes penales en blanco:

La doctrina suele realizar una clasificación de cuatro tipos de leyes penales en blanco. Veamos:

a) Leyes penales en blanco propiamente tales: son aquellas normas que


contienen la sanción, pero cuyo precepto o hipótesis debe ser determinado o
completado por un texto normativo diverso de jerarquía inferior a la legal,
emanado de una autoridad administrativa. Por ejemplo, el artículo 63 de la ley
N°20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes dispone que será un
reglamento el que señalará cuáles son las sustancias y especies vegetales que
configuran los delitos tipificados en los artículo 1, 2, 5 y 8 de esa ley. Tal

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reglamento del Ministerio del Interior corresponde al N°867 y fue promulgado


el 8 de agosto de 2007.
b) Leyes penales en blanco impropias: son aquellas normas en que la labor de
complemento es encargada a otra ley y no a normas emanadas de autoridades
extrañas al Poder Legislativo. Por ejemplo, el artículo 22 del DFL N°707 que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques tipifica el delito de giro fraudulento de cheques
indicando con exactitud cuáles son las conductas que lo configuran. Sin
embargo, no indica las penas a imponer, remitiéndose a aquellas señaladas para
el delito de estafa en el artículo 467 del Código Penal. No olvidemos que el
Código Penal también es una ley.
c) Leyes penales en blanco irregulares: constituyen la situación inversa. Es decir,
se trata de normas en que la conducta punible aparece completamente descrita
por el legislador, pero dejan en blanco la pena. Se denominan irregulares,
porque a pesar de tratarse de disposiciones penales, paradójicamente, omiten
la sanción. Algunos las denominan leyes penales en blanco "al revés".
d) Leyes penales abiertas: son normas incompletas en que la labor de
complemento es entregada a propio tribunal encargado de aplicarlas, quien
podrá hacerlo con entera discrecionalidad.

3. ¿Son procedentes las leyes penales en blanco?

La doctrina ha manifestado una opinión favorable a la admisibilidad de las leyes penales en blanco
“propiamente tales”, al menos como un mal necesario. En efecto, todos los autores concuerdan en
que tales disposiciones involucran un riesgo para la plena vigencia del principio de legalidad, pero
también están de acuerdo en que no es materialmente posible que las leyes prevean todas las
situaciones circunstanciales en que pueden ejecutarse determinadas conductas, especialmente
aquellas que tienen que ver con asuntos altamente técnicos, como son las carácter científico o
económico.

Asimismo, en favor de la admisibilidad de esta clase de normas suele invocarse que ciertas
materias deben ser reguladas con la prontitud propia de la gestión administrativa y no con la
tardanza y falta de oportunidad que, generalmente, supone el ejercicio de la potestad legislativa.

Existe, igualmente, una opinión favorable respecto de la admisibilidad de las leyes penales en
blanco impropias, porque se estima que la remisión de un texto legal a otro de la misma jerarquía,
no vulnera la exigencia de legalidad, pues el castigo de todos modos tendrá su base en una ley.

Sin embargo, no existe opinión favorable respecto de las leyes penales en blanco irregulares y de
las leyes penales abiertas, ya que existe consenso en que vulneran el principio de legalidad.

4. Constitucionalidad de las leyes penales en blanco:

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Cuando los integrantes de la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980 discutieron el


alcance que debía darse al principio de legalidad estuvieron de acuerdo en que las leyes penales
en blanco (todas, porque no formularon distingos), no tendrían cabida en dicho texto
constitucional. Para ello acordaron, como fórmula consagratoria de aquel principio, la siguiente:
"Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y
completamente descrita en ella".

El texto definitivo de la Constitución, sin embargo, difiere del que fuera aprobado por la
Comisión, porque no incluye el adverbio "completamente", limitándose a exigir que la conducta
esté "expresamente" descrita en la ley.

Aunque se desconoce las razones que motivaron este cambio la doctrina concuerda en que el
texto vigente de la Constitución -y con mayor razón si se tiene presente la antigua redacción-
implica un reconocimiento en orden a que las leyes penales preceptivas pueden ser completadas
por una disposición diversa. Esto obedece a que la interpretación de las normas (como veremos a
propósito del tema de la interpretación de la ley penal), debe orientarse a determinar el querer
actual de las normas y no la intención de sus redactores cuando la promulgaron.

Sin embargo, como se sostuvo en el punto anterior, no todas las clases de leyes penales en
blanco se ajustan a la Constitución, de manera que resulta necesario analizar la situación de
cada una de ellas.

a) Las leyes penales en blanco propiamente tales: la Constitución permite que la


hipótesis sea completada por un texto diverso, pero exige que la ley que crea el delito
contenga, por lo menos, "la descripción de la conducta". En consecuencia, la labor de
complemento sólo puede referirse a aspectos circunstanciales a la conducta y no a la
conducta misma, cuyo sentido y alcance debe estar expresamente fijado en la ley
incompleta, con las exigencias ya examinadas al tratar el principio de taxatividad.
Asimismo, el texto complementario tendrá que reunir las condiciones mínimas de
generalidad y publicidad que imponen, por una parte, el principio de igualdad y, por
otra, el principio de imputación subjetiva o de culpabilidad. En otras palabras, las
leyes penales en blanco propiamente tales son perfectamente constitucionales,
siempre que contengan la descripción de la conducta y que la labor de complemento
se refiera a aspectos circunstanciales (de tiempo, o de lugar, por ejemplo). El texto
complementario, por su parte, será inconstitucional si amplía el sentido de una
conducta prevista (o si agrega una no prevista) en la ley incompleta.
b) Leyes penales en blanco irregulares: es necesario tener en consideración que la labor
de complemento sólo puede referirse a la hipótesis, en ningún caso a la sanción. Ello
obedece a que la Constitución -al disponer que ninguna ley "podrá establecer penas"
sin que se den ciertos requisitos- parte de la base, y al mismo tiempo declara, que
sólo la ley puede establecer penas. Y como la redacción concluye con la expresión "en
ella" (que alude a la ley que establece la conducta y la pena), debemos concluir que no
es posible separar ambos aspectos. Es decir, la ley que fija una conducta delictiva

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debe contener además la sanción, de modo que no podría el legislador encomendar la


imposición del castigo a un texto normativo posterior, cualquiera sea su rango.
En consecuencia, las leyes penales en blanco irregulares, en cuanto entregan la
fijación de la pena a un texto administrativo posterior, son siempre
inconstitucionales.
c) Leyes penales en blanco impropias: están ajustadas a la Constitución en la medida
que entreguen a otra ley el complemento de la hipótesis con los mismos resguardos
que rigen para las leyes penales en blanco propiamente tales.
d) Leyes penales abiertas: Tampoco cumplen las exigencias constitucionales, tanto por
contravenir la exigencia de legalidad penal, como por el hecho de atentar en contra
de la garantía de igualdad ante la ley.

Estas conclusiones han sido sostenidas en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, con
algunas modificaciones entre ellas. Así, por ejemplo, la sentencia Rol 468 de 2006 sostuvo que las
leyes penales en blanco en principio no son constitucionalmente aceptables, salvo las leyes
penales en blanco impropias y las leyes en blanco propias cuando en ellas se describe el núcleo
central de la conducta punible y se establece en forma expresa el destino de la remisión . En
sentencias posteriores ha enfatizado también, como condición para su legitimidad, que exista la
posibilidad de conocer las normas de complemento por parte del "destinatario medio" de esas
normas.

CAPÍTULO IV

LIMITES MATERIALES DE LA POTESTAD PENAL

I. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD

Este principio, denominado también principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, significa
que la intervención penal será legítima sólo cuando esté orientada a la tutela de un bien jurídico
que merezca dicha protección, es decir, un interés personal o colectivo, necesario para la
autorrealización, el desarrollo de la personalidad y la convivencia social. Representa un límite a
la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que
afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Por lo
tanto, quedará descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para
proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.

El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido
afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se ven expuestos
los bienes jurídicos (en especial, aquellos de mayor entidad) justifica la intervención penal. De ahí
que se acostumbre a distinguir dos formas de afectación de los intereses penalmente tutelados:
la lesión, es decir, el efectivo menoscabo de un bien jurídico, y la puesta en peligro, esto es, la

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simple exposición a un riesgo. Un ejemplo del primer tipo sería el homicidio y, del segundo, la
conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas.

Por otro lado, la exigencia de lesividad en modo alguno significa que la afectación del bien
jurídico sea el único rasgo determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la
gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer
cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el desvalor que va
implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado desvalor de resultado),
sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente
(la cual suele denominarse desvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan
contra un mismo bien jurídico sean necesariamente sancionadas como delito (lo serán
únicamente aquellas que revistan una especial gravedad). Así, por ejemplo, un incumplimiento
contractual civil y un hurto pueden afectar el patrimonio de una persona, pero sólo el segundo
caso será considerado delito. En el mismo sentido, puede ocurrir que entre las varias conductas
delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan asignada la
misma pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten más gravemente
en contra de dicho interés). Así, por ejemplo, el hurto, la estafa y el robo afectan la propiedad de
la víctima, pero sólo el robo tiene asignada una pena notablemente más grave que los otros
delitos señalados por la afectación a circunstancias anexas que lo hacen merecedor de una mayor
pena.

II. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Debido a que el ejercicio de la potestad penal implica la privación o restricción de alguno de los
derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es
legítima en la medida que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del
objetivo central de su actuación, esto es, la protección del orden social a través de la tutela de los
bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos.

Si bien no está consagrado de modo expreso en la Constitución el principio de intervención


mínima puede deducirse del artículo 5° inciso segundo, en cuanto señala que "el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respecto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana" y del artículo 1°, en cuanto reconoce el valor de la dignidad humana y
proclama que el Estado está al servicio de la persona.

La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor,
constituyen manifestaciones de aquel principio general: a) la necesidad de la intervención penal;
b) la subsidiariedad del Derecho penal; c) su fragmentariedad y; d) el principio non bis in idem.
Veamos.

a) Necesidad de la intervención penal:

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Si el Derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá
su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos.
El principio de necesidad, conduce, pues, a la exigencia de utilidad.

En contra de la eficacia de la pena podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia


pese al cumplimiento de una pena anterior. Puede decirse, además, que en los delitos pasionales,
o de terrorismo, a menudo los más graves, el contra-estímulo de la pena juega un papel de muy
dudosa relevancia. Sin embargo, la eficacia de la pena no debe medirse sobre la base de los que
ya han delinquido. Precisamente en éstos el hecho de haber delinquido demuestra
inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede
valorarse por estos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y éstos han de buscarse entre los que
no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena.

Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su
objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más
leve. Así, por ejemplo, estudios importantes han demostrado que la supresión de la pena de
muerte no ha determinado un aumento de los delitos a que se señalaba; ello confirma que debe
bastar una pena inferior.

b) Subsidiariedad del derecho penal:

El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del
Estado social, que debe buscar el mayor bien social, con el menor costo social. Ello da lugar al
principio de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, esto es, el
último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos.

Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar medios menos lesivos que el derecho
penal antes de acudir a éste. Por lo tanto, el derecho penal debe constituir un arma subsidiaria,
una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter
de sanción, como una adecuada política social. Seguirán, a continuación, las sanciones no
penales: civiles (por ejemplo, impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por
enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones
disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea
suficiente estará legitimado el recurso a la pena.

c) Fragmentariedad del derecho penal:

Sostener que el derecho penal tiene un carácter fragmentario implica que éste no debe
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de
ataque más peligrosas para ellos. Así, tal como se decía antes, no todos los ataques a la
propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el
apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento.

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"De otro modo, el Estado podría convertirse en un Estado policial y, además, se correría el riesgo
de paralizar toda la actividad social a través de la violencia penal. Los ciudadanos de un Estado de
Derecho no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en todas sus actividades sociales, eso
significa la negación del Estado de derecho, pues provocaría la inseguridad de sus ciudadanos.

d) Principio ne bis in idem:

El profesor Juan Pablo Mañalich sostiene que bajo la denominación del principio non bis in ídem
o ne bis in ídem debemos entender dos cosas. En primer lugar, desde una perspectiva
genuinamente procesal, significa un estándar de clausura procesal, ya que nadie puede ser
objeto de más de una persecución penal por unos mismos hechos. Esto tiene directa relación con
el efecto propio de la cosa juzgada. Sin embargo, en lo que ahora importa, el ne bis in ídem
implica también un estándar de adjudicación sustantiva, consistente en un mandato legal
impuesto al juez penal al momento en que éste determina la pena a aplicar al condenado ,
consistente en que un mismo hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma
circunstancia, de doble ponderación 6. Ahora bien, esta segunda vertiente sustantiva del ne bis in
ídem supone, en primer término, la necesidad de establecer un marco penal único para cada
conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la aplicación conjunta de
una pena y de una sanción administrativa. Supone, también, la prohibición de ponderar una
misma circunstancia en más de una oportunidad de modo que, por ejemplo, un hecho no sea
considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la
responsabilidad resultante del delito. Así, por ejemplo, vulnera el ne bis in ídem el que el juez
condene al imputado por el delito de parricidio y, al mismo tiempo, considere para los efectos de
determinar su pena la agravante de parentesco existente entre víctima y victimario. Es evidente
que esta circunstancia ya está implícita en el delito de parricidio por lo que no puede ser
considerada de nuevo como agravante para aumentar la pena del condenado.

No obstante que este principio aparece contemplado en el artículo 63 del Código Penal no cuenta
con consagración constitucional. Con todo, el Tribunal Constitucional ha declarado que aquél
está implícito en las garantías de proporcionalidad y de legalidad, pues si el legislador establece
una pena para un hecho en razón de su gravedad, será desproporcionado volver a imponer otra
sanción a ese mismo hecho.

III. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

En su sentido más amplio el término culpabilidad se contrapone al de inocencia. En este sentido,


bajo la expresión principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes límites a la potestad
penal, que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena, que quien la sufre pueda ser
"culpado" por el hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga
responsable al sujeto por delitos ajenos. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser (o
"personalidades"), sino sólo conductas o hechos. Sin embargo, no basta exigir que el hecho sea
materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es necesario,
6
Mañalich, Juan Pablo Mañalich, “El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo
sancionatorio”. Polít. Crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 8, pp. 543-563.

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además, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse (que pueda
existir culpa o imprudencia). Por último, para que pueda considerarse culpable el hecho doloso o
culposo, ha de poder exigírsele al autor un comportamiento distinto del realizado.

Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte de la
dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo.
Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad
de evitar la pena comportándose según el derecho.

Si bien es cierto la Constitución no menciona expresamente la exigencia de culpabilidad -al


menos no en términos tan claros como lo hace respecto del principio de legalidad- es indiscutible
que cuenta con reconocimiento a nivel constitucional. Por una parte, porque el postulado
general de culpabilidad es una proyección de la idea de dignidad humana, de modo que la
previsión constitucional de este último valor cubre todo el espectro de garantías que son
inherentes al principio de culpabilidad.

Por otra parte, el artículo 19 N°3, inciso sexto, de la Constitución prohíbe presumir de derecho la
responsabilidad penal. Este precepto importa la garantía de no ser sancionado a menos que se
establezca judicialmente la totalidad de los presupuestos necesarios para que surja esa forma
de responsabilidad; y, entre ellos están todos los requerimientos de imputación subjetiva que
supone el principio de culpabilidad. Sin embargo, también es necesario reconocer que esta
disposición constitucional, por sí sola, no permite afirmar que el principio de culpabilidad tiene
consagración en la Carta Fundamental, porque no señala que la culpabilidad sea presupuesto de
la responsabilidad penal.

Aunque son muy numerosas las manifestaciones o concreciones del principio de culpabilidad, la
doctrina suele destacar, con especial énfasis, cuatro de ellas: a) responsabilidad personal; b)
responsabilidad por el hecho; c) responsabilidad subjetiva y d) presunción de inocencia.
Analicemos cada una de estas concreciones del principio de culpabilidad.

a) Responsabilidad personal:

Este principio se traduce en que la responsabilidad penal es estrictamente individual, lo cual se


opone a la idea de responsabilidad colectiva que fue común en otras épocas en que el castigo por
un delito solía recaer no sólo en quien lo había ejecutado, sino también, en la familia o grupo al
que aquél pertenecía. En la actualidad, en cambio, es un principio universalmente aceptado el de
que nadie puede ser hecho responsable si no ha tenido intervención directa en el delito que
motiva la imposición de una pena. Desde otro punto de vista, la idea de responsabilidad
personal implica que sólo los seres humanos pueden delinquir y, en consecuencia, ser
penalmente responsables. Por lo tanto, se excluye la posibilidad de hacer responsable
directamente a los animales no humanos o a los robots por sus actos.

En el mismo sentido, se excluye la posibilidad de que los entes colectivos incurran en esta clase
de responsabilidad. Consecuente con esta idea, el artículo 58 inciso 2° del Código Procesal Penal

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dispone que por las personas jurídicas responden los individuos que hubieren tomado parte en la
ejecución del hecho. Sin embargo, la posibilidad de hacer responder penalmente a las personas
jurídicas se ha ido imponiendo paulatinamente en la legislación penal -desde siempre, en el
ámbito anglosajón y sólo en los últimos tiempos en el derecho continental-, también en nuestro
país. En efecto, la Ley N° 20.393 de 2009 consagra la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en relación únicamente a los delitos de cohecho, financiación del terrorismo y lavado de
activos. En estos casos, la responsabilidad criminal y la pena recaen sobre la persona jurídica
quien, por ejemplo, podrá ser sancionada con penas consistentes en multas o incluso con la
cancelación de su reconocimiento como persona jurídica. Frente a esta realidad normativa, la
doctrina se ha visto obligada a elaborar nuevas teorías para fundamentar una especie de
culpabilidad personal de la empresa. Por ejemplo, por su defectuosa organización.

b) Responsabilidad por el hecho:

Esta concreción del principio de culpabilidad es crucial en el derecho penal moderno. Significa que
las personas sólo responden penalmente por las conductas que hubieren ejecutado y no por
actitudes internas como las simples creencias o intenciones o por condiciones de índole personal.
En otras palabras, no hay delito mientras las intenciones no se concreten en acciones
externamente apreciables. Este postulado impone un importante límite al legislador puesto que,
necesariamente, ha de estructurar la tipificación de los delitos en torno a una conducta concreta,
estándole impedido estructurarlos sobre la base de simples características personales del autor.
Por eso se dice que el actual es un derecho penal de actos, en contraposición a la idea de derecho
penal de autor que algunos defendieron en el pasado por razones políticas o científicas. Suele
darse como ejemplo de un derecho penal de autor aquél que regía en la Alemania Nazi.

c) Responsabilidad subjetiva:

Según este principio la responsabilidad penal debe estar basada, necesariamente, aunque no de
modo exclusivo, en una valoración acerca de la actitud anímica del sujeto en relación con el
hecho ejecutado. En otras palabras, no basta con que el sujeto haya sido el causante del resultado
ilícito, sino que, además, se requiere examinar si estaba en condiciones de preverlo y si quiso o
no su producción. Se trata que el imputado sea tratado como persona, es decir, como individuo
dotado de razón y de libertad, y no como mero instrumento capaz de producir un resultado. Así,
por ejemplo, un animal también puede "causar" la muerte de una persona, pero sólo el hombre
es capaz de querer y de prever esa muerte. Conforme a este mismo argumento, una persona
totalmente enajenada mental no puede ser objeto de una pena, sin perjuicio de las medidas de
seguridad que puedan serle aplicadas.

El concepto de responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad objetiva, en virtud del


cual las personas han de responder por el sólo hecho de encontrarse en una determinada
situación, aunque no haya podido prever siquiera la ocurrencia del resultado que motiva la
imposición de una pena.

d) Presunción de inocencia:

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El principio de la presunción de inocencia implica que todo individuo debe ser tratado como
inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad alguna en el hecho que se le imputa
mientras no exista un pronunciamiento de condena en su contra. (Artículo 4 del Código Procesal
Penal) Además de esta norma del Código Procesal Penal, la presunción de inocencia rige en Chile
a partir de su consagración tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, documentos que han sido incorporados al
ordenamiento jurídico chileno con una jerarquía equivalente a la de los preceptos constitucionales
de conformidad al artículo 5 de la Constitución.

La presunción de inocencia significa, entonces, que las consecuencias penales derivadas de un


delito que se traducen en la limitación de derechos personales sólo pueden ser impuestas una
vez que se haya comprobado la culpabilidad del autor del hecho delictivo; mientras ello no
ocurra, nada justifica la aplicación de unas consecuencias tan gravosas para los derechos
individuales.

En realidad, la denominada presunción de inocencia constituye más bien una presunción de no


culpabilidad, esto es, una regla orientadora de la imparcialidad del juez penal que lo obliga a
considerar -en todo momento- que las decisiones que adopte respecto del imputado lo están
siendo respecto de alguien que todavía no ha sido condenado por sentencia firme, de modo que
deberá ser especialmente prudente y agudo en su análisis jurídico. Esto queda en evidencia
cuando se decreta la prisión preventiva de un imputado durante la tramitación de la causa,
medida que en el hecho, implica la misma consecuencia jurídica para él que si hubiese sido
condenado (la cárcel).

IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Otro de los límites materiales frente al ejercicio de la potestad penal está representado por la
necesaria proporción o equivalencia debe existir entre la gravedad del hecho que motiva la
reacción punitiva y la intensidad de esta última. El principio de proporcionalidad constituye un
complemento de los postulados de necesidad de la intervención penal, lesividad y culpabilidad,
porque la proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los
criterios que dan vida a esos tres principios.

Efectivamente, el principio de culpabilidad sólo exige que pueda "culparse" al sujeto de la lesión
por la que se le castiga, lo cual requiere ciertas condiciones que permitan imputarle la lesión
(como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal). Sin
embargo, nada refiere a la gravedad de la lesión ni que deba ajustarse a ésta la cuantía de la pena.
Ahora bien, los mismos parámetros que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no
culpabilidad, también pueden ser utilizados para graduar la responsabilidad del culpable porque,
por ejemplo, una conducta dolosa merece más pena que una conducta imprudente. Asimismo,
desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico, la importancia que éste revista y la
intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo, como igualmente la mayor o menor

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necesidad de la intervención penal, también son factores que han de ser considerados al
momento de juzgar la legitimidad de la reacción punitiva.

Este principio no goza de una consagración explícita en la Constitución, pero se puede considerar
como parte de su contenido implícito desde el momento en que expresa una de las principales
exigencias de racionalidad derivadas del Estado de Derecho y de la subordinación del poder
público a la satisfacción de objetivos sociales.

V. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS

Este principio define el origen y la evolución del sistema penal moderno que nació como
reivindicación de una humanización frente al rigor de las penas previstas en el derecho penal del
antiguo régimen. Se pasó así de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y las
penas corporales a otro que se estructura sobre la base de las penas privativas de libertad,
aspirándose a garantizar las condiciones de humanidad mínimas al interior de las cárceles.

A ello se suma el principio de la resocialización que, como vimos con anterioridad, está vinculado
a criterios de prevención especial positiva. Conforme a esto, el derecho penal debe evitar la
exclusión de los condenados y su desocialización. Esto implica que son preferibles las penas que
no incluyan una separación de la vida social normal. Con todo, cuando la privación de libertad
resulte inevitable, en su ejecución debería hacerse lo posible para facilitar una adecuada
reincorporación del recluso a la vida en libertad. Eso explica la existencia de ciertos “beneficios
intrapenitenciarios” como las visitas íntimas de los internos, el derecho a optar a un cierto
régimen de salidas controladas o la existencia de escuelas o de recintos de trabajo al interior de las
cárceles.

El principio de humanidad de las penas se contrapone al denominado derecho penal del


enemigo, según el cual, los infractores de la ley penal deben ser considerados como enemigos, es
decir, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea. Se opone al
derecho penal de ciudadanos, en el que la imposición de una pena se hace en el marco de un
procedimiento rodeado de garantías y con respeto de los principios político-criminales limitadores
del ius puniendi. Para el derecho penal del enemigo los imputados se encuentran, de alguna
forma, excluidos de la sociedad el sistema jurídico no tiene que reconocerlos como ciudadanos.
Entre sus características esenciales está el amplio adelantamiento de la punibilidad con penas
que no se reducen proporcionalmente con dicho adelantamiento, el incremento notable de las
penas y la relajación o supresión de ciertas garantías individuales de orden sustantivo, procesal
o penitenciario.

En la práctica, en casi todos los países existen áreas de la regulación penal o figuras específicas
que asumen estas características: en el ámbito de los delitos terroristas, del tráfico ilícito de
drogas, lavado de dinero, etc. En todo caso, aunque en algunas situaciones excepcionales de
criminalidad podría establecerse un régimen penal más severo y con alguna restricción de
garantías, ello debería estar justificado por razones objetivas de excepción y siempre dentro del
marco de la Constitución.

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CAPÍTULO V

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.1.- Fuentes Directas e Indirectas:

La expresión “fuente” etimológicamente significa origen, inicio. Jurídicamente, entonces, las


fuentes del derecho corresponden a aquéllas en las cuales el derecho se sustenta o nutre para
demarcar su contenido y alcance. Por ello, se puede afirmar que fuente del derecho penal es todo
medio que sirve para establecer, interpretar o aplicar la norma penal.

El profesor de la PUCV, Dr. Luis Rodriguez Collao, ha referido que desde un punto de vista
jurídico, asimismo, la clasificación de fuente del derecho penal más relevante distingue entre
fuentes directas y fuentes indirectas. La primera de ellas, también denominada inmediata, incluye
a la Constitución Política de la República y a la ley penal. La Constitución constituye el núcleo
jurídico en base al cual debe homologarse todo el derecho del país y, la ley, Con ello se quiere
decir que todo cuanto se encuentra normado respecto del derecho penal se encuentra contenido,
esencialmente, en la Constitución y las leyes respectivas. Ello, en atención al principio de la
legalidad que constituye un pilar esencial del derecho penal del cual hablaremos más adelante.

A la teoría general de la ley penal nos referiremos luego del análisis de la Constitución y de las
fuentes indirectas.

Las fuentes indirectas del derecho penal constituyen tales sólo en cuanto ayudan o inducen la
dictación o interpretación de las normas constitucionales y legales pero no implican un
mandamiento general y coactivo, como lo hacen las segundas. Estas fuentes indirectas, entonces,
son la costumbre, la doctrina de los autores, la jurisprudencia, el derecho histórico, el derecho
comparado y los autos acordados.

1.2.- La constitución política de la república y la ley como fuentes directas del derecho penal. Los
tratados internacionales:

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Si bien, desde un punto de vista cuantitativo la fuente principal del derecho penal es la ley,
(artículo 1 del Código Civil) ésta debe siempre ajustarse estrictamente a ciertos parámetros
generales de rango jurídico superior contenidos en la Constitución Política de la República de
suerte tal que, si ello no sucede, podrá pedirse la declaración de ilegalidad por
inconstitucionalidad para ante el Tribunal Constitucional (Art. 93 de la Constitución)

Así las cosas, el derecho penal encuentra en la Constitución Política de la República y en la


normativa Constitucional anexa una fuente importantísima cuyo estudio resulta hoy
imprescindible.

En efecto, el derecho vive hoy un paulatino, pero permanente proceso de constitucionalización,


esto es, en la actualidad con mayor frecuencia la resolución de los casos difíciles se busca
directamente en normas de origen constitucional y no legal, al estimarse que aquéllas priman por
sobre las éstas. Si ello es así, debemos entender que será ineludible el estudio de la Constitución
para una acertada resolución de los casos que se nos presentan, particularmente en materias de
derecho penal o en aquéllas en que se estime que hay una infracción a alguna de las garantías
constitucionales contenidas en el artículo 19° de la Carta Fundamental. Existen, pues,
importantísimas materias que estudiaremos en su oportunidad que tienen por fuente primera a la
Carta Fundamental. Por ejemplo, el principio de legalidad en sentido amplio, las normas básicas
sobre igualdad ante la ley, el derecho a la defensa jurídica, los recursos constitucionales de
amparo y de protección o el derecho a un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Del mismo modo, a partir de la norma del artículo 5° inciso 2° de la Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Chile constituyen fuente innegable del derecho penal y procesal
penal en la medida que ellos regulan materias de carácter funcional y/u orgánicas. Especial
importancia han tenido, entre otros, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto de San José de Costa Rica; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Principios como el del justo y debido proceso, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, o la limitación de la prisión preventiva, son todos criterios plasmados en diversos
tratados internacionales por lo que el derecho nacional ha debido adecuarse a ellos.

Así pues, los casos más complejos de ser resueltos a causa de sus dificultades penales y/o
procesales hoy suscitan debates referidos a cuestiones contempladas en normas internacionales.
Por ejemplo, la aplicabilidad o no de la ley de amnistía de 1978 en casos sobre presuntas
violaciones a los derechos humanos ha dependido en gran medida de la opinión que se tenga en
cuanto a si tales casos constituyen o no crímenes de lesa humanidad conforme al Derecho
Internacional Público.

1.3.- La costumbre:

La costumbre como fuente de derecho es la repetición de actos uniformes por un tiempo más o
menos prolongado con la convicción de que su realización obedece a una necesidad jurídica. Se

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compone de dos elementos. Uno de carácter objetivo que es el uso, esto es, la expresión de actos
uniformes que se repiten por un tiempo más o menos prolongado y por un gran número de
sujetos; y otro de carácter subjetivo que es la convicción jurídica. Esto significa que los actos
deben repetirse en forma constante, porque los sujetos están convencidos de que es obligatorio
obrar de esa manera. En Chile la costumbre no es propiamente una fuente indirecta de derecho,
porque sólo tiene valor cuando la ley establece su aplicación (costumbre secundum legem); sin
embargo, aún en este supuesto la costumbre sólo tiene aplicación en el ámbito del derecho
privado tal como lo dispone el artículo 2° del Código Civil (“la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite expresamente a ella”)

El derecho penal y procesal penal se encuentran insertos en el ámbito del derecho público y, en
éste, la costumbre no tiene cabida. Lo que sí tiene aplicación en el derecho procesal penal son
los usos y prácticas procesales. Los usos son rutinas o destrezas forenses que se producen en la
tramitación de un proceso. Por ejemplo; “sumar” o resumir en el encabezado de un escrito civil el
contenido del mismo, expresando: A lo principal; al primer otrosí; al segundo otrosí.

Las practicas procesales, en cambio, son de menor entidad, porque no tienen el elemento
convicción jurídica, esto es, no obedecen a una necesidad jurídica. Por ejemplo, en un tribunal
penal el fiscal, víctima, querellante, imputado y defensor tienen un lugar predeterminado por la
práctica para ubicarse en la sala.

Finalmente, cabe señalar que la omisión de los usos y prácticas procesales no implican una
infracción de la ley en la medida que se cumpla claramente con el sentido de esta última. En lo
penal de fondo, sin embargo, los usos y prácticas no tienen cabida alguna por la vigencia del
principio de la legalidad.

1.4.- La doctrina de los autores:

Es la ciencia del derecho penal y procesal penal. No es fuente directa de la norma, pero en el
derecho chileno ha sido una fuente indirecta de incuestionable importancia. Gracias a los
primeros estudios e investigaciones de la doctrina el derecho penal ha adquirido la autonomía,
independencia y base científica que exhibe hoy. Ella ha inspirado las reformas procesales y
penales en la mayor parte del mundo y ha servido de antecedente fundamental para el
desarrollo de la ley penal.

La doctrina de los autores se materializa en sus obras, esto es, en los libros que han escrito. Entre
ellos, los que aparecen con investigaciones y desarrollos temáticos más notables ejercen una
influencia enorme al momento de resolverse “un caso difícil” por parte del órgano jurisdiccional.
Tanto es ello así, que cuando una sentencia debe pronunciarse respecto de puntos muy confusos
o discutibles es habitual que los jueces hagan citas de libros en los que se apoya su decisión a fin
de darle mayor consistencia al fallo. Doctrina influyente ha sido, por ejemplo, la de Roxin, Jacobs,
Binder. En Chile podemos mencionar los valiosos aportes de obras como las de los profesores
Fontecilla, Labatut, Etcheverry, Novoa, Cury, etc.

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1.5.- La jurisprudencia:

Entendemos por jurisprudencia al conjunto se sentencias dictadas en forma constante por los
tribunales de justicia respecto de un mismo punto, a partir de las cuales se desprende una
interpretación que se mantiene más o menos invariable en el tiempo.

Por ejemplo, el artículo 98 del Código Penal dispone que el plazo para declarar la prescripción de
la pena impuesta a un imputado comienza a correr desde la fecha de la sentencia de término. La
redacción de esta norma ha dado lugar a diversas interpretaciones, pero, en definitiva, han sido
los fallos sucesivos de los tribunales superiores de justicia los que han ido consolidando el criterio
en orden a que dicho plazo debe ser computado desde la fecha de la dictación de la sentencia que
impuso la pena y no desde la fecha de su notificación o desde que el fallo quedó ejecutoriado en
los términos del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

Por ende, la jurisprudencia va recogiendo los nuevos usos y costumbres de la sociedad que están
en constante cambio y transformación, lo que permite la renovación e integración del derecho.
Esto se constata cuando la ley escrita permanece intacta sin modificaciones, impidiendo con su
rigidez, el reconocimiento de los cambios sociales. La adaptación a los nuevos tiempos la logran
los tribunales que están “diciendo el derecho” todos los días, mientras el legislador sólo lo hace
al momento de aprobar una ley.

Conforme al principio de la división de los poderes al órgano jurisdiccional no le corresponde


crear derecho, pues tal rol le corresponde al Poder Legislativo. Este principio se encuentra
claramente establecido en el artículo 3° del Código Civil que indica que sólo le cabe al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncien. Así las
cosas, la jurisprudencia no constituye fuente directa del derecho penal o procesal penal, pero es
base fundamental de la práctica del Derecho. En otras palabras, la jurisprudencia señala la forma
y el modo en que los tribunales aplican o interpretan el derecho, por lo que la sensatez sugiere
analizar esta jurisprudencia antes de asumir un caso difícil.

Distinto es el caso del sistema procesal anglosajón (Estados Unidos de América, Inglaterra), pues
en él rige el derecho consuetudinario (Common Law) basado principalmente en la jurisprudencia
de los tribunales. Así las cosas, en este sistema el juez sí crea derecho al reconocer la vinculación
jurídica de la costumbre, esto es, de las sentencias anteriores sobre un caso análogo.

Si hay una ley escrita (statute o act) el juez debe preferir ésta, pero interpretándola en la sentencia
e interviniendo de esta manera en la formación de la norma jurídica. Lo importante es que a partir
del case law (precedente) surge el principio o regla que constituye la norma general y obligatoria.

La obediencia al case law, sin embargo, ha disminuido bastante últimamente a raíz de la


aparición de leyes escritas – algunas incluso con vigencia federal en el caso de los Estados Unidos
de América – y a causa de la alteración de los precedentes por parte de los tribunales superiores,
en especial, en materias de derecho público.

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1.6.- El derecho histórico:

Las fuentes históricas si bien pueden importar más a la Historia del Derecho, lo cierto es que el
estudio de tales normas permite muchas veces interpretar de mejor modo las normas
actualmente vigentes. De esta manera, debemos excluir cualquier interpretación de una ley
vigente que nos lleve a una conclusión propia de una norma ya derogada sobre el mismo
asunto. Así, por ejemplo, el Código Penal primitivo establecía como tipo penal la figura de la
“vagancia y mendicidad” la que, con posterioridad, fue excluida del ámbito punitivo al considerar
el legislador que aquella estaba vinculada a un problema social más que a una conducta que
debiese ser reprimida penalmente. En ese contexto, entonces, podría esa norma derogada
servirnos para excluir hoy del ámbito de la sanción penal cualquier intento de hacer punible una
conducta que pudiese estar asociada al hecho que un individuo se encuentre en situación de calle.

1.7.- El Derecho Comparado:

El derecho comparado que comprende al derecho extranjero también ayuda a comprender e


interpretar las normas procesales, particularmente, en aspectos referidos a la teoría general del
derecho procesal penal. Ello tiene especial importancia en la actualidad a partir del fenómeno de
la globalización, en virtud de la cual, muchas instituciones jurídicas y procesales tienen fuertes
nexos en todo el planeta, de modo que no puede prescindirse de un estudio comparado para
realizar una interpretación de ciertas instituciones penales. Un importante ejemplo respecto de
esto último se encuentra en la normativa procesal penal referida al derecho humanitario
derivado de los conflictos bélicos entre países e incluso internos.

1.8.- Los autos acordados:

Los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) tienen como
facultades anexas a la jurisdiccional, las facultades conservadora, disciplinaria y económica. Esta
última alcanza todas las disposiciones que se dictan, generalmente, mediante oficios o circulares
para el mejor funcionamiento del sistema judicial y, de entre éstas, destacan los autos
acordados, esto es, acuerdos adoptados en el pleno del tribunal respectivo para el mejor
cumplimiento de las normas procesales y del servicio judicial. Estos autos acordados
generalmente llenan vacíos no regulados en la ley, tienen carácter general y obligatorio y,
obviamente, no pueden exceder de los parámetros regulados en la ley.

Como se ha sostenido, pues, la naturaleza jurídica de los autos acordados es puramente


administrativa y emana de las facultades económicas de los tribunales superiores de justicia.
Ejemplos de importantísimos autos acordados de relevancia procesal penal son los siguientes:
sobre la forma de las sentencias de 1920; sobre la tramitación de los recursos de protección y
amparo; y el que regula la indemnización constitucional por error judicial de 1983

Especial importancia reviste en esta materia los diversos autos acordados pronunciados por la
Corte Suprema que han regulado las normas de ajuste y los factores orgánicos asociados a la
implementación de los tribunales de la reforma procesal penal chilena.

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CAPÍTULO VI

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

1.- Introducción:

El Código Penal no contempla normas sobre interpretación de las leyes. Son aplicables, en
consecuencia, las normas que sobre esta materia contiene el Código Civil, en sus artículos 19 a
24. La aplicabilidad de estas disposiciones es un hecho que nadie discute.

Tradicionalmente, se ha dicho que interpretar la ley significa determinar su sentido y alcance,


con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida social. Los conceptos de interpretación
y aplicación de la ley, en verdad, se confunden, puesto que el juez al aplicarla está obligado a
armonizar una disposición de carácter abstracto y general, con un hecho concreto, lo cual implica
una labor de interpretación. Por este motivo, actualmente se descarta una antigua corriente de
opinión que sostenía que sólo es necesario interpretar las disposiciones oscuras. Se dice que por
muy claros que sean los términos de una ley, al determinar el juez que es aplicable a un caso
concreto, se está fijando el alcance y sentido de la ley, con lo cual se realiza una labor de
interpretación.

Dos teorías tratan de explicar cuál es la finalidad que persigue el proceso interpretativo.
La primera posición estima que la interpretación persigue determinar cuál es la voluntad del
legislador (teoría subjetiva). La segunda posición, en cambio, sostiene que lo que debe buscarse
es la voluntad de la ley, es decir, su querer actual (teoría objetiva). Este último criterio, que
predomina en nuestros días, se funda en las siguientes razones:

a) La voluntad del legislador es una abstracción carente de realidad y que prácticamente


es imposible de determinar. Basta considerar que las leyes generalmente son el fruto del trabajo
de muchas personas, las cuales pueden haber tenido intenciones diversas.

b) La ley está destinada a regir para el futuro; en consecuencia, no resulta lógico


atribuirle a sus expresiones el sentido que éstas tenían al momento de su dictación o en
concepto de sus redactores.

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c) El propio Código Civil, en su art. 19 inciso 2º, se refiere a la "intención o espíritu


claramente manifestados en ella misma", con lo cual, indudablemente, alude a la voluntad de la
ley y no a la de sus redactores.

Todos los autores concuerdan, también, en que el proceso de interpretación siempre


debe efectuarse tomando en consideración el progreso científico y cultural que se ha
experimentado entre la fecha en que se dicta la ley y aquella en que se la interpreta. Esto no es
más que una consecuencia del criterio según el cual la interpretación ha de buscar el querer actual
de la norma. La interpretación que se basa en los principios culturales y científicos actualmente
vigentes, suele denominarse interpretación progresiva. Así, por ejemplo, una interpretación
progresiva del artículo 447 (hurto agravado) permitiría hacer aplicable el N°3 de esta disposición
no sólo al posadero o fondista sino también a quien tiene a directamente la responsabilidad del
cuidado de especies que se encuentren en hoteles, moteles u otros lugares similares.

2.- Fuentes de la interpretación:

La interpretación puede emanar de dos fuentes: de un órgano estatal o de un jurista. En el


primer caso se habla de interpretación pública u oficial; en el segundo, de interpretación privada
o doctrinal.

La interpretación pública u oficial puede ser efectuada por el Poder Legislativo (interpretación
auténtica o legal) o por los tribunales (interpretación judicial).

La interpretación legal, a su vez, puede adoptar dos formas: se denomina contextual, si la norma
interpretativa se encuentra contenida en el mismo texto que la norma interpretada; y posterior,
si la norma interpretativa se dicta después que la norma interpretada.

Cuando la interpretación legal es posterior, según el artículo 9 del C. Civil, las disposiciones de la
ley interpretativa se tendrán por incorporadas a la ley interpretada, es decir, tendrán efecto
retroactivo, pero sin que puedan afectar a las sentencias judiciales dictadas en el período
intermedio. Este principio, desde luego, no rige en materia penal, si la norma posterior es
desfavorable para el reo.

La interpretación legal tiene fuerza obligatoria en virtud de lo que dispone el art. 3º del C. Civil:
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio". La
interpretación judicial, en cambio, sólo tiene efecto para el caso concreto respecto del cual se
efectúa. Al respecto, el art. 3º inciso 2º del C. Civil dispone que: "Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". La
interpretación privada o doctrinal, en fin, no tiene fuerza obligatoria, pero de hecho influye en
la interpretación que efectúan los tribunales, y su valor depende únicamente del prestigio del
intérprete y de la calidad de sus argumentos.

3.- Medios de interpretación:

La legislación chilena contempla cuatro medios de interpretación:

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a) Interpretación literal: consiste en recurrir a la letra del texto legal, es decir, a las propias
palabras que utiliza la ley. Este medio de interpretación aparece mencionado en el art. 19 del C.
Civil, el cual dispone que "cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu".

El Código Civil ofrece tres reglas concretas para determinar cuál es el tenor literal de una
disposición:

Según el art. 20, 1ª parte: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas". Esto quiere decir que el juez debe determinar el significado
de las palabras, según el uso que de ellas hace la comunidad en el lenguaje cotidiano.

El mismo art. 20, en su parte final, dispone que cuando el legislador haya definido expresamente
las palabras para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Y agrega que las
definiciones sólo rigen para las materias respecto de las cuales se ofrecen.

Finalmente, de acuerdo con el art. 21, "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en
el sentido que les den los que profesan esa misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso".

Cualquiera que sea la forma que se utilice para fijar el significado de las palabras, la interpretación
literal siempre supone que el sentido de la ley sea claro. En caso de que la ley utilice expresiones
oscuras, ya no podemos recurrir a la letra misma de la disposición, sino que debemos tratar de
buscar la intención de la ley, por alguno de los tres medios siguientes.

b) Interpretación teleológica: consiste en determinar cuáles son los fines que persigue la
disposición penal que se pretende interpretar. En general, se sostiene que toda interpretación
de la ley es teológica, porque la interpretación siempre persigue desentrañar cuál es la intención
o propósito de la ley; en otras palabras, cuál es su voluntad. Sin embargo, suele reservarse el
nombre de interpretación teológica propiamente tal, para aludir a aquel medio de interpretación
que persigue determinar la intención de la ley recurriendo a ella misma. A esto alude el art. 19
inciso 2º del C. Civil cuando dispone: "pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma".

Teniendo en cuenta que la ley penal tiende a la protección de bienes jurídicos, el medio más
adecuado para captar la intención de una disposición es indagar cuál es el interés tutelado por
el precepto que se interpreta.

c) Interpretación histórico-fidedigna: este medio de interpretación aparece consagrado en el art.


19 inciso 2º parte final, del C. Civil, el cual permite recurrir a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. En esta labor pueden utilizarse los trabajos preparatorios, las actas de
las comisiones redactoras, los informes de las comisiones legislativas, los debates
parlamentarios, las exposiciones de motivos, la opinión de los técnicos consultados, las leyes
extranjeras que se tuvieron a la vista, etc. Como sabemos, para la interpretación de nuestro
Código Penal tienen mucha importancia el Código español de 1848-1850 y el Código Penal belga

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de 1867, en los cuales se basaron nuestros redactores. También pueden consultarse las Actas de
la Comisión Redactora, cuyo texto completo se encuentra publicado.

d) Interpretación sistemática: este medio de interpretación aparece consagrado en el art. 22 del


C. Civil, en los siguientes términos: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido en cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto".

Si, a pesar de haberse utilizado todos los medios de interpretación que aquí hemos
reseñado, no hubiere sido posible determinar el sentido de la ley, puede recurrirse a la fórmula
que ofrece el art. 24 C. Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

4.- Efectos de la interpretación:

Al fijar el sentido y alcance de una disposición pueden presentarse tres situaciones:

a) Que a la ley se le asigne un sentido que coincide con las palabras que emplea la
disposición. En este caso se habla de interpretación declarativa.
b) Que a la ley se le asigne un sentido más amplio de aquel que parece fluir de sus
palabras. Aquí se habla de interpretación extensiva.
c) Que a la ley se le asigne un sentido más restringido de aquel que parece fluir de sus
palabras. En este caso la interpretación será restrictiva.

La interpretación extensiva y la restrictiva sólo pueden tener lugar cuando la ley emplea
términos oscuros, porque si el texto es claro no se puede desatender su tenor literal.

La interpretación extensiva no significa atentar contra el principio de legalidad, porque existe


una ley a la cual se asigna un sentido más amplio, a través de los medios de interpretación que
la propia ley consagra. En ningún caso se entra a resolver situaciones que no están previstas en la
ley.

5.- El denominado principio pro-reo:

Es común que, ante dos posibilidades interpretativas, se sostenga que debe aplicarse la más
favorable al imputado, es decir, aquella que representa un trato penal más benigno. En nuestro
país, sin embargo, la doctrina mayoritaria niega vigencia al llamado principio pro-reo (si bien
reconoce que es aplicable en el campo procesal), por estimar que en materia de interpretación de
las leyes penales rige lo dispuesto por el artículo 23 del C. Civil, el cual prescribe que: “lo
favorable u odioso de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación". Quienes sustentan la existencia del pro reo como un principio general del
derecho penal suelen aludir al artículo 18 del Código Penal que analizaremos en el capítulo
siguiente, ya que éste establece la solución favorable al imputado ante la existencia de dos

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normas aplicables a un mismo caso. Sin embargo, ésta se trata de una disposición específica
establecida por el legislador por una razón de justicia motivada para garantizar el principio
constitucional de la igualdad ante la ley. En modo alguno nos puede servir para extrapolarla y
fundar un pseudo principio general que en verdad no existe como tal.

6.- Interpretación analógica:

Esta forma de interpretación se presenta cuando la ley penal se refiere a determinados objetos o
situaciones, permitiendo expresamente al intérprete incluir otros objetos o situaciones análogas
o similares. Supongamos que una norma dispone: "El que vendiere moneda extranjera en calles,
plazas u otros sitios públicos será castigado con una pena de....." Si el tribunal sanciona a alguien
que fue sorprendido vendiendo moneda en un muelle público, significa que aquél interpretó la
norma analógicamente.

Como ya se ha señalado antes, no debe confundirse la interpretación analógica con la analogía.


Esta última, en tanto analogía in malam partem, está prohibida en nuestra legislación, porque
implica castigar a alguien en ausencia de ley. En el caso de la interpretación analógica, en
cambio, existe una ley a la cual se le atribuye el sentido correcto, de modo que no hay, en este
caso, violación del principio de legalidad.

CAPÍTULO VII

LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

Tradicionalmente se sostiene que la ley penal se aplica en tres ámbitos diferentes y, en cada
uno de ellos, existen algunas excepciones que aparecen consignadas de manera expresa en la
propia ley. Los tres ámbitos de aplicación de la ley penal son: a) una vigencia temporal o efectos
de la ley penal en el tiempo; b) una vigencia espacial o efectos de la ley penal en el espacio; y c)
efectos de la ley en las personas.

A continuación, analizaremos -por separado- cada uno de estos tres niveles de aplicación de la ley
penal.

A.- EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

1.- Regla general. La irretroactividad de la ley penal:

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El principio general aplicable a todas las ramas del Derecho es que las leyes tienen fuerza
obligatoria desde su entrada en vigencia (que normalmente coincide con su publicación) hasta su
derogación expresa o tácita. Esto se desprende de los arts. 6, 7, 52 y 53 del Código Civil. Haciendo
aplicación de este principio, puede afirmarse que la ley penal se aplica a todos los hechos
ocurridos entre su publicación y su derogación. De modo que cada delito ha de ser juzgado y
sancionado según la ley vigente a la fecha de su perpetración.

Si bien ésta es la situación normal, ocurre que el castigo de un delito implica un período que
generalmente es prolongado: primero se comete el hecho punible; puede pasar un tiempo antes
de que se descubra su comisión; el proceso judicial puede demorar varios meses, e incluso años,
y el cumplimiento de la condena, en fin, también puede durar un lapso más o menos prolongado.
Por este motivo puede presentarse la situación que la doctrina denomina sucesión de leyes
penales. Esto quiere decir que en el lapso que va desde la comisión del delito hasta la ejecución
completa de la pena, puede variar el tratamiento legislativo del delito de que se trata.

Los cambios que puede experimentar la legislación penal se reducen a cuatro: a) eliminar el
carácter delictivo del hecho; b) crear un delito que antes no existía; c) disminuir la sanción
aplicable, y d) aumentar la sanción aplicable.

En las otras ramas de derecho rige el principio de irretroactividad consagrado en el art. 9 del
Código Civil, en cuanto dispone que la ley rige para el futuro y que no puede aplicarse a hechos
ocurridos antes de su vigencia. Pero como esta norma sólo tiene consagración legal, en esas
otras ramas del derecho nada impide que una ley ordene aplicar retroactivamente sus
disposiciones. Se trataría de un conflicto entre dos leyes de la misma jerarquía. En materia
penal, en cambio, el principio de irretroactividad tiene consagración constitucional en las
disposiciones de la Carta Fundamental que ya conocemos, de modo que no podría una ley
disponer que sus preceptos se aplicarán retroactivamente.

En suma, la ley penal sólo rige para el futuro, desde que entra en vigencia y mientras no se deroga.
Por regla general no puede aplicarse a hechos ocurridos antes de su vigencia (principio de
irretroactividad) ni después de su derogación (principio de no ultraactividad). Excepcionalmente
la ley penal puede aplicarse retroactivamente si es más favorable para el imputado, lo cual
implica dejar de aplicar una ley durante su vigencia normal. Por el contrario, puede que la
segunda ley sea más perjudicial, lo cual lleva a aplicar ultraactivamente una ley que ya está
derogada.

2.- Excepción. La retroactividad de la ley penal:

Ya sabemos que la Constitución Política y el Código Penal contemplan la posibilidad de que la ley
penal se aplique retroactivamente, como excepción a la regla general, cuando ello sea más
beneficioso para el delincuente. En efecto, de acuerdo con el artículo 19 Nº 3 inc. 7º CPR: en las
causas criminales, "ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado". Por su parte, según el artículo 18, inciso 2º, del Código Penal: "si después de

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cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que
exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su
juzgamiento".

En consecuencia, los requisitos para aplicar retroactivamente la ley penal son:

a) Que con posterioridad a la comisión del delito se dicte una nueva ley.

Esta ley puede ser de cualquier naturaleza, no necesariamente penal. Lo que la ley quiere es que
la nueva disposición traiga como consecuencia un trato más benigno para el imputado. Por
ejemplo, que elimine el carácter delictivo del hecho, rebaje la pena a imponer o cree una nueva
atenuante de responsabilidad criminal (leyes de genuina naturaleza penal) o, por ejemplo, que
una nueva ley de carácter comercial modifique los estándares para la procedencia del delito de
usura. Es necesario tener presente que el Código Penal castiga el delito de usura que consiste en
pactar intereses superiores al máximo que la ley permite estipular. De esta manera, si una ley de
carácter comercial aumenta el máximo de intereses permitidos, la conducta ejecuta por el
imputado pasará a ser lícita, por lo quedará impune (En este último caso, como puede apreciarse,
la nueva ley no es de carácter penal).

b) Esta nueva ley debe encontrarse promulgada.

Jurídicamente, la promulgación es el acto por el cual el Presidente de la República sanciona la


ley conforme a la Constitución, mediante la dictación del correspondiente decreto supremo. La
publicación, por su parte, es la inserción del texto de la ley en el Diario Oficial. Pero la vigencia
de la ley puede que no coincida con su publicación, porque ella misma puede disponer que
entrará a regir en una fecha posterior (vacancia). En Chile, la mayor parte de los autores
(Cousiño, Etcheberry, Labatut) estima que lo que el artículo 18 del Código Penal exige es la
"publicación" de la ley penal más favorable. Para ello se interpreta el término promulgación en
su sentido natural y obvio, que es el que tuvieron en cuenta los redactores del Código Penal, y no
en el sentido que le atribuye el Código Civil, que es producto de una modificación introducida en
el año 1949. La publicación, por otra parte, ofrece la ventaja de hacer que se conozca su texto
por todos. Sin embargo, algunos piensan que la obligación de aplicar la nueva ley nace desde el
decreto promulgatorio del Presidente de la República (Politoff).

Como sea, La doctrina concuerda en que el artículo 18 del Código Penal de manera alguna exige
que la nueva ley haya entrado en vigencia. Basta que se haya dado a conocer su texto de modo
oficial. Pero se podría sostener, en contrario, que con ese criterio, es posible sancionar a quien
realice una conducta prevista en una ley penal que aún no entre en vigencia, porque el art. 19 N°
3 inc. 7° de la Constitución y el art. 18 inc. 1° del Código Penal también emplean la expresión “ley
promulgada”, lo cual sería inaceptable.

c) La nueva ley debe ser más favorable para el imputado.

Ello se produce, según el Código, cuando se exime al hecho de toda pena o cuando se le aplica
una menos rigurosa. A estas dos consecuencias puede llegarse por múltiples medios. Por

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ejemplo, si se exime de pena; si se crea una causal de extinción de responsabilidad penal; si se


acortan los plazos de prescripción, etc. En cambio, se aplica una pena menor, por ejemplo, si se
rebaja la duración de la pena; si se crea una atenuante; si se suprime una agravante, etc.

Existen muchas situaciones en las que puede resultar dudoso si la nueva ley beneficia o no al
imputado. Piénsese por ejemplo en una ley que rebaja el mínimo de una pena temporal, pero
aumenta su máximo, etc. No hay reglas precisas para determinar en abstracto cuándo una ley es
más benigna. Sin embargo, la doctrina ha elaborado ciertas pautas a las cuales debería sujetarse
la determinación de la ley más benigna:

C.1.- La decisión acerca de cuál es la ley más favorable corresponde al juez. Esta
conclusión se basa en que al castigar un delito entran en juego factores de gran trascendencia,
como la protección de bienes jurídicos fundamentales, de modo que la decisión del castigo debe
quedar entregada al órgano al cual se le asigna esta misión.

C.2.- Al efectuar la comparación entre las leyes que entran en juego, no sólo debe
considerarse la pena que cada una de ellas contempla. Es preciso considerar todos los factores
que determinan y regulan la responsabilidad penal, porque todos ellos pueden tener influencia
en que una ley sea más benigna. Por ejemplo, los elementos que integran el tipo, las atenuantes,
las agravantes, las características de las penas, las causales de exención o de extinción de
responsabilidad criminal, la procedencia o no de penas sustitutivas a las privativas de libertad
impuestas, etc.

C.3.- La comparación debe efectuarse tomando en cuenta el caso concreto que se trata
de resolver y no en forma abstracta. El art. 18 del Código Penal habla del "hecho" concreto.

C.4.- Según el mismo art. 18, el tribunal debe decidir la aplicación de una u otra ley, pero
no puede aplicar los aspectos más favorables de una y de otra. Esto último implicaría “crear
artificialmente” una ley que objetivamente no existe con el único interés de adecuar los
diferentes elementos favorables al imputado. A esta hipótesis se denomina lex tertia y tal
ejercicio se encuentra prohibido.

Cabe tener en consideración, por último, que el art. 18 inciso 3ºdel Código Penal obliga a aplicar
la ley penal más benigna cualquiera que sea el momento, posterior a la comisión del delito, en
que se dicte. Si la nueva ley se promulga antes de la sentencia condenatoria, no hay problemas,
porque el tribunal debe limitarse a fallar conforme a la nueva ley más benigna . Pero si se
promulga después de pronunciada la sentencia, aunque se haya cumplido la condena, deberá
modificarse la sentencia conforme a las siguientes pautas:

- Es competente para efectuar la modificación, el tribunal de primera instancia que


hubiere pronunciado la sentencia (Juzgado de Garantía o Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal)
- La modificación puede efectuarse de oficio o a petición de parte.

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- La modificación no puede afectar las indemnizaciones pagadas o cumplidas, ni las


inhabilidades.

Ahora bien, al no señalarse plazo alguno hacia atrás, toda modificación en la ley obligaría a
todos los tribunales a revisar de oficio todos los fallos que hubieran dictado aplicando el texto
antiguo. Ello excedería las posibilidades de cualquier tribunal en Chile. Por eso, algunos autores
proponen limitar la aplicación retroactiva de la ley más favorable a aquellos casos en que la
sentencia ejecutoriada esté produciendo algún efecto (Etcheberry, Cury).

3.- Las leyes intermedias:

Se entiende por ley penal intermedia, aquella que tiene vigencia con posterioridad a la comisión
del hecho delictuoso y que es reemplazada por una nueva antes de la dictación de la sentencia
definitiva. En este caso se produce una sucesión de tres leyes que podrían eventualmente ser
aplicadas: a) la ley vigente al momento de cometerse el delito; b) la ley intermedia, que rigió con
posterioridad, pero que ya se encuentra derogada al dictarse el fallo; y c) la ley actual, que es la
que rige el caso al momento de dictarse la sentencia.

El artículo 18 inciso 2º del Código Penal resuelve este problema, porque para el juzgamiento del
imputado basta con que antes de la sentencia se haya promulgado una ley que exima a la
conducta de toda pena o le aplique una menos rigurosa, pero no exige que tal ley esté vigente al
momento de pronunciarse la sentencia. Además, la Constitución se refiere a que "una nueva ley
favorezca al afectado", sin distinguir cuántas se hayan dictado. Si bien entre los autores
nacionales ésta parece ser la opinión unánime, entre los extranjeros hay quienes postulan la no
aplicación de la ley intermedia, con textos legales similares a los nuestros (Así piensa, por ejemplo,
Cerezo Mir en España).

4.- Las Leyes temporales:

Son aquellas que se fijan a sí mismas un plazo de vigencia, pasado el cual recobra su imperio el
ordenamiento anterior. El término de la vigencia transitoria puede estar determinado por el
señalamiento de un plazo, o por el hecho de fijarse una condición para su vigencia. Ejemplo de
esta clase de disposiciones es la ley Nº 7.401 de 1942, sobre seguridad exterior del Estado, la cual
dispuso que ella regiría desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial y hasta que terminara
la participación de países americanos en la Segunda Guerra Mundial.

En general, los autores consideran que debe aplicarse la ley temporal aunque ya se encuentre
derogada al momento de dictarse el fallo, porque al fijarse a sí misma un plazo de vigencia, la
ley temporal ya ha tomado en cuenta que determinados delitos cometidos dentro de ese plazo,
no alcanzarán a ser fallados durante su vigencia (por ejemplo, los cometidos el día anterior al
término de vigencia). Esta conclusión guarda perfecta armonía con el artículo 18 del Código
Penal, puesto que éste exige que se apliquen retroactivamente las leyes penales más benignas
"promulgadas" con posterioridad al delito. Pero nada dice respecto de aquellas situaciones en que

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el trato más benigno no es consecuencia de la promulgación de una nueva ley, sino que del hecho
de haber recobrado vigencia el sistema legislativo anterior.

B.- EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

1.- Introducción:

Para establecer cuál es el ámbito de cobertura en que la ley penal rige en el territorio de un
Estado, se han diseñado las siguientes soluciones en el derecho comparado:

a) Principio de territorialidad: Según este principio la ley penal sólo rige dentro de los
límites territoriales del Estado que la dictó. Este principio se basa en la circunstancia de
que el orden jurídico de un Estado, por lo general, no se ve afectado por hechos ocurridos
fuera de su territorio.
b) Principio de la personalidad: Según este principio la ley penal de un Estado debiera
aplicarse a sus nacionales, cualquiera que sea el lugar en que se hubiere cometido el
delito. Existen dos variantes de este principio: según la primera, basta con la
nacionalidad del imputado; de acuerdo con la segunda, en cambio, debería exigirse
además que el bien jurídico atacado pertenezca también a un nacional o que el delito
afecte al Estado a que pertenece el imputado.
c) Principio real o de defensa: Según este principio debe aplicarse la ley penal del Estado
perjudicado o del Estado a que pertenece el titular del bien jurídico ofendido con la
comisión del hecho punible.
d) Principio de universalidad: Postula que los delitos vulneran los derechos de todos los
hombres y contradicen las ideas jurídicas aceptadas por todas las naciones. Por este
motivo, los delitos debieran ser castigados por el Estado donde se encuentra el imputado
y conforme a la legislación de ese país, con la única limitación que el autor no haya sido
castigado antes por el mismo hecho.

Ahora bien, no existe ningún país que aplique en forma exclusiva solo uno de los principios antes
expresados. Lo normal es que se acepte como regla general algunos de ellos, pero que, al
mismo tiempo, se establezcan excepciones basadas en algunos de los otros tres principios
indicados.

2.- Regla general en Chile: el principio de territorialidad:

En nuestro país rige, como regla general, el principio de territorialidad, consagrado en los
artículos 14 del Código Civil y 5º del Código Penal. El primero de ellos dispone que: "La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". El segundo, por su
parte, señala que: "La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código".

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Así, podemos decir que el principio de territorialidad tiene dos perspectivas: a) la ley penal
chilena sólo rige dentro de los límites de nuestro territorio y; b) dentro de éste sólo rige la ley
penal chilena.

Ahora bien, el territorio nacional comprende: a) la superficie terrestre comprendida dentro de las
fronteras nacionales; b) el mar territorial o adyacente a toda la costa chilena; c) el espacio aéreo
que cubre el suelo y el mar territorial; y d) el subsuelo existente bajo la superficie terrestre y el
mar territorial.

Para determinar cuáles son las aguas jurisdiccionales en las que se aplica la ley penal chilena es
preciso recurrir al art. 593 del C. Civil, el cual dispone:

"El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas
líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la
prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado
zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la
misma manera".

Como podemos apreciar, el Código Civil divide el mar adyacente en dos zonas: una, más
inmediata, que se denomina mar territorial y que se prolonga hasta doce millas marinas; y, otra,
más extensa, que se prolonga hasta veinticuatro millas marinas. Como el artículo 5º del Código
Penal sólo hace aplicable las leyes penales chilenas al mar adyacente que es territorial, es
preciso concluir que éstas rigen hasta la distancia de doce millas marinas.

Junto al territorio físico (terrestre, marítimo y aéreo) la ley penal chilena también es aplicable
dentro del llamado territorio ficticio. Esta última expresión suele incluir, en primer término, las
naves y aeronaves públicas chilenas dondequiera que se encuentren, y las naves y aeronaves
privadas chilenas, siempre que se encuentren en alta mar o sobre ella. Ejemplo del primer tipo
sería la comisión de un delito de homicidio por parte de un funcionario del ejército de Chile al
interior de un avión de la Fuerza Aérea de Chile que se encuentre posado sobre la losa del
aeropuerto Benito Juárez de Ciudad de México. Ejemplo del segundo tipo sería el delito de
lesiones causado por un pasajero a una azafata mientras vuelan en un avión comercial chilena
sobre las agua del océano Atlántico. Por lo tanto, en ambos casos, el imputado debería ser
juzgado conforme a la ley penal chilena. (Art. 6º C. O. T.) El territorio ficticio incluye, también, el
territorio extranjero bajo ocupación militar. Antes también se consideraba territorio ficticio de un
Estado los terrenos y edificios ocupados por sus representaciones diplomáticas en el extranjero;
sin embargo, en la actualidad, al menos en el campo penal, se postula que la inmunidad
diplomática es una situación de carácter personal y no territorial.

3.- Excepciones al principio de territorialidad en Chile:

Como ya hemos adelantado, estas excepciones se fundan en alguno de los otros tres principios
anteriormente reseñados. Veamos.

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3.1.- Excepciones basadas en el principio de personalidad:

El artículo 345 del Código de Derecho Internacional Privado, refiriéndose a la extradición, dispone
que: "Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se
niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo".

3.2.- Excepciones basadas en el principio real o defensa:

En los siguientes casos, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, se aplicará siempre la ley
penal de Chile:

- Delitos cometidos por un agente diplomático o consular chileno en el ejercicio de sus


funciones (art. 6 Nº1 C. Orgánico de Tribunales)
- Ciertos delitos ministeriales cometidos por funcionarios públicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la República (art. 6 Nº 2 C. Orgánico de Tribunales)
- Los delitos que atentan contra la soberanía y la seguridad exterior del Estado y los
delitos contra la salud pública (art. 6 Nº 3 C. Orgánico de Tribunales)
- La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional o de documentos de crédito del
Estado o de organismos públicos (art.6 Nº 5 C. Orgánico de Tribunales)
- Los delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa al país
sin haber sido juzgado por la autoridad del país en el cual delinquió (art. 6 Nº 6 C.
Orgánico de Tribunales)

3.3.- Excepciones basadas en el principio de universalidad:

Podemos encontrar un ejemplo de esta clase en el artículo 308 del Código de Derecho
Internacional Privado que dispone: "La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la
trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma
índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no
organizados aún en Estados, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales".

4.- La extradición:

A propósito del tema de los efectos de la ley penal en el espacio suele analizarse la temática de la
denominada “extradición”. Como se verá, sin embargo, ella no constituye una excepción, por el
contrario, viene a ratificar la regla general del principio de territorialidad que ya hemos analizado.
En efecto, podemos decir que la extradición es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a
otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para aplicarle una pena ya impuesta. La
extradición se denomina activa, desde el punto de vista del Estado requirente; y pasiva, desde el
punto de vista del Estado requerido. La extradición es un instrumento de colaboración jurídica
internacional, por el cual un Estado que exhibe títulos para perseguir penalmente a un individuo o
para hacer efectiva una condena a su respecto, se le coloca en la posibilidad de hacerlo. Por
ejemplo, supongamos que un sujeto comete un delito en Chile y logra fugarse a Brasil. Chile podría
solicitar (como país requirente) a Brasil (como país requerido) que lo ponga a su disposición para
juzgarlo o imponerle la pena aplicada a causa de la comisión de ese delito.

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4.1.- Fuentes de la extradición:

A diferencia de lo que ocurre en otros países Chile no tiene una ley especial sobre extradición. Y
aunque hay disposiciones relativas al tema en el Código Procesal Penal ellas se refieren
exclusivamente a aspectos formales o procesales. También se refiere al tema de la extradición el
Código de Derecho Internacional Privado (“Código de Bustamante”) que sí contiene disposiciones
de fondo. Sin embargo, este Código es el producto de un tratado que sólo obliga a aquellos países
que lo han suscrito y ratificado.

A nivel general, la principal fuente jurídica de la extradición son los tratados. Estos pueden ser
bilaterales (como los que ha suscrito Chile con España, Alemania, Holanda, Bélgica, Gran Bretaña
y Estados Unidos) o multilaterales (como el Tratado de Montevideo de 1933 y el propio Código de
Derecho Internacional Privado).

El hecho de que dos países no estén vinculados por un tratado sobre extradición, sin embargo, no
es obstáculo para que opere este instrumento de cooperación internacional. En ausencia de
aquellos, la práctica internacional suele recurrir al principio de reciprocidad, es decir, se concede
la extradición cuando el país requirente ha dado lugar previamente a solicitudes formuladas por el
país requerido o se espera que sí lo haga en el futuro, tomando en consideración sus relaciones
con otros países; también se suele recurrir a los principios generales reconocidos por el derecho
internacional, concepto este último que la jurisprudencia chilena ha utilizado para resolver
situaciones no reguladas en forma expresa, declarando la Corte Suprema -además- que en el
ordenamiento jurídico chileno tales principios pueden extraerse de las disposiciones del Código de
Derecho Internacional Privado.

4.2.- Requisitos para la procedencia de la extradición:

La doctrina suele agrupar los requisitos necesarios para que sea procedente la extradición en tres
categorías: a) relativos a la calidad del hecho punible; b) a la calidad del imputado y; c) a la
punibilidad del hecho.

a) Requisitos relativos a la calidad del hecho punible:


- Principio de doble incriminación: el hecho por el cual se solicita la extradición debe estar
previsto como delito, tanto en el país requirente como en el país requerido (artículo 353
Código de Derecho Internacional Privado).
- Principio de gravedad mínima: la extradición sólo es admisible respecto de delitos
dotados de una cierta gravedad. En el ordenamiento jurídico chileno, el artículo 354 del
Código de Derecho Internacional Privado dispone que la pena no debe ser inferior a un
año de privación de libertad. Se estima que la apreciación de la gravedad debe efectuarse
en abstracto, considerando la pena mayor o el margen superior de la pena asignada al
delito. Tratándose de un delito que ya fue objeto de condena, obviamente, ha de tomarse
en consideración la pena efectivamente impuesta por el tribunal.
- Principio de exclusión de los delitos políticos: Este principio se funda en la idea de que los
delincuentes políticos actúan con motivaciones que sólo tienen sentido respecto de un

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Estado en concreto y, por lo mismo, no representan un peligro para otros Estados. El


artículo 355 del Código de Derecho Internacional Privado junto con establecer la
prohibición de extraditar a los delincuentes políticos, dispone que ella se hace extensiva a
los delitos conexos, es decir, a aquellos que se cometen, por ejemplo, para favorecer la
consumación del delito propiamente político.
b) Requisitos relativos a la calidad del imputado: El artículo 345 del Código de Derecho
Internacional Privado dispone que los estados contratantes no están obligados a entregar
a sus nacionales, pero que si niegan la extradición estarán obligados a juzgarlos.
c) Requisitos relativos a la punibilidad del hecho:
- La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas. En otras palabras, el delito
debe ser actualmente perseguible o la pena aplicable. Según el art. 359 del Código de
Derecho Internacional Privado es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren
prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido.

- La extradición no es procedente si el imputado ya cumplió una condena o fue absuelto en


el Estado requerido por el hecho que motiva la solicitud, o si existe un juicio pendiente en
el Estado requerido (artículo 358 Código de Derecho Internacional Privado)

4.3.- Efectos de la extradición:

Los efectos dependerán de si la extradición es concedida o denegada por el Estado requerido.


Veamos.

a) Si la extradición se concede:
El Estado requirente no puede juzgar al imputado por un delito cometido antes de la
extradición y que no fuera mencionado en la solicitud respectiva, salvo que solicite una
nueva extradición. Tampoco puede ser juzgado por hechos ocurridos con posterioridad al
juzgamiento o a la ejecución de la pena por parte del Estado requirente, salvo que el
individuo permanezca voluntariamente en el territorio de este último durante tres meses
a lo menos (artículo 377 Código de Derecho Internacional Privado). El Estado requerido
puede aplicar al individuo cualquier pena que no sea la de muerte (artículo 378 Código de
Derecho Internacional Privado).
b) Si la extradición se rechaza:
El Estado requirente no puede volver a solicitarla por el mismo sentido. En otras palabras,
la negativa a conceder la extradición produce lo que en derecho procesal se denomina
“efecto de cosa juzgada”.

C.- EFECTOS DE LA LEY PENAL EN LAS PERSONAS

1.- Introducción:

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Hemos dicho que como expresión del principio constitucional de igualdad ante la ley el artículo 5°
del Código Penal dispone que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República. Esto quiere decir que, en principio, las leyes penales no pueden dejar de aplicarse
respecto de ningún individuo que se encuentre en nuestro territorio cualquiera sea su condición o
el cargo que desempeñe.

Por excepción, la propia ley contempla situaciones de privilegio para determinadas personas. En
realidad no son excepciones personales, esto es, que miren a la persona; sino más bien situaciones
especiales de aplicación de la ley penal en razón de la función desempeñada por ciertos
individuos. Estos privilegios pueden revestir el carácter de inviolabilidad o de simple privilegio
procesal. La diferencia fundamental radica en que mientras la primera impide que se persiga la
responsabilidad penal de una persona por determinados hechos, los privilegios procesales, en
cambio, sólo establecen condiciones o requisitos especiales para perseguir la responsabilidad
penal pero no impiden que el beneficiario soporte la aplicación de una pena si resulta ser
condenado. Veamos.

2.- Inviolabilidades:

a) Inviolabilidades de derecho internacional: Existen una serie de inviolabilidades que provienen


del derecho internacional y que se caracterizan por ser absolutas, es decir, se refieren a cualquier
delito que cometan ciertas personas. Los artículos 297 y 298 Código de Derecho Internacional
Privado y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas conceden inmunidad de
jurisdicción a favor de los Jefes de Estado extranjeros que se encuentren de visita en el territorio
nacional, así como a los representantes diplomáticos extranjeros. En el caso de estos últimos, se
hacen extensivas tanto a las personas de su familia como a sus empleados que sean extranjeros.

b) Inviolabilidades políticas: Existe un segundo grupo de inviolabilidades, denominadas políticas,


que se caracterizan por ser relativas, es decir, se refieren sólo a ciertos delitos que cometan las
personas favorecidas con ellas. El artículo 61 inciso 1° de la Constitución, dispone que: "Los
diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que
emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".

c) Inviolabilidades judiciales: Por último existe un caso especial de inviolabilidad, comúnmente


denominada judicial, que favorece a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento, a la denegación y a la torcida administración
de justicia, conductas que configuran el delito de prevaricación (artículo 324 inciso 2° del Código
Orgánico de Tribunales), cuya constitucionalidad es muy discutida. De conformidad a esta norma
legal, los miembros de este tribunal superior no pueden ser juzgados por la presunta comisión de
los delitos allí mencionados.

3.- Privilegios procesales:

La legislación chilena contempla tres clases de privilegios de carácter meramente procesal que,
por lo mismo, no configuran un privilegio de la ley penal sustancial. Se trata de ciertos requisitos

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adicionales para ser sometidos a un proceso penal a los que están sujetos ciertas personas en
razón de sus cargos:

a) El desafuero: consiste en una declaración hecha por la Corte de Apelaciones


correspondiente, en el sentido de haber lugar a la formación de causa en materia penal
respecto de diputados y senadores (artículos 61 incisos 2°, 3° y 4° de la Constitución y 416
a 422 del Código Procesal Penal), intendentes y gobernadores (artículo 423 Código
Procesal Penal).
b) El juicio político: consiste en un trámite previo al juzgamiento de ciertas autoridades,
como el Presidente de la República, Ministros de Estado, magistrados de los tribunales
superiores, generales o almirantes, intendentes y gobernadores, en el caso de delitos
cometidos mediante "actos de administración". Es de competencia del Congreso Nacional
(arts. 52 N° 2 letra a) y 53 N° 1 de la Constitución).
c) La querella de capítulos: consiste en un trámite previo -similar al desafuero- que tiene por
objeto hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del
ministerio público por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Acá también se
exige la declaración previa de admisibilidad de la Corte de Apelaciones respectiva
(artículos 424 a 430 Código Procesal Penal).

CAPÍTULO VIII
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

1.- Explicación general:

Toda comunidad jurídicamente organizada efectúa a través de sus órganos soberanos una
selección de las conductas que considera contrarias a su propia convivencia, mediante la creación
de tipos penales que llevan aparejadas una o más sanciones a imponer al individuo que incurre en
un déficit de fidelidad a estas normas prohibitivas. Sin embargo, esto que en apariencia podría ser
una cuestión de fácil entendimiento, no lo es, desde que lleva implícito un problema teórico-
práctico bastante complejo, consistente en determinar cuándo o bajo qué supuestos la conducta
realizada por una persona debe considerarse que -verdaderamente- infringió un tipo penal y cuál
es la consecuencia penológica que se deriva de tal infracción.

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversas reglas o criterios
para atribuir responsabilidad; para decidir quién es responsable; a quién se le aplicará una pena;
cuándo puede ésta rebajarse; etc.

Para el análisis de la denominada teoría del delito se recurre a la dogmática, que no es otra cosa
que el estudio del dogma, más específicamente, la interpretación del dogma (verdad cierta e

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indiscutible). Ahora bien, sabemos que en Derecho penal el dogma es la ley penal, pues ésta es la
única fuente obligatoria de nuestra disciplina. Cuando hablamos de la teoría del delito nos
estamos refiriendo a un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia
interpretativa de la ley penal, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una
consecuencia jurídico penal por una acción humana. Con todo, lo que hoy día se conoce como
“teoría jurídica del delito” —la ordenación de esas reglas y criterios de imputación en un sistema—
es un asunto relativamente moderno: surge en Alemania a finales del s. XIX.

Hasta entonces la doctrina había recurrido a la imputación de responsabilidad con categorías que
no difieren de las empleadas hoy, ya que desde la antigüedad y hasta nuestros días, los
presupuestos sobre los que se basa la imputación son comunes a la filosofía moral, a la ética y son
las mismas que empleamos comúnmente en la vida social, por ejemplo, cuando censuramos a
alguien que vulnera las reglas del decoro o del buen trato social. Sin embargo, lo característico de
la teoría del delito es que esas reglas y categorías son dotadas de contenido específicamente penal
y se las clasifica en un sistema, esto es, en un conjunto ordenado de conocimientos.

Antes de analizar el período del “dogmatismo penal” en que se desarrolla la evolución de la teoría
del delito, examinaremos dos fases previas susceptibles de ser distinguidas con nitidez.

La primera se conoce como período de los precursores y se desarrolla durante el siglo XVIII,
coincidiendo con el movimiento de la revolución francesa. Durante esta etapa la actitud de los
juristas penales se caracterizó por una crítica frente a los excesos del absolutismo: la arbitrariedad
de los procedimientos; la desigualdad de trato; la extrema severidad y crueldad de las sanciones;
las características inhumanas del sistema penitenciario, etc. Encabeza esta corriente Cesare
BECCARIA (1738-1794), quien condensó magistralmente el ideario humanista y lanzó las bases del
Derecho penal liberal en su libro De los delitos y las penas.

En un segundo período, la evolución de la ciencia del derecho penal durante el transcurso del siglo
XIX se caracterizó por la controversia doctrinal que se ha denominado la lucha de las escuelas. La
polémica surgió, fundamentalmente en Italia, entre la escuela clásica y la positiva. La primera, en
realidad, no constituye una escuela, sino más bien, un grupo de autores que elaboró sus doctrinas
de manera independiente, pero que los integrantes de la escuela positiva —que sí formaron un
grupo homogéneo, con presupuestos y aspiraciones comunes— denominarían “clásicos” en forma
peyorativa. Entre estos clásicos destaca, especialmente, Francesco CARRARA (1805-1888) y
Anselm von FEUERBACH (1775-1833). Brevemente, se puede caracterizar su método de trabajo
como deductivo o lógico-abstracto. Es decir, parten de ciertos principios generales apriorísticos,
como la afirmación del libre albedrío o la consideración del delito como un ente jurídico, y de ellos
van extrayendo las consecuencias lógicas. Así, coinciden estos autores en fundar la
responsabilidad penal, precisamente, en la libertad del hombre, y en considerar la pena como
retribución moral y jurídica, esto es, retribución por el mal realizado. En estos postulados es
posible advertir los primeros rasgos característicos que luego serán tomados por la corriente del
retribucionismo para fundamentar su particular punto de vista acerca de la función de la pena.

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La escuela positivista, en cambio, se basa en un método inductivo-experimental de observación de


la realidad para extraer proposiciones generales a partir de datos particulares. Muchos de sus
postulados nacen como contrapartida a las ideas de los clásicos. Por ejemplo, centra su atención
en el estudio del delincuente, el que es considerado un ser determinado a delinquir, carente de
libertad, pero que por vivir en sociedad es responsable ante la misma de sus actos. La pena,
entonces, tiene un carácter defensivo frente a individuos peligrosos, acentuándose su función
preventiva. El delito se examina, fundamentalmente, como acción humana, esto es, como
fenómeno natural y social, determinado causalmente, que no es más que una manifestación
indiciaria de la peligrosidad de su autor. En esta segunda escuela, entonces, será posible advertir
los elementos característicos de lo que más tarde será la corriente del prevencionismo. Entre los
exponentes de la escuela positivista se encuentran LOMBROSO, FERRI y GARÓFALO.

Aunque ya en esta época comienza un estudio verdaderamente científico del derecho penal —
específicamente en la primera parte del siglo XIX, con la obra de FEUERBACH— todavía no existe
un estudio dogmático que supere el plano de la mera exégesis legal, es decir, el estudio de los
preceptos legales en su realidad individual más con fines de interpretación que de sistematización.
Como decíamos, la dogmática penal o tecnicismo jurídico penal principia recién a fines del siglo
XIX, cuando comienzan a perfilarse los conceptos fundamentales de la teoría del delito. Antes
existía un concepto muy vago e impreciso de la noción de delito, pues se lo consideraba,
simplemente, como un hecho dañoso.

El primer elemento que se delimita es el de acción, como piedra básica del delito, esto es, aquello
que el delito es en esencia. El reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de
la culpabilidad la formuló el jurista Rudolph von IHERING en un escrito de 1867. Luego se produce
el aporte más significativo en orden a la estructuración del sistema que hoy conocemos con una
obra de Ernst BELING de 1906 en que delimita el concepto de tipo. Finalmente, para el desarrollo
de la teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia el estudio de Reinhard FRANK de 1907.

Sin embargo, el trabajo científico-sistemático va considerablemente más allá del simple


planteamiento de esos conceptos básicos elementales. Además, debe fijar los presupuestos de las
diversas categorías del delito, precisar las relaciones que guardan entre sí y sistematizarlas. En
otras palabras, la actitud genuinamente dogmática supone un trabajo de elaboración conceptual
(definición, clasificación, sistematización), que apunta a la unificación de las normas que
conforman un Ordenamiento jurídico determinado, tomando los preceptos legales en calidad de
dogmas (como verdades ciertas e indiscutibles) De esta manera, los conceptos se integran en un
sistema orientado a la resolución de problemas jurídicos en un modo determinado, haciendo
posible la aplicación segura y calculable del Derecho penal.

Ahora bien, aunque las categorías del concepto de delito quedaron identificadas ya a principios del
siglo XX y desde entonces existe uniformidad en el empleo de la terminología para nombrarlas
(conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), el contenido que se le asigna a cada una ha
ido variando en el tiempo. En tal contexto, se acostumbra distinguir, como fases de la evolución
histórica de la teoría del delito, tres corrientes más o menos definidas: el sistema clásico, el

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sistema neoclásico y el sistema finalista. En todas ellas, así como en el post-finalismo que impera
en nuestros días, el liderazgo ha correspondido, indiscutiblemente, a la doctrina alemana.

2.- El sistema clásico: (causalismo positivista)

El sistema clásico —también llamado causalismo positivista—, fue dominante a principios del siglo
XX; sus máximos representantes son Franz von LISZT (1851-1919) y Ernest BELING (1866-1932).

El ambiente positivista de fines del siglo XIX se concretó en esta construcción de la teoría del delito
que entiende a éste y la responsabilidad como datos positivos, es decir, realidades físicas
explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad.

Ofrece una concepción sencilla y didáctica del delito, basada en la hipótesis de que injusto y
culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito. En consecuencia,
todos los elementos objetivos del hecho punible pertenecen al tipo y a la antijuridicidad, mientras
que la culpabilidad es concebida como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito.
En síntesis, esta corriente se caracteriza por lo siguiente:

a) La acción es entendida de forma estrictamente naturalística, como un movimiento


corporal que produce una modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. No
incumbe a este concepto ningún elemento subjetivo, como la voluntad, la intencionalidad, etc., los
que se estudian a nivel de la culpabilidad.

b) El tipo no es sino una descripción puramente externa y exclusivamente objetiva de la


acción, carente de todo sentido valorativo. Precisamente, porque la acción es concebida como un
fenómeno natural y el tipo se limita a describirla.

c) La antijuridicidad también es un elemento de índole objetivo. Es la simple contradicción


entre una conducta, examinada con prescindencia de su componente subjetivo, y las
prescripciones del ordenamiento jurídico. Para que el hecho típico no sea antijurídico, por tanto,
basta la concurrencia objetiva de una causa de justificación, con independencia de la posición
subjetiva del agente frente a ella. Como se indicó, la valoración del componente subjetivo de la
conducta sólo será considerada en sede de culpabilidad.

d) La culpabilidad, por su parte, reúne en sí toda la subjetividad del delito. Se la concibe


según un criterio psicológico, es decir, como el vínculo psicológico entre el autor y el hecho
ejecutado, que puede asumir la forma de dolo o culpa. Estos, en consecuencia, no sólo pertenecen
a la culpabilidad, sino que son las dos clases o especies de culpabilidad. Como presupuesto de la
culpabilidad se exige la imputabilidad.

En consecuencia, desde un punto de vista sistemático, uno de los méritos de esta concepción es
que hace posible la elaboración de una teoría del delito común a los hechos dolosos y culposos. En
ambos rigen los mismos criterios en cuanto a la acción, tipicidad y antijuridicidad, ya que sólo se
diferencian en el plano de la culpabilidad.

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Sin embargo, esta corriente presenta importantes inconvenientes en los diversos niveles que
conforman el delito. Veamos:

a) Utiliza un concepto de acción extraño a las ciencias humanas en general, que siempre la
han entendido como dotada, en sí misma, de finalidad, esto es, que las conductas humanas son
realizadas con el propósito específico de conseguir un fin.

b) Se contradice con la realidad indiscutible de que numerosos tipos penales contienen


exigencias de orden subjetivo. Así, al menos en esos casos, no existe una explicación satisfactoria
de la tipicidad, ya que la total correspondencia entre el hecho ejecutado y la descripción abstracta
(es decir, la tipicidad) supone el examen de factores subjetivos. Por ejemplo, el ánimo de lucro
característico en los delitos de robo o hurto.

c) No puede explicar situaciones en las cuales puede existir responsabilidad penal, a pesar
de no estar presente el vínculo psicológico, como ocurre en los casos de culpa inconsciente o sin
representación. Éste sería el caso, por ejemplo, si un individuo fuma un cigarrillo junto a una
máquina expendedora de petróleo en una gasolinera sin prever el resultado y provoca un
incendio.

d) En el mismo sentido, el causalismo positivista tampoco permite explicar algunas causas


de exculpación en que resulta evidente que subsiste el dolo, es decir, el vínculo psicológico en que
según este sistema consiste la culpabilidad. El ejemplo que podemos dar al respecto es el de un
estado de necesidad exculpante, como el paradigmático caso de los náufragos aferrados a un
madero en que uno de ellos golpea al otro para salvarse de morir ahogado ante la inminencia de
sucumbir ambos bajo las aguas del océano. En este caso existe el nexo psicológico con el
resultado, pero la legislación penal renuncia expresamente a declarar culpable a ese sujeto.

En definitiva, al no utilizar conceptos adecuados a la realidad, esta teoría terminó por ofrecer una
seguridad espuria, no siendo capaz de dar respuestas sistemáticas a varios problemas de
aplicación del derecho penal.

3.- El sistema neoclásico: (causalismo valorativo)

Ante la insuficiencia de la visión meramente causalista, se recurre a enfoques denominados


neoclásicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en los diversos
elementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche, etc. Uno de sus
representantes más importantes fue Edmund MEZGER (1883-1962).

En este sistema el concepto de delito mantuvo, en principio, la separación entre injusto objetivo y
culpabilidad subjetiva, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar, por ello, una
explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Esa diferencia se encontró en la distinta
forma de valoración: para afirmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el punto de
vista de su dañosidad social y, al constatar la culpabilidad, se lo valora desde el punto de vista de la
reprochabilidad. Así las cosas, podemos destacar en esta corriente los siguientes aspectos
característicos por cada uno de los elementos que conforman el delito.

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a) La acción es concebida en términos similares al sistema causalista, pero ya no se lo


considera un hecho meramente naturalístico, porque debe ser susceptible de soportar los juicios
de valor. Entonces, la acción no es sólo un movimiento corporal, sino más bien, un
comportamiento, una actuación de la voluntad humana. Sin embargo, aunque el concepto de
acción dejó de ser naturalístico, permaneció como un concepto causal, es decir, para el sistema
neoclásico la esencia de la acción siguió siendo causación; causada, a su vez por la voluntad, pero
no dirigida por ella. Respecto de la omisión se introdujo un componente de orden normativo, pues
se la concibió como dejar de hacer una acción debida o esperada.

b) La tipicidad sigue siendo un elemento básicamente objetivo. Pero ante el


“descubrimiento” de que en ciertos delitos existen elementos subjetivos sin los cuales el hecho no
puede ser desvalorado en absoluto se prefirió distinguir entre tipos normales (los que sólo
contienen elementos de orden objetivo) y tipos anormales (los que excepcionalmente contienen,
además, alguna exigencia subjetiva, cuya concurrencia es necesaria para afirmar la tipicidad de la
conducta).

c) La antijuridicidad conserva un carácter objetivo; en esto no hay diferencias con el


sistema clásico. En consecuencia, el efecto de una causa de justificación depende, únicamente, de
que concurran los elementos fácticos que ella contempla al margen de la posición anímica de
quien se ve beneficiado por ella. Además, se sostiene que la antijuridicidad material consiste,
fundamentalmente, en el desvalor de resultado (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico), de
manera que un hecho será antijurídico en tanto –objetivamente– trae consigo la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico.

d) La culpabilidad, en cambio, es concebida de modo radicalmente diverso, esto es, desde


un punto de vista normativo. Ya no se la percibe como un vínculo psicológico sino como un juicio
de reproche que se formula sobre la base de tres antecedentes: la imputabilidad, el vínculo
psicológico (dolo o culpa) y la exigibilidad. Dentro de este esquema, algunos denominan
“culpabilidad en sentido estricto” al vínculo psicológico, en oposición a la culpabilidad en sentido
amplio, que correspondería al cuarto elemento del delito.

En este sistema el dolo aparece integrado por un aspecto volitivo (la voluntad de ejecutar el
hecho típico) y por un aspecto cognitivo (que incluye tanto el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo como el conocimiento acerca de la ilicitud del hecho ejecutado). Por eso se le
conoce como “dolo malo” o malicia, pues afirmar que alguien ha actuado dolosamente implica
sostener que obró sabiendo que lo que hacía era contrario al ordenamiento jurídico. En
consecuencia, dada la forma en que aparece caracterizado el dolo, cuando existe un error de
prohibición sobre la ilicitud de la conducta, lo que se excluye es, precisamente el dolo,
subsistiendo la posibilidad de sancionar el hecho a título de culpa si el error fue evitable.

Como en este sistema la acción se concibe como un comportamiento voluntario, pero el contenido
de la voluntad se desplaza hacia el juicio de reproche, el primer elemento del delito —la acción—
queda sin su componente interno. Por lo mismo, a nivel de tipicidad sólo se considera el acto

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humano como causa de un resultado, es decir, sólo se toma en cuenta la aptitud causal de la
acción, su manifestación externa, y no la totalidad de su contenido. En razón de esta característica
—que, por lo demás, comparte con el sistema clásico—, esta posición es también denominada
sistema causalista. Como ya dijimos, esa es una denominación con una connotación peyorativa
formulada con el objeto de remarcar sus diferencias con el sistema que le sucedió en el tiempo: el
finalista.

4.- El sistema finalista:

Después de la Segunda Guerra Mundial la doctrina vino a re-descubrir que la acción humana se
encuentra gobernada por la idea de la finalidad pretendida por el agente, lo que permitió
replantear el orden y el contenido de los elementos de la teoría del delito. Dicho de otra manera,
el finalismo postula que cuando realizamos una conducta la ejecutamos para conseguir algo, para
conseguir un fin; así, la conducta y su finalidad son cuestiones indivisibles. Esta doctrina está
fundada en el trabajo de Hans WELZEL (1904-1977), aunque también destacan otros autores,
como R. MAURACH, por ejemplo.

Como decíamos, el finalismo parte de la existencia de ciertas “estructuras lógico-objetivas” que


pertenecen a la naturaleza de las cosas y que el legislador no puede sino respetar. Una de estas
estructuras ontológicas es la acción final. Es decir, supone que todo acto humano, por el sólo
hecho de ser tal, tiene un componente externo materializado en un movimiento corporal y un
componente interno que se traduce en la voluntad final que preside y orienta el comportamiento
humano. Este componente interno es parte de la esencia de la acción. Por lo tanto, si el delito es
un acto humano, la teoría no puede pasar por alto esta realidad, la cual se impone frente a
cualquier propósito de sistematización de la estructura del hecho delictivo. En consecuencia, sólo
habrá una acción consistente en matar, por ejemplo, si el autor pone rumbo al objetivo con
conocimiento y voluntad respecto de lo que hace, o sea, si mata dolosamente.

El esquema finalista rompe la distinción entre elementos objetivos (conducta, tipicidad y


antijuridicidad) y subjetivo (la culpabilidad) que era un rasgo común en los dos sistemas
precedentes que hemos analizado. Por lo tanto, como la conducta involucra un componente
subjetivo, también la tipicidad y la antijuridicidad que de ella se predica dejan de ser puramente
objetivas.

Las particularidades de los elementos del delito en el finalismo son las siguientes:

a) La acción es un concepto pre jurídico que se caracteriza por ser ejercicio de actividad
final, con un aspecto interno y otro externo. La estructura final del comportamiento se aplica
también a los supuestos omisivos, de tal modo que la omisión es entendida, no en términos
normativos, sino naturales: consiste en dejar de ejecutar una acción posible de ser realizada (no en
dejar de realizar una acción debida como en el causalismo).

b) El tipo debe reflejar la realidad de la estructura del comportamiento humano, lo que


implica sus dos dimensiones. Por ello consta de una faz objetiva y una subjetiva, en la que se ubica

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el dolo y los elementos subjetivos específicos que algunos tipos suelen contener. El dolo consiste,
precisamente, en la voluntad final de la conducta, su aspecto interno. Por lo tanto, ya no se
define como “dolo malo”, porque no contiene en su interior el conocimiento de la antijuridicidad.
Es un “dolo neutro”, porque no es voluntad buena ni mala, que necesariamente forma parte del
tipo. Por otra parte, el tipo se concibe como dotado también de un significado valorativo, pues
sirve para caracterizar la selección de los hechos relevantes para el derecho penal.

c) La antijuridicidad también sufre una subjetivización. Por una parte, porque para definir
la antijuridicidad material se pone énfasis en el desvalor de acción (es decir, en la gravedad
intrínseca de la acción en cuanto importa una voluntad contraria al sentido de la norma) por sobre
el desvalor de resultado, esto es, la simple lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Y por
otra, porque para que se configure una causa de justificación debe estar presente el “valor de
acción”. Por lo tanto, en aquéllas existe, además del componente objetivo, uno subjetivo,
representado por la conciencia de actuar lícitamente.

d) La culpabilidad conserva el carácter de juicio de reproche —concepción normativa—,


pero este juicio se funda en tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la
exigibilidad. El dolo y la culpa, en cambio, pertenecen a la conducta, es decir, al objeto valorado
que se analizan a nivel de la tipicidad. Eso explica que no puedan formar parte de la valoración del
objeto. El conocimiento de la antijuridicidad ya no formará parte del dolo, por lo que pasa a
constituir un elemento autónomo del que depende el juicio de culpabilidad.

Pese a que el finalismo envuelve un notable avance teórico en relación al causalismo, se le


recrimina que favorece una excesiva subjetivización del injusto en perjuicio del desvalor de
resultado que queda relegado a un segundo plano. Además, suele ser rechazada su teoría de la
acción final, argumentándose que: a) una concepción ontológica de la acción no puede ser
vinculante (obligatoria) para un sistema de derecho penal fundado en decisiones valorativas y; b)
la definición de acción que hace el finalismo como control de cursos causales dirigido a un
determinado objetivo no se ajusta en forma adecuada a los hechos imprudentes y a los delitos
omisivos.

5.- El funcionalismo: (post-finalismo)

Aunque todavía existe parte de la doctrina que adhiere al sistema neoclásico (causalista) o al
finalista, en sus versiones más ortodoxas, la orientación que rige desde los años setenta del siglo
pasado es diferente y suele denominarse post-finalismo.

Sin embargo, éste no es un sistema homogéneo, sino más bien, un conjunto de elaboraciones
doctrinales que intentan superar los inconvenientes de los sistemas anteriores, esforzándose por
lograr una síntesis entre los nuevos impulsos que dio el finalismo a la teoría del delito y algunas
conclusiones de la fase anterior que se consideran irrenunciables. Esta síntesis se caracteriza, en la
mayoría de los casos, por rechazar la teoría final como teoría de la acción, pero asumiendo su
consecuencia sistemática más importante, esto es, el traslado del dolo al tipo subjetivo. Las ideas
centrales en medio de este sincretismo generalizado son, sin duda, la referencia teleológica y la

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consiguiente tendencia a la normativización de los conceptos jurídico-penales. Son corrientes


funcionalistas o teleológicas, porque se basan en la idea de que la explicación y justificación de los
contenidos de los requisitos que conforman el delito tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) viene
dada por los fines que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias. Así, la formación del
sistema jurídico-penal ha de guiarse, exclusivamente, por las finalidades del derecho penal.

Veamos algunos de los rasgos comunes que suelen presentar las elaboraciones doctrinales
actuales asociadas al funcionalismo en relación con los elementos del delito:

a) La conducta no se concibe como un elemento autónomo de la teoría del delito sino que
se examina entre los componentes del tipo. Es más, el concepto de acción tiende a desdibujarse y,
en muchos casos, es reemplazado por el de “realización del tipo”, con prescindencia del valor que
tradicionalmente se asignaba a su contenido de voluntariedad.

b) La tipicidad incluye una faz subjetiva en que se ubican el dolo y la culpa, pero ya no por
razones ontológicas —como lo proponía el finalismo—, sino por razones valorativas: el tipo
contiene la materia de la prohibición y ésta sólo puede referirse a hechos dolosos o culposos. Se
asegura que no tiene sentido prohibir meros comportamientos externos, no dominados por la
voluntad. Por lo demás, muchas veces no resulta posible comprender el sentido social de las
acciones típicas prescindiendo del dolo. Sin embargo, en forma paralela existe una tendencia que
podríamos denominar intermedia, conocida como el sistema de la doble posición del dolo, según
el cual se lo considera, al mismo tiempo, elemento del tipo y de la culpabilidad. También en
relación con la tipicidad, la noción de causalidad ha sido complementada o, incluso, reemplazada
por el concepto de imputación objetiva.

c) La antijuridicidad también ha perdido importancia como elemento autónomo del delito.


Se la integra y estudia en la tipicidad, precisamente, porque el tipo es tipo de injusto y no una
descripción carente de valoración. Es lo que ocurre, claramente, con la teoría de los elementos
negativos del tipo. Además, se considera que la materialidad de la ilicitud radica tanto en el
desvalor de la acción como en el desvalor del resultado sin que pueda desconocerse alguno de
esos aspectos o concederse a uno primacía sobre el otro.

d) La culpabilidad ya no se considera fundada en la libertad del hombre. En su reemplazo


tiende a imponerse el concepto de motivabilidad como parámetro para juzgar la culpabilidad y a
desdibujarse la noción de ésta como juicio de reproche. En general, se maneja la idea de
imputación subjetiva, como concepto normativo que sustituye el sentido ontológico (y en algunos
casos, naturalista) que solía atribuirse a esta categoría del delito.

Por último, cabe mencionar que dentro de la diversidad propia del funcionalismo existen dos
tendencias especialmente relevantes de ser mencionadas:

a) Funcionalismo moderado: su representante por excelencia es Claus ROXIN, para quien


los principios y categorías de la política criminal —principio de legalidad, prevención, etc.— son los
que han de dar contenido a cada una de las categorías o elementos de la teoría del delito. Esta

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orientación obliga a una normativización de los conceptos, que proporcione la flexibilidad


necesaria para permitir variar su contenido en función de cambios valorativos o del equilibrio de
fines. La preocupación fundamental de ROXIN es práctica, es decir, busca construir un sistema
dogmático apto para la resolución de los problemas que presenta la realidad de la vida social.

b) Funcionalismo radical: esta tendencia aparece representada por Günther JAKOBS,


según el cual, lo que permite dar contenido a las categorías o elementos del delito es la finalidad
de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social. En consecuencia, absolutiza el
criterio funcional y rechaza cualquier limitación que pueda provenir de la esfera ontológica. Eso
explica que para este autor no pueda aludirse, por ejemplo, a conceptos como los de culpabilidad
o acción sin atender a la misión del derecho penal que no es otra que la de garantizar la vigencia
de las normas y no la de proteger bienes jurídicos.

6.- La dogmática penal en Chile:

La dogmática penal chilena se ha desarrollado siguiendo las tendencias europeas, aunque las
influencias han sido diversas en el tiempo.

Así, por ejemplo, durante las primeras décadas del siglo XX la influencia más evidente fue la de
escuela positiva italiana. En 1938, el proyecto de nuevo Código penal que presentaron los
profesores SILVA y LABATUT estaba influenciado claramente por esa tendencia. De acuerdo a este
proyecto, cuando el juez dictaba sentencia condenatoria debía considerar la peligrosidad del
hechor; aunque la tentativa inidónea no era punible se preveía a su respecto la posibilidad de
aplicar medidas de seguridad, etc. El proyecto no llegó a ser propuesta de ley. Fue el profesor
Raimundo DEL RÍO quien introdujo a la discusión académica los principios de esta escuela en su
libro Explicaciones de derecho penal (1946). Con todo, las ideas del positivismo italiano no tuvieron
mucha repercusión, salvo en la Ley Nº 11.625 sobre Estados antisociales y medidas de seguridad,
hoy derogada.

Posteriormente, nuestra dogmática tuvo un notable florecimiento en los años 60 y comienzos de


los 70 del siglo pasado, con la recepción de la doctrina alemana, lo que se vio favorecido por la
traducción de los principales tratados y, especialmente, por la labor de divulgación del profesor
español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. En estos años destacan las obras de los profesores NOVOA
MONREAL, BUNSTER, ETCHEBERRY, COUSIÑO MAC IVER, GARRIDO MONTT, CURY, POLITOFF,
BUSTOS RAMÍREZ, GRISOLÍA y YAÑEZ.

Aunque en las últimas décadas del siglo pasado el flujo de los trabajos disminuyó drásticamente,
en la actualidad se ha visto un nuevo desarrollo, siempre de la mano de la influencia alemana,
aunque también se ha dejado sentir el extraordinario desarrollo de la ciencia del derecho penal
español. Destacan por su actual producción, entre otros, los profesores MERA, NÁQUIRA,
RODRÍGUEZ COLLAO, KÜNSEMÜLLER, MATUS, RAMÍREZ, VAN WEEZEL, CARNEVALI, PIÑA
ROCHEFORT, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, MAÑALICH, HERNÁNDEZ BASUALTO, etc.

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CAPÍTULO IX

LA TEORIA DEL DELITO. ASPECTOS GENERALES

1.- El concepto dogmático de delito:

Como ya sabemos, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques, según la perspectiva
disciplinaria desde la cual se lo estudie. Entre tales enfoques, el derecho penal se ocupa del delito
desde una punto de vista estrictamente jurídico o normativo, es decir, lo estudia a partir de la
forma en que éste aparece concebido y regulado en el ordenamiento positivo, tomando como
base, fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a él ofrecen la Constitución y el
Código Penal. Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto "dogmático" de delito, que es el que
logra estructurar el derecho penal a partir de una sistematización esas normas

Todos los elementos de la noción de delito, en el fondo, constituyen un estatuto de garantías para
el imputado, en el sentido de que no será condenado a menos que se compruebe la concurrencia
de una serie de elementos que aseguren la legitimidad del ejercicio de la potestad penal en cada
caso concreto. En el ámbito del derecho continental europeo y en Iberoamérica, existe (a nivel
doctrinal) un alto grado de consenso acerca de cuáles son esas garantías. Y como también existe
(a nivel legislativo) bastante uniformidad acerca de la forma que asume su consagración positiva,
así se explica que, en la totalidad de los países que integran ese ámbito geográfico y cultural, la
doctrina trabaje sobre la base de un mismo concepto de delito, estructurado sobre la base de
elementos o requisitos similares.

2.- Resumen de los elementos o requisitos del delito:

En términos generales, la doctrina reconoce que los elementos que integran el concepto de delito
son cuatro: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

a) La conducta (acción u omisión):


Es el elemento substancial del delito, porque se trata de una conducta humana. Dicho
elemento, como ya lo hemos estudiado, se expresa en las hipótesis delictivas a través de
un verbo, el cual puede denotar tanto una actuación positiva, es decir, una acción; como
un comportamiento de inactividad, es decir, una omisión. Acción y omisión son, entonces,
las dos formas que puede asumir la conducta en tanto elemento substancial del delito.
b) La tipicidad:
Es entendida como la circunstancia de que una conducta concreta encuadre exactamente
en alguna de las descripciones de hipótesis abstractas que contempla la ley. De acuerdo,

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con una terminología que es muy propia del derecho penal, cada una de esas
descripciones abstractas recibe el nombre de tipo; de ahí que se denomine tipicidad al
hecho de que exista una total concordancia entre lo que el legislador ha descrito y lo que
ocurre en el mundo real. Cada tipo contiene no sólo la descripción de una conducta, sino
que formula un conjunto de exigencias anexas, algunas de índole subjetiva y otras de
índole objetiva: las primeras relacionadas con hechos que ocurren en la mente del autor;
las segundas relacionadas con hechos que ocurren en el mundo que circunda al autor. Por
tal motivo, para que se dé el elemento tipicidad no basta con que aquél haya ejecutado la
conducta mencionada en la hipótesis respectiva, sino que se necesita, además, que
concurran todos los elementos objetivos y subjetivos que cada tipo contempla.
Recordemos que si se sigue la corriente finalista el dolo y la culpa se ubican precisamente
en la tipicidad.

c) La antijuridicidad:
La antijuridicidad se traduce en una exigencia de que la conducta típica sea contraria al
derecho. Si bien, en la inmensa mayoría de los casos las conductas típicas son también
antijurídicas, hay situaciones en las cuales el propio ordenamiento positivo autoriza a los
ciudadanos para ejecutar lícitamente conductas tipificadas como delitos. Es lo que ocurre,
por ejemplo, cuando alguien mata a otro en legítima defensa. En este caso, el sujeto habrá
ejecutado una conducta "típica" de homicidio, pero ésta no será antijurídica, sino lícita,
porque existen en la ley disposiciones que lo autorizan para actuar en esa forma siempre
que concurran ciertos requisitos.
d) La culpabilidad:
Este elemento alude a las circunstancias subjetivas en que ha actuado el autor de una
conducta típica y antijurídica. La exigencia de culpabilidad se traduce en la posibilidad de
reprochar al sujeto la realización de un comportamiento prohibido por la ley; y este juicio
de reproche se funda, básicamente, en la aptitud del sujeto para conocer la ilicitud de sus
actuaciones (imputabilidad), en el conocimiento de la ilicitud de su actuar, y en el margen
de libertad con que contaba para decidir entre ejecutar la conducta ilícita o actuar en una
forma distinta (exigibilidad de una conducta diversa). Recordemos que para el causalismo
el dolo y la culpa se ubican en la culpabilidad y no en la tipicidad como para los finalistas y
funcionalistas.

Sobre la base de estos cuatro elementos, el delito puede definirse como una conducta típica,
antijurídica y culpable; o, para ser más exactos, como una conducta típica y antijurídica,
culpablemente ejecutada.

Tomando en consideración que la conducta es el elemento substancial del delito (es decir, aquello
en lo que el delito consiste), las restantes categorías no constituyen sino caracteres de aquélla. En
otras palabras, el delito es una conducta que se caracteriza por ser típica, antijurídica y culpable.

3.- Ausencia de los elementos del delito. Las eximentes de responsabilidad penal:

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Para que el delito se configure y produzca consecuencias jurídicas (la pena) es necesario que se
den los cuatro elementos que ya conocemos (Se trata de exigencias copulativas). Sin embargo,
puede ocurrir que en un caso concreto falte alguno de ellos. En tal evento no existirá delito. En
consecuencia, el Código Penal denomina circunstancias eximentes de responsabilidad a los
hechos o situaciones cuya concurrencia determina la eliminación de alguno de los cuatro
elementos del delito y, por lo tanto, que éste no se configure. Por ende, hay eximentes que
excluyen la conducta; eximentes que excluyen la tipicidad; eximentes que excluyen la
antijuridicidad y eximentes que excluyen la culpabilidad.

Es importante tener presente que los elementos del delito tienen un carácter secuencial, de modo
que el examen acerca de si concurren en un caso concreto debe ser efectuado siguiendo el mismo
orden en que aquí los hemos nombrado: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Así,
por ejemplo, si determinamos que concurre una eximente que elimina la antijuridicidad,
estaremos liberados de indagar si se da o no la culpabilidad.

Con todo, a pesar de que el efecto común de las eximentes es siempre el mismo (impedir que el
delito se configure), siempre es importante determinar cuál es el primer elemento dentro de
aquella secuencia que resulta excluido porque hay otros efectos (más específicos que aquél) que
serán distintos según si el delito resulta excluido por falta de tipicidad, de antijuridicidad o de
culpabilidad.

4.- El concepto legal de delito:

El artículo 1º del Código Penal define el delito como una acción u omisión voluntaria penada por la
ley. En general se sostiene que existe una concordancia entre los elementos que expresa esta
definición y aquellos que integran el concepto dogmático de delito.

El primer elemento del delito -la conducta- aparece, desde luego señalado a través de las
expresiones "acción u omisión", que son las dos modalidades que puede revestir el
comportamiento humano que sirve de base al delito.

La fórmula "penada por la ley", atendida su amplitud, permite incluir tanto la exigencia de
tipicidad como el de antijuridicidad. Porque, en el fondo, lo que ella denota es la idea de
contrariedad con el ordenamiento jurídico, lo cual depende, por una parte, de que el hecho
concuerde con alguna de las descripciones abstractas que formula la ley y, por otra, de que no
exista una norma que autorice la realización de la conducta respectiva.

La expresión "voluntaria", finalmente, permite dar cabida a todos los requerimientos de orden
subjetivo que son inherentes a la idea de delito: tanto a aquellos que integran el tipo, como a
aquellos que subyacen en la noción de culpabilidad.

Por su parte, el artículo 10 del Código Penal, que contempla las eximentes de responsabilidad,
constituye también un reconocimiento legislativo de las nociones de antijuridicidad y culpabilidad,
porque en la medida en que señala que bajo determinados supuestos queda exento de pena quien

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incurre en comportamientos lícitos o inculpables, implícitamente reconoce que la antijuridicidad


(o ilicitud) y la culpabilidad son elementos necesarios para que se configure el delito.

CAPÍTULO X

LA CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN)

1.- Derecho penal de acto y derecho penal de autor:

La expresión "derecho penal de acto" alude a la fisonomía que presenta este sector del
ordenamiento jurídico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura del
delito y como requisito indispensable para que el Estado ejerza cualquier reacción punitiva en
contra del individuo.

Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposición a derecho penal de autor, es decir, a
cualquier pretensión de fundar la reacción estatal, no en la ejecución de un acto voluntario y
externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus cualidades o en
sus procesos internos que no transcienden al mundo que lo rodea. Por ejemplo, sancionar
penalmente a alguien por sus ideas políticas, sus creencias religiosas o su orientación sexual.

La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es sólo una cuestión de
connotación únicamente jurídica, sino que es un asunto con una clara dimensión política e
ideológica. En efecto, sólo el derecho penal que se funda en una conducta materializada en actos
externos, susceptibles de ser probados en un proceso penal, puede ser limitado y controlado
conforme a los principios legitimadores de la reacción estatal. Por el contrario, un derecho penal
de autor que no da cabida a tales límites conduce necesariamente a una concepción totalitaria de
la reacción punitiva.

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Una concepción del derecho penal que privilegia el rol protagónico del "acto" exige que los tipos
se estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas, como matar o robar; no bastando
una simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o ladrón. Prohíbe, asimismo, la
posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y aún la resolución de delinquir,
si tales procesos internos no se traducen en actos externamente apreciables. Impide, finalmente,
conceder efectos penales a los sucesos puramente causales en que el hombre interviene como
objeto y no como ser dotado de inteligencia y voluntad. Por ejemplo, los daños o lesiones
causados a terceros por parte de quien realiza un movimiento puramente reflejo.

2.- La estructura del concepto de conducta (genéricamente, “acción”):

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como ellos
ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuación del hombre tiene una dimensión
interna y otra externa. La actuación del individuo se proyecta en el mundo exterior, básicamente a
través de movimientos corporales; pero -siguiendo una perspectiva finalista- lo hace guiado por su
voluntad, imprimiendo una dirección final a sus actos, ya que toda actuación humana tiene un
sentido que se traduce en el objetivo que se pretende alcanzar.

Este esquema que es aplicable a todos los actos del hombre rige también en el campo de las
actuaciones delictivas, porque es una situación que el derecho no puede desconocer. Tomando
como base la doble dimensión (interna y externa) del acto humano, la acción puede definirse
como cualquier comportamiento de la persona, materializado en un movimiento corporal
externamente apreciable, dirigido consciente y voluntariamente a un fin.

a) El aspecto interno de la acción.


Como ya se indicó, toda actuación humana aparece presidida por una voluntad final
(también llamada "finalidad") que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.

Presupone un proceso bastante complejo que incluye la representación anticipada (o


"previsión") del objetivo; la selección de los medios más adecuados para conseguirlo;
la selección de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resulten
más apropiados; la consideración de los efectos concomitantes que van unidos a la
consecución del objetivo o al empleo de los medios; la ponderación de los riesgos,
como así también de las ventajas o desventajas que puede tener consigo la actuación,
etc. Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolución o voluntad
de obtener el fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en
general, y de la conducta delictiva, en particular.
La voluntad final no debe ser confundida con la motivación. Esta última está
representada por la satisfacción que el individuo pretende obtener con su actuación y
que es, en definitiva, lo que lo impulsa a actuar. La motivación, por tanto, puede
existir en forma previa a la resolución de delinquir y, por este motivo, no forma parte
de la estructura del concepto de acción. Aunque puede tener relevancia a nivel de la

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tipicidad o de la culpabilidad, la motivación no es un elemento indispensable para


determinar si existe o no acción en cada caso concreto.
b) El aspecto externo de la acción. Está representado por un movimiento corporal
externamente apreciable, es decir, susceptible de ser captado por los sentidos.
Consiste, por tanto, en la ejecución del plan que va implícito en la decisión de
delinquir. El aspecto externo de la acción suele consistir en una multiplicidad de
actuaciones (desde la compra del arma hasta su utilización en contra de la víctima),
todas las cuales admiten, sobre la base de la finalidad que se busca y en función de un
tipo concreto, ser reunidas e identificadas como manifestación externa de una misma
conducta. La exigencia de ser externamente apreciable la acción, se cumple, como ya
dijimos, por su susceptibilidad para ser captada por los sentidos. De ahí que no sólo es
acción lo que el hombre hace, sino también lo que éste dice. La expresión del
lenguaje, sea oral o escrita, también importa un movimiento corporal y puede dar
lugar a conductas con efectos penalmente relevantes, como por ejemplo, en los
delitos de injurias o calumnias.
El aspecto externo de la acción se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el
individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones
delictivas suelen producir (no todas lo hacen) una alteración en el mundo que circunda
al imputado, este resultado no forma parte de la estructura de la acción, sino que es
su consecuencia. Así como la motivación no integra el concepto de acción por ser
anterior a ella, el resultado tampoco lo integra por ser posterior.

3.- Ausencia de acción. Eximentes por falta de conducta:

Debido a que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente
relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:

a) Fuerza física irresistible:


Hay fuerza física irresistible –y, por tanto, ausencia de acción– cuando el individuo es
tratado como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la posibilidad de
comportarse conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo conserva al
menos una posibilidad de opción, la fuerza que se ejerce en contra de él no es física, sino
moral (porque el estímulo de la fuerza, aunque haya violencia física, no opera sobre el
cuerpo del sujeto sino sobre su mente) y en ese caso no se elimina la acción, sino la
culpabilidad, como veremos más adelante. En consecuencia, lo que determina que la
fuerza sea física (excluyente de la acción) o moral (excluyente de la culpabilidad) no es la
naturaleza del estímulo sino el efecto que éste produce en la persona en contra de quien
se ejerce.
La fuerza física puede provenir tanto de la actuación voluntaria de otra persona (alguien
empuja a otro, para que éste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la propia
naturaleza (alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por un animal o por
la acción de un terremoto). Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de
origen interno (por ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos

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en los cuales no está ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una
causal de inculpabilidad.
Si bien entendemos que quien sufre fuerza física irresistible no ejecuta una acción de
relevancia penal, el individuo que la ejerce es tratado penalmente como autor del delito
(autor mediato). Éste, en el fondo, utiliza a otra persona como objeto, tal como podría
haber utilizado –pensando en el homicidio– un arma de fuego o una piedra.
b) Movimientos reflejos:
Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos
instintivos de defensa no constituyen acción penalmente relevante, ya que el movimiento
no está en estos casos controlado por la voluntad. Distintos de los movimientos reflejos
son las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea
fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de este tipo sería el del
ladrón que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de
huida o defensa del cajero del banco al que pretende robar.
c) Estados de inconsciencia:
También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el
sonambulismo, la embriaguez crónica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan
no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones
penalmente relevantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados.
La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la
posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo
si éste es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la
fuerza irresistible.

Las tres causales de ausencia de acción anteriormente reseñadas no figuran entre las eximentes
que contempla el Código Penal. Sin embargo, nadie discute que ellas impiden que exista un delito
por faltar, precisamente, la conducta. Esta conclusión se funda en que si el propio Código define
el delito como "acción" (artículo 1º) no necesita establecer una norma que expresamente señale
que en caso de faltar uno de los componentes de cualquier acción humana, resulta excluida la
acción propia de todo delito. Una norma en tal sentido sería, sencillamente, redundante.

CAPÍTULO XI

LA TIPICIDAD

1.- Concepto de tipicidad:

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La tipicidad implica un juicio acerca de una conducta concreta. Se basa en una comparación entre
un comportamiento real y alguna de las descripciones abstractas (llamadas tipos) que contempla
el ordenamiento penal. Sólo si existe total concordancia entre un tipo y el suceso real que
juzgamos, podemos decir que la conducta respectiva es típica y, por esto mismo, que se da la
tipicidad como requisito indispensable para la configuración de todo delito.

Para que exista tal concordancia entre un suceso real y la hipótesis abstracta prevista en la ley es
necesario que en el caso concreto se den todos los elementos que el tipo respectivo exige. Los
tipos, como ya sabemos, contienen elementos objetivos y subjetivos, y es, precisamente, la
concurrencia tanto de aquéllos como de éstos en un suceso real, lo que determinará que éste sea
típico.

La tipicidad, en suma, puede definirse como el hecho de existir en un caso concreto total
concordancia entre un comportamiento humano y una hipótesis normativa al concurrir en el plano
de la realidad todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, que dicha hipótesis
contempla.

Recordemos que para las corrientes finalista y funcionalista en el tipo se ubican los elementos
objetivos y subjetivos que cada descripción normativa exige en concreto. Sin embargo, la tipicidad
también es el lugar en el que debemos ubicar al dolo y la culpa (imputación subjetiva), ya que para
aquellas corrientes, la conducta descrita en el tipo siempre debe estar precedida de la voluntad
de realizar la conducta con pleno conocimiento de los elementos objetivos del tipo (dolo) o por
mera imprudencia (culpa). En cambio, para la corriente causalista (preferentemente la valorativa)
en la tipicidad sólo pueden concurrir elementos objetivos o subjetivos pero jamás será la tipicidad
el lugar del dolo o la culpa, ya que ambos, se trasladan a la culpabilidad (cuarto elemento del
delito)

2.- Funciones del tipo penal:

Tradicionalmente la doctrina sostiene que el tipo penal cumple cuatro funciones:

a) Una función político-criminal, que se traduce en que el tipo es el instrumento a través del cual
el legislador lleva a cabo su labor de selección de los comportamientos humanos que, por su
gravedad, merecen ser castigados penalmente.

b) Una función de control social, que se materializa en que el tipo es el instrumento a través del
cual el Estado indica a los ciudadanos cuáles son los comportamientos prohibidos; y, al mismo
tiempo, los "motiva" a abstenerse de su ejecución.

c) Una función de certeza jurídica, que se materializa en que a través de la tipificación de


conductas, el ciudadano puede conocer lo que está penalmente prohibido y ajustar sus
actuaciones conforme a ese conocimiento, con la seguridad de que no sufrirá consecuencias
penales a menos que incurra en alguna de las conductas previamente tipificadas.

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d) Una función sistemática, es decir, relativa al "sistema" de la teoría del delito que consiste en
que la existencia de un tipo es indicio acerca de la antijuridicidad de la conducta tipificada (tercer
elemento del delito). De manera que si se ejecuta una conducta típica, en virtud de este "efecto
indiciario" podemos afirmar que ella es también antijurídica, salvo que se den los presupuestos de
alguna de las eximentes de antijuricidad llamadas causales de justificación en las que el propio
ordenamiento jurídico autoriza la ejecución de una conducta típica.

3.- El contenido de los tipos:

Como ya se ha dicho, los tipos penales son la descripción de una conducta prohibida asociada a la
imposición de una pena en el caso de que alguien incurra en un déficit de fidelidad a esa norma. La
descripción legal de un tipo contendrá los siguientes aspectos:

a) La conducta:
El delito es, esencialmente, un comportamiento humano, de manera que el tipo que sirve
de base normativa a cada delito también debe estar estructurado sobre la descripción de
una conducta. Este requisito se expresa a través de una fórmula verbal, que recibe,
indistintamente, las denominaciones de "verbo rector" o "núcleo del tipo”.
Se acostumbra a distinguir entre tipos simples y compuestos, atendiendo a si el tipo
contiene una sola conducta, o bien, dos o más de ellas. En este último caso, las acciones
mencionadas en el tipo pueden ser copulativas (en el sentido de que deben concurrir
ambas para que el delito se configure) o alternativas (en cuyo caso, basta la concurrencia
de una de ellas para que se produzca aquel efecto). Los delitos tipificados en esta forma
suelen denominarse "de hipótesis copulativas" y de "hipótesis alternativas",
respectivamente. Ejemplo de la primera situación es el tipo del artículo 213 del Código
Penal y ejemplo de la segunda situación es la figura del artículo 397 de ese mismo cuerpo
legal.
Una modalidad especial de tipo compuesto es la figura conocida como tipo (o delito)
complejo, situación en la cual el legislador opta por agrupar en una sola descripción típica
conductas que, consideradas aisladamente, de todos modos son constitutivas de delito.
Por ejemplo, la figura de robo con homicidio del artículo 433 Nº 1 del Código Penal.
Ahora bien, las conductas humanas suelen ser acontecimientos de duración prácticamente
inapreciable. Excepcionalmente, algunas conductas típicas suponen un proceso de
ejecución más o menos prolongado y, también, algunos tipos exigen la repetición de una
misma conducta. Esto da lugar a la clásica distinción entre delitos instantáneos (cuya
ejecución no se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: el homicidio) y delitos permanentes
(constituidos por una única conducta cuya ejecución se prolonga en el tiempo. Por
ejemplo, el secuestro). Esta distinción tiene importancia para varios efectos, como
tendremos ocasión de ver más adelante; en especial, en materia de prescripción.
Para los efectos de distinguir entre delitos instantáneos y permanentes, debe atenderse a
la duración de la conducta y no a la de sus resultados. Una conducta instantánea puede
tener resultados permanentes, sin que por ello el delito deje de ser instantáneo. En estos

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casos, se habla de delitos instantáneos de efectos permanentes, uno de cuyos ejemplos


más representativos es la figura de bigamia.
b) El sujeto activo:
Se denomina sujeto activo a la persona que ejecuta la conducta delictiva. Es también un
elemento que está presente en todos los tipos. La inmensa mayoría de los delitos no
contiene exigencias especiales en relación con el sujeto activo: son, como se les suele
denominar, figuras de sujeto indiferente. En estos casos, el tipo utiliza fórmulas amplias
como "el que..." o "los que..." (Ejemplo: “El que mate a otro”)
Excepcionalmente, algunos tipos formulan exigencias concretas en relación con el sujeto
activo, de suerte que se los denomina, delitos especiales. Dentro de esta categoría se
acostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e impropios. En el primer caso, la
calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud del hecho, de ahí que en
caso de faltar dicha calidad el comportamiento de que se trata simplemente queda exento
de castigo (ejemplo: el delito de prevaricación del articulo 223 del Código Penal, en cuyo
caso, sólo pueden cometer el delito quienes tenga la calidad de jueces o de fiscales
judiciales). En el segundo caso, en cambio, la calidad especial exigida por el tipo no es
determinante de la ilicitud, sino que es un simple factor de agravación o atenuación; de
modo que en caso de faltar dicha calidad en el sujeto activo, el hecho de todos modos será
sancionado a un título diverso (ejemplo: el delito de malversación artículo 233 del Código
Penal, ya que si quien realiza la sustracción no tiene la calidad de funcionario público el
hecho puede ser sancionado, por ejemplo, como hurto).
c) El sujeto pasivo:
Se denomina sujeto pasivo del delito (o víctima) a la persona que resulta directamente
afectada con la conducta delictiva, por ser el titular del bien jurídico que en cada caso se
pretende tutelar.
Todo delito tiene un sujeto pasivo (sea un individuo, un ente colectivo o la sociedad en su
conjunto), porque, en virtud del principio de lesividad, no es concebible un delito que
carezca de bien jurídico y, por tanto, de titular. Sin embargo, los tipos no suelen contener
una referencia expresa a la víctima y frente a tal omisión sólo cabe entender que
cualquiera puede ser afectado por la ejecución de la conducta delictiva.
Excepcionalmente, algunos tipos sí contienen exigencias concretas en relación con el
sujeto pasivo, en cuyo caso, sólo habrá tipicidad en el medida en que se dé tal exigencia
(Por ejemplo, el delito de violación del artículo 362 del Código Penal, ya que para que se
configure ese tipo penal la víctima debe ser una persona menor de 14 años de edad).
d) El objeto material:
Es la persona o cosa sobre la cual recae, directamente, la ejecución de la conducta
delictiva. Por ejemplo, el documento que es objeto de una falsificación. En los delitos que
atentan contra la persona en sus condiciones físicas (como la vida o la salud), la víctima
suele ser, al mismo tiempo, sujeto pasivo y objeto material. En tales casos, sin embargo,
siempre es preciso distinguir ambos roles, especialmente en lo que concierne al error en
que puede incurrir el imputado sobre alguno de esos aspectos, como veremos más
adelante.

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Tal como sucede como el sujeto pasivo, el objeto material del delito tampoco suele ser
mencionado de modo expreso en los tipos, aunque generalmente es posible determinarlo
a partir de la propia conducta utilizada en cada caso. Excepcionalmente, algunos tipos sí
contienen referencia expresa al objeto material (Por ejemplo, en el robo y el hurto en los
que se requiere que la sustracción sea de una especie corporal mueble. Art. 432 del Código
Penal).
e) El objeto jurídico:
El objeto jurídico (o "bien jurídico", según la terminología más usada), tampoco aparece
con mucha frecuencia descrito en los tipos. Cuando se lo menciona (como ocurre en el
delito de secuestro, art. 141), la referencia suele ser redundante, porque el atentado
contra el bien jurídico (sea que adopte la forma de lesión o de peligro) de todos modos
está implícito en la fórmula utilizada para señalar la conducta (Ejemplo de lo anterior es el
delito de secuestro contemplado en el artículo 141 del Código Penal que alude a la
“privación de libertad” como consecuencia de la conducta típica que consiste en encerrar
o detener a alguien).
f) Aspectos circunstanciales y medios de ejecución:
Por último, los tipos penales suelen contener alguna referencia a los medios de ejecución
de la conducta (Por ejemplo, el artículo 121 del Código Penal que exige que el alzamiento
contra el Gobierno sea “a mano armada”) o a algunos aspectos circunstanciales de la
conducta, como el lugar o el tiempo en que ésta ha de ejecutarse (Por ejemplo, el artículo
346 del Código Penal en el que el abandono de un niño debe ser en un “lugar no
solitario”). Obviamente, en esos casos, el medio de ejecución mencionado en el tipo o la
circunstancia concreta exigida pasan a ser elementos de concurrencia obligatoria y, por lo
tanto, indispensables para que exista tipicidad.

4.- Los elementos objetivos del tipo:

4.1.- Concepto:

Son elementos objetivos del tipo penal aquellos que ocurren en el mundo que rodea al sujeto
activo. En este sentido, se contraponen a los elementos subjetivos, es decir, a aquellos que tienen
lugar en la mente del autor del delito. Así, las referencias subjetivas relativas a la víctima o a
cualquier otra persona que no sea el propio sujeto activo, son elementos "objetivos" del tipo, en
cuanto se dan en el mundo circundante y no en la mente de quien delinque. Los elementos
objetivos del tipo pueden ser de dos clases: descriptivos y normativos.

a) Elementos descriptivos: son aquellos que podemos captar a través de los sentidos, sin que sea
necesario realizar ningún juicio valorativo para determinar si se dan o no se dan en cada caso
concreto. Por ejemplo: "mujer", "vehículo", "casa", “ventana”, etc.

b) Elementos normativos: son aquellos que requieren de un juicio valorativo para determinar si se
dan o no en cada caso concreto. La denominación de "normativos" obedece a que siempre es
necesario recurrir a una norma para determinar si tal o cual objeto corresponde o no a aquél que

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el tipo menciona. Atendiendo a la clase de norma que se toma en consideración para efectuar el
juicio de valoración, los elementos normativos suelen clasificarse en dos categorías:

b.1) Elementos normativos jurídicos: Su concurrencia se determina tomando como base


las normas del derecho positivo. Por ejemplo: "empleado público", "cosa mueble", "menor de
edad" etc., ya que en cada uno de estos casos es la propia ley la que los define.

b.2) Elementos normativos extra-jurídicos: Su concurrencia se determina tomando como


base las normas de otros sistemas preceptivos que no sean el derecho (por lo general, normas
sociales) o las reglas de alguna disciplina técnica o científica. Por ejemplo: la referencia a
"sustancias o bebidas nocivas" que hace el artículo 398 del Código Penal.

4.2.- El resultado como elemento objetivo del tipo:

a) Introducción. Delitos de resultado y delitos de mera actividad:


En el campo del derecho penal la expresión resultado suele ser entendida en dos sentidos
diversos: desde un punto de vista jurídico, alude a la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico; desde un punto de vista, material, en cambio, alude a una alteración en el mundo
externo.
Si bien todo delito produce un resultado jurídico (porque no cabe aplicar pena si no hay
afectación de un bien jurídico), no todos los hechos delictivos producen un resultado en el
sentido material de la expresión. Hay delitos que se configuran por la sola ejecución de la
conducta (llamados delitos de mera actividad) y otros que requieren, además de la
conducta, una modificación en el mundo externo (llamados delitos de resultado). Por
ejemplo, las lesiones (artículos 397 y siguientes del Código Penal) son delitos de resultado,
pues exigen la producción de un menoscabo en la salud de una persona. Por el contrario,
el delito de violación de morada (artículo 144 del Código Penal), por ejemplo, es de mera
actividad, ya que exige sólo penetrar en morada ajena o permanecer en ella.
Tengamos siempre presente que la distinción entre delitos de mera actividad y delitos de
resultado, atiende exclusivamente a los requerimientos que el tipo formula, no a las
consecuencias que cada conducta puede llegar a producir en el plano de la realidad. De
ahí que por mucho que una determinada acción (en el plano de la realidad) produzca
alteraciones en el mundo exterior el delito de que se trata seguirá siendo de mera
actividad si el tipo no hace mención de tales consecuencias.
Así como los delitos de mera actividad se configuran por la sola ejecución de la conducta
delictiva, en los delitos de resultado la tipicidad supone la efectiva verificación de la
consecuencia exigida por el tipo. En otras palabras, el resultado, en esta categoría de
delitos, es un elemento objetivo del tipo. A lo anterior cabe agregar otros dos elementos
objetivos que van implícitos en todo tipo que exija una consecuencia de índole material:
que haya una relación de causalidad entre la acción y el resultado y que este último pueda
ser imputado objetivamente al delincuente. Veamos.
b) La relación de causalidad:

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Es el vínculo objetivo que debe de existir entre la conducta del sujeto activo y el resultado
exigido por el tipo, consistente en que la primera sea efectivamente causa del segundo; o,
al revés, que el resultado sea consecuencia de la conducta.
El juicio de causalidad es de índole estrictamente objetivo. Se trata de contar con una base
mínima (objetiva o impersonal) para la posterior atribución del hecho a un individuo; es
decir, para responsabilizarlo. Sin embargo, esto no quiere decir que el sujeto incurra en
responsabilidad penal por el simple antecedente de ser causante del resultado. Por el
contrario, para que ello ocurra es necesario, además, un juicio de reproche que importe la
existencia de dolo o culpa. Éste, por cierto, presupone un cierto grado de atribuibilidad
objetiva, cuyo primer antecedente es la existencia de un vínculo de causalidad.
Para determinar cuándo la actuación de un sujeto es causa del resultado, la doctrina suele
recurrir a varias teorías, entre las cuales explicaremos únicamente aquellas que conservan
un cierto grado de actualidad: la de la equivalencia de las condiciones y la de la causa
adecuada.
b.1) La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non
(condición sin la cual no):
Es un criterio de índole estrictamente natural, en el sentido de que toma como base la
forma en que se desarrollan los procesos causales en un plano físico (en el mundo de la
naturaleza), sin introducir ningún juicio valórico acerca de los mismos. Esta teoría utiliza el
concepto de condición, entendiendo por tal todo factor que, suprimido mentalmente,
daría lugar a que el resultado no se produjera. Entre tales condiciones, postula una
relación de equivalencia (de ahí el nombre del criterio), en el sentido de que todo factor
(concurrente a la producción de un resultado delictivo) que amerite ser tenido por
condición, es causa de dicho resultado.
Veamos un ejemplo de lo anterior para que la posición quede más clara:
La relación causal de los hechos que produjeron la muerte de Pedro es la siguiente: 1.-
Juan dispara su pistola en la pierna Pedro (primera condición); 2.- María llama a la
ambulancia para que venga a socorrer a Pedro (segunda condición); 3.- la ambulancia
traslada a Pedro en dirección al hospital (tercera condición); 4.- el chofer de la ambulancia
conducía ebrio (cuarta condición); 5.- la ambulancia choca en una intersección de calles
(quinta condición). Ahora bien, según esta teoría, si suprimimos mentalmente, por
ejemplo, la primera condición (1°) y concluimos que si Juan no hubiese disparado jamás
habrían ocurrido los hechos posteriores, la consecuencia será que la condición 1° es causa
sine qua non de la muerte de Pedro. El efecto práctico de lo anterior es que Juan tendrá
que responder penalmente por la muerte de Pedro.
Como se dijo, si nos preguntamos según esta posición ¿cuáles de las distintas
CONDICIONES pueden ser consideradas CAUSAS del resultado? La respuesta estará dada
por el propio nombre de la teoría: todas las condiciones son equivalentes como causa, es
decir, no hay condiciones que sean más “causa” que otras. En otras palabras, un resultado
siempre tendrá diversas causas y, por lo tanto, todas las condiciones que no puedan ser
suprimidas como causa del resultado serán equivalentes como causa.

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Ahora bien, este teoría es sumamente problemática, porque podríamos llegar al infinito
estableciendo causas sine qua non de un resultado respecto del cual serán muchas
personas responsables. Al respecto, el jurista Alemán Binding sostenía que siguiendo los
predicamentos de esta teoría la regresión al infinito resulta inaceptable porque podríamos
llegar al absurdo de sostener que también es causa sine qua non del adulterio el
carpintero que construyó la cama donde se cometió el acto sexual infiel. O, llevándolo al
ámbito penal, el artesano que fabricó una pistola con la que otro sujeto mató a la víctima
también será causa sine qua non de ese homicidio y, por lo tanto, también tendría que
responder por el ilícito.
b.2) El criterio de la causa adecuada:
A diferencia de la anterior, éste es un criterio esencialmente valorativo. Postula que no
toda condición es causa del resultado sino que únicamente lo serán aquellas que
aparezcan como adecuadas o idóneas para producirlo. Para establecer esta relación de
adecuación, se utiliza como elemento valorativo el de la previsibilidad. Según este
elemento una acción será adecuada para producir el resultado cuando una persona
normal colocada en la misma situación de aquel a quien juzgamos, y en circunstancias
ordinarias, habría podido prever que su actuación traería consigo aquella consecuencia.
Por decirlo con otras palabras: son causa de un resultado únicamente aquellas condiciones
que de acuerdo con la experiencia general –medida a partir de la previsibilidad de un
observador imparcial hipotético – son normalmente aptas para producir dicho resultado.
Siguiendo con el ejemplo señalado en la teoría anterior, no puede considerarse que sea
causa de la muerte de Pedro el que Juan dispare en la pierna de aquél, porque esa clase de
disparo no es generalmente adecuado para producir el resultado (la muerte de Pedro). Por
lo demás, lo que ocurriría luego con la ambulancia no era algo previsible para Juan.
c) La imputación objetiva del resultado:
Tradicionalmente la atribución del resultado a la actuación de una persona se hacía
únicamente a partir de la existencia de una relación de causalidad entre uno y otro
elemento. Sin embargo, esa forma de enfrentar el problema tropezaba, por una parte,
con la desmesurada amplitud de las soluciones a que lleva la aplicación de los criterios de
causalidad, y por otra, con la imprecisión de tales soluciones.
Pero más aún, puesto que el tipo es la descripción de una conducta, el problema de la
atribución del resultado no puede circunscribirse a la determinación de los cursos
causales, sino que debe tomar como base la posición que asume el sujeto dentro de la
estructura del tipo. En otras palabras, no se trata sólo de determinar quién es el causante
del resultado sino de precisar quién es el autor del mismo. Por otra parte, no puede bastar
un simple examen acerca de la aptitud causal de la conducta, sino que ésta debe ser
examinada desde una perspectiva jurídica. Así, pues, desde una perspectiva estrictamente
objetiva la conducta no sólo debe ser la causa del resultado sino que, además, debe ser
contraria al fin de la norma vulnerada. De esta manera surge la denominada doctrina de la
imputación objetiva no para reemplazar al parámetro de la causalidad que hemos visto
sino para complementarla. Por ello, establecido que la actuación del sujeto es causa del

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resultado, será preciso determinar, además, si éste es objetivamente imputable al


individuo.
Por ende, la posibilidad de imputar objetivamente un resultado al autor de la conducta va
a depender de un conjunto de CRITERIOS NORMATIVOS deducibles de la esencia de las
normas jurídico-penales (no se trata de un problema científico objetivo, como la
causalidad). En otras palabras, cuando hablamos de imputación objetiva nos estamos
refiriendo a un conjunto de criterios o principios que han sido formulados por la doctrina
para resolver casos prácticos problemáticos de causalidad en delitos de resultado. Estos
principios vienen siendo desarrollados desde hace décadas y están en pleno desarrollo.
Todos estos principios parten de la idea de que para imputar objetivamente el resultado
al autor de una acción es necesario que esa acción haya creado un riesgo jurídicamente
relevante, realizando el resultado típico, y que este resultado típico sea de aquellos que
el tipo pretende evitar. De aquí se desprenden un conjunto de criterios o principios
específicos a analizar. Veamos, a continuación, algunos de los criterios de imputación
objetiva más significativos desarrollados por la doctrina:
c.1) El aumento del riesgo: conforme a este criterio no se puede imputar objetivamente el
resultado al autor de la acción cuando éste ha disminuido el riesgo que amenazaba al bien
jurídico tutelado. Por ejemplo: Un hombre empuja a otro, golpeándolo, pero lo aleja de la
piedra que le iba a caer encima la que, sin embargo, alcanza a causarle otras lesiones.
Como se puede observar, en este caso el autor causó un resultado, porque realizó la
acción de lesionar. Sin embargo, no se puede imputar objetivamente el resultado íntegro
causado a la víctima, ya que mejoró la posición del bien jurídico en cuestión. Al revés, el
aumento del riesgo que amenaza a un bien jurídico sí puede ser un criterio para imputar
objetivamente un resultado al autor de la conducta. En el ejemplo, supongamos que quien
golpea y empuja a la víctima lo hace, intencionalmente, en un lugar en el que existen
escombros muy inestablemente apilados de manera que era fácil prever la caída de la
piedra que termina por dañar a la víctima.
c.2) El aumento del riesgo permitido: el ordenamiento jurídico de las sociedades autoriza
la realización de un sinnúmero de conductas potencialmente peligrosas, ya que, de otro
modo, no sería posible satisfacer nuestras expectativas vitales de acuerdo a las nuevas
posibilidades que permite el avance de la ciencia y, en general, la modernidad. Así, por
ejemplo, el legislador permite el tráfico de vehículos motorizados o la aeronavegación; la
existencia de plantas nucleares; el uso de psicotrópicos y drogas altamente peligrosas
(como la morfina o la anestesia); los deportes riesgosos, etc. Con todo, junto a permitir la
realización de estas actividades riesgosas -pero necesarias para la vida social actual- el
ordenamiento jurídico exige que esas actividades se realicen de una manera tal que quien
desarrolla una acción en el ámbito de estas actividades no supere, incremente o desborde
el estándar del riesgo permitido. Así, por ejemplo, a todos se nos permite conducir
vehículos motorizados; sin embargo, de acuerdo a la ley de tránsito, en zonas urbanas no
es posible sobrepasar los 60 kms/hr.; o cuando enfrentamos un semáforo con la luz roja
debemos detenernos, etc. Lo mismo ocurre en las actividades médicas y conexas a ellas,
porque existen las normas de la denominada LEX ARTIS (ley del arte) establecidas por la

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comunidad médica para el desenvolvimiento de su actividad que consisten en verdaderos


protocolos de procedimiento que guían el obrar de un profesional para no aumentar el
riesgo permitido. Se trata de normas muchas veces no escritas, pero que no obstante, le
indican al médico ciertos límites de acuerdo a los conocimientos científicos actuales. Por
ejemplo, a las persona de un peso X se debe suministrar una cierta dosis máxima de
morfina. En otras palabras, el propio ordenamiento jurídico o la praxis de las actividades
riesgosas contemplan reglas para que las acciones que se desarrollen en ese ámbito no
desborden el riesgo permitido.
En consecuencia, el criterio que ahora analizamos sostiene que no es posible imputar
objetivamente el resultado al actor de una acción cuando éste no ha incrementado el
riesgo permitido, es decir, cuando se ha mantenido dentro de los márgenes del riesgo
permitido. Así, por ejemplo, si se ha administrado la dosis correcta de morfina por el
médico, con la información necesaria para que la medicina no sea contraindicada por el
sujeto, y éste sufre muerte por shock de morfina no le es imputable el resultado de
muerte de su paciente. Al revés, si excede el riesgo permitido (por ejemplo, inyectó la
dosis de un adulto a un bebé) sí le es objetivamente imputable el resultado.
c.3) La creación de un riesgo jurídicamente relevante: conforme a este criterio no es
posible imputar objetivamente el resultado al autor de una acción cuando esta acción, si
bien ha CREADO un riesgo para el bien jurídico, ese riesgo no es jurídicamente relevante.
Para decidir si la acción ha creado o no un riesgo jurídicamente relevante, hay que
preguntarse si un hombre medio puesto en el lugar del autor, en las situaciones y
circunstancias de él, y con el conocimiento del autor, hubiese considerado que habría un
riesgo o no para el bien jurídico (opinión del profesor Roxin). Como podemos observar,
entonces, en este criterio encuentra un rol protagónico la denominada teoría de la causa
adecuada, ya que, según esta teoría, en casi todos los ejemplos de inadecuación de la
causa al resultado, lo que ocurre realmente, es que no se ha creado un riesgo
jurídicamente relevante. Ahora bien, si el autor de la acción creó un riesgo jurídicamente
relevante, sí será posible imputarlo objetivamente. Por ejemplo, supongamos que Juan
quiere heredar a su padre -Pedro- y con la esperanza de que éste muera en un accidente
de aviación le obsequia un boleto aéreo para que viaje al sudeste asiático. Si el avión
efectivamente se cae y Pedro muere, heredando Juan, no podremos imputar
objetivamente a éste el resultado de la muerte de su padre, ya que si bien creó un riego
consistente en que Pedro subiera al avión, no se trata de un riesgo jurídicamente
relevante desde que viajar en avión es un riesgo jurídicamente permitido. En cambio, sí
sería Juan imputable objetivamente por la muerte de Pedro, cuando sabía que en ese
mismo avión viajaba un terrorista con una bomba que activaría en el vuelo.
c.4) La esfera o ámbito de protección de la norma: Según este principio no es posible
imputar objetivamente el resultado típico cuando el resultado, causado por la acción,
queda fuera del ámbito de protección de la norma, esto es, cuando el resultado
ocasionado por la acción no es de aquellos que la norma que subyace al tipo penal
pretende evitar. En la doctrina alemana se plantea el siguiente ejemplo que sirve para
graficar este criterio. Supongamos que disparo mi arma de fuego sobre “A” y le doy

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muerte. Su anciana madre, al recibir noticia, muere a causa del shock emocional. ¿Me es
objetivamente imputable la muerte de esa anciana madre? Siguiendo este criterio, la
respuesta es No, porque la norma que prohíbe matar a otro que subyace al tipo de
homicidio no tiene en su esfera de protección las muertes de personas cercanas por el
shock de la noticia del fallecimiento de la víctima propiamente tal.
c.5) La responsabilidad propia de la víctima: este principio que, bien podría deducirse del
anterior, sostiene que no es posible imputar objetivamente a los terceros que han
intervenido en la acción que produce un resultado cuando ha sido la propia víctima la que
se colocó intencionalmente en peligro. Se trata de casos en que el tercero no pone en
peligro a la víctima, ya que ha sido esta misma la que se ha colocado en tal situación; sin
embargo el tercero participa en esta auto-puesta en peligro. Ejemplos de lo anterior son
los siguientes: a) el traficante que vende sustancias sicotrópicas al drogadicto que muere a
causa de una sobredosis (quien realiza la acción peligrosa en último término es la víctima,
esto es, el drogadicto; el traficante aparece como colaborador; b) si “A” convence a “B”
-inexperto en montañismo- para que suba un cerro especialmente difícil. “A” es inductor a
la auto-puesta en peligro, pero quien decide y es plenamente capaz de ello es “B”. Por lo
tanto, “A” no será responsable de las lesiones o la muerte de “B” sufridas al caer en el
cerro; c) Si tres amigos deciden participar en una carrera clandestina de automóviles, pero
uno de ellos no tiene pericia alguna para ello y sufre un accidente que le causa la muerte,
lo correcto será concluir que fue la propia víctima quien se colocó en peligro, por lo que
sus amigos no podrán ser imputados objetivamente por la muerte; d) en Alemania se
sostiene que la solución es la misma cuando el tercero es quien realiza la acción riesgosa
con consentimiento de la víctima. Por ejemplo, la mujer consiente en mantener actividad
sexual con su pareja sabiendo que éste padece de SIDA. Luego se infecta y muere. En este
caso tampoco se podrá imputar objetivamente a la pareja con SIDA del resultado de
muerte de la mujer.
c.6) La prohibición de regreso: Esta teoría es planteada por Frank y desarrollada por
Jakobs. Según este principio, la conducta que favorece la comisión de un delito por parte
de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede
ser “distanciado” de él. En otras palabras, como el “aporte” del sujeto es inocuo y
cotidiano, mal podría caer sobre su persona una imputación objetiva del comportamiento.
De esta manera, está prohibido el regreso…más atrás de la acción dolosa que provocó
directamente el resultado para buscar otros responsables de éste. Por ejemplo, si Juan le
pagó a Pedro la suma de $250.000 que le debía y éste compró con ese dinero una pistola
para dar muerte a su pareja (aun sabiendo Juan que Pedro haría eso), no le será imputable
a Juan la muerte de la pareja de Pedro, porque la desviación dolosa de Pedro hacia el
resultado de la muerte está desconectado de Juan.

5.- Los elementos subjetivos del tipo:

5.1. Introducción: elementos subjetivos e imputación subjetiva:

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Junto a los elementos objetivos el tipo contiene, además, elementos de carácter subjetivo. Dijimos
que estos elementos son situaciones que se dan en la mente del autor del delito. Sin embargo, a
diferencia de lo que ocurre con los elementos objetivos, los de carácter subjetivo, no están
presentes en todos los tipos penales.

Ahora bien, es muy importante recordar en este punto lo que decíamos de las teorías causalista,
finalista y funcionalista. Siguiendo estrictamente los postulados del causalismo acá sólo
debiéramos desarrollar los elementos subjetivos del tipo que veremos a continuación. Sin
embargo, para el finalismo y el funcionalismo -corriente a la que se adhiere en este texto- también
debemos añadir en esta materia la denominada imputación subjetiva, que consiste en afirmar
que, como la conducta típica está dotada de una voluntad final (dirigida a un fin), para que exista
esta voluntad típica debe ser dolosa o culposa. El causalismo postula que el dolo es un “dolo
malo”, porque se lo define como la voluntad de realizar la conducta típica con conocimiento de los
elementos objetivos del tipo y la ilicitud de la conducta. Por lo tanto, para el causalismo el lugar
del dolo y la culpa será el de la culpabilidad (cuarto elemento del delito). En cambio, como para el
finalismo y el funcionalismo el dolo es un “dolo neutro”, porque sólo se lo concibe como la
voluntad de realizar la conducta típica con conocimiento de los elementos objetivos del tipo , el
dolo y la culpa deberán ser analizados en la tipicidad (segundo elemento del delito) y la ilicitud de
la conducta pasará a la culpabilidad. Por decirlo de una manera más simple, el desmembramiento
del concepto clásico de dolo que postula el finalismo y el funcionalismo produce que una parte de
ese concepto quede en la tipicidad como imputación subjetiva (voluntad de realizar la conducta
típica con conocimiento de los elementos objetivos del tipo) y, la otra, pase a la culpabilidad
(conocimiento de la ilicitud de la conducta)

5.2.- Elementos subjetivos propios e impropios:

Los tipos penales, a veces, contienen elementos subjetivos, esto es, la concurrencia de
circunstancias personales que transcurren en la mente del sujeto activo. Estos elementos
subjetivos suelen ser clasificados en propios e impropios. El punto de referencia para distinguir
entre unos y otros tiene que ver, exclusivamente, con que si la exigencia subjetiva que hace el tipo
está relacionada o no con el concepto de dolo que hemos indicado más arriba.

Por lo tanto, son elementos subjetivos propios (o propiamente elementos subjetivos) aquellos
que nada tienen que ver con el concepto de dolo (voluntad de ejecutar un hecho típico, con pleno
conocimiento de los elementos objetivos del tipo). Por ejemplo: “el ánimo de lucro” exigido por el
artículo 432 del Código Penal para los delitos de robo y hurto. En ambos casos se requiere una
intención paralela y distinta a la del dolo. En el ejemplo propuesto el sujeto activo tendrá que
actuar no sólo con la intención de apropiarse de una cosa mueble ajena (que es la intención
exigida por el dolo) sino, además, con la intención de obtener un beneficio pecuniario (elemento
subjetivo del tipo que nada tiene que ver con “la voluntad de realizar la conducta típica con
conocimiento de los elementos objetivos del tipo”).

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Por el contrario, los elementos subjetivos impropios se denominan así, porque lo que exige la ley
en algunos tipos es enfatizar la exigencia de dolo para ese delito en particular. Este énfasis que a
veces hacen los tipos penales no es redundante, sino más bien, tiene por finalidad dejar
explícitamente establecido que, en ese caso en particular, tal delito sólo puede ser cometido con
dolo, pero no con culpa. El dolo y la culpa son excluyentes, esto es, si cometo un delito doloso
nunca será culposo. Al revés, si cometo un delito culposo, nunca será doloso. Ejemplos de
elementos subjetivos impropios son las expresiones “voluntariamente” (art. 273 CP),
“intencionalmente” (art. 270 CP) y “maliciosamente” (art. 342 CP) que son referencias al aspecto
volitivo del dolo (“voluntad de realizar la conducta típica”). Por su parte, las expresiones “el que
conociendo” (art. 390 CP) y “a sabiendas” (art. 398 CP) también son elementos subjetivos
impropios, pero aluden al aspecto cognitivo del dolo (“con conocimiento de los elementos
objetivos del tipo”)

5.3.- La imputación subjetiva. El dolo y la culpa:

5.3.1.- El dolo:

a) Concepto y estructura del dolo:


Siguiendo una posición finalista el dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar la
conducta típica, con pleno conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el
tipo penal. El dolo consta, entonces, de dos aspectos: uno volitivo, representado por la
voluntad de ejecutar la conducta típica y otro cognitivo, representado por el conocimiento
de los elementos objetivos del tipo infringido. El elemento volitivo consiste en la voluntad
de realizar el comportamiento típico. Comprende la decisión de obtener el objetivo que
uno se propone con la actuación y se hace extensivo, también, a la voluntad de realizar
todo el plan predeterminado, lo que incluye los medios de ejecución, los aspectos
circunstanciales, los efectos concomitantes, los cursos causales, etc.
Respecto del segundo elemento, esto es, el elemento cognitivo del dolo implica el
conocimiento, referido al plano fáctico de la actuación (no al plano normativo) de todos
los elementos objetivos que integran el tipo. Por ejemplo, si pensamos en el hurto (art.
432 CP), desde un punto de vista cognitivo, el sujeto activo debe saber que se apropia de
una cosa; y debe saber, además, que ésta es mueble, ajena, y que actúa sin la voluntad de
su dueño. No se trata de que el individuo conozca que el tipo de hurto contiene todos esos
requerimientos, sino de que sepa que ellos se dan, efectivamente, en su actuación.
Respecto de los elementos normativos, en modo alguno se exige un conocimiento
equiparable al que pueda tener un abogado. Basta, como suele decirse, "una valoración
paralela en la esfera del lego", es decir, la captación que respecto del elemento de que se
trate pueda llegar a hacer un individuo común y corriente.
b) Clases de dolo. Dolo directo, indirecto y eventual:
Atendiendo a la mayor o menor intensidad del aspecto volitivo o cognitivo del dolo, se
acostumbra a distinguir tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Como el
segundo de los nombrados, se equipara por completo al primero, en realidad solo cabe

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hablar de dos formas de dolo: directo y eventual. Así lo haremos, en lo sucesivo, a lo largo
de este curso. Veamos.
El dolo directo es aquel en que el resultado o la acción (según se trate de un delito "de
resultado" o "de mera actividad") constituyen el objetivo que persigue obtener el sujeto
activo. En este caso, el individuo se representa en su mente el hecho típico y dirige sus
actos hacia su plena realización.
El dolo indirecto (también llamado "de segundo grado" o "de consecuencias necesarias")
es aquel en que el sujeto se representa en su mente el hecho típico y lo acepta, no como
el objetivo preciso de su actuación, sino como una consecuencia que necesariamente ha
de sobrevenir. En otras palabras, el sujeto actúa para obtener otro objetivo, respecto del
cual hay dolo directo (por ejemplo, la muerte de una autoridad a través del empleo de un
artefacto explosivo puesto en su automóvil); pero se acepta, con dolo indirecto, otro
resultado (la muerte del chofer que sabe que conduce el vehículo), como algo que
necesariamente ocurrirá.
Por su parte, el dolo eventual es aquel en el que el sujeto se representa en su mente el
hecho típico y lo acepta como algo que probablemente ocurrirá. En el mismo caso
anterior, el sujeto se representa la posibilidad de que otra persona acompañe a la
autoridad en el automóvil que esta utiliza para viajar; y la acepta, no como algo que
necesariamente ha de ocurrir, sino como algo que eventualmente y con un cierto margen
de probabilidad podría darse.
Como podemos observar, todas las formas de dolo tienen en común la representación
previa del resultado y su aceptación (ya como el objetivo perseguido, ya como una
consecuencia necesaria, ya como una consecuencia probable). Esto último es,
precisamente, lo que distingue el dolo de la culpa, porque lo característico de una
actuación culposa, en caso de haber representación del resultado, es el rechazo del
mismo.
c) El dolo en el Código Penal:
El Código Penal no define el dolo; ni formula, en términos expresos, la distinción entre
dolo directo y eventual. No obstante lo anterior, toda la doctrina entiende que el dolo, en
tanto que elemento insoslayable de todo hecho delictivo, tiene consagración legal en la
propia definición de delito que ofrece el artículo 1º del Código Penal. Este último expresa
que las acciones delictivas han de ser voluntarias y con ello, indudablemente, alude al
dolo.
Aunque podría sostenerse que tal expresión alude únicamente al aspecto volitivo del dolo,
nadie pone en duda que el aspecto cognitivo o intelectual también cuenta con pleno
reconocimiento en el Código Penal. Primero, porque sólo se puede querer lo conocido, de
modo que la exigencia de voluntariedad del artículo 1° ha de hacerse extensiva también al
conocimiento con que ha de actuar el sujeto. Y, segundo, porque el artículo 64 del mismo
Código Penal exige conocimiento respecto de los elementos que integran las
circunstancias agravantes, de lo cual cabe deducir que si se formula tal exigencia respecto
de los elementos que sólo agravan la responsabilidad penal, con mayor razón habrá de

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requerirse conocimiento respecto de los elementos que fundamentan dicha


responsabilidad.
Respecto de la distinción entre dolo directo y eventual, si bien el Código Penal no utiliza
esas expresiones, es indudable que dicho texto acoge una graduación del dolo basada en
su intensidad. Numerosos tipos utilizan expresiones de índole subjetiva que se traducen
en la exigencia de una forma más intensa de dolo, que corresponde a lo que aquí hemos
definido como dolo directo. Es el caso de expresiones como "maliciosamente" (art. 342
CP) o "a sabiendas" (art. 212 CP). Y si, en esos casos, el Código exige una forma más
intensa de dolo, es de toda lógica concluir que en aquellos casos en los cuales no se
contempla una exigencia especial en tal sentido, el delito respectivo puede cometerse
también con una forma menos intensa de dolo. Por otra parte, si respecto de
determinados delitos (el homicidio, por ejemplo) se castiga incluso su ejecución culposa,
cuyo desvalor es menos intenso que una actuación con dolo eventual, mal podríamos
suponer que este último carece de relevancia penal, porque en tal caso quedaría un vacío
de impunidad: se castigaría el homicidio cometido con dolo directo y el homicidio
cometido con culpa, y no así el homicidio cometido con dolo eventual. Puede decirse, en
consecuencia, que la noción de dolo eventual, y su contraposición con el dolo directo,
tienen pleno respaldo en el ordenamiento jurídico chileno.
d) La presunción de voluntariedad:
El artículo 1º inciso segundo del Código Penal dispone: "Las acciones u omisiones penadas
por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". Frente a esta
disposición la doctrina ha elaborado varias interpretaciones:
a) Para algunos, voluntaria es sinónimo de vínculo psicológico entre el acto ejecutado y
el individuo que lo realiza. Y como tal vínculo puede asumir la forma de dolo o de
culpa, decir que las acciones se reputan voluntarias equivale a decir que se presumen
cometidas con dolo o con culpa. Esta posición fue mayoritaria en la doctrina española
con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, porque en ese país
el Código precedente no contenía una definición del delito culposo como la que
contiene el artículo 2º del Código chileno, y por esto podía entenderse que la
definición de delito contenida en el artículo 1º (idéntica a la nuestra) comprendía
tanto el delito doloso como el culposo. En Chile, en cambio, esta posición carece de
sustento, porque si se considera lo dispuesto en el artículo 2º, es indudable que el
artículo 1º se refiere exclusivamente al delito doloso.
b) Una segunda posición se basa en la distinción entre acción y resultado y afirma que la
presunción de voluntariedad se refiere sólo a la primera y no así al segundo. En otras
palabras, se presumiría que la acción ha sido voluntaria, pero tal presunción no se
haría extensiva al resultado (se presumiría, por ejemplo, que el disparo fue voluntario,
pero no que la muerte también lo fuera). Esta distinción, sin embargo, no es
compatible con la estructura del comportamiento humano. Ya sabemos, que toda
acción lleva implícito el elemento finalidad (o voluntad final), de modo que presumir
que una acción es voluntaria, en el fondo significaría presumir que una acción es
acción, lo cual, por cierto, carece de toda racionalidad.

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c) La opinión mayoritaria en la doctrina chilena siempre ha considerado que la


presunción de voluntariedad importa una presunción de dolo. Esta posición se funda
en un examen comparativo de los artículos 1º y 2º. Como este último se refiere de
modo expreso al delito culposo, se entiende que el artículo 1º alude al delito doloso. Y
como la expresión utilizada en el inciso primero para definir el delito, es precisamente
el adjetivo "voluntaria", la presunción de voluntariedad no podría ser, sino una
presunción de dolo.
d) Otro sector de la doctrina entiende que respecto de la posición reseñada en el punto
c) cabe la misma objeción planteada en relación con la postura reseñada en el punto
b) porque si la voluntad final coincide con el dolo, presumir que las acciones son
dolosas, importa también la contradicción de presumir que las acciones son acciones.
De ahí que se sostenga, que la presunción aludida sólo puede estar relacionada con
otro componente subjetivo, independiente del dolo, cual es la conciencia de la ilicitud.
Decir que las acciones penadas por la ley se reputan voluntarias, equivaldría a afirmar
que ellas se presumen realizadas con conciencia de que se ejecuta algo ilícito. Tanto
frente a la posición reseñada en el punto c) como a la referida en el punto d), cabe
destacar que ellas contradicen el principio de presunción de inocencia, consagrado,
como ya hemos visto, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Puesto que ambos instrumentos
tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico chileno, no puede decirse que lo
presumido sea el dolo o la conciencia de la ilicitud, porque ello equivaldría a presumir
la responsabilidad penal, que es, precisamente, lo opuesto a la condición de inocente
conforme a la que ha de ser tratado cualquier individuo mientras no se pronuncie una
sentencia condenatoria que lo declare penalmente responsable.
e) En estas circunstancias y puesto que la identificación entre los conceptos de dolo y
voluntariedad es manifiestamente clara en el artículo primero, cabe afirmar que el
objeto de la presunción de voluntariedad no es presumir el dolo respecto de cada
acción ejecutada por un individuo concreto, sino proclamar de modo general, y para el
campo estrictamente normativo, que todas las acciones tipificadas en el
ordenamiento penal chileno se reputan dolosas, en el sentido de que sólo son
susceptibles de ser sancionadas cuando se ejecutan con dolo. En otras palabras, que
las conductas penadas por la ley sólo admiten ejecución dolosa, salvo que ella
misma autorice, como ocurre en casos excepcionales, el castigo de su forma culposa.
De este modo, si un tipo penal nada dice respecto de la posición anímica con que ha
de actuar el hechor, hemos de entender que lo sancionado es la ejecución dolosa de la
conducta. En consecuencia, la única forma de no vulnerar la presunción de inocencia
en favor del imputado es entender la presunción de voluntariedad en la forma
indicada, lo que aparece corroborado por el artículo 10 N°13 del Código Penal que
estableció que la regla general es que los delitos culposos nunca se sancionan, salvo
que exista una norma legal expresa que así lo disponga.
e) Dolo penal y dolo civil: El artículo 44 del Código Civil define el dolo como “la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. El concepto que fluye de esta

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definición, desde luego no es concordante con lo que entendemos por dolo en el campo
del derecho penal. Algunas razones que podemos dar para fundamentar esta afirmación
son las siguientes:
e.1) La definición del Código Civil se refiere exclusivamente a la persona y a la propiedad,
en circunstancias que el derecho penal tiende a la protección de varios otros bienes
jurídicos, los cuales incluso pueden ser colectivos, en el sentido de que su titular es la
sociedad.
e.2) La definición civil sólo sirve para explicar el concepto de dolo directo, puesto que
exige una "intención positiva". No logra explicar, en cambio, el concepto de dolo eventual.
e.3) El concepto civil de dolo exige que se haya producido un daño (injuria). En materia
penal, en cambio, hay dolo aunque el delito no cause daño alguno, como ocurre en las
figuras de peligro y en las etapas anteriores a la consumación (por ejemplo: tentativa).
f) La ausencia del elemento cognitivo del dolo. El error de tipo:
Debido a que el dolo supone conocimiento respecto de los elementos objetivos que
integran el tipo de la conducta ejecutada por el autor, aquel elemento estará ausente cada
vez que falte ese conocimiento. Por lo tanto, si el sujeto activo no tiene conocimiento
acerca de alguno de los elementos objetivos del tipo, estaremos en presencia de lo que la
doctrina denomina "error de tipo". Por el contrario, si falta el conocimiento acerca de la
ilicitud de la conducta ejecutada, estaremos en presencia de lo que la doctrina llama
"error de prohibición". Sin embargo, como el análisis acerca del conocimiento de la
“ilicitud de la conducta” por parte del autor es un asunto que lo veremos a propósito de la
culpabilidad (cuarto elemento del delito), esta última clase de error la dejaremos
pendiente para ese momento. Por lo tanto, el error de tipo y el error de prohibición son
eximentes de responsabilidad penal. El primero excluye la tipicidad y, el segundo, la
culpabilidad.
Pues bien, se entiende por error de tipo la ignorancia o equivocación en que incurre el
autor de la conducta respecto de alguno de los elementos objetivos del tipo. No se trata
de que el sujeto ignore que el tipo contiene determinada exigencia, sino de que en un caso
concreto él ignora o tiene una apreciación equívoca acerca de lo que sucede en el plano
de la realidad. Por ejemplo, frente al tipo de violación de menor de edad que exige que la
víctima sea menor de catorce años (artículo 362 CP), no se trata de que el sujeto ignore
que el tipo formula esa exigencia, sino de que enfrentado a una situación concreta, él crea
erróneamente que la víctima es mayor de catorce años. Otro ejemplo. Supongamos que
un cazador dispara a un bulto lejano que se encuentra detenido en el campo, creyendo
que es un espantapájaros pero, sin embargo, es un hombre disfrazado de tal que se dirige
a una fiesta. En este caso, el sujeto tuvo un error acerca del elemento objetivo del tipo de
homicidio consistente en que tal delito se configura cuando se mata…a una persona, pero
acá el sujeto creyó disparar a un espantapájaros.
Así las cosas, en los supuestos de error de tipo falta indudablemente el aspecto cognitivo
del dolo, porque no hay un conocimiento cabal acerca de todos los elementos objetivos
que integran el tipo. Pero dicho error también influye o se proyecta en el aspecto volitivo

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del dolo, porque su resolución de delinquir aparece determinada por aquella falsa
representación de la realidad.
En relación con los efectos del error de tipo, la doctrina acostumbra distinguir según si el
error es evitable o inevitable (o bien vencible o invencible, como dicen algunos autores).
Un error es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el sujeto, de modo que
si éste hubiera observado una mayor diligencia, habría podido salvar el error en que
incurrió. El error es inevitable, en cambio, cuando el sujeto no previó ni podía prever cuál
era la situación real, es decir, cuando ni aun empleando una mayor diligencia hubiera
podido salvar el error. El error de tipo cuando es inevitable elimina el dolo y también la
posibilidad de castigar a título de culpa, porque no hubo falta de diligencia de parte del
sujeto. Falta en este caso la tipicidad y el delito, en consecuencia, no se configura. Por el
contrario, cuando el error de tipo es evitable elimina el dolo, pero deja subsistente la
culpa (porque hubo imprudencia), de modo que en caso de existir un tipo culposo
paralelo, el hecho será sancionado, precisamente, a este último título. Si no existe un tipo
culposo paralelo, el hecho no será sancionado.
El error de tipo, desde luego, puede recaer sobre cualquier elemento objetivo del tipo. Y,
en el caso de los delitos de resultado, por cierto, la consecuencia material exigida por el
tipo y la relación de causalidad, en tanto que elementos objetivos, también pueden dar
lugar a un error de esta naturaleza. Hay, sin embargo, casos especiales de error de tipo,
que no se rigen por la fórmula general relativa a los efectos de esta clase de error,
explicada en los párrafos precedentes. Tales casos especiales son:
a) El error sobre el nexo causal: Recordemos que la relación de causalidad también es un
elemento objetivo del tipo. Entonces, esta forma especial de error de tipo se da
cuando el autor se representa una forma de nexo causal distinta de aquella que en
definitiva lleva a la producción del resultado. Es decir, cuando entre la conducta y el
resultado se dan factores con relevancia causal que el sujeto no consideró o que
ponderó en una forma distinta a aquella que realmente ocurrió. Por ejemplo, el sujeto
se representa que va a matar a la víctima de un disparo que ha de impactar en el
corazón, pero en definitiva el disparo impacta en la cabeza, y aquélla de todos modos
muere.
Para determinar si esta clase de error opera como excluyente del dolo, la doctrina
acostumbra a distinguir según si la divergencia entre lo representado y lo
efectivamente ocurrido es esencial o no. Sólo tiene efecto excluyente del dolo, la
divergencia que es esencial, es decir, cuando los cursos causales conducen a un
resultado distinto de aquel que el sujeto se proponía obtener (por ejemplo, el
individuo se representa que va a lesionar a otra persona con un golpe de puño; pero
la víctima resbala, cae al suelo, se golpea la cabeza y muere.
Si la divergencia no es esencial, en el sentido de que varía el curso causal, pero de
todos modos se produce el resultado perseguido, dicho error no elimina el dolo. Es lo
que ocurre, precisamente, en el caso propuesto al comienzo en que el autor se
propone matar a la víctima mediante un disparo en el corazón, pero varía el curso
causal y el disparo impacta en la cabeza.

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b) El error sobre el sujeto pasivo: Conocido también como error in personam, este caso
concreto de error de tipo se da cuando el sujeto se equivoca acerca de la identidad de
la víctima. Por ejemplo, el sujeto dispara contra el cuerpo de quien él cree que es Juan
(y lo mata), pero en realidad se trataba de un hermano muy parecido a él.
Esta forma de error de tipo no es excluyente del dolo (lo cual equivale a decir que en
este caso el homicidio de todos modos se configura), en virtud de lo que dispone en
forma expresa el artículo 1º inciso tercero del Código Penal: el individuo es
penalmente responsable "aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se proponía ofender".
c) El error sobre el objeto material: Esta forma de error de tipo, comúnmente
denominada aberratio ictus, se da cuando la acción recae sobre un objeto distinto de
aquel en contra del cual el sujeto activo se propuso dirigir su actuación. Por ejemplo:
lanzo una piedra contra el cuerpo de Juan con la intención de lesionarlo pero, debido a
mi mala puntería, impacto en el cuerpo de Pedro, quien estaba sentado junto a Juan, y
lo lesiono.
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que en este caso también es aplicable la
regla del artículo 1º inciso tercero del Código Penal y postula, por tanto, la irrelevancia
de esta forma de error (en el caso propuesto, seré castigado como autor de lesiones
dolosas a Pedro).
La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que en este caso estamos en presencia
de dos desvalores: la lesión que sufre la integridad física de Pedro y el peligro a que se
ve expuesta la integridad física de Juan. Se postula, en consecuencia, que en el caso
propuesto debe castigarse el intento de lesionar a Juan (tentativa de lesiones dolosas)
y, al mismo tiempo, las lesiones de Pedro (delito culposo consumado de lesiones).

5.3.2.- La culpa:

a) Concepto de culpa. El delito imprudente: El profesor Mario Garrido Montt sostiene que,
en general, incurre en culpa aquel que ejecuta un acto típico al infringir el deber de
cuidado que le es exigible. En los delitos imprudentes o culposos el concepto de acción y
de omisión es el mismo que corresponde al delito doloso. La diferencia que se observa en
los tipos culposos es que en ellos la finalidad de la acción resulta irrelevante. De esta
manera, si el conductor de un automóvil pretende dirigirse a un cine; al aeropuerto o,
simplemente, deambula para distraerse, su objetivo no interesa. Sin embargo, sí importa
la forma en la que se lleva a cabo esa acción de conducción y, a veces, la consecuencia o
resultado en que se concreta. Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y por ello
atropella a un peatón que tenía derecho a cruzar la calzada, ese modo de conducir y ese
resultado que no estaba comprendido en la finalidad del sujeto activo, le otorgan
trascendencia penal7. La ausencia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo
-es decir, el dolo- hace que su tratamiento penal sea menos intenso que el del delito

7
Garrido Montt Mario, Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, pp. 209 y siguientes.

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doloso. Esto significa que la pena del delito culposo siempre será menor que la del doloso.
Por esta razón al delito culposo o imprudente también se le denomina cuasidelito penal.
El contenido del injusto en el delito culposo está en la disconformidad del cuidado
esperado por el ordenamiento jurídico, en relación a la ejecución de una actividad
peligrosa y el realmente empleado al llevarlo a cabo. Existe el hecho culposo al no
emplear el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en la realización de una
acción creadora de riesgos; lo que se desvalora es la acción u omisión: el desvalor del
resultado tiene una connotación especialmente delimitadora, porque permite distinguir
aquellos comportamientos que interesan al derecho penal de aquellos que son
irrelevantes. Por ejemplo, conducir a exceso de velocidad, si no se concreta en una lesión
o muerte de un ser humano, en la legislación nacional es un comportamiento atípico, y
por ello, queda al margen de la ley penal; no así si provoca alguno de los resultados
señalados.
Como ya dijimos en su oportunidad, lo que en su esencia diferencia al dolo (en cualquiera
de sus formas) de la culpa es que, en el primero, el sujeto activo se representa en su
mente la realización de la conducta típica y siempre la acepta; en la culpa, en cambio, el
sujeto jamás acepta la posibilidad de incurrir en la conducta típica. Sin embargo, lo que se
le reprocha a éste por el ordenamiento jurídico es la realización de un comportamiento
imprudente que causa el resultado típico. Veamos un ejemplo para que esto quede claro.
Caso A: Supongamos que Alex conduce su vehículo por un camino rural y de pronto ve a
una anciana que camina por el costado de la ruta, decidiendo atropellarla. Entonces, dirige
su auto en contra de la mujer y la impacta ocasionándole la muerte (Homicidio doloso).
Caso B: Alex conduce su vehículo por un camino rural y ve que en sentido contrario circula
una atractiva muchacha pedaleando en bicicleta. Alex la queda mirando absorto. Esta
situación ocasiona que pierda la dirección del vehículo, atropellando a una anciana que
circulaba por el costado de la ruta, causándole la muerte (Homicidio culposo).
El injusto plantea la cuestión de cuál es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en
la situación de peligro que enfrentó, y la culpabilidad, si ese cuidado le era exigible
atendidas las circunstancias concretas en que actuó.
Ahora bien, doctrinariamente, suelen distinguirse dos formas de culpa, ambas se
sancionan. A decir verdad, la única importancia de esta distinción está dada porque nos
permite diferenciar mejor el dolo eventual de la culpa. Esta dos formas de culpa son la
culpa inconsciente o sin representación y la culpa consiente o con representación. En la
culpa inconsciente el sujeto activo no tiene los conocimientos que le permitirían
representarse la posibilidad de producción del resultado, no los actualiza, no piensa en
ellos, y por ende, no se lo representa, o lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la
creación del peligro de un resultado que era previsible. En la culpa consciente o con
representación, el sujeto al llevar a cabo su acción, es consciente del peligro de la misma y
del posible resultado lesivo que puede producir, pero no acepta tal resultado, sino que
confía en que a través de sus habilidades personales evitará el mismo.
Entonces, ¿En qué consiste la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual? Pues
bien, como dijimos, en la culpa consciente el sujeto se representa el resultado típico pero

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jamás lo acepta porque está seguro de poder evitarlo. En cambio, en el dolo eventual, el
individuo considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma
con ella, esto es, acepta la comisión del ilícito como una consecuencia posible de su
conducta. Como podemos ver, entonces, la diferencia es clara. Veamos de nuevo el
ejemplo de un atropello para graficar esto. Caso A: Alex conduce su vehículo a exceso de
velocidad por un lugar en el que suelen cruzar peatones por la ruta. Se representa la
posibilidad de ello y acepta que pueda ocurrir (Dolo eventual); Caso B: Alex conduce su
vehículo a exceso de velocidad por un lugar en el que suelen cruzar peatones por la ruta.
Se representa la posibilidad de ello, pero no acepta la posibilidad de atropellar a alguien
porque confía en su alta experticia como piloto y en el buen estado mecánico de su auto.
Otro ejemplo: existe culpa consciente si el cirujano «observa» que los instrumentos
empleados para la operación no se encuentran debidamente esterilizados, pero procede a
continuar con la intervención quirúrgica confiado en que la infección que se genere en el
paciente no será grave más allá de las infecciones que normalmente se producen en toda
operación quirúrgica. Al revés, habría culpa inconsciente si el cirujano ni siquiera revisa si
los instrumentos quirúrgicos están debidamente esterilizados.
b) Sistema de la imprudencia en el derecho chileno:
En el sistema nacional no existe una figura genérica o abierta de delito culposo (númerus
apertus). No hay un tipo penal que sancione cualquier comportamiento atribuible a culpa;
al contrario, se sigue el sistema de describir figuras concretas de delitos culposos. Por lo
tanto, el principio general en la legislación chilena es que el hecho atribuible a culpa no
es punible (Arts. 4 y 10 N°13 del Código Penal), salvo que esté expresamente sancionado
(sistema númerus clausus). Sin perjuicio de ello, el legislador considera algunas figuras
que constituyen tipos abiertos, esto es, descripciones más o menor genéricas de
imprudencia que afectan determinados bienes jurídicos. Esto sucede en los artículos 490 y
siguientes del Código Penal. Excepcionalmente e, independiente de los cuasidelitos
tipificados de manera general en el artículo 490 y siguientes, el mismo Código, describe
algunos tipos culposos que no tienen un correlato doloso (es decir, se trata de conductas
que sólo se sancionan cuando se ejecutan con culpa). Por ejemplo, los artículos 224 N°1;
228 inciso 2°; 234; 302; 333; etc.
Por último, es importante destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
entendido que los delitos culposos genéricamente sancionados en el artículo 490 y
siguientes del Código Penal sólo tienen aplicación respecto de los homicidios y las
lesiones, ya que, el artículo 490 aludido, limita la procedencia de los cuasidelitos sólo a los
crímenes o simples delitos contra las personas. Además, esta normativa genérica
contempla tres formas de culpa, dependiendo de los distintos grados de intensidad de la
infracción del deber de cuidado que exige la ley al autor del hecho. De mayor a menor
imprudencia, tenemos: 1) Imprudencia temeraria -artículo 490 CP- ; 2) mera imprudencia
o negligencia -artículo 491 CP- y; 3.- mera imprudencia o negligencia con infracción de
reglamento.

6.- La ausencia de tipicidad:

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Si, para la existencia de tipicidad se requiere que se den todos los elementos que integran un tipo,
la ausencia de cualquiera de éstos -y, con mayor razón, la falta de un tipo- determina que sea
atípico el comportamiento que estamos juzgando. Se distingue, así, entre atipicidad absoluta,
situación que se da cuando no existe un tipo que logre captar un conducta concreta, y atipicidad
relativa, situación que se da cuando a pesar de haber un tipo que capta la conducta, falta en el
plano de la realidad alguno de los elementos que dicho tipo exige.

Habrá atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos objetivos (sea descriptivo o
normativo) que el tipo exige, como si, por ejemplo, respecto del hurto no fuera ajena la cosa
sustraída. Y también habrá atipicidad relativa cuando falte alguno de los elementos subjetivos
específicos (elementos subjetivos propios) que algunos tipos suelen exigir. El juicio de "atipicidad
relativa" siempre está referido a un tipo concreto. En este sentido, es posible que una conducta
sea típica respecto de una figura delictiva, pero atípica respecto de otra. Así, por ejemplo, si en un
caso concreto falta el elemento "parentesco" exigido por el tipo de parricidio (art. 390), la
conducta que examinamos será atípica en relación con ese delito. Pero si la comparamos con el
tipo de homicidio simple (art. 391 Nº 2), dicha conducta será típica en relación con este último
delito.

CAPÍTULO XII

LA ANTIJURICIDAD

1.- Sobre la antijuricidad en general:

1.1.- Concepto:
El concepto de la antijuridicidad, en tanto elemento del delito, consiste en que una conducta
típica sea ilícita, es decir, contraria al derecho. Tomando como base el denominado efecto
indiciario de la tipicidad, cabe afirmar que la comprobación de que una conducta es típica
ofrece un indicio acerca de que ella, con un alto grado de probabilidad, será también
antijurídica. Esto es lo normal. Sin embargo, tal efecto, cesa cuando el propio ordenamiento
jurídico contempla una causal de justificación, es decir, una norma que autoriza la ejecución
de una conducta típica, bajo determinados supuestos Esta causal de justificación se nos
presenta como una eximente de responsabilidad penal. De modo, que a raíz del juego de estos
dos factores (efecto indiciario y existencia de una causal de justificación) pueden producirse
dos situaciones: a) que la conducta sea típica y antijurídica (porque no concurre una causal de
justificación) o b) que la conducta sea típica, pero lícita (cuando sí concurre una causal de esa
índole.

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1.2.- Características:
La antijuridicidad presenta las siguientes características:
a) Es un concepto valorativo. Esto quiere decir que la determinación acerca de si una
conducta es lícita o ilícita no se funda en la simple observación o percepción sensorial, sino
que es producto de un juicio de valor que toma como base las propias normas jurídicas. En
otras palabras, es el propio legislador el que valora una cierta conducta típica, la que
dadas ciertas circunstancias bien específicas, considera que en un caso concreto no es
contraria a derecho, por lo que no merece ser sancionada penalmente.
b) Es un concepto unitario. Esto quiere decir que el juicio de ilicitud es común para todo el
ordenamiento jurídico. Una conducta es ilícita para todo el ordenamiento, porque en
virtud del principio de unidad de este último, lo que está prohibido por una rama del
derecho no puede estar permitido por otra. Como consecuencia del carácter unitario de
la antijuridicidad, si se determina que un hecho es lícito éste no genera ningún tipo de
responsabilidad. En esto se diferencia de la culpabilidad, pues aunque falte este último
elemento (y se excluya, por tanto, la responsabilidad penal), el hecho sigue siendo ilícito y
es posible perseguir otras responsabilidades. En materia de antijuricidad, en cambio,
cuando se considera que respecto de una situación concurre una causal de justificación, el
individuo no será penado ni tampoco sería procedente hacerlo civilmente responsable por
ese mismo hecho.
c) Es un concepto negativo. Es decir, que se obtiene a partir de la constatación de que no
concurren causales de justificación. En virtud del efecto indiciario de la tipicidad, el
tribunal no precisa fundar positivamente por qué considera que una conducta típica es
antijurídica. Se trata, simplemente, de que determine si concurre o no una causal de
justificación. En caso negativo, la conducta típica será siempre antijurídica.
1.3.- Antijuridicidad material y formal:
Se denomina antijuridicidad formal al simple hecho de existir contradicción entre una
conducta y el ordenamiento jurídico. Se denomina antijuridicidad material a la oposición
entre la conducta y el contenido de las normas, materializado en una ofensa a los bienes
jurídicos que éstas pretenden tutelar.
No es que haya dos clases de antijuridicidad. Lo formal y lo material no son sino dos aspectos,
cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se dé este elemento del delito. De modo
que no basta una contradicción puramente formal entre la conducta y el tenor de la norma
abstracta, si no hay una efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Y tampoco
basta la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, si su protección no se ha materializado
en una norma penal.
La materialidad de la ilicitud no se agota en la simple lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico (desvalor de resultado), sino que también depende de la naturaleza de la acción
ejecutada (desvalor de acción). Un hecho no sólo es contrario al ordenamiento jurídico,
porque lesiona o pone en peligro un bien que éste desea preservar, sino que también lo es en
cuanto expresa una voluntad de rebeldía en contra de las prescripciones normativas. Ambos
aspectos han de conjugarse armónicamente, tanto por exigencia del principio de intervención
mínima como del principio de proporcionalidad. El primero de ellos exige que la reacción

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penal sólo se haga efectiva respecto de aquellos hechos que importen una especial gravedad,
y esto último no sólo depende de la entidad del bien jurídico, sino también de la naturaleza del
ataque que se dirige en contra de él. Y una mínima exigencia de proporcionalidad obliga a
considerar no sólo la gravedad de la ofensa al bien jurídico, sino también la gravedad del acto
en que se materializa tal ofensa.

2.- Sobre las causales de justificación:

2.1.- Concepto:

Como ya se indicó, las causales de justificación pertenecen a la categoría genérica de las eximentes
de responsabilidad. Recordemos que éstas son situaciones cuya concurrencia elimina alguno de
los elementos del delito y que, en particular, las causales de justificación son aquellas eximentes
que eliminan o excluyen la antijuridicidad.

Como toda eximente, las causales de justificación son situaciones (de hecho) que ocurren en el
plano de la realidad. Pueden definirse, entonces, como aquellos supuestos fácticos bajo los cuales
el ordenamiento jurídico considera lícita la ejecución de una conducta típica.

Las causales de justificación se fundan en la existencia de un precepto (permisivo) que autoriza la


realización de un hecho que es contrario a otra norma (prohibitiva). El tipo, como ya sabemos, da
cabida a una norma –denominada primaria–, dirigida al común de los ciudadanos, prohibiéndoles
ejecutar el comportamiento que allí se describe. Sin embargo, frente a ese mandato abstracto, y
por razones políticas o jurídicas, el legislador opta por establecer una autorización que, sin derogar
la prohibición general, viene a permitir la realización de la conducta prohibida.

2.2.- Aspecto objetivo y aspecto subjetivo:

Durante mucho tiempo primó el criterio que concebía la antijuridicidad como un elemento
estrictamente objetivo. Desde esta perspectiva, y admitido el efecto indiciario de la tipicidad,
bastaba con establecer si objetivamente se daban los supuestos fácticos de una causal de
justificación. Si la respuesta era afirmativa se consideraba que el hecho era lícito; si la respuesta
era negativa, se estimaba que el hecho era antijurídico. El juicio de antijuridicidad, por tanto, no
tomaba en consideración la posición anímica del sujeto que incurría en alguna de las situaciones
descritas como causales de justificación.

En la actualidad, en cambio, prima el criterio según el cual toda causal de justificación consta de un
componente objetivo, representado por la situación fáctica que le sirve de base, y de un
componente subjetivo, que se materializa en que el sujeto conozca esa situación y oriente su
actuación de acuerdo con ese conocimiento.

Supongamos que "Armando" es no vidente y mata con su pistola a "Benito" con una motivación
de venganza, sin enterarse de que en ese mismo momento "Benito" apuntaba con un arma en
contra suya para matarlo. De concebirse la ilicitud en términos estrictamente objetivos,
"Armando" realizó un acto lícito (estaría amparado por la causal de justificación de legítima

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defensa). De aceptarse que la legitimación de una conducta típica obedece a razones objetivas y
subjetivas, tendríamos que concluir que "Armando" ejecutó un acto antijurídico, porque no
concurriría la causal de legítima de defensa.

A favor de la tesis que postula el carácter exclusivamente objetivo de las causales de justificación,
suele invocarse, en Chile, que el artículo 10 Nº 6 del C. Penal contiene una referencia de orden
subjetivo sólo respecto de una de las varias causales que contempla: la exigencia de no actuar
impulsado por venganza, resentimiento u otra motivación análoga, aplicable a la legítima defensa
de extraños. De ahí se deduce que si fue necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo
respecto de esa forma específica de legítima defensa, ello obedecería a que, por regla general, las
causales de justificación no constan de tales elementos.

A favor de la tesis que postula el carácter mixto de las causales de justificación (es decir la que
plantea que éstas constan de elementos objetivos y subjetivos), puede invocarse, como
argumento de texto, que el propio artículo 10 al consagrar la legítima defensa y el estado de
necesidad, exige que el individuo actúe "en" defensa de sí mismo o de otro, en el primer caso, y
"para" evitar un mal, en el segundo. Y el empleo de estas preposiciones no puede ser entendido
sino como una exigencia de que el sujeto actúe con conciencia de que se está defendiendo o de
que está evitando un mal.

Pero la exigencia de un componente subjetivo en las causales de justificación no sólo obedece a


razones de texto, sino que es reclamada por la propia estructura del comportamiento humano y
por la necesidad de ser consecuentes con lo que constituye el sustrato valorativo de la ilicitud.

Respecto de lo primero, si las causales de justificación se estructuran sobre la base de un


comportamiento humano, su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que se dé
tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la acción que les sirve de base, como el aspecto
interno (voluntad)

Respecto de lo segundo, si se postula que la materialidad de la ilicitud se funda no sólo en el


desvalor del resultado (ofensa al bien jurídico), sino también en el desvalor de la acción, para que
haya justificación será necesario que el hecho importe un "valor" tanto desde el punto de vista de
lo primero como de lo segundo.

En suma, partimos del supuesto de que toda causal de justificación requiere de un componente
fáctico y, además, de un componente subjetivo, representado por la conciencia y la voluntad de
actuar en el sentido de la autorización que otorga el derecho. Tal exigencia subjetiva nada tiene
que ver con la motivación (es posible que alguien intente salvar un bien motivado por la
recompensa pecuniaria que intenta recibir y de todos modos habrá estado de necesidad
justificante). Excepcionalmente, la ley formula una exigencia a nivel de motivación respecto de la
legítima defensa de extraños: en este caso, además del componente subjetivo común a toda
causal de justificación, deberá concurrir una motivación que no sea de aquellas que excluyen esa
forma de legítima defensa.

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2.3.- Clasificación de las causales de justificación:

Toda causal de justificación importa el sacrificio de un interés que el propio ordenamiento eleva a
la condición de bien jurídico. Partiendo de esta base, la doctrina suele agrupar las causales en dos
categorías: aquellas que se fundan en la ausencia de interés por la preservación del bien jurídico
de que se trata (es el caso del consentimiento) y aquellas en las cuales se manifiesta la intención
de hacer prevalecer un bien jurídico en desmedro de otro.

Entre las causales que se fundan en la primacía de un bien respecto de otro, se acostumbra a
subdistinguir dos clases de causales:

a) Aquellas que se fundan en la idea de hacer prevalecer un derecho (legítima defensa; y


estado de necesidad justificante).

b) Aquellas que se fundan en la idea de actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un


derecho; autoridad, oficio o cargo; y cumplimiento de un deber).

3.- El consentimiento del ofendido:

3.1.- Concepto y fundamento:

El consentimiento, como causal de justificación, es la autorización otorgada por el titular de un


bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro
dicho bien.

Es la única causal de justificación que no figura de modo expreso entre las eximentes que
contempla el artículo 10 del Código Penal. No obstante ello, la unanimidad de la doctrina reconoce
efecto legitimante al consentimiento, por estimar que de la parte especial del Código puede
extraerse el criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurídicos.

Cabe precisar que existen varios tipos de la parte especial que contemplan de modo expreso la
falta de voluntad del titular del bien jurídico, como elemento objetivo de las figuras que ellos
establecen. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violación de morada (art. 144) y hurto
(art. 432). Como se verá enseguida, en estos casos la existencia del consentimiento de la víctima
configura una causal de atipicidad y no una causal de justificación.

Asimismo, respecto de varios delitos (que la ley califica como delitos de "acción privada"), se
establece que el perdón del ofendido opera como causal de extinción de responsabilidad penal
(por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia o algunas hipótesis del delito de giro fraudulento de
cheques). De allí puede deducirse que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la
pena, incluso después de que el órgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de
condena, con mayor razón habrá de concederse aquel efecto a la autorización otorgada con
anterioridad a la ejecución de la conducta. Sobre el particular puede analizarse el artículo 54 del
Código Procesal Penal en relación al artículo 19 del Código Penal.

3.2.- Requisitos:

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Para que el consentimiento opere como causal de justificación se requiere, en primer término, la
disponibilidad del bien jurídico. Se entiende que un bien jurídico es disponible cuando su
conservación sólo interesa al titular. Por el contrario, un bien no es disponible si su conservación
compromete también el interés de la sociedad, o sólo el de ésta. Se entiende que son disponibles,
por ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad
sexual. No son disponibles, en cambio, la vida y la salud. Tampoco lo es cualquier bien jurídico –
como, por ejemplo, la fe pública– cuyo titular sea la propia sociedad.

Aunque, en general, se admite que la vida y la salud no son disponibles (y por tanto la voluntad de
la víctima no puede operar como causal de justificación en delitos como el homicidio y las
lesiones), hay que tener presente que respecto de esos mismos bienes jurídicos sí caben otras
causales de justificación, las cuales pueden exigir dicha voluntad como requisito para su
procedencia. Así, por ejemplo, el ejercicio legítimo de la profesión de médico (art. 10 Nº 10)
supone que el facultativo actúe con la autorización del paciente. Pero en esos casos, no es el puro
consentimiento lo que opera con efecto legitimante, como sucede con los bienes jurídicos
disponibles, sino la concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.
Mención aparte merecen las actividades deportivas violentas. Politoff, Matus y Ramirez señalan
que aunque en los casos de boxeo, karate u otros deportes de contacto el acatamiento de las
reglas deportivas (ejercicio legítimo de un oficio) es la base para que el consentimiento
(participación voluntaria) opere como causal de justificación, se quiera o no, sobre todo en los
deportes más violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra legem ha
determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo
contenido debe entenderse como una suerte de silencio social frente a toda lesión corporal en el
curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia
elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte.

Se requiere, enseguida, que el titular esté capacitado para conferir la autorización. Se entiende
que está capacitado para ello el individuo que posee la libre disponibilidad del bien jurídico y que
conoce el significado y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la autorización que presta.

Se requiere, asimismo, que el titular actúe con plena libertad, es decir, sin ser objeto de coacción.

En general, se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tácito (es decir, deducible de
alguna actitud concreta del titular del bien jurídico) y que puede ser otorgado tanto por el propio
titular como por las personas que ejercen legítimamente su representación. Esto último, sin
embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes jurídicos personalísimos, como la libertad
sexual y el honor.

3.3.- Efectos:

Por ser una causal de justificación, el efecto propio del consentimiento es impedir que el delito se
configure por faltar en él el elemento antijuridicidad.

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No debemos olvidar, sin embargo, que hay situaciones en las cuales el propio tipo exige que la
conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado. Así sucede, explícitamente, en el
hurto (art. 432) e implícitamente en la violación (art. 361). En todos esos casos, la existencia del
consentimiento de la “víctima” determinará la falta de un elemento objetivo del tipo; y, en
consecuencia, la no configuración del delito obedecerá a una causal de atipicidad y no a una causal
de justificación (resultará excluida la tipicidad, no la antijuridicidad).

4.- Legítima defensa:

4.1.- Concepto:

Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o
impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y dirigida en contra de su
persona o derechos, o de los de un tercero.

4.2.- Requisitos de la legítima defensa:

La legítima defensa se estructura sobre la base de dos elementos: una agresión y una reacción
defensiva. A continuación examinaremos qué requisitos ha de reunir cada uno estos dos
componentes para que se configure esta causal de justificación.

A) La agresión: Es una acción humana que tiende a lesionar o poner en peligro un bien
jurídicamente protegido. En cuanto al objeto de la agresión, existe legítima defensa
cualquiera sea la índole del derecho agredido. La ley no limita la causal sólo a los casos en
que se defiende la vida o la integridad corporal. Otros bienes, como el honor, la libertad
personal, la libertad sexual, la propiedad, el derecho a la intimidad y, en general, toda
clase de derechos pueden ser defendidos lícitamente. La agresión debe reunir los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ilegítima, es decir, debe consistir en una acción antijurídica. No es posible
defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados (no podría alguien, por
ejemplo, alegar legítima defensa para lesionar al policía que cumple una orden de
detención). En todo caso, no se requiere que la acción sea típica y culpable, basta con que
se antijurídica.
b) Debe ser real. Esto quiere decir que debe existir como tal. Quien reacciona frente a
una agresión imaginaria o aparente no actúa justificado en virtud de una legítima defensa
y, por tanto, su conducta es antijurídica. (Aunque podría, eventualmente, resultar excluida
la culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la ilicitud del acto ejecutado, como
veremos más adelante).
c) Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reacción
defensiva. No constituyen agresión, para estos efectos, las amenazas remotas, puesto que
en ese caso existe la posibilidad de recurrir a la autoridad para que ésta ejerza sus
facultades policiales preventivas. Ni tampoco cabe hablar de agresión actual, cuando la
amenaza ya se ha materializado en una ofensa al bien jurídico, porque allí estaríamos
dentro del terreno de la venganza, no de una eventual defensa. El fundamento de la

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legítima defensa es una delegación al particular de las facultades policiales de prevención,


no una delegación de la potestad sancionatoria.
d) No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor. En términos generales las
distintas formas legítima defensa (art. 10 número 4, circunstancia tercera, y números 5 y
6) giran en torno a la idea de que la persona que se defiende no haya provocado la
agresión. Sin embargo, no cualquier provocación excluye la legítima defensa. Para que
ésta opere, se requiere, según el texto de la ley, que haya falta de provocación
"suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresión.
e) Debe ser obra de una persona. Para los efectos de la legítima defensa, únicamente el
ser humano puede agredir: sólo él tiene capacidad para ejecutar acciones ilícitas. Contra
ataques de animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante,
aunque sí podría configurarse una situación de estado de necesidad.

B) La reacción defensiva:
Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresión y que, a su vez, vulnera
algún derecho del agresor.
Respecto de este elemento, la ley exige que haya "necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión". La necesidad, como fluye del propio texto de la ley,
no es matemática, sino racional. No se trata de que frente a un ataque a golpes, me
defienda también a golpes. De lo que se trata es que el empleo del medio utilizado
aparezca como razonable, atendida la situación personal del agredido y su posición frente
al agresor (Por ejemplo, un inválido puede utilizar un revólver para defenderse de una
persona fuerte y sana que lo ataca mediante golpes de puño).

4.3.- Clases de legítima defensa:

El artículo 10 del C. Penal distingue tres formas de legítima defensa:

a) Legítima defensa propia (art. 10 Nº 4)

b) Legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5)

c) Legítima defensa de extraños (art. 10 Nº 6)

Son requisitos comunes a las tres formas de legítima defensa, la existencia de una agresión
ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

Respecto de la provocación, en la legítima defensa propia se exige una falta de provocación


suficiente por parte de quien se defiende, en los términos ya explicados. En la legítima defensa de
parientes y de extraños, si bien se admite algún grado de provocación por parte del agredido, se
exige, como requisito anexo, que no haya tenido participación en ella el defensor.

En el caso de la legítima defensa de extraños, además de los requisitos ya mencionados, se exige


que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo".

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4.4.- Legítima defensa privilegiada:

Se denomina así a la situación prevista en el inciso segundo del artículo 10 Nº 6, que tiene por
objeto establecer un régimen de presunción respecto de los requisitos exigidos en las tres formas
de legítima defensa.

La situación de privilegio favorece:

a) A la persona que rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias. Se entiende por escalamiento (atendida la referencia que el
artículo 10 Nº 6 inciso segundo hace al artículo 440 Nº 1) el ingreso a un recinto por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas o
ventanas. Nótese que al restringir el beneficio a las personas que se defienden contra alguien que
"escala" para ingresar a un recinto, en definitiva, deja en una situación de desmedro a quien
repele el ingreso por una vía de acceso normal. Este último tendrá que probar la concurrencia de
todos los requisitos de la legítima defensa.

b) A la persona que, durante la noche, rechaza el escalamiento del agresor en un local comercial o
industrial.

c) A la persona que impide o trata de impedir la consumación de los delitos descritos en los
artículos 141, 142, 361, 362, 365bis, 390, 391, 433 y 436 del Código Penal.

El efecto común de estas tres situaciones de privilegio, es que se presume legalmente que
concurren las circunstancias previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 10, cualquiera sea el
daño que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todas las
circunstancias previstas en esos números, la primera de las cuales es la existencia de una agresión
ilegítima, la presunción no puede entenderse referida a este último aspecto. Toda norma de
presunción implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden extraerse (o
deducirse) determinadas consecuencias (artículo 47 Código Civil). Y en el caso de la legítima
defensa, tal supuesto de hecho no puede ser otro que la agresión. Porque si ésta no es objeto de
prueba, no cabe deducir que haya habido defensa.

De no aceptarse este planteamiento la norma conlleva un régimen de impunidad, que permitiría


encubrir cualquier propósito delictivo. Y ello es particularmente grave si se considera que al utilizar
la cláusula "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor" y al hacerla aplicable a las
situaciones en que simplemente se trata de impedir el ingreso de un individuo a un recinto, se
subordina el valor de la vida y de la integridad física, a la defensa de otros intereses menos
valiosos como la propiedad o el derecho a la intimidad.

5.- Estado de necesidad justificante:

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurídico de un tercero, con el objeto
de evitar la lesión de uno más valioso perteneciente a sí mismo o a otra persona.

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Hablamos de estado de necesidad "justificante", porque la causal que ahora nos ocupa no cubre
todas las situaciones que, en estricto rigor, constituyen casos de estado de necesidad, es decir,
situaciones en las que se sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. El
resto de las situaciones, por no estar contempladas en la presente causal, son antijurídicas. Sin
embargo, algunas de ellas pueden quedar comprendidas en otra eximente, denominada estado de
necesidad exculpante, cuyo efecto concreto es excluir la culpabilidad.

5.1.- Requisitos del estado de necesidad justificante:

a) Existencia de una situación de necesidad, es decir, un estado de peligro que pone en


riesgo un bien jurídico. Esta situación puede obedecer a una causa natural, a la acción de
un tercero o a la actuación del propio titular del bien jurídico afectado. Incluso la situación
de peligro puede obedecer a una agresión ilegítima; caso en el cual habrá estado de
necesidad (y no legítima defensa) si en vez de reaccionar en contra del agresor, el afectado
se dirige en contra de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Así, obra en estado de
necesidad, la persona que para defenderse de un asalto ingresa (y se refugia) en morada
ajena.
Al igual que la agresión en el caso de la legítima defensa, la situación de necesidad debe
ser real. Pero en este caso no se formula la exigencia de que provenga de un acto ilícito.
b) Sacrificio de un bien jurídico. El bien jurídico sacrificado sólo puede ser la propiedad
ajena (art. 10 Nº 7) o el derecho a la intimidad (referido al hogar, art. 145). Tratándose de
delitos que, junto con atentar contra los derechos indicados, lesionan también (o ponen
en peligro) otro de mayor significación, no cabe admitir el estado de necesidad, porque la
justificante no puede ser entendida en términos más amplios que los empleados por las
disposiciones que la consagran.
El sacrificio de otros bienes que no sean la propiedad o la inviolabilidad del hogar, si bien
no da lugar a una causal de justificación, sí podría configurar una causal de inculpabilidad,
como tendremos ocasión de ver más adelante.
c) El bien jurídico que se sacrifica ha de ser menos valioso que el que se trata de salvar.
La valoración que tiende a determinar cuándo un bien jurídico es de menor valor que otro,
es de carácter jurídico, objetivo y relativo. Las valoraciones éticas, religiosas o de
cualquier otra índole no pueden ser tomadas en consideración; sólo han de tomarse en
cuenta los criterios valorativos que fluyen del propio ordenamiento jurídico. Tampoco
debería considerarse la posición subjetiva del individuo (lo que éste siente respecto de los
bienes que están en juego), puesto que en esta materia está comprometido no sólo su
interés, sino el de otras personas y el de la sociedad en general. En cambio, sí debe
tomarse en consideración la posición objetiva del sujeto, es decir, su situación personal
respecto de los bienes en conflicto (la vivienda de una persona humilde puede ser
considerada, objetivamente, más valiosa que el lujoso automóvil de un magnate).
d) Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien más
valioso. A diferencia de la legítima defensa, y por expresa disposición de la ley, el estado
de necesidad es subsidiario, es decir, sólo puede operar como causal de justificación en

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ausencia (en subsidio) de otras formas de salvación del bien jurídico que enfrenta la
situación de peligro o necesidad.

6.- El ejercicio legítimo de un derecho. Justificación del delito de aborto:

Aunque aparece tratada (en el artículo 10 Nº 10) conjuntamente con el ejercicio legítimo de
autoridad, oficio o cargo, conviene examinar en forma separada ambas situaciones.

Se trata aquí del ejercicio de un derecho, es decir, de una facultad que aparezca conferida, de
modo expreso o tácito, por el ordenamiento jurídico. Es el caso, por ejemplo, de las normas que
autorizan al acreedor para retener bienes del deudor, que aparece expresamente conferida en el
caso del arrendamiento (Derecho legal de retención). Sin embargo, el mismo derecho puede
decirse que está establecido -tácitamente- en el ordenamiento jurídico chileno con un alcance más
general, sobre todo si consideramos que el propio Código Penal sanciona (en el artículo 494 Nº 20)
al que "con violencia" se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con
ella.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea "legítimo" implica, en primer término, que la
facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la autorización.
Implica, asimismo, que no han de sobrepasarse los límites que la propia autorización establece. En
consecuencia, no basta que el derecho aparezca establecido en el ordenamiento jurídico, es
necesario que éste se ejerza en la oportunidad y en la forma debida.

La ley N°21.030, publicada en el diario oficial el 23 de septiembre de 2017, introdujo mediante una
nueva redacción de los artículos 119 a 119 quáter del Código Sanitario una causal del justificación
para el delito de aborto. De esto no cabe duda, si se atiende a la nueva redacción del artículo 344
del Código Penal -reemplazado por aquella misma ley-, ya que reconoce el carácter típico del
aborto, salvo que concurran los supuestos de la causal de justificación que ahora comentamos. En
efecto, el artículo antes citado señala que “la mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley,
causare su aborto o que consintiera que otra persona se lo cause, será castigada con presidio
menor en su grado máximo”.

Ahora bien, la causal tiene lugar cuando, mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la
interrupción de su embarazo por un médico cirujano, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un
peligro para su vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la
vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas de
gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

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En consecuencia, para que tenga lugar la causal de justificación, debe concurrir alguna de las tres
hipótesis indicadas junto al diagnóstico médico que certifique la efectividad de la misma.
Igualmente, debe existir consentimiento de la mujer embarazada, de su representante legal o
autorización judicial subsidiaria, en su caso.

Si concurren estos supuestos legales la autorización típica de la mujer para interrumpir su


embarazo no será antijurídica, ya que habrá actuando en virtud del ejercicio legítimo del derecho
que le reconoce la ley. Por su parte, el equipo médico y el personal que intervenga en la operación
quirúrgica abortiva tampoco incurren en una conducta antijurídica. Sin embargo, en este último
caso, la acción típica se encuentra justificada en el ejercicio legítimo de un oficio, según veremos a
continuación.

7.- El ejercicio legítimo de autoridad, oficio o cargo:

Aunque muchos autores sostienen que esta causal de justificación no es sino una especificación de
la anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos, la
verdad es que en esta última situación, más que de facultades o derechos, cabe hablar de deberes.
Quien asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar
las tareas propias de un oficio, toma sobre sí determinadas obligaciones, y es en el contexto de
éstas que el individuo puede incurrir en una conducta típica que eventualmente puede resultar
justificada. Así, por ejemplo, el policía que diligencia una orden de detención judicial no comete el
delito de secuestro en la medida que se ajuste a los términos de ella. En el mismo sentido, el
receptor judicial que ejecuta una orden judicial de lanzamiento no comete el delito de usurpación,
daños u otro análogo respecto de las especies del arrendatario que son sacadas desde el domicilio
que arrendaba. Lo mismo ocurre con el equipo médico y el personal que interviene en una
operación quirúrgica abortiva, siempre y cuando, concurran las exigencias impuestas en los
artículos 119 a 119 quáter del Código Sanitario que señalamos al analizar el ejercicio legítimo de
un derecho.

Ahora bien, los derechos cuyo ejercicio legítimo dan lugar a la causal anteriormente examinada
tienen su fuente en el propio ordenamiento jurídico, y es este mismo el que fija las condiciones
bajo las cuales resulta legítimo su ejercicio. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo
–y salvo que se trate de una función pública regulada por la ley– la fuente de la actuación y las
condiciones para su legitimidad han de buscarse en los términos de la relación contractual que le
sirve de base y en la regulación –que, incluso, puede ser consuetudinaria– de la forma en que han
de desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios.

Al igual que en el caso del ejercicio de un derecho, en este caso la legitimidad de la actuación de
quien desempeña un cargo u oficio, o está investido de autoridad, también depende de la
oportunidad, de la forma y del sentido con que se ejecuta la acción.

8.- El cumplimiento de un deber:

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Contemplada también en el artículo 10 Nº 10, esta causal de justificación supone la existencia de


un deber de actuar establecido en el ordenamiento jurídico y que vincula al individuo en cuyo
favor ha de operar la justificante. Siguiendo con el ejemplo señalado anteriormente, un policía que
procede a la detención de un sujeto que es sorprendido en la comisión de un delito flagrante de
robo (Art. 130 del Código Procesal Penal) no comete el delito de secuestro o de detención ilegal.

Tal como sucede en las dos causales anteriormente explicadas, aquí también la legitimidad de la
actuación depende de que se respeten todas las condiciones previstas, tanto en lo relativo a la
oportunidad, como en lo que dice relación con los medios utilizados y al fin perseguido por el
sujeto al actuar.

No debemos confundir el cumplimiento de un deber especialmente impuesto por el ordenamiento


jurídico (situación que configura esta causal de justificación), con los casos de obediencia debida,
en que la actuación no tiene como fuente directa una norma legal, sino la orden que ha impartido
un superior jerárquico. La obediencia debida, no transforma en lícito el acto ejecutado (éste sigue
siendo antijurídico), pero la persona que se encuentra en una situación de inferioridad jerárquica,
puede verse beneficiada por una causal de inculpabilidad, en razón de la falta de libertad para
dirigir su actuación.

Tomando en consideración que toda causal de justificación consta de un componente subjetivo,


tanto en el caso del ejercicio de un derecho, como del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, y
del cumplimiento de un deber, será necesario que el sujeto actúe con la conciencia y la voluntad
de orientar su actuación conforme a la autorización de que está investido para ejecutar un acto
típico.

CAPÍTULO XIII

EL DELITO OMISIVO8

1.- Conceptos Generales:

El artículo 1° del Código Penal define delito como una acción u omisión voluntaria penada por la
ley. Esta disposición nos permite dejar de lado lo relativo a si puede comprenderse en el concepto
de acción la omisión y a esa búsqueda de una noción comprensiva de ambas alternativas. En el
derecho nacional hay tipos penales de acción y de omisión. El art. 1° debe complementarse con lo
que dispone el artículo 492, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los delitos de
omisión en contra de las personas (homicidios, mutilaciones, lesiones), no obstante que el Título

8
En este capítulo seguiremos las explicaciones del profesor Mario Garrido Montt. “Derecho Penal Parte General”, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, 2007, pp. 235 a 250.

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VIII del Libro II no describe ninguno de esa naturaleza; por consiguiente, reconoce implícitamente
que los delitos descritos como de acción en contra de las personas, pueden ser ejecutados por
omisión (omisión impropia). De modo que en nuestro sistema existen tanto los delitos de omisión
impropia como los propios de omisión, como se verá enseguida.

2.- Noción de omisión para los efectos Jurídico-Penales:

Se puede definir a la omisión como “la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento
jurídico-penal”. El expresado es un concepto de naturaleza normativo-jurídica y no de índole
naturalístico. Es posible tener una noción de este último carácter, pero el que nos interesa es el
normativo porque es el relevante. Hay omisión para los efectos del delito sólo cuando existe una
norma con trascendencia penal que imponga a una persona la obligación de realizar una actividad
dada o evitar la concreción de un peligro determinado. Esto no significa que la omisión en su
naturaleza normativa sea creación exclusiva del derecho; en el ámbito extrajurídico punitivo
también hay omisión. Por ejemplo, el no cumplimiento de deberes impuestos por el ordenamiento
social, la ética, el contrato, son omisiones, pero no con efectos jurídicos relevantes penalmente.

El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de orden naturalístico de la acción y


la omisión en la noción de “conducta”, entendiendo ésta como un comportamiento final. Sería la
finalidad el elemento unificador de estos extremos –acción y omisión–, porque así como la acción
es ejercitar la actividad finalista, la omisión es no hacer aquello que se tenía el poder final de
llevar a cabo. “En realidad, acción y omisión de una acción son dos subclases independientes
dentro de la conducta susceptible de ser regida por la voluntad final”.

En nuestro sistema si bien puede tener importancia teórica el esfuerzo realizado por las doctrinas
unificadoras de la acción y la omisión, la diferencia entre ambos institutos tiene un respaldo
dogmático en el artículo 1°, ya señalado, donde explícitamente se tratan como distintas formas de
presentación del delito, lo que se corrobora con las demás disposiciones del Código Penal y de la
legislación nacional, que hace frecuentemente alusión de modo expreso a la omisión,
separadamente de la acción.

Omisión, en todo caso, no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que se tiene el deber
jurídico de realizar, pudiendo hacerlo; presupone la existencia previa de una acción mandada o
esperada por el ordenamiento jurídico. De modo que el delito de omisión importa la violación de
una norma preceptiva. “Todos los delitos de omisión, sean propios o impropios…, constituyen
infracción de normas preceptivas”. La norma general es que en derecho penal priman las normas
prohibitivas, y que sólo por excepción existen las imperativas.

El deber, la obligación de actuar, normalmente no se encuentra indicado en la norma penal, sino


que lo presupone, lo cual no impide que en múltiples ocasiones precise ese deber. Ese mandato,
explícito o implícito, impone el deber de actuar en una forma dada, como sucede cuando prescribe
que cumplida una edad determinada, corresponde inscribirse en los registros de reclutamiento
para prestar servicios y recibir instrucción militar.

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3.- Clasificación de los de los delitos de omisión:

Los delitos de omisión pueden ser clasificados, en primer lugar, como delitos de omisión propia e
impropia y, en segundo, como delitos de omisión propiamente tales y de comisión por omisión.

3.1.- Delitos de omisión propios e impropios:

La distinción entre una y otra especie dice relación con la circunstancia de estar o no descrito el
respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos
como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la producción
de un resultado que el sujeto debía evitar, como aquellos que no requieren de un resultado.
Podrían citarse, entre los que requieren de efectos, los descritos en los arts. 233, 234, 239. Entre
los que no requieren resultados están los descritos en los arts. 224 N° 3, 4 y 5, 237 y 494 N° 13, y
muchos otros. Por el contrario, el delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como
de acción, la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su
especial estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado,
que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una acción que de él se espera, dejando
de cumplir una norma imperativa o preceptiva, conclusión a la que se llega por interpretación del
tipo penal pertinente. Así, por ejemplo, el delito de homicidio consiste en matar a otro; la
descripción es de carácter comisivo, importa una acción, pero por vía interpretativa se concluye
que también se puede matar mediante la no evitación del efecto muerte que acarreará un curso
causal en que el sujeto activo no ha tenido intervención, como sucede con el lazarillo que se
abstiene de impedir al ciego a quien cuida que siga avanzando cuando está frente al acantilado.

3.2.- Delito de omisión propiamente tal y de comisión por omisión:

Si bien se asimila esta clasificación a la anterior, los fundamentos de la distinción no son los
mismos. El delito de omisión propiamente tal se consuma por un mero no hacer la actividad
ordenada, entretanto que los de comisión por omisión consisten en no evitar un resultado típico;
en éstos la omisión consiste en no impedir la producción de un efecto injusto. En el Código Penal
existen numerosos delitos propios de omisión, dentro de los cuales podemos mencionar los
contenidos en los artículos 134, 224 N° 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N° 2; como
también hay delitos de acción con posibilidad de comisión por omisión, como los descritos en los
artículos 233, 234, 239, 243, 390, 391, 398, etc.

4.- La tipicidad del delito de omisión:

Para una mejor comprensión de la estructura del tipo penal en los delitos de omisión, se hace
necesario distinguir entre los propios y los impropios (restringiendo el alcance de estos últimos a
los de comisión por omisión) y haciendo referencia en cada caso al tipo subjetivo y objetivo.

4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisión.

4.1.1.- Tipo objetivo:

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Como consiste en no realizar la actividad ordenada (desobediencia de una norma imperativa), para
que se dé el tipo objetivo se deben cumplir estas tres circunstancias:

a) Que se concrete en la realidad la situación de hecho o de derecho que impone la


obligación de realizar la actividad de que se trata.

b) Que en la materialidad no se realice la actividad ordenada.

c) Que el sujeto haya estado posibilitado de ejecutarla, posibilidad que se apreciará


considerando las circunstancias individuales de la persona en la que recae la obligación, con
criterio objetivo, teniendo como estándar la capacidad de un individuo normal en iguales
circunstancias.

Así, en el delito falta descrito en el art. 494 N°13 del Código Penal que impone la obligación del
que encuentra a un menor de siete años perdido o abandonado de recogerlo y entregarlo a sus
padres o de ponerlo en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad, para que el tipo objetivo se
dé, debe precisamente hallar a un menor de esa edad en las condiciones allí descritas; en ese
momento el sujeto contrae el deber de recogerlo y ponerlo a disposición de sus padres o en un
lugar seguro, avisando a la autoridad; el tipo objetivo se da al omitir adoptar esas medidas. Pero
ello es insuficiente aún; se requiere, además, que cuando el sujeto encontró al menor, haya estado
en condiciones de cumplir con lo dispuesto por la ley, pues si estaba herido o impedido de
moverse, es indudable que objetivamente no existía la posibilidad de auxilio; lo mismo sucede si la
imposibilidad era absoluta para cualquier persona normal por las circunstancias fácticas que
rodearon el encuentro.

4.1.2.- Tipo subjetivo:

En el delito propio de omisión se pueden dar las figuras dolosa y culposa, esta última siempre que
el tipo lo permita. De modo que los principios que se señalaron en relación al dolo y a la culpa en
los delitos de acción rigen para estos tipos.

El dolo presenta en la omisión ciertas modalidades que le son propias. En el delito de acción se
señaló que el dolo requiere de un elemento cognitivo y de uno volitivo, porque consiste en el
conocimiento de la acción a realizar, y en la voluntad de llevarlo a cabo; pues bien, en el delito
propio de omisión el dolo se satisface con el elemento cognitivo, no se exige el volitivo.

El dolo en la omisión propia se integra por: a) El conocimiento que tiene el sujeto de la situación
que lo obliga a realizar la acción; b) Saber cuál es la acción que se espera de él; c) Que esté en
condiciones de cumplirla.

No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar la acción; basta con
el conocimiento preindicado, además del hecho de omitir la ejecución de la actividad que de él se
espera (por ello se ha llegado a denominar “cuasidolo”).

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Puede darse también la alternativa de culpa en la omisión propia: a) Cuando por falta de cuidado
no se adquiere el conocimiento de la situación que lo obligaría a actuar (por mala apreciación de
los hechos, por ejemplo); b) Cuando cumple con su obligación, pero sin la diligencia que le era
exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos. Por ejemplo, en el caso de la
omisión de socorro sancionada por el artículo 494 N° 14, el autor encuentra en despoblado a la
persona herida, maltratada o en peligro de perecer y a la cual debe ayudar, pero omite hacerlo
porque cree que está en condiciones de valerse por sí misma o que no corre peligro, o lo socorre,
pero lo hace con torpeza extrema considerando las condiciones en que actúa.

4.2.- Tipicidad de los delitos de omisión impropia:

Dijimos que el delito de omisión impropia es aquel en que lo omitido es la ejecución de una acción
evitadora de un resultado injusto abarcado por un delito de comisión. Esta infracción del deber de
ejecutar la acción no se encuentra expresada por la ley –tipificada– y sólo por la vía interpretativa
se homologa a la actividad productora del resultado típico, que sí está descrita por el legislador.

Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisión impropios son los mismos que se
precisaron en el caso de los propios de omisión, a saber:

a) Que se dé la situación de hecho de peligro de un bien jurídico que le crea al sujeto la


obligación de ejecutar una actividad destinada a evitarlo (Por ejemplo, en el caso de los padres,
que esté en peligro la vida o salud del hijo, que les impone el cumplimiento de la obligación de
cuidarlo, inherente al deber de crianza)

b) Que no se lleve a cabo la acción destinada a evitar el riesgo (en el ejemplo, que no se
alimente al niño o no se le abrigue)

c) Que el sujeto haya estado, en el caso específico, en situación de realizar la actividad que
de él se esperaba (que la madre se haya encontrado en la posibilidad de alimentar o abrigar al
menor).

d) En los delitos de omisión impropia se requiere, además de los señalados, otro


elemento: La producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar (en el ejemplo, la
muerte del hijo o el menoscabo de su salud).

4.2.1.- La posición de garante en los delitos de comisión por omisión:

La obligación de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien jurídico, no
pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre determinadas personas que tienen tal
obligación, cuyo origen puede tener diversas fuentes y que son objeto de controversia en la
doctrina. Es importante no confundir la denominada “posición de garante” con la obligación
genérica de velar por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se entiende que
se encuentra en posición de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien
está obligada a actuar. Así, la niñera tiene el deber de proteger a los niños cuyo cuidado se le
encomienda, pero sólo se encontrará en concreta posición de garante cuando los menores

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enfrenten un peligro, así cuando al sacarlos a pasear ha de impedir que crucen una calle de alto
tránsito vehicular o se caigan a un río, pues debe evitar los riesgos que afecten a sus vidas o
integridad física.

Existen dos caminos para determinar la existencia de los deberes de evitación del peligro (posición
de garante). Uno de índole formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes como
trascendentes para el derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que según Armin
Kaufmann –su creador– pretende establecer el contenido substancial que motiva los diferentes
criterios que los fundamentan, denominado criterio de las funciones.

Como decíamos, tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como fuentes de la
posición de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente peligroso (injerencia) y a la
comunidad de peligro:

a) La ley: La ley no penal impone frecuentemente a personas vinculadas por una relación natural,
funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como sucede entre padres e hijos, derivados
del deber de crianza; entre cónyuges, en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros análogos.
Tal vínculo crea en ellos la obligación de impedir los peligros que puedan afectar la vida o
integridad física del titular de tales derechos.

b) El contrato: Fuente importante de la posición de garante. Por ejemplo, las convenciones


laborales o de otro orden imponen que, dentro de ciertos límites, terceros contraigan la obligación
de proteger al contratante respecto de determinados riesgos comprendidos en el ámbito del
acuerdo de voluntades. Por ejemplo, la enfermera del paciente adquiere el deber de velar por la
seguridad de éste respecto del mal que padece; el transportista, de evitar los peligros propios del
traslado del pasajero. Etc. Fuera de tales límites no existe ese deber, pues la obligación de impedir
el riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la función comprendida en la
convención.

c) El hacer precedente peligroso (“injerencia”): Obliga a quien ha creado el peligro a impedir que
su concreción dañe bienes jurídicos de terceros. Por ejemplo, el agricultor que quema malezas
tiene el deber de impedir que el fuego dañe la propiedad ajena; o el conductor que al atropellar a
un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para evitar los peligros a que queda expuesto por no recibir
atención oportuna.

Ahora bien, la vigencia del hacer precedente o “injerencia” es muy controvertida en doctrina y no
parece que en el sistema nacional tenga cabida. Entre otras razones, porque, como bien señalan
Bustos, Grisolía, Politoff, el artículo 11 N° 7 dispone que la reparación con celo del daño o procurar
evitar sus consecuencias posteriores constituye una circunstancia de atenuación de la
responsabilidad y no el cumplimiento de un deber; además, tipos particulares establecidos en el
Código Penal, como el de los artículos 352, 492 y otros análogos, se contraponen a la posibilidad
de que en nuestro ordenamiento la posición de garante tenga como fuente el hacer precedente
peligroso, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte,

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correspondería imponer al omitente la sanción del homicidio doloso; sin embargo, la ley no sigue
tal criterio y los sanciona como tipos especiales.

d) La comunidad de peligro: Cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad
creadora de riesgo, por principios éticos tales como la solidaridad y lealtad, se crea entre ellas el
deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. Se presenta normalmente
una hipótesis de esta naturaleza en actividades como el andinismo en equipo o en un safari. Este
principio merece serias reservas, sobre todo en el medio nacional.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria se aleja del criterio formalista analizado y se inclina, en
cambio, por fundamentar la posición de garante según el criterio de las funciones. Según este
criterio existen dos fuentes de creación de la posición de garante.

a) La protección de un bien jurídico determinado; y

b) La obligación de controlar una fuente de peligro en particular.

En el primer grupo está la vinculación de familia o de matrimonio, la comunidad de peligro y la


asunción voluntaria de una función de protección. En el segundo grupo, el hacer precedente
peligroso (la injerencia); el deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en el
ámbito del dominio y la responsabilidad por la conducta de terceros.

Los peligros creados en el ámbito del dominio aluden a los que se generan en el interior de esa
área, como el deber del propietario de instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar
los respectivos riesgos que las mismas pueden traer aparejados para terceros.

El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido que la comunidad confía en
que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su
cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre éstas para impedir que realicen acciones que
importen lesiones de bienes jurídicos ajenos. Así, los profesores han de evitar que sus alumnos
incurran en acciones punibles, pues aquéllos adquieren en relación a las actividades riesgosa de
éstos la posición de garantes.

4.3.- La imputación objetiva del resultado en los delitos de comisión por omisión:

En los delitos de acción no existe inconveniente para establecer la relación entre el


comportamiento y el resultado mediante la relación de causalidad, noción de índole naturalista y
propia de las ciencias físicas. Pero el problema se plantea con la omisión: cómo es posible atribuir
un determinado efecto material a un no hacer, la premisa de que quien nada hace nada causa, lo
impide. Lo que sucede en realidad es que no se está ante un problema de causalidad, que es de
orden fenoménico, sino de atribuibilidad, de imputación, que es de índole jurídica, y consiste en
establecer cuándo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular. Ello
es posible recurriendo a criterios normativos, no de carácter naturalista, pues las normas no
prohíben ni mandan causaciones.

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La imputación objetiva de los delitos de comisión por omisión –omisión impropia– se funda en un
juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la acción omitida por quien está en posición de
garante de un bien jurídico determinado, habría evitado el resultado prohibido que afecta a ese
bien, por lo menos haberlo disminuido. Este juicio es hipotético, de probabilidades; lo que interesa
no es la certeza de su evitación, sino la simple posibilidad. Por ese motivo se habla de causalidad
hipotética, y el baremo de la supresión mental hipotética empleado por la teoría de la conditio
sine qua non puede homologarse en la especie, pero no como cuestión de causalidad natural –que
no puede existir–, sino como criterio normativo: si agregada mentalmente la acción omitida el
resultado podría haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para
imputar ese resultado a la omisión. Sin embargo, para la imputación se requiere más, porque la
mera evitabilidad no es suficiente.

Establecida la causalidad hipotética, ha de verificarse si el resultado ocurrido calza en el ámbito de


protección de la norma que impone el deber de cuidado y la omisión puede equipararse para tal
efecto a la acción descrita en el tipo penal respectivo. La lesión del bien jurídico amparado por el
tipo puede ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuidado del sujeto en
posición de garante ( Por ejemplo, el médico se encuentra en posición de garante del paciente,
pero no puede responder del riesgo de colisión del vehículo en que lo hace transportar para los
efectos de efectuarle un examen en otro establecimiento), y aun quedando el riesgo en el marco
del deber de cuidado, la lesión del bien jurídico puede ser consecuencia de procesos causales
diversos, cuyos efectos no son atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de
garante. En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisión deben concurrir dos
requisitos:

a) La de causalidad hipotética entre el no hacer y el resultado.

b)) Ese resultado debe estar comprendido en el ámbito de protección de la norma que
impone el deber de evitación y ser consecuencia de su infracción. En el fondo, esta exigencia
importa establecer que “la omisión corresponda a la realización del tipo legal mediante un hacer”.

5. La antijuricidad en los delitos de omisión:

No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relación al delito de acción. De


modo que lo allí comentado rige en estas figuras.

La antijuricidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no sólo debe existir una
situación de contradicción entre el incumplimiento del deber impuesto por la norma con el
ordenamiento jurídico, sino que también –en especial en los de omisión impropia– ha de existir
una lesión o peligro en relación al bien jurídico protegido por el tipo penal.

En la práctica se verifica la antijuricidad de una omisión cuando no concurre ninguna norma


permisiva, o sea una causal de justificación. La legítima defensa, el estado de necesidad, pueden
ser circunstancias que justifiquen el incumplimiento de una norma preceptiva. Sin embargo, en la
doctrina nacional se ha sostenido que la causal de artículo 10 N° 12 del Código Penal sería

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omnicomprensiva de las diversas causales de justificación (“El que incurre en alguna omisión,
hallándose impedido por causa legítima o insuperable”).

La verdad de las cosas, es que el artículo 10 N°12 no consagra una causal que abarque las demás
justificantes que se consagran en dicho artículo, que son aplicables a la omisión, toda vez que no
se desprende de tales causales que sólo sean aplicables a la acción, salvo situaciones como la
regulada en el N° 10, que exime de responsabilidad al que cumple un deber, que supone –
normalmente– un comportamiento activo y también una situación de conflicto de intereses. Para
ejemplificar esto último podemos analizar el caso del policía que deja de cumplir una orden de
citación con el objeto de aprehender a un ladrón in fraganti; su conducta no queda justificada por
la norma del N° 10 (cumplimiento del deber), porque lo que debe explicarse aquí es la razón por la
cual omitió la citación, y ello sólo es posible con el N° 12, esto es, la existencia de una causa
legítima.

DIFERENCIA LIMITE FORMAL Y MATERIAL:

RESTRICCIONES QUE SE DERIVAN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DE SER LA LEY LA UNICA FUENTE
RELEVANTE DEL DERECHO PENAL Y LOS LIMITES MATERIALES TIENEN QUE VER CON LA LEY
TAMBIEN, PERO DEL PUBNTO DE VISTA SUSTANTIVO, SE CONCLUYE QUE TODAS LAS LEYES
PUEDEN DESPRENDER GARANTIAS QUE ESTAN EN FAVOR DE LAS PERSONAS, LO QUE
ANALIZAMOS SON LAS GARANTIAS QUE SE DESPRENDEN DE LA LEY QUE GARANTIZAN QUE SE
SATISACEN. TIENEN COMO HILO CONDUCTOR LA LEY, PERO EL PUNTO DE VISTA ES DISTINTO. EL
LIMITE FORMAL APUNTA A LA LEY COMO FUENTE Y LOS LIMITES MATERIALES APUNTAN A
ANALIZAR ESAS LEYES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS GARANTIAS.

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