Proce Penal Meneses

Apunte de clases Derecho Procesal Penal.
Esperanza González A.
DERECHO PROCESAL PENAL.

PROFESOR CLAUDIO MENESES PACHECO.
Viernes 22 de marzo 2019.

EL PROCESO PENAL.
La justicia penal es una situación que presenta elementos comunes con la justicia civil, pero tiene
diferencias de base porque el fenómeno al que responde es distinto, por lo tanto, no sirven las nociones civiles,
¿En qué consiste el proceso penal? Hay dos conceptos que vamos a estudiar:
I. Proceso penal y procedimiento penal.
Cuando se habla de proceso penal y procedimiento penal nos referimos al método jurídico para aplicar el
poder punitivo, a eso apunta el proceso penal, esa idea que usamos de un proceso civil como mecanismo de
resolución de conflictos o tutela de derecho acá tenemos que asumir que estamos hablando de otro problema que
es el conflicto penal y el proceso penal en ese contexto constituye el método jurídico para aplicar el poder
punitivo a una persona en un caso concreto y por lo tanto el procesos penal constituye una limitación al ius
puniendi y un derecho del ciudadano.
1. Limitación al poder punitivo del Estado, y derecho del ciudadano.
Es una limitación al poder punitivo del Estado, a la facultad de sancionar, de punir, es una limitación al
ius puniendi y correlativamente es un derecho, una garantía del ciudadano, de la persona con relación con el
Estado, porque el proceso penal es el mecanismo para aplicar la ley penal sustantiva.
El DP sustantivo solo se puede aplicar a través del proceso y por tanto, aparece esta doble vertiente del
proceso que es por una parte una limitación al ius puniendi y por otra parte un derecho, una garantía del
ciudadano. Por lo tanto, es algo distinto del proceso civil, tiene bases comunes, pero el punto de partida es
distinto, porque estamos en el problema penal que se produce cuando una persona incurre en un hecho calificado
como delito y el estado busca sancionarlo por eso conducta delictiva.
Entonces, en principio esa ley penal y esa sanción penal solo se puede aplicar a través del proceso penal y
ahí aparece la doble vertiente: límite y derecho.
El sistema jurisdiccional es clave, porque si no tuviéramos el proceso penal que está rodeado de garantía
aparece el estado policial, ¿Qué pasa cuando no tenemos un proceso penal idóneo? Aparece la fuerza, el Estado
usa la fuerza contra nosotros y no lo para nadie.
El derecho penal es Derecho Público, facultad pública, si no tenemos este método que es el proceso penal
el Estado pasa por encima sin límites, como ha ocurrido y el ciudadano queda desprotegido.
El derecho penal, no está hecho para combatir la delincuencia, está hecho para cuidar a todas las personas
para una correcta aplicación del DP.
Respecto al texto “El proceso penal y el derecho procesal penal en contexto” de DUCE, hay que entender
la diferencia entre modelo inquisitivo y acusatorio. En el modelo acusatorio aparecen las limitaciones y garantías,
de esta manera se cumple este doble propósito
Artículo 1º.- Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni
sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada,
dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en
conformidad con las normas de este cuerpo legal.
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La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser
sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Nadie puede ser sancionado penalmente sino en la medida que exista un juicio previo, oral y público, es
necesario por tanto el “debido proceso penal”.
La misma idea aparece en el Art. 2 sobre el juez natural:
Artículo 2º.- Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Solamente ese tribunal está legitimado para aplicar la ley penal; el tribunal debe ser establecido por la ley
con anterioridad a la perpetración del hecho.
Artículo 4º.- Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada
como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
¿Qué sucede con la verdad? ¿El derecho penal busca la verdad? La verdad de cualquier persona no nos
sirve, pero ¿una finalidad conseguida por los medios legales? El elemento legitimarte del proceso jurisdiccional
es la verdad fáctica y jurídica ¿Cómo juega la verdad en un proceso penal? Si se parte de esta premisa uno llega a
la siguiente conclusión: “La verdad que se debe alcanzar en el proceso penal, esta verdad fáctica que debe
alcanzarse en el proceso penal dice relación con el hecho punible y la participación culpable.”
La verdad probabilística es importante en el derecho penal, es necesaria la reconstrucción de los hechos,

pero acá la verdad que interesa es el hecho punible y participación. No hay que probar la inocencia, eso se
presume, el proceso penal fracasa si se condena a un inocente; si absolvemos a un culpable, es que trabajamos
mal, pero los ciudadanos no tenemos que pagar el mal trabajo del Estado, por eso es importante el Art. 4 y por lo
tanto interesa la verdad, pero NO a cualquier precio, en el fondo lo que interesa al proceso penal en cuanto tal es
que la actividad probatoria este destinada a demostrar que existió un hecho punible y ese hecho es atribuible a una
persona respecto de la cual es posible atribuir su responsabilidad, si no se prueba se absuelve, porque el punto 1 es
la presunción de inocencia que es la forma de cuidar a la persona, cuando la regla se invierte, el ciudadano pierde,
cuando no están vigentes esos dos aspectos el proceso penal se ejerce sin controles y la persona queda expuesta a
abusos, por eso en el proceso penal si interesa la verdad, pero entendida como se explicó.
Desde el punto de vista normativa de la persecución penal hay que hacer un distingo que no aparece del
todo claro en el CPP, pero que si está en algunas normas, que es un concepto más amplio que es el procedimiento
penal y uno más específico que es el proceso penal.
¿Quién es el único sujeto habilitado legítimamente para aplicar una pena? El juez ¿Cuál es el único
mecanismo legítimo para que el juez pueda aplicar la pena? El proceso por excelencia se llama juicio oral, ese es
el proceso penal por antonomasia.
En el procedimiento penal se pueden distinguir varias etapas desde el punto de vista conceptual, así en el
sentido amplio se pueden hablar de 5 etapas y todas se encuentran sometida a la regulación jurídica, todas se
encuentran sometidas al CPP Art. 7 -de manera implícita-, todo esto es derecho procesal penal, en el fondo es la
persecución penal sometida al derecho.
Artículo 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la
República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se
atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y
hasta la completa ejecución de la sentencia.
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea
de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en
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lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho
punible.
Fases:
1. Investigación.
2. Etapa intermedia.
3. Juicio oral.
4. Recurso de nulidad.
5. Ejecución de la condena.
Todo eso es el procedimiento penal, y el proceso penal solo es el juicio oral, el proceso es el método
dialectico ante un 3 imparcial en que se aplica el derecho sustantivo y se condena o absuelve a una persona, eso en
Chile se llama juico oral, por lo tanto, la noción de proceso penal nos debe reconducir a lo que el CPP llama juicio
oral que está regulado en el Libro II del CPP del Art. 281 y ss.
El Art. 19 N° 3 inciso 6, en la opinión del profesor, está recogida la idea de un procedimiento penal en un
sentido lato, aquella norma es amplia porque alude a una garantía de un procedimiento e investigación racionales
y justes, cuando el constituyente incluye la investigación asume que el debido proceso comienza en la
investigación, entonces ahí ya hay un esbozo de la noción amplia que ya estamos hablando.
En materia procesal no se habla de delincuente, se habla de imputado, tampoco se habla de delito, sino de
hecho punible. ¿Cuándo se habla de un delito y culpable? Después de una sentencia firme.
En nuestro sistema la investigación la realiza el ministerio público el que decide si pasamos a la etapa de
juicio oral es el ministerio público y lo hace a través de un acto: acusación que la presenta en la etapa intermedia
Martes 26 de marzo 2019.
ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD I
La pregunta “De acuerdo con lo estudiado hasta ahora: ¿cabe afirmar que las pruebas penales se
producen en la etapa de investigación, dado que es en esta fase dónde se recolectan las evidencias sobre el hecho
punible y la participación?” Se responde con el Art. 1 del código.
conformidad con las normas de este cuerpo legal.
Nos está diciendo que la prueba propiamente dicha, esa actividad que permite al tribunal reconstruir los
hechos solo cabe en el proceso penal, que el proceso paradigmático es el juicio oral, no hay prueba antes del juicio
oral.
Lo que ocurre en la etapa de investigación no es producción de prueba, lo que se recopila no es prueba, no

es actividad probatoria propiamente tal, es investigación, la cual permite al fiscal, quien es quien dirige la
investigación tomar decisiones en el procedimiento, por ejemplo, si tenemos una investigación robusta con
antecedentes suficientes para demostrar el hecho punible y la participación, tomará la decisión de acusar. La etapa
de investigación le permite al fiscal ir recopilando estos antecedentes para tomar una decisión en torno al destino
del caso, y ese conjunto de antecedentes ¿podrá ser prueba? Sí, pero tiene que pasar varios filtros, tiene que ser
ofrecido en su momento permanente, además el tribunal tiene que ver si es admisible o no, y después se debe
producir en el juicio oral.
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¿Cómo se llama el fenómeno que se produce en el derecho probatorio cuando existe una prueba que
puede desaparecer? Prueba anticipada, es una situación puntual de excepción donde se puede presentar la prueba
antes.
Algunas preguntas y problemas relacionados con esta unidad.
1. Identifique las nociones de proceso penal y procedimiento penal en el Art. 19 N°3 inc. 6° CPR y Art. 1
CPP.
En la norma constitucional aparece un concepto más amplio de procedimiento, cuando dice que le
corresponde siempre al legislador establecer garantías de un procedimiento y una investigación racional y justa.
Acá tenemos el procedimiento del que hablábamos como una primera etapa que es la etapa de
investigación, una segunda etapa que es la etapa intermedia, la tercera etapa es el juicio oral, la cuarta etapa es
recursos, la quinta etapa es la ejecución.
La constitución nos dice que el procedimiento y la investigación deben ser racionales y justo, está dando
una orden aplicada al tema penal exige que el legislador se preocupe desde la etapa de investigación hasta la etapa
de ejecución para adoptar las medidas que permitan que este conjunto de actos que desarrolla el estado sean
racionales y justos, el debido proceso se aplica a toda la gama de actividades del procedimiento penal.
El proceso más perfecto para los fines que se busca se llama juicio oral, limitar el ius puniendi y proteger
a la persona, los demás tipos de procesos penales son menos rigurosos, por ejemplo, el juicio abreviado, o
procedimiento abreviado, o el proceso simplificado, son procesos penales pero menos perfectos que el juicio oral.
Lo que hace el Art. 1 es regular el proceso penal, bajo la nomenclatura juicio previo, oral y justo, es un
derecho que tienen todas las personas, un deber del estado de proporcionarnos, una garantía que podemos exigir al
estado, porque es la forma que prevé el estado de derecho para lograr limitar el ius puniendi y proteger a las
personas.
2. ¿Cuál es la función del derecho penal?
Limitar el ejercicio del ius puniendi, y garantizar las libertades del ciudadano, los derechos de las
personas para evitar el exceso del poder punitivo, el proceso penal está para eso y el Art. 1 contiene estos
derechos. La sanción penal solo es legítima cuando la impone una sentencia, la cual debe fundarse en un proceso
previo, legalmente tramitado.
Siguiendo una teoría la facultad de punir se aplica por el juez al dictar sentencia, al condenar, sólo ahí es
legítima la pena cuando es fruto del debido proceso.
En algunos textos extranjeros se dice que también es una función del proceso penal el establecimiento de
la verdad, por ejemplo la doctrina alemana sobre la base de la ley procesal alemana, al margen de los matices del
concepto verdad hay que dejar claro que hay una verdad que es la que le interesa al juez penal, en rigor el proceso
penal está orientado a reconstruir una versión de los hechos, no todas las versiones de los hechos, reconstruir la
culpa pero no la inocencia, el proceso penal se despreocupa de la prueba de la inocencia, porque la inocencia se
presume, si no se prueba la culpabilidad se debe absolver. Por lo tanto, la prueba penal está encaminada a
reconstruir los hechos que invoca el fiscal en la acusación.
También con motivo de la pregunta dos, ¿es función del proceso penal proteger a la víctima? Dejaremos
pendiente la respuesta.
3. ¿Cuál es la principal diferencia entre un modelo procesal penal inquisitivo y uno acusatorio?
Respuesta contenida en el texto de MAURICIO DUCE JULIO “Proceso penal en contexto”.
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Lo que permite diferenciar uno de otro sistema es la presencia o ausencia de división de funciones:
Modelo inquisitivo: Las funciones de investigar, acusar y juzgar no están separadas, están reunidas en un
mismo sujeto que es el juez.
Modelo acusatorio: Las funciones están separadas, la investigación y la acusación le corresponde a un
órgano, y el juzgamiento a otro.
En el sistema chileno, el Ministerio Público es el órgano encargado de investigar y acusar, y los tribunales
son los encargados de juzgar.
Algunos autores son más específicos aún, lo realmente definitorio es la división de funciones en cuanto a
la acusación, en el modelo inquisitivo acusa el juez, en el modelo acusatorio acusa otro órgano, al profesor le
parece más completa la explicación que explica la división de las funciones, es una consecuencia de lo que en si
mismo implica un estado de derecho, estamos en presencia de pesos y contra pesos, pero en un sistema solo se
logra cuando se dividen las funciones.
4. En su opinión: ¿Puede afirmarse que la norma contenida en el Art. 7 CPP está destinada a proteger a
la persona del imputado en un procedimiento penal?
Artículo 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la
República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión,
sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con
competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible.
El Art. 7 es una norma de protección, permite dar el máximo de cobertura al imputado, reconoce una
gama de derechos, facultades, garantías al imputado durante todo el procedimiento, el correlato necesario es que
tiene que haber un juez disputo a otorgar esa protección, debido a que éste es el garante de los derechos del
imputado.
El Art. 9 dice que solo se pueden afectar los derechos del imputado, previa autorización judicial, es una
norma de protección de derechos, si durante el procedimiento hay que afectar derechos esto no puede hacerse en
secreto, porque hay que pedir autorización judicial, y para esto es necesario formalizar la investigación, y para
formalizar la investigación es necesario celebrar una audiencia.
5. ¿Qué relación puede establecerse entre proceso penal y política criminal?
La política criminal es el derecho penal en ejercicio, decisiones de política criminal surgen, por ejemplo,
de análisis teóricos, análisis de expertos que motivan a los órganos legisladores a introducir reformas a la ley
penal o procesal penal, es la política pública en el sector penal.
Hay una disciplina que coloca al derecho penal y a la criminología frente a frente porque en el fondo es
decir que tan eficiente es el sistema penal frente a determinados delitos, o que tan indeficientes es en otros casos,
lo que nos interesa particularmente es saber que en el procedimiento penal deben regir criterios de política
criminal para determinar qué casos van a ser objeto de persecución, y cómo van a ser objeto de persecución.
Nuestro sistema CPP aporta algunas materias desde una óptica político criminal y ofrece soluciones en ese
tipo de razones, por ejemplo, un padre que sacando el auto atropella a un hijo, el derecho penal en ese caso señala
que sería más pertinente medidas de reinserción, apoyo psicológico, pero no punir, debemos recordar que el juicio
oral es la última ratio, por ello el sistema debe dar vías alternativas de solución, dada las características del
imputado, las características del delito.
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FERRAJOLI desde el punto de vista penal exige o impone como condición fundamental lo que denomina la
estricta legalidad, que en su vertiente procesal la denomina estricta jurisdiccionalidad, con esa terminología coloca
énfasis en lo que considera fundamental en un sistema penal donde exista una estricta legalidad a lo que respecta
el derecho penal sustantivo, lo sintetizamos en la idea que no hay delito ni pena sin ley, principio de legalidad, y
una estricta jurisdiccionalidad en el ámbito procesal, podríamos decir no hay pena sin juicio, por eso dice que es
un complemento de la legalidad penal la jurisdiccionalidad, por lo que, la única forma de aplicas sanciones
penales es combinando estos dos conceptos fundamentales, legalidad y jurisdiccionalidad.
7. Identifique y explique la regla de interpretación jurídica contenida dentro del Título I, Libro I, del CPC.
Artículo 10.- Cautela de garantías. En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía
estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales
consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho
ejercicio.
Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación sustancial de los
derechos del imputado, el juez ordenará la suspensión del procedimiento por el menor tiempo posible y citará a
los intervinientes a una audiencia que se celebrará con los que asistan. Con el mérito de los antecedentes reunidos
y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolverá la continuación del procedimiento o decretará el
sobreseimiento temporal del mismo.
Con todo, no podrá entenderse que existe afectación sustancial de los derechos del imputado cuando se
acredite, por el Ministerio Público o el abogado querellante, que la suspensión del procedimiento solicitada por el
imputado o su abogado sólo persigue dilatar el proceso.
Artículo 5. Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podrá citar, arrestar,
detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a
ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del
imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar
por analogía.
El Art. 5 inciso 2 contempla una norma de interpretación, está ubicado dentro de otra medida de
protección que se denomina legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad, aquí aparecería estricta
legalidad y jurisdiccionalidad. Las normas que contemplan afectaciones de derechos del imputado solo admiten
una interpretación restrictiva sin que quepa analogías, además podemos que las normas que contemplan derechos
si admiten interpretación analógica y amplia.
8. ¿Qué relación puede establecerse entre el derecho al juicio previo, oral y público (art. 1° CPP) y la
presunción de inocencia (Art. 4 CPP)?
Estas normas dicen lo mismo, como dice Julio Mayer, profesor argentino, el derecho al juicio previo, oral
y público tiene otra cara de la monda que es la presunción de inocencia, solo es posible determinar la culpabilidad
de una persona con una sentencia firme dictada en un juicio previo, oral y público, mientras no exista sentencia
firme condenatoria no puede ser considerado ni tratado como culpable, no es que lo presumamos inocente, sino
que no lo podemos tratar ni considerar como culpable con una sentencia firme condenatoria. De ello surge, por
ejemplo, en el proceso penal no hay que probar la inocencia, hay que probar la culpabilidad, el MP tiene la carga
de demostrar la culpabilidad, y no el imputado probar su inocencia, de la presunción de inocencia resulta la
aplicación restrictiva de medidas cautelares, carga de la prueba del MP y un estándar alto para condenar.
9. ¿Cuál modelo procesal penal se aviene con la garantía del juez natural?
El modelo acusatorio. En el modelo inquisitivo el juez penal investigaba, acusaba y sentenciaba, ¿qué
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imparcialidad afectará aquello?
10. Identifique algún mecanismo o medida de protección de derechos fundamentales previsto entre los
Art. 1 a 13 CPC.
Todos los preceptos están encaminados a proteger derechos del imputado, hay algunos que son más
patentes por ejemplo el Art. 10 y 9. El Art. 12 usa un vocablo que es el de interviniente, no se habla de parte como
en el proceso civil.
Viernes 29 de marzo 2019.
ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD II Y III.
¿Cuántos libros tiene el Código Procesal Penal? 4, Libro I Disposiciones Generales, Libro II
Procedimiento Ordinario, Libro III Recurso, Libro IV Procedimientos especiales, ¿procedimientos especiales?
Juicio abreviado y juicio simplificado.
Cuando hablamos de éstas 5 fases estamos hablando del procedimiento ordinario, la etapa de
investigación, la etapa intermedia, juicio oral, recurso de nulidad, ejecución, los procedimientos especiales tienen
otras “salidas”, una regulación distinta.
Cuando hablamos del proceso penal, o sea el escenario de juzgamiento penal estamos pensando
propiamente en el juicio oral, es el modelo más completo, es aquí la sede para que el estado, juez, aplique el ius
puniendi asignando una pena a una persona, todo esto reconoce un derecho al juicio previo, oral y público,
contenido en el Art. 1 del CPP.
En el modelo inquisitivo podemos encontrar estas etapas, pero con otros nombres, pero con un significado
totalmente distinto, la primera parte se llama sumario, parte intermedia, proceso –por ejemplo en el Código de
Procedimiento Penal era denominado Plenario-, también había recursos en el procedimiento penal antiguo era la
apelación, y también hay ejecución. Hay 5 fases pero con un significado totalmente distinto, porque en el modelo
acusatorio la lógica es que este conjunto de normas que regula la actuación del estado para perseguir delitos está
sometido a límites que emanan de las necesidades de respetar los derechos de las personas, en cambio, en el
modelo inquisitivo el procedimiento penal es el mecanismo para sancionar, no es tanto para aplicar legítimamente
el ius puniendo con resguardo al derecho de las personas, es el método para que la autoridad aplique sus
facultades, el monarca tenía que aplicar el poder, debía demostrarle a los súbditos que él tenía el poder es por eso
que nos encontramos con situaciones donde en el sumario se permitía la tortura, entre otras cosas.
Otra manifestación muy clara de la diferencia que existe entre ambos modelos, el corazón del
juzgamiento, de la decisión, de la aplicación del ius puniendo es el juicio oral –modelo acusatorio-, en cambio en
el modelo inquisitivo la fase más importante es el sumario, en todo el proceso se puede utilizar todo lo que se dice
en el sumario, la actividad probatoria en el plenario es poca, además el sumario es secreto. MAURICIO DUCE
señala que son dos formas distintas de ver el poder, de entender los derechos de las personas, de entender al
individuo etc.
I. ACTOS PROCESALES, NULIDAD PROCESAL.
Estos temas tienen normas fundamentalmente en el Libro I, hay un título especial sobre actividad procesal
a partir del Art. 14, y al final del Libro I hay un título especial sobre nulidades procesales1 .
Lo que aparece regulado a partir del Art. 14 son normas generales que regulan los grandes temas de los
actos procesales, a todos aquellos actos que se desarrollan en el procedimiento penal y que producen efectos en el
procedimiento penal, este conjunto de actos comienza en la fase 1 y puede terminar en la fase 5, y toda la gama de
actuaciones va a recibir la denominación de acto procesal, todo eso se somete a estas normas a la medida que sean
1
Respecto a estas normas destacaremos algunos aspectos, el resto se remitirá al apunte.
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pertinentes. Apropósito de lo mismo hay que recalcar que en el procedimiento penal a diferencia del juicio civil,
los tipos de actos y sobre todo las personas o autoridades que ejecutan actos procesales son mucho más, porque
estamos hablando de una situación diferente, recordando el punto de partida el sistema procesal penal lo que hace
es entregar un mecanismo para que se aplique la facultad de punir, y a partir de eso se regula todo lo demás.
Debido a la aparición de más sujetos en el proceso penal permite explicar que nuestro código no utilice la palabra
“parte”, sino que utilice el concepto “interviniente”, en el Art. 12 se alude a los intervinientes, que es una noción
más amplia, porque hay más situaciones reguladas por la ley procesal.
Podemos encontrarnos con actos procesales de órganos públicos y actos procesales de personas, los
órganos públicos que actúan en materia penal son el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional, ambos
desarrollan actos en el procedimiento, ¿qué personas pueden actuar en el procedimiento penal? El querellante,
defensor, víctima, imputado, perito, policía, fiscal, juez, el Art. 12 señala quienes van a participar en el proceso.
Artículo 12.- Intervinientes. Para los efectos regulados en este Código, se considerará intervinientes en el
procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier
actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
Los actos procesales van a provenir del Ministerio Público o del Órgano Jurisdiccional, o de alguno de
éstos intervinientes, y se someten a la normativa referida a la actividad procesal.
En la fase de investigación ¿podemos encontrar actividad procesal? Sin duda, el Art. 7 nos está diciendo
primera actuación del procedimiento, no está diciendo que hay actos procesales desde que comienza el
procedimiento, aquí la actividad procesal emana principalmente del ministerio público a través de los fiscales y la
policía, como lo estudiaremos según la Constitución y la Ley al MP le corresponde dirigir de forma exclusiva la
investigación, por tanto en esta primera fase hay un número importante de actos que emanan de los fiscales, y la
policía actúa como un auxiliar del Ministerio Público, (desde ahora MP ) en la investigación se recolecta la
evidencia, recolectar los antecedentes para determinar cuál va a ser el desenlace de este caso.
Es posible que en el caso penal solo exista actividad de estos sujetos, sólo del fiscal y sólo de la policía y
que no intervenga nadie más, en otras situaciones donde el tema es más complejo también pueden intervenir otras
personas el imputado, el juez.
Puede existir un caso en el que solo haya actividad del MP, por ejemplo, realiza una investigación y se da
cuenta que al caso le faltan antecedentes y no puede seguir adelante, y decide archivar provisionalmente el caso,
pero también puede ocurrir que intervenga el imputado, y el juzgado de garantía.
La actividad jurisdiccional solo proviene del órgano jurisdiccional, el juzgado de garantía, el código
también regula las actividades del órgano jurisdiccional, las actuaciones judiciales.
¿Cómo se interrumpe la prescripción? La formalización de la investigación aparece reglada y definida en
el Art. 229 del CPP, entonces veremos en algún momento que uno podría hablar de dos situaciones en la fase 1
fase de investigación, anterior a la formalización y posterior a la formalización, y tiene consecuencias distintas,
con esto se interrumpe la prescripción, por tanto. si el MP va y viene y no formaliza va a extinguirse la acción
penal.
Podría ser que formalice y siga actuando el MP en sede administrativa, en materia penal tenemos que
hacer la división entre la actividad jurisdiccional y la no jurisdiccional que la llamaremos actividad
administrativo, el MP no forma parte de administración pública, por lo que cuando se mencione “administrativo”
es para contraponerlo con lo jurisdiccional, en un sentido muy amplio, porque el MP es un órgano autónomo.
Podría haber actividad procesal sin actividad jurisdiccional, solo actividad administrativa, no se va intercalando,
es un paralelo, debemos recordar que esto es sede penal.
Si el procedimiento penal empieza con una querella y se presenta al juzgado de garantía, lo primero que
hubo s una actividad jurisdiccional, un acto procesal que se llama querella, y tal vez el MP no tiene idea que esto
está pasando, el MP se enterará de esto con la querella, esto nos permite entender que dependiendo de las
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actividades del caso podría ser administrativo-jurisdiccional, jurisdiccional-administrativo, solo administrativo.
¿Cuándo empieza propiamente tal la fase de investigación? Hay una norma que dice que la
investigación comienza con denuncia, querella o de oficio por el MP, Art. 172 CPP, junto a esta norma debemos
agregar el Art. 7, porque dice “primera actuación del procedimiento”.
Artículo 172.- Formas de inicio. La investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito podrá
iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o por querella.
Artículo 7º. Inciso 2. - Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera
diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un
tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible.
Sea como fuera que empiece, el MP empieza a investigar, ya empieza el procedimiento, y lo que empieza
a hacer el MP es actividad procesal, y todos los sujetos y personas que intervienen al caso es actividad procesal, y
se le aplican las normas del CPP, estas normas que nuestro código llama actividad procesal, donde se establecen
reglas, por ejemplo, de plazos, presentaciones, comunicaciones entre las autoridades etc.
En los casos penales como se arman estas dos dimensiones, administrativo y jurisdiccional, nos daremos
que existen dos códigos de identificación para hablar de las actividades de uno u otro tipo, se habla por ejemplo
de dos carpetas, uno es la carpeta del MP y otra es la carpeta del tribunal, y dos códigos de identificación, la causa
identifica por un número que se llama RUC (Rol único de la causa) referido a la actividad del MP, y un código
que se identifica con la sigla RIT (Rol interno del tribunal) en lo referido a la actividad jurisdiccional.
Debemos destacar lo relativo a los registros, porque la ley indica que ambos planos administrativo y
jurisdiccional deben registrar sus actuaciones, por tanto, hay registro del caso respecto a la actividad del MP
(RUC) y registro respecto a las actuaciones judiciales (RIT), estos registros de las actuaciones se van
superponiendo, y la ley exige que estos actos se consignen en estos registros. Por razones obvias hay más
formalidades procesales para las actuaciones del tribunal, o para las actuaciones que se realizan ante el tribunal,
esto no se aplica el MP, por eso se dice que las actuaciones del MP son “desformalizadas”, si leemos el título
sobre actividad procesal veremos una serie de exigencias que en realidad están previstas para los actos procesales
que se realizan ante el tribunal, usando la nomenclatura en la carpeta judicial, en cambio las que se desarrolla ante
el MP no tienen este conjunto de regulación porque el MP no ejerce jurisdicción sino que investiga y por tanto es
des-formalizada, entonces el MP interroga a un testigo, lo cita, se cita con carabineros etc., y así arma el caso sin
un orden en específico, en cambio tratándose de los tribunales si hay norma porque es más formalizado. No
obstante, aunque sea des-formalizado no significa que carezca de regulación, ni tampoco significa que no deban
registrarse las actuaciones del MP, ahora se profundizará el punto VII del apunte II.
II. REGISTRO DE LOS ACTOS DEL PROCEDIMIENTO PENAL.
1. Registro de las actuaciones del MP.
La investigación a cargo del MP es des-formalizada, no hay etapas que cumplir, no hay plazos fijados para
las diligencias, pero eso no significa que sea “tierra de nadie”, por lo mismo el código en el Libro II con motivo
de la investigación regula los registros de la investigación, lo que indican estas normas es que tanto el fiscal como
la policía deben dejar anotado sus actuaciones en este registro, es una carpeta en la que se van consignando las
actuaciones que realiza el MP, y la misma regla se aplica a la policía, por tanto en la carpeta de investigación del
MP se van a agregar los registros de la policía, las notas, las anotaciones, y en general los registros, fotos,
filmaciones etc., lo exige la norma, esto es básico, fundamental para el debido proceso, todo ello contenido en los
Art. 227, 228.
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Artículo 227.- Registro de las actuaciones del ministerio público. El ministerio público deberá dejar
constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio que
permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de
acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo.
La constancia de cada actuación deberá consignar a lo menos la indicación de la fecha, hora y lugar de
realización, de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido y una breve relación de sus resultados.
Artículo 228.- Registro de las actuaciones policiales. La policía levantará un registro, en el que dejará
constancia inmediata de las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren
realizado y de cualquier circunstancia que pudiere resultar de utilidad para la investigación. Se dejará constancia
en el registro de las instrucciones recibidas del fiscal y del juez.
El registro será firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas
que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información.
En todo caso, estos registros no podrán reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral.
Para el imputado esto es muy importante, ya que a él lo están persiguiendo, el sistema comienza que a esa
persona se le presume inocente, todo el sistema debe funcionar bajo la lógica que no es culpable, la ley dice que
todas las actuaciones son públicas para los intervinientes, por tanto, el imputado tiene derecho a conocer de estas
actuaciones, esto es así para resguardar el derecho de la defensa.
Es des-formalizado en cuanto a la forma de desarrollar, pero no significa que no esté sometido a
exigencias procesales, estas dos normas exigen que se consigne además hay normas especiales en referidas a
diligencia de investigación donde se detallan distintas exigencias formales, desde los Art. 193 y ss. regula ciertas
situaciones y le impone exigencias.
Estos registros no forman parte del proceso, no son pruebas, ni sustituyen a las pruebas, lo que se
consigna en estos registros son fuentes de prueba, pero al prueba solamente tiene lugar en la medida que se
ofrezca en la etapa intermedia, el juez la admita y se produzca, se rinda en el juicio oral, sino no es prueba, lo que
vendría a ser sería un antecedentes una fuente de prueba, entonces por ejemplo, se necesita que el testigo sea
ofrecido en la etapa intermedia, que el tribunal admita esa prueba y que el testigo comparezca al juicio oral y
declare, solo de esa manera el tribunal podrá valorar esa prueba y dictar sentencia.
Martes 02 de abril 2019.
¿Qué tipo de resoluciones judiciales encontramos en materia procesal penal, en cuanto a su naturaleza?
Las mismas del proceso civil, es decir Art. 158 CPC y ¿Cómo llegamos al Art. 158 del CPC? esto a partir del Art.
52 CPP que nos autoriza a ir al libro I del CPC salvo que sea antagónico con los principios del proceso penal.
Entonces, del Art. 52 del CPP saltamos al Art. 158 del CPC en el que encontramos esta clasificación de las
resoluciones.
Artículo 52.- Aplicación de normas comunes a todo procedimiento. Serán aplicables al procedimiento
penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo
procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.
¿Cuáles son las resoluciones? Autos, decretos, interlocutorias y definitivas.
Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias
interlocutorias, autos y decretos
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
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Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de
base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso.
Respecto a las resoluciones judiciales, uno de los temas más relevantes que hay en materia civil a
propósito de esta clasificación tienen que ver con los recursos, procede un determinado recurso en contra de este
tipo de resolución y contra otro tipo de resolución otro recurso; por ejemplo: recurso de reposición, apelación,
casación había que hacer distinciones. En materia penal esto está resuelto de otro modo, algunas normas que
podemos mencionar, por ejemplo, son Art. 362 a propósito de la reposición; el Art. 364 y 370 a propósito de la
apelación; Art. 372 a propósito de la nulidad, por mencionar algunas normas que son determinantes en materia de
recursos, estos preceptos resuelven el problema de los recursos de reposición, apelación y de nulidad de un modo
expreso, entonces carece de mayor relevancia esta clasificación de las resoluciones.
Entonces, por ejemplo, en el Art. 362 nos encontramos con una norma especial para efectos de reposición
que lo que nos interesa para esta clase se encuentra en el inciso 1.
Artículo 362.- Reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencias. De las sentencias
interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias, podrá pedirse reposición al tribunal
que los hubiere pronunciado. El recurso deberá interponerse dentro de tercero día y deberá ser fundado.
En el precepto se hace referencia a “fuera de las audiencias”, esto es porque rige la oralidad en materia
judicial, respecto de las actuaciones judiciales hay un principio, una garantía fundamental que es la oralidad, por
lo tanto, la mayoría de las actuaciones -no todas- son en audiencia. Entonces, el código distingue:
a) Resoluciones dictadas en audiencia.

b) Resoluciones dictadas fuera de audiencia.
Si es una resolución dictada en audiencia- por lógica- ¿Cuál será la regulación de la reposición? Oral en
la misma audiencia.2 Procede contra de decretos, autos e interlocutorias a secas y eso es una novedad. Porque uno
de los puntos en que tiene importancia la distinción que comentamos es en materia de reposición, pues por regla
general solo procede contra autos y decretos en materia civil y muy excepcionalmente contra sentencias
interlocutorias, acá decreto, auto e interlocutoria a secas.
Algo parecido ocurre con la apelación a propósito de las dos normas mencionadas anteriormente, porque
ahí la ley dice qué resoluciones son apelables y cuáles son inapelables y ahí resuelve el punto, y no dice “los autos
son apelables” sino que los específica, particularmente entorno al contenido o efecto que produce la resolución; al
respecto es muy perentorio el Art. 370.
En cuanto a la nulidad ¿en contra que resolución procede? Contra la sentencia definitiva del juicio oral;
después veremos que procede en contra de la sentencia definitiva del juicio simplificado, pero por ahora nos
interesa eso.
Entonces, esta distinción carece de la importancia que reviste en materia civil.
III. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES.
¿Qué efectos producen las resoluciones? También se modifica, otro punto relevante en materia civil a la
hora de distinguir entre estos cuatro tipos de resoluciones es el tema de los efectos ¿Cuáles efectos de las
resoluciones conocemos?
a) Desasimiento y;
2 Colocar en apunte: “Al tirante” una cosa mucho más explícita: al tirante se interpone la reposición.
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b) Cosa Juzgada.
Esos son los efectos típicos, eso en materia procesal penal tiene un cambio, otra dimensión, también ahí
nos encontramos con una situación especial. Por ejemplo, el desasimiento ¿el desasimiento presenta alguna
particularidad? en materia de interlocutoria cae reposición, entonces hay una apertura general a que se pueda
volver a revisar, se puede concluir que en realidad el desasimiento en cuanto a las interlocutorias no opera porque
cabe reposición.
También hay que considerar o revisar el efecto de la cosa juzgada, la cual presenta características distintas
en materia procesal penal, desde luego se relaciona con una garantía de una parte y por otra, también hay que
cuestionarse los temas que van a revisar ahora, hasta qué punto puede decirse que todas las interlocutorias
producen cosa juzgada.
También, hay que decir algo más, la cosa juzgada no es solo el efecto de las resoluciones, también es una
garantía. “Non / ne bis in idem” que es una garantía que tiene que ver con la cosa juzgada, no es solo un efecto o
autoridad de la decisión, es también un derecho del imputado, en cuanto a la interlocutoria la cosa juzgada
presenta una situación especial.
Respecto al contenido de la sentencia en materia procesal penal tenemos norma especial que es el Art. 342
y el objeto es distinto, los requisitos formales son diversos, por razones obvias, el contenido de la sentencia
definitiva es distinto.
¿Dónde está la garantía non bis in ídem? Art 1 inciso 2 CPP.
IV. NULIDAD PROCESAL.
La nulidad procesal, es la última materia que regula el Libro I, en el Título VII, que se refiere “Nulidades
procesales” Art. 159 al 165.
Cabe preguntarse, si el código está reconociendo varias clases de nulidad procesal, porque emplea la
terminología en plural “nulidades procesales”, aquí el tema no es claro, porque la nulidad procesal un tema difícil,
sobre el cual las opiniones no han coincidido en nuestro país, es un tema analizado de un modo inorgánico aun, se
ha ido perfilando una doctrina en el último tiempo, que es la que nosotros hemos estudiado y que aparece en la
primera parte del apunte que identifica a la nulidad no como una sanción al vicio, al acto viciado, sino que la
identificamos con una técnica, instrumento o mecanismo para proteger los derechos de un litigante que resultan
afectados por actos irregulares.
Entonces, no es en sí una sanción, sino una medida de protección frente a vicios e incluso más que eso:
frente a la lesión de derechos provenientes de un acto irregular, no es que se declare la nulidad de una notificación
porque tiene un vicio, porque no cumple las formalidades, sino porque la notificación irregular afecta mi derecho
de defensa porque no me entere de la resolución o del proceso.
¿Por qué el código habla de “nulidades procesales”? si nosotros decimos que es una técnica ¿hay
varias? No es claro, lo que nunca se puede decir es que hay nulidad absoluta y relativa, porque eso es propio de
materia civil.
Podríamos plantear a la luz de la regulación una distinción entre nulidad Art. 159 y anulabilidad Art. 159.
Lo que regula el código en esta materia es el incidente de nulidad, porque la nulidad procesal como
institución aparece en otros lados, por ejemplo, el recurso de nulidad, donde hay otra regulación que está en el
Libro III.
Lo primero que interesa destacar es que, sobre la base de los Art. 159 y Art. 160 es posible decir que la
nulidad procesal que regulan estas normas procede en la medida que se reúnan dos condiciones, irregularidad del
acto y perjuicio.
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Artículo 159.- Procedencia de las nulidades procesales. Sólo podrán anularse las actuaciones o
diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Art. 160 contiene una presunción de derecho del perjuicio.
Artículo 160.- Presunción de derecho del perjuicio. Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si
la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la
Constitución, o en las demás leyes de la República.
1. Acto irregular.
Aquel acto procesal que se aparta del modelo normativo, que no cumple con las exigencias que impone la
ley procesal penal, se entiende por acto procesal desde la primera actuación del procedimiento hasta la ejecución
de la sentencia.
Actuaciones defectuosas, inobservancia de formas procesales, irregularidad del acto, ameritaría en

principio nulidad procesal
Una cosa que llama la atención del Art. 159 es que lo restringe a actuaciones judiciales y por tanto deja
fuera las actuaciones del MP y policía, efectivamente restringe, lo acota a las actuaciones judiciales. Entonces
¿quedan fuera las actuaciones del MP y de la policía? Ahí adquiere importancia las teorías sobre la nulidad;
porque cuando esto se analiza en el Congreso, le meten la exigencia que sea una actuación judicial, porque dicen:
no puede haber nulidad fuera de las actuaciones judiciales porque la investigación que realiza el MP y las
actuaciones de la policía son informales, no obstante, cabe replantearse esto.
Uno podría enfrentar esta norma y darle más contenido a través de la garantía del debido proceso Art. 19
N° 6 inciso 3, esta norma consagra la garantía de una investigación y un procedimiento racionales y justos, hay
una orden del constituyente y, por lo tanto, hay un modelo normativo que seguir en protección de los derechos de
las personas sobre todo del imputado. Una interpretación a la luz del debido proceso de estos preceptos,
perfectamente uno puede concluir que cabe nulidad procesal de actuaciones del MP y de la policía, por ejemplo,
una incautación irregular, una interceptación de una llamada telefónica irregular, ósea ¿Qué significa irregular?
No cumple con las exigencias de la ley, un registro domiciliario irregular ¿podríamos pedir la nulidad? Ustedes
verán, pero que respuesta dan: no es necesaria la nulidad, porque esto lo abordamos con otra figura ¿Cuál será?
Prueba ilícita, la grabación es ilícita, lo que se obtiene en el registro domiciliario es ilícita. Esto se resolverá
después.
Ahora, a propósito de lo mismo, en la etapa intermedia y más específico en la audiencia de preparación

del juicio oral, ósea cuando se está analizando el material que va a pasar al juicio oral, ahí se puede excluir prueba
ilícita, entonces aquí la defensa puede decir: usted está ofreciendo un cuchillo, una foto y ropa que obtuvo en este
registro domiciliario. Entonces eso es ilícito, de manera que hay que excluirlo. Esto no se resuelve por medio de
una nulidad, sino a través de la exclusión de prueba ilícita regulada en el Art. 276/3 CPP.
Art. 276. Inciso 3. Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales.
2. Perjuicio.
El perjuicio en materia de nulidad procesal lo identificamos con afectación de derechos. La ley establece
dos normas al perjuicio, Art. 159 y Art. 160.
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Art. 159. Existe perjuicio cuando la inobservancia (ósea el acto irregular) de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
Art. 160. Presunción de derecho del perjuicio. Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la
infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o
en las demás leyes de la República.
En un caso se afecta, se atenta contra la posibilidad de actuación (Art. 159) y en el otro se atenta contra el
pleno ejercicio de derechos y garantías (Art. 160).
¿Cuál es la diferencia entre ambas hipótesis? ¿hay diferencia o aluden a lo mismo? esto no es solo un
ejercicio académico, sino que tiene importancia practica y acá hay que saltarse a dos normas, porque fíjense que si
se conectan estas dos normas con los Art. 163 y Art. 164 nos vamos a encontrar con que no da lo mismo estar en
una u otra hipótesis.
Artículo 163.- Nulidad de oficio. Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad
no se hubiere saneado aún, lo pondrá en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que
la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como creyere conveniente a sus derechos, a menos de que
se tratare de una nulidad de las previstas en el artículo 160, caso en el cual podrá declararla de oficio.
Este artículo dice que el tribunal tiene la facultad para declarar de oficio la nulidad procesal solo en los
casos del Art. 160.
Artículo 164.- Saneamiento de la nulidad. Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el

procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los
efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo
en los casos previstos en el artículo 160.
Este artículo dice que cuando estamos frente a las situaciones del Art. 160 no se aplica el saneamiento,
entendiendo por saneamiento a la convalidación, entonces ¿se puede convalidar un vicio del Art. 160? No y
entonces ¿el tribunal puede declararlo de oficio? Si
Si estamos frente a la hipótesis del 159 ¿caben las convalidaciones? Si, ¿el tribunal puede convalidar de
oficio? No, lo que tiene que hacer es advertir a los intervinientes que hay vicio para que ellos vean si ejercen o no
sus solicitudes del incidente de nulidad procesal.
Para algunos autores en el Art. 160 hay nulidad porque no hay convalidación y el tribunal puede actuar de
oficio, en cambio, en el Art. 159 hay anulabilidad porque solo va a tener lugar la nulidad en la medida que se
reclame en tiempo y forma, porque de lo contrario hay convalidación.
Ósea no da lo mismo estar en una u otra norma porque tiene directa incidencia en la actuación de oficio,
convalidación. ¿Cuál es la diferencia? No podemos resolver los problemas que desde hace 18 años están
perturbando la mente de los profesores, tribunales y operadores del sistema, así que vamos a plantear una solución
que ha ofrecido la doctrina y que parece razonable que hace la distinción en el siguiente sentido:
a) El perjuicio al que alude el Art. 159 tiene lugar cuando la irregularidad tiene un efecto:
genera una desventaja respecto de la posibilidad de obtener una sentencia desfavorable, entonces ahí se
produce el perjuicio al que alude el Art. 159 cuando la irregularidad produce el efecto de dejar al
interviniente en una situación de desventaja frente a la posibilidad de obtener una sentencia desfavorable.
b) En cambio, en el Art. 160 no se exige ese efecto, esa desventaja, basta con que se impida
el pleno ejercicio de los derechos.
La línea divisoria es bastante sutil, podría ser imperceptible en situaciones concretas, lo que pasa es que la
regulación no es clara, no es precisa y este es un intento dogmático de darle sentido a una norma y otra con las
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diferencias que acabamos de analizar. Entonces,
a) En un caso para que proceda el Art. 159, la parte tiene que probar que esa infracción lo
deja en una situación de una posible sentencia desfavorable en el evento de que se llegue a juicio,
b) En el segundo caso, Art. 160, basta con que se demuestre que se afecta el pleno ejercicio
de los derechos.
En estas normas esta la regulación del saneamiento en el Art. 164 que nosotros vamos a traducir para usar
el mismo léxico de otro curso: convalidación. Nosotros decíamos que el saneamiento es otra cosa, saneamiento o
subsanación es otra cosa. El art 164 dice: “las nulidades quedaran subsanadas si el interviniente en el
procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si se aceptare expresa o tácitamente los
efectos del acto y cuando a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo
en los casos previstos en el art.160”.
En la primera parte de la norma cuando se dice que hay una subsanación, cuando el interviniente no
reclama o realiza un acto que lo acepta expresa o tácitamente eso corresponde a la convalidación, ósea a la
aceptación del valor jurídico del acto en cuestión, eso lo llamamos convalidación, no subsanación, porque
recuerden que la subsanación es otra figura, no es aceptar o asignar validez a un acto, valor jurídico a un acto, es
corregirlo, eso es la subsanación, por lo tanto el Art.164 no está hablando de subsanación, habla de lo que
llamamos convalidar.
La subsanación en el sentido que la estudiamos nosotros está en el art 165 inc. 2.
Artículo 165.- Efectos de la declaración de nulidad. La declaración de nulidad del acto conlleva la de los
actos consecutivos que de él emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella se
extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.
Esa última forma es típica de una subsanación, corríjanlo, eso es subsanar. Lo otro, reconocer valor
jurídico es convalidar y eso es lo que regula el art 164. Como fuere, salvo la situación del art 160, ¿Qué pasa en el
art.160? no hay convalidación, por lo tanto, podría aparecer tiempo después el tribunal anulando el juicio, podría
hacerlo, porque no se convalida, porque hay una presunción de derecho de perjuicio.
Fíjense que esta norma en la parte final antes de la remisión al Art. 160 se agrega una idea nueva, “se
subsana cuando a pesar del vicio el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados” cumple su
finalidad, esto no es que las partes le reconozcan valor jurídico, sino que el acto cumple la finalidad, esto tiene
que ver con una perspectiva una mirada teleológica de las formalidades procesales donde lo que realmente
importa es la finalidad de la exigencia antes que la exigencia per se, pero esto último uno podría incluirlo dentro
de la idea del perjuicio y entonces no hay nulidad en el fondo porque no se afectó el derecho, debido a que la parte
pudo hacer lo que tenía derecho a hacer, se enteró de la resolución, la impugno, actuó, presento sus pruebas, sus
alegaciones, etc.
Artículo 165.- Efectos de la declaración de nulidad. La declaración de nulidad del acto conlleva la de los
actos consecutivos que de él emanaren o dependieren.
El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella se
extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.
Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de
repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello
correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. De este modo, si durante la audiencia de
preparación del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de
investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el
desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la
audiencia de preparación del juicio oral.
La solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente del recurso de nulidad para el caso que el
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tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado.
Una de las precisiones que hace la ley en esta norma es que, si se declara la nulidad en una fase no se
retrotrae el asunto a la fase anterior, es explicito, salvo que estemos frente a un recurso de nulidad donde hay
norma expresa, hay una norma expresa que permite que se invalide en etapa mucho más atrás de las tramitadas en
el juicio oral.
La norma del recurso de nulidad que permite dejar sin efecto actuaciones de procedimientos anteriores es
el Art. 386, hay que relacionarla con la norma mencionada ahora, lo veremos más adelante.
El Art. 386 permite que el tribunal que conoce de la nulidad, que acoge la nulidad ordene que el
procedimiento vuelva a una etapa anterior.
El recurso de nulidad procede contra la sentencia definitiva del juicio oral, entonces la lógica es que lo
que uno pide a través del recurso de nulidad es que se invalide la sentencia, pero también podrá invalidarse el
juicio oral.
Recordemos que la casación en la forma, se produce un vicio durante un procedimiento, por ejemplo, en
materia probatoria, se puede retrotraer el procedimiento a un estado anterior, aquí también se puede hacer, pero la
norma citada va más allá, podría ordenar que se invalide la sentencia, el juicio oral, porque dice que va a señalar
el estado en que queda el procedimiento, por lo tanto, esto podría volver mucho más atrás.
El Art. 386 dice que “si la corte acoge el recurso anulara la sentencia y el juicio oral, determinara el
estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenara la remisión de los autos al tribunal no
inhabilitado”, entonces aquí hay una norma distinta, porque la norma del Art. 165 dice que la declaración de
nulidad del acto no produce el efecto de retrotraer la causa a una fase anterior, pero acá si se puede, por ejemplo,
estamos en la etapa intermedia donde el MP acompaña prueba que según la defensa es ilícita, ofrece prueba ilícita,
la defensa pide que se excluya esa prueba por ilicitud, por ejemplo una grabación de una conversación telefónica
que no estaba autorizada por el juez, o se excedió, el juez la autorizo por 5 horas y la grabación se extendió hasta
la hora 10, eso es ilícito, porque se afecta la garantía de la privacidad de las comunicaciones, el tribunal que opera
en este caso es el juez de garantía conoce de esto y resuelve que no hay prueba ilícita y por tanto no cabe excluir y
dicta una resolución que se llama auto de apertura del juicio oral donde se incluye como prueba esta, y se celebra
el juicio oral ante el tribunal de juicio oral en lo penal, entonces el MP aporta esta prueba, el tribunal de juicio oral
dicta sentencia definitiva condenando al acusado, sobre la base entre otras de esta prueba, la defensa recurre de
nulidad y la corte considera uno de los motivos que durante una fase del procedimiento se afectaron garantías del
imputado y por tanto, la sentencia al igual que todo el procedimiento anterior afecto derechos del imputado, se
tiene que invalidar la sentencia y el juicio oral, pero no solo el juicio oral, tiene que ir más atrás aun, tiene que
llegar hasta la audiencia de preparación del juicio oral, entonces la corte dice vamos a la audiencia de preparación,
ofrezcan de nuevo la prueba pero saquen esta que es ilícita. Ahí definitivamente hay un efecto retroactivo no solo
el juicio oral, sino que incluso vamos más atrás a la etapa intermedia.
Algunas preguntas y problemas relacionados con esta unidad.
1. Identifique las diferencias entre el control de identidad previsto en el Art. 85 CPP y el denominado
“control preventivo de identidad” regulado por la Ley N° 20.931/2016.
El control del Art. 85 CPP es represivo, el control de la ley 20.931 es preventivo.
El control preventivo de identidad está en el Art. 12 de la ley 20.981, no hay que confundir con el Art. 85
del CPP, porque el llamado control preventivo que ha generado toda una discusión, lo que está permitiendo es que
a cualquiera de nosotros un policía nos pida la identificación y la función es seguridad, prevención, y ante todo el
gran objetivo, el gran resultado que dicen los pocos estudios empíricos que hay, el gran resultado del control
preventivo es encontrar personas con órdenes de detención pendientes, porque lo que hacen es pedir mi cedula, yo
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me identifico y chequean si tengo orden de detención y si la tengo para adentro amigo.
En el art 85 hay fundamento, hay indicio y la CS anula casos enteros porque en el control de identidad del
Art. 85 se equivocaron, no había indicios, se llega a niveles muy sofisticados la CS preocupada del respeto de las
garantías, estas normas están para protegernos de los abusos de los agentes del estado que realizan la persecución
penal.
El Art. 85 es de investigación, es de represión, va a obtener información de un hecho punible que se

podría atribuir a una persona, por eso la ley exige indicios de que cometió (consumado) o se prepara a cometer
(una tentativa), eso es, ahí recolecta información.
2.En principio y de acuerdo con lo estudiado hasta ahora: ¿Puede asignarse valor probatorio a las
actuaciones verificadas en los registros del MP y de la policía?
Lo que se consigna en los registros del MP y las policías no es prueba, en principio no es prueba, pero hay
sin embargo normas de excepción, les cito algunas Art. 331, Art. 332baso estos preceptos es posible que bajo
determinados supuestos una actuación de estos registros tenga fuerza probatoria o al menos una eficacia
probatoria en algún sentido, ejemplo típico tener una declaración para refrescar memoria.
3.En su opinión: ¿Podría declararse la nulidad procesal de una diligencia de entrada y registro en
lugares cerrados que no cumple con las exigencias establecidas por el Art. 205 CPP?
Para contestar la pregunta se debe que leer la interpretación sobre la nulidad civil procesal. Esto en
relación con la norma porque la norma es textual, “diligencia o actuación judicial defectuosa” entonces ¿Cómo
interpretamos esta norma? Y ahí vienen las dos teorías.
El MP en la audiencia de preparación del juicio oral, que es una audiencia muy importante, esta es clave,
se determina todo lo que pasara más adelante, aquí se determina el material que pasa al juicio oral y lo determina
un tribunal distinto, los controles que hay en este modelo son más bien horizontales, la verticalidad se pierde y
autores como el autor argentino BINDER ,dice llego el momento de cambiar el paradigma de la administración de
justicia que es muy monárquico, es vertical, es todo para arriba, aquí los controles son horizontales, aquí un
juzgado que está en el mismo nivel que otro tribunal resuelve un punto que es totalmente determinante para esto.
El juzgado de garantía, en la audiencia de preparación al juicio oral determina cuales pruebas son
admisibles, al iniciarse esta etapa el MP ofrece su prueba, entonces la pregunta es ¿puede ofrecer acá como
testigo a una persona que no apareció nunca? Ustedes toman la carpeta de la investigación que duro dos años y
revisan la carpeta y nunca apareció este sujeto, aparece aquí recién ¿podrá ofrecerlo como prueba? ¿en qué
momento se ofrece la prueba? En la etapa intermedie se ofrece y se admite, en el juicio oral se produce y valora.
Se ha discutido esto y se ha dicho que, por supuesto se puede hacer, si esto no es un requisito previo no es un
sumario, ¿pero es tan así? ¿Podría dejar un testigo guardado y después ofrecerlo de la nada?¿Y el derecho a
defensa y la preparación?, la lógica del sistema debería estar diciendo que en determinados casos no se llegue a
este momento con acusaciones sorpresivas que la defensa no pudo preparar, entonces hay que evitarlo.
Viernes 05 abril 2019.
6. De acuerdo con los Art. 275 y 277 c) CPP, en el auto de apertura del juicio oral se consignan los hechos
que se dan por acreditados sobre la base de convenciones probatorias acordadas por los intervinientes: ¿Podría el
TJOP en la sentencia definitiva que dicte en el juicio oral establecer los tales hechos de una manera diferente a
la consignada en el auto de apertura del juicio oral?
El punto que podemos llegar es determinar qué eficacia jurídica tiene en el marco del procedimiento penal
el auto de apertura, el cual se dicta al finalizar la etapa intermedia, entonces ahí viene el tema de que esa
resolución, no obstante que se llama auto de apertura del juicio oral, tiene la naturaleza de una sentencia
interlocutoria de la segunda clase, ahí viene el punto si se aplica el CPC ¿se produce cosa juzgada? Porque
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produce cosa juzgada lo que se resolvió en el auto de apertura ¿podría discutirse en el juicio oral? No, por tanto
lo que se dio establecido en el auto de apertura como hecho ¿podría modificarlo el tribunal de juicio oral? No.
Si en el auto de apertura se fijan las convenciones probatorias, las convenciones probatorias son una
manifestación del principio de justicia consensuada, la norma permite que las partes den por establecidos los
hechos, el precepto es claro: “durante la audiencia de preparación de juicio oral el fiscal querellante si lo
hubiera y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que de por acreditado ciertos hechos que
no podrán ser discutidos en el juicio oral”, es decir las partes en el procedimiento penal pueden acordar dar por
establecido ciertos hechos y si el juez de garantía lo aprueba entra en el auto de apertura, por ejemplo podrían
acordar que el imputado llevaba una pistola, entonces preguntémonos, eso que quedo establecido aquí ¿podría el
tribunal de juicio oral después concluir en la sentencia que se absuelve al imputado porque no llevaba la
pistola?. No, no podría.
La pregunta que se deja planteada es si es tan así, ¿es tan vinculante esa resolución? ¿Será la forma
correcta de resolver solo a la luz de la cosa juzgada? Hay opiniones en ese sentido, TAVOLARI dice si, esto
produce cosa juzgada, ¿podemos circunscribir esta pregunta solo a la cosa juzgada?, el profesor cree que no, no
hay que olvidar que el esquema que se tiene en materia penal, entre otras cosas se inspira en controles
horizontales, un control entre los sujetos, los intervinientes en plano horizontal no solo en vertical, porque no
pensar que bajo ciertas circunstancias podría el tribunal de juicio oral cambiarlo. Hay ciertas materias en las que
no hay que basarse solo en lo que dice el CPC para resolver el problema, parece ser que no es el único camino a
seguir en temas como este, la respuesta no puede circunscribirse solo a la cosa juzgada, es un tema discutible.
7. En su parecer: ¿Puede asignarse fuerza probatoria a la carpeta de investigación del MP?
No tiene fuerza probatoria, la carpeta de investigación es un registro de la investigación pero no del juicio,
por tanto van a ser pruebas cuando esos elementos se presenten en la forma que corresponda como prueba en el
juicio, por ejemplo yo ofrezco un testimonio, ofrezco un peritaje, ofrezco un objeto, no se ofrece la carpeta de
investigación.
Hay un caso en el que la carpeta entera si tiene fuerza probatoria, la excepción es el procedimiento
abreviado, Art. 406 y ss., Art. 411.
El procedimiento abreviado es un juicio penal, es un proceso penal pero alternativo al juicio oral. El juicio
oral es un proceso penal regido por la oralidad, la inmediación, la concentración, el cual es conocido por el
tribunal de juicio oral en lo penal, el cual es colegiado, en cambio el procedimiento abreviado no es un juicio oral,
y no lo conoce el tribunal de juicio oral es un proceso penal que conoce el juez de garantía, en el que el
antecedente probatorio que analiza es la carpeta de investigación, entonces la carpeta de investigación ¿tiene
fuerza probatoria? Si, y los elementos recopilados contenidos en esa carpeta ¿pueden ser considerados por el
tribunal, en este caso el juzgado de garantía, para dictar sentencias? Si, es una situación especial.
¿Cuál será uno de los presupuestos para aplicar el procedimiento abreviado? Un acuerdo, el imputado
acepta esto, el imputado renuncia al juicio previo, oral y público,
ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD IV.
PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.
Como primera cuestión terminológica no está demás decir que estamos usando dos conceptos, principios
y garantías, el código solo se refiere a principios, no es solo un problema semántico, se hace esta distinción ya que
en varias materias expuestas en el código bajo la denominación “principios básicos” son más que principios, lo
podemos llamar ante todo garantías, es mejor precisar.
Aquí hay diversas opiniones, ¿qué es un principio? No es un tema sencillo, es de filosofía del derecho,
Cuando hablemos de principios nos vamos a referir a los conceptos fundamentales, o lineamientos que
sigue la organización del estado para ejercer el ius puniendi, los principios definen el modelo que va aplicar el
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!
estado en esta materia, las garantías en cambio son prerrogativas del individuo frente a ese modelo de ejercicio del
ius puniendi, por tanto ante todo lo que pueden reclamar los intervinientes cuando piden tutela al tribunal es tutela
de garantías, y esa es la gracia de las garantías que son reclamables, en cambio se ve difícil reclamar el
cumplimiento de un principio, por ejemplo, no se puede reclamar ante el tribunal que respeten el principio
acusatorio, lo que yo puedo pedir es que se tutele la garantía de un juez natural.
El estado elabora un modelo que debe ser concordante con la gama de garantías de las personas, la
reforma procesal penal se lleva a delante para lograr esa armonía ejercicio del ius puniendi y las garantías de las
personas, por ejemplo, una forma de organizar el ejercicio del ius puniendi es el modelo inquisitivo, regido por un
principio, el principio inquisitivo, el juez el mismo juez puede acusar, investigar y dictar sentencia, no hay una
diferencia de funciones, en cambio en el modelo acusatorio divide, aquí se ve como el estado decide como se va
ejercer el ius puniendi, el modelo a seguir en Chile es el acusatorio porque es compatible con X garantía, en este
caso la imparcialidad ¿cuál imparcialidad? Objetiva ¿cuál de las dos facetas? 3
En este contexto interesa destacar el papel que juega el debido proceso, lo más pertinente, aún asumiendo
que hay varias opiniones, la garantía del debido proceso, antes que el principio del debido proceso, es más que un
principio es algo que puede reclamar el ciudadano, queda mejor perfeccionado, más robusto la garantía del debido
proceso, esto está de un modo imperfecto en el Art. 19 N°3, también en el pacto de San José Art. 8 y en el Pacto
internacional Art. 14, normas que tienen fuerza normativa alta, la relevancia de estas normas proviene del Art. 5 N
° 2 de la CPR.
Si leemos el Art. 8 nos encontramos con normativas específicas, por ejemplo el derecho de la presunción
de inocencia, el derecho a guardar silencio, el derecho al recurso, y en ese contexto donde hay garantías
tipificadas ¿qué sentido tiene hablar del debido proceso? Lo que diremos, siguiendo a autores como ALEX
CAROCA es que la garantía del debido proceso es una garantía de contenido general y supletoria, significa que esta
garantía a un procedimiento racional y justo permitirá cubrir situaciones que no están comprendidas dentro de las
garantías tipificadas, entonces por ejemplo si alguna garantía presenta algún vacío o alguna ambigüedad
podremos resolverlo acudiendo a esta garantía general y supletoria.
¿Cuál es el contenido del debido proceso? Esta expresión de racional y justo no tiene un número taxativo
de elementos, estos van apareciendo, elaborando con el transcurso del tiempo de acuerdo a las necesidades del
derecho procesal de la época y la Comisión Ortuzar lo dijo en la década del 70’ deja consignado que es una
garantía que debe desarrollar la jurisprudencia, es perfectamente posible abordar un problema que no está resuelto
de forma clara, expresa por alguna de las garantías tipificadas a partir del debido proceso, es un marco referencial.
¿Qué es lo justo en un procedimiento? ¿El procedimiento o la decisión que adopte el juez? Una cosa es
que la decisión sea justa basada en un procedimiento racional, y otra cosa es que el procedimiento en si mismo sea
justo, la justicia la evoca la decisión, eso puede ser injusto o justo, pero no el procedimiento que es el orden, la
regulación, lo que podemos exigir a esa regulación es racionalidad, es irracional que a mí no me dejen hablar. Sin
embargo, la doctrina procesal del último tiempo vuelve sobre el punto y dice que no es tan así, porque eso es una
mirada del concepto de justicia en materia procesal, porque hay una justicia sustantiva, la de la decisión, que
también es una justicia procesal, que en el fondo es que el procedimiento permita y se adecue lo necesario para
lograr decisiones justas, entonces se prefiere por muchos y también por el profesor , que en realidad hay que
exigir ambos elementos, no solo la racionalidad sino que también exigencias que podamos relacionar vincular con
la justicia objetiva en el sentido de que el procedimiento se adecue lo mejor posible para permitir decisiones
justas, es hacer más exigentes las garantías.
I. PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL CHILENO.
1. Principio de oficialidad.
La persecución penal le corresponde al estado.
3 Pregunta de prueba, tipos de imparcialidades.
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2. Principio acusatorio.
El ejercicio del ius puniendi debe realizarse a través de órganos que cumplan funciones distintas, no
puede haber una mezcla de funciones, se deben dividir y entregárselas a órganos distintos. Algunos autores
recalcan que lo típico, es que quien acuse sea un órgano distinto al juez, lo cierto es que a la luz de las normas el
principio acusatorio las funciones de investigar y acusar le corresponden al MP y la función de juzgamiento, la
jurisdicción le corresponde a los tribunales.
3. Principio de legalidad procesal.
Según este principio cada vez que el MP tome conocimiento de un hecho que reviste características de
delito debe iniciar una investigación penal, de acuerdo a las reglas procesales penales que establece el derecho, a
lo que nosotros le hemos denominado genéricamente procedimiento.
En virtud de estos principios que están consagrados en nuestro derecho la investigación le corresponde al
estado, y más específicamente a un órgano el MP que tiene que realizar si existe un hecho con caracteres de delito,
y en ese mismo contexto la función jurisdiccional le corresponde a otro órgano que son los tribunales de justicia.
Estos principios están manifestados en la constitución y en las leyes, ley orgánica constitucional del MP,
CPP, también serán pertinente las normas del COT. 4
Una norma importante en este diseño institucional de persecución penal es el Art. 83 CPR, el cual abre la
regulación al MP.
Capítulo VII. MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 83.- Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en
forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible
y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista
por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.
En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal.
El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la
investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que
esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La autoridad
requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia
o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.
El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren
el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las
causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger
a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de
Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen.
El ejercicio del ius puniendi le corresponde al estado (P. oficialidad) a través de un órgano público,
autónomo, reconocido por la constitución el MP (P. acusatorio), en las primeras tres líneas del artículo tenemos el
principio de oficialidad y el principio acusatorio, este último se ve reforzado al final del mismo inciso, cuando
dice que en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
La norma señala que el MP “en su caso ejercerá acción penal pública”, hay impresiones respecto al
concepto de “acción penal”, no obstante, podemos de la norma se puede sacar una idea clara, en línea con el
principio acusatorio, la acusación le corresponde al MP, se entiende que se refiere fundamentalmente a la
presentación de la acusación y eso es P. acusatorio puro y duro.
4 Los tratados internacionales contienen garantías, no principios.
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Lo que no está claro es la consagración del tercer principio de legalidad procesal, y aquí vienen las
ambigüedades, ya que este principio está consagrado, reconocido en el CPP en el Art. 166.
Libro Segundo. Procedimiento ordinario.

Título I. Etapa de investigación.
Párrafo 1º Persecución penal pública.
Artículo 166.- Ejercicio de la acción penal. Los delitos de acción pública serán investigados con arreglo a
las disposiciones de este Título.
Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres
de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.
Al partir la lectura tenemos un problema, estamos en el Libro II, procedimiento ordinario, Título I, etapa
de investigación, estamos en el punto alfa, y el código utiliza la expresión ejercicio de la acción penal, y no cuadra
esto, porque ¿ante quién se ejerce la acción? Ante el tribunal, y en el punto alfa tal vez no hay tribunal, además
estamos hablando de investigación, debemos tener claro que en materia penal el concepto de acción, pretensión,
generan confusiones y los autores se dividen porque no es fácil definir, son temas que en materia penal hay
resistencia.
Lo que está en el inciso dos es una manifestación del principio de legalidad procesal, el MP tiene el deber
de iniciar un procedimiento penal en tanto tome conocimiento de la comisión de un hecho con caracteres de
delito.
El principio que permite al MP seleccionar los casos que va a someter a procedimiento penal y aquellos
que va a descartar se llama principio de oportunidad, que es el antagónico al de legalidad procesal, allí el MP tiene
discrecionalidad para decir “este si o este no”.
El principio de legalidad procesal penal es una proyección del principio de legalidad penal, entonces ¿en
qué sentido se ve que es una manifestación del principio de legalidad penal? El principio de legalidad penal es
“no hay delito ni pena sin ley”, ¿con qué garantía podemos vincular esto? El tema es igualdad, hay una relación
conceptual lógica entre ambos principios, porque el legislador tipifica hechos delictivos y le asigna una pena, el
legislador hace un análisis y ve que es necesario proteger determinados bienes jurídicos que son fundamentales
para la sociedad, se tipifica y se aplica sanción, eso es legalidad penal. El principio de legalidad procesal penal es
el brazo de la legalidad penal porque si el legislador tipifica el estado a través del MP investiga cuando hay un
hecho con caracteres de delito, tiene que hacerlo, porque si no podrían generase situaciones de criminalización a
la luz de decisiones del MP, ¿de qué sirve la legalidad penal si al momento de aplicarlo el estado decide cuándo
si y cuando no?, entonces esa es la concreción, cuando el legislador se preocupa de tipificar, el estado a través del
órgano persecutor debe investigar cuando hay un hecho con caracteres de delito, esto lo podemos enlazar con la
igualdad, porque donde podría generarse un problema es en la selección que implique discriminación, o atentar
contra un determinado segmento social.
El archivo provisional y la suspensión condicional del procedimiento es una excepción al principio de

legalidad procesal penal, archivo provisional, suspensión condicional del procedimiento.
Excepciones al principio de legalidad.
En Chile rige el principio de legalidad procesal penal pero admite excepciones, las excepciones son las
que contempla el legislador, en resguardo de la legalidad el sistema solo permite esa selección de casos o las
salidas alternativas en las situaciones que regula la ley, eso está contenido en el Art. 166 CPP.
Artículo 166.- Ejercicio de la acción penal. Los delitos de acción pública serán investigados con arreglo a
las disposiciones de este Título.
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Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres
de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.
Cuando nos referimos a las excepciones debemos relacionarlo con dos figuras principales, una lo vamos a
llamar mecanismos de selección y a los otros lo llamaremos salidas alternativas. Lo que dice el 166 sobre la
posibilidad del MP de interrumpir, hacer cesar una persecución penal lo podemos vincular con:
1. Mecanismos de selección:
A. Archivo provisional, Art. 167
B. Facultad para no iniciar investigación, Art. 168.
C. Principio de oportunidad en sentido restringido, Art. 170.
2. Salidas alternativas:
A. Suspensión condicional del procedimiento.
B. Acuerdos preparatorios.
Todas estas figuras permiten suspender, interrumpir o hacer cesar la investigación, en la selección el fiscal
descarta un caso, en cambio en las salidas alternativas el fiscal busca una solución a la cuestión penal distinta a la
del proceso, lo primeros son mecanismos de descarte, lo segundo se aborda el problema penal y se ofrece una
solución distinta a la pena.
Pregunta dos del cuestionario La ¿es una manifestación del principio de oportunidad? Por ejemplo en el
Art. 168 ¿hay una manifestación del principio de oportunidad? El Art. 168 es una figura que cuadra ¿con el
principio de legalidad? ¿Con el principio de oportunidad? ¿Con nada? ¿Con ambos? ¿Qué es?5
4. Principio de protección.
Según el cual el sistema en general, y sobre todo el órgano de persecución debe preocuparse de brindar
debida tutela a los derechos de los intervinientes por lo mismo tenemos un juez de garantía destinado a lograr este
principio, tenemos una orden de la Constitución dirigida al MP de brindar protección a la víctima y a los testigos,
lo que tiene importancia porque le da una cuota de humanización al sistema procesal penal. La regla es que la
protección esté orientada al imputado, no obstante el sistema le da cobertura a la víctima.
Este principio le da fundamento a la figura llamada tutela de garantías contenida en el Art. 10. 8. Cabe
recordar que el juez no es interviniente, por la imparcialidad objetiva, respecto a la incompatibilidad de funciones.
5. Principio de oportunidad en sentido amplio.
El MP puede determinar discrecionalmente cuándo y bajo qué condiciones corresponde desarrollar una
persecución penal, en virtud de criterios político criminales.
6. Principio de la eficaz administración de recursos.
El sistema consiente de la necesidad de usar un modo eficiente los recursos públicos, los insumos
materiales, personales, los elementos utilizados en una investigación, los órganos involucrados en una
investigación, permite adoptar de medidas tendientes a darle mayor eficacia a esta persecución y no atorar el
trabajo de la policía o de los fiscales para que resuelvan todo, el sistema penal siempre es selectivo, el estado tiene
que tener herramientas para poder organizar mejor la persecución penal. Este principio está presente en las
normas que hemos mencionado y por eso, por ejemplo, nos encontramos con mecanismos de selección donde la
ley permite al fiscal del MP hacer una distinción para efectos de definir qué casos perseguir y qué casos no,
5 Posible pregunta de prueba.
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porque un buen sistema de justicia penal no da abasto para abordar todo.
Nuestro derecho en la reforma que se introdujo hace más de 15 años decide regular expresamente esta
posibilidad, el sistema antiguo no daba esta opción, entonces todos los temas de selección eran para-legales, el
gran mérito que tiene esta regulación es que permite el control, cuando esto no está regulado no se saben los
parámetros para evaluar si se hizo bien o mal.
6. Principio de la justicia consensuada.
El legislador permite que los intervinientes adopten acuerdos y fluyen el procedimiento penal, por
ejemplo, acuerdos preparatorios, procedimiento abreviado, convenciones probatorias, suspensión condicional del
procedimiento, son ejemplos patentes de justicia consensuada, es una novedad porque estamos frente a un sistema
regido por el principio de oficialidad, el estado está a cargo de la persecución penal, no obstante permite que
ciertas materias sean resueltas mediante acuerdos, con el objeto de mejorar el desarrollo del procedimiento penal,
esto no significa que el procedimiento penal es disponible, las razones por las cuales se permite la justicia
consensuada tiene que ver con motivos de política criminal, permitir el mejor y más eficiente desarrollo del
procedimiento penal de cara que cumpla sus fines.
Hay una materia en que la justicia consensuada opera sin el fiscal, el fiscal no se mete, puede oponerse
pero no se necesita la voluntad de él, los acuerdos preparatorios, acuerdos entre víctima e imputado.
En el caso de que el fiscal quiera cesar la investigación pero la víctima se opone ¿qué ocurre con ello?
Depende del caso porque hay regulación especial para ciertos casos, pero en general lo que dice la ley es que el
fiscal antes de tomar esa decisión debe informar y escuchar a la víctima, y también si la víctima quiere perseverar
en ello puede presentar una querella cuyo caso el caso sigue adelante.
II. GARANTÍAS PROCESALES PENALES.
Los derechos, garantías que estudiaremos los estamos pensando respecto de un solo titular, el imputado,
en el Pacto de San José y en el Pacto Internacional están previstos para el imputado.
Con motivo de este tema la CS ha tenido que pronunciarse a favor de la tesis que estamos mencionando
ahora porque han existido casos en los que el MP ha interpuesto el recurso de nulidad invocando a su favor la
garantía del debido proceso, entonces con motivo de un determinado juicio, por ejemplo el caso bombas, el MP
recurre de nulidad y dice que en el caso no se respetaron las garantías del debido proceso por lo tanto hay que
anular la sentencia y el juicio oral porque no se respetaron las garantías del debido proceso, y con motivo de eso la
CS se pronuncia la garantía del debido proceso no es para el estado, es para la persona, el estado no es titular de la
garantía, el titular es el imputado.
1. Juicio previo, oral y público.
La norma expresa es el Art. 1 CPP.
conformidad con las normas de este cuerpo legal
El proceso penal es la forma, el método para aplicar el derecho penal sustantivo, es una limitación al
poder penal estatal, y un derecho para la persona imputada. De acuerdo a esta norma no es posible que a una
persona se le aplique una pena o una medida de seguridad sin un juicio previo, y esto que suena tan evidente son
años de conquista de los derechos humanos para llegar a esta conclusión, cuando no hay estado de derecho esto
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no se aplica.
Juicio previo, esto está amparado en el Art. 19 N°3, tiene que haber un proceso en que se ampare la
sentencia, esto quiere decir que debe haber un juez que haya escuchado a las partes y haya recibido las pruebas.
Juicio oral, amparado en el Art. 1 CPP, Art. 8 Pacto San José, Art. 14 Pacto Internacional, en materia
penal hay consenso en que el escenario más propicio para desarrollar la discusión, y sobre todo para recibir las
pruebas es la oralidad, acompañado con principios como la inmediación, la concentración y la continuidad,
porque de esta manera se favorece un mejor conocimiento por parte del tribunal, esto es importante ya que, el
mejor conocimiento que propician estos elementos disminuye el riesgo de error, el sistema debe extremar medidas
para que en el juzgamiento penal exista un bajo riesgo de condenar a inocentes, es fundamental porque sino el
sistema no funciona.
Apropósito de esta estructura, esto explica porque el sistema contempla un recurso de nulidad y lo
contrastamos con el recurso de apelación, la decisión de nuestro legislador de no establecer un recurso de
apelación contra la sentencia en el juicio oral tiene su fundamento en que por medio del recurso de apelación la
parte agraviada puede solicitar al tribunal superior que revise los hechos y el derecho, lo que en esta materia
significaría que revise las pruebas que se presentaron ene l juicio oral, sin que este tribunal haya participado en el
juicio oral, de esta manera se afectan las garantías, porque la única forma que tiene el tribunal superior de revisar
las pruebas rendidas en un juicio oral es o que se rindan nuevas pruebas en segunda instancia o que se revisen los
registros de las pruebas rendidas en el tribunal de base. La primera solución se remite a un segundo juicio y las
garantías van en dirección contraria y la segunda opción es revisar los registros.
Lo que hace el sistema -algunos los critican duramente- si la corte considera que esta mal juzgado
repetimos porque la corte se limita a invalidar y se hace un juicio nuevo, así no se afecta el esquema del
juzgamiento. Para potenciar esto, para mejorar la calidad de juzgamiento, lo que hace el legislador es establecer la
colegiatura de tribunal de base, porque el tribunal que conoce el juicio oral es colegiado, entonces son 3 jueces
los que van a conocer del caso en este escenario de oralidad e inmediación, concentración y continuidad.
Juicio público, porque la publicidad legítima la decisión judicial, esta administración de justicia puertas
abiertas para que la colectividad pueda ver como se realiza el acto de juzgamiento para que lo perciba, legítima la
decisión judicial, por eso debe ser público. La publicidad es un elemento del debido proceso, publicidad para la
comunidad, no para las partes porque estos son intervinientes, cuando hablamos de publicidad como garantías
estamos hablando para terceros, porque para las partes la publicidad está metida en otra garantía que es el derecho
a defensa, es decir, las partes tienen derecho a conocer las actuaciones de procedimiento no por la publicidad sino
porque es un elemento básico del derecho de defensa.
2. Garantía de presunción de inocencia.
Garantía que va de la mano con la garantía anterior.
Nadie puede ser sometido a una pena sin un juicio previo oral y público, entonces debemos partir de la
base de que esa persona debe ser considerada no culpable durante todo el procedimiento y hasta que aparezca la
sentencia condenatoria firme. Es obvio porque si pudiéramos considerar a una persona culpable antes de la
sentencia de que serviría el juicio previó oral y público si ya lo sancionaron.
Son dos caras de la misma moneda, y es muy importante subrayen harto en el apunte la garantía de
presunción de inocencia, por un orden metodológico lo hemos desarrollado así pero tal vez deberíamos haber
empezado con la presunción de inocencia porque es el principio fundamental de un sistema procesal penal
respetuoso de los derechos de las personas, el fundamento de la presunción de inocencia es la dignidad y la
libertad de las personas.
En virtud de esa idea fundamental porque en un estado de derecho las personas somos seres con dignidad
y con libertad innata es que surge esta garantía según la cual ninguna persona puede ser tratada ni considerada
culpable mientras no exista una sentencia condenatoria firme
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Hay autores que dicen que todas las garantías que se analizan existen por la presunción de inocencia
porque se considera que el imputado es un sujeto titular de derecho Art. 4 del CPP “ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en cuanto no fuere condenada por una sentencia firme”.
En doctrina se dice que esta garantía tiene dos grandes componentes o facetas:
1. Por una parte contempla una regla de trato del imputado;
2. Por otro lado una regla de juzgamiento del imputado, ninguna persona puede ser primero tratada como
culpable durante el procedimiento penal.
La regla de trato es la que explica porque las medidas cautelares son excepcionales en un procedimiento
penal, y este mismo aspecto de la presunción de inocencia nos debería llevar a concluir que la prisión preventiva
debería ser la última de las alternativas de las medidas cautelares, la última ratio.
La segunda faceta de esta garantía llamada presunción de inocencia tiene que ver con el juzgamiento y
particularmente con el juzgamiento factico, a partir de la presunción de inocencia, surgen consecuencias de
materia probatoria relevante como o que pueden resumirse en la idea de que el riesgo de error lo asume el estado,
entonces la carga de probar pesa sobre el MP y el estándar probatorio que debe cumplirse en el juicio oral es alto
para efectos de justificar una condena penal, esos son consecuencias o derivaciones de la presunción de inocencia.
La regla de juzgamiento también, junto con la regla de trato que mencionábamos antes y este tema en el
campo de la prueba es muy relevante, un estándar probatorio alto para poder condenar. Si nos alcanza ese estándar
probatorio alto entonces, la decisión debe ser absolver al imputado. Y a su vez, a partir de esa misma garantía
sobre el imputado no recae carga de probar la inocencia.
3. Garantía de defensa.
Una de las normas que podemos citar relacionadas con este tema es sin duda el Art. 7 CPP, es interesante
este art cuando se dice que este cumulo de garantía se reconocen a la persona desde la primera actuación del
procedimiento, una de las muchas cosas que está reconociendo el precepto es que esta persona puede intervenir
en el procedimiento y defenderse. La garantía de defensa también reconoce dos aspectos: uno positivo y uno
negativo o una faceta positiva y una negativa.
a. Faceta positiva.
Consiste en la facultad para intervenir en el procedimiento formulando alegaciones y presentando

pruebas, en eso se traduce ese aspecto positivo del derecho de defensa o garantía de defensa, en la posibilidad en
la facultad que le reconoce el sistema CPR, pactos internacionales, leyes (CPP dentro de esas leyes) al imputado
para poder participar en el procedimiento penal, formular alegaciones y presentar pruebas.
Dentro de esta faceta positiva podemos distinguir elementos, derecho a designar a un abogado, derecho a
presentar alegaciones, defensas, derecho a presentar pruebas para refutar lo que sostiene el MP o para probar una
versión propia una coartada por ejemplo.
Dentro del derecho a defensa está el derecho a la prueba, como dicen algunos autores el derecho a
defenderse probando, de qué sirve el derecho a la defensa si no hay derecho a probar, es tan relevante el derecho a
la prueba que forma parte integrante de esta garantí, derecho a ofrecerse, ser producidas y recibidas por parte del
tribunal.
b. Faceta negativa.
Esta última se refiere al derecho a guardar silencio, al derecho a no autoincriminación, el derecho le

reconoce al sujeto que actué cuando quiera y tiene que ser escuchado o que no diga nada. Los pactos
internacionales que ustedes conocen consagran el derecho a guardar silencio, la constitución no se refiere de
modo expreso a este derecho, por lo que cabe dentro del procedimiento racional y justo, pero está expresamente
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reconocido en el CPP y en los tratados internacionales.
Como tema complementario no olvidar los Art. 93 y Art. 94 del CPP referidos al imputado, siempre
tenerlos presentes, estos detallan derechos del imputado que en el fondo son consagraciones positivas, explicitas
de todas estas garantías que hemos estado estudiando.
I.- Derechos y garantías del imputado

Artículo 93.- Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación
del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes.
g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste
conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía, según el caso,
deberá señalársele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará
ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su
contra.";
La policía le tiene que advertir, esto es muy importante, hay casos que caen porque no consignan en la
declaración ante la policía que si le reconoció este derecho a guardar silencio y entonces la declaración es
anulable o al menos la prueba puede ser considerada ilícita porque tiene que advertirse al imputado de que tiene
derecho a guardar silencio.
Es importante que nos digan en qué calidad vamos a declarar, porque como testigos podríamos hablar
cuanto quisiéramos, sin decir más de la cuenta, pero como imputado tenemos derecho a guardar silencio.
El Art. 340 inciso final, respecto a la sentencia definitiva es una norma muy importante.
Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que
lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y
penada por la ley. (Si no se cumple el estándar alto no se puede condenar).
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
(Manifestación directa del derecho a juicio previo, oral y público y la presunción de inocencia).
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.
Respecto al último inciso, si en el juicio el único elemento probatorio es la declaración del imputado no lo
podemos condenar.
Si el imputado acepta declarar se acabó el derecho a guardar silencio y tiene que responder todo, entonces
ahí en ese caso quien no responde una pregunta puede ser considerado por el tribunal porque ahí renuncio, ya se
sometió al estatuto. Mientras que otras opiniones garantistas el derecho a guardar silencio esta siempre entonces,
yo voy a responder cuando quiera y declarar hasta cuando quiera6.
Esto es tan importante para el código que el Art. 98 CPP lo dice con todas sus letras. “declaración del
imputado como medio de defensa”. La declaración del imputado es ante todo un medio de defensa, no es un
medio de prueba, pero puede generar efectos probatorios si es que así lo decide el imputado.
¿La declaración del imputado puede constituir medio probatorio? ¿Puede producir efecto probatorio? El
Art. 98 en relación con el Art. 340 podríamos decir que la confesión si existe en el nuevo sistema, es posible que
la declaración del imputado provoque un efecto probatorio, el Art. 93 nos está dando a entender que todo lo
declarado puede ser usado en su contra, por lo que ahí mismo la ley está advirtiendo que puede tener un efecto
probatorio, de hecho el Art. 340 da a entender lo mismo cuando dice que con la sola declaración no se puede
6
El profe piensa que si el imputado toma la decisión de declarar hasta ahí llega su derecho a guardar silencio.
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condenar a una persona, pero si hay otros elementos la declaración del imputado si puede generar un efecto
probatorio. El silencio en rigor no debe generar un efecto negativo en su contra, pero si decide voluntariamente
declarar esa declaración si puede producir un efecto probatorio.
Respecto al último inciso del Art. 340 “No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su
propia confesión”, se concluye que no puede ser la única prueba la confesión del imputado, por lo que el
imputado, en este sentido, no es una fuente de prueba por consiguiente el estado no puede valerse del imputado
como fuente de prueba para justificar una condena y es por eso que esta norma está en línea con esto.
Referencia a la doctrina de la mínima actividad probatoria.
La norma en análisis se puede conectar con la doctrina de la "mínima actividad probatoria", doctrina
española, de hecho algunos fallos chilenos ocupan esta expresión, ésta frase se utiliza a partir de un fallo que dicta
un el Tribunal Supremo español, según la cual para que pueda condenarse a un imputado debe que existir una
actividad probatoria del estado aunque sea mínima, debe haber actividad probatoria, si esto lo vinculamos con el
inciso final se concluye que no basta la pura declaración del imputado porque no existiría la mínima actividad
probatoria estatal.
¿Podría condenarse con una sola prueba? Surge sobre todo con la inquietud en delitos que implican un
atentado a la esfera de la intimidad de la persona, por ejemplo, los delitos sexuales ¿Se podrá condenar solo con
la declaración de la víctima? ¿Sirve solo una declaración de cargo para destruir la presunción de inocencia?
Todo gira en torno al estándar de prueba, presunción de inocencia por lo que en principio no, lo veremos más
adelante.
4. Garantía al recurso.
Este derecho está reconocido en los tratados internacionales de forma expresa, en el Pacto de San José de
Costa Rica de forma explícita se alude al derecho al recurso en el Art 8.2 letra h), en donde se refiere al "derecho
de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior" y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su Art. 14 N° 5 dice algo parecido "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho que el fallo
condenatorio y a la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito
por la ley".
Estas dos normas reconocen el derecho a favor del imputado para poder recurrir contra el fallo
condenatorio, esto se vincula con el derecho a la doble conformidad penal, forma parte de esta garantía, es un
elemento al doble conforme o a la doble conformidad penal, ¿en qué consiste? Volvemos a la presunción de
inocencia, el imputado según este criterio tiene derecho a que la condena sea establecida por dos órdenes
jurisdiccionales distintos, solo esa pena será legítima en la medida que la condena sea mantenida en dos niveles
jurisdiccionales, esto precisamente como punto de partida la presunción de inocencia y la finalidad es evitar
errores judiciales en la condena. Entonces el ciudadano tiene derecho a que si lo condenan por un tribunal de base
esto lo revise un superior para que la verdadera condena solo surja legítimamente en la medida en que un segundo
tribunal mantenga la condena, doble conformidad penal, por todo lo anterior los Art. 8 y Art. 14 reconocen el
derecho al recurso para el imputado para evitar una condena a un inocente.
Estas normas internacionales no están replicadas en la CPR ni en el CPP, pero se puede entender que
forman parte del racional y justo procedimiento, por lo tanto se puede decir que está en la CPR a partir de la
cláusula general del debido proceso de la investigación y del procedimiento racional y justo, pero no está recogida
de modo explícito en el CPP.
La primera norma en materia de recurso dice otra cosa, Art. 352.
Artículo 352.- Facultad de recurrir. Podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio
público y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo por los medios y en los casos expresamente
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!
establecidos en la ley.
Esta norma no está en línea con los preceptos internacionales citados, que el derecho a recurrir es del
imputado, sino que empieza diciendo que la facultad de recurrir es del MP y de los demás, ello genera problema
en la práctica, en la sentencia de base resolutoria recurre de nulidad el MP, anula el tribunal, vuelve a repetirse el
juicio oral y el tribunal condena y la Corte se recurre de nulidad y se mantiene la condena, pero ya vino una
absolución antes, esto genera problema operativos. Nuestro sistema la ley reconoce la titularidad de recurrir a
todos los intervinientes incluyendo al MP, aunque en estricto sentido este derecho le pertenece –en estricto rigor-
al imputado.
¿Qué se entiende por recurso? Desde el punto de vista del imputado el Pacto de San José se refiere a él
como “derecho de recurrir” ¿derecho de recurso es sinónimo a derecho de apelación? Para que realmente tenga
sentido este derecho al recurso es necesario que el tribunal que revisa, revise los hechos como el derecho y ¿será
el único medio idóneo para este fin el recurso de apelación? ¿El pacto exige que el recurso sea una apelación?
Esta pregunta no es solo teoría porque contra el fallo del juicio de oral no procede apelación, solo procede recurso
de nulidad.
Entonces ¿el recurso de nulidad satisface los estándares del pato de San José, donde se refiere al derecho
de recurso cuyo sustrato último es la doble conformidad, si no está la cobertura amplia de revisar hecho y
derecho? Hay una corriente opinión que estima que la única manera de satisfacer las exigencias del pacto de San
José es estableciendo una doble instancia, estableciendo un recurso de apelación, un mecanismo de impugnación
que permita al imputado agraviado impugnar tanto cuestiones de derecho como de hecho que le afecto, y por
tanto, solicitar una revisión integral de la decisión judicial, en ese sentido el recurso de nulidad que establece
nuestro código incumple las exigencias del Pacto de San José.
En este punto suele citarse como principal -no único- el fundamento la decisión que opto la Corte
Interamericana en el caso Herrera/Ulloa v/s Costa Rica, en donde se pronuncia respecto al sentido que tiene el 8.2
letra h) y se entiende que apoya la tesis que el derecho al recurso exige la presencia de una apelación, porque la
Corte dice que el Estado de Costa Rica no cumple con la garantía, ya que el recurso que contempla no permite una
revisión integral de la decisión, es importante advertir, es que lo que está enjuiciando la Corte es si el recurso de
casación penal de Costa Rica satisfacía la garantía. Al trasladar la discusión a Chile hay que matizar pues nuestro
código no contempla un recurso de casación, solo contempla el de nulidad.
En el caso Norincatriman v/s Chile la Corte Interamericana analiza el problema y se pronuncia sobre el
particular, en virtud de lo cual nos podemos dar cuenta que el caso Herrera/Ulloa v/s Costa Rica no nos sirve para
responder nuestro problema porque no tenemos casación sino que nulidad y, en opinión del profesor, si cumple
con las exigencias del Pacto de San José pues si permite una revisión integral del fallo. ¿Cómo analiza la Corte
interamericana el recurso de nulidad penal chileno7?
5. Garantía de la única persecución penal. “non bis in idem” o “ne bis in idem”.
Es una garantía por la cual una persona tiene derecho de no ser perseguida penalmente en dos o más
ocasiones por el mismo hecho jurídico.
Esta garantía está consagrado en el Art.14.7 del Pacto Internacional, el Art.8.4 del Pacto San José, Art.
1º inc. 2º CPP y podemos decir que está incorporado en el racional y justo racionamiento.
Art. 1º inc. 2º. La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada,
no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
7
Leer el fallo, respecto al acápite del recurso.
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!
Esta norma, que consagra la ida de una única persecución penal, está concebida en favor de la persona
condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, en virtud de lo cual no podrá ser
sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho, es decir, es un imputado que ya se sometió a una
procedimiento en donde se dictó una sentencia definitiva firme absolutoria, o una sentencia definitiva firme
condenatoria o un sobreseimiento definitivo firme por lo que el sujeto puede solicitar que no sea sometido a un
nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Esta es una garantía de mucha relevancia, ya que de no existir
una persona podría verse expuesta a la persecución penal múltiples veces y el derecho penal se trasformaría en
una tortura.
No se puede perseguir ¿por el mismo hecho o por el mismo delito? Por el mismo hecho, pues es más
garantista que respecto a un delito, hay doctrinas que no coinciden, pero en el código y en los pactos
internacionales se habla de hecho, lo importante es que se trate de un mismo hecho y aunque este calificado de
otra forma se aplica la garantía porque es el mismo hecho, es decir, el objeto del proceso penal es el hecho
punible.
Esta garantía sirve de fundamento y da contenido a figuras procesales como la cosa juzgada y
litispendencia, se sigue la tesis respecto a que estas figuran exigen una doble identidad, a diferencia de materia
civil donde la tesis predominante en Chile y así lo dice la ley exige una triple identidad. La triple identidad civil
son los sujetos, objeto y la causa, en cambio en materia penal es doble identidad, por lo tanto, imputada y hecho
punible, son los elementos para poder determinar si hay cosa juzgada o litis pendencia.
La cosa juzgada puede invocarse cuando ha existido un procedimiento penal que ha terminado por
sentencia definitiva firme o por sobreseimiento definitivo firme, y la litis pendencia tiene lugar cuando existen dos
o más procedimientos penales paralelos.
Nuestro sistema presenta un vacío entorno a esta garantía con motivo a la llamada decisión de no
perseverar en el procedimiento, la pregunta es ¿Cabe aplicar la garantía en la hipótesis de no perseverar en el
procedimiento? 8
Para ello haremos un paréntesis;
Etapas del proceso penal:

1. Etapa de investigación.
2. Etapa intermedia.
3. Juicio oral.
4. Recurso.
5. Ejecución.
Para fines de esta garantía tendremos presente lo siguiente, la etapa de investigación termina una vez que
el MP decide cerrar la investigación; después del cierre se abre la fase intermedia en la que el MP debe tomar una
decisión sobre qué hace con el caso, éste no es el caso del archivo provisional, acá tenemos una etapa de
investigación que paso por todas las etapas, un acto importante en la etapa de investigación es la formalización,
luego sigue adelante el proceso, el fiscal que tiene el caso formalizado toma la decisión de cerrar la investigación,
cerrada la investigación se abre esto de “etapa intermedia”, aquella fase intermedia entre la investigación y el
juicio oral, porque no siempre pasaremos al juicio oral.
El Art. 247 y ss., regula lo anterior.
Artículo 248- Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del
hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro
de los diez días siguientes:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b) Formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el
8 Posible pregunta de prueba.
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!
enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse
reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.
La comunicación de la decisión contemplada en la letra c) precedente dejará sin efecto la formalización de
la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la
prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.
La ley nos dice que una vez que se cierre la investigación el fiscal, corren 10 días, y tiene que tomar una
decisión, tiene las siguientes opciones:
1. Pedir el sobreseimiento: definitivo o temporal.
2. Acusa.
3. Comunica la decisión de no perseverar.
Si el fiscal pide el sobreseimiento, el tribunal decreta el sobreseimiento definitivo se acabó el caso.
¿Cuándo el fiscal va a pedir sobreseimiento definitivo o temporal? En la medida que tenga antecedentes
suficientes que demuestren una causal o motivo de sobreseimiento, los motivos de sobreseimiento definitivo y
temporal están definidos en la ley.
¿Cuándo va a tomar la decisión de acusar? cuando el fiscal considere que tienen antecedentes suficientes
para llevar el caso al juicio oral, cuando tiene un caso robusto.
¿Cuándo comunica la decisión de no perseverar? Cuando estima que no tiene antecedentes suficientes
para presentar una acusación, para llevar el caso a juicio oral, pero sabe el fiscal que no tiene antecedentes
suficientes para pedir el sobreseimiento definitivo o temporal. Entonces, el fiscal lleva adelante toda una
investigación, incluso formaliza la investigación, llega al final y toma la decisión de no perseverar en el
procedimiento -por lo que dice la norma- “por no haberse reunido durante la investigación los indecentes
suficiente para fundar una acusación” no tiene un caso armado para ir al juicio oral.
Entonces, qué pasa con el imputado que se banco una investigación de 3 años, que la peleó, se defendió
como pudo y llegamos al final y el fiscal le dice nada personal: decisión de no perseverar, la pregunta es ¿se pude
reabrir el caso? o ¿se puede abrir otro caso, un procedimiento dos contra un mismo imputado basado en los
mismos hechos? Si nos basamos en la norma que leímos antes Art. 1 la respuesta es positiva, puede hacerlo o
dicho de otro modo, en este segundo caso el imputado no tendría en su favor la garantía del non bis in idem,
porque si se lee el Art. 1 se habla de una sentencia condenatoria, o absolutoria, o un sobreseimiento, o sea
resoluciones judiciales y la decisión de no perseverar no tiene resolución judicial, en ese caso ¿cómo se acaba el
caso? con una audiencia de rigor en que el fiscal comunica la juez de garantía comunica la decisión de no
perseverar, no hay resolución de por medio.
La diferencia entre el sobreseimiento y la decisión de no perseverar es que no hay ningún motivo de

sobreseimiento que se base en falta de antecedentes, esa es la diferencia. El fiscal no puede pedir sobreseimiento
porque le faltan antecedentes, puede pedir sobreseimiento porque, por ejemplo, le llego un antecedente que
demuestra que el imputado está loco, o que murió, un sobreseimiento temporal: el imputado se fugó, no lo
pillaron, la ley no permite el juzgamiento en ausencia, por lo tanto, sobreseimiento temporal, pero ningún motivo
de sobreseimiento definitivo o temporal se basa en que el MP no tienen antecedentes para seguir adelante.
Si hay sobreseimiento definitivo firme la ¿se puede reanudar el procedimiento? No, non bis in idem, de
hecho, la ley dice que tiene autoridad de cosa juzgada; si hay sobreseimiento temporal ¿se podría reabrir el caso?
si puede abrirse el caso porque se suspende solamente. Entonces uno dice, el sobreseimiento temporal solo se
puede basar por los tres motivos y otro más que contempla la ley, pero ninguno de ellos tiene por fundamento
falta de antecedentes, entonces si ustedes son fiscales y tienen un caso aguachento ¿pueden pedir sobreseimiento?
No, ningún tribunal les va a dar sobreseimiento y ¿Cuál es el motivo? No tiene motivo, si ustedes leen los Art.
250 y 252, no tengo motivo de sobreseimiento, entonces acuso, tampoco porque voy a perder el juicio oral ¿Qué
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!
hago? decisión de no perseverar.
Si el único motivo que tienen el fiscal para no seguir adelante es carecer de antecedentes suficientes, esta
es la única vía, opción: decisión de no perseverar, pero ahí no hay resolución, entonces si yo me baso en lo que
dice el Art. 1 y en esta realidad de que la decisión de no perseverar emana del fiscal, parece que no tengo non bis
in idem ¿yo podría decir que la decisión de no perseverar es una resolución judicial o equivale a una decisión
judicial? No, porque bajo ningún respecto el MP ejerce funciones jurisdiccionales, es el ABC del principio
acusatorio, el fiscal no dicta resoluciones jurisdiccionales, por lo tanto, esa decisión no tiene resolución
jurisdiccional, sería una decisión administrativo, no hay non bis in idem, el non bis in idem es una garantía de
cierre.
Si nos ceñimos al texto del Art. 1 y la interpretación mayoritaria del Art. 248 nos encontraremos que para
este caso no se aplica la garantía, se estima que el caso puede reabrirse, un argumento en favor de esta tesis está
en el Art. 249 inciso 2 ¿qué parte se puede citar, en favor que la tesis no termina? ¿Qué parte de la norma se
puede citar que sirva de abono para la tesis que según la cuál la decisión de no innovar no termina el caso?
Prescripción.
La norma dice “continuará corriendo la norma de la prescripción penal como si nunca se hubiere
interrumpido”, si sigue corriendo la prescripción penal es porque no ha terminado el caso, entonces la norma
permite concluir que el caso no ha terminado.
¿El archivo provisional no interrumpe la prescripción? No ¿Cuál es la diferencia con la decisión de no

perseverar? No hay ninguna diferencia conceptual, la diferencia es de oportunidad, el archivo provisional es una
decisión que se toma en la investigación, comunicación se toma al cierre de la investigación. El archivo es en la
primera etapa de la investigación.
¿Desde cuándo se interrumpe la prescripción? desde la formalización.
El profesor se inclina por dar una interpretación amplia a la garantía cuando nos encontramos con figuras
en que hay una investigación que ha durado un tiempo, en donde hay formalización, un imputado que ha sido
sometido a diferentes medidas, prisión preventiva, por ejemplo, que estuvo afecto a medidas intrusivas ósea es un
imputado que le dieron duro y después le dicen no tengo antecedentes, decisión de no perseverar, el profesor cree
que como mínimo ese imputado tiene derecho a decirle al estado a mí no me persigan de nuevo, porque ya
gastaron todos los recursos que tenían y no probaron nada, porque permitir que se reabra parece que va contra el
sentido de única persecución penal que es evitar que el procedimiento penal se transforme en un castigo, si a este
imputado lo podemos volver a investigar es que ya lo están castigando.
6. Juzgamiento dentro de un plazo razonable.
Ser juzgado dentro de un plazo razonable, contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el
PIDCP, de manera que también es una garantía del imputado esta garantía o derecho a exigir que el procedimiento
penal se desarrolle dentro de plazos razonables y no se extienda más allá de lo que la razón admite, porque o sino
el procedimiento penal se transforma en un castigo
El código contempla normas que se amparan en esta garantía los Art. 186, Art. 247, Art. 270 que lo que
hacen es establecer la facultad, el deber o la limitación del fiscal de actuar dentro de ciertos plazos y que no se
extienda más allá.
Según la doctrina mayoritaria la razonabilidad del plazo de la duración de un procedimiento, no es algo

que uno pueda fijar de antemano, y para efectos de determinar si la duración de un procedimiento es razonable o
no hay que considerar elementos como:
1. La complejidad del asunto.
2. La conducta del imputado.
3. La actividad que desarrollaron los órganos públicos,
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!
Entonces, si hay un imputado que ha estado solicitando diferentes tipos de diligencia y ha entorpecido en
alguna medida el avance de la investigación, la razonabilidad habrá que fijarla en alguna medida a la luz de ese
antecedente. También, si es un caso complejo que tienen varios aspectos se tienen que considerar a la hora saber si
hay o no una razonable duración del caso, lo importante, es el llamado de atención, esto nos da lo mismo cuanto
dure, por eso es que hay normas que fijan plazos y reconocen facultades a los intervinientes para apurar el tráfico.
7. Igualdad procesal.
Es el trato paritario la igualdad procesal sobre todo está pensando en la posición de la víctima, reconocer
derechos a la víctima para darle un trato más paritario, igualitario sobre todo tiene sentido en lo que respectiva la
víctima.
No olvidar esta garantía cuando se analice a la víctima como interviniente, se le reconocen derechos para
lograr un trato paritario en relación con el imputado, este sujeto contra de quien se dirigió el hecho delictivo tiene
que tener un reconocimiento en la posibilidad de actuación y entonces a partir de la idea de igualdad procesal se le
reconocer el carácter de interviniente.
8. Garantía del juez natural.
Se compone de tres elementos:

1. Un juez predeterminado por ley,
2. Un juez independiente en su faceta interna y externa
3. Un juez imparcial en su dimensión objetiva y subjetiva.
Esta garantía está recogida en varias normas el Art. 1 se refiere al juez imparcial, el Art. 2 se refiere al
juez natural. 9
La última garantía del juez natural, predeterminado, independiente e imparcial, según esta garantía, un
primer elemento es que el tribunal debe estar determinado por una ley antes de la perpetración del hecho, hay
norma expresa en la CPR y en los Tratados Internacionales y en el Art. 2 aparece esta exigencia de que una ley
determine al tribunal competente antes de la perpetración del hecho.
Este tema se analizó a propósito de la regla de la radicación, las leyes procesales rigen in actum, ¿se
puede cambiar al tribunal? Se habla de eso, acá hay regla expresa el tribunal debe estar determinado antes del
hecho.
El primer elemento del juez es que el tribunal debe estar predeterminado por la ley, antes de la
perpetración del hecho punible, entones con motivo de ese elemento les dejo planteada la interrogante ¿Qué ley?
COT, ¿Por qué? Porque se hace cargo de la organización de los tribunales, cuando hablamos de la ley estamos
hablando del COT o de la ley orgánica sobre tribunales, no olvidar que la CPR dice que esa ley debe ser LOC
entonces, todas las normas referidas a este elemento tienen que tener rango de LOC, ¿Qué norma prefieren si hay
un tema de tribunal: el CPP o el COT? ¿cuál prima en caso de que exista una discordancia, no exista
uniformidad? El COT, sin duda.
III. ACCIÓN Y PRETENSIÓN PENALES.
¿Hay acción penal? ¿Hay pretensión penal? ¿En el procedimiento penal se podrán ejercer acciones
civiles? El primer acápite del título sobre acción y pretensión penales ¿existe el concepto de acción y pretensión
penal? Este es un tema abierto a la discusión doctrinal, los autores que han tratado de explicar esto, este es un
típico caso en que procesalistas y penalistas chocan, en algunos países Alemania, por ejemplo, el Derecho
9 Aprender de qué se trata cada artículo del 1 al 13 CPP.
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!
Procesal Penal lo enseñan penalistas, no procesalistas, en Chile hay una mezcla.
En la teoría del proceso civil el concepto de acción fue clave, porque el Derecho Procesal Civil como
disciplina surge a propósito de una famosa discusión sobre la acción, fue una discusión entre dos alemanes en la
mitad del siglo XIX ahí surge el Derecho Procesal como una disciplina, pero esto acá tiene un sentido, porque
hablar de acción penal nos permite entender mucho mejor el principio acusatorio.
La acción penal corresponde al MP en un sistema acusatorio, entonces no da lo mismo definir la acción

penal, sin ir más lejos la CPR, LOC, MP y el CPP señalan que la acción penal corresponde al MP.
¿Qué es la acción penal? ¿Tiene algún sentido hablar de pretensión? Hay una diferencia entre ambos
conceptos, acción por decirlo de un modo más abstracto que pretensión, que es mucho más concreto
1. Acción penal.
La acción penal se entiende como un poder/deber de pedir al organismo jurisdiccional la actuación del
derecho penal sustantivo, un poder jurídico, pero también un deber jurídico que tiene el MP de solicitar al órgano
jurisdiccional la actuación del derecho penal sustantivo, esa es la acción.
En principio la acción penal pública es del MP, pero la propia CPR dice “y de las demás personas que
indique la ley”, el MP el actúa por toda la sociedad, por tanto, quien detenta el poder de acudir al órgano
jurisdiccional y de pedir al órgano jurisdiccional que aplique el derecho sustantivo al caso concreto es el MP, eso
es el principio acusatorio y por lo tanto, el órgano jurisdiccional no se mete si no piden esta actuación. ¿Quién
podrá tener también la titularidad de la acción? La víctima y otras personas más que tienen la calidad de
querellante.
Esa es la acción penal, entonces no olvidar, que se dijo que el CPP incurre en algunas imprecisiones, por
ejemplo cuando se inicia el procedimiento ordinario en el Libro II que se refiere a la investigación y persecución
penal, el Art. 166 se refiere al ejercicio de la acción penal ahí hay una imprecisión porque se confunde el ejercicio
de la acción penal con el inicio de la investigación que no es lo mismo. La acción penal siempre se hace valer
ante el tribunal, por tanto, cada vez que el MP formula alguna solicitud al tribunal está ejerciendo la acción penal
en un sentido amplio.
¿Por qué el MP tiene el deber de hacerlo? Legalidad procesal cuyo fundamento es la igualdad.
2. Pretensión penal.
En este contexto, ¿qué es la pretensión penal? Es el deber, pero también el poder por el principio de
legalidad procesal, el MP debe ir al tribunal para que aplique el Derecho penal sustantivo, pero ¿Qué es la
pretensión penal?
Algunos autores distinguen entre pretensión penal y pretensión procesal penal, es una distinción sutil,
pero hay una precisión que nos interesa que dice que la pretensión penal es el equivalente al ius puniendi,
nosotros seguimos esa corriente doctrinal, pero más interesa la segunda acepción que muchas veces la vamos a
usar como la acepción de pretensión penal que se denomina pretensión procesal penal, la especifica solicitud que
formula el fiscal, esa es la pretensión penal, porque la acción penal es el poder/deber de acudir al órgano
jurisdiccional para pedir que se aplique el derecho penal sustantivo, pero la pretensión punitiva es más concreta,
es la específica pretensión fundada que presenta el MP en un caso concreto.
La pretensión penal se contiene en la acusación donde el MP indica el hecho, el imputado, la calificación

jurídica, el grado de participación, la pena que se pide en la acusación. En la formalización de la investigación no
es necesario, en cambio en lo anterior si y lo que va a resolver el tribunal es la solicitud concreta que se formula
en la acusación.
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!
Cada vez que hablamos de la pretensión en el proceso penal, tenemos que hablar del objeto procesal, ¿en
qué consiste o de que se compone el objeto del proceso penal? Tema que no es sencillo, porque si se hace una
rememoranza de lo visto en materia civil, se recordara que aquí había discrepancia, esto no era tan fácil, sobre
todo a la hora de definir la causa de pedir, ¿de qué se compone la causa de pedir? En materia penal la pregunta es
¿Cuál es el objeto del proceso penal? No es menor aludir al objeto del proceso penal porque tienen importancia
en múltiples temas como, por ejemplo: la congruencia, la cosa juzgada.
El objeto del proceso penal es el hecho punible, eso es lo que se somete a juzgamiento, eso es lo que juzga
el tribunal, verá el tribunal si ese hecho punible que se expresa en la acusación fue probado, se encuentra
tipificado en la ley y es posible atribuir al imputado, sobre eso recae el juzgamiento.
En este punto seguimos a la doctrina que expone en Chile el profesor CARLOS DEL RIO, que hace un
distingo entre el objeto del proceso y el objeto del debate ¿en consiste esta diferenciación? ¿Qué importancia
tiene esto en materia penal? A partir de la idea antes expuesta de que el objeto del proceso se compone del hecho
punible todo lo demás dice este autor tiene relevancia para objeto del debate, para el derecho de contradicción,
pero no para efectos de definir el objeto procesal. 10
Un ámbito en que tiene importancia esto es en el ámbito de congruencia procesal, una norma en que tiene
importancia es el Art. 341.
Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la
acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.
Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la
acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no
incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una
calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la
audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.
La congruencia recae sobre el hecho punible, a eso se somete el tribunal, de ahí no se puede salir, pero
podría variar la calificación jurídica.
Viernes 26 de abril 2019.
RÉGIMEN DE ACCIONES PENALES EN EL SISTEMA CHILENO (ART. 53 – 588 CPP).
Tipos de acciones penales:
1. Acción penal pública.
El titular de la acción es el MP, a quien corresponde actuar por toda la sociedad, la constitución y la ley
dice que esto sin perjuicio de la titularidad que le corresponda a la víctima y a los intervinientes. Aquí el estado
tiene el deber de actuar.
Artículo 53.- Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada.

La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá
ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley,
con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de
los delitos cometidos contra menores de edad.
La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa
de la víctima.
10 Posible pregunta de prueba, objeto del debate, objeto del proceso relevancia no para efecto de definir el objeto procesal
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El artículo tiene una parte que es ambigua, a la parte final del inciso 2 del Art. 53 “Se concede siempre
acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad”, es una especial
preocupación que tiene el legislador por el menor de edad en materia penal, ¿qué significa eso? Hay dos
interpretaciones:
1. Acción penal popular, todos pueden ejercer la acción penal, eso significa que se le concede a todas la
posibilidad de ejercer la acción penal.
2. No se concede la acción penal popular, lo que nos dice esta noma es que el MP siempre puede y debe
ejercer acción penal pública aun cuando se trate de delitos cometidos contra menores de edad, aun cuando se trata
de delitos que aquellos que la ley califica de acción penal pública previa instancia particular. Un ejemplo de un
delito de acción penal pública previa instancia particular, los delitos sexuales, aquí puede actuar el MP aun cuando
no haya denuncia.
2. Acción penal pública previa instancia particular.
A esta categoría se refiere el Art. 54.
En estos casos estamos frente a una acción penal pública, pero la persecución penal solo puede iniciarse
en la medida que la víctima o alguien que actúe por la víctima, al menos denuncie el hecho.
Por razones de política criminal explica porque el legislador en ciertos casos requiera de una actividad de
la víctima para poner en marcha un procedimiento penal, porque a lo mejor la víctima no tiene interés en ejercer
una persecución, por ejemplo, en los delitos sexuales, la víctima busca evitar una doble victimización, porque se
someterá de nuevo a una tortura, la víctima tuvo suficiente con el delito, someterse a un procedimiento tal vez le
resultará doblemente victimizante.
El MP tiene que escuchar y proteger a la víctima y si la víctima dice que paren, se buscará una medida
alternativa de solución, por ejemplo, un acuerdo reparatorio, una suspensión condicional, etc., podrá buscar
salida alternativa, pero la sola renuncia no basta para que el procedimiento pare.
3. Acción penal privada:
Arts. 53 inc., 3 y 55 CPP.
Artículo 55.- Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las
acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria;
b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal;
c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d) El
matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de
acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
Son más excepcionales aun, porque en estos casos solo puede abrirse un procedimiento penal en medida
que la víctima presente una querella, sino no hay procedimiento penal.
Para terminar con la acción penal queda por aludir a las normas de la CPR y las leyes, todas aquellas
normas dicen que la acción penal la ejerce el MP, pero la puede ejercer también la víctima y otras personas que
señala la ley. Por ejemplo el Art. 83 CPR.
¿Puede la víctima ejercer la acción?¿y una persona distinta? Si, y también solo en los casos que
determine la ley
Los artículos relevantes son el Art. 109 y 111 del código.
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!
Artículo 109.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a
lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:
b) Presentar querella;
Artículo 111.- Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su
heredero testamentario.
También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia,
respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la
probidad pública.
Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas
les otorguen expresamente las potestades correspondientes.
Cuando hablamos de la posibilidad que la víctima u otra persona ejerza acción penal, lo que debemos
tener claro es que lo que permita la ley que ya sea la víctima u otra persona presenten querella. El acto procesal a
través del cual la víctima u otro sujeto pueden ejercer acción penal se llama querella.
Entonces cuando la CPR en el 83 dice hay que buscar en el CPP en qué casos, cómo la ley permite que la
víctima u otra persona presenten querella.
El Art. 109 CPP que uno de los derechos de la víctima es presentar querella, y el 111 CPP dice que hay
ciertas personas que pueden presentar querella y adquirir la calidad de querellante.
Cuando la CPR y las leyes dicen que la víctima puede ejercer la acción penal a través de la querella, lo
que está haciendo el legislador es reconocer importancia a la víctima en el procedimiento, nuevamente aparece
esta idea de la preocupación de nuestro derecho por la víctima.
¿Por qué la víctima va a aparecer ejerciendo la acción si ya está el MP actuando? Porque el sistema
reconoce una importancia a la víctima, no podemos armar todo esto no tomando en cuenta a la víctima. Es lo que
se llama victimología. Aunque la víctima no se querellen igual son intervinientes en el proceso.
¿Quién es el querellante? Es un interviniente más, puede actuar conjunto o incluso contra el MP.
Además de la víctima otras personas pueden presentar querella, pueden ejercer querella art 111. No hay
que confundir víctima con querellante, la víctima es el ofendido por el delito, presente querella o no es víctima y
por tanto interviniente. Si presenta querella ya no es solo víctima, sino que víctima y querellante.
Se piden diligencias de investigación fundamentalmente a través de la querella, una vez presentada la

querella y admitida ante el juez de garantía, adquiere la calidad de querellante, no es necesario que actúe en
conjunto con el MP, puede incluso actuar en contra del MP. En algún momento es posible que aun cuando el fiscal
tome una decisión le doblen la mano, el querellante.
La ley le concede más derechos al querellante que a la víctima, un momento nos fijaremos que puede ser
que el fiscal no quiera seguir investigando, pero van en contra de él y lo obligan a seguir investigando, el
querellante, el caso puede seguir sin fiscal en la medida que exista querellante.
La querella es un acto de la etapa de investigación, si se cierra esa etapa ya no se puede querellar, cuando
se presenta querella y se adquiere la calidad de querellante, el interviniente tiene posibilidad de realizar actos
relevantes en la siguiente etapa, una de ellas es formular una pretensión penal. Si es querellante puede presentar su
propia acusación, que se llama acusación particular.
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La ley fija una regla de correlación, debe haber correlación entre la formalización y la acusación, y debe
haber correlación entre la acusación y la sentencia, esa es la trilogía, no olvidar tres actos importantes
formalización, acusación, sentencia. Art. 221, Art. 259 inciso final, y el 341.
El Art. 258 se refiere al forzamiento de la acusación, aquí la ley contempla que aun cuando el MP no
quiere ir a juicio el caso pase a juicio solo con el querellante.
En los delitos de acción penal pública la víctima y otras personas pueden ejercer la acción penal, pero solo
en los casos que determina la ley.
ACCIÓN Y PRETENSIÓN CIVILES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.
Contenido en los Art. 59 a 68.
En estricto sentido, todo este tema es excepcional. Lo que pasa es que un hecho punible puede generar
efectos civiles, por eso la ley permite que se presenten acciones y pretensiones civiles en un procedimiento penal,
por ejemplo los descendientes de una persona asesinada quedan sin sustento, la sanción penal no satisface ese
problema.
Tipos de acciones / pretensiones civiles:
1. Acción y pretensión civil restitutoria.
Se interpone contra el imputado, en rigor, pero en el fondo lo que permite la ley es que solo se formule la
solicitud.
¿Por qué hablamos de acción y pretensión? La distinción entre acción y pretensión es un tema no
resuelto, la teoría procesal no lo ha resuelto, para no caer en omisión alguna, usamos la expresión acción y
pretensión para referirnos a ambos fenómenos.
Esta acción tiene por finalidad la devolución de un bien que ha sido objeto del delito, según el Art. 59 en
relación con el Art. 189 se puede entablar por la víctima y cualquier persona en la medida que demuestres ser
dueño o titular de derechos sobre el bien. Esta acción debe interponerse durante el procedimiento penal, en
cualquier estado del procedimiento, y se tramita como incidente.
La ley permite que esta cosa se devuelva de inmediato a la parte que lo solicite, por lo que, se puede
resolver antes de que se dicte sentencia, incluso en la etapa de investigación, salvo que sea indispensable
mantener la cosa para los efectos del caso. En ese caso se ordenará que se devuelva pero para después de la
sentencia. Si no es indispensable entonces basta con que se registre, se tome una foto, etc.
La restitución de los objetos recogidos o incautados durante el procedimiento penal, por ejemplo, me
robaron el auto, el auto está en los corrales, uno ejerce esta acción para que me devuelvan el auto.
2. Acción y pretensión civil indemnizatoria.
A través de esta acción / pretensión lo que se puede solicitar es que se condene a indemnizar perjuicios, a
pagar una suma de dinero con razón de resarcir los daños causados por un hecho punible, daños patrimoniales y
extrapatrimoniales, por ejemplo daño emergente, lucro cesante y daño moral. Aquí la ley señala que solo la puede
entablar la víctima en contra del imputado. 11
El Art. 60 – 54 la acción y la pretensión se hacen valer en la etapa de preparación del juicio oral, a través
11 Esto no es pena, es una indemnización.
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de una demanda civil que tiene que cumplir con todos los requisitos.
Puede ser que la investigación dure 5 años la investigación, y la victima no presenta querella, se abre la
fase preparación de juicio oral donde hay una fase escrita oral, se presentan las actuaciones en forma escrita
referidas en tema penal, y aparece una demanda, lo único que hace la víctima es presentar una demanda civil.
Pero el Art. 61 permite “preparar la demanda” ¿para qué? Para interrumpir la prescripción, se presenta ante el
fiscal, ¿en qué consiste preparar? hacer valer la acción, y pedir que se realicen diligencias de investigación. Aquí
se interrumpe por sola la solicitud, no por la demanda notificada.
3. Acción y pretensión civil reparatoria en naturaleza.
Hay que distinguir la indemnización de la reparación, si bien ambas pertenecen al mismo género no
son lo mismo, la reparación es un concepto más amplio, la indemnización es un forma de reparación, consistente
en el pago de una suma de dinero destinado a resarcir el daño, pero pueden haber otras formas de reparación y a
esto se le llama una reparación en naturaleza.
La indemnización es una respuesta clara a un problema, los daños que genera un hecho punible, pueden
ser abordados en el derecho civil por el pago de una suma de dinero, Pero podría haber otra forma de abordar el
problema civil, por ejemplo, reparando la cosa, o pagar gastos hospitalarios, disculpas públicas, todo aquello es
reparación.
¿Los conceptos que se manejan en doctrina? Actos, prestaciones tendientes a volver al afectado a una
situación anterior al hecho. Los acuerdos preparatorios calzan con este concepto. 12 Esa idea la podemos aplicar
en materia civil fijémonos en el Art. 59 utiliza expresiones en sentido amplio.
Artículo 59.- Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa,
deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo
189.
Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del
imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto
perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas
acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.
Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la
reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se
dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente
de acuerdo a las reglas generales.
¿Es posible que se entable otra acción civil además de indemnizatoria? Cabe ese concepto en sentido
amplio que estudia la doctrina civil, debido a que el Art. 59 lo permite expresamente.
Cabe citar otras normas penales Art. 370, 410 que con motivo de ciertos delitos sexuales que afectan la
vida integridad física, contemplan otras prestaciones un deber de alimento, o de hacerse cargo de los gastos
médicos, estas otras prestaciones forman parte de este otro concepto de reparación.
Viernes 03 de mayo 2019.
ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD V.
12 Se estudiará más adelante.
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SUJETOS E INTERVINIENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.
El tema que vamos a analizar se refiere a los sujetos e intervinientes en el procedimiento penal ¿por
qué usamos esta terminología? Algunos autores la critican, otro la pasan por alto, otros la simplifican. Nosotros
vamos a dar una explicación teórica que tiene una finalidad nada más que sistematizadora, no tiene mayor
importancia en ese punto salvo en un tema práctico.
¿Por qué hacemos mención a estos dos términos, sujetos procesales e intervinientes? Porque el código
emplea esta terminología, el concepto de interviniente que está en el Art.12 CPP, y en el Título IV del Libro I se
denomina “Sujetos Procesales”.
El código no ocupa el concepto “parte”, se refiere a los sujetos o a los intervinientes, esto es así ya que las
características de las causas penales impiden usar el concepto parte que es propio de un proceso regido por un
principio denominado dualidad de partes, donde hay dos sujetos en posiciones antagónicas: el que pretende y
contra quien se pretende. Esto no se da en el proceso penal, ya que siempre encontraremos 3 sujetos que se ven
involucrados, y no se les puede denominar “parte”, nos referimos al Estado a través del MP, el imputado y la
víctima.
En Alemania, por ejemplo, se habla de los participantes, en nuestro país se usa el vocablo intervinientes
para referirse a todas las personas que pueden participar en un procedimiento formulando alegaciones,
presentando pruebas, ejerciendo derechos o facultades. No existen los terceros.
Se supera el concepto de parte que es más restringido y se remplaza por el de interviniente que es más
amplio, Art. 12 los intervinientes son:
1. Fiscal.
2. Imputado.
3. Defensor.
4. Víctima.
5. Querellante.
¿Por qué el código habla de sujeto? Algunos lo pasan por alto, nosotros vamos a emplear la explicación
que formulan algunos autores extranjeros que distingue entre sujeto e interviniente, en el sentido que:
Sujetos: Son los órganos o personas que son indispensables para que exista procedimiento penal, en la
doctrina española se ha planteado esta nomenclatura, el MP, el tribunal y el imputado, si hablamos del imputado
también hablaremos de la defensa. No siempre tienen que estar todos presentes para que exista el procedimiento
penal pero para que avance en todas sus partes tiene que concurrir estas personas.
Para que exista un procedimiento penal desarrollado en todas sus fases las cinco que hemos mencionado
tenemos que encontrarnos con MP, tribunal -dependerá el tribunal según la etapa- tiene que haber un imputado,
tiene que haber defensa. ¿Quién siempre tiene que estar? El MP, salvo el caso de los delitos de acción penal
privada, ahí podemos olvidarnos del MP.
Conceptualmente para un procedimiento penal completo tiene que haber MP, tribunal, imputado y su
defensa, si no se transforma en un procedimiento inquisitivo en un sistema deslegitimado.
Siempre tiene que haber un tribunal establecido con anterioridad, eso es juez natural, pero ¿siempre va a
intervenir un tribunal en el procedimiento penal? No, recordemos la línea del tiempo, primero etapa de
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investigación, etapa intermedia, luego juicio oral, recurso y ejecución. ¿Se conciben un procedimiento penal sin
tribunal? Sí, porque a lo mejor el procedimiento penal llega hasta aquí, archivo provisional, en un caso con una
medida selectiva de archivo provisional nos encontramos con una investigación duro 3 meses, el fiscal dijo “sabe
que aquí no tenemos nada” y fue archivado, aquí tenemos un procedimiento penal y no hubo tribunal.
¿Qué norma exige tribunal? El Art. 9 CPP, si el fiscal tiene que pedir una medida que afecte derechos de
un interviniente tiene que acudir a un tribunal si no, no existe la posibilidad de afectar garantías, no existe la
posibilidad que esto siga adelante.
En abstracto, en la teoría, ¿tiene que haber imputado para que el procedimiento siga? Ustedes no pueden
llegar a la etapa dos sin tribunal, pero si quiere seguir adelante tenemos que realizar un acto muy importante la
formalización, que es ante el juez de garantía -aparece el tribunal- y para formalizar tiene que estar el imputado -
aquí aparecen todos-.
Si el imputado esta en rebeldía, no lo encuentran, no lo pueden formalizar, y procede dictar

sobreseimiento temporal, esto complementa lo que nosotros hemos estudiado, esto forma parte del estatuto de
garantía del imputado, no hay juzgamiento en ausencia. Para que alguien pueda defenderse tiene que estar,
entonces como una manifestación del derecho a defensa y de la gama de garantías, y si existen antecedentes que
hagan temer la fuga será procedente la prisión preventiva.
¿Por qué hay prisión preventiva si hay presunción de inocencia? Aquí hay una justificación procesal
legitima, por el peligro de fuga se justifica la prisión preventiva, porque el sistema sacrifica algo en favor de otra
garantía para no entorpecer el sistema de persecución se permite encarcelar a una persona para que puede ser
juzgada, la otra opción sería permitir el juzgamiento en ausencia, pero eso afecta la defensa, entonces ahí está ese
equilibrio que algunos recienten, el maestro FERRAJOLI dice que no debiera haber prisión preventiva, menos en
este mundo globalizado tan interconectado donde nos podemos encontrar por medio de imágenes satelitales.
¿Porque agregamos acá también a la defensa? Porque en un modelo como el nuestro el imputado tiene
un derecho fundamental a la defensa letrada, las normas que sirven de fundamento a esta afirmación son el Art.
103 y 104 del CPP.
Artículo 103.- Efectos de la ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier actuación en
que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo señalado en
el artículo 286.
Artículo 104.- Derechos y facultades del defensor. El defensor podrá ejercer todos los derechos y
facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en
forma personal.
La víctima el código lo define como un interviniente, porque tiene derecho a actuar en el procedimiento,
tiene derecho a ser protegida por el sistema estatal y así lo dicen distintos artículos, por ejemplo el Art. 6, el Art.
109 del código. Entonces, la víctima por el solo hecho de ser tal, de ser el ofendido, el titular del bien jurídico
protegido por el delito, esa persona natural o jurídica, dependiendo del tipo penal, esa persona tiene derechos en el
procedimiento penal, entonces es un sujeto de derecho y nuestro código lo llama interviniente. Pero, lo que se
quiere destacar es que no es indispensable que actué y que esté presente para que el procedimiento penal opere,
bajo esa idea no es un sujeto pero es un interviniente. No obstante, si nosotros llegamos a la conclusión que el
delito de acción penal publica previa instancia particular solo puede seguir adelante en la medida que esté la
víctima, es sujeto sin duda.
La gama de derechos que establece el Art.109 nos permite concluir que es un sujeto de derecho, que tiene
reconocidos derechos, eso que aparece en el mensaje subrayado y destacado es para hacer un contrapunto con el
sistema inquisitivo en donde la víctima era el gran olvidado, había dos normas sobre víctimas y generalmente eran
funcionales a la investigación, había poco en la victima. Entonces, nuestro código inscribiéndose en esta tendencia
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por prestar protección, cobertura a la víctima, el gran olvidado del sistema inquisitivo, reconoce el carácter de
interviniente a la víctima y le reconoce derechos por la sola circunstancia de ser víctima, en el sistema inquisitivo
solamente podía actuar la víctima si se querellaba si no nada, acá puede actuar y hacer peticiones no menores
como el derecho hacer oído y el derecho a actuar.
Hay que tener presente, que como comentario general introductorio esto no agota el número de personas
que pueden interactuar, concurrir a un procedimiento penal, pueden aparecer otras personas pero con otra función
que no corresponden ni a la idea de sujetos ni a la idea de intervinientes, porque su presencia no es indispensable
para el desarrollo del procedimiento penal, o no tienen derechos, facultades y cargas en el procedimiento penal
para actuar, para pedir pruebas, por ejemplo, pensando en testigos, peritos, esas personas no son intervinientes,
son fuentes de prueba, tienen que ver con la actividad probatoria.
Sujetos:
1. Ministerio Público, policía auxiliar del MP.
2. Tribunal.
3. Imputado.
Intervinientes, Art. 12:

1. Fiscal.
2. Imputado.
3. Defensor.
Otros:
1. Testigos.
2. Peritos.
La policía está regulada en el Art. 79 y ss., se va a calificar a la policía como un auxiliar del MP en la
tarea de investigar hechos punibles, esa nomenclatura, esa calificación la emplea el Art. 70, un auxiliar del MP en
la tarea de la investigación, una relación de dependencia funcional en el plano del procedimiento, un
sometimiento funcional.
En un modelo acusatorio es indispensable siempre la división de roles, no pueden haber confusiones de

roles porque eso atenta contra la estructura del sistema acusatorio y eso finalmente puede atentar contra garantías
que es lo más importante porque siempre hay correlación entre principio y garantía. Entonces, el modelo
acusatorio se caracteriza por esta distribución de roles, tenemos a un ente encargado de la persecución, el MP,
tenemos otro órgano a cargo del juzgamiento, el tribunal.
Tenemos otra entidad a cargo de la defensa, la defensoría o el defensor, y estas funciones no pueden
mezclarse porque o si no, el sistema se puede deslegitimar y funcionar incorrectamente. 13
Martes 07 de mayo 2019.
DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA, ART. 400.
Artículo 400.- Inicio del procedimiento. El procedimiento comenzará sólo con la interposición de la
querella por la persona habilitada para promover la acción penal, ante el juez de garantía competente. Este escrito
deberá cumplir con los requisitos de los artículos 113 y 261, en lo que no fuere contrario a lo dispuesto en este
13 Las facultades de actuación autónoma ¿hasta qué punto son sostenibles en un modelo como el de nosotros? El artículo de Oliver
responde éstas inquietudes. ¿Qué hace el legislador? Baja los estándares, en vez de invertir más para mejorar los estándares de
investigación, y profesionalizar más a la policía, el legislador baja y las dos agendas cortas van a salir, cuando lean a Oliver se van a dar
cuenta que eso es un tema que ha generado durísima críticas en la doctrina que en el fondo deslegitima el modelo.
El segundo artículo es muy interesante, con motivo del rol de la víctima. La importancia que adquiere en un modelo de justicia penal
contemporáneo el concepto de la reparación de la víctima como una finalidad relevante del sistema.
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Título.
El querellante deberá acompañar una copia de la querella por cada querellado a quien la misma debiere
ser notificada.
En la misma querella se podrá solicitar al juez la realización de determinadas diligencias destinadas a

precisar los hechos que configuran el delito de acción privada. Ejecutadas las diligencias, el tribunal citará a las
partes a la audiencia a que se refiere el artículo 403.
El Art.400 no menciona al MP, además en la querella se debe solicitar al juez las diligencias para
esclarecer los hechos.
En la querella siempre se piden diligencias, las cuales se piden al MP, ¿qué norma citamos para decir que
el juez de garantía no decreta diligencias de investigación? Art. 3 CPP, Art. 83 CPR, Art. 1 LOC MP, normas que
señalan que la investigación la dirige en forma exclusiva el MP.
Cuando estamos frente a un delito de acción penal privada cambia todo el sistema, es acotado porque es
víctima versus imputado y ahí no se mete el MP, ahí no hay investigación, lo que hay son diligencias de
investigación que se practican por orden del juez de garantía, entonces, por ejemplo, cuando el juez de garantía le
pide al diario el Mercurio que envié todos los reportajes elaborados por el periodista X con motivo de un delito de
injuria. Los delitos de acción penal privada son un minúsculo espacio del derecho penal en su sentido original
donde el tema punitivo se reducía a la confrontación victima e imputado, diríamos que en cierta medida los bienes
jurídicos protegidos por el derecho penal son disponibles, es un espacio de disponibilidad de los bienes jurídicos.
TRIBUNALES PENALES.
Es indispensable que el tribunal esté, por eso que lo llamamos un sujeto, porque en términos generales el
garante de derecho y garantías en el procedimiento penal es el tribunal.
En un modelo acusatorio, hay que recordar que la distribución de funciones es muy importante, por tanto,
grabarse que la distribución de roles en que cada sujeto y/o interviniente cumple un determinado papel y no
pueden confundirse, porque si se confunden el modelo se quiebra y se pueden afectar garantías. En el modelo
acusatorio los tribunales no cumplen funciones de instigación ni como acusador, a él le corresponde el
juzgamiento, por lo tanto el MP no ejerce funciones jurisdiccionales, estas le corresponden solo al tribunal; por
tanto, en ese plano, el gran papel que corresponde a los tribales es el de resguardar las garantías de los
intervinientes y también emitir el juzgamiento, recordar que el destinatario del ius puniendi es el juez, el que
aplica el ius puniendi al caso concreto es el juez, y esa es una función propia del tribuna y en ella no se puede
involucrar en estricto sentido el MP. Entonces toda actividad que parezca juzgamiento o que implique afectación
de garantías no puede estar en manos del MP, debe ser ejercida por los tribunales.
De acuerdo con el art. 69 CPP, los tribunales penales son:
Artículo 69.- (…)
Por su parte, la mención de los jueces se entenderá hecha a los jueces de garantía, a los jueces del tribunal
de juicio oral en lo penal o a todos ellos, según resulte del contexto de la disposición en que se utilice. De igual
manera se entenderá la alusión al tribunal, que puede corresponder al juez de garantía, al tribunal de juicio oral en
lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema
1. Juzgados de Garantía.
2. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
3. Cortes de Apelaciones.
4. Corte Suprema.
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1. JUZGADO DE GARANTÍA.
En las cinco fases del procedimiento penal, la primera etapa es de investigación y ahí está el JG; la
segunda etapa es la etapa intermedia en que esta el JG y en la quinta etapa esta el JG. Entonces, para hacer una
vinculación entre lo orgánico y lo funcional, recordar esta línea de procedimiento penal.
El código cuando alude a este órgano de garantía lo llama “juez de garantía” y nosotros muchas veces
hablaremos del juez de garantía por un tema de costumbre, pero en estricto rigor, el tribunal no es el juez, sino el
juzgado de garantía. La norma que nos dice que el tribunal es el juzgado de garantía no es el CPP sino el COT,
entonces debemos referirnos en estricto sentido no al juez de garantía como tribunal, sino al juzgado de garantía,
que no es solo un problema terminológico, podría tener en algún momento un conflicto de importancia, que ahora
no lo analizaremos.
La institución se llama juzgado de garantía. ¿Por qué aplicamos el COT, en vez del CPP si esta es la ley
especial? No nos sirve el Art. 77 CPR, porque el COT es una LOC no por el 77, sino porque el Art. 4 transitorio,
el cual nos dice que las materias que deben ser reguladas por LOC van a tener ese rango y se va a entender
cumplida la exigencia cuando no se encuentre contenida en cuerpos normativos anteriores, porque la LOC aparece
contenida en la Constitución del 80. Pero, lo cierto es que según el Art. 77 todas las normas sobre organización y
atribuciones de los tribunales pertenecen a las LOC que tienen rango especial frente a la ley ordinaria y el CPP es
una ley ordinaria, por eso es que tenemos preferencia por el COT, porque tiene un estatuto especial destinado a la
regulación de la organización y atribución de tribunales. Por lo tanto, nuestro tribunal no se llama juez de
garantía, aunque muchas veces vamos a estar hablando de juez de garantía, pero en rigor el tribunal es juzgado de
garantía.
Las competencias del Juzgado de Garantía están señaladas en el Art 14 COT y nos remitiremos a ideas de
procesal orgánico, es un tribunal ordinario, de base, es un tribunal unipersonal, y la competencia en razón de la
materia está fijada en el Art 14 COT.
Tribunal unipersonal porque ejerce jurisdicción uno solo juez, puede estar integrado por varios jueces,
pero lo importante no es que tenga un número plural de jueces como integrantes, sino que el número de jueces
que ejerce la función jurisdiccional y en este caso es un solo juez el que ejerce la función judicial y por eso es que
es un tribunal unipersonal y hablamos de juez de garantía, es un juez el que dirige la audiencia y dicta la
resolución. Por tanto, no confundir número de jueces que integran el tribunal, con número de jueces que ejercen
jurisdicción, este es unipersonal.
FUNCIONES.
1. PRINCIPAL FUNCIÓN.
La Principal función que corresponde a este tribunal es tutelar a la persona, los derechos y garantías
del imputado, principalmente del imputado, pero en general de todos los intervinientes, no olvidar que la
principal preocupación que va a tener el juez es por el imputado, porque el poder penal se dirige contra el
imputado, entonces el que esta mayormente expuesto, en mayor medida a violaciones, lesiones de sus DDFF es el
imputado y por tanto, el garante central es el juzgado de garantía, respecto de su persona, sus derechos y
garantías.
Hay que vincular la actividad jurisdiccional de este tribunal con el principio de protección que citamos en
otro momento y con el conjunto de medidas que hemos ojeado destinadas a brindar esta protección a los derechos,
garantías y persona del imputado y otros intervinientes si es que lo fuere necesario, pero por sobre todo del
imputado.
Una manifestación, donde aparece el juez de garantía, una medida, un mecanismo de protección: cautela
de garantías Art 10, es un mecanismo que los tribunales lo utilizan mucho, es una cláusula de cierre para obtener
resguardo, ¿Qué otro mecanismo? Art. 7, pues se da la máxima cobertura al imputado, pero podríamos decir que
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esa es una garantía legislativa, no olvidar que las garantías operan en el plano del legislador o del juez; acá
hablamos de mecanismos jurisdiccionales. Entonces ¿Qué otro mecanismo? Art. 9 es un mecanismo de protección
muy potencie, así como el art 10.
Artículo 9º.- Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o
a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de
autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de
tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes,
en que la inmediata autorización u orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser
solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una
detención se deberá entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aquélla, con indicación
del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió.14
Esta norma hay que vincularla con el Art. 83 CPR, ahí hay una relación de ideas importantes, porque el
Art. 9 exige autorización judicial previa y el Art. 83 se refiere a lo mismo.
Artículo 83.- Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en
por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.
En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal.
El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la
investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos
que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La
autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento,
oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.
El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren
el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las
causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para proteger
a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del Código de
Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas leyes determinen.
En el sistema acusatorio el MP investiga y acusa, pero no juzga, y el tribunal no investiga ni acusa, solo
juzga; con esa combinación, dado que la afectación de derechos fundamentales implica una directa injerencia en
la esfera de protección de un ciudadano la ley y la Constitución exige que en este plano el MP cuanta en forma
previa con un autorización judicial: las privaciones, perturbaciones, afectación en general de los derechos y
garantías de las personas necesitan de una autorización judicial previa y esas medidas se generan en la fase de
investigación, ese es el lugar donde tienen lugar la mayoría de las afectaciones de los derechos de las personas,
por lo mismo el tribunal llamado a cumplir la función de garante en este plano, en el campo de la investigación
respecto de toda la actividad desarrollada en este fase que tenga algún contenido limitativo de derechos es el
juzgado de garantía. La autorización judicial previa del Art. 9 y del Art. 83CPR corresponde al juzgado de
garantía.
Existen dos tipos de medidas que afectan derechos del imputado en el procedimiento penal y por tanto,
14 Hay que leer bien este artículo a propósito de esta función de tutela que corresponde al juzgado de garantía.
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hay dos categorías o grupos de medidas que requieren autorización judicial previa:
1. Medidas intrusivas.
2. Medidas cautelares.
Medidas intrusivas.
Son diligencias de investigación que afecta derechos de las personas, en cambio, las medidas cautelares
son medidas de aseguramiento de los fines del procedimiento que afectan derechos de los intervinientes.
Entonces, si el MP necesita realizar una medida intrusiva o necesita obtener una medida cautelar debe
pedir la autorización judicial previa y ¿a quién la va a solicitar? Debe ser solicitada al Juzgado de Garantía,
este es el llamado a efectuar el control de la juridicidad y de la proporcionalidad de dichas medidas.
Las medidas intrusivas son diligencias de investigación que afectan derechos fundamentales, por ejemplo,
un registro domiciliario, la interceptación de una comunicación telefónica, son diligencias de investigación, el
fiscal necesita acceder a un domicilio para poder obtener algún rastro o necesita escuchar una información
telefónica para poder obtener mayor información sobre los hechos que está investigando, entonces, la ley nos dice
que para practicar esa diligencia se necesita una autorización judicial previa.
Sin perjuicio de lo que volvamos a estudiar respecto del particular, hay que tener presente que el juez de
garantía fundamentalmente va a controlar que este autorizado por la ley y que sea una medida proporcional, acá
tiene mucha importancia la proporcionalidad de la afectación ,es decir una ponderación entre lo que se está
afectando y lo que se quiere conseguir y la necesidad de realizar la diligencia para lo que se quiere conseguir, esos
son los factores que debe considerar el tribunal para decidir si concede o no una medida de esta naturaleza.
Medidas cautelares.
Las medidas cautelares no son diligencias de investigación, son medidas asegurativas, ya sea de la
persona del imputado o del patrimonio del imputado, por eso estudiaremos medidas cautelares personales y
reales. Ejemplo típico y paradigmático de medida cautelar personal: prisión preventiva.
A propósito de lo mismo, la ley exige como regla general que para poder obtener esta autorización es
necesario que el fiscal realice una actuación especial previa.
Estamos en la etapa de investigación, necesitamos -como fiscales- un registro domiciliario, hay que
meterse en la oficina del gerente que se está investigando; es necesario la autorización judicial previa ¿Qué hay
que hacer antes? Formalizar la investigación, el CPP nos dice que si el MP quiere pedir alguna de estas medidas
debe primero formalizar la investigación y ahí se mete el juez de garantía porque conoce la investigación y ahí le
puede pedir una intrusiva o una cautelar o ambas.
El artículo pertinente es el Art. 230 del CPP.
Artículo 230.- Oportunidad de la formalización de la investigación. El fiscal podrá formalizar la

investigación cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial.
Cuando el fiscal debiere requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias de
investigación, la recepción anticipada de prueba o la resolución sobre medidas cautelares, estará obligado a
formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. Exceptúanse los casos expresamente
señalados en la ley.
Hay casos de excepción, aquellos en que es necesario autorizar de forma previa una medida intrusiva sin
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conocimiento para efecto de no frustrar la diligencia, ahí es pertinente el Art. 236, la ley prevé esa situación
porque sería ridículo que formalicemos y ante el imputado dijéramos “sabe que a usted le vamos a pinchar el
teléfono para saber lo que está diciendo” entonces la ley en el 236 dice: autorizamos en casos excepcionales
graves a realizar esta afectación con autorización previa, pero sin conocimiento de imputado, pero ¿Cuál es la
regla? Formaliza y pide.
Entonces, para obtener una medida intrusiva -diligencia de investigación- o una medida cautelar-
asegurativa- el fiscal no se manda solo necesita pedir una autorización judicial al juzgado de garantía ¿previo
qué? Debe haber por regla general formalizado previamente.
¿Qué hace el juez de garantía? Debe tutelar derechos del interviniente y ¿Cómo lo tutela? Primero debe
revisar que las medidas sean justas en el marco normativo y segundo que sea proporcional y ahí estará haciendo
este juego de equilibrio entre el poder punitivo y la libertad o los derechos del ciudadano.
¿Qué ocurre si no se respetan estas exigencias? La medida, cualquiera de las dos, va a ser ilegítima y, por
ejemplo, la medida intrusiva podrá generar la “prueba ilícita” hay un problema de ilicitud. Sin perjuicio de lo que
estudiamos en otra clase, en la que decíamos que tal vez una forma idónea de obtener protección de derechos sea
a través de una nulidad procesal de actos del MP o la policía y además, sin perjuicio de los recursos que es una vía
para resolver el punto, pero todo reconduce al recurso de nulidad que lo veremos en su momento. Acá lo
importante son las medidas concretas de controles horizontales que fundamentalmente pueden venir por ese lado.
La medida cautelar no tiene que ver con prueba ilícita, porque son medidas de aseguramiento, por
ejemplo, una detención o medida cautelar ilegal es un delito, la privación de libertad de una persona sin
autorización judicial previa puede ser un delito, efecto procesal concreto no, los efectos procesales concretos
tienen que ver con la prueba.
Excepción a esto ¿en qué caso? ¿Cuándo podremos actuar sin autorización judicial previa? ¿Es posible
actuar sin formalización? Si, Art. 236, pero esto es más atrás ¿podremos obtener estas medidas sin autorización
judicial? Es muy excepcional, cuando estemos frente a situaciones de flagrancia, por ejemplo, si va un policía
caminando y siente que hay gritos, destrozos en una propiedad, puede meterse a una propiedad y no necesita
autorización judicial previa o bien presencia un robo y atrapa al malhechor en una situación de flagrancia, en
ambos casos como se está percibiendo en el acto una comisión del delito, son situación de excepción.15
A propósito del a función tutelar o de protección que le corresponde al juez de garantía porque el
momento procesal en que la persona se ve más expuesta a afectación de derechos es en la investigación, es el juez
de garantía.
Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de
libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere
necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas
que fueren procedentes
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán
siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar
que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
15 En el artículo de Guillermo Oliver, es posible advertir como el legislador en estas famosas medidas, leyes anti-delincuencia, las dos
agendas cortas lo que hace es extender el concepto de flagrancia que involucra una multiplicidad de situación que va mucho más allá del
sentido natural y obvio de la palabra que es el delito que se está cometiendo en el acto.
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establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Habeas corpus, ¿se puede recurrir de amparo ante la CA por una medida cautelar por ejemplo? En
principio si, esta la posibilidad, acá se arma un quilombo, que se comentará más adelante.
Es una manifestación del principio de protección y una expresión de la función tutelar que le corresponde
por antonomasia al Juez de Garantía en esta fase que es un complemento del amparo constitucional del Art. 21 de
la CPR, por tanto, es una garantía de jurisdiccional de la libertad en el plano del juzgamiento de base, fíjense que
el legislador a través de esta y otros medidas la ley ha ido potenciando las llamadas “garantías jurisdiccionales de
los derechos del ciudadano” entonces, aquello que solo se pensaba que se podría lograr a través de una acción de
amparo, ese es el habeas corpus por definición, hoy se podría ir logrando en otro plano a nivel del juzgamiento de
base, a través de mecanismos equivalentes que no necesariamente son antagónicos, que pueden ser
complementario y que en el plano penal autorizan la utilización indistinta de una y otra medida porque lo que le
interesa al sistema es que esa persona que se ve privada de libertad de un modo ilegal tenga la posibilidad de ser
resguarda por el garante que es el juez de garantía.
A propósito de lo mismo, la multiplicación de las garantías jurisdiccionales hoy en día está merodeando
en todas las legislaciones, ustedes habrán escuchado “tutela de garantías en materia laboral, la tutela laboral”
esta es una acción de protección laboral pero ante el juez del trabajo. Acá tenemos habeas corpus que en vez de ir
a la Corte, esta ante el juez de garantía, entonces el legislador ha ido estableciendo otros mecanismos
complementarios de esta justicia constitucional para lograr protección de los derechos fundamentales.
Hay procedimiento a nivel de juzgado civil que aborda otro ámbito que solo estaba cubierto por la acción
de protección que es la acción por discriminación de la famosa ley Zamudio, la acción de tutela contra actos de
discriminación hoy pueden ser ejercidas ante juez de letras en lo civil. Entonces el legislador ha ido estableciendo
mecanismos durante los años para que le tribunal de base, en este caso garantía tome medidas sobre el particular:
la libertad.
¿Hay alguna diferencia entre el Art. 95 CPP y el Art. 21 CPR? Fíjense que hay acápite cubierto por el 21
que no está cubierto por el Art. 95 ¿Cuál será? La amenaza, el 21 también cubre situaciones de amenazas de la
libertad, en cambio el 95 no contempla esa situación, por tanto, si una persona siente amenaza a su libertad o
seguridad individual en un procedimiento penal el camino es el habeas corpus constitucional del Art. 21.
¿En qué otro momento será importante la función tutelar del juez de garantía? La ejecución, hemos dicho
que el campo propio de esta función es la investigación, pero no nos olvidemos que la ley dice que el Juez de
Garantía también tiene funciones en la parte de la ejecución y esto está regulado de un modo imperfecto en
nuestro medio que es el llamado “derecho penitenciario” y entonces en Chile no tenemos un juez de ejecución,
algunos reclaman esa posibilidad; o un órgano jurisdiccional destinado exclusivamente a ese campo, entonces
quien cubre ese ámbito es el Juez de Garantía, entonces, este aparece en la fase final con la función de velar por
los derechos del imputado.
Las otras dos funciones que aparecen señaladas en el apunte, están señaladas por la ley, en el COT, que
son:
1. Función de dirigir audiencias.
2. Función de conocer y resolver procesos penales.
2. DIRIGIR AUDIENCIAS.
Audiencia de formalización, audiencia de control de detención, audiencia de preparación del juicio oral.
Como cosa previa, cuando esto empezó y explicaban los expertos extranjeros, nadie entendía nada de
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cómo era posible que la investigación la realizara el MP e interviniera un juez en audiencia pero no para conocer
de un proceso, sino para conocer de audiencias, eso no se entendía, porque hasta al año pasado cuando hablamos
de juez inmediatamente se nos venía a la mente un proceso, donde hay una parte que pide tutela y otra contra la
que se pide tutela que es demandante y demandado y acá no tenemos un proceso en ese sentido, entonces ¿Cómo
puede intervenir el juez de garantía?.
Entonces, claro, no hay que olvidarse que en la clase 1 dijimos que hay que usar otras nociones y
principalmente el procedimiento que es esta regulación de toda la actividad del estado de persecución en que el
tribunal vela por los derechos de las personas y como nuestro sistema se rige por la oralidad la forma de hacerlo
es a través de audiencias, no es exclusivamente oral, hay actuaciones escritas, pero rige la oralidad en las distintas
fases porque se considera que la mejor forma de ejercer la jurisdicción y de realizar los actos procesales y
entonces este juez interviene a través de audiencias. Podemos encontrar una etapa de investigación, toda la etapa
uno que dure por ejemplo 3 años intervenga el Juez de Garantía cuatro veces, cuatro audiencias, no es necesario
que este siempre el Juez de Garantía, porque acá lo que están haciendo es investigando y el que investiga es el MP
¿Cuándo interviene el Juez de Garantía en la investigación? Cuando son necesaria alguna de estas medidas o
cuando es necesario la autorización judicial previa y ahí se hace a través de audiencias, entonces ahí ustedes se
pueden encontrar con una investigación que dure 1 o 2 años completos con 3 audiencias, por ejemplo, audiencia
de control de detención, audiencia de formalización y se acabó, podría perfectamente ser algo así.
Aquí pueden haber múltiples audiencias, pero destacaremos las audiencias que dirigen el Juez de
Garantía, podemos citar acá al control de detención, audiencia de formalización, audiencia de preparación del
juicio oral, son audiencias relevantes donde se cumplen las funciones que estamos mencionando, la de tutela, aquí
encontramos tres audiencias que ocurren a diario en la práctica judicial.
3. CONOCER Y FALLAR PROCESOS PENALES.
Dentro del esquema del procedimiento ordinario, investigación, tapa intermedia, juicio oral, recursos y
ejecución, el juzgamiento penal tiene lugar en otro tribunal, por tanto la etapa 1 y 2 no forman parte del
juzgamiento penal, la decisión de condena se produce ante otro tribunal, ¿cuándo por tanto encontramos que el
Juez de Garantía juzga? Esto ocurre cuando tenemos un proceso diferente, podemos destacar el significado del
procedimiento abreviado, esto corresponde a otro esquema, entonces si tenemos un simplificado o un abreviado,
la función que corresponde al juzgado de garantía no es solo dirigir audiencia, es también juzgar, éstos
procedimientos lo hemos citado antes.
Procedimiento simplificado Art. 388.
Artículo 388.- Ámbito de aplicación. El conocimiento y fallo de las faltas se sujetará al procedimiento
previsto en este Título.
El procedimiento se aplicará, además, respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales
el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su
grado mínimo.
Procedimiento abreviado Art. 406.
Artículo 406.- Presupuestos del procedimiento abreviado. Se aplicará el procedimiento abreviado para
conocer y fallar, los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la imposición de una pena privativa de
libertad no superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo ; no superior a diez años de
presidio o reclusión mayores en su grado mínimo, tratándose de los ilícitos comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis
del título IX del Libro Segundo del Código Penal y en el artículo 456 bis A del mismo Código, con excepción de
las figuras sancionadas en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies de ese cuerpo legal, o bien
cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas,
conjuntas o alternativas.
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Para ello, será necesario que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los
antecedentes de la investigación que la fundaren, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la
aplicación de este procedimiento.
La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado no impedirá la

aplicación de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o delitos respecto de los cuales
concurrieren los presupuestos señalados en este artículo.
Son dos formas de proceso penal alternativas al juicio oral, ahí el juzgamiento penal no tiene lugar en el
juicio oral, tanto en el simplificado como en el abreviado el juicio jurisdiccional emana de garantía.
¿Cuál es el factor que determina la aplicación del simplificado? La cuantía, en materia penal la cuantía
tiene que ver con la pena en esa división crimen, simple delito, falta. Aquí el factor determinante para determinar
tribunal y procedimiento es la cuantía, en materia penal tiene importancia, porque si es un crimen conoce juicio
oral, si en cambio es una falta garantía, además determina el procedimiento.
Si estamos frente a delitos de baja penalidad la ley por una razón de política criminal de orden, eficiencia,
nos dice que no todo puede ir al juicio oral, porque si todo fuera al juicio oral el sistema explota. Ahí se aplica el
procedimiento simplificado.
¿Cuál es el factor que determina la aplicación del abreviado? Penalidad, delito y además hay un
requisito, un presupuesto fundamental, consentimiento, voluntad del imputado, éste requisito no está en el
simplificado. Pero no se exige reconocimiento alguno de culpabilidad, salvo en un caso puntual que estudiaremos
del simplificado la ley no exige reconocimiento de responsabilidad, esto se estudiará más adelante.
El simplificado es un juicio oral ante el Juez de Garantía, en cambio el abreviado es un juzgamiento

penal sobre la base de la carpeta investigación, por eso la ley exige que se acepte los antecedentes de
investigación, que acepte ser juzgado por los antecedentes de la investigación.
Entonces, resumiendo en el primer caso el Juez de Garantía ¿de qué conoce? De un juicio oral, en el
segundo caso para decirlo de un modo muy coloquial de un proceso escrito, porque va a juzgar sobre la base de la
carpeta de investigación, para que ocurra esto segundo además de los presupuestos señalados por la ley,
penalidad, tipo de delito se necesita el consentimiento por parte del imputado.
¿Podría ser juzgado un crimen a través de un abreviado?
Según la ley el simplificado va a tener lugar una vez realizado la diligencia de investigación cuando el
fiscal tome la decisión de llevar a delante el simplificado en vez de formalizar lo que hace es presentar un
requerimiento, entonces en términos puros cuando estamos frente a la investigación de un determinado hecho el
fiscal se da cuenta que está en algunos de los casos que señala la ley lleva adelante la investigación, analiza y no
va a formalizar, por lo que se presenta un requerimiento, el cual da inicio al simplificado, es un acto que tiene un
contenido parecido a la acusación.
El abreviado debe pedirlo el fiscal, y puede pedirlo desde la formalización hasta la audiencia de
preparación del juicio oral, porque en la audiencia de preparación el fiscal negocia con la audiencia y se van a
abreviado, ya n hay audiencia de preparación, donde se les ponen los antecedentes y el Juez de Garantía ya no
prepara un juicio oral sino que resuelve un procedimiento abreviado. En ambos casos juzga el Juez de Garantía, la
diferencia uno en juicio oral –simplificado-, otro por carpeta, escriturado –abreviado-.
¿Qué recurso procede contra el procedimiento simplificado? Nulidad.
¿Qué recurso procede contra el procedimiento abreviado? Apelación.
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2. TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL.
Tribunal ordinario, de una instancia, colegiado, cuya principal función consiste en el conocimiento y
juzgamiento de las causas sobre crimines y simples delitos que se tramitan en juicio oral.
FUNCIONES.
1. Principal función.
El juzgamiento en el juicio oral en única instancia, causas sobre crímenes y simples delitos que no
correspondan ser conocidos por el Juzgado de Garantía, porque como veíamos puede ser que alguna de estas
causas pase a garantía por un simplificado o por un abreviado, y por tanto ahí hay que definir cuando corresponde
un procedimiento u otro. Si estamos frente a un caso ya sea por el tipo de penalidad, tipo de delito o porque no
hay voluntad del imputado de someterse a otro procedimiento y todo lo contrario lo que el imputado dice es hacer
uso de su juicio previo oral y público tenemos que irnos a la fase tres, y esa le corresponde al Tribunal de Juicio
Oral en lo penal ordinario, de base, de única instancia y colegiado.
Este tribunal interviene solo en la etapa de juicio oral, no se mete nunca en la fase uno y dos, fijémonos
que la preparación del juicio oral, o sea la determinación del material que va a ser sometido a juicio oral la
determina no el Tribunal de Juicio Oral sino que el Juzgado de Garantía, el cual definirá el objeto del juicio oral y
las pruebas que van a rendirse, a través de una resolución “auto de apertura de juicio oral”. Entonces el Juzgado
de garantía define cuál es el objeto de la acusación, cuál es el tema que se va a juzgar y cuáles son las pruebas que
se admiten para ser producidas en el juicio oral, ese material queda depurado y se presenta con las formalidades
del caso ante el Tribunal de Juicio Oral, en una audiencia que se llama “audiencia de juicio oral” regida por
oralidad, inmediación, concentración, continuidad, todo lo que vimos cuando estudiamos las garantías del
imputado.
¿Por qué el legislador toma esta decisión, de que la preparación de este juicio la conozca un tribunal
distinto del que conoce el juicio? ¿Por qué el legislador determina que este tribunal tiene que ser colegiado?
¿Por qué determina que conozca en única instancia? La razón tiene que ver con las garantías, ¿por qué este
tribunal aparece en la fase tres? Para resguardar la imparcialidad objetiva, eso es particularmente sensible en un
rubro como por ejemplo, la discusión sobre la admisión o exclusión de la prueba ilícita, imaginemos que lo
conoce el Tribunal de Juicio Oral, y éste conoce esta discusión y dice “sabe que esa prueba la excluyo” pero
después tiene que juzgar, pero ya se enteró que hay una grabación donde el imputado confiesa la violación, su
imparcialidad se verá afectada, se contaminó. Para evitar esa contaminación, esa afectación de la imparcialidad
son tribunales distintos, el Tribunal del Juicio Oral no conoce y se resguarda a la garantía fundamental que está
en el Art. 1 CPP.
¿Por qué única instancia? Porque es la forma que concibe nuestro legislador para armonizar el sistema
con los principios básicos como son la oralidad, la inmediación, la continuidad, y la concentración,
fundamentalmente los dos primeros, especialmente la inmediación puede verse afectada por un régimen de dos
instancias, porque el tribunal de segunda instancia tendría que conocer de las pruebas que se rindieron ante otro
tribunal y no en su presencia, para evitar eso el legislador concibe en vez de dar apelación, éste tribunal es de
única instancia no hay apelación y el recurso que procede contra el fallo que se pronuncia en el juicio oral por este
tribunal es recurrible solo por la nulidad.
¿Por qué es colegiado? Ya que no hay apelación, por tanto la posibilidad de una revisión de un fallo por
un tribunal superior colegiado desaparece, la revisión en segunda instancia desaparece, de esa manera la decisión
que toma el legislador transforma el tribunal de base en un tribunal colegiado, entonces algunos dicen
retóricamente que no hay que escandalizarse mucho con esta decisión porque la ley no ha eliminado la segunda
instancia, lo que ha hecho es eliminar la primera instancia, porque la segunda instancia bajo a piso y lo que
permite la ley es un control distinto a través del recurso de nulidad. De esta manera se potencia el juzgamiento en
el juicio oral.
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Dentro de las competencias que tiene este tribunal Art. 18 del COT, la letra b) contempla la competencia
del Tribunal de Juicio Oral para resolver cuestiones sobre la libertad o presión preventiva de acusador puesto a su
disposición.
Art. 18. Corresponderá a los tribunales de juicio oral en lo penal:
b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición;
En el esquema que hemos mencionado propicio para las medidas cautelares, sobre todo las personales es
la etapa de investigación, por tanto el tribunal llamado a pronunciarse sobre las cautelares es Garantía, sin
perjuicio de ello la ley permite que si el caso está en juicio oral a quién corresponde decidir sobre estas medida
cautelares es el Tribunal de Juicio Oral en lo penal, esto amerita una reflexión, porque dependiendo del caso
puede tener lógica esta competencia, pero perfectamente en otros casos puede generar un menoscabo de la
imparcialidad, por ejemplo, una discusión sobre la prisión preventiva, que exige analizar si es que hay antecedente
que demuestren el hecho punible y la participación, eso lo exige la ley, para determinar la prisión preventiva la ley
dice que hay que ver si está justificado el hecho punible, si hay presunciones fundadas de la participación, y si se
da algunos de estos motivos como peligro o fuga u otro, entonces Art. 140 CPP se refiere a los requisitos de la
prisión preventiva, requisitos copulativos de la prisión preventiva, por ejemplo letra a).
Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el
tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado
siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
Si nosotros aplicamos íntegramente esta figura en el juicio oral, esto podría generar un prejuicio por parte
del tribunal, que por ejemplo considera que existen antecedentes que justifiquen el hecho punible, por tanto es una
facultad que al menos merece un análisis crítico a cuando podría aplicarse, y cuando no, porque un Tribunal de
Juicio Oral que se pronuncia sin mayor coto sobre esta cautelar podría caer en un prejuzgamiento.
¿Es posible vincular, complementar, relacionar las decisiones que se toman en una sede en relación con
las que se toman en otra sede? Para ser más concretos, ¿es posible establecer una compatibilidad o un
complemento entre lo resuelto por Garantía en la fase 2 y lo que resuelve el Tribunal de Juicio Oral en la fase 3?
En temas por ejemplo, en la exclusión de prueba o las convenciones probatorias, son preguntas que hemos hecho,
¿podrá concretamente el Tribunal de Juicio Oral tomar una decisión distinta de la que tomo el Juzgado de
Garantía en algún tema vinculado con la exclusión de prueba? Y más concreto imaginemos que el Juzgado de
Garantía admite una prueba que ofrece el MP y el Tribunal de Juicio Oral determina que es prueba ilícita, y
Garantía la considero lícita, en el auto de apertura se considera lícita, como admisible, ¿eso es vinculante para el
Tribunal de Juicio Oral o puede tener un criterio distinto? Esto es algo que ya hemos mencionado alguna vez,
cuando revisábamos las resoluciones judiciales decíamos que había que tener una noción especial y no tan
apegada a lo que dice la letra del CPC porque en ocasiones es necesario considerar el efecto de las resoluciones
judiciales de un modo distinto.
El auto de apertura que dicta garantías ¿es vinculante para el Tribunal de Juicio Oral? Por ejemplo, el
Juzgado de Garantía fija un hecho en el auto de apertura como una convención probatoria o admite una prueba
pero es ilícita ¿Podrá el Tribunal de Juicio Oral, en cuanto al hecho, llegar a una conclusión distinta?, el JG dice
que es A pero el TJO escucha la prueba y concluye que es Z ¿podrá concluir distinto? ¿Podría excluir una
prueba? Hay dos opciones, la jurisprudencia está dividida:
1. No se toca, el auto de apertura es una sentencia interlocutoria de segunda clase por lo que hay cosa
juzgada y por ende es inmutable, se retomará más adelante.
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2. La decisión que adopta el JG no vincula absolutamente al Tribunal Oral en lo Penal porque resuelven
en sedes distintas, y por eso en el apunte se señala que lo mejor es analizar desde una perspectiva de antagonismo,
de competencias sino que como complemento de competencia porque el tema no es quien gana sino que tener un
juzgamiento de calidad, legítimo y si el TJO, es el que condena o absuelve, se da cuenta que la prueba es ilícita
¿Porque no puede aplicar algún concepto de exclusión, si se da cuenta que es ilícita?.
La Corte Suprema dice "acéptelo", es decir, se puede. No es lógico pedir al TJO que por el error que
cometió el otro tribunal juzgue contra lo que dice el buen ejercicio de la jurisdicción. Las opiniones están
divididas, hay Cortes de Apelaciones que dicen que si se puede y otras que no.
Meneses señala que hay que aplicar la idea que esboza JULIO MAYER quien expresa que quizás llego la
hora de pensar que los controles judiciales sean horizontales y no tanta verticalidad, control en el buen sentido de
la palabra, de la posibilidad que tiene un tribunal de discrepar de otro, no se puede comparar lo que hace JG solo
en la etapa y sin escuchar toda la prueba con lo que hace el tribunal colegiado en otra etapa escuchando toda la
prueba, es bien distinto el juzgamiento.
Hay que insistir en analizar esto como un complemento y entender el auto de apertura como -usando
terminología civil - "clausula rebus sic stantibus", o sea, una resolución genera efectos salvo que cambien las
circunstancias y estas pueden cambiar. Meneses señala que esto no va por la idea de cosa juzgada sino que más
por la posibilidad de modificar la acción si cambian las circunstancias. ROMERO no cree que la sentencia
interlocutoria de segunda clase, que recae en temas procesales, no produzca cosa juzgada sino que produce
preclusión, entonces si ni los civilistas están de acuerdo ¿Por qué ser tajante acá?.
Respecto a las convenciones probatorias hay que analizar críticamente ¿hasta qué punto caben las
convenciones probatorias? y ¿hasta qué punto son vinculantes? Porque si la convenciones probatorias, producto
del acuerdo de voluntades, dicen que ocurrió un determinando hecho y las pruebas rendidas en el Juicio oral, que
no conocían los intervinientes a cabalidad ni los tribunales, dicen otra cosa ¿Qué se le puede pedir al tribunal?
¿Caso omiso? admite matices por lo menos.
Entonces las posibilidades son tres:
1. No importa, que rija el auto de apertura, hay que valorar. Aplica y condena con una escucha telefónica
ilegal.
2. No valorar la prueba, hacer el esfuerzo argumentativo de no valorar la prueba.
3. Anular el juicio.
Lo mínimo es no permitir que se valore.
CORTE DE APELACIÓN Y CORTE SUPREMA.
Son tribunales penales, también intervienen en el procedimiento penal, en la fase 4.
CORTES DE APELACIONES.
Tienen competencia para conocer:
1. Recurso de apelación, por ejemplo, una resolución que dicta prisión preventiva.
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2. Recurso de nulidad contra a una sentencia del Tribunal Oral Penal, por ejemplo, una sentencia oral en
determinados casos.
CORTE SUPREMA.
Tiene competencia para conocer:
1. Recurso de nulidad.
Depende del motivo que un recurso de nulidad lo conozca una Corte de Apelaciones o la Corte Suprema.
El esquema piramidal que vimos en procesos civiles cambia, porque la sentencia de Tribunal de Juicio
Oral es recurrible ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte Suprema, depende del motivo. Existe la posibilidad
que un caso sea resuelto por un tribunal y no se llegue a la Corte Suprema o que se resuelva en esta y no se pase
por la Corte de Apelaciones, ya que el modelo cambia. Acá es aplicable el razonamiento del control horizontal, un
cambio en el ámbito de recursos.
Lo que todavía no está claro es el rol del recurso de queja y las acciones constitucionales de protección y
amparo. Por ejemplo, en el esquema de juzgamiento en dos niveles, juicio oral y Corte Apelaciones, el CPP dice
que ahí se acaba, no hay Corte Suprema. ¿Podría recurrir de queja ante la CS? o ¿Podría una acción de
protección ante la Corte de Apelación y recurrir después de apelación a la Corte Suprema? El sistema de dos
niveles ¿puede mutar por el recurso de queja y las acciones constitucionales? Es un tema no resuelto pero si
considerar que por lo menos respecto al recurso de queja hay una mutación del modelo.
Martes 14 de mayo 2019.
MINISTERIO PÚBLICO.
Como primera cosa es importante destacar que las normas que regulan la orgánica y las funciones del MP
son la constitución, la LOC del MP y el CPP. Es un órgano constitucional, jerarquizado y sus principales
funciones son dirigir de forma exclusiva la investigación penal, en su caso de selección penal, y también brinda
protección a víctimas y testigos, esto está visto así el Art. 83 CPR, además el Art.1 LOC del MP, y Art. 3 CPP.
Los órganos que uno encuentra dentro del MP son de tres clases:
1. Fiscalía nacional, órgano superior.
2. Fiscalía regionales.
3. Fisclías locales.
De acuerdo con la regulación que establece la LOC del MP, cuando hablamos de fiscales estamos
pensando en los fiscales adjuntos, son los que cumplen funciones en las fiscalías locales; solo en casos puntuales
previstos por la ley orgánica corresponderá a un fiscal regional investigar, y en hipótesis muy concretas
investigará el fiscal nacional, el que está investigando en el día a día es el fiscal al que alude el Art. 12 es el fiscal
adjunto. También la ley contempla la figura al asistente de fiscal, que también la ley lo faculta para actuar a
nombre del MP, que es un rango inferior.
Es un organismo autónomo, jerarquizado, regulado por la constitución, entonces acá es autónomo

respecto de los otros poderes del estado, aquí a propósito de una pregunta que aparece en el apunto, debemos
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hacer una confrontación con situación de la Defensoría Penal Pública, aquel organismo que hace el “contrapeso”
del procedimiento penal, la Defensoría no tiene rango constitucional, ni tiene rango de órgano autónomo, porque
la Defensoría es un servicio público, por tanto pertenece a la administración del estado, se vincula así con el
ejecutivo a través del Ministerio de Justicia, entonces uno de los proyectos que se ha peleado mucho es lograr esa
autonomía institucional para que guarde una equivalencia con el MP.
FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.
1. Dirigir de forma exclusiva la investigación penal.
Una dirección exclusiva, Art. 83 CPR, Art. 1 LOC, Art. 3 CPP., este es el órgano público a cargo de la
investigación penal. Para realizar esta tarea el MP tiene un auxiliar que es la policía, según el Art. 79 CPP tiene
ese carácter, la policía no es un interviniente.
Artículo 79.- Función de la policía en el procedimiento penal. La Policía de Investigaciones de Chile será
auxiliar del ministerio público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para
cumplir los fines previstos en este Código, en especial en los artículos 180, 181 y 187, de conformidad a las
instrucciones que le dirigieren los fiscales. Tratándose de delitos que dependieren de instancia privada se estará a
lo dispuesto en los artículos 54 y 400 de este Código. Asimismo, le corresponderá ejecutar las medidas de
coerción que se decretaren.
Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del ministerio público, deberá desempeñar las
funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere.
Sin perjuicio de lo previsto en los incisos anteriores, tratándose de la investigación de hechos cometidos
en el interior de establecimientos penales, el ministerio público también podrá impartir instrucciones a
Gendarmería de Chile, que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código.
La policía es un auxiliar del MP, porque a quien le corresponde dirigir la investigación, por tanto a
determinar qué se va investigar, cómo se va a investigar es el MP, la policía actúa bajo la dirección del MP, hay
una relación de dependencia funcional de la policía respecto del MP, la policía debe respetar las instrucciones que
realiza el fiscal, en este campo puntual, la investigación penal, porque por constitución y por ley quien dirige la
investigación es el MP, la policía no se manda sola, el estado actúa a través del MP el cual se apoya en la policía
para estos fines.
La tarea del fiscal en el plano teórico es preocuparse de dotar de juridicidad a la actuación de la policía
para que sea útil para esta persecución penal, para que la investigación sea eficaz, eficiente, legítima, alguien debe
decirle a la policía cosas como “resguarde bien el sitio del suceso”, “empadrone bien a los testigos”, “realice tal o
cual actividad”, ese alguien es el fiscal. En tal sentido por lo mismo, la actividad autónoma de la policía debe ser
en nuestro modelo restringido, no pueden haber muchos espacios de actuación autónoma de la policía, porque
eso significaría que la policía podría realizar actividades de investigación sin la dirección del fiscal, y eso se
aparta del modelo constitucional que estamos mencionando, a eso obedece las fuertes criticas que se hacen al
control del identidad.
En rigor no debería haber más órganos públicos que ejerzan acción penal, que estén a cargo de una
persecución penal, porque para eso está el MP. Queda la duda entonces ¿hasta dónde se extiende la frase “dirigir
de forma exclusiva la investigación”? por ejemplo, con las facultades que la ley le que reconoce al Servicio de
Aduna de revisar, pesquisar la carga o los cargamentos que pasan por la custodia de aduana respecto de revisar si
hay o no hay delito, eso acaso ¿no es investigación penal? ¿Respeta o no respeta la norma? O Impuestos Internos
cuando realiza las fiscalizaciones a los contribuyentes y encuentra hechos que podrían ser constitutivos de delitos
y sigue investigando, ¿respeta la norma? Es una inquietud del punto de vista teórico, porque desde el punto de
vista de la legalidad si se puede hacer y se hace constantemente.
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De acá sacamos dos derivadas, el MP dirige de forma exclusiva la investigación, por tanto:
1. La actuación de la policía es muy restringida.
2. En estricto sentido, no deberían existir órganos públicos a cargo de la persecución penal, o deberían
tener un campo de acción muy delimitado para que no se genere un antagonismo con el MP.
A la oficina del profesor llego un caso donde hay un hecho y aparecen el MP, la autoridad marítima, la
inspección del trabajo, el servicio de salud, todos investigando, el MP el delito, la autoridad marítima el problema
náutico, la inspección del trabajo incumplimiento de normas laborales, el servicio de salud temas sanitarios, al
final todos están investigando lo mismo, debería haber un orden, que los demás órganos esperen que el MP le
entregue la información necesaria emitir su pronunciamiento porque si no se van produciendo investigaciones
paralelas que incluso pueden ser antagónicas, entonces una autoridad da una orden que va en contra de la orden
del MP, esto no ha sido aclarado en nuestro país.
El profesor comenta que ante un caso así se podría reclamar la nulidad de todo lo actuado en el
procedimiento administrativo, porque sería nulo de derecho público, si el Art. 7 CPR dice que los órganos
públicos deben actuar conforme a la constitución y se tienen tres investigaciones son todas nulas.
Podríamos preguntarnos ¿es coherente con el modelo que el órgano de persecución que es constitucional
autónomo no tiene policía autónoma y que en cambio la policía dependa del ejecutivo?, ¿está bien eso? No es un
tema fácil, ahí está el tema de los pesos y contrapesos en un estado de derecho, si el estado logra resolver este
menudo problema el estado de derecho está funcionando.
2. Ejercer la acción penal. Art. 83 CPR.
Acusar y presentar las pruebas. En primer lugar, debemos distinguir entre la acción penal y la pretensión,
una forma de ejercer la acción penal es mediante la querella, entonces la ley permite que la acción penal la ejerzan
otros sujetos por ejemplo, el querellante a través de la querella, surge la duda si acaso ¿está bien que un órgano
público sea querellante? ¿Tiene sentido? Al profesor no le cuadra, no tiene sentido esta posibilidad, no obstante,
existe y se da en la práctica.
3. Adoptar medidas tendientes a proteger víctimas y testigos.
Al respecto de esto podemos leer el artículo del José Luis Guzmán. Nuestra CPR y la ley cuando dice
“preocúpese de la víctima” el MP puede adoptar medidas de protección, escucharla, pero también a los testigos
porque son los más amedrentados por el sistema, por lo que el MP debe protegerlos y tienen normativas de
protección para testigos, y así aparece la figura del testigo anónimo que la ley permite en algunos casos cuando no
se afecte el derecho de defensa no es necesaria la autorización judicial, cuando se afecta el derecho de defensa si
es necesaria la autorización judicial.
Apropósito de lo mismo, podemos destacar principios que rigen al MP están en línea con todo lo que
hemos ido explicando sobre el sistema acusatorio.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROCESAL.

2. Principio de interdicción del ejercicio de funciones jurisdiccionales.
3. Principio de objetividad.
El MP no tiene una facultad discrecional, no puede hacer lo que quiera, en principio tiene que actuar,
puede suspender, puede obtener una salida en los casos que la ley lo permite, por ejemplo acuerdo preparatorio,
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archivo provisional.
La facultad para no iniciar la investigación es una manifestación del principio de legalidad, no del
principio de oportunidad, la norma dice que se puede no investigar o cuando no es delito o cuando está extinguida
la responsabilidad penal, son dos temas de legalidad, en cambio en el archivo provisional dice que si no tiene
antecedentes no investigue, eso es oportunidad.
2. Principio de interdicción del ejercicio de funciones jurisdiccionales.
El MP no puede ejercer funciones jurisdiccionales, de hecho está explícitamente indicado en la parte final
del Art. 83 inc. 1 “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”, y por esto en un estado de derecho
como el nuestro para que el fiscal pueda obtener medidas que afecten derechos fundamentales tiene que ir al
tribunal porque eso es ejercicio de la función jurisdiccional, salvo casos muy puntuales los derechos
fundamentales pueden ser afectados por orden jurisdiccional previa, es una forma de controlar los abusos del
poder político.
De la parte final del Art. 83 CPR saltamos al Art. 9 CPP a la autorización judicial previa.
Esto explica el sentido, el tenor del Art. 168 y 169 CPP.
Artículo 168.- Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la intervención
del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos
relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados
permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será
siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía.
Artículo 169.- Control judicial. En los casos contemplados en los dos artículos anteriores, la víctima
podrá provocar la intervención del juez de garantía deduciendo la querella respectiva.
Si el juez admitiere a tramitación la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación conforme a
las reglas generales.
Figura que se pregunto en un control “facultad para no iniciar investigación”, si el supuesto de esa
facultad es que el hecho no es delito necesita una resolución que lo dicte porque el único órgano que puede
pronunciarse sobre esto es el órgano jurisdiccional. Por eso las llamadas medidas exclusivas y las medidas
cautelares requieren de autorización judicial.
3. Principio de objetividad.
Contenido en los Art. 83 CPR, Art. 1 LOC MP, Art. 3 CPP.
Art. 83 CPR. Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en
por la ley. (…)
Artículo 1º. LOC MP. El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública
en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
víctimas y a los testigos. No podrá ejercer funciones jurisdiccionales.
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Artículo 3º LOC MP. En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus
actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese
criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la
responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.
Es una regla según la cual el MP no solo debe avocarse a investigar los hechos que demuestren el delito y
la participación sino también a aquellos que puedan beneficiar al imputado, una eximente de responsabilidad o
una extinción de responsabilidad, no solo busque lo inculpatorio también debe considerar las posibilidades de
antecedentes exculpatorios, se le dice al fiscal que a la hora de investigar evalúe las tesis razonables que plantea la
defensa y que no esté obcecado con una sola posición. No olvidemos que producto de esta función de MP la
investigación la dirige de forma exclusiva al MP, al que se le piden las diligencias es al fiscal, entonces el fiscal
recibe peticiones de la defensa y las deja “debajo de la mesa” no cumpliría con los principios, la ley penal no
solo se aplica cuando se condena también se aplica cuando se absuelve, eso no significa que el fiscal se convierte
en defensor.
A propósito de esto mismo dos tesis:
1. ¿Puede investigar la defensa? En este sentido tenemos que leer el Art. 183 CPP.
Artículo 183.- Proposición de diligencias. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás
intervinientes en el procedimiento podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes
y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes a la
solicitud y ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes.
Si el fiscal rechazare la solicitud o no se pronunciare dentro del plazo establecido en el inciso anterior, se
podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público según lo disponga la ley orgánica constitucional
respectiva, dentro del plazo de cinco días contado desde el rechazo o desde el vencimiento del señalado plazo, con
el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia.
El Art. 183 CPP se refiere a la proposición de diligencia, según está norma los intervinientes pueden pedir
al fiscal la práctica de diligencia de investigación, esta norma no contempla que se le pida al juez de garantía las
diligencia de investigación por la exclusividad de la investigación, el juez no se puede meter allí, respecto a lo
mismo el Art 98 dice que el juez puede recomendar diligencia. A quien se piden las diligencias al MP, si somos
defensores y estamos pidiendo al fiscal adjunto y no la da podemos reclamar al MP regional, no al juez, pero si se
afectan garantías podemos reclamar en virtud del Art. 10 CPP, cautela de garantías.
Entonces ¿puede la defensa encargar una investigación privada o solo existe la posibilidad del Art. 183?
Si se puede, lo que no puede hacer la defensa es iniciar una investigación paralela del delito, pero lo que si puede
hacer es que realice la investigación necesaria para su defensa, si el defensor contrata a unos investigadores
privados, a una agencia de investigadores privados para encontrar al culpable eso es ilegal, pero si practica una
investigación para demostrar la inocencia es diferente.
2. ¿Hasta cuánto dura la objetividad? ¿Hasta cuánto tiene vigencia este principio? Existe doctrina y
jurisprudencia en Chile que señalan que dura hasta antes de la acusación, cuando el MP acusa ya no se somete al
principio de objetividad, en ese momento adopta una posición concreta que tiene que defender en el juicio oral,
entonces el principio de objetividad dura hasta antes de la acusación. Opinión que no comparte el profesor, según
él el principio de objetividad sigue rigiendo, por ejemplo ¿en qué momento como fiscales podemos aplicar el
principio de objetividad? En los recursos, un fiscal podría llegar a la conclusión que la sentencia está bien dictada
absolutoria y no recurrir.
Imaginemos que no será pertinente aplicar al principio también en la fase de ejecución, por ejemplo el
fiscal le podría decir “su señoría hay un reclamo ante el juez de garantía, que es el juez de ejecución, cambiémoslo
de prisión porque le están pegando”, eso acaso ¿no es objetividad? Para el profesor sí.
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LA POLICÍA COMO AUXILIAR DEL MP.
En el modelo que hemos estudiado en un sentido estricto las facultades autónomas de la policía deben ser
restringidas, lamentablemente nuestro legislador razona al revés y amplía las facultades, tenemos dos agendas
cortas donde se han ampliado facultades de la actuación autónoma. En el artículo de GUILLERMO OLIVER analiza
situaciones donde las facultades de la actuación autónoma son razonables y otras que son cuestionables, incluso
inconstitucionales, si nos remitimos a su artículo podemos detenernos en el Art. 85 CPP.
Artículo 85.- Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán,
además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en
que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado
cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar
informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se
encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. El funcionario policial deberá otorgar a la
persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les
permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente.
La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de

identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El
funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Durante este procedimiento (la ley lo califica como procedimiento, aquí se aplica el Art. 7, esto puede
ser una primera actuación del procedimiento), sin necesidad de nuevo indicio, la policía podrá proceder al
registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de
las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden
judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en
alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención
pendiente.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso
no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En
dicha unidad se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los
ya mencionados, dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de
órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas
digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.
El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo
superior a ocho horas, transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad,
salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el cual
se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.
Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación indicada en el inciso

anterior, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del
Código Penal. El agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin
efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas,
contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al
detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
Los procedimientos dirigidos a obtener la identidad de una persona en conformidad a los incisos
precedentes, deberán realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo
del delito previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal.
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Si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las
policías podrán utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de identificación
de que se trata.
El control de identidad se da mucho en la práctica, los imputados resultan absueltos por un control de
identidad mal hecho, tenemos una figura para darle más eficacia al sistema pero que lo torna atentatorio contra los
derechos fundamentales, y por el otro lado causa ineficacia porque hay muchas absoluciones porque el trabajo lo
hace mal, si leemos el Art. 85 lo que está permitiendo es que la policía realice mucha actividad de investigación
en este ámbito.
La ley lo califica como procedimiento, aquí se aplica el Art. 7, esto puede ser una primera actuación del
procedimiento. Con motivo de un control de identidad la policía podría investigar vestimenta, podría registrar u
auto y eso ya es investigación y nadie le ha dado la autorización para hacerlo, antes la ley exigía indicios la ley lo
modifico y ahora exige “algún indicio”, la CS ha sido drástica con esto y ha dicho que por ejemplo, un policía
invoca una llamada anónima eso no es un indicio suficiente.
Este procedimiento puede durar hasta 8 horas, trascurridos los cuales lo va a dejar en libertad, la relación
que hay que hacer va más allá del Art. 85 porque si pusimos atención la norma permite que producto de este
procedimiento que puede durar 8 horas el policía efectúe una detención porque considero que hay flagrancia de
acuerdo al Art. 129 y 130, ambas normas modificadas por la leyes anti-delincuencia, el 129 permite detener en
caso de flagrancia, es aquel delito que se está cometiendo ahora.
Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en
él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o
cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga
acceso en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de
doce horas.
“(…) siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas” es decir que la situación de flagrancia
puede durar 12 horas, medio día, acá estas normas si la combinamos con el Art. 85 podemos llegar a una norma
inconstitucional, porque la constitución dice que una persona no puede estar privada de libertad por más de 24
horas y si sumamos 24 más 8 -que es lo que permite el control de identidad- tenemos 32 horas, es decir una
persona puede estar privada de libertad 8 horas, lo detienen a la hora 8 y hay 24 horas para presentarlo al juez, 32
horas privado de libertad.
El sistema que se perfecciono debería haber exigido mayor profesionalismo en policía, antes con el
sistema inquisitivo todo pasaba, si era secreto, nadie se iba a dar cuenta de nada, pero acá no.
Esto que hemos mencionado recién que se da todos los días tiene un momento de control, esto es un
control de identidad que muta a una detención con flagrancia, eso se controla jurisdiccionalmente, a través de la
audiencia del control de detención.
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La audiencia de control de detención está regulada en el Art. 132 porque como la constitución dice que la
persona detenida tiene que ser puesta a disposición del tribunal -el tribunal es el juez de garantía-, el juez de
garantía recibe al detenido pero no solo lo recibe sino que también controla la legalidad de la detención, a usted lo
detuvieron bien o mal, y esa audiencia está regulada en el Art. 132.
Fíjense la normita que incluyeron, en todo caso la declaración de ilegalidad de la detención (muchas
veces la ilegalidad de detención proviene de un mal control de identidad, hay un control de identidad incorrecto,
entonces hay una detención incorrecta).
Art. 132 inc. Final. En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal o
el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean
procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la ampliación de la
detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las
solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo
276.
“En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención”, muchas veces la ilegalidad de detención
proviene de un mal control de identidad, hay un control de identidad incorrecto, entonces hay una detención
incorrecta.
La norma dice dos cosas:
1. Cuando el juez realiza el control de legalidad de la detención y declara la ilegalidad de la detención eso
no impide que el fiscal formalice y pida una cautelar y decreten la cautelar. O sea a la persona la detuvieron mal,
pero igual va a quedar “adentro” “porque dictamos en su contra la prisión preventiva, o sea no importa que se
haya hecho mal el trabajo, lo dejamos igual”, esto es lo que pasaba en la práctica, y lo que hizo la ley para que no
tengamos la puerta giratoria, es que el fiscal o el asistente que formaliza, se pide cautelar y se “deja adentro”,
nuevamente esta nivelación para abajo.
2. Además agrega que la decisión no genera cosa juzgada ósea todo lo que se hizo es ilegal y por lo tanto
la droga que encontraron, el arma que encontraron en el auto, que encontraron y lo obtuvieron ilegalmente, no
genera necesariamente el día de mañana una exclusión de prueba prohibida.
Entonces el operador del sistema sabe que puede haber control de legalidad, declaración de ilegalidad
pero después admiten la prueba y rechazan la ilicitud de la prueba, el profesor no le encuentra mucho sentido, esa
prueba debería quedar fuera, por eso que siempre he pensado que aquí la figura que podría ayudarnos a solucionar
es la nulidad procesal, pero ya sabemos los problemas que tiene la nulidad procesal.
EL IMPUTADO.
Hemos estudiado algo del imputado y hemos aludido harto al imputado en distintos momentos, porque en
el fondo cuando hablamos del sistema y hablábamos de las garantías estábamos hablando de él o de ella.
El imputado tiene estas dos normas centrales que son el Art. 7 y Art. 8 CPP, se deben complementar
además con los Art. 93 y ss. del CPP, mas múltiples otras normas.
El imputado es aquella persona natural o jurídica, también existe responsabilidad penal de la persona
jurídica en Chile, a quien se atribuye participación de un hecho punible en el marco de un procedimiento penal.
Entonces, si se dirigen actuaciones en los términos del Art. 7 contra una persona a la cual se le atribuye
participación en el hecho punible esa persona adquiere ya el estatus de imputado y por lo tanto, tiene todos los
derechos que la ley reconoce al imputado.
Una persona natural es la regla general, y una persona jurídica en los casos que contempla el legislador,
que en este punto yo el apunte contempla una imprecisión, porque se ha ampliado un informe reciente los tipos de
delitos de los cuales pueden ser responsables las personas jurídicas que cada día se hacen más exigentes, podría
ser autoridad de una persona jurídica, director, gerente, es una medida muy compleja porque los están
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responsabilizando de una serie de hechos que antes no existían, como delitos, buscando ante todo un correcto
funcionamiento de la sociedad.
No existe un acto especifico por el cual se le atribuya a una persona la calidad de imputado, la calidad de
imputado surge en aquellos casos en que dadas las características de la investigación aparece que el MP le
atribuye a una persona participación en un hecho punible. Por eso es que ustedes tienen todo derecho y no solo el
derecho sino que el deber a preguntar nos citan a declarar hay que preguntar ¿en qué calidad me cita?, éste es un
acto de garantía.
Durante la reforma se pensó que había un momento en el cual se adquiría la calidad de imputado por lo
que se distinguían situaciones anteriores y posteriores a dicho momento, incluso el fiscal nacional de ese
entonces dijo en un instructivo: “solo tenemos imputado y solo surgen los derechos del imputado cuando la
fiscalía decide formalizar, antes de la formalización no hay imputado”. Entonces una persona a pueden investigar
antes de la formalización pero que no tenía la calidad de imputado, entonces no tenía ningún derecho, solo
surgieron derechos después de la formalización. Esa tesis la descartamos porque la norma del Art 7 es amplia,
entonces haya o no haya formalización hay derechos del imputado.
Artículo 7º.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de
la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se
Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea
de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en
lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho
punible.
La formalización está definida en el Art. 229 y en algún minuto se consideró como una formulación de
cargos y eso muto, no es formulación de cargos.
Artículo 229.- Concepto de la formalización de la investigación. La formalización de la investigación es

la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente
una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados.
La formalización es un acto de garantía, de contenido garantista, la formalización no genera ningún efecto

en el imputado. En sí misma y después de la formalización podría decretar una medida cautelar, pero eso es
producto de la medida cautelar y no de la formalización, la formalización en sí misma no genera efecto gravoso en
el imputado.
Esta norma hay que vincularla con el Art. 93 A).
En especial, tendrá derecho a:
a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos
que le otorgan la Constitución y las leyes;
El Art. 93 A), es una norma que está en los tratados internacionales, dice que es un derecho del imputado
que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren, en el fondo este acto es
un acto que le permite al imputado resguardar su derecho a conocer la imputación que se formula en su contra,
porque en este caso el fiscal debe hacer un acto solemne ante el juez de garantía informándole los hechos por los
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cuales se investiga.
El Art 93 y 94 señala una serie de derechos del imputado básicamente los hemos estudiado por tanto no se
va a profundizar mayormente, lo que interesa destacar o recapitular es que dentro de esos derechos, está el
derecho a ser juzgado en presencia, y eso justifica que si el imputado no está presente lo que corresponde hacer es
declarar su rebeldía y en su caso sobreseer temporal o definitivamente según el caso, si el único motivo es la
rebeldía es sobreseimiento temporal, el Art.93 letra I) consagra el derecho a no ser juzgado en ausencia, porque
con eso se resguarda la defensa.
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación
de rebeldía.
DEFENSA PENAL.
La defensa es una exigencia fundamental en un modelo como el que hemos estudiado y la defensa la
desarrolla un defensor, el defensor tiene los mismos derechos que se reconocen al imputado. La ley dice que el
imputado tiene un derecho a ser defendido y de hecho es una garantía que está en la CPR, y la ley en el Art. 102
del CPP contempla 3 modalidades de defensa:
1. Defensa penal pública.

2. Defensor de confianza.
3. La autodefensa
Artículo 102.- Derecho a designar libremente a un defensor. Desde la primera actuación del
procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá derecho a designar
libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el juez procederá a hacerlo, en los términos que
señale la ley respectiva. En todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de la
primera audiencia a que fuere citado el imputado.
Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer para aquél un
defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de dicha petición el juez de garantía
competente o aquél correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare.
El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de que acepte la
designación del defensor.
Si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no

perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del
imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el artículo 8º.
Tanto el código como la ley sobre Defensoría nos dicen algo ¿en favor de quien está previsto el Defensor
Penal Público? Del imputado que no tiene abogado, no al imputado pobre, es del imputado que no tiene abogado
si es pobre no paga y si tiene recursos paga.
¿Por qué existe el defensor penal público? Porque la ley se preocupa de que el imputado siempre tenga
defensa.
A su vez reconoce dos posibilidades:
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1. El Defensor Penal Público de servicio, de planta.
2. Los Defensores Penales Públicos licitados.
Ambos son defensores penales públicos, nuestro sistema contempla la posibilidad de que un servicio
público lo ofrezca un particular a través de estas licitaciones, pero ha funcionado muy bien.
La autodefensa es la posibilidad de defenderse personalmente, pero si el juez de garantía se da cuenta de

que está afectando su derecho a defensa le manda un defensor para que no se vea afectado su derecho.
La ley reconoce el derecho a contar con defensor desde la primera actuación del procedimiento en favor
del imputado, cualquiera de estas tres clases de defensas surgen desde la primera actuación del procedimiento.
Fijémonos que el Art. 106 dice que al margen de la decisión que haya adoptado el imputado, el tribunal
podrá designar de oficio al defensor penal público en caso de renuncia del defensor o de cualquier situación de
abandono de la defensa y entonces aquí se produce una situación bochornosa que el juez de garantía se da cuenta
de que la defensa es tan mala que echa al abogado, declara abandonada la defensa dada la precaria calidad de esta
asesoría y le designa un Defensor Penal Público.
El código dice, Art. 103, que en la ausencia de defensor en los casos que sea indispensable la presencia
del defensor que son las audiencias más relevantes genera la nulidad, por eso que nosotros a la luz del Art. 103
hemos dicho, usando la terminología que explicamos clases atrás, es un sujeto porque la defensa tiene que estar
presente justamente con el propósito de generar este efecto de balance entre Estado y la persona perseguida con el
delito.
VÍCTIMA.
Art. 108. Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere
ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;

b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de

prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las
comprendidas en las categorías siguientes.
El problema es que víctima es sinónimo de ofendido por el delito, entonces no hay ninguna definición, de
hecho en el extranjero se habla de ofendido con el delito.
¿A quién se entiende cómo victima? Persona natural o persona jurídica que es la titular del bien jurídico
protegido por el delito, si hay un niño en la calle jugando con el celular de la mamá y aparece un malhechor y le
agarra el teléfono y se lo lleva, la víctima es la mamá porque es la dueña del teléfono, aun cuando el sujeto pasivo
del acto es el niño. Pero ahí lo que interesa es el concepto que nosotros utilizamos es el del titular del bien jurídico
protegido.
La ley contempla dos clases de víctimas en el Art 108:
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1. Víctima directa.
2. Víctima indirecta.
Si fallece la víctima o queda incapacitada aparece la indirecta o los sustitutos de la víctima que son los
enumerados en el Art. 108, tiene un orden de prelación, ya que, el sistema acusatorio como el nuestro no puede
tener muchas víctimas porque esto se transformaría en un problema operativo y por lo tanto, solamente se le
reconoce a un sujeto esa posibilidad, y que son aquellos enumerados en ese orden.
¿Por qué la ley se preocupa de reconocer a la víctima? Porque hay una preocupación por el ofendido por
el delito que en el sistema inquisitivo era el gran olvidado y que solamente acudían a la víctima cuando
necesitaban desarrollar alguna actividad probatoria, por ejemplo. Entonces, hablamos de la victimología, y toda la
preocupación por la víctima, y aquí aparece un reconocimiento explícito de esta solución que viene desde la
Constitución, en la CPR ya hay una declaración de principios en este punto cuando se dice que el MP debe
proteger a la víctima y cuando se dice además que la víctima es titular para ejercer la acción penal, ahí el
constituyente nos está diciendo con todas sus letras que el sistema procesal penal tiene que preocuparse de la
víctima, y de ahí viene toda esta regulación que estamos comentando, los Arts.108 y ss.
El Estado, con un fin de orden, le expropia el conflicto a la víctima, apareciendo el “concepto” Estado
versus imputado, sociedad versus imputado, de esta manera la víctima es expropiada de su conflicto. De esta
manera en las décadas del sesenta y setenta, con un tono crítica se plantea que se debe hacer algo, porque el
Derecho Penal, el Estado le expropió este conflicto a la víctima cuando realmente él o ella es el que ha vivido
todos estos efectos nocivos del hecho delictual, ahí aparece el concepto de victimología.
¿Quiénes son los que están involucrados en el conflicto penal? ¿Solamente el Estado y el imputado o
también aparece la víctima como sujeto relevante, como una persona con capacidad de actuar? Es un tema de
definiciones, según el profesor la doctrina está más inclinados por reconocerles un espacio a la víctima, y sin
duda que el legislador va en la misma línea, como lo manifiesta no solo el Código -año 2000- sino una legislación
nueva que aún no rige en todo el país, la ley 21.057, ley que está destinada a evitar la doble victimización de los
menores de edad producto de delitos sexuales, porque uno de los traumas que genera el sistema penal cuando se
despreocupa de la víctima, es que echa a andar toda la maquina sin preocuparse de la posición de la víctima que a
lo mejor no tiene ganas de participar en esto, porque le avergüenza, porque lo trauma, porque queda peor.
Entonces genera una segunda victimización, ya no solo el hecho dañoso que le genero los daños, sino que el
procedimiento se le transforma en un segundo vejamen.
Junto a las normas que nosotros estamos refiriendo ahora del código, aparece regulación nueva como ésta,
sobre víctimas menores de edad en los casos de los delitos sexuales cuya orientación es evitar la victimización,
por ejemplo, que le tomen la entrevista y sea grabada por personal calificado, cosa que quede registrado de una
vez, y si el menor no puede y no quiere volver a repetir este interrogatorio se acabó, eso se ocupará como prueba.
También existe la posibilidad de rendir una prueba anticipada, ósea que la prueba se reciba la declaración con
todos los resguardos del caso ante el juez de garantía para no esperar hasta el juicio oral, y también establece
medidas especiales para el interrogatorio en el caso del juicio oral.
Entonces hay una evidente expresión de la preocupación que tiene el legislador por la víctima que
también se gráfica en los derechos que reconoce el Art. 109 del CPP que uno puede sintetizar en:
Artículo 109.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a
lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya
o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes
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del hecho punible;

d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del
procedimiento o su terminación anticipada;
e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o
definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere
intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del delito
respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad.
Se subraya la letra f, permite que la víctima actúe después de años de procedimiento penal, cuando nunca
apareció actuando, aparezca al final presentando un recurso contra la sentencia absolutoria, es bastante elocuente
la preocupación que tiene la ley por este sujeto.
¿En qué sentido la víctima va a ser oída por el MP? Si usted va al MP y pide una audiencia con el fiscal
se la tiene que dar, además tiene el deber correlativo de preguntar a la víctima cuando va a tomar una decisión
relevante antes de tomarla, por ejemplo para pedir el sobreseimiento al menos tiene que comunicarlo. Entonces es
un derecho a ser oído y al mismo tiempo un correlato deber del MP de informar a la víctima, ósea al estado le dice
a través del MP no actué desoyendo a la víctima.
QUERELLANTE.
Es la persona natural o jurídica a la que la ley reconoce la legitimación para realizar el acto denominado
querella, que es un acto procesal penal de la etapa de investigación.16
La querella es un acto que solo procede en la etapa de investigación, Art 112.
Es un acto a través del cual se ejerce la acción penal, cuyo principal contenido radica en pedir diligencias
de investigación17. Es un acto de ejercicio de la acción penal, por lo tanto, se presenta ante el juez de garantía,
pero las diligencias de investigación se piden al MP, entonces el juez de garantía cuando se pronuncia sobre esto
dice la diligencia pídasela al MP porque el MP tiene la dirección exclusiva de la investigación penal.
La querella penal puede dar inicio a un procedimiento penal; y si el procedimiento penal se inició por
otra vía ¿porque otra vía podría ser? Denuncia, de oficio por el MP, esas son las tres vías:
1. Denuncia.
2. Oficio por MP.
3. Querella.
¿De qué otro modo puede iniciarse una investigación? Art. 7 CPP, un control de identidad.
Qué pasa si un procedimiento penal se inició de oficio por el MP ¿Puede aparecer a mitad de camino un
sujeto querellándose? Si ¿pero hasta que momento? Hasta el cierre, si el fiscal cerro la investigación se acabó, no
puede presentar querella.
Por eso decimos que es un acto procesal penal de la etapa de investigación, cuyo principal contenido es
solicitar diligencias de investigación al MP. Esto es una acto procesal que solo pueden presentar determinadas
16 No olvidar que en rigor la palabra querella designa a un acto procesal penal, y en materia civil ese acto procesal se llama demanda, u otra
solicitud como una medida prejudicial. La palabra querella es propia de la materia penal salvo situaciones muy peculiares que por razones
históricas mantienen el vocablo por ejemplo, las querellas posesorias.
17 En una querella no se puede pedir que se condene al imputado, lo que se tiene que pedir son las diligencias concretas.
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personas que son las que indica el Art. 111, pero para que tenga el carácter de querellante tiene que haber
presentado querella y el tribunal tiene que haber declarado admisible la querella.
Partamos por lo primero, ¿Quiénes pueden presentar querella? Los sujetos que indica el Art. 111.
Artículo 111.- Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su
heredero testamentario.
También se podrá querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia,
respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la
probidad pública.
Los órganos y servicios públicos sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas
les otorguen expresamente las potestades correspondientes.
1. Víctima.
2. Representante legal de la víctima.
3. Heredero testamentario.
En principio solo la víctima, o un representante legal, o un heredero testamentario, pero si estamos frente
a una de estas tres categorías de delitos, “cualquier persona capaz de parecer en juicio, domiciliado en la
provincia donde se cometieran estos delitos terroristas, cometidos por funcionarios públicos contra la probidad
pública o que afecten derechos fundamentales” ¿Por qué podrán cualquier persona? porque en ese caso la figura
de la víctima es difusa. Y el inciso tercero nos dice que también pueden presentar querellas los órganos y servicios
públicos de acuerdo con la ley orgánica respectiva en la medida que le otorguen la facultad para presentar
querella.
Este inciso final, si lo conectamos con leyes como la ley que regula el Consejo de Defensa, o la
Ordenanza de Aduanas, o el Código Tributario, esas leyes permiten a estos organismos públicos puedan presentar
querella, ahí aparece el concepto que uno puede denominar querellante público o querellante oficial que al
menos amerita una reflexión de que tan coherente es con el modelo que nosotros estamos estudiando. La CPR
crea un organismo y la ley después le da facultad a muchos otros para que aparezcan presentando querellas.
Lo más relevante es que la ley reconoce al querellante varias facultades que pueden ir incluso en contra la
decisión del MP, al respecto el Art. 258 CPP el “forzamiento de la acusación”, el querellante puede incluso decidir
seguir adelante con un caso en que el fiscal no quiere seguir adelante.
La querella está regulada en el Art. 113 sus requisitos, la oportunidad está en el Art. 112.
Artículo 112.- Oportunidad para presentar la querella. La querella podrá presentarse en cualquier
momento, mientras el fiscal no declarare cerrada la investigación.
Admitida a tramitación, el juez la remitirá al ministerio público y el querellante podrá hacer uso de los
derechos que le confiere el artículo 261.
Artículo 113.- Requisitos de la querella. Toda querella criminal deberá presentarse por escrito ante el
juez de garantía y deberá contener:
a) La designación del tribunal ante el cual se entablare;
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b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;
c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su
persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se
podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo de él o de los culpables;
d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere
ejecutado, si se supieren;
e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público, y
f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.
La ley permite que se dejen algunos temas abiertos, aquellos elementos que se obtendrán producto de la
investigación. Esto es sometido a un control de admisibilidad y si el tribunal lo considera admisible va a remitir
esta querella al MP para que lo incorpore a la carpeta, o bien para que dé inicio a la investigación en su caso.
¿Qué efectos produce la querella? No da lo mismo tener el estatus de víctima que de querellante, porque
la ley reconoce muchas más facultades al querellante para intervenir en el procedimiento dado que tomo la
decisión de realizar un acto formal de participación del caso, por ejemplo la acusación particular solo puede
presentarla el querellante.
Martes 28 de mayo de 2019
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL.
Son pertinentes las normas del Libro I Art. 122 y siguientes, también normas constitucionales e
internacionales; norma relevante de la CPR es el Art. 19 N° 7 que es la garantía del derecho a la libertad personal
y a la seguridad individual; también hay que tener presente las normas Pacto de San José Art. 7 N° 5, del Pacto
Internacional Art. 9 N°3.
¿Cómo se definen las medidas cautelares? Son actos procesales destinados a asegurar los fines del
procedimiento, el objeto es asegurar, y distinguimos entre las medidas cautelares personales y las medidas
cautelares reales.
¿En qué se diferencian de las medidas intrusivas? las medidas intrusivas son diligencias de investigación
en relación con los derechos fundamentales.
A ambas medidas intrusivas y cautelares ¿qué exigencia común tienen? Autorización judicial previa, ¿qué
otra norma o requisito se aplica a ambas medidas? Art. 9, Art. 5. Estamos hablando de afectaciones de derechos,
en las medidas personales se afecta la libertad personal, y en las medidas reales se afecta el patrimonio. .
A diferencia de la intrusiva, en esta también se afecta, pero la intrusiva es diligencia de investigación, en

tanto que las cautelares no lo son, son medidas de aseguramiento destinadas a asegurar los fines del
procedimiento.
Entonces, las medidas cautelares son actos procesales de aseguramiento, cuyo objeto es asegurar la
realización de los fines del procedimiento penal y más concretamente están destinado a asegurar:
1. La comparecencia del imputado.
2. La integridad de la evidencia.
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3. El cumplimiento de resoluciones judiciales.
Si tenemos, por ejemplo, a un imputado que puede fugarse cabe una medida cautelar personal, si existe un
imputado que puede destruir evidencia, también cabe una medida cautelar personal, si tenemos resoluciones que
exigen la presencia del imputado, por ejemplo, para una actividad procesal y, por lo tanto, necesitan de una
coerción para efectos de su cumplimento cabe una medida cautelar, lo mismo si estamos frente a una acción civil
que va a recaer sobre el patrimonio para satisfacer la pretensión civil. Pero, siempre tiene una finalidad
asegurativa -por definición-
Las más relevantes son las personales y la más delicada la prisión preventiva, es la más compleja, muchas
de las explicaciones reconducen a la prisión preventiva.
Entonces a nivel de los conceptos, de las nociones fundamentales cabe repetir que estamos frente a un
acto de aseguramiento, es un aseguramiento procesal, el sentido riguroso de las medidas cautelares es lograr
un aseguramiento de fines procesales; por eso es que la definición de asegurar fines del procedimiento, asegurar
la ejecución de fines del procedimiento, porque estas medidas como tales son medidas con un contenido o más
bien una finalidad procesal.
Cuando decimos lo anterior, lo estamos contraponiendo a la idea de que estas medidas permitan fines
sustantivos, de derecho penal sustantivo y más en concreto aún, las medidas cautelares -en rigor- no pueden
orientarse a cumplir los fines de la pena, no pueden estar destinadas a ese propósito.
¿Por qué no se puede a través de una medida cautelar asegurar los fines de la pena? Porque eso iría
contra todo lo que hemos estudiado: presunción de inocencia, derecho al juicio previo oral y público, entre otros;
por eso, hemos dicho que la pena solo puede aplicarse legítimamente por una sentencia condenatoria firme,
fundada, que emane de un tribunal imparcial, fruto de un debido proceso y que en su mejor expresión es el juicio
oral.
Por eso es que si se toma el Art.4 y se toma con el Art. 19 N° 3 se llega a la conclusión que la única forma
de lograr el cumplimiento de los fines de la pena es a través del cumplimiento de una sentencia condenatoria
firme que es el resultado de un proceso, pero no a mitad de camino con una medida cautelar, porque eso
significaría deformar el modelo.
Fijémonos que si usamos terminología del proceso civil que en este punto nos da una luz, si permitimos
que las medidas cautelares, sobre todo prisión preventiva, y particularmente las personales cumpla fines de la
pena, esa medida no es cautelar ¿qué sería? ¿Cómo le llamamos a eso? tutela jurisdiccional anticipada. Una cosa
es la tutela anticipada y otra cosa es la tutela cautelar, porque lo típico de la tutela anticipada es que se satisface -
se está hablando del proceso civil- la pretensión antes de que termine el juicio, en cambio, la medida cautelar
según la teoría que seguimos no satisface la pretensión, sino que asegura para la futura satisfacción de la
pretensión.
Bueno, si nosotros trasladamos esa noción acá y permitimos que una prisión preventiva, por ejemplo,
cumpla fines de la pena, entonces se está transformando en una tutela anticipada, una anticipación de la condena y
eso echa por tierra el sistema, por citar dos normas el Art. 1 y el Art. 4 del CPP dejan de tener sentido.
Por lo anterior, es importante destacar que estamos frente a medidas destinadas a asegurar fines del
procedimiento, son finalidades, aseguramientos procesales y no sustantivos; acá no pueden ir los fines de la pena,
por la razón que estamos viendo.
Si se lee el Art. 4 “nadie puede ser tratado ni considerado como culpable sino en virtud de una sentencia
condenatoria firme” entonces, si a un imputado se le aplica una de estas medidas con fines propios de la pena,
está siendo tratando como culpable, entonces, no nos sirve esto, por lo mismo es que es muy importante en este
punto destacar que estamos frente a una medida de contenido procesal, a lo mejor esto parece obvio, pero para el
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legislador e incluso para nuestra constitución esto no es así.
A propósito de lo mismo se invita a leer el Pacto de San José y el Pacto Internacional.
Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, Art. 9 se refiere a la libertad personal. Se insiste en que
la medida cautelar más importante es la personal y por lo tanto el DDFF más expuesto en materia penal es por
razones obvias ante todo la libertad ambulatoria.
Art. 9 N° 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, 18 pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecución del fallo.
El Art. 9 N° 3 nos dice que la prisión preventiva solo puede tener funciones procesales, ya sea, asegurar la
comparecencia, asegurar el cumplimiento de la sentencia, asegurar la asistencia a un acto de juicio u otra
diligencia procesal, siempre una preocupación procesal.
A su vez, tenemos el Art. 7 N° 5 del Pacto de San José también sobre libertad personal.
Art. 7 N° 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparencia en el juicio.
Si se toman esas dos normas, se podrán dar cuenta que lo que permiten estos tratados internacionales es
restringir la libertad personal solo con fines procesales, asimismo en ambas normas se destaca una garantía: ser
llevada ante un juez y plazo razonable, si hay medida cautelar se activa de inmediato el juzgamiento en el plazo
razonable, siempre supeditada a fines procesales.
Las medidas cautelares en materia penal tienen que tener una regulación que resulte concordante con la
garantía de la presunción de inocencia y la garantía del juzgamiento dentro de un plazo razonable siempre, para
evitar que esto se transforme en un castigo, porque esto no puede ser castigo, todos sabemos que en la práctica
esto es al revés. La prisión preventiva es el castigo, entonces ahí entra en pugna las libertades de las personas con
la eficacia del sistema penal, que es una tensión constante que existe en el sistema penal.
Las medidas cautelares, ante todo las medidas personales, siempre deben:
1. Ser respetuosas del principio de legalidad, o sea aplicarse solo cuando la ley lo permite.
2. Requieren del cumplimiento del principio de jurisdiccionalidad, o sea deben ser

dispuestas por un tribunal.
3. Son excepcionales.
4. Deben respetar el principio de proporcionalidad.
18 La prisión preventiva por norma, ni si quiera por definición es excepcional.
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Artículo 122.- Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán
mientras subsistiere la necesidad de su aplicación.
Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada.
El grueso de lo que hemos dicho está aquí, fíjese que dice “fines del procedimiento”, o sea destaca ese
aspecto procesal del que hablábamos hace un rato, dice que “solo se van a decretar cuando sean absolutamente
indispensable” ahí está la excepcionalidad, solo en esos casos. Indica lo que debe decirse de toda medida cautelar
“solo subsiste cuando sea necesaria su aplicación”, debe ser decretada por un juez.
¿De dónde sacamos el principio de legalidad? Art. 5, es claro “solo los casos en que la ley indica”. Las
palabras del legislador pueden tener una densidad normativa potente, el 5 dice solo cabe en los casos señalados
por la Constitución, por“señalado” debemos entender señalado de modo expreso y nominativo, no se cosas
genéricas.
Acá surgen inmediatamente dos temas:
1. ¿Qué son los fines del procedimiento?
2. ¿En qué casos el tribunal está autorizado para decretar una medida cautelar?
1. Fines del procedimiento.
¿Qué son los fines del procedimiento? ¿Qué significa esta expresión del CPP, Art. 122 “asegurar los
fines del procedimiento”? Hay que tener presente que esta expresión aparece también en el Art. 139, cabe citar el
Art. 155 y aquí la cosa se nos empieza a caer, porque hasta el 122 estamos con una norma abierta, en el buen
sentido de la palabra, porque son fines procesales, ¿cuál será un fin procesal? Asegurar la integridad de la prueba,
la comparecencia del imputado y asegurar el cumplimiento de la resolución, esos tres aspectos son fines
procesales, por lo tanto, si yo lo entiendo así estamos en clave procesal y respetamos el Pacto de San José y el
Pacto Internacional en que se restringe la libertad solo para fines procesales, no lo dice así, pero habla de la
comparecencia del imputado.
Vamos al 139 que es la primera norma sobre prisión preventiva, aquí el tema comienza a modificarse, el
inicio de la norma es bastante auspicioso.
Artículo 139.- Procedencia de la prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad personal y
a la seguridad individual.
La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el
juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad.
En esto último tenemos problemas, porque la norma permite la prisión preventiva para brindar seguridad
a la sociedad, el famoso “peligro para la sociedad” y esto aparece de nuevo en el Art. 155 a propósito de las
llamadas “otras medidas cautelares personales”.
No olvidar que las medidas cautelares personales son:
1. Citación.
2. Detención.
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3. Prisión preventiva.
4. Otras medidas cautelares.
El problema es ¿cuándo proceden? Dice “para asegurar el éxito de la investigación o de la seguridad de

la sociedad, para proteger al ofendido, para asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación el tribunal a petición del
fiscal, del querellante o la victima podrá disponer una o más de las siguientes medidas”.
O sea, ahí la norma permite decretar estas “otras medidas alternativas a la prisión preventiva”, por
ejemplo, para obtener la seguridad de la sociedad, para proteger al ofendido, para asegurar el éxito de la
investigación. Entonces, esto que parece tan común implica una modificación gravitante del modelo que hemos
descrito, la pregunta es ¿cómo entendemos una medida cautelar personal destinada a asegurar a la sociedad?
¿Cómo entendemos una medida cautelar fundada en el peligro para la sociedad? Esto está en la Constitución,
estas son ideas que se repiten en distintos sistemas jurídicos, pero vamos a nuestra Constitución que en este punto
tiene un problema, porque en el Art. 19 N° 7 Letra e, apropósito de la libertad personal y la posibilidad de
restringir la libertad personal, la Constitución considera la seguridad de la sociedad “la libertad del imputado
procederá a menos que la detención y prisión preventiva sea considerada por un juez como necesaria para las
investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad, la ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtener…” o sea, la Constitución permite una medida cautelar para la seguridad de la sociedad, el problema
es que si esto se analiza bien, cuando hablamos de “peligro de la sociedad” nos estamos ubicando en los fines de
la pena.
Lo anterior, fue dicho por el legislador en el Art. 140.
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se
dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.
Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación

cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la
destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito;
el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el
hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el
imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la
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hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal como orden
de detención judicial pendiente u otras, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos
a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en
contra de su familia o de sus bienes.
Para efectos del inciso cuarto, sólo se considerarán aquellas órdenes de detención pendientes que se hayan
emitido para concurrir ante un tribunal, en calidad de imputado
Nos damos cuenta que el modelo derechamente esta deformado, porque eso de “peligro para la sociedad”
no es un fin procesal, entonces si tomo la ley, la CPR chilena y la comparo con las normas internacionales no
cuadra, no se ajusta, esto no es solo un tema teórico, de autores, es un tema normativo porque las normas
internacionales que son vinculantes para el estado de Chile no nos permite esto, pero ahí está en la constitución y
la ley como un como un motivo cautelar y no es cautelar.
Fíjense que en materia penal, las soluciones que da el Derecho Penal frente a personas peligrosas son las
medidas de seguridad que son la otra opción a la pena, o sea son una forma del Derecho Penal sustantivo,
entonces, en el fondo cuando yo permito adoptar una medida de esa naturaleza, o sea, lo pongo tras las rejas
porque es peligroso estoy derechamente aplicando una medida de seguridad, pero antes del juicio, antes de la
sentencia, en circunstancias de que si nosotros queremos aplicar medidas de seguridad tenemos que esperar la
sentencia, ahí aparece esta idea que podemos tomar del proceso civil de una tutela anticipada y acá esta eso no
cabe, no es posible, en materia civil puede ser porque son otros los temas que están en juego, acá no puede ser
porque acá nos jugamos la legitimidad del proceso penal, la persona enfrentada al exceso de poder.
A propósito de lo mismo, fines del procedimiento, motivos que autorizan las medidas cautelares, pareciera
ser que esto del peligro de la sociedad tiene reparos, pero lo que no queda tan claro es el peligro para la víctima,
ese tema no es fácil ¿puede el sistema aplicar una medida cautelar a un imputado para resguardar a la víctima?
¿Ese es un fin procesal? Porque que puede hacer lo hace, porque está en la norma y lo hacen a cada rato y quien
no se va a sentir inclinado por decir la afirmativa si lo metemos tras las rejas o la mata-violencia de género- o
paramos esto o mata a la mujer, entonces tras las rejas, podríamos tener opiniones en uno y otro sentido, pero la
pregunta va más atrás ¿es procesal? ¿Será un fin procesal? Pareciera ser que no, el tema de asegurar a la sociedad
que en el fondo implica evitar que siga delinquiendo, evitar que este suelto una persona peligrosa, eso parece que
no es procesal, pero acá tenemos otro punto, cabe entender que estamos frente a una medida propiamente cautelar
puesto que está destinado a cautelar un aspecto que si forma parte del Derecho Procesal Penal que es la protección
de la víctima, porque las normas aluden al ofendido, está en la CPR que en este punto es menos criticable que en
el anterior y lo dice el Art. 139, Art. 155 “seguridad del ofendido, de la víctima”.
El profesor entiende que a la luz del derecho chileno si es un fin procesal hay demasiada norma en ese
sentido, hay norma en la CPR, en la ley, hay una ley reciente que si bien es cierto es para las victima menores de
edad de delitos sexuales, es muy acotado, pero hay una declaración de principios, el legislador está preocupado de
moldear lo necesario para proteger a la víctima, parece que en el modelo chileno la protección de la víctima si es
un fin procesal, no por nada hablamos en su momento del principio de protección, hablamos de la víctima como
sujeto, de la victimología como una disciplina, no por nada se abre camino al concepto de reparación, ese texto
del profesor Guzmán, la reparación ¿qué es? Es pensar en la víctima porque sin víctima que importa la
reparación, es pena se acabó, pero la pena está en el binomio Estado/imputado, pero la víctima el olvidado de
antes, se le da reconocimiento, protección, entonces si es así, la protección de la víctima si es un fin del
procedimiento.
2. ¿En qué casos el tribunal está autorizado para decretar una medida cautelar?
¿Bajo qué presupuestos el juez está autorizado para decretar una medida cautelar? no se está hablando
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solo de los fines de la medida cautelar, sino de los requisitos para que un juez decrete una medida cautelar
¿Cuáles son esos requisitos? cuando el juez está llamado a pronunciarse sobre una medida cautelar tiene que
preocuparse del principio de legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, siempre están ahí
pero ¿solo eso? O ¿tiene que haber algo más? Tiene que haber algo más para que le juez diga prisión preventiva.
¿Cuáles son esos requisitos en materia civil? Humo del buen derecho y el peligro en la demora, ¿eso se
aplica acá, cabe aplicar esas nociones, esas exigencias de humo del buen derecho y peligro en la demora en
materia penal?
Como primera cosa, un grupo importante de profesores sostiene que no, para que traer esos conceptos acá,
son conceptos para el proceso civil, no para el proceso penal, ese razonamiento no es primera vez que lo
señalamos, sin duda que no es trasladable conceptos civiles al proceso penal, pero ¿la idea, el concepto, la
exigencia, es aplicable? Sin duda que es aplicable.
a. Peligro en la demora.
Partamos por el peligro en la demora, sin duda que si no hay un peligro que justifique la demora, estamos
hablando de injerencias en las esferas de una persona, personal o patrimonial, tiene que haber una necesidad, esa
necesidad en materia civil se llama peligro en la demora, acá se llaman peligrosidades, que en estricto rigor tiene
que ser peligro procesal y que lamentablemente en generaciones como la nuestra incluyen peligros de contenido
sustantivos, por ejemplo, de peligro típico procesal, peligro de fuga, el peligro de la incomparecencia, destrucción
de evidencia.
Cuando nosotros estamos hablando de peligrosidad estamos viendo si es necesaria la medida para evitar
esas situaciones, la palabra “peligro” está en la ley, en la Constitución.
b. Humo del buen derecho.
Se insiste el peligro en la demora es el ABC de las medidas cautelares, si no hay peligro, porque la
medida cautelar busca asegurar algo y si se busca asegurar algo es porque hay algo que está en peligro.
¿El humo del buen derecho? Eso no se aplica, no hay derechos que probar, pero si cabe preguntarse ¿si es
necesario que existan antecedentes que en algún grado demuestren el hecho punible y la participación? eso
vendría ser el equivalente al humo del buen derecho. Algunos autores usan la misma expresión y la trasladan acá y
usan la expresión: “humo de comisión del delito” digámoslo mejor ¿existe algún grado de conocimiento?¿Algún
grado de demostración, ya sea hecho punible, participación culpable del imputado?
Al profesor le parece, varios autores piensan igual que, la única forma de decretar medidas cautelares
legítimas es exigiendo algún grado de demostración de esos elementos, porque estamos frente a la afectación de
derecho.
Acá el tema es de estándar, tiene que haber antecedentes probatorios con un determinado estándar y la ley
nos tiene que decir cuál es el estándar de conocimiento para decretar una medida cautelar, no puede ser mas allá
de toda duda razonable, porque si fuera así sería una condena, tiene que ser un humo del buen derecho.
Fijémonos que en materia de prisión preventiva están estas exigencias, Art. 140.
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participación en el delito como autor, cómplice o encubridor (…)
Luego vienen los otros antecedentes que son los famosos peligros, pero tiene que haber una justificación
del hecho punible y la participación, la clave está en el estándar, eso no está trabajado en Chile, en Chile no hay
un trabajo potente sobre el estándar aplicable a las medidas cautelares.
El profesor lo dijo cuándo se vieron las medidas cautelares civiles, esto de hablar de la verosimilitud del
derecho o “presumir fundadamente”, eso es poco, falta un mejor trabajo teórico, que nos permita decir en que,
rango nos estamos moviendo porque estamos en el fondo hablando cual es el grado de conocimiento que tiene que
tener el juez para decretar una medida; entonces, tenemos solo los términos, acá los termino son justificar el
delito, presunciones fundadas de participación, pero falta un trabajo sobre cuál es el grado de conocimiento, esto
es un tema que requiere de un análisis mayor.
Tanto el estándar como el objeto de análisis no van a ser desarrollados. Lo importante a destacar es que
por definición las medidas cautelares siempre tienen que satisfacer la exigencia de que exista alguna prueba o
antecedente sobre los dos elementos, hecho punible y participación.
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
Normas importantes al respecto, Art. 122, 129, 130, 131, 132, 140, 141, 155.
1. Citación.
2. Detención.
3. Prisión preventiva.
4. Medidas alternativas a la prisión preventiva.
Las medidas cautelares son aquellas medidas que privan o restringen la liberta personal ambulatoria del
imputado, la medida más intensa es la prisión preventiva, como se refiere el Art.139, es la última ratio, el
legislador en ese punto es exigente, ya que, solo cabe cuando las demás son insuficiente, algo que no ocurre en la
práctica.
Lo importante, a partir de la lectura del Art. 85, es hacer una relación de ideas entre la figura del control
de identidad y las medidas cautelares, en particular la detención. La única forma de entender bien el control de
identidad es relacionándolo con el Art. 129 y Art. 130.
Las medidas cautelares personales son medidas de afectación de la libertad ambulatoria, con alguno de los
fines que ya hemos visto, y en un orden de menos intenso a más intenso está la citación, detención, medida
alternativas del Art 155 y la prisión preventiva.
La detención es una medida cautelar intensa, pero de corta duración, la Constitución, leyes y normas
indican que la detención no puede durar más de 24 horas, en caso puntual se puede ampliar a 3 días, pero de igual
forma es una privación de libertad ambulatoria.
El tema importante es que el legislador, a partir de las reformas al código, ha ido extendido dos conceptos
que transforman a la detención a una medida peligrosa, porque a la detención se le suma la facultad de registrar
vestimenta, vehículo y obtener evidencia, por tanto, una medida cautela se transforma en una medida de
investigación en donde se obtiene evidencia, como si fuera intrusiva. Y esos conceptos son, control de identidad
y flagrancia.
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Si se toman los 3 artículos mencionados, Art. 85, Art. 129, Art. 130, se dará cuenta que el legislador con
estas modificaciones, agendas cortas, extiende estas medidas y las transforma en un espacio muy delicado porque
se rompe el principio de jurisdiccional, pues no hay juez y ni siquiera hay fiscal, porque estas son facultades que
se usan de forma autónoma por la policía, y se pasa de un control de identidad a la detención de flagrancia con la
recolección de evidencia.
El legislador en el control de identidad intento bajar los requisitos, pero la Corte Suprema no lo permite
por lo menos no todos. Cuando dice algún indicio debe tratarse de un antecedente objetivo, univoco, concreto y
no meramente subjetivo de la policía, pero lo que hace es permitir un registro de objetos por parte de la policía
durante 8 horas.
Art. 85 inciso 4.Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevo indicio, la policía podrá proceder al
registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de
las órdenes de detención que pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden
judicial y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en
alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención
pendiente.
Lo que dice que durante 8 horas puede registrar los objetos y si consigue antecedente que demuestren una
flagrancia puede detener sin orden judicial.
El Art. 129 regula la detención en caso de flagrancia y vuelve a permitir el registro de vestimenta,
equipaje o vehículo de la persona y coloca las situaciones de flagrancias del Art 130 en múltiples hipótesis.
Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como
autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos

procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en
él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o
cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía
tenga acceso en un tiempo inmediato
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que
transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de
doce horas.
La letra d), e), f) amplían las situaciones.
La ley permite controlar la identidad, mantener a una persona bajo el sistema de control de identidad
durante 8 horas para ver si está en situación de fragancia. Por ejemplo, en un control de identidad, lo tienen una
hora y durante ese tiempo llaman a todo el sector, a un posible testigo y le peguntan si fue aquel sujeto quien robo
y si dice que sí, por lo que está la flagrancia, lo que permite tener a la persona 24 horas más privada de libertad.
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Entonces, al vincular el Art. 85 con los artículos 120, 129 y 130 con encontramos con un procedimiento
represivo con contenido de investigación y cautelar, sin control judicial, ni de fiscal porque lo puede hacer la
policía de modo autónomo.
Lo anterior es una situación anómala en el modelo que hemos comentado, porque en el fondo se habla de
un procedimiento penal que tiene una duración de al menos 8 hora, sin los controles necesarios, donde se pueden
tener las evidencias incriminatorias del caso.
Se suma la regulación del Art. 132, control de identidad, donde se señala en el último inciso:
Art. 132. (…) En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal o el
abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean
procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la ampliación de la
detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las
276.
La ley permite detener mal, mantener a la persona privada de libertad, e incluso aprovechar la evidencia
recolectada, por lo que si se ve todo se puede llegar a la conclusión, que es a la que llega los estudiosos de este
tema, con antecedentes empíricos como DUCCE, señala que es una detención por sospecha y esto está demostrado,
que los controles de identidad que hace la policía son selectivos y controlan a los que tienen apariencia de
delincuente y eso es detención por sospecha, el problema de eso es que nuestro sistema empieza a empaparse de
una concepción muy cerca al derecho penal de autor. La idea que está detrás de las tres normas es el de derecho
penal de autor, o sea, la posibilidad de aplicar la persecución penal contra aquellas personas que tienen la
apariencia de delincuente.
Volver a relacionar el Art. 85 con el control preventivo, reflexionar sobre las normas y llegar a la
conclusión que ciertas figuras que se llaman controles de identidad en virtud del Art. 85 en realidad son controles
preventivos de la segunda agenta corta.
El sentido del Art. 85 cuando habla de que existen indicios que una persona hubiere cometido un delito o
intentado cometer un crimen o que se dispusiera a cometerlo ¿qué sentido tiene? la norma permite el control de
identidad cuando hay una persona respecto a la cual se sospecha que puede cometer un delito, ¿esto permite? O
sea, pueden realizar un control de identidad acuerdo del Art. 85 en una marcha porque tiene sospecha que hay una
bomba ¿se puede? es criticable porque eso es prevención. Lo que permite la norma es efectuar un control de
identidad cuando se está frente a un hecho punible respecto al cual una persona se encuentre en una situación de
comisión o tentativa o frustrado, pero no que se prepara para cometer un delito, es decir, trato de cometerlo, pero
no pudo, frustrado, o está en tentativa y se prepara para cometerlo, pero en tentativa y no en prevención.
A Meneses le parece que legislador se hizo una trampa porque si se estudia bien el control preventivo se
puede trazar una línea divisoria entre las actividades de prevención y represión, y todo lo preventivo queda afuera
del Art. 85 CPP y, por tanto, si la actividad de prevención debería ser declarada invalida o ilícita.
Es necesario hacer la comparación entre el control preventivo y el represivo, y darse cuenta donde está la
línea divisoria, el legislador no la trazo correctamente y se puede usar a favor de una interpretación pro libertad y
contra estas normas.
La identidad de una persona en un procedimiento penal es muy relevante, puede ser el futuro imputado,
testigo y se transformó en una actividad represiva que se fue agrandando por lo que hoy existe la figura que
permite esta solución.
Al profesor le parece, además, que las 3 normas pueden llevar a una aplicación inconstitucional de las
leyes. El Art. 19 N°7 letra c) señala que una persona no puede estar privada de libertad más de 24 horas y en la
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práctica podrían ser 32 horas pues si se suman las 8 horas del control de identidad más las 24 horas de la
detención, lo que permite un cuestionamiento de constitucionalidad.
Hay que insistir en el Art. 132 inciso final, norma que dice mucho.
En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención.
El juez dice que es ilegal la detención ya que no había flagrancia y no había que detenerlo.
No impedirá que el fiscal o el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las
medidas cautelares que sean procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá
solicitar la ampliación de la detención
Pueden detener a una persona, declarar ilegal la detención, pero aprovechar que está ahí para formalizar y
mantener detrás de las rejas, por ejemplo, con una medida cautelar de prisión preventiva.
Lo anteriores una referencia excesiva y muy peligrosa hacia la policía.
La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las
276.
O sea, se declara ilegal la detención, por tanto, la obtención de evidencia es ilegal, por ejemplo, si registra
el vehículo es ilegal porque no había flagrancia, no se podía hacer, pero no produce cosa juzgada en la audiencia
de preparación de juicio oral.
Al profesor le parece que esto es criticable, hay que tomar la norma para resolver otro problema, y es que
si ¿el tribunal de juicio oral puede declarar ilícita una prueba?, hay que fijarse que la norma dice que la
"exclusión por ilicitud se realiza en la audiencia de preparación del juicio oral" y por lo que se resuelve en el
auto de apertura por tanto ¿qué ocurre si se declara admisible una prueba, la defesa alego ilícita pero el tribunal
declaro licita, y el Tribunal de Juicio Oralla considera ilícita? Una respuesta es que produce cosa juzgada, el auto
de apertura, por tanto, el TJO no se puede meter, control horizontal.
Se puede argumentar en sentido inverso con la norma ¿por qué no hay cosa juzgada en favor de la prueba
ilícita y si la hay en contra de la prueba licita? O sea, lo que se resuelve por el JG, en el control de detención, no
produce cosa juzgada en la audiencia de preparación, pero en cambio, lo que se resuelve sobre admisibilidad de
una prueba si produce cosa juzgada ante TJO. Entonces, la norma puede ser usada en favor de esa interpretación,
en que el TJO si puede hacer un control sobre la ilicitud de la evidencia, y cuando se habla de la cosa juzgada, se
le da argumento adicional de texto para señalar que la cosa juzgada es más relajada en este ámbito.
Respecto a lo anterior ¿qué pasa con los principios procesales respecto a la interpretación? La
interpretación es interpretable, no hay que olvidar el Art. 5 CPP, todo lo que es a favor de las garantías admite
interpretación extensivas y analogías.
Meneses repele la idea que el Tribunal de Juicio Oral no pueda hacer un control de ilicitud.
Martes 04 de junio 2019.
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.
Para comenzar con este tema es bueno insistir sobre la importancia que requiere en esta materia el
principio de proporcionalidad, el cual es relevante referido a todas las medidas que se adoptan durante la etapa de
investigación en el procedimiento penal, tanto en las medidas cautelares como para las medidas intrusivas.
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El principio de proporcionalidad es un principio determinante en esta materia el cual exige que exista una
relación cualitativa y cuantitativa entre las medidas que se adoptan y la pretensión penal del MP, la pretensión
procesal penal, esto explica por ejemplo, que no quepa prisión preventiva cuando el delito que se investiga no
merece la pena privativa o restrictiva de libertad porque eso es desproporcionado, y por tanto, implica una
alteración injustificada de la tensión que se genera entre la eficacia y libertad en el proceso penal. Para que se
mantenga ese equilibrio entre la necesidad de una investigación eficaz y por otro lado el resguardo de los derechos
del imputado es necesario que se cumpla con este principio llamado de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad justifica el Art. 139 inc. 2, el cual señala que la medida cautelar de
prisión preventiva solo procede cuando las otras medidas cautelares personales son insuficientes.
Art. 139 Procedencia prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual.
sociedad.
Otra manifestación la encontramos en el Art. 152 inc. 2, cuando hace una comparación entre la prisión
preventiva y la pena que pudiere aplicarse o se ha aplicado al imputado, la norma dice que si al imputado pudiera
aplicarse una pena o bien habérsele aplicado una pena por una sentencia que está sujeta a recurso, y la prisión
preventiva ya ha cumplido la mitad de ese tiempo, corresponde revisar esa prisión preventiva para evitar esta
situación de desproporcionalidad. Esto se conoce como la revisión de la medida cautelar, porque ya cumplió la
mitad de la pena aplicada o aplicable, entonces sería excesivo.
Art. 152 inc. 2. En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de
la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se
hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de
considerar su cesación o prolongación.
Bajo la luz del principio de proporcionalidad debemos analizar ahora la citación, la prisión preventiva y
las medidas cautelares alternativas.
1. CITACIÓN.
Está regulada en los Art. 123 y 124.
Art. 123. Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el
tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.
Art. 124. Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no
sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan
sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo
134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 33.
La citación consiste en una orden judicial de comparecencia dirigida al imputado por ser necesaria su
comparecencia a una actuación del procedimiento bajo el apercibimiento de aplicarse otra medida en caso de no
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concurrir, por ejemplo, las medidas de detención o prisión preventiva.
La citación es una orden de comparecencia, que emana de un tribunal penal, dirigida en contra del
imputado, y la ley autoriza esta medida bajo el fundamento de la necesidad de que comparezca a un determinado
acto del procedimiento.
Según la ley esta es la única medida que procede cuando se trata de faltas o delitos que no merecen penas
restrictivas o privativas de libertad, eso es proporcionalidad.
Se discute si es una medida cautelar, pero podemos decir que si es una medida cautelar, la normalo da a
entender pero al mismo tiempo el concepto, el sentido de la medida cautelar porque es asegurar la comparecencia,
hay un fin asegurativo que es asegurar la comparecencia, ese aseguramiento se obtiene mediante el
apercibimiento, porque si nos citan al tribunal como imputado y no vamos injustificadamente en nuestra contra se
va a despachar una orden de detención o una prisión preventiva dependiendo del caso, por eso se le puede
considerar una medida cautelar, algunos piensan que no es más que una medida de coerción para lograr que la
persona comparezca, pero la verdad es que uno le puede asignar un fin asegurativo en los términos que estamos
comentando, ya que asegura la comparecencia a partir de lo que estamos comentando.
El apercibimiento está en el Art. 33 inc. 3.
Art. 33 inc. 3. El tribunal podrá ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea
detenido o sometido a prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva. Tratándose de los
testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la
actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades
tributarias mensuales.
El apercibimiento es que se aplique otra medida cautelar consistente en detención o prisión preventiva
hasta que se realice la actuación en cuestión.
Hay algunas faltas que, si permiten la detención, son las que señala el Art. 134, por ejemplo, amenaza con
arma blanca.
2. LA DETENCIÓN.
Es una medida cautelar de privación de libertad por un breve plazo, con la exclusiva finalidad de poner al
imputado a disposición del tribunal. Aquí hay una resolución judicial que dispone la privación de libertad por un
plazo máximo de 24 horas, con la específica finalidad de que el imputado afecto a esta medida sea puesto a
disposición del tribunal dentro de ese plazo, y puesto a disposición del tribunal respectivo para que en una
audiencia evalué la procedencia de la detención
Esto está regulado en los Art. 125 al 138 del código y contempla varias situaciones de detención, a
nosotros nos interesa en este minuto hablar de la detención judicial regulada por el Art. 127.
Artículo 127.- Detención judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a
solicitud del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin
previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
Además, podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una pena privativa
de libertad de crimen.
Tratándose de hechos a los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, el juez podrá considerar
como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el imputado haya concurrido
voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido voluntariamente su participación en ellos.
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También se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición
de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.
La resolución que denegare la orden de detención será susceptible del recurso de apelación por el
Ministerio Público.
La decreta el tribunal penal, principalmente el Juez de Garantía, pero eventualmente puede ser el Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal, el presupuesto es que la comparecencia pudiera verse demorada dificultada. Si es
necesaria la comparecencia, pero no hay antecedentes que esta comparecencia pueda ser demorada o dificultada
procede la citación, cuando el fin cautelar es la comparecencia.
Esta norma nos presenta un modelo de detención poco preciso porque en líneas gruesas estamos en una
medida privativa de libertad, relacionándolo con normas siguientes como el Art. 131, 132, breve plazo para
asegurar la comparecencia del tribunal, pero después empieza a oscurecer los presupuestos de esta medida, porque
fijémonos que en el primer inciso nos dice que esta medida procede en aquellos casos en que la comparecencia
podría verse demorada o dificultada, entonces ahí surge una primera duda ¿solo basta con justificar esa situación
de peligro o también es necesario justificar le hecho punible y la imputación?¿Dónde está el humo de buen
derecho? A mí me podría caer una medida de detención sin existir un trabajo de justificación ni de decisión en
orden a que yo presumiblemente tengo participación en un hecho punible, eso no está, entonces ¿qué pasa con
esta medida cautelar?
Le podemos sumar como otro antecedente que dificulta la interpretación los incisos 2 y 3 ¿qué sentido
tienen?
Inciso 2. “Además, podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una
pena privativa de libertad de crimen”¿Significa que si el hecho punible es un crimen cabe la detención sin
ningún orto fundamento ?
Inciso 3. “Tratándose de hechos a los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, el juez podrá
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el imputado haya concurrido
voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido voluntariamente su participación en ellos”¿Qué significa
esto?
La verdad es que la construcción de la norma ha quedado bastante confusa, ha sido materia de reformas,
entonces no queda claro cual es el sentido de esta norma en su totalidad y en aquellas partes donde alude al
crimen o al simple delito en esa hipótesis puntual ¿qué significa esto? ¿Se cumple los presupuestos propios de las
medidas cautelares?
Si relacionamos esta norma con preceptos de la Constitución que consagra la libertad personal, o las
normas sobre libertad personal que exige que exista un motivo concreto para aplicar una medida de esta
naturaleza. Si uno se ampara en otros preceptos del Código como el Art, 93 Letra A, el Art. 94 Letra A, el propio
192, llegamos a que siempre se deben cumplir las exigencias para que se cumpla la detención judicial, humo de
buen derecho y peligro en la demora, deben cumplirse estas exigencias porque el Art. 93 dice que:
a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos
que le otorgan la Constitución y las leyes;
Esta es una medida dirigida en contra el imputado por lo cual se le aplica, debe quedar precisado el hecho
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que se le imputa.
Es mucho más específico el Art. 94 etra A, que se refiere al imputado privado de libertad, que tiene
derecho a que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad.
El Art. 192 también nos permite interpretar el concepto de manera más cabal, porque todas las medidas
cautelares tienen por finalidad asegurar la realización de los fines del procedimiento, el concepto asegurar nos
reconduce siempre a estos dos presupuestos, humo de buen derecho y peligro en la demora, entonces pareciera ser
que la forma correcta de entenderlo y así lo entiende la corriente doctrinaria más autorizada es que debe exigirse
ambos presupuestos, el humo del buen derecho y el peligro en la demora. No puede haber una detención sin un
grado de demostración del hecho punible y la participación, y el peligro que se ve demorada la comparecencia,
esto debe ser presentado por el MP, aprobado por el juez, resuelto por el tribunal.
Tal vez la única situación de duda queda en la norma sobre crimen, esa norma es oscura y pareciera ser
que el legislador está diciendo que si el hecho punible es un crimen no hay que probar nada más, basta con que
exista el crimen. El profesor cree que siempre se debe meter todo en el mismo razonamiento, y siempre exigir
para hablar de esta detención los presupuestos porque de lo contrario se afecta el Art. 5 CPP sobre interpretaciones
de terceros.
La detención tiene la finalidad de conducir al imputado a la presencia judicial, si se lleva a la presencia

judicial se celebra una audiencia en los términos del Art. 131 y 132.
Artículo 131.- Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden
judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán
inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser
hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la
primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas.
Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere
realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de
un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se
hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial
en el plazo indicado.
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar
conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública.
Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal
dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.
¿Qué haremos si se pasan de las 24 horas? Amparo.
Artículo 132. Comparecencia judicial. A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir el
fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del detenido. No obstante lo
anterior, el juez podrá suspender la audiencia por un plazo breve y perentorio no superior a dos horas, con el fin
de permitir la concurrencia del fiscal o su abogado asistente. Transcurrido este plazo sin que concurriere ninguno
de ellos, se procederá a la liberación del detenido.
En todo caso, el juez deberá comunicar la ausencia del fiscal o de su abogado asistente al fiscal regional
respectivo a la mayor brevedad, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad disciplinaria que
correspondiere.
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En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por éste,
procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre
que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de
que no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma
señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su
presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida.
En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal o el abogado asistente
del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la ampliación de la detención. La
declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de
exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276.
El Art. 132 regula la primera audiencia y fijémonos que, en esta primera audiencia, el imputado está
puesto a disposición del tribunal para los fines que prevé este Art. 132.
En esta comparecencia ante el tribunal se celebra la audiencia que se conoce como audiencia de control de
detención del Art. 132, cuando estamos frente a la detención judicial eso es lo que debe proceder. Se coloca al
imputado a disposición del tribunal y en esta audiencia se pueden desarrollar algunas de estas medidas que
acabamos de ver, si no hay fiscal va a quedar libre, si está el fiscal o el asistente del fiscal este tiene algunas
alternativas ¿qué puede hacer? Formalizar, o solicitar medidas cautelares después de la formalización, si no está
en condiciones de formalizar ni pedir medidas cautelares lo que puede hacer es solicitar la ampliación de la
detención hasta por tres días, y para eso debe justificar las razones por las cuales solicita esa ampliación, y el
tribunal podrá conceder esa ampliación después de la cual deberá pronunciarse si formaliza o no, o solicitar
medidas cautelares.
Luego aparece el inciso final de la norma“en todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no
impedirá que el fiscal o el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas
cautelares que sean procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no podrá solicitar la
ampliación de la detención. La declaración de ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa juzgada en
relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente”, el punto está en que aun
cuando se declare ilegal la detención puede formalizar y pedir medidas cautelares, es una de las normas que
merece crítica.
Se insiste que la única forma de dar una lectura correcta, constitucional, y acorde a todas las garantías que
hemos estudiado es exigiendo que esta medida cautelar cumpla con todos los requisitos que hemos mencionado,
porque de lo contrario sería una medida que va en contra de toda justificación e iría en contra de algunos
principios que hemos estudiado.
SITUACIONES ESPECIALES.
Art. 128.
La detención que estamos analizando es decretada por el tribunal, la solicita el MP, pero la decreta el
tribunal penal, el Art. 128 permite que cualquier tribunal decrete órdenes de detención cuando existan crímenes y
simples delitos.
Artículo 128.- Detención por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no ejerza jurisdicción en lo
criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren
algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título.
Esta norma permite que cualquier tribunal decrete una orden de detención en esta hipótesis, y puede
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actuar de oficio porque es flagrancia.
Art. 125.
El Art. 125 también contempla una situación especial que debemos esclarecer.
Artículo 125.- Procedencia de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal,
a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la
autoridad que correspondiere.
Aquí lo que amerita subrayar es la expresión funcionario público, la norma nos está diciendo que nadie
puede ser detenido sino por una orden de funcionario público, salvo en delito flagrante, en caso de delito flagrante
cualquier persona puede practicar la detención para colocarla a disposición de la policía o del tribunal, porque es
una situación que se está cometiendo, pero aquí la norma está diciendo “por orden de funcionario público”,
entonces la pregunta es ¿qué se entiende por funcionario público? Tiene que existir una ley que expresamente
autorice a un funcionario público a despachar una orden de detención.
Esta norma está en línea con el Art. 19 N°7 que en la letra C de la Constitución, indica que nadie puede
ser arrestado o detenido sino por orden del funcionario público expresamente establecido por la ley, esto significa
que la Constitución y la ley ¿admiten que la detención emane de una autoridad administrativa? ¿Cómo se
condice esa norma con el Art. 9 sobre la autorización judicial previa y todas las normas que hemos estudiado?
¿Puede el MP decretar una medida de detención? No, entonces ¿podría otra autoridad disponer una medida de
detención? Podría ser, esta norma es un resabio de la regulación antigua, esto está en la Constitución y por tanto
fue replicado por el redactor del Código, porque a la época que se redacta el código existían leyes que permitían
que la autoridad administrativa, por ejemplo, un intendente o un gobernador, dispusieren ordenes de detención,
por ejemplo, delitos terroristas, y esto ha sido derogado en el tiempo y por tanto esta norma, esta posibilidad de
detenciones dispuestas por autoridades autoritativas han desaparecido, no hay casos penales donde autoridades
administrativas puedan dictar órdenes de detención. Hoy en día con la regulación vigente, la orden de detención
emana solo del tribunal.
Detención en caso de flagrancia. Art. 129 y 130.
Aquí de lo que se trata es una situación especial, que responde a una relación práctica que es permitir a la
policía y a cualquier particular privar de libertad a una persona que está cometiendo un delito o que acaba de
cometer un delito dada que ha sido observado o ha sido presenciado, aquí no hay necesidad de autorización
judicial previa, basta con la constatación que realiza la persona porque está ocurriendo en ese momento, por eso es
tan criticable que el Art. 130 haya extendido tanto las situaciones de flagrancia porque permite que la policía haga
evaluaciones sin la intervención del fiscal ni del tribunal sobre situaciones que ameritenestas medidas privativas
de libertad. Esta medida se justifica por razones básicas que es la posibilidad de evitar la fuga de la persona que
está comediando el delito en ese momento, medida que se trata de colocar a la persona detenida inmediatamente a
la disposición del tribunal y someterlo a la audiencia de control de detención.
Esto lo hemos comentado, lo relacionamos con el Art. 85 como el control de identidad marca la detención
por flagrancia, expande los campos de actuación autónoma de la policía generando espacios de exceso de poder,
situaciones delicadas desde el punto de vista de los derechos de las personas.
Lo interesante es que si hay flagrancia el plazo de la detención sigue rigiendo, también existe la audiencia
de control de detención, y se abre la posibilidad a una declaración de ilegalidad de detención, pero hay algo
adicional, el Art. 131 inc. 2 contempla un procedimiento especial cuando la detención por flagrancia la realiza la
policía.
Art. 131 inc. 2. Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial
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que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público
dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido
sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se
hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial
en el plazo indicado.
Entonces estamos ante una detención por flagrancia, desde el momento de la detención corre un plazo
para la policía de 12 horas para informar al fiscal, tiene que informar al fiscal, y además un plazo máximo de 24
horas para poner a disposición al tribunal al detenido, esta norma autoriza al fiscal, luego de ser informado, de que
se deje sin efecto la detención, puede hacer una evaluación de la legalidad de la detención y en ese caso ordenar
que se deje sin efecto.
3. PRISIÓN PREVENTIVA.
La prisión preventiva está regulada en el Art. 139 y ss.
El Art. 139 enfatiza que es una medida excepcional, la cual consiste en la privación de libertad del
imputado para asegurar fines del procedimiento, o para asegurar al ofendido o para la seguridad de la sociedad.
A diferencia de la detención no tiene un plazo determinado, el Art. 139 señala que procede solo cuando
las demás medidas fueren insuficientes, por eso es por lo que se califica esta medida cautelar como la última ratio
de estas medidas cautelares.
Como primera cuestión, es necesario volver sobre un punto que ya mencionamos en otra clase pero que
aquí ya tenemos más elementos de juicio para poder hacer la confrontación, hacer una comparación entre el Art.
122 y el Art. 139, cabe hacer esa comparación.
Art 122 Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren
absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras
subsistiere la necesidad de su aplicación.
Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada.
Art 139 Procedencia de la prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual.
sociedad.
A propósito de esto, hay que relacionar el Art. 139 con el Art. 152 porque ahí aparece esa idea, no está
dicha ahí, pero aparece en el Art. 152 bajo la fórmula de que se va a mantener o más bien se va a dejar sin efecto
si no subsisten los motivos que lo justificare.
Entonces están esos dos elementos, tiene fines asegurativos, es decir, cumplir los fines del procedimiento,
y se van a mantener mientras subsistan los fines que las justificaron. Ambas están en la prisión preventiva Art. 139
y 152.
El problema es que en el Art. 139 se agregan otros dos motivos y ahí está el tema de ¿que son esos
motivos? ¿Son fines del procedimiento o son otras situaciones?
Nosotros decíamos que uno podría concluir que la protección de la víctima es un fin del procedimiento,
pero el legislador aquí hace esa diferenciación, entre los fines del procedimiento y las otras dos figuras que son la
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seguridad de la sociedad y la seguridad del ofendido. Entonces queda la duda de que, si en esta materia el
legislador está permitiendo la prisión preventiva más allá de los fines propiamente cautelares, porque no es una
finalidad procesal propiamente tal, el típico fundamento de prisión preventiva es el peligro de fuga, ese es el
fundamento central que casi todos comparten de prisión preventiva o casi todos, porque como les decía hay
algunos autores abolicionistas de la prisión preventiva, la más garantistas y sostienen que en el mundo actúa ya no
se justifican tener por las rejas a una persona y se va a encontrar igual.
La razón por la cual se sigue justificando la prisión preventiva con este fin procesal que es el peligro de la
fuga es para hacer compatible la eficacia del procedimiento con el derecho del imputado a no ser juzgado en su
ausencia, por la única posibilidad de salir del estancamiento del sistema procesal cuando se escapa el imputado
seria juzgarlo en su ausencia pero como eso va a menoscabar inevitablemente el derecho de defensa en ese fin de
lograr un consenso entre el derecho, esta garantía, y por otro lado la necesidad del juzgamiento penal, aparece la
necesidad de la prisión preventiva como una medida justificada.
Otra razón que suele citarse como medida justificadora de esta medida con fin procesal es resguardar la
integridad de la evidencia, esto también es un fin del procedimiento, si el procedimiento está destinado a
esclarecer si se cometió o no un delito y quien lo cometió, si el imputado esta está destruyendo la evidencia
entonces amerita que se prive de libertad para que cese en esa actividad que perjudica un elemento procesal
fundamental, que es contar con las fuentes de prueba para demostrar el caso.
Pero ¿qué pasa con la seguridad del ofendido? ¿Qué pasa con la seguridad de la sociedad? estas normas
no están en línea, porque da a entender que estos dos elementos: seguridad de la sociedad y seguridad del
ofendido, están fuera de los fines del procedimiento, y por lo tanto, parecería ser que vienen a ser algo así como
anticipaciones de pena, y eso choca con todo lo que hemos dicho porque las medidas cautelares no pueden ser
anticipaciones de pena por todo lo que ya hemos dicho, porque hecha por tierra todo desde la presunción de
inocencia en adelante.
¿Qué justifica una prisión preventiva? ¿Cuándo no procede una prisión preventiva? Lo primero que
podemos decir es que la ley señala algunos casos en que no procede prisión preventiva Art.141, son tres casos:
1. Delitos que no merecen penas privativas ni restrictivas de libertad.
2. Cuando se trate de delitos de acción penal privada.
3. Cuando se trate de un imputado que está cumpliendo pena. En ese caso no hay prisión
preventiva hay quebrantamiento de pena y, por tanto, está incumpliendo pena, tiene que ir privado de
libertad por incumplimiento de la condena.
Fuera de esos casos ¿Cuándo procede? Los requisitos de procedencia están señalados en el Art. 140.
Art 140. Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el
participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se
dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.
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Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación

cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la
destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito;
el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el
hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el
imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la
hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal como orden
de detención judicial pendiente u otras, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos
a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en
contra de su familia o de sus bienes.
Para efectos del inciso cuarto, sólo se considerarán aquellas órdenes de detención pendientes que se hayan
emitido para concurrir ante un tribunal, en calidad de imputado.
Esta norma en el fondo, fíjense, que es un rayado de cancha que hace el legislador sobre como considera
el proceso penal, todo hasta ahora sonaba más o menos coherente hasta que llegamos al Art. 140, que como ya lo
habíamos dicho hace un giro en el que transforma al modelo o más bien lo inclina a un modelo más autoritario,
aquí se nos debilitan las garantías en esta norma.
Hay exigencias en cuanto al peligro en la demora y el humo del buen derecho, por ejemplo:
1. La letra A), humo de buen derecho: Que existan antecedentes que justifiquen la existencia
del delito, usando la terminología civil seria humo del ben derecho.
2. Letra B), humo del buen derecho: Que existan antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado a tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, que
es el segundo aspecto del objeto del proceso penal, hecho punible primer punto, participación segundo
punto. El legislador exige antecedentes que hagan plausible la medida cautelar porque existe una
probabilidad baja de que existe un hecho punible y que sea atribuible a una persona.
3. Letra C), peligro en la demora: Los motivos procesales son los dos que ya cometamos:
destrucción de evidencia o peligro de fuga. Los otros dos motivos que son el peligro para la sociedad y el
peligro del ofendido, generan este problema que nosotros hemos mencionado.
Esta norma exige que este formalizada a investigación, y debe haber una solicitud del ministerio público o
del querellante, esto debe hacerse en audiencia: audiencia de formalización, de preparación al juicio oral o
audiencia de juicio oral dice el Art. 142. La misma norma indica que después de formalizado podrá pedirse
durante la investigación, una audiencia especial para efectos de discutir y decretar una prisión preventiva, por
tanto, siempre tiene que ser en audiencia pos formalización.
No tiene una duración predeterminada sin perjuicio de lo cual la ley exige que cada cierto tiempo sea
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revisada, no tiene un plazo pero si tiene límites temporales en el Art. 152, según esta norma el tribunal de oficio o
a petición de cualquiera de los intervinientes va a decretar terminada la prisión preventiva cuando no subsistieren
los motivos que la hubieren justificado, y agreguen que cuando la duración de la prisión preventiva hubiere
alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que pudiera aplicarse o la que ya se hubiera aplicado por
recurso pendiente, el tribunal va a citar a una audiencia de oficio con el fin de considerar la cesación o
prolongación de la medida.
¿Puede cambiarse la prisión preventiva por otra medida? si, lo permite el Art. 145 por las medidas del
Art. 155, que son las medidas alternativas a la prisión preventiva, que son medidas cautelares personales que
restringen la libertad personal, el Art. 145 permite que se modifique la prisión preventiva en cualquier momento
de procedimiento podrá ser sustituida, en la medida que os antecedentes del caso justifiquen dicha sustitución.
Art 145. Substitución de la prisión preventiva y revisión de oficio. En cualquier momento del
procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las
medidas que se contemplan en las disposiciones del Párrafo 6º de este Título.
Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate
oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su
cesación o prolongación.
Ahí hay otra medida temporal de control de la prisión preventiva, si pasan seis meses debe controlarse la
mantención, y si se cumple la mitad de la pena debe controlarse la mantención, no tiene, por tanto, una duración
temporal, pero si existen controles cada cierto tiempo según estas dos normas, precisamente por el carácter
excepcional que tiene esta medida cautelar.
¿Puede obviarse la prisión preventiva por una caución? cabe la caución Art. 146, pero solo cuando el
motivo de la prisión preventiva sea peligro de fuga.
Para terminar con esta explicación de las medidas cautelares personales, hablemos de las medidas
alternativas, las del Art. 155 CPC, las medidas alternativas a la prisión preventiva, se llaman “otras medidas
cautelares personales”.
4. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES - MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN

PREVENTIVA.
Art 155. Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar el éxito de
las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia
del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la
investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al imputado una o más
de las siguientes medidas:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se
encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán

periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el
tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar
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determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a

defensa;
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el

hogar que compartiere con aquél;
h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o cartuchos, y
i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.
El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las
actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las
disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo.
La norma permite decretar una o más de esas medidas, son alternativas a la prisión preventiva, la citación
ya la hemos comentado, ¿cabe citación contra un imputado si se investiga un crimen?Por supuesto, cabe la
citación, cuando nosotros la colocamos como una medida cautelar estamos pensando particularmente en aquellos
casos en que solo cabe la citación, ahí es la única posibilidad cautelar que contempla la ley, que son las faltas y los
delitos con penas privativas de libertad.
La detención es una privación de libertad por un breve plazo y el único objetivo es lograr la
comparecencia, y colocarlo a disposición del tribunal, la 1 y 2 apuntan a eso, a que el imputado se comparezca, en
un caso bajo el apercibimiento, en otro caso con privación de libertad, y se presenta al tribunal en 24 horas, y se
efectúa el control respectivo y se abre un debate sobre si amerita o no otra medida cautelar.
Estas dos, en cambio, son medidas cautelares llamadas a tener un efecto prolongado, un efecto mayor y
destinados a asegurar otros fines, no solo la comparecencia, destrucción de evidencia e incluso otros más. Y la
gracia que tiene es que las medidas alternativas son una opción que contempla el legislador a la prisión preventiva
para evitar una privación de libertad cuando estos fines se pueden conseguir de otra manera dado los antecedentes
del caso.
Por eso el código nos dice que la prisión preventiva procede cuando es estrictamente indispensable,
cuando es la única posibilidad que tiene el sistema para cumplir esos fines, pero qué pasa si esos fines, los mismos
que hemos mencionado, por ejemplo, fuga, destrucción de evidencia, peligro para la sociedad, peligro para los
ofendidos ¿pueden cumplirse de otro modo? Por ejemplo, prohibiendo el acercamiento a un determinado lugar,
sacándolo del hogar, con una privación de libertad en su domicilio (arresto domiciliario), le prohibieron la salida
del país. ¿Puede hacerse? nuestro sistema lo permite y por tanto da opción al sistema, sobre todo al imputado, de
que la medida cautelar se cumpla por una intensidad menor, es una restricción de tu libertad ambulatoria.
En el fondo son medidas alternativas porque son una opción a las medidas preventivas, el código no las
llama así, las llama otras medidas cautelares personales.El concepto alternativo no es en subsidio, es la otra
opción, ¿existe otra forma de evitar la fuga? por ejemplo, prohibiendo de que salga del país, si hay norma.
En un orden lógico lo primero que debe evaluarse es la suficiencia para lograr estas medidas, pero lograr
los fines cautelares, y si no son suficientes ultima ratio, prisión preventiva.
Entonces, con esta modalidad la ley permite un conjunto de otras medidas menos invasivas que la prisión
preventiva para lograr los mismos fines de la prisión preventiva. ¿Qué situaciones cabe comentar? Fíjense que las
medidas del Art. 155 también proceden después de la formalización, es necesario que este formalizado, a petición
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del fiscal, el querellante, pero también de la víctima. Aquí a diferencia de la prisión preventiva que es fiscal y
querellante, acá también puede ser pedido por la víctima, con los mismos fines, en principio, porque acá dice que
estas medidas se pueden decretar para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, o seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido, o asegurar la comparecencia, entonces, si nosotros tomamos esa nomenclatura y la
comparamos con la del Art. 140 nos falta el peligro de fuga, pero debemos entender que está incorporado en
asegurar la comparecencia del imputado.
El legislador no mantiene un mismo vocabulario y eso afecta a veces una interpretación lógica de los
preceptos, pero entendemos que los mismos fines para la prisión preventiva se pueden cumplir con estas medidas.
Permite, entonces, que el tribunal a petición del interviniente decrete alguna de estas medidas, una o más de las
medidas que en el fondo son restricciones de libertad, por ejemplo, por mencionar algunas:
1. Arraigo.
2. Prohibición de salir del país.
3. Arresto domiciliario.
4. Posibilidad de acercarse a determinado lugar, etc.
Y el resto, se aplican las normas de la prisión preventiva en cuanto a su revisión, en cuanto a su

procedencia que nosotros hemos mencionado recién.
La finalidad es realmente dotar a la prisión preventiva de ese carácter excepcional que debe ser de esa
última posibilidad, última alternativa, para efectos de resguarda adecuadamente los derechos del imputado sobre
todo el derecho al juicio previo, oral y público y a la presunción de inocencia.
SISTEMA RECURSIVO.
Nuestro legislador acá incurre o más bien regula de algún modo criticable los derechos del imputado para
efectos de la impugnación de estas medidas cautelares, no hay un régimen de impugnación único que permita
recurrir en contra de estas medidas particularmente la posibilidad de la apelación, no se permite que la defensa
impugne de una manera satisfactoria las medidas cautelares que estamos comentando.
Desde luego en materia de detención, la apelación que contempla la norma está pensada para el fiscal,
incluso en un caso que es bastante complicado que demuestra nuevamente esta relajación o vista gorda del
legislador como es la norma del Art. 132 bis que autoriza al fiscal a apelar contra la resolución que declare ilegal
la detención, pero en el solo efecto devolutivo, lo que es llamativo desde el punto de vista de las garantías de la
persona.
En materia de prisión preventiva, la regulación del sistema recursivo está en el Art. 149 que permite
apelar contra las decisiones que se adoptan en materia de prisión preventiva, ¿cómo han enfrentado esto la
defensa de los imputados? Usando la acción de amparo del Art. 21 CPR, el grueso de los procesamientos de los
tribunales superiores de justicia sobre legalidad de esta medida, procedencia de esta medida, está a través de
acciones de protección, donde a veces en los tribunales se pronuncian sobre las medidas y otras veces la Corte
Suprema ha dicho que no es la vía adecuada para efectos de revisar la legalidad de estas medidas pero dada la
regulación imprecisa que ustedes encuentran en el código, la forma que más se usa para efectos de lograr una
impugnación es la acción de amparo del Art. 21, puede usarse la reposición que contempla la ley, puede usarse
una discusión ante el juez de garantía, pero sobre todo la posibilidad está en el amparo constitucional.
Ahora, como una manera de contextualizar mejor estas medidas cautelares, el esquema del código, es un
esquema correcto (por decirlo de alguna manera) con el modelo acusatorio garantista que hemos descrito desde el
inicio del curso, con una presunción de inocencia como una garantía medular que inspira todo el modelo, con el
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imputado considerado sujeto de derecho, con un cumulo de garantías del imputado que le permiten obtener una
protección de sus derechos para evitar los excesos del poder penal en su contra. Y en ese contexto las medidas
cautelares se presentan como excepcionales y la declaración de principios que hace -medidas cautelares
personales- la declaración de principios que hace el Art. 122 es satisfactoria cuando dice que las medidas
cautelares solamente pueden decretarse por resolución judicial fundada, solamente están destinadas a asegurar los
fines del procedimiento, y solamente proceden cuando son absolutamente indispensables para tales fines.
Entonces, en ese contexto particularmente las medidas cautelares más invasivas como son la prisión
preventiva y las del Art. 155, solamente proceden después de la formalización, incluso si hay detención, la ley
dice 24 horas para presentar al tribunal (al Juzgado de Garantía), el Juzgado de Garantía analiza la situación de la
detención y abre la posibilidad de formalizar y discutir sobre las medidas cautelares. Entonces, en el fondo las
medidas cautelares de mayor peso, las más gravosas –las personales- solamente van a proceder post
formalización.
La detención no requiere formalización porque es más urgente y porque dura 24 horas.
Para que se decrete una medida privativa o restrictiva de libertad, como la prisión preventiva o las
medidas del Art. 155, es necesario que el fiscal realice una actuación que se llama formalización que se realiza
ante el juez de garantía y luego de formalizar plantee la solicitud de medida cautelar, la que se va a revisar en la
audiencia, se va a discutir en la audiencia y el tribunal deberá dictar una resolución fundada pronunciándose a
favor o en contra de la medida cautelar.
En principio lo que busca el legislador es que no se nos estropee el procedimiento, entonces, necesitamos
que se tome una medida para evitar que el procedimiento no funcione, porque el imputado no está o porque
destruye la evidencia.
¿Qué es lo que nos dice el sistema? para que mantenga una coherencia con las garantías que nosotros
hemos mencionado lo primero que tiene que hacer el MP es formalizar y después pedir las medidas cautelares y
previa discusión el tribunal resolver.
Entre otras cosas, esto supone que se realice en una audiencia en presencia del imputado con su defensor
en un contexto de debate. Esto es importante en el esquema, porque en el sistema antiguo esta misma línea, tenía
otro desarrollo, esto por supuesto tómenlo con los beneficios que correspondan, no son lo mismo, en el sistema
antiguo -y ahí ustedes notan la diferencia de definición de modelo- el procedimiento empezaba de la misma
manera,avanzaba en secreto y cuando el juez adquiría un grado de conocimiento de que el imputado cometió el
hecho punible dictaba una resolución llamada auto de procesamiento y el auto de procesamiento establecía dos
cosas:
1. Hecho punible.
2. Participación.
Se dictaba esta resolución, una resolución no muy larga donde se procesaba al imputado quien adquiría en
ese minuto la calidad de procesado, esta resolución generaba efectos automáticos en el tema de las medidas
cautelares, salvo los casos que nosotros conocemos hoy como citación, dictábamos el auto de procesamiento se
producía la prisión preventiva y el arraigo de pleno derecho. O sea, el juez dictaba el auto de procesamiento y, por
tanto, atribuía un grado de participación en el hecho punible al imputado quien adquiría en ese minuto el grado de
procesado e inmediatamente se producían los efectos de la prisión preventiva y también del arraigo de pleno
derecho, o sea, esta persona quedaba privada de libertad y restringida de libertad de forma automática. Esta
persona, tenía la posibilidad de pedir la libertad y esa es la que se llama libertad provisional, lo que hacía el
procesado era pedir su libertad, entonces este caballo iba galopando en secreto, uno sabia poco o nada de lo que
estaba ocurriendo y el juez cuando se daba cuenta que el caso adquiría un grado de madurez decidía procesarlo y
el procesamiento generaba efectos automáticos en estas dos medidas cautelares y el imputado solamente podía
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obtener libertad en la medida que se le concediera la libertad condicional.
¿Cuándo el tribunal podía decretar la libertad condicional? Cuando,por ejemplo, era un peligro para la
sociedad, o para el ofendido, o podía afectar el éxito de la investigación. Entonces, si esta persona que esta
privada de libertad pedía la libertad provisional se la podían denegar, por ejemplo, porque era peligroso o porque
podría destruir evidencias.
Este procesamiento era la antesala de otra resolución que se llama auto acusatorio, que básicamente era lo
mismo, entonces el sistema estaba fíjense como se afecta aquí claramente, por eso les digo que el sistema
inquisitivo afecta la imparcialidad, porque este juez se la juega y no de cualquier forma, sino que imputando un
hecho al grado tal que le genera efectos privativos de libertad. Esa era la dinámica de la investigación, entonces
este seguía adelante, ni siquiera en ese momento se hacía publica la investigación, seguía siendo secreto
(sumario), recién se hacía pública cuando se dictaba el auto acusatorio.
El modelo que nosotros tenemos es al revés y se deforma con estos cambios que se le introducen año tras
año por los miedos y la mala forma de llevar adelante una política criminal seria, porque el modelo nuestro no
contempla una fase de investigación secreta, porque desde la primera actuación ya se tienen los derechos del Art.
7 y siguen hasta este momento en el que el MP formaliza.
FORMALIZACIÓN RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La formalización es una comunicación de que investiga al imputado por un determinado hecho a quien le
atribuye una participación culpable, es un acto de comunicación.
La formalización tiene un contenido garantista, entonces no cabe hacer la comparación entre la

formalización y el procesamiento porque acá imputaban, atribuían responsabilidad, en cambio acá (formalización)
lo que hace el fiscal es decir que lo están investigando por un determinado hecho, en el que le atribuyen una
determinada participación, ¿por qué tiene un contenido garantista? Porque uno de los elementos del derecho a la
defensa es saber porque lo están investigando.
Como esto tiene un contenido garantista la formalización está destinada a poner en conocimiento oficial,
solemne, al imputado de esta investigación y aquí no se generan efectos gravosos automáticos, la formalización
en sí misma no genera esos efectos, la formalización permite que se decreten medidas como las cautelares, es un
presupuesto para que se decreten medidas cautelares pero no las genera automáticamente y entonces acá usted ya
puede empezar a visualizar como el modelo tiene cambios en favor de los derechos del imputado, puesto que ha
esta persona la llaman, le dicen a usted lo vamos a formalizar, va preparado, va con su defensor y discute las
medidas cautelares en una audiencia antes del tribunal para ver si proceden o no proceden y se revisan en la forma
que nosotros hemos estudiado.
La más gravosa, la prisión preventiva, está regulada de forma distinta, la norma dice la regla es la libertad,
excepcionalmente la prisión preventiva, y la prisión preventiva solo procede cuando: hecho punible, participación
y se dan algunos de estos motivos que justifican la privación de libertad, que antes nuestro legislador los trataba
como motivos para negar la libertad provisional, era a la inversa, antes la persona podía rechazarse su solicitud de
libertad provisional por un peligro para la sociedad. Ahora, en cambio, tiene que ser justificación de la prisión
preventiva, entonces fíjense que como este esquema tiene una configuración distinta y está destinado a lograr una
revisión más cabal con resguardo de los derechos y garantías del imputado de estas medidas gravosas como son
las medidas cautelares personales. El sistema cambia, se invierte y la formalización no es un acto que en sí mismo
genere estos efectos, es un presupuesto, pero no es un acto que produzca efectos limitativos de derechos en sí
mismos.
Normar o figuras como las libertades provisionales corresponden a la antigua legislación.
A la hora de hacer interpretaciones de estas normas que a veces son oscuras, son imprecisas, al profesor le
parece muy relevante las reglas del Art. 5, regla hermenéutica importante que aquí se hace muy potente.
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Viernes 7 de junio de 2019
Medidas cautelares reales.
Las medidas cautelares reales están reguladas en los Art. 157 y Art. 158.
Artículo 157.- Procedencia de las medidas cautelares reales. Durante la etapa de investigación, el
ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado,
una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento
Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título IV
del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la
oportunidad prevista en el artículo 60.
Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de
dichas medidas.
Artículo 158.- Recurso de apelación. Serán apelables las resoluciones que negaren o dieren lugar a las
medidas previstas en este Título.
¿Qué es substanciar? Tramitar.
Lo primero que es importante tener claro es que estamos hablando de medidas cautelares reales, estamos
hablando, por tanto, de medidas tendientes a asegurar y acá viene un punto que no está en la norma ¿asegurar
que? ¿Qué cosa? Y la segunda pregunta es ¿asegurar cómo? Cuando vimos las normas sobre medidas cautelares
personales, los fines del procedimiento, peligro para la sociedad y todo ese tema que ameritó una visión crítica de
este tema. Entonces, ahora cabe preguntarse ¿asegurar que cosa? Porque es una medida de aseguramiento sin
duda, porque cautelar es asegurar, pero ¿qué cosa?
Acá vamos a decir que estas medidas están destinadas a asegurar tres cosas:
1. Satisfacción de las pretensiones civiles formuladas en juicio.¿Formuladas por quién?

Por la víctima.
2. Asegurar el pago de las costas.
3. Asegurar el pago de las multas.
Puede estar destinado a asegurar todos o cualquiera, pero ahí viene la diferencia quién pide cual.
En el proceso penal es posible que se formule la pretensión civil, por ejemplo, una pretensión
indemnizatoria y ¿cómo la aseguramos? Primero, puede ser que el imputado empiece a vender todos sus bienes y
terminado el proceso penal no hay donde ejecutar la sentencia condenatoria, por tanto, medida cautelar real,
segundo, también puede ser que este imputado este cayendo en una situación compleja o este vendiendo bienes y
no tengamos como pagar las costas, estas en materia penal son salvajes, son millones de pesos, son muy altas
¿quién paga esas costas? Tercero, puede ser que el delito tenga asociado un pago de multas, a lo mejor también es
necesario asegurar el pago de esa multa.
Entonces, el MP puede pedir una medida cautelar real para los fines 2 y 3; la víctima para el fin 1 también
podría ser el 2 -costas- en el evento de que hubiera un problema de costas relacionado con ella.
¿Cómo se asegura? Estas son medidas cautelares reales, por lo tanto, el aseguramiento se obtiene
mediante la afectación del patrimonio del imputado. Excepcionalmente la ley puede permitir -y en materia penal
existen excepciones- que se asegure con bienes de un tercero, pero en realidad el aseguramiento es con bienes del
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!
imputado, la posibilidad de asociar a un tercero tiene que ver con delitos de tráfico, asociación ilícita u otro -
lavado de dinero- ahí se pueden involucrar los bienes de un tercero, pero por definición el ABC de las medidas
cautelares son contra el sujeto pasivo, el imputado, ahora en materia civil era contra el demandado, aquí va a ser
contra el imputado.
Pero, asegurar ¿cómo? ¿qué significa afectación patrimonial? Se afecta el patrimonio. Pareciera ser, pero
esto amerita un análisis más profundo, pero pareciera ser que estamos hablando de las medidas cautelares
conservativas, recordar que estas también pueden ser innovativas, incluso algunos hablan de las anticipatorias,
nosotros no las calificamos como cautelar.
Por la remisión que se hace al CPC y por las características del proceso penal pareciera ser que lo
razonable es entender que estamos hablando de medidas cautelares conservativas, es decir aquellas destinadas a
mantener la situación patrimonial del imputado.
El CPP nos dice que esa conservación del patrimonio se va a lograr a través de las medidas precautorias
reguladas por el CPC, en el Libro II, que son 4:
1. Secuestro.
2. Nombramiento de uno o más interventores.
3. Retención de bienes.
4. Prohibición de celebrar actos y contratos.
¿Caben las innominadas? ¿Podría decretarse una medida cautelar innominada? Las opiniones son
discrepantes, no vamos a buscar el ejemplo porque eso sería demasiado sofisticado, simplemente hablemos desde
un punto de vista teórico ¿sí o no? Sí, porque se hace referencia al título y no al artículo, entonces cabria porque
en ese título hay un artículo que es el Art. 298; dicho de otro modo la norma se remite al título y ahí están las
innominadas, haciendo un análisis normativo…si el día de mañana ustedes se encuentran con una hipótesis que a
lo mejor es planteable una innominada y no nos sirve ninguna de las cuatro, entonces sería aceptable, porque, por
lo menos desde el punto de vista de la remisión cabe, porque la norma que estamos estudiando se remite
íntegramente al título de las precautorias, y en ese título esta el 298 que se refiere a las medidas innominadas. El
Art. 157 se remite al todo del título. Así que en principio -a parecer del profesor- hay que concluir que sí.
LEGITIMACIÓN: ¿QUIÉN PUEDE PEDIRLAS?
El MP puede pedirla para asegurar el pago de costas y para asegurar el pago de multas.
La víctima puede pedirlo para asegurar la satisfacción de su pretensión y asegurar el pago de las costas,
porque podrían decretarse costas a su favor.
En el fondo, lo que interesa es que el MP actúa en relación con los puntos 2 y 3 no le corresponde pedir
una cautelar para la pretensión civil de la víctima, porque el MP no actúa por la víctima.
Lo importante es tener presente el Art. 6 inc. 2 del CPP. El Art. 6 se refiere a la protección de la víctima,
esta norma dice, en línea con lo que ya estaba diciendo la Constitución:
Artículo 6º.- Protección de la víctima. El ministerio público estará obligado a velar por la protección de
la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme a
la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
Se preocupe de proteger, pero, hasta el día de hoy se dice insistentemente que, no obstante aquello, una
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!
cosa es que se preocupe de proteger y otra cosa es que el fiscal del MP sea el abogado o el representante de la
víctima, eso no es así, el MP actúa por toda la sociedad, no por la víctima, pero, no obstante, no debe darle la
espalda a la víctima, por eso debe escucharla, debe darle audiencia, debe informarla.
Agrega:
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares
u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio
de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima.
¿Qué significa aquello? significa que el trabajo del MP en este plano es el de promover medidas
cautelares, sugerirlas, indicarle a la víctima que son factibles esas medidas cautelares, pero no puede ejercer
acciones ni actuar por la víctima.
Este es uno de los temas que se quiere modificar dándole protagonismo al fiscal en representación de la
víctima, ¿por qué no darle mayor protagonismo al fiscal en la protección de la víctima? nuevamente la intención
del legislador de darle cobertura a la víctima. Fiscal protector de la víctima, incluso actuando por la víctima, sin
duda que es encomiable la preocupación por la víctima, pero parece que estamos asustados y estamos pensando
solo en la víctima y no en el equilibrio del sistema, entonces hay que tener cuidado con eso.
OPORTUNIDAD PARA PEDIR LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Hay dos reglas:
1. Regla N° 1. Art. 157 inc. 1. Durante la etapa de investigación.
Art. 157. Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito
al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el
Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título
IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la
oportunidad prevista en el artículo 60.
En cuanto a oportunidad “durante la etapa de investigación” la norma dice que se pueden pedir por el MP
o víctima, dependiendo del caso, no olvidar que se debe definir quién puede pedirla dependiendo de los fines. Las
tienen que pedir por escrito ante el Juez de Garantía.
Si se lee bien la norma y se hace la relación de preceptos cabe concluir que, primero se está hablando de
medidas prejudiciales precautorias.
Cuando la norma dice que se pueden pedir cualquiera de las medidas cautelares del Título V pero, se
someten en cuanto a su regulación y requisitos a las reglas del Título IV, este se refiere a las medidas
prejudiciales, entonces lo que nos está diciendo el legislador es que en este primer ámbito las cautelares reales
que se piden en la etapa de investigación en realidad el estatuto es el de las medidas prejudiciales
precautorias y, por lo tanto, se aplica lo que nosotros hemos visto a propósito de las medidas prejudiciales
precautorias y ustedes se acordaran que la norma pertinente dice que si se concede una prejudicial precautoria el
solicitante- futuro demandante- tiene un plazo para presentar la demanda, ese plazo que es de 10 días ampliables,
acá en realidad queda extendido hasta otro momento y ese otro momento es la oportunidad que establece la ley
para que la víctima presente la demanda civil ¿cuál es esa oportunidad en general?Etapa de preparación del
juicio oral.
Si vamos al Art. 60, este se remite al Art. 261 y entonces, se rige por las medidas prejudiciales
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!
precautorias, pero ese plazo que esta por allá que dice 10 días para demandar no lo podemos aplicar aquí, porque
aquí el demandante civil no se manda solo, tiene que esperar que llegue la oportunidad para presentar la demanda
civil y esa es la etapa de preparación del juicio oral.
Puede pedirla el MP, puede pedirla el imputado, durante la etapa de investigación, se somete a las normas
de las prejudiciales.
El tema no está zanjado pero la interpretación que predomina es que esto procede después de la
formalización, tiene que existir formalización y esto en virtud de lo que dispone el Art. 230 inc. 2. La norma dice
que si el fiscal quiere pedir una medida cautelar debe formalizar primero, por lo tanto, una forma de relacionar la
norma es decir que estas medidas se pueden pedir después de la formalización, sin embargo, cabe la duda ¿qué
pasa con la victima? También esta situación de pedir la medida prejudicial solo después de formalizada la
investigación, pareciera ser que a la luz del Art. 61 debiera estar formalizada la investigación. O sea, por esta
trilogía de normas: Art. 61 más la norma de las cautelares, más la norma de la formalización habría que concluir
que estas medidas se pueden pedir como prejudiciales después de la formalización.
¿Por qué prejudicial? ¿Por qué el legislador le aplica el estatuto de las prejudiciales? ¿Por qué es lo
que todavía no hay? No hay proceso penal, no hay juicio, el proceso penal viene en la etapa tres, estamos en la
etapa 1, por eso es prejudicial.
2. Regla N° 2. Art. 157 inc. 2. Etapa de preparación de juicio oral.
Art. 157 inc. 2.Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete
una o más de dichas medidas.
¿Esta norma es lo mismo que la anterior? Esta norma no puede estarse refiriendo a lo mismo que vimos
antes. Esta norma se refiere a la posibilidad que tiene la víctima para pedir medidas cautelares reales en la etapa
de preparación del juicio oral ¿de dónde sacamos eso? ¿Cuál es la etapa procesal en el proceso penal para
presentar demanda civil? En la etapa de preparación del juicio oral. Entonces cuando lo norma dice que también
puede pedirlo al deducir la demanda civil nos está mandando a la etapa dos a la etapa de preparación porque ahí
se interpone la demanda civil. Entonces, la segunda oportunidad, la víctima puede pedir medidas cautelares en la
etapa de preparación del juicio oral.
¿ANTE QUIÉN SE PIDEN?
Ante el Juez de Garantía, requiere intervención jurisdiccional. Las medidas cautelares son un tema
jurisdiccional, por lo tanto, se debe pedir por alguno de estos intervinientes ante el Juez de Garantía y la norma
dice “por escrito”.
La resolución que dicta el juez de garantía fuera de ser motivada y fundada en todos los antecedentes de
rigor es susceptible de apelación de acuerdo al Art.158 sea la que otorga como la que rechaza la cautelar.
Si no se presenta la demanda civil se aplican todas las normas, se aplican integró con todas las dudas de
interpretación todo igual. La remisión es integra.
MEDIDA INTRUSIVA DE INCAUTACIÓN.
No confundir las medidas cautelares reales que estamos comentando con las medidas intrusivas de
incautación, consistentes en la aprehensión de objetos y documentos que pueden tener una función
probatoria en el procedimiento penal.
Fíjense que los Art. 187 y Art. 188 en relación con el Art. 217 regulan la incautación de los objetos,
documentos que sean recolectados con motivo de una persecución penal, entonces, por ejemplo, se obtiene droga,
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!
los órganos de persecución, la policía va a retener droga; las especies robadas van a ser retenidas; los
computadores que saca la PDI -y que vemos por las noticias- de las oficinas de todo tipo de personas, de
abogados, jueces, de fiscales, de todo el mundo; esos bienes son retenidos, aprehendidos son recolectados por los
órganos de persecución penal para los fines de investigación y eventuales fines probatorios, eso NO son medidas
cautelares, son medidas intrusivas, o sea son diligencias de investigación.
Por lo mismo, no hay que confundir con las medias cautelares, porque estas también -las incautaciones-
afectan el patrimonio, afectan bienes raíces, constituyen una injerencia en la esfera patrimonial del imputado, me
van a sacar mi computador regalón de mi casa, pero eso no es una cautelar, porque no está destinado a asegurar el
pago de una pretensión, multa o costas, sino que esto es una diligencia para obtener una pieza que puede ser
relevante para una investigación penal, entonces ahí está la incautación. Hay que hacer el distingo con la
diferencia conceptual, con todo lo que eso implica: requisitos de procedencia, estatuto que se aplica, porque eso
no es medida cautelar, sino que una medida de investigación y de hecho hay norma especial sobre incautación en
el Art. 217.
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Apunte de clases Derecho Procesal Penal.

DERECHO PROCESAL PENAL.

Viernes 22 de marzo 2019.

I. Proceso penal y procedimiento penal.

1. Limitación al poder punitivo del Estado, y derecho del ciudadano.

La misma idea aparece en el Art. 2 sobre el juez natural:

La verdad probabilística es importante en el derecho penal, es necesaria la reconstrucción de los hechos,

Martes 26 de marzo 2019.

ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD I

Lo que ocurre en la etapa de investigación no es producción de prueba, lo que se recopila no es prueba, no

Algunas preguntas y problemas relacionados con esta unidad.

2. ¿Cuál es la función del derecho penal?

Respuesta contenida en el texto de MAURICIO DUCE JULIO “Proceso penal en contexto”.

5. ¿Qué relación puede establecerse entre proceso penal y política criminal?

imparcialidad afectará aquello?

Viernes 29 de marzo 2019.

ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD II Y III.

I. ACTOS PROCESALES, NULIDAD PROCESAL.

actividades del caso podría ser administrativo-jurisdiccional, jurisdiccional-administrativo, solo administrativo.

II. REGISTRO DE LOS ACTOS DEL PROCEDIMIENTO PENAL.

1. Registro de las actuaciones del MP.

¿Cuáles son las resoluciones? Autos, decretos, interlocutorias y definitivas.

a) Resoluciones dictadas en audiencia.

III. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES.

¿Dónde está la garantía non bis in ídem? Art 1 inciso 2 CPP.

IV. NULIDAD PROCESAL.

El Art. 160 contiene una presunción de derecho del perjuicio.

Actuaciones defectuosas, inobservancia de formas procesales, irregularidad del acto, ameritaría en

Ahora, a propósito de lo mismo, en la etapa intermedia y más específico en la audiencia de preparación

Artículo 164.- Saneamiento de la nulidad. Las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el

diferencias que acabamos de analizar. Entonces,

La subsanación en el sentido que la estudiamos nosotros está en el art 165 inc. 2.

tribunal no resolviere la cuestión de conformidad a lo solicitado.

Algunas preguntas y problemas relacionados con esta unidad.

El control del Art. 85 CPP es represivo, el control de la ley 20.931 es preventivo.

me identifico y chequean si tengo orden de detención y si la tengo para adentro amigo.

El Art. 85 es de investigación, es de represión, va a obtener información de un hecho punible que se

Viernes 05 abril 2019.

7. En su parecer: ¿Puede asignarse fuerza probatoria a la carpeta de investigación del MP?

ANÁLISIS APUNTE PARA CLASES: UNIDAD IV.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.

I. PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL CHILENO.

La persecución penal le corresponde al estado.

3 Pregunta de prueba, tipos de imparcialidades.

3. Principio de legalidad procesal.

Capítulo VII. MINISTERIO PÚBLICO

4 Los tratados internacionales contienen garantías, no principios.

Libro Segundo. Procedimiento ordinario.

El archivo provisional y la suspensión condicional del procedimiento es una excepción al principio de

Martes 16 de abril 2019.

Excepciones al principio de legalidad.

5. Principio de oportunidad en sentido amplio.

6. Principio de la eficaz administración de recursos.

5 Posible pregunta de prueba.

porque un buen sistema de justicia penal no da abasto para abordar todo.

6. Principio de la justicia consensuada.

II. GARANTÍAS PROCESALES PENALES.

1. Juicio previo, oral y público.

La norma expresa es el Art. 1 CPP.

2. Garantía de presunción de inocencia.

Garantía que va de la mano con la garantía anterior.

Consiste en la facultad para intervenir en el procedimiento formulando alegaciones y presentando

Esta última se refiere al derecho a guardar silencio, al derecho a no autoincriminación, el derecho le