¿IVA A LA CANASTA BÁSICA DE ALIMENTOS?

- ANÁLISIS DE SU

INCONSTITUCIONALIDAD.

ANDRÉS FELIPE LÓPEZ VALENCIA

Ensayo Maestría en Derecho de Estado con Énfasis en Derecho Tributario

Módulo 01- Fundamentos Constitucionales de Tributación.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

 FACULTAD DE DERECHO

2021

INTRODUCCIÓN

A propósito de los recientes anuncios realizados por parte del Gobierno

Colombiano, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de pretender, vía una

reforma tributaria, ampliar el universo de bienes gravados con el impuesto al valor agregado –

IVA a la tarifa general del 19%, incluyendo todo lo relativo a la canasta familiar, con el objetivo

de lograr un recaudo de por lo menos un dos por ciento (2%) del PIB, lo que representa cerca de

veinte billones de pesos, se hace imperioso analizar dicha propuesta a la luz de los principios

constituciones de la tributación nacional.

Sea lo primero aclarar que los conceptos “canasta familiar” y “canasta básica de

alimentos” son diferentes. La canasta básica de alimentos hace referencia al conjunto de

alimentos básicos que es posible adquirir con un salario mínimo por una familia colombiana

promedio. Por el contrario la canasta familiar esta conformada por los bienes y servicios que las

familias colombianas adquieren de forma habitual, por lo que constituye un concepto mas

dinámico, en la medida que los hábitos de consumo varían constantemente.

Así las cosas, el presente ensayo tiene por objeto evaluar sí resulta constitucional

una medida donde se grave con el impuesto a las ventas – IVA a la canasta básica de alimentos

(en adelante “canasta básica”).

 La Constitución Política de 1991 ha consagrado los principios de justicia, equidad,

eficiencia y progresividad, como rectores del sistema tributario, constituyéndose por lo tanto en

una guía para el Legislador en su tarea de creación normativa y un límite a su poder tributario.

Debemos advertir desde ya que sí bien la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha

considerado que los principios de equidad, eficiencia y progresividad son predicables del

sistema tributario en su conjunto y no de un impuesto en particular, ello no es de recibo por

parte nuestra, ya que lo que sí es posible es realizar una ponderación entre tales principios y la

obligación consagrada en el numeral 9 del artículo 95 de la Carta, donde se indica que todos los

miembros de la comunidad nacional debemos contribuir con las cargas del estado. Así pues,

desde ya hemos de manifestar que se equivoca la Corte en el pasado al permitir que el legislador

haga uso de su poder tributario en contravía de los principios consagrados expresamente por la

Constitución, y en consecuencia haber permitido la introducción de tributos claramente

contrapuestos a los valores Constitucionales, como es el caso- por nombrar uno de muchos

ejemplos- el gravamen a los movimientos financieros - GMF, donde se termina por gravar un

hecho no demostrativo de capacidad contributiva y por lo tanto en contravía de los principios de

justicia, equidad y progresividad.

Estamos convencidos de la peligrosidad de introducir, vía jurisprudencial, criterios

teleológicos tendientes a favorecer el recaudo fiscal a cualquier costo, ya que como bien lo

señala Karl Larenz, los principios constitucionales no requieren de su tipificación sino que lo

verdaderamente valioso es su imposición en la conciencia jurídica.

Por lo anteriormente expuesto, procedemos a analizar los siguientes temas puntuales.

ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES SOBRE EL IVA EN BIENES DE

PRIMERA NECESIDAD. En el año 2002 se expidió la Ley 788, mediante la cual, en el

artículo 116, se gravó con el Impuesto a las ventas – IVA con tarifas entre 2% y el 7% a todos

los bienes y servicios exentos y excluidos, incluidos bienes de primera necesidad, a partir del año

2005.

La norma antes mencionada fue demandada por inconstitucionalidad1, y el actor de la

misma, indilga que la misma violaba los postulados constitucionales de la justicia y la equidad

(consagrados en los artículos 95.9 y 363), ya que se termina por gravar con la misma tarifa a

personas que en su realidad material y concreta tienen diferente capacidad de ingreso y, por

ende, de capacidad de pago diversa, vulnerándose, consecuentemente los principios de la

justicia y la equidad tributaria en Colombia.

Para ese entonces el Estado argumenta que es deber de todos ayudar con el

financiamiento de los gastos del Estado y hace especial énfasis en que corresponde al Congreso

imponer los impuestos, los cuales son necesarios para la obtención de los recursos que requiere

para cumplir con su cometido. Seguidamente afirma la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN, que “la Ley 788 de 2002 obedece, en su conjunto, a la política de ajuste

estructural del Estado para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas y para evitar una

crisis que podría tener efectos devastadores sobre las condiciones de vida de los colombianos”.

Finalmente la Corte consideró que sí bien el Congreso de la República es el encargado –

por disposición de la Constitución Política- de crear las leyes impositivas y por consiguiente de

diseñar el marco fiscal del país, el artículo 116 de la Ley 788 de 2002 resulta inconstitucional por

varias razones a saber: (i) consideró la Corte que el gravar con IVA los bienes y servicios

exentos y excluidos de forma indiscriminada, es decir, sin un análisis de cada bien y servicio a

ser gravado y por ende sin estudiar las implicaciones que ello tendría a la luz de los principios de

progresividad y equidad, desconoció el principio de no tributación sin representación. El listado

1
Sentencia C-776 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.
de bienes y servicios exentos y excluidos tienen la finalidad de promover la igualdad real y

efectiva en un Estado Social de Derecho; (ii) la norma acusada va en contravía del respeto al

derecho constitucional al mínimo vital (artículos 1 y 13 C.P.), y no se puede concluir que quienes

adquieren bienes de primera necesidad poseen capacidad contributiva. “No se puede afirmar,

(…) que quien agota todo su ingreso en adquirir lo necesario para subsistir, tiene una

capacidad contributiva reflejada en su posibilidad de adquirir bienes y servicios que

ineludiblemente debe comprar para sobrevivir”.

Por las anteriores razones, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo

que terminaría gravado con IVA bienes y servicios de primera necesidad. Este fallo, en nuestra

opinión marca una línea clara sobre los limites al poder tributario. Así pues, aunque el Congreso

disponga de amplios márgenes a la hora de determinar a quien gravar y a quien no, ha de hacerlo

respetando los límites trazados por el ordenamiento constitucional y de los principios de justicia,

equidad, progresividad y eficiencia.

Sí bien contamos con este referente jurisprudencial reciente, debemos continuar con

nuestro análisis propuesto de estudiar la constitucionalidad o no de gravar con IVA bienes de

primera necesidad, que ya que fíjese que la Corte en la Sentencia C776-2003 reprochó

principalmente que el legislador con el artículo 116 de la Ley 788 de 2002 gravara de forma

genérica toda la lista de bienes exentos y excluidos, y que para nuestro caso, consideramos que la

eventual reforma que se propone entraría a gravar uno a uno ciertos bienes para evitar caer en la

misma circunstancia ya decidida por la Corte Constitucional.

¿IVA A LA CANASTA BÁSICA? - FINALIDAD RECAUDATORIA Nuestro

sistema tributario debe enlazar el interés recaudatorio del Estado con los derechos de los

contribuyente de ser gravados de forma justa y equitativa 2, y su vez deben tenerse en cuenta los
2
Numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política.
fines del tributo, que pacíficamente la doctrina ha clasificado en (i) deber de colaborar con los

gastos públicos; (ii) servir cómo mecanismo de política fiscal, y; (iii) redistribución de la riqueza.

Así pues, en aras de determinar sí resulta constitucionalmente admisible el gravar con

IVA todos los bienes que constituyen la denominada canasta básica, deberá efectuarse un juicio

de igualdad, ya que sí bien la medida persigue una finalidad constitucionalmente legítima-

financiamiento de los gastos públicos- podríamos encontrarnos en situaciones que permiten

justificar un tratamiento diferenciado, ya que al adquirir bienes de primera necesidad no es

posible identificar a priori sí el sujeto adquirente posee o no capacidad contributiva, lo que

reflejaría que dicho tributo no se enmarcaría dentro de los parámetros de justicia, progresividad y

equidad ordenados por la Constitución Política de Colombia, precisamente porque sería una

medida que gravaría de igual forma a sujetos con condiciones económicas diferentes, lo que

termina por gravar una parte de la población que no merece una mayor presión fiscal.

Lo anterior, tiene asiento en los conceptuado por la Corte Constitucional en Sentencia C-

989 de 2004, donde dicha Corporación se refiere al principio de Progresividad así: “En cuanto al

principio de progresividad, ha considerado la Corte de manera reiterada, que se deduce del

principio de equidad vertical y hace referencia al reparto de la carga tributaria entre los

diferentes obligados a su pago, según la capacidad contributiva de que disponen, y permite

otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta, de

manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al Estado por la mayor

tributación a que están obligados”

Entendemos entonces que grabar todos los artículos que componen la canasta básica nace

viciado en su origen, pues la idea central que lo motivó fue la recaudatoria, y por lo tanto lo aleja

de la finalidad del sistema tributario, que claramente no es exclusivamente recaudatorio, sino que
es un instrumento redistributivo de la riqueza; sirve a la política fiscal y coadyuva con las cargas

del Estado. Y mas allá de eso, es constitucionalmente inadmisible poner al sistema tributario al

servicio de la recaudación.

PRINCIPIO DE JUSTICIA COMO LÍMITES A LA ARBITRARIEDAD

TRBUTARIA. El sistema tributario será justo únicamente sí en él se garantiza que los sujetos

que deben contribuir con las cargas públicas efectivamente lo hagan, y en caso contrario, el

Estado cuente con herramientas eficientes para perseguir y obtener de éstos el tributo, ya que de

no hacerlo, el Estado termina por gravar -injusta y inequitativamente – a quienes cumplen con

sus deberes fiscales.

El deber de contribuir con el gasto público puede entender desde una doble perspectiva (i)

desde el punto de vista del contribuyente quien está en la obligación de liquidar y pagar sus

impuestos bajo el principio de progresividad el cual reza que a mayor capacidad mayor debe ser

el aporte, y (ii) desde el punto de vista de la administración, quien tiene la obligación de

propender por la aplicación eficaz de las normas tributarias sobre todas las personas y entidades,

de manera que este principio termine por generar un recaudo universal, donde se reduzca la

evasión a la mínima expresión.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha hablado extensamente sobre el deber de las

personas y entidades de contribuir con el gasto público, sin embargo han sido tímidos a la hora

de exigirle al Estado mayor grado de demanda hacía la formalidad que permita grabar a todos

aquellos que demuestren capacidad de contribución. Se diferencia lo anterior del principio de

eficiencia, por cuanto éste último podría clasificarse como un principio mas de orden estético, es

decir, constituye una aspiración a contar con instrumentos que simplifiquen los costos del

recaudo, y donde recientemente hemos visto avances significativos.

 La Corte Constitucional en sentencia C-183 de 1998, al referir al principio de equidad

tributaria, considera que éste se encuentra armonizado con los principios de igualdad y de

generalidad del tributo. Según fue explicado por el Alto Tribunal, el principio de igualdad

constituye un límite formal y material del poder tributario del Estado y, por consiguiente, “las

reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la

desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en

las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal,

expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y

grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de

progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional”.

Podríamos entonces concluir que el deber de contribuir bajo el primado de justicia,

dispone que los impuestos deben ser establecidos de acuerdo con las posibilidades que cada

quien tiene de aportar al financiamiento del Estado sin cargas adicionales para quienes cumplen

sus deberes.

Ahora bien cuando se trata de impuestos indirectos como el IVA, al no poderse

identificar la capacidad económica de quien adquiere los bienes o servicios por recaer sobre

actos puntuales y no sobre resultados económicos de periodos (como en el caso del impuesto de

renta), el Estado debe tener mayor cuidado a la hora de gravarlos y no presumir, como en el

pasado lo ha hecho, que quien adquiere dicho bien o servicio, es porque tiene la capacidad de

contribuir, sino que la presunción deberá ser negativa, es decir, partir de la presunción que quien

adquiere bienes de primera necesidad no tiene capacidad contributiva. A nuestro entender,

presumir que quien adquiere un bien o servicio de la canasta básica es porque tiene capacidad
contributiva carece de fundamento lógico, ya que su consumo es indispensable para la propia

subsistencia y por ende el Estado no debería gravar dicha actuación.

CONCLUSIONES. La pretensión del Estado de aumentar sus ingresos mediante la

ampliación de la base del IVA a todos los bienes y servicios de la casta básica de alimentos de

los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del derecho al mínimo vital de un amplio

sector de la población del país, no contribuye a la redistribución de la riqueza y vulnera los

principios de igualdad, justica, progresividad y equidad. Así pues consideramos que el legislador

estaría escogiendo un medio que no resulta idóneo para alcanzar sus fines como Estado Social de

Derecho.

Los principios de justicia, equidad, eficiencia y progresividad constituyen el faro para

determinar la legitimidad del sistema tributario resultado aberrante que una Ley grave bienes de

primera necesidad, por cuanto esto contribuiría aun mas a llevar nuestro sistema fiscal a la

inequidad y regresividad.

Todo proceso de diseño, creación y determinación de impuestos por parte del Legislador

debe tener en cuenta de manera específica la situación en que se encuentran quienes están

llamados a contribuir y su capacidad económica, y solo así el sistema tributario en su conjunto

será equitativo y justo.