Guía de Estudio

Derecho Civil I
Parte General
Cátedra del Dr. Muñoz

BOLILLA I

1.-DERECHO CIVIL

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTORICA

En Roma "jus civile" significaba el der. propio de un pueblo independiente. "Jus gentiun"
comprendía las reglas comunes de todos los pueblos y "Jus naturale" eran aquellas reglas
elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre. A medida que el vasto imperio
fue asimilando más y más los pueblos conquistados y les concedió la ciudadanía, el "jus civile"
de Roma, llamado también Derecho Quiritario, fue desalojando a los otros der. nacionales,
hasta convertirse en la ley común de todo el imperio.
A la caída de éste, la expresión "jus civile" designaba el der. romano, público y privado.
Poco a poco comenzaron a designar al der. privado por oposición al público. El "jus civile",
recopilado en la codificación de Justiniano, comprendía a la vez normas de der. público y
privado; pero a la caída del Imperio, los textos sobre la organización estatal y su administración
no tenían ninguna utilidad.

1
 Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudían a las compilaciones de Justiniano
sino para buscar las reglas de der. privado, de ahí que, poco a poco, der. civil vino a significar
der. privado.
Con el avanzar de los siglos se fue creando la necesidad de desglosar de aquél tronco
común que era el der. privado o civil, algunas ramas. Así fue como se separaron el Der.
comercial y el procesal.
Como se ve, el Der. Civil ha sido el der. madre del cual se han ido disgregando las distintas
ramas del der. privado, en razón de ésta evolución se ha definido como el der. privado con
exclusión de problemas específicamente comerciales, procesales, rurales o laborales.
El Der. Civil ha conservado todo lo que es realmente fundamental del der. privado: es el der.
que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones peculiares;
que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando éste actúa en su
carácter de simple pers. jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer
necesidades de carácter genéricamente humana.
El Der. Civil se ocupa del sujeto del der.; sea la pers. natural o jurídica; se ocupa de la
familia y establece los deberes y der. que nacen del parentesco; del objeto de los der., ósea, de
los bienes y de las cosas; de los actos jurídicos , de los der. patrimoniales, en particular, de la
propiedad, de las sucesiones, etc.

PAPEL QUE DESEMPEÑA DENTRO DEL DER, PRIVADO

La separación del D.C. con las restantes ramas del der. privado, no es total. Aquéllas ramas
no poseen una completa autonomía pueden, por sí solas, resolver todos los problemas
jurídicos que se les presentan a los comerciantes, obreros, labradores, etc. Carecen de
"integridad" y cuando sus normas no prevén un caso dado, es necesario recurrir al D. C.
Muchos más estrechos son los vínculos que unen al D.C. con la legislación rural y laboral,
porque éstas son ramas segregadas recientemente y, en cambio, el der. comercial ha tenido ya
un largo proceso de elaboración, Estrechísima es la relación que une al D.C. con el procesal,
cuyo objeto es hacer efectivos los der. reconocidos por aquél. -

Por esa misión que cumple, de servir a todas las ramas del derecho privado, se
llama también el DERECHO COMUN.

2. -LA CODIFlCACION CiVIL

El fenómeno de la codificación implica la reunión de las leyes vigentes en un

cuerpo orgánico. Esto tiene por causas: la necesidad de ordenar y simplificar las
múltiples normas esparcidas en leyes y costumbres diversas, la conveniencia de
unificar el der. de un país, en los casos en que sus distintas regiones o pcias. tengan
leyes diferentes, cómo medio de asegurar la unidad nacional; el deseo de consolidar
las grandes reformas que introducen las revoluciones sociales.

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EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Sancionado en 1804. Tuvo una influencia inmediata y fecundísima en la legislación

universal. Fue redactado por una comisión de 4 juristas y sancionado con la
intervención directa y bajo las instancias de Napoleón. Su estilo claro y preciso, su
método y su coherencia demostraron las ventajas de la codificación civil sobre el
Estado anárquico de la legislación anterior. Su ejemplo fue bien pronto seguido por
los países modernos, con excepción de los anglosajones, siempre apegados al
COMMON LAW.

EL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN

Sancionado en 1896. Tiene gran significación científica por el método adoptado. Es

el primero sancionado que contiene un libro independiente, las normas grales. que
por serlo aportan en toda clase de relación jurídica.

EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO

Diafinidad en la relación y buen sentido en sus disposiciones. Desde el punto de

vista metódico presenta 2 características: 1) eliminación de una parte gral.; no
obstante que un último libro denominado de la tutela de los der. contiene previsiones
que proyectan su influencia sobre toda clase de relaciones jurídicas; 2) tratamiento
conjunto de las obligaciones civiles y comerciales.

EL RÉGIMEN DEL COMMON LAW

Papel de la jurisprudencia en el der. anglosajón: su profunda originalidad consiste

en que la fuente fundamental de los der. y obligaciones no es la ley escrita, sino las
decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. Originariamente, hace ya
varios siglos, los jueces se fundan para fallar los litigios en las costumbres
inmemorables del país; pero como esos fallos tenían el valor de precedentes
obligatorios para los futuros procesos, poco a poco las costumbres fueron quedando
enterradas en el olvido y sólo interesó la búsqueda del precedente judicial.
Mientras en nuestro país el juez supone que todo caso llevado ante un tribunal debe tener
una solución legal y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión, el juez inglés da
por sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.

Estas colecciones de jurisprudencia tienen para el juez inglés el mismo valor que
para el nuestro el C.C., el comercial, etc.
Las leyes dictadas por el parlamento británico o el congreso de EEUU tienen un
carácter excepcional. este der. escrito se establece con el propósito de modificar
soluciones del COMMON LAW que resultan anárquicas o inconvenientes, mientras
ntro. jurista busca en la ley escrita los ppios. del der. Arg., el inglés no ve en ella sino
excepciones introducidas en los ppios. del COMMON LAW.
Hay en esto una cuestión de la estructura mental de los pueblos.
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 En tanto que los países regidos por el sist. del der. codificado creen indispensable la
regulación legal de la conducta humana, como instrumento de justicia, de bienestar y de
progreso, los pueblos anglosajones tienen sobre todo su fe puesta en la experiencia, no
confían en las abstracciones ni en las reglas de valor universal emanadas de legisladores. La
consecuencia de éste síst. es que los jueces no sólo tienen el poder jurisdiccional de decidir el
litigio sino que tienen un verdadero poder legislativo. Este poder se manifiesta de 2 maneras: 1)
dictan normas de procedimiento para actuar en el ppio. tribunal.
2) la doctrina sentada en sus fallos tiene fuerza obligatoria no
sólo para los tribunales superiores, sino también para el mismo tribunal que la dictó y para otros de
diferente jurisdicción.

3.- El CODIGO CIVIL ARGENTINIO (1817)

ESTADO DE LA LEGISLACIÓN CIVIL ANTES DE LA SANCIÓN DEL C.C.

Legislación española e indiana: Hasta la sanción del C.C. en nuestro país imperó la legislación
española vigente en la época de la Rev. de Mayo. Las distintas recopilaciones y códigos se
sucedieron unos a otros sin derogar los anteriores, de allí una confusión e inseguridad que
obligó a dictar un orden de prelación entre las diferentes leyes. De acuerdo con la Novísima
Recopilación, ese orden era el siguiente: a) La Novísima Recopilación
b) Leyes omitidas en ella, pero contenidas en la nueva recopilación o en las ordenanzas
Reales de Castilla.
c) El Fuero Real, el Fuero Juzgo y los Fueros Municipales.
d) Las Partidas
Pero éste orden no era rigurosamente guardado y dio lugar a numerosas dificultades.
En América y especialmente en el Virreinato del Río de la Plata se aplicaban las partidas y la
Nueva Recopilación. También estaban en vigencia las Leyes de Indias. En materia comercial
estaban en vigencia las ordenanzas de BILBAO (1737) y las reglas contenidas en la cédula que
creó el Consulado(1794).
Legislación Patria: A partir de la Rey. de Mayo, los distintos gob. nacionales y pciales.
dictaron numerosas leyes de der. privado, pero éstas leyes no tuvieron mayor importancia.
Entre las más importantes leyes y decretos de orden nac. y pcial., dictadas entre 1810 y 1871
Están las siguientes:
1) leyes y decretos referentes a las pers.
2) " “ “ a los der. reales.
3) “ “ sobre obligaciones y contratos.
4) sucesiones
5) legislación mercantil.

ANTECEDENTES DE SU SANCIÓN

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 Desde comienzos del 1300 mezcla de las deferentes legislaciones (Iglesia, Recopilación
española)
En Bs. As. nace el contrabando, necesitaban una ciudad para comerciar, aduana paralela.
A partir del 16 hasta el 60 Arg. vive una gran anarquía. Las provincias con caudillos dictan
leyes análogas; en 1853 de dicta la constitución. Los códigos van a ser dictados por la cámara
de senadores y dirección de la nación. Se produce una lucha interna política por el dictado de
los códigos, tenían que nombrar una comisión ------ Velez
Matrimonio, Nacimiento y difusión eran manejados por la iglesia.
Velez usa de base lo que era la legislación española y algunos códigos europeos (en
especial el francés) y en base a eso dicta el código inspirado en una doctrina absoluta, liberal.
Se dicta a través de una ley de Sarmiento y comienza la discusión del mismo código.
Sarmiento lo aprueba a libro cerrado. La primera estructura era la numeración no corrida (por
capitulo); la publicación no era fácil, la primera fue la de Estados Unidos. Hubo que dictar
varias leyes de Feerratas.
El código se mantiene estructurado con un criterio liberal se le agregan 3 institutos: lesión,
abuso del derecho, teoría de la ...
Tenia varias ventajas con relación a los códigos Italiano y Francés.

Necesidad de su sanción: ya en la segunda mitad del siglo pasado era impostergable su

sanción. La leg. española imperante en América era muy vasta, difusa y a veces contradictoria.,
En esa época había una razón de nacionalismo jurídico: era preciso afirmar ntra.
independencia política, consumada con la independencia legislativa. La sanción de los cód. era
un instrumento eficacísimo para consolidar la unidad nacional.
Primeros intentos: el 1ª fue un decreto de URQUIZA de 1852 por el cual se crea una
comisión encargada de proyectar los cód.: civil, penal, comercial y de procedimiento. La
subcomisión del C.C. estaba formada por un redactor (LORENZO TORRES) y dos consultores.
El redactor renuncia y es nombrado en su lugar VÉLEZ SARSFIELD, éste intento se frustró
(rev. 11/9/ 1852). La preocupación por resolver esto se manifiesta en la const. de 1853 cuyo art.
24 establece que el congreso promoverá la reforma de la actual leg. en todas sus ramas,
agregando en el art. 7 inc. 11 que corresponde al congreso nacional dictar los cód. civil,
comercial, penal y de minería.
Después una ley del congreso (1854) le encarga al PE el nombramiento de una comisión
para la redacción de los cód. Esto se postergó por razones financieras.
En 1857 se dicta un decreto que designó como redactores del C.C. a: GAMBOA y UGARTE,
pero la inestabilidad política, la lucha entre la confederación y Bs. As. y su reincorporación a la
nación y la incapacidad de los redactores la hicieron fracasar.
Designación de VÉLEZ: En 1864 MITRE designa como redactor del C.C. a VÉLEZ. En
1869 el proyecto fue enviado al congreso nacional, el cual lo sancionó por, la ley nª 340
(25/9/69), estableciendo que debía entrar en vigencia el 1/ 1/ 1871.

PERSONALIDAD DEVÉLEZ SARSFIELD

Su vida pública: nació en Córdoba el 18/ 2/ 1800. Su vida cubrió el período más interesante
de la historia patria: las invasiones inglesas, la Rey. de Mayo, la guerra de la independencia, las
luchas civiles, el gob. de Rosas, Caseros, la organización constitucional definitiva.
A los 18 años se recibió de bachiller en artes en el Colegio Monserrat y dos años más tarde,
de bachiller en leyes. Para poder ejercer su profesión de abogado, debió realizar dos años de
práctica forense.
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 En dic. de 1822 tomó posesión de los estrados.
En el Cong. Gral. constituyente de 1824, reunido en Bs. As., fue designado por el
gobernador de San Luis (ORTIZ) como diputado de ésta pcia. por su parentesco.
Fue designado profesor de economía política en la Universidad. La caída de RIVADAVIA y el
triunfo de la Federación, lo relegaron a un 2ª plano del cual pudo emerger gracias a la amistad
de QUIROGA.
Por la muerte de sus protectores (QUIROGA y ORTIZ) y su simpatía por los unitarios, fue
perdiendo prestigio y clientela.
En 1842 se embarca a Montevideo. En 1846 regresa gracias al perdón de ROSAS. Deja la
política y comienza a dedicarse al estudio del derecho.
1862: fue elegido senador nacional
1862-163: ministro de hacienda de MITRE
1864: fue encargado para la redacción del C.C.
1868172: ministro de Interior de SARMIENTO
Murió el 30 de marzo de 1875.
Su labor jurídica: ya antes de la redacción del C.C. había realizado importantes trabajos,
entre ellos:
1) Editó las Instituciones de der. real de España (de ÁLVAREZ). Prologó y anotó la obra,
añadiendo algunos estudios sobre der. civil (diversos der. de los menores) ( 1834).
2) En 1834 editó y anotó el Manual de práctica forense (CASTRO) para el estudio del der.
procesal. Donde sacó citas erradas y agregó citas y leyes de otros autores.
3) Anotó y concordó los Elementos iuris civiles y las Recitaciones in elementa iuris civiles.
4) Escribió, por encargo de ROSAS, un trabajo que tituló Der. público eclesiástico, con
motivo del conflicto entre el gob. arg. y el Papa, con motivo del patronato. En 1850, escribió
para ORIBE una memoria titulada El gob. de la Iglesia del Estado Oriental.
5) También por encargo de ROSAS escribió una memoria sobre Discusión de los títulos de
Chile a las tierras del estrecho de Magallanes. Este trabajo demuestra la legitimidad de los der.
Arg. a una región pretendido por Chile.
6) Redactó con ALEVEDO el Cód. de Comercio para la pcia. de Bs. As., que entró en
vigencia en 1857 y luego fue adoptado para todo el país en 1862.

DIVERSAS EDICIONES OFICIALES

La 1ª Edición: A medida que VÉLEZ iba entregando los libros que integraban el cód. al PE,
las hacía imprimir para que se fueran conociendo, con lo que facilitó su discusión y crítica. Ésta
edición tuvo numerosas erratas.
La Edición de Nueva York: Le encargaron a SARMIENTO una nueva edición para arreglar
los errores, la cual fue encomendada a Nueva York. Ésta se hizo bajo la dirección del Ministro
en Washington (GARCÍA y CARRANZA). VÉLEZ los había autorizado a corregir los errores de
imprenta. Pero SARMIENTO le escribió a GARCIA que corrija el texto según su juicio.
GARCÍA y CARRANZA no introdujeron ninguna reforma importante, pero las pequeñas
alteraciones no pasaron inadvertidas, en la edición que llegó a Bs. As.
La oposición de SARMIENTO, MITRE, aprovechó la ocasión para un escándalo
político, por el cual el pte. declaró como edición oficial la de Bs. As. hasta tanto una
comisión informara si había, alteraciones en la edición de Nueva York y cuales eran.
La comisión (formada por DE LA PLAZA y PRADO) informó que había más de 1 800
correcciones.
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 Esto da origen a un mensaje del PE al Cong. con el que se acompañaba un proyecto de ley,
declarando oficial la edición de N.Y., con una planilla de FE DE ERRATAS.
La ley de Fe de Erratas: Las deficiencias de la edición de Bs. As. y los errores de N.Y.
movieron al senador PAZ a presentar un proyecto de ley (1878), proponiendo una nueva FE DE
ERRATAS. Este proyecto no era otro que para rectificar algunos simples errores de copia o
impresión. La ley de FE DE ERRATAS queda sancionada en agosto de 1883. Las enmiendas
no significaron otra cosa que meras correcciones tipográficas o gramaticales que, casi siempre
mejoraban el texto.
La Edición de la Pampa: La misma ley 1196 de FE DE ERRATA-S, dispuso que se hiciera
una nueva edición incorporando las correcciones dispuestas por la ley; y ordenó que una
comisión de dos abogados cambiasen la numeración del cód. que era fragmentaria y por
títulos, sustituyéndola por una corrida.
La impresión se realizó en 1883 y, un decreto del 4/ 12/ 83 la declara oficial.
Proyecto de una nueva edición: En 1900 el pte. ROSAS designó una comisión para
preparar una nueva edición a la que debía incorporarse la ley de matrimonio civil.
Cuando la comisión elevó su trabajo al PE éste solicitó el dictamen de la facultad de der.
La facultad designó otra comisión para que estudiara el trabajo y encontró que sus autores
habían introducido verdaderas reformas. La comisión de la facultad presentó en 1903 un nuevo
proyecto que también proponía reformas. Estos proyectos nunca fueron tratados en el Cong.
Nacional.

4.- FUENTES Y MÉTODOS DEL C.C.

a) el der. romano
b) la leg. española y el der. patrio
F UENTES c) el C.C. francés y sus comentarios
(cód., leyes y obras) d) la obra de FREITAS
e) otras fuentes

a) El derecho romano: Fuente primaria de toda leg. moderna, en materia de der. privado.
En Roma tienen su origen casi todas las instituciones jurídicas actuales.
El conocimiento del latín le permitió, a VÉLEZ, tomar contacto directo con los textos
de la codificación justiniana.
Entre todos los romanistas el que más influyó en VÉLEZ fue el jurista alemán FEDERICO
CARLOS DE SAVIGNY, cuya obra Sist. del der. romano actual. Llegó a sus manos en el
momento de redactar el C. C. Le fue útil en lo que atañe a las pers. jurídicas, obligaciones,
posesiones y la adm. del ppio. del domicilio y la capacidad de las pers.
b) La legislación española y el derecho patrio: Se suscita una polémica en el momento
de su aparición. Pero VÉLEZ afirma que la primera fuente de ntro. C,.C.: son las leyes que nos
rigen.
VELEZ tenía un profundo conocimiento del der. romano e hispano. Las referencias a la ley
española y al der. patrio no son tan frecuentes en sus notas ya que es el der. vigente y
conocido, sería muy repetitivo. El cód. continúa la tradición jurídica del país. El codificador tuvo
en cuenta fundamentalmente el der. vigente en ntro. país y el extranjero le sirvió para
perfeccionar nuestras instituciones, pero no para sustituirlas por otras extrañas a ntra. soc.

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 VÉLEZ no tuvo en cuenta solamente la leg. imperante en ntro. país, sino también
sus costumbres. Conocía muy bien la soc. arg. Conocía las costumbres patrias y las
respetó.
c) Numerosas disposiciones de ntro. cód. son semejantes al francés, porque éste, a su vez,
las ha tomado del der. romano. La influencia mayor del C.C. francés se produjo en el terreno de
la técnica jurídica.
d) (jurista brasileño) Alcanzó renombre con la recopilación del der. portugués y brasileño. A
raíz del éxito recibió el encargo de proyectar el C. C. (1858)
Después de más de 100 años de su labor la dejó inconclusa (no llegó a redactar el
libro de sucesiones, concurso de acreedores y prescripción). Fue una obra admirable
por lo novedoso y acertado de su método.
VÉLEZ no ocultó su admiración por la obra y manifestó que había tomado
muchísimos artículos. Esta influencia se nota en materia de extraterritoriedad de la
ley, pers. jurídicas, nulidades, etc.
F'REITAS tuvo, tal vez, mayor talento, pero VÉLEZ fue más práctico. Mientras que el 1ª
consagro su vida entera al estudio del der., VELEZ, por el contrario, completó su personalidad
de jurista con la actuación política. Esto le dio una visión clarísima de la vida del der. y de los
problemas nacionales. Esto favoreció el éxito del cód.
e) Entre los C. C.: el chileno, el del Estado de Louisiana (1824), el italiano (1865), el prusiano
(1794), el austríaco (1811) y el ruso.
Entre los autores: GARCÍA GOYENA, autor de un proyecto del C. C. para España,
SERRIGNY, autor de una obra sobre der. administrativo.

COMPARACIÓN CON EL MÉTODO DEL C.C. FRANCÉS Y EL C.C. ALEMÁN

Cód. Civil Argentino

2 títulos preliminares De las leyes

Del método de contar los intervalos del derecho

Libro 1ª 1ª sección: De las personas en general

“De las peronas” 2ª sección: De las pers. en las relaciones de
familia

Libro 2ª Obligaciones
“De los d. Pers. en Hechos y actos jurídicos
las relac. Civiles” Contratos

Libro 3ª
“De los d. Reales”

Libro 4ª Sucesiones
Privilegios
Prescripciones

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 Títulos Complementarios Aplicación de las leyes

Cód. Civil Alemán

Tuvo proyecciones de un verdadero suceso jurídico por el acierto de su método. La gran

innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la parte gral. que
había sido ya proyectada por FREITAS. Los libros siguientes tratan sobre obligaciones y
contratos, der. reales, familia y sucesiones.

Libro 1ª Personas
“Parte General” Cosas
Actos Jurídicos
Plazos, términos, prescrip., seguir. :d. de
legitima
defensa

Libro 2ª Contratos
“Relac. Oblig. Actos Lícitos
y las fuentes” Ley

Libro 3ª
“Derechos Reales”

Libro 4ª
“Familia”

Libro 5ª
“Sucesiones”
Cód Civil francés

El método arg. significó un mejoramiento con respecto a los cód. vigentes en ese momento,
particularmente sobre el francés.
Ventajas más notables: a) la reunión en un título de hechos y actos jurídicos que en el der.
moderno forma una de las materias de la llamada parte gral.
b) la reunión de los der. reales en un sólo libro, en lugar de la
dispersión del cód. francés.
e) el matrimonio se trata en el der. de flia. y no entre los contratos.
d) separación del libro de sucesiones, sin entremezclarlo con el
contrato de donación.

CRÍTICA DEL MÉTODO SEGUIDO POR EL C.C. ARGENTINO

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 Cualidades:
1) El cód. fue dictado en pleno auge del individualismo, por consiguiente éste siguió dicha
tendencia aunque se nutre en raíces anticristianas, su auge se dio en cierta medida a que
polarizó una justa reacción contra el absolutismo feudal. Pero la experiencia histórica ha
demostrado que aquella doctrina conduce a abusos irreparables, a la explotación de los débiles
por los fuertes y a la negación de la libertad humana, que es precisamente su pretendido
fundamento.
Todos éstos efectos del liberalismo individualista no se habían hecho sentir en toda su
intensidad en 1870 y ntro. país necesitaba urgentemente una legislación eficaz en cto. al
instrumento de trabajo y colonización.
Por eso VELEZ aseguró los der. individuales, protegió la propiedad y liberó de toda traba
que pudieran obstaculizar su función económica de producción o impedir la libre circulación de
su riqueza.
2) Fomentó la iniciativa privada, eliminando 1os obstáculos y frenos necesarios para
hacerles perder su fuerza.
3) El cód. cumplió con su misión colonizadora: fue el instrumento eficacísimo del
extraordinario desarrollo económico experimentado en el país.
4) Otro acierto de VÉLEZ es el de haber seguido la tradición jurídico romano-hispánica de
ntro. país. No deja de respetar ntro. estilo de vida y ntras. costumbres.
5) Otro gran acierto fue el método adoptado.

Defectos:
1) El individualismo del cód. no puede aceptarse como desacierto aunque el mundo
contemporáneo ya no soporta la supervivencia del liberalismo individualista.
2) Sucesivas refomas parciales han transformado profundamente el sentido individualista en
ntra. leg.
3) Existen algunos vacíos. Ej: la falta de leg. sobre el nombre, la omisión de la adopción, no
organizó el Reg. de la Propiedad.
4) Redacción descuidada, no llevó a cabo un estilo breve y conciso; muchas veces su
síntesis es confusa y rebuscada.
5) Abuso de las definiciones.
6) Es indudable que el doctrinarismo del cód. resulta excesivo

5.- LEYES MODIFICATORIAS COPLEMENTARIAS,

ANTIPROYECTOS Y PROYECTOS DE REFORMA

Desde su sanción, el C.C. ha sufrido numerosas reformas. Las más importantes son:
1) Ley dé matrimonio civil (1889)
2) Ley orgánica de tribunales que crea el Reg. de Propiedad, hipotecas, embargos e
inhibiciones.
3) Ley-3594 crea Reg. de Mandatos
4) Ley 14394 sobre divorcio, bien de flia., menores, ausencia por presunción de
fallecimiento, etc.

El anteproyecto de BIBILONI: El 2 de junio el PEN creó una comisión compuesta de 9

miembros, bajo la presidencia de un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación e
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integrada por representantes de la cámara de apelaciones en lo civil de la Capital de la
academia de Der. de Bs. As. de la facultad de der. de Bs. As., La Plata, Córdoba y del Litoral y
del Colegio de abogados de Bs. As., con el cometido de proyectar una reforma gral. del, C. C.
La comisión designó de inmediato a BIBILONI para redactar un anteproyecto, ésta es su única
obra, pero era un jurista reconocido.
El anteproyecto le llevó 6 años de dura labor y es un antecedente para cualquier intento de
reforma.
Siguiendo el proyecto de VÉLEZ anotó numerosas disposiciones de su proyecto.
El proyecto de 1936: BIBILONI falleció poco después de haber entregado su trabajo. La
comisión reformadora juzgó que era necesaria la revisión del anteproyecto y así lo hizo. Para
lograr la unidad de la sintaxis, se le encargó a HECTOR LAFAILLE, ENRIQUE MARTÍNEZ y
GASTÓN TOBAL la redacción definitiva. Finalmente el 1ª de octubre de 1936 el proyecto fue
enviado al PEN con la firma de REPETTO, RIVAROLA, MARTÍNEZ PAZ y TOBAL. A su vez el
PEÑ lo llevó al Cong. Nacional donde nunca fue considerado.
Anteproyecto de 1954: En 1954 un nuevo anteproyecto del Cong. realizado por la Dirección
de Institutos jurídicos del Ministerio de justicia, bajo. la dirección del Dr. JORGE LLAMBÍAS. Se
trata de una obra moderna ajustada a un excelente método. El texto viene acompañado de
concordancia y notas que acrecientan su interés.

UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL

Nuevos proyectos de reforma: En 1991 el Cong. aprobó la ley de unificación de las

obligaciones civiles y comerciales. Significaba un señalado avance. En cto. a esa unificación es
hoy requerida, en forma prácticamente unánime, por la doctrina. Pero algunas de sus
disposiciones contrariaban la ley de convertibilidad, eje de la política económica emprendida
por el gob nacional.
Otras importaban soluciones disvaliosas, ello provocó críticas y movió a la Academia
nacional de der. y Cs. sociales y, al Colegio de abogados de Bs. As. a pedir al PEN su veto
total, lo que así ocurrió.
Luego de ello, el PEN designo una comisión para elaborar un nuevo proyecto de la
unificación de las obligaciones civiles y comerciales. La comisión se expidió el 2613193, el PEN
hizo suyo el proyecto y lo envió al senado para su aprobación. Pero simultáneamente la
cámara de dip. aprobó otro proyecto de ref. total del C.C., el cual recogió las críticas que se
habían hecho a la vetada ley de 1991.
Ambos proyectos son una importante modernización del C.C., pero su sanción definitiva está
tratada.

CODIIFICACIONES POSTERIORES

(posteriores al C.C. francés) Cabe mencionar por su significación científica, el cód. alemán
(1900), el suizo (1912), el italiano (1942) y el portugués (1966).
Entre los C.C. americanos más recientes: el brasileño (1912), el mejicano (1928), el
guatemalteco (1933), el peruano (1936) y el venezolano (1942).

REFORMA5
.
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 LEY 17711: Poco después de producida la Revolución del 28 de junio de 1966, que afrontó
una tarea gral. de modernización de ntro. der. positivo, se designó una comisión para estudiar
la reforma del C.C. La 1ª cuestión que se abordó fue si la reforma debía ser total o parcial. Este
último criterio fue el que predominó.
La comisión entregó su trabajo a ppios. de 1968 convirtiéndose el proyecto en la ley N'
17711 -dictada el 22/4/68 y empezó a regir el 1/6 del mismo día.

PPIOS. GRALES. QUE INSPIRARON LA REFORMA

A) Importó un cambio de filosofía liberal, individualista y positivista de ntro. Cód., por otro de
contenido más social, más humano, preocupado por una justicia más auténtica. Ello se logró
ppalmente a través de la admisión de la teoría del abuso del der., de la lesión de la
comprensión, de la equidad para resolverá los conflictos humanos y de la reforma del art. 25
siguiendo las ideas del liberalismo manchesteriano.
B) La modernización del Der. Civil no resultó sólo el cambio de filosofía, sino también de
haberle imprimido la dinámica apropiada a ntro. Tiempo; se fijo la mayoría de edad a los 21
años, se amplió la capacidad de los menores de 18 años.
C) Se mejoró la situación de la mujer casada, poniéndola en pie de completa igualdad con el
marido y se hizo más estrecha y vital la soc. conyugal.
D) Se procuró acentuar la seguridad jurídica, protegiendo a los 3ª adquirentes de buena fe y
a título oneroso.
E) Se acentuó la penetración de la idea moral en el der. positivo.
F) Se amplió notablemente el campo de acción y de decisión de los jueces.

LEY 23264: Introdujo una profunda reforma en el régimen de la filiación y patria potestad.
Estableció la igualdad total entre los hijos legítimos y extramatrirnoniales, inclusive en lo que
atañe a sus der. hereditarios. Estableció el ejercicio compartido de la patria potestad entre el
marido y la mujer.

LEY 23515: La reforma fundamental de ésta ley es la introducción del divorcio vincular en
ntro. país, que se legisla paralelamente a la simple separación personal. También introdujo
nuevas causales de divorcio y separación.

BOLILLA II

1.- FUENTES DEL DERECHO

Esta expresión suele usarse en 3 sentidos distintos:

Desde un punto de vista filosofo: significa la esencia suprema de la idea del derecho, Ej.
preámbulo “protección de Dios fuente de razón...”

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 Desde un punto de vista histórico: alude a los antecedentes patrios o extranjeros que
han podido servir de base a un determinado orden jurídico, Ej. fuentes del cod. Civil,
derecho Romano, legislación española etc.
Desde un punto de vista jurídico: son las formas o maneras por las que se originan las
normas jurídicas que componen el derecho de un país, es decir, son los medios de expresión
del Derecho.

CONCEPTO

Se llama Fuentes del Derecho a los modos como se establecen o crean las reglas jurídicas.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES

Según GENY existen:

Fuentes Formales: son los hechos Soc. imperativos emanados de autoridades externas al
interprete, arguyen por su autoridad y son fáciles de captar por el legislador. Son fuentes
formales la ley, la costumbre y la tradición (jurisprudencia y doctrina)
Fuentes no Formales o Científicas: o materiales porque la provee la propia materia u
objeto material del derecho, que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigación
científica del interprete (libre porque el interprete no obedece a la directiva de una autoridad
exterior, y científica porque las bases sólidas solo pueden encontrarse en los elementos
objetivos que solo la ciencia puede revelar suministrados por la propia naturaleza de las cosas.
Cuando las fuentes formales no le dan al juez la solución de caso debe acudir a estas
fuentes que tienen una fuerza persuasiva, Ej. leyes análogas, ppios grales del derecho,
equidad, etc.

LA COSTUMBRE

Habito adquirido por la repetición de actos de la misma especie.

LA JURISPRUDENCIA

Es el fallo de los Tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

Para que haya jurisprudencia, no es indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo
punto de Derecho sean reiterados, a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia.
La jurisprudencia es importante por varias razones
El P.J. es la autoridad final en lo referente a la interpretación de la Const. Nac. y de las leyes.
Las leyes establecen ppios grales, si se crea el problema de la laguna del Derecho, la solución
estará a cargo de los jueces.
Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia, un ley que esta entonces había sido
interpretada en cierto sentido lo es en adelante en otro, modificándose los Derechos a las
personas.

LA DOCTRINA

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 Es la opiñon de los juristas o tratadistas del Derecho. Es una fuente importante mediata del
derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha cometido. La
doctrina no es obligatoria, orienta el criterio seguido por el juez.

2.- LA LEY

CONCEPTO

Es la fuente primera y fundamental del derecho.

Renard: “Es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes”
Planiol: “Es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad
publica y sancionada por la fuerza"

CARACTERES DE LA LEY

a) Generalidad: se trata de una norma dictada con carácter gral. y no con relación a cierta
persona en particular.
b) Obligatoriedad: es la esencia de la ley ya que para asegurar su cumplimiento y real
vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole. Además tiene coacción, es
decir, si no se acata en forma voluntaria puede ser impuesta por la fuerza dando eficacia
a los preceptos legales.
c) Debe emanar de autoridad competente: significa que ha sido dada por el órgano que la
Const. Nac. determina competente por dictarlas. Gralmente es el P.L. el encargado de
dictarlas, pero hay una serie de ordenanzas y decretos administrativos que no son dados
por el Congreso.
d) Social: es dictada para reglar las relaciones de los hombres en sociedad.

LEYES EN SENTIDO MATERIAL Y FORMAL

Material: es toda regla obligatoria, emanada de autoridad competente Ej. ley del Congreso,
Ordenanza municipal, etc.
Formal: es toda disposición jurídica sancionada por el P.L. de acuerdo con el mecanismo
constitucional. Toda ley en sentido formal lo es también en sentido material, salvo algunas
excepciones, Ej. ley que declara un monumento nacional.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

A) Por su estructura y técnica de aplicación:

14
 Rígidas: son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez
no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e
impone la consecuencia fijada por la ley, es decir, el juez no tiene libertad de acción.
Flexibles: son elásticas, el juez al aplicar la ley tiene un campo de acción más amplio,
dentro del cual puede moverse libremente, es decir, puede evaluar el caso concreto, puede ser
subjetivo.

B) Por su validez en relación a la voluntad de las partes:

Imperativas: son las que prevalecen sobre cualquier acuerdo en voluntad de las partes
sujetas a ellas, es decir, deben cumplirse aun cuando ambas partes intimaran preferible otra
regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos asumen la forma de mandatos y en
otros de prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no pueden dejarlas sin efecto,
porque prima la voluntad del legislador. Este concepto se vincula con el de la ley en orden
publico Ej.: flia., propiedad.
Supletorias o interpretativas: aquellas que las partes de común pueden modificar o
dejar sin efecto. Ej. contratos y obligaciones (las cláusulas las determinan las partes). Se
llaman supletorias porque suplen la voluntad de las partes inexpresadas en los contratos, y
como el legislador dicta la regla de acuerdo con lo que parece razonable en el fondo procura
interpretar lo que hubieran establecido los contratantes, de allí que se los denomina
“interpretativas” y si las partes no estaban conformes con la solución legal puede convenir otra
regulación.
A veces el carácter imperativo o supletorio de la norma surge expresamente de mismo
texto legal, pero otras, la ley nada dice y se presenta el problema de si las partes pueden o no
apartarse de aquellas. En este caso el interprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido
de la ley; si la norma se ha establecido en atención a intereses sociales, públicos colectivos
debe considerarse imperativa, si, por el contrario, solo se ha tenido en cuenta los intereses de
las partes sin que de ello resultar ningún perjuicio de orden social o colectivo, la ley es
supletoria.
C) Por la naturaleza de la sanción:
Leyes perfectas: son aquéllas leyes que preveen para aquel que la viola una sanción
que es la nulidad del acto, Ej. actos realizados por incapaces y que actúan sin representación.
Leyes mas que perfectas: aquellas en que la sanción consiste no solo en la nulidad del
acto, sino también en una pena civil adicional como la indemnización de los daños y perjuicios,
Ej. una persona que actúa con dolo que ocasiona la nulidad y además una indemnización.
Leyes menos que perfectas: son las que traen aparejadas como sanción solamente la
indemnización por daños y perjuicios sin afectar la validez del acto celebrado, Ej. una persona
que no tuvo la intención de arañar a otra.
Leyes imperfectas: son las que carecen de sanción, asumen la forma de consejo o
indicación gral., pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

JERARQUIA DE LAS LEYES

El Derecho Positivo Argentino esta organizado sobre la ase de la supremacía de la

Const. Nac.. Todas las restantes normas deben ajustarse a ella. Debajo de la Const. Nac. están
las leyes nacionales o pciales; subordinadas a estas están los decretos reglamentarios
dictados por el P.E.; luego la legislación local y las ordenanzas municipales.
Gráficamente: -Const. Nac. (supremacía)
-Leyes Nac. o Prov.
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 -Decretos reglamentarios
-Legislación local
-Ordenanzas municipales
-Edictos policiales

3.- OBLIGATORIEDAD DE LA LEY

DESDE CUANDO OBLIGA

Art. 2: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que
determinen. Si no designan tiempo serán obligatorias después de los ocho días de su
publicación oficial”

La doctrina dice al respecto: en el proceso de formación de las leyes hay 3 momentos

1) Sanción: acto por el cual el P.L. crea la norma legal.
2) Promulgación: acto por el cual el P.E. dispone el cumplimiento de la ley.
3) Publicación: hecho por el cual llega la ley a conocimiento publico antes de comenzar su
obligatoriedad.

La jurisprudencia expresa: diferencia entre promulgación y publicación

Promulgación: tiene por objeto dar carácter autentico a la ley; establece de un modo cierto
su existencia y manda a cumplirla.
Publicación: tiene por objeto llevar a conocimiento de los interesados la existencia de la ley.

DIVERSOS SISTEMAS DE PUBLICIDAD

Borda expresa que “la ley alude a la publicación oficial, hecha en el boletín oficial”
Los diversos sistemas son:
1-Sistema proporcional: tiene en cuenta las distancias que separan cada una de los lugares
donde se ha de aplicar la ley
2-Sistema de uniformidad: la ley obliga luego de un cierto lapso de tiempo transcurrido
desde la publicación en el Boletín Oficial o Diario Oficial, o en alguna publicidad que se adopte.
3-Sistema mixto: es el que se seguía en nuestro país hasta el año 1964, en la Capital eran
obligatorias las leyes desde el día siguiente de su publicación y en la Campaña, a los 8 días.

EFECTOS QUE PRODUCE LA IGNORANCIA DE LA LEY

Art. 20: La ignorancia de las leyes no sirven de excusa, si la excepción no esta

expresamente autorizada.
Art. 923: La ignorancia de las leyes o en error de derecho en ningún caso impedirá los
efectos legales de los actos lícitos ni excusara la responsabilidad por los actos ilícitos.

16
 PERSONAS SOMETIDAS A LA LEY . OBLIGATORIEDAD

Art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan en el territorio de la República
Argentina, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeutes.
La jurisprudencia dice: que todos lo ciudadanos están sometidos a las leyes y ninguno
puede invocar a su favor derechos supra legales, es decir, que existirán por encima y con
prescindencia de las normas que integran el Derecho Positivo Argentino.

RENUNCIA A LAS LEYES Y RENUNCIA A LOS DERECHOS.

Art. 19: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno pero podrán renunciarse
los derechos conferidos por ella, con tal que solo miren al interés individual y que no esté
prohibida su renuncia.

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y SUS LIMITES

Art. 21: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. A este ppcio. Están
sometidas para su regulación las relaciones jurídicas de contenido patrimonial.
Limites son:
-Orden público
-Buenas costumbres.

ORDEN PUBLICO Y BUENAS COSTUMBRES

ORDEN PUBLICO
Se entiende el conjunto de principios moralmente religiosos, políticos, morales y económicos
a los cuales se vincula la subsistencia de la organización social establecida.
Son leyes cuya observancia necesaria es mantener la moral y las buenas costumbres.

BUENAS COSTUMBRES
Son repeticiones constantes de hechos aceptados por la generalidad de las personas
conforme a la recta razón.

DEROGACION DE LA LEY

Art. 17: “Los usos y costumbres no pueden crear costumbres sino cuando las leyes se
refieran a ello o en situaciones no regladas legalmente.

17
4.- TIEMPO DE OBLIGATORIEDAD DE LA LEY

Las leyes no son obligatorias sino a partir de su publicación oficial. Si estas no establecen
tiempos serán obligatorias ocho días después de su publicación.
La ley mantienen vigencia hasta que es derogada por otra:
Ley expresa: la nueva ley dispone la derogación de la otra
Ley tácita: la nueva ley resulta contradictoria e incompatible con la anterior.

PRINCIPIOS DE IRRETROACTIVIDAD

Art. 3: “A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicaran aún a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no del orden público, salvo disposiciones en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.
Los contratos en concurso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”
Resulta obvio el principio de que las leyes disponen para el futuro a partir de la fecha de su
publicación ya que no podrán ser obligatorias antes de hallarse en vigencia.
No obstante, las leyes pueden en algunos casos retro obrar modificando hechos y actos, o
efectos en ellos producidos con anterioridad a su sanción.
El primer párrafo se sienta en el principio de que a partir de su entrada en vigencia, las leyes
deben aplicarse con la máxima extensión, no solo ya a los hechos y relaciones futuras, sino
también a las que hayan nacido al ampara de la ley anterior y se encuentran en plena vigencia
al dictarse un nueva ley.
Esta norma cubre dos hipótesis:
a) Las llamadas situaciones jurídicas generales: aquellos derechos que son regulados por
la ley y que son uniformes por otros, Ej. derechos de familias, derechos reales. La nueva ley se
aplica todos esos derechos y a todos los modifica desde su entrada en vigencia.
b) Las entradas particulares derivadas de los contratos: la regla general, es que también
los contratos caen bajo el imperio de la nueva ley desde su entrada en vigencia. Pero esta
regla es solo aplicable a las leyes imperativas, si por el contrario la ley es supletoria, solo se
aplica a los nuevos contratos, acordados con posterioridad a la vigencia de la ley, pero no a los
que se encuentran en curso de ejercicio.

EFECTO A LAS LEYES RETROACTIVAS.

El principio es que cualquier ley puede disponer su aplicación retroactivas.

Las únicas leyes respecto de las cuales la irretroactividad ha sido expresamente consagrada
por la Constitución Nacional son las leyes penales y propiedad privada.
Los valores del principio de irretroactividad son seguridad individual y la justicia.

LIMITES A LA IRRETROACTIVIDAD

- Cuando la aplicación retroactiva de la ley redunda en menos cabo de la propiedad

particular
18
 - Cuando se trata de una ley penal (según la doctrina)

CONCEPTO DE RELACION JURIDICA

Es la vinculación entre personas autorizadas por el derecho que les impone un cierto
comportamiento de carácter peculiar y particular esencialmente variable.

CONCEPTO DE SITUACIONES JURIDICAS

Es un modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto a otro que habilita a aquel
o titular para el ejercicio indefinido de poderes o derrogativas mientras tal situación subsiste. Ej.
situación del padre e hijo.
La jurisprudencia expresa:
- Hay retroactividad siempre que la ley afecte dos relaciones y situaciones jurídicas
realizadas con anterioridad.
- La retroactividad de las leyes en general, no puede invocarse para dejar sin efecto actos
ya cumplidos o negociados definitivamente, sus disposiciones solo pueden cumplir derechos
que hasta entonces no hayan sido ejercidos. El principio de que las leyes no tengan efecto
retroactivo es simplemente interpretativo, está dirigido al juez y no al legislador.

5.- INTERPRETACIONE E INTEGRACION DE LA LEY

Interpretar la ley es establecer su recto sentido en relación a un caso dado. Los órganos de
aplicación de la ley son los jueces.
Esta tarea supone previamente fijar el recto sentido de la ley que debe aplicarse, pero
además el tribunal debe decidir cual es la norma aplicable al caso. La labor judicial es
eminentemente valorativa. Es indagar en el significado de la ley, fijar su sentido ay aplicarla a
un caso completo.

ORGANOS DE INTERPRETACION

Interpretación Judicial: Es la típica. La única que interesa desde el punto de vista del
derecho positivo puesto que los jueces integran el ordenamiento jurídico y sus fallos
tienen carácter obligatorio para las partes (interpretación doctrinaria). Al lado de esta
interpretación debe mencionarse

19
 Interpretación doctrinaria: Es la que hace tratadistas y autores.

Hay profundas diferencias entre unas y otras al métodos y a los resultados:

-La primera es abstracta y casi siempre puramente lógica;
-La segunda es concreta, influida por los hechos del caso (intereses del juego), de ahí que
muchas veces se enfrentan doctrinas y jurisprudencia

Interpretación Autentica o Legislativa

Es impropio hablar de ella porque el PL dicta la ley pero no la interpreta.

OBLIGACION DE FALLAR

Art. 15: “Los jueces no pueden dejar de fallar bajo pretexto de silencio o insuficiencia de las
leyes”
Art. 16: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la
ley, se entenderá a los principios de las leyes análogas, y si aún la cuestión fuese dudosa se
resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las situaciones del
caso.

REGLAS DE LA INTERPRETACION

- Elemento gramatical
- El espíritu de la ley
- La analogía
- Principios generales del derecho

La jurisprudencia expresa:
- Interpretar es indagar el significado de la ley y fijar su sentido para luego aplicarlo en su
caso completo.
- La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general en
ella y los fines que la informan.
- La ley debe interpretarse con el sentido lógico teniendo en cuenta su espíritu y la realidad
de los derechos.

METODOS CLASICOS DE LA INTERPRETACION

Antes de la Revolución Francesa el único método interpretativo lícito era el gramatical,

consistía en fijar el sentido cabal de cada palabra, se atribuía gran importancia a la etimología.
20
Se utilizaba, además, los llamados Paralelos, que se empleaban para dilucidar las palabras
que ofrecían dificultad en su interpretación.

El método exegetico: explicado por los primeros comentaristas del código de Napoleón.
Estos sostuvieron que la tarea del juez debía consistir en analizar con la mayor prolijidad el
significado de los textos y precisar todas sus consecuencias posibles. Se vio la necesidad de
adoptar un método más elástico.

El método dogmático: con esto se procedía de la siguiente manera: de diferentes normas

diseminadas en el código se inducía el ppio. gral. que las había inspirado y una vez obtenido el
ppio. se lo aplicaba a casos no previstos en el código.

La doctrina presenta 4 rasgos fundamentales:

1-Culto al texto de la ley: constituye el rasgo fundamental. El derecho es la ley. La
preocupación exclusiva del jurisconsulto debe ser el derecho positivo, los códigos no dejan
nada a criterio del interprete. El derecho esta hecho.
2- Sumisión a la intención del legislador: un texto no vale por si mismo, sino únicamente por
la intención del legislador que transmita.
3-Carácter estadista: no se hace del derecho sino lo que el Estado quiere que sea.
4-Supremacía del argumento de autoridad: ninguna escuela tuvo tal respeto por los
precedentes y por las personas de los jurisconsultos prestigiosos.

METODOS MODERNOS DE LA INTERPRETACION

Reacción contra los clásicos. Propugno la necesidad de dar al juez un campo más amplio y
digno de la altura de su función

Método Histórico: su punto de partida es negar que el objeto de la interpretación es

descubrir la intención del legislador. La ley es producto de la época, del medio social, una
aspiración de la comunidad. Una vez sancionada se incorpora el medio social. Si la
circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no como deseó su autor sino como la
exigen las actividades circunst.

Método de Geny: sostiene que es necesario aplicar la ley en su sentido original para evitar
caer en el peligro de la arbitrariedad judicial. Pero en la ley, cuando no se da una solución clara
y expresa del problema, es necesario recurrir a las otras fuentes formales del derecho que son,
la costumbre, la tradición y la autoridad. Si tampoco estas dieran la solución adecuada, el juez
debe proceder a la libre investigación científica aplicando la norma que el dictaría si fuera
legislador.

Escuela del derecho libre: expresa la tendencia a reconocer una mayor libertad a los
jueces en la aplicación de la ley. Algunos sostenían que el juez debe atenerse a la ley, si su
texto es claro y aplicable el caso, fuera de esta hipótesis, debe actuar libremente para otros,
inclusive, puede fallar en contra de la ley si esta es injusta.
Esta teoría fue aplicada en Rusia y Alemania pero en la practica, esto no resulta ya que el
juez no podrá fallar según su conciencia sino conforme al espíritu de la legislación
revolucionaria.
21
 Realismo Nortea. Escuela del realismo jurídico: existe una diferencia entre Derecho
Efectivo (reglas sentadas por los Tribunales de Justicia y aplicadas por estas) y Fuentes de
Derecho (que son las leyes precedentes jurisprudenciales, opiniones doctrinales y ppios éticos)
El juez se forma una opinión sobre el caso y una especie de convicción de lo que es justo
respecto de este y después busca los ppios que puedan justificar esa opinión.

ESTADO ACTUAL DE LA CUESTION

Es necesario, en primer lugar, afirmar el respeto de la ley, puesto que ese es el requisito
indispensable de la libertad, de la seguridad individual y de la igualdad entre los hombres. La
libre interpretación importaría la arbitrariedad y el desorden. El juez reuniría en si las funciones
de magistrado y de legislador, provocando un grave desequilibrio de los poderes del Estado.
Por otro lado, los jueces si han ya liberado del servilismo de la ley y de la intención del
legislador. Es verdad que todavía los fallos hablan con frecuencia de la voluntad del legislador
pero con ello se quiere significar los fines tenidos en cuenta al sancionarla. La tarea del juez no
se reduce a un procedimiento lógico que permita extraer el significado de la ley sin considerar
ningún factor que le sea extraño, por el contrario el juez esta en el deber de valorar las
soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquellas que mejor se adapta a
las circunstancias y debe tener en cuenta la evolución social producida desde la época en que
la ley se dicto.
De esta manera, el juez no aplica un criterio subjetivo sino un objetivo dado por el espíritu de
la nueva legislación. El juez Arg. puede y debe negarse a aplicar una ley injusta sin salirse por
ello de nuestro ordenamiento legal y por imposición de él.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION

A) El texto de la ley: se la primera regla interpretativa a la cual el juez debe atenerse,

considerando el lenguaje técnico y jurídico y el espíritu de la ley.
B) Relación de la disposición interpretada con otras de la misma ley o de otras leyes:
las normas legales deben interpretarse aisladamente sino que deben armonizarse los
con otras disposiciones de la misma ley y coordinarselas con las de otras leyes
C) El fin de la ley: el interprete debe tener en cuenta la voluntad del legislador o de la ley (el
propósito que ha imperado la norma jurídica)
D) Condiciones económicas, sociales y políticas: el juez debe apreciar estas
circunstancias en el que dicta su sentencia.

Según Ruggiero son 4 elementos:

1) Gramatical: es el que alude el Art. 16 del C.C. al dictar “si una cuestión civil no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley...” (un modo de aproximar al
conocimiento de la norma)
2) Lógico: tiende a la ocasión en que se dicto
3) Histórico: es acudir a la historia de las instituciones
4) Sociología: es el que proviene de los datos sociales
22
6.- LA COSTUMBRE

CONCEPTO

Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de

una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Para que exista Costumbre deben reunirse dos elementos.
A) El material: serie de actos repetidos de manera constante y uniforme
B) El psicológico: convicción común de que se trata de una práctica obligatoria de la cual
surgen derechos y deberes.
Art. 17: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a
elles o en situaciones no regladas leg.
-Esta norma: costumbre como fuente del derecho
-La costumbre no pude derogar ni sustituir una ley; pero la vida del derecho es tan vigorosa
que mas de una vez, los Tribunales se han visto forzados a admitir la derogación de la ley por
la costumbre y a reconocer el predominio de esta sor aquella.

EFECTOS JURIDICOS EN EL DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL

El papel de la costumbre en materia comercial es mas amplia que en materia civil. El

comercio desenvuelve en buena medida de acuerdo, a usos y practicas cuyo valor jurídico
debe ser reconocido.
Las referencias de la legislación comercial a la costumbre son más numerosas que las que
contienen lo civil. El código comercial establece que las costumbres mercantiles deben tenerse
en cuenta para fijar efectos e interpretación de la constitución.

7.- MODOS DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Art. 23: “los días, meses, años se contaran por todo los efectos legales, por le calendario
gregoriano.
Art. 24: “el día es el intervalo entero... de medianoche a medianoche y los plazos de días se
contaran desde la medianoche en que termine el día de su fecha”
Art. 25: “los plazos de mes o meses, año o años terminaran el día en que los prescritos
meses tengan el mismo numero de días de su fecha. Así un plazo que principia el 15 de un
mes terminara el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el numero de día que tengan los
meses o años”

23
 Art. 26: “Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constara de mas días
que el mes en que ha de terminar el plazo y si el plazo corriese desde alguno de los días en
que el primero de dicho mes excede el segundo, el ultimo día del plazo será el ultimo día de
este segundo mes.”
Art. 27: “Todos los plazos serán continuos y completar, debiendo siempre terminar en la
media noche del ultimo día y así, los actos que deben ejecutarse dentro de cierto plazo, valen
si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ultimo día del plazo”
Art. 28: “En que los plazos que señalasen las leyes a los Tribunales o de los decretos del
gob. se comprenderán los días feriados a menos que el plazo señalado sea de días útiles,
expresándose así”
Art. 29: “Las disposiciones de los art. anteriores serán aplicables a todos los plazos
señalados por las leyes, por los jueces, o por las partes de los actos jurídicos, siempre que
en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo.”

24
BOLILLA III

1.- PERS0NA

CONCEPTO JURIDICO:
Según el art. 30 son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones.

CONCEPTO DE PERSONA NATURAL: (art. 51)

Es el hombre. Desde el punto de vista biológico y metafísico, persona significa

hombre, desde el punto de vista jurídico designa simplemente a todo ente capaz de
adquirir der. y contraer obligaciones.
La persona no nace porque el der. objetivo le atribuye capacidad para adquirir der.
y contraer obligaciones, sino que le reconoce esa capacidad porque es persona. La
persona no es un producto del der., no nace por obra y gracia del Estado; o bien es
una entidad necesaria para el ejercicio de ciertos der. naturales del hombre (persona
jurídica). Por eso es que el der., que no crea esas personas, tampoco podría
desconocerlas ni menos aún crear arbitrariamente otras que no fueran el hombre o
las entidades en que él desenvuelve sus actividades y sus der.

CLASIFICACIÓN (art. 31)

Las personas pueden ser De existencia visible (o humana)

De existencia ideal (o jurídica)

PERSONAS JURÍDICAS (art. 32—no las conceptualiza, el CC las define por

exclusión)

Escuela del derecho positivo: el concepto de hombre es diferente al de persona

ya que este ultimo es una creación del derecho
Existieron seres humanos que no eran personas (los eslavos eran considerados
cosas)
Derecho Natural: el derecho es una disciplina instrumental que se encuentra al
servicio del hombre y no puede dejar de reconocer el carácter de persona a todas
los seres humanos.

En el der. romano primitivo el concepto jurídico de persona estaba reservado

exclusivamente a los individuos. El Estado actuaba siempre como poder público. La
25
idea de lo que actualmente concebimos corno persona jurídica asoma recién en la
época del imperio. A las ciudades a las cuales se las privó de su independencia
política, se les permitió, en cambio, continuar actuando en el campo del der. privado,
se encontraron obligadas a usar las formas ordinarias del comercio jurídico y a
comparecer ante los jueces conforme a las reglas del procedimiento civil. De ésta
manera se atribuyó por primera vez capacidad jurídica a entes que no eran personas
físicas.
Aunque nunca llegó a desarrollarse una doctrina cabal de la personalidad jurídica
o moral lo cierto es que el paulatino desenvolvimiento de estas corporaciones
concluyó en reconocerles una verdadera independencia jurídica con respecto a sus
miembros: los der. y obligaciones de éstas entidades no afectaban a sus
componentes.
Cuando todavía no resultaba claro distinguir los intereses de la asociación o
corporación de los intereses de los miembros que las integraban; esa distinción
resultó patente en la Iglesia (quien conceptualiza a las personas jurídicas). Ésta se
concebía como una unidad espiritual, mística, invisible, como una institución creada
por Dios para la salvación de los hombres, como la encarnación de la divinidad
sobre esta tierra. Los cristianos están en el seno y bajo la protección de la Iglesia,
pero no la forman; es una institución sagrada e inmutable, que está más allá y por
encima de los fieles. Los miembros, sea de la Iglesia universal, sea de cada una de
las Iglesias locales, Están al servicio de esos fines y sólo indirectamente persiguen
un interés o beneficio propio e individual.
Durante la época medieval, la idea de la personalidad jurídica fue
desenvolviéndose lenta y penosamente. El problema jurídico que estas entidades
implicaban fue considerado de importancia secundaria hasta el advenimiento del
capitalismo moderno (A partir de la rev. Francesa por la idea del capital surge la idea
de una persona mas desarrollada capitalmente y se crea una idea de persona
jurídica). De pronto, la cuestión de la personalidad jurídica adquirió una resonancia
insospechada en el der., en la economía, en los problemas sociales. No tardó en
advertirse que algunas de estas entidades y, particularmente, las soc. anónimas,
podían convertirse en eficacísimos instrumentos para el desarrollo del comercio y la
industria. Permitía reunir grandes capitales, que los hombres individualmente no
poseían; además, facilitaban las empresas audaces y riesgosas. Pero bien pronto
pudieron advertirse algunos inconvenientes. La acumulación de capitales hizo
poderosísimas a muchas per. jurídicas. Su influencia resultó decisiva en la
producción, en la fijación de los precios de algunos artículos y mercaderías, incluso
de primera necesidad. Y como ellas se manejaban en el sentido que más convenía a
sus capitales, muchas veces su poderosa gravitación contrariaba los intereses
públicos.
El natural desenvolvimiento y fortalecimiento de estas entidades condujo
inevitablemente a las más extremas e injustas formas del capitalismo. La riqueza se
concentró más y más en manos de pocos.
Éstos fenómenos económicos y sociales despertaron el interés por el problema
jurídico de las personas morales. Se discutió su naturaleza. La necesidad del
contralor del Estado sobre ellas se hizo evidente; fue preciso extender su
responsabilidad civil y admitir la penal.

26
 NATURALEZA JURÍDICA

Savigny: afirma que las personas jurídicas son una creación artificial del
ordenamiento jurídico y solo gozan de una capacidad de tipo patrimonial. Decía que
solamente pueden tener derechos las personas físicas. Así como el derecho le
puede negar la calidad de persona a los seres humanos (esclavos), de la misma
manera el derecho le puede reconocer a un conjunto de individuos la calidad de
persona.

Teoría de la ficción: desarrollada por (Savigny) Parte de la idea de que el único

sujeto natural de der. y obligaciones jurídicas es el hombre. Sólo éste es capaz de
voluntad y, por consiguiente, sólo él puede ser naturalmente sujeto de der.
Ésta doctrina dominó en la ciencia jurídica, hasta la segunda mitad del siglo
pasado; recién entonces los juristas se ensañaron contra ella, haciéndola objeto de
los más duros ataques. Si las personas jurídicas son una ficción, es necesario
aceptar que el Estado es también una ficción.
La ficción consiste en que esas entidades sean tratadas como si fueran personas.
Concebidas como entidades ordenadas al cumplimiento de la ley y sus estatutos,
toda actividad extraña a éstos no les era imputable a ellas sino a sus miembros. El
verdadero significado de la palabra ficción se presta a equívocos y sugiera la idea de
que estas entidades no existen sino por obra y gracia del Estado y que tiene la vida
precaria que nace de una ficción legal.

Teorías negatorias: el primer grupo tiene un punto de partida común con la

,teoría de la Ficción: sostienen que la única per. real es el hombre.
Brinz: jurídicas no son otra cosa que patrimonios afectados al cumplimiento de
ciertos fines.
Ibering: por su parte, piensa que los verdaderos sujetos de los der. de una per.
moral son sus miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y destinatarios de la
utilidad que el patrimonio puede rendir. La per. jurídica sería un sujeto aparente que
oculta a los verdaderos.
Pianiol: sostuvo la doctrina de la propiedad colectiva. "Bajo el nombre de per.
jurídicas es necesario comprender la existencia de bienes colectivos, en forma de
masas distintas, poseídas por un grupo de hombres.
Duguit: sostiene que si no existen der. subjetivos con valor propio, autónomo,
tampoco debe existir sujeto de der. (Los llamados der. subjetivos y el sujeto de der.
La expresión persona física indicaría "la unidad de una pluralidad de normas que
estatuyen los deberes y der. "de un individuo.
La doctrina Duguit como la de Kelsen se fundan en la negación de los der.
subjetivos y del concepto de persona, como sujeto del der. En consecuencia deben
ser repudiadas.

Teoría de la realidad. Teoría organicista: expositor: Gierke

Combate la doctrina de la ficción, afirmando que las personas jurídicas no son, entes
artificiales creadas por el Estado sino realidades vivas. Los entes colectivos son
organismos sociales dotados tanto como el hombre de una potestad propia de
querer y capaces naturalmente de ser sujetos de der. Este cuerpo social vive una
vida propia, con independencia de toda intervención del Estado; a diferencia de la
teoría de la ficción que sostenía que la autorización estatal era creativa de la
personalidad moral, sostiene Gierke que sólo tiene un valor declarativo.

27
 Es falso que la pers. colectiva pueda contraponerse a sus miembros, que
vendrían a ser terceros para ella; por el contrario, todos aquellos tienen una ligazón
orgánica con ella. La corporación está sobre, pero no fuera de la colectividad de
personas que la forman. Esta asociación tiene una voluntad propia que no es la
suma de las voluntades separadas, sino una voluntad común de todos,
ordenadamente declarada. Los administradores no son representantes de la
asociación, sino órganos de ella. Las pers. Jurídicas no sólo serán responsables por
los actos lícitos, sino también por los ilícitos y aun por los delitos cometidos por sus
administradores.
La idea de considerar a las asociaciones o corporaciones como un organismo real
y viviente importa una ficción más grave que la de la propia teoría de la ficción.

(Esta teoría dice que no es cierto que no existen pers. jcas. sino que las pers.
jcas. existen, tienen voluntad y autonomía propia.
Son sujetos de derechos independientes que los ordenamientos lo reconocen o
no)

Teoría de la institución: la observación de la realidad social demuestra que una

de las tendencias más firmes en las sociedades contemporáneas es el desarrollo de
la vida colectiva, de la vida social. El hombre abandona todo aislamiento, porque
comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo
orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Ya por su nacimiento
pertenece a un grupo: la familia, la Nación y, por lo gral., a una comunidad religiosa.
Entra enseguida voluntariamente en muchas asociaciones; para ejercer la profesión
deberá unirse a otros individuos que desempeñan iguales actividades; para reducir
el costo de su vida se afilia a cooperativas de consumo, para ponerse al cubierto del
infortunio o de las enfermedades se incorporan a una soc. mutual. Ello está
revelando que la asociación responde a necesidades vitales del hombre. En el
fondo, subyace siempre el hombre, porque él es el fin de todo der. pero la vida de
éstas entidades está por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados
aisladamente. Por ello puede definirse la institución como un organismo que tiene
fines de vida y medios superiores en poder y en duración a los individuos que la
componen.
La teoría de la institución tiene un claro fundamento iusnaturalista puesto que el
der. de asociación es uno de los der. naturales del hombre.
Este origen iusnaturalista de las instituciones tiene una gran influencia en el der.
de las pers. jurídicas. Estos entes no resultan una creación del legislador, sino una
realidad que aquél no puede desconocer. Ello no significa que los órganos del
Estado deben guardar una actitud neutral o prescindente respecto de las pers.
jurídicas; sino que están obligadas a respetarlas.

CLASIFICACIÓN

La 1ª parte art. 33 del C. C. enumera a las pers. de der. Público:

- el Estado nacional y Pcia.: es la pers. jurídica por excelencia, puesto que
representa a toda la sociedad, su organización política, jurídica y económica.
- las municipalidades: para que exista municipio es necesaria una ley de
creación, sea nacional o Pcia.

28
 - entidades autárquicas: la complejidad y extensión que la soc. contemporánea
han adquirido las actividades del Estado, han hecho nacer la necesidad de
descentralizar algunos organismos, encargados de ciertos servicios públicos. Estos
desprendimientos de la administración pública, los entes autárquicos, se gobiernan
por sí mismos y gozan de personaría jurídica, que es de der. público, puesto que se
trata de órganos del Estado.
- la Iglesia católica: sólo la Iglesia católica debe ser considerada como una pers.
jurídica de existencia necesaria y de der. Público; las Iglesias pertenecientes a otras
religiones o cultos pueden llegar a ser pers. privadas, si reúnen los requisitos legales
que la ley ha establecido. Por la Iglesia católica no sólo debe entenderse la
institución universal sino también la organización nacional de la Iglesia.

PERSONAS JURíDICAS PRIVADAS

Enumeradas en la 2ª parte del art. 33 del C.C.

-Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir
bienes, no subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar.
-Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

ELEMENTOS SUSTANCIALES QUE DEBE TENER LA PERS. JCA.

1ª Debe tener una idea organizada (conj. de voluntades que se unen para
determinado fin)
2ª Un poder organizativo que crea una autoridad.
3ª El afecto societates: es el sentimiento de ser socios.

ATRIBUTOS

A diferencia de la pers. física, la pers. jca. no tiene estado.

Responsabilidad de la persona jca. ------ art. 43

ESPECIALIDAD

La capacidad esta dada en función del objeto que va a tener y va a surgir hasta
donde responde por los daños.
En función de la especialidad responden exclusivamente por los hechos para los
cuales fueron creados. En tal caso resoponden los representantes.
La pers. jca. respondería exclusivamente si hubiese un enriquecimiento sin causa.

Requisitos para las asociaciones y fundaciones: para que puedan funcionar

se requiere:
29
 a) un acto de voluntad, creador de la institución: acuerdo de los asociados o
miembros de las entidades en las fundaciones, la creación resulta de la voluntad
única del creador.
b) un fin de bien común: la ley sólo deberá exigir un fin lícito
c) necesitan poseer patrimonio propio: lo que lleva implícita la capacidad de
adquirir bienes. La ley requiere que no subsistan exclusivamente de asignaciones
del Estado. Esta disposición no impide que aquél pueda otorgar subvenciones a las
pers. jurídicas. La disposición se justifica plenamente, porque en tal caso todo su
patrimonio pertenecería al Estado y no existiría una entidad distinta de aquél, sino
que sería uno de sus organismos.
d) la autorización del Estado: es el elemento formal y es indispensable para su
existencia.

Distinción conceptual entre asociaciones y fundaciones: la 1ª son entidades

creadas por un acuerdo de voluntades de varias personas, que persiguen un fin de
interés común, sea altruista o lucrativo. A las fundaciones las crea una pers., sea
natural o jurídica, que hace una donación o legado con el objeto de que se destine a
un cierto fin, siempre altruista, fijando las reglas a que ha de ajustar su
desenvolvimiento la entidad, designando sus administradores y la forma en que han
de renovarse, etc.

Caracteres distintivos entre asociaciones y fundaciones:

a) la 1ª nacen siempre del acuerdo de una pluralidad de miembros; la 2ª nace de
la voluntad de una persona y se gobierna según las normas fijadas por ella. En las
1ª el acuerdo es necesario, no así en las 2ª.
b) en las 1ª sus miembros son los que gobiernan la entidad, la transforman, la
disuelven; en las fundaciones, el gobierno de la entidad está regulado por la
voluntad del fundador y los administradores no pueden apartarse de ella.
c) el patrimonio de las asociaciones tiene un fin propio a cumplir, los miembros
son los interesados en ese fin. Las fundaciones realizan un fin ajeno, el del fundador,
y los destinatarios son extraños a la entidad. Las fundaciones no tiene miembros.

Distinción entre las personas de der. público y las privadas: ésta distinción
reside en el origen de la entidad: las 1ª son creadas por una ley especial; en cambio,
las 2ª nacen de la voluntad de sus miembros o del fundador.
Características:
a) las entidades públicas se proponen de manera inmediata, directa y exclusiva,
un fin de interés público. En cambio, las privadas solo persiguen una ventaja para
sus miembros aunque en forma mediata resulte un beneficio público. Ej: las soc.
comerciales se constituyen con propósito de lucro, aunque sin duda, contribuyen a
aumentar la riqueza nacional, la producción, etc.; o bien se proponen un fin de
interés público inmediato, como las soc. concesionarios de servicios públicos, los
colegios particulares, etc., pero al mismo tiempo persiguen un lucro privado. Sin
embargo, las soc. mixtas (dentro de las entidades de der. público) también
persiguen fines de lucro privado; la mayor parte de las fundaciones se proponen un
fin público inmediato y exclusivo y no por ello son entidades públicas.
b) las entidades de der. público poseen el imperium que les corresponde como
integrantes de la administración pública.

30
 El fin público inmediato y exclusivo y el ímperíum no son características privativas
de las entidades de der. público ni las poseen siempre; es indiscutible que se dan
más constantemente en ellas que en las privadas.

SIMPLES ASOCIACIONES CIVILES

El problema en el cód. entes de la reforma: El concepto de asociación es

independiente de la pers. jurídica. Ésta le sirve para llenar con más eficacia sus
fines; pero muchas veces le será innecesaria. De ahí que la asociación pueda existir
sin personaría jurídica. Sólo cuando la entidad adquiere importancia, cuando el
patrimonio común es valioso, surge la necesidad de procurarse la personaría.
Es preciso establecer cuál es el status jurídico de las asociaciones que no han
obtenido la personaría. El originario art. 46 decía que la asociaciones que no tienen
existencia legal como pers. jurídicas, serán consideradas como simples
asociaciones civiles, comerciales o religiosas, según sea el fin de su instituto.
Al hablarse de asociaciones que no tienen existencia como pers. jurídica, parecía
claramente implícito que no le les reconocía el carácter de sujeto de der. Por lo
tanto, al decir la ley que no tenían pers. jurídica se estaba afirmando que no eran
sujetos de der.
Algunos fallos, cada vez más frecuentes, les reconocieron a estas entidades
capacidad para contratar y para estar, en juicio como actor o demandado; se les
reconocía aptitud para adquirir der. y contraer obligaciones (lo que lleva implícito el
reconocimiento de un patrimonio ajeno) y para defenderse judicialmente. En otras
palabras, se admitió que eran sujetos de der., pers. jurídicas.
La reforma del art. 46: Era necesaria esta reforma para fijar con claridad qué tipo
de sujeto de der. es éste y. cómo se distingue de las asociaciones con personería
jurídica a otorgada por el Estado.
La ley 17711 agregó al art. 46 nuevas disposiciones que definen y clarifican
aquellos problemas. El nuevo texto legal distingue dos situaciones diferentes:
a) Asociaciones sin personaría otorgada por autoridad competente cuya
Constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o
instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. Estas
asociaciones son sujetos de der. y se les aplica las normas de la soc. civil (art.
46). Hay una diferencia muy importante entre estas entidades y las asociaciones
con personaría jurídica otorgada por el Estado. En el 1ª caso, los socios .responden
mancomunadamente por las deudas societarias, en tanto que en el 2ª no son
responsables. La separación entre la entidad y los asociados es completa y tajante
cuando el Estado otorga la personaría.
b) Asociaciones sin personaría, que no han cumplido con el requisito de constituir
la entidad y asentar el acta de designación de autoridad en escritura pública o en
instrumento privado de autenticidad certificada por escribano. En este caso, no hay
sujeto de der. Y la responsabilidad por los actos hechos a nombre de la asociación
recae solidariamente sobre todos sus fundadores y administradores, tiene carácter
solidario, no pesa sobre los asociados que no revisten ninguno de esos caracteres.
La responsabilidad a que alude la ley no sólo se refiere a los contratos
celebrados con terceros, sino también a las consecuencias de los hechos ilícitos de

31
sus administradores y a los daños ocasionados por sus dependientes o las cosas de
su propiedad o que están bajo su guardia.

2.-PERS0NAS DE EXISTENICIA VISIBLE5

DIVERSOS PERÍODOS DE SU EXISTENCIA PERSONAS POR NACER (Art. 63)

Según el art. 70 la existencia de las personas comienza desde la concepción en

el seno materno. Por consiguiente, aún antes del nacimiento, el ser debe
considerarse persona.
El der. protege al ser desde su concepción, lo que demuestra que se le reconoce
personaría; así, por ejemplo, el Cód. Penal castiga el aborto provocado; las
legislaciones en donde existe la pena de muerte, establecen que la ejecución debe
suspenderse si se trata de una mujer embarazada. Del mismo modo el C.C. protege
a la pers. por nacer, capacitándola para adquirir derechos por donación o herencia y
autorizando su reconocimiento como hijo natural. Todo ello demuestra que la pers.
existe desde la concepción. (Art. 64)

CONDICIÓN JURIDICA

Según el art. 70, la existencia de las pers. comienza desde la concepción, esa
existencia está subordinada al hecho de que nazca con vida, pues si mueren antes
de estar completamente separado (debe estar cortado el cordón umbilical) del seno
materno, serán consideradas como si no hubieran existido (art. 74).
Esta solución es lógica; la personalidad se reconoce a los efectos de la protección
jurídica y de la adquisición de ciertos der.; fallecido antes de nacer, carece ya de
objeto.

ÉPOCA DE LA CONCEPCIÓN

Puesto que la existencia de las pers. comienza con la concepción, resulta

imprescindible fijar ese momento. La importancia práctica de esta cuestión se pone
de relieve en los siguientes casos:
a) es el momento de la concepción el que permite establecer si un hijo es o no
matrimonial.
b) en caso de que la viuda se case antes de los diez meses del fallecimiento del
marido anterior, tiene importancia para saber si los hijos pertenecen al primero o
segundo marido.
c) depende del momento de la concepción la validez del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial hecho antes del nacimiento.

32
 d) también depende de él la adquisición de der. por donación o herencia, puesto
que si la donación se hubiera hecho y la sucesión se hubiera abierto antes de
aquél momento, la pers. no podría adquirir ningún der. por tales conceptos.

Actualmente existe la posibilidad de la concepción fuera del seno materno

(inseminación invitro o artificial). Varios pactos y tratados internac. sostienen que la
persona existe desde el momento de la concepción; no se pueden violar los
derechos de la persona concebida.
Para que la pers. por nacer sea considerada “pers.” debe nacer con vida, aunque
sea por unos instantes al estar separado de su madre. El nacimiento se transforma
en una condición resolutoria. Las condiciones pueden ser:
Suspensivas: cuando el derecho que ya hay queda en
suspenso hasta que se cumpla la condición. En este caso la condición es que nazca
con vida.
Resolutoria: doy los derechos pero si no se cumple la condición
(nacer) es como si nunca hubiese tenido esos derechos.

DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR LAS PERSONAS POR NACER

(pueden adquirir todos los derechos)
• Pueden recibir cualquier derecho que provenga por vía de sangre (herencia)
• “ reclamar alimentos (todo lo que hace a la subsistencia)
• “ recibir donaciones
• “ iniciar juicios por daños y perjuicios que se le ocasional al padre
• “ reclamar el beneficio de pensiones (si el padre muere)
• “ recibir bs. por legado (por vía de testamento)
• “ reclamar aquellos derechos que provengan de estipulaciones fijadas
por otras personas (testamento sin cargo)
• “ ser reconocidas como hijos extramatrimoniales antes del parto.

OBLIGACIONES
Pueden adquirir ciertas obligaciones, pero solo en el caso de que ellas sean
meras accesorias de los derechos adquiridas.
Todos estos derechos y obligaciones quedan sujetas a al condición del nacimiento
con vida y solo a partir de ese momento quedan irrevocablemente adquiridas.

PLAZO DE DURACIÓN DEL EMBARAZO. PRESUNCIÓN LEGAL

33
 Los arts. 76 y 77 establecen los términos legales.
Es a partir de la fecha del nacimiento que se cuenta, para atrás, 180 o 300 días:
en el período de 120 días que corren entre estas dos fechas se presume ocurrida la
concepción. Ej: si una pers. hubiera nacido el 31 de diciembre, la concepción se
presume entre el 6 de marzo y el 4 de junio del, mismo año. Para contar este plazo
se excluye el día del nacimiento y del matrimonio o su disolución.
Carácter de la presunción:. el art. 77 establece expresamente que la presunción
legal admite prueba en contrario (Sucede en función de la posibilidad de congelar los
fetos). La reforma obedece a dos razone: La primera, que se ha demostrado
científicamente que puede haber embarazos de menos de 180 días y más de 300, la
segunda, que los nuevos métodos para establecer una relación de filiación han
progresado tanto recientemente, que puede determinarse con un porcentaje de más
del 99% si una pers. es hija o no de otra; ante ésta prueba, la presunción legal debe
ceder.

RECONCICIMIENTO DEL EMBARAZO

No sólo está de por medio el interés de la pers. por nacer, y la necesidad de

amparar su vida y sus der., sino que eventualmente pueden existir otras pers. cuyos
der. patrimoniales dependen del nacimiento.
Puede ocurrir que el parto sea simulada o supuesto, para perjudicar en sus der.
hereditarios a los parientes consanguíneos de su marido fallecido; puede ocurrir que
con análogos propósitos se substituya el hijo nacido muerto, por otra criatura viva,
puede la madre tener interés en suprimir u ocultar el nacimiento, ya sea para
eliminar la prueba inequívoca del adulterio o para heredar sola los bienes de su
marido fallecido. (un hijo altera todo un orden sucesorio)
Se justifica la preocupación de la ley en el reconocimiento del embarazo. Por ello,
el art. 65 (leer la nota de este art.) dispone que se tendrá por reconocido el
embarazo de la madre por la simple denuncia de ella y el marido, o de otras partes
interesadas.
Personas interesada: la enumeración del art. 66 tiene en cuenta la protección de
la pers. por nacer y el interés de terceros.
En consideración al interés de terceros, la ley admite que la denuncia pueda ser
hecha por todos aquellos que tengan der. subordinados al hecho del nacimiento.
También se permite formularla a los acreedores, porque si bien el der. de éstos no
depende del nacimiento, su interés consiste en poder cobrar sus deudas, para lo
cual es necesario que el concebido esté representado, a fin de que puedan
demandar al representante.
La enumeración del art. 66 es limitativa, sólo las pers. por él indicadas pueden
hacer la denuncia del embarazo.

EL NACIMIENTO

34
 Interés jurídico: Desde el punto de vista patrimonial, el nacimiento tiene una gran
importancia. Ej: puede ocurrir que la pers. por nacer haya recibido un legado; si no
naciera o si naciera muerta esos bienes se reparten entre los herederos legítimos
del testador; si hubiese nacido viva, aunque fuera por algunos instantes, aquéllos
resultan definitivamente adquiridos por la criatura, y a su muerte los heredan sus
sucesores legítimos y no los del testador.

NACIMIENTO CON VIDA

No basta que se produzca el alumbramiento para que los der. se adquieran

definitivamente: es necesario el nacimiento con vida. ¿Cuándo debe reputarse que
la pers. ha vivido? el Cód. sienta dos ppios. fundamentales:
lª) basta que la pers. haya vivido después de estar separada del seno materno,
aunque sea por algunos instantes (art. 70);
2ª) en caso de duda de si nació o no con vida, debe reputarse que sí,
incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario (art. 75).

PRUEBA: presunción legal

Se prueba por todos los medios. Tienen especial importancia el testimonio del
médico o partera, o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen oído la
respiración o la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art.
73). Actualmente, el perfeccionamiento de la ciencia obliga a considerar la pericia
médica y se atribuye importancia al hecho de que haya penetrado aire a los
pulmones.

Prueba del nacimiento:

Certificado del medico del recién nacido: se lleva al Registro Civil a los fines de la
inscripción del nacimiento y se encarga la partida de nacimiento donde se deben
colocar todos los datos de las pers.
Cuando Velez dicto el C.C. dice que estos Reg. deben ser de carácter municipal
(art. 80)
La partida de nacimiento lleva todos los datos de la pers. recién nacida (sexo,
nombre, fecha de nac.), de sus padres y abuelos.
Esa copia que nos entregan son, a los efectos legales, instrumentos públicos,
tienen plena validez.

VIABILIIDAD

Es la aptitud física para sobrevivir.

Nuestro Cód. ha rechazado éste requisito. El art. 72 dispone que no importará
que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran
después de nacer por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo (art.
72). El sistema del Cód. se justifica por las siguientes razones:
a) impone el respeto debido al ser humano.

35
 b) ¿Qué diferencia hay, desde el punto de vista jurídico, entre una criatura que
ha vivido algunos instantes y fallecido por un hecho accidental y otra que ha
fallecido por un defecto orgánico;
c) la cuestión de si hay o no incapacidad orgánica para sobrevivir, da origen a
innumerables cuestiones de hecho, que no siempre pueden resolverse
satisfactoriamente. Puede tratarse de un defecto que le permita vivir algunos
meses. Las legislaciones modernas están abandonando éste requisito.

CASO DE MELLIZOS

El C.C. ha resuelto este problema de la siguiente manera: si nace más de un hijo

vivo en un sólo parto, los nacidos son considerados de igual edad y con iguales
derechos para los casos de institución o substitución a los hijos mayores (art. 88).
Esta disposición se aplica a todos los casos, y aún en la hipótesis de que los
mellizos hubieran nacido en diferentes días.
Sin embargo, la jurisprudencia ha resuelto que tiene der. a eximirse del servicio
militar amparándose en la ley 4707 (art. 63, inc. e) aquél de los mellizos que el padre
repute mayor.

ACCION DE IMPUGNACION PREVENTIVA DE LA FILIACION (Art. 258)

Es una facultad del marido que en caso de no ejercitarla no trae aparejado

consecuencia jurídica alguna. También pueden impugnarla los herederos. El juez le
va a dar curso siempre que se verifique la verosimilidad de los hechos

3.- PRUEBA DEL NACIMIENTO DE L.A5 PER50NAS

VISIBLES

REGISTRO CIVIL. ANTECEDENTES

En Grecia y Roma hubo registro de personas. Pero no era propósito de quienes lo

crearon precisar el estado de aquéllas, sino agruparlas en categorías para facilitar el
censo, con fines económicos y militares. Tal es el carácter que debe reconocerse a
la obligación impuesta por Servio Tulio de dar cuenta de los nacimientos y
defunciones. Posteriormente, Marco Aurelio ordenó denunciar al nacimiento dentro
de los 30 días de ocurrido. De todos modos, éstas constancias no hacían plena fe y
36
podían destruirse por simple prueba testimonial, lo que pone de manifiesto su
escasa importancia.
Siglos después, la Iglesia Católica retomó la idea, encomendando a los párrocos
el asiento de los actos más importantes de la vida de sus feligreses, tales como el
nacimiento, el matrimonio y la muerte.
El propósito originario fue el de que quedara constancia fehaciente de hechos o
actos que para la religión católica tienen importancia fundamental. En las actas del
bautismo, no sólo quedaba acreditado el nacimiento de un nuevo feligrés sino
también quiénes eran sus padrinos, los que contraían por ese acto la obligación de
subsistir eventualmente a los padres, en caso de ser necesario; los asientos de los
matrimonios facilitaban la prueba del acto y hacían más fácil la bigamia; y el de las
defunciones permitía borrar del registro de los fieles al fallecido y establecer los
pormenores de su sepultura canónica.
Las ventajas de éstos registros resultaron evidentes, las autoridades civiles los
aprovecharon. El Concilio de Trento decidió reglamentar los Registros, ordenando a
los párrocos llevar un, libro de bautismo y otro de matrimonios, a los que la
costumbre añadió el de las defunciones.
Quebrada la unidad del mundo cristiano, los protestantes se vieron ante un serio
problema, pues se resistieron a acudir ante el sacerdote católico. De ahí la
incertidumbre y falta de prueba sobre el estado de numerosísimas personas. Tal
dificultad debía subsanarse. El matrimonio laico, el divorcio, la adopción, requerían
registros separados pues la Iglesia no los admitía. Finalmente, era menester que los
funcionarios que llevaran los registros fueran directamente responsables ante el
Poder Público de la forma de hacerlo.

Antecedentes nacionales y régimen actual. Nuestro país siguió la tradición

española y el estado de las pers. se probó con los registros parroquiales. Pero ya el
C.C. preveía la secularización de los Registros y su organización por las
Municipalidades. La ley de Matrimonio Civil encomendó la creación de los Registros
a las Legislaturas pciales., que dictaron sucesivas leyes tomadas gralmente. de la
nacional nª 1566. Ya antes de la ley de Matrimonio Civil, el Congreso había creado el
Registro Civil para la Capital y Territorios, que comenzó a funcionar en 1886.
En el año 1963 se dictó el decreto-ley 8204 por el cual se da carácter nacional a
la organización del Registro Civil. La Organización administrativa de las oficinas de
Registros Civiles, designación y remoción de su personal, se deja en manos de los
gobiernos pciales.
La organización del Registro Civil está completada con la del Registro Nacional de
las Personas, cuyo objeto fundamental es anotar y certificar la identidad de todas las
pers. de existencia visible que tengan su domicilio en el país, con excepción del
cuerpo diplomático extranjero. Debe registrar el estado y capacidad y todo cambio
que se opere en ellos, además de sus antecedentes penales y datos que tengan
interés para la defensa nacional; y expide con carácter exclusivo los documentos
nacionales de identidad. Los Registros locales deben enviar al Registro Nacional de
las Personas una ficha con todas las constancias de cada uno de los asientos que
se inscriban en ellos.
Importancia: Todos los hechos fundamentales de la vida de los ciudadanos se
anotan allí y los asientos proporcionan una prueba indudable de ellos: el nacimiento,
que determina la filiación, con todos sus deberes y derechos, la adopción, la

37
legitimación y reconocimiento de paternidad, el matrimonio, base de la flia., y la
separación de cuerpos, en fin, la defunción.

LAS PARTIDAS
NATURALEZA JURIDICA

Son los asientos de los libros del Registro Civil y las copias sacadas de ellos con
las formalidades de la ley. Tienen ambos el carácter de instrumentos públicos. Con
respecto a las actas parroquiales, únicamente pueden considerarse instrumentos
públicos los asientos parroquiales anteriores a la creación del Registro Civil pero,
desde que éste se halla en manos del Estado, sólo sus asientos pueden ser
fehacientes.
Requisitos: 1") deben asentarse en los libros de Registro, en idioma castellano,
sin dejar blancos, unas después de otras y numeradas.
2") deben expresar la fecha en que se extienden, el nombre, número
de documento de identidad, edad, estado y domicilio de todas las pers. que en ellas
intervienen.
3') será leída a los interesados, dejando constancia de ello, luego será
firmada por los interesados y por los funcionarios del Registro civil, si alguno de los
comparecientes no supiere firmar, podrá hacerlo otra pers. a su nombre, dejándose
debida constancia. (firma a ruego)

VALOR PROBATORIO DE LAS PARTIDAS

El art. 86 del C.C., refiriéndose a los certificados de nacimiento expresa que,

estando en debida forma, se presume la verdad de ellos, salvo prueba en contrario
producida por las partes interesadas. Dos enunciaciones diferentes:
a) aquellas que se refieren a hechos ocurridos en presencia del encargado del
Reg. C., o cumplidos por él, que hacen fe hasta que se demuestre lo contrario por
querella de falsedad, la querella de falsedad será necesaria cuando lo que se
impugne sea el asiento original, pero si sólo se atacara la copia, bastará una simple
confrontación con el original para demostrar su falsedad o el error de transcripción.
b) en cambio las manifestaciones hechas por las partes pueden ser destruidas
por simple prueba en contrario, pues al oficial público no le consta su veracidad,
puede ser impugnada la identidad de los comparecientes. Por esto se ha decidido
que la manifestación hecha por el denunciante atribuyéndole el carácter de hijo
legítimo al recién nacido, no basta para acreditar tal filiación si no se prueba el
matrimonio de los padres.

NULIDAD DE LAS PARTIDAS

La nulidad de las partidas debe juzgarse con benevolencia pues se trata de

instrumentos destinados a comprobar el estado de las pers; la irregularidad de los
asientos se debe casi siempre a culpa del encargado del Reg. y sería injusto
sancionar a las partes interesadas.

38
 La invalidez de los asientos no anula el matrimonio, que puede probarse por otros
medios, ni la adopción, ni mucho menos, puede hacer desaparecer el hecho del
nacimiento o la defunción. Hay causa de nulidad en los siguientes casos:
a) si existe contradicción entre los asientos del reg. y la realidad misma.
b) si falta la firma del encargado ,del Reg., de las partes o de los testigos.
c) si la partida ha sido extendida por quien no está encargado del Reg., pero no
afectaría la validez de los asientos la falta en el oficial de las condiciones requeridas
para el cargo.
d) si el encargado del Reg. actuó fuera de su jurisdicción. Si el propio oficial
público interviniera en el acto como parte.

RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS (es la posibilidad de subsanar el vicio)

Con frecuencia resulta indispensable proceder a la rectificación de los asientos de

los Reg., ya porque se han deslizado errores materiales o declaraciones falsas, 0
porque el interesado ha cambiado o adicionado su nombre.
La ley sólo la permite en virtud de sentencia judicial. La ley autoriza la rectificación
por el reg. en ciertos casos, ej: para adicionar el apellido de la madre a los hijos
legítimos, para imponer al hijo extramatrimonial el apellido del padre o la madre que
lo reconociera después de la inscripción.
(El único que puede subsanar una partida es el juez)

PRUEBA SUPLETORIA

Si bien las partidas son la prueba por excelencia del estado civil de las pers.,
puede ocurrir que no haya registros o que no constare en ellos el asiento o que los
asientos no estén llevados en debida forma. En tales casos, será necesario acudir a
otros medios de prueba, pues el estado no puede quedar sin comprobación.
Pero para que proceda la prueba supletorio, es menester demostrar previamente
que se ha dado alguna de aquellas hipótesis, es decir, que existe imposibilidad de
presentar la partida.

Medios de prueba: (art 85) La prueba más importante es la documental y, muy

particularmente, las actas parroquiales; nos referimos a las actas posteriores a la
vigencia de la ley de Reg. C.. Tienen asimismo valor el pasaporte del extranjero, los
llamados papeles de flia. Es fracuentísimo el uso de la prueba testimonial y aún
puede admitirse la de simples presunciones, con tal que sean claras y precisas.

PRUEBA DE LA EDAD

La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento. Las otras,

sean de matrimonio, defunción, reconocimiento de filiación, sólo pueden servir como
prueba supletorio, pero la auténtica es aquélla.

PRUEBA DE NACIMIENTO EN CASOS ESPECIALES

39
 1) de los ocurridos en alta mar: se prueban por copias auténticas de las actas que
deben hacer los escribanos de los buques de guerra y el capitán o maestre de los
mercantes, en las formas que prescribe la respectiva reglamentación (art. 81).
2) de los nacionales nacidos en país extranjero: por certificados de los registro
consulares, o por los instrumentos hechos en el lugar, según las respectivas leyes,
legalizada por los agentes consulares o diplomáticos de la República (art. 82).
3) de los extranjeros en el país de su nacionalidad o en otro país: si el. nacido
(extranjero), a su vez, en una nación extranjera para él y para ntro. país, podrían
optar sus padres por su inscripción en el Reg. local o en el consulado del país del
que es nacional. Tratándose de extranjeros nacidos en su propio país o en otro país
extranjero, nuestros cónsules no están habilitados para expedir certificados de su
nacimiento. Quedan a salvo, desde luego los hijos de argentinos que optasen por su
ciudadanía de origen.
4) de los hijos de militares en campaña fuera de la Rep. o empleados en el
servicio de/ ejército: por certificados de los respectivos registros, como fuesen
determinados en los reglamentos militares (art. 84). Para la aplicación de éste art. es
necesario que la propia madre esté incorporada al ejército o que se trate de la
esposa del militar que viva normalmente en la República y que sólo por
circunstancias de la guerra haya acompañado al padre. Si por el contrario se trata de
hijos de mujeres naturales del país, la prueba se regirá por las leyes de éste.

REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

Todo lo que hace a la existencia y capacidad de las pers. es tan importante que
tiene que buscarse un modo "fehaciente" de acreditar esos hechos. Es tan
importante que sigue a la pers. desde su nacimiento hasta su muerte, allí se acredita
todo: matrimonio, adopción, sentencia de demencia; y era algo que preocupaba a
Vélez y consideró crear REGISTROS CIVILES. Para Vélez lo tenían que tener las
municipalidades, pero en la práctica lo tuvieron las pcias.. El decreto 8204 (del año
63) estableció "uniformidad" en cuanto las normativas de los reg. C. (fue la primera
norma de carácter nacional) y deja que cada pcia. organice la parte administrativa
como le parezca.

ASOCIACIÓN
ÓRGANOS DE GOBIERNO

Distintos órganos de gob.: Los órganos de gob. de las asociaciones son

creados por sus estatutos. Normalmente toda asociación tiene un: a) órgano
deliberativo, la asamblea; b) uno ejecutivo, la dirección, y c) uno de contralor, el
síndico o comisión revisora de cuentas. Además, los estatutos suelen crear otros
órganos de menor importancia, tales como el tribunal de honor, el tribunal de penas,
ete.
a) La asamblea: es la autoridad suprema de la institución, nombra y remueve la
comisión directiva, controla y aprueba, o desaprueba su gestión, establece la
orientación que deben tener las actividades de la asociación, imparte directivas a los
directores, puede modificar los estatutos, quedando sujeta la reforma a la ulterior
aprobación del PE. Está formada por todos los socios con der. a voto. Pero no puede
40
ejercer sus poderes ilimitadamente, sus decisiones deben ajustarse a los estatutos,
no puede apartarse de ellos.
Suele distinguirse entre las asambleas ordinarias, que se reúnen periódicamente
para tratar asuntos de rutina (consideración de la memoria y balance, aprobación de
cuentas, nombramiento de nueva comisión directiva, etc.) y las extraordinarias que
se reúnen especialmente convocadas para tratar asuntos graves o urgentes
(remoción de los miembros de la dirección, modificación de los estatutos, disolución
de la entidad, etc.). Pero los poderes de ambas son iguales.
b) La dirección: es un órgano ejecutivo. La dirección actúa en forma permanente;
tiene a su cargo la administración de la entidad, pero debe sujetar su gestión a las
directiva trazadas por la asamblea. Sus integrantes son nombrados y removidos por
la asamblea y responden ante ella de su actuación. Ejercen un mandato
esencialmente revocable.
Por lo gral., la dirección está constituida por varias pers. que integran una
comisión directiva, pero esto no significa que no pueda ser desempeñada por una
sola persona.
Las decisiones de la dirección están sujetas al contralor judicial; toda pers.
afectada por una medida legal o antiestatuaria puede recurrir a los jueces para
reclamar su anulación.
En ppio., la función de los directores es gratuita. Sin embargo, se puede
establecer en los estatutos una remuneración.
c) órganos de contralor : pueden ser unipersonales (síndico) o pluripersonales
(comisión revisora de cuentas).
Sus funciones consisten en vigilar la observancia de las leyes y de los estatutos,
tanto en la actuación de la dirección, como en la forma de la convocatoria de la
asamblea, legitimidad de sus decisiones, etc. Tiene el deber de revisar
periódicamente los libros de contabilidad de la entidad y todos los documentos que
se refieren al movimiento de fondos.
El síndico y la comisión revisora de cuentas son nombrados y removidos por la
asamblea, del mismo modo que la dirección. Para desempeñar estos cargos no es
necesario ser miembro de la entidad.

Contralor judicial: Las pers. jurídicas y las asociaciones en gral. están dentro del
orden jurídico positivo de un Estado. Sus actividades deben ser conforme a las
leyes, y a los estatutos, esta regla no sólo se aplica a las relaciones de la entidad
con 3ª, sino también con sus propios miembros. Todo acto de los órganos sociales
que fuera ilegítimo o antiestatutario hace nacer un recurso ante los jueces, ya en
defensa de la institución, ya de los socios.

FUNDACIONES
ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

a) Consejo de administración: tiene todas las facultades necesarias para el

cumplimiento del objeto de la fundación.
Los estatutos deben contener necesariamente la forma como se designarán los
miembros del Consejo, y los fundadores pueden reservarse para sí la calidad de
miembro de él o la facultad de designar los miembros del Consejo.

41
 Los miembros del Consejo no pueden ser menos de tres y pueden serio pers.
físicas o entidades públicas o privadas sin fines de lucro. Pueden ser permanentes o
temporarios.
Los miembros del consejo no podrán recibir retribución alguna por el ejercicio de
sus cargos.
b) Comité ejecutivo: no es indispensable su existencia. Tiene directamente a su
cargo la administración de la fundación o las facultades que en él delegue el
estatuto.
Organizado el Comité ejecutivo, la administración inmediata queda en sus manos
y el Consejo de Administración pasa a ejercer funciones de contralor y vigilancia. Los
estatutos deben prever el régimen de reuniones del Consejo y el Comité. El qúorum
será de la mitad más uno, de sus integrantes y las decisiones se tomarán por
mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto establezca mayorías
especiales. En caso de empate, el pte. del Consejo o del Comité tiene doble voto.
Modificación del objeto y disolución de la fundación: El cambio de objeto sólo
será posible cuando el establecido por el fundador hubiere llegado a ser de
cumplimiento imposible.
En caso de disolución, el remanente de los bs. deberá destinarse a una entidad
de carácter público o privado de bien común y sin fines de lucro. La entidad
beneficiaria del remanente de los bs. debe tener su domicilio en la República a
menos que la fundación hubiere sido extranjera. El traspaso de los bs. debe hacerse
previa aprobación de la autoridad de contralor.
Autoridad de contralor. tiene las siguientes atribuciones:
a) aprueba los estatutos y su reforma;
b) fiscaliza el funcionamiento de la entidad y controla el cumplimiento de los
estatutos;
c) puede solicitar judicialmente la designación de administradores interinos
cuando no se llenase las vacantes en sus órganos administrativos;
d) puede solicitar judicialmente la suspensión o remoción de los administradores
que hubieren violado los deberes de su cargo y pedir la nulidad de las resoluciones
contrarias a las leyes o los estatutos tomadas por aquellos; incluso, pueden, antes
de dar intervención a la justicia, suspender el cumplimiento de dichas resoluciones,
si hubiera urgencia;
e) aprobar el cambio de¡ objeto de la entidad;
f) disponer la fusión de dos o más fundaciones cuando se hubiere hecho de
cumplimiento imposible el objeto de una de ellas o cuando la multiplicidad de
fundaciones con objeto análogo hiciere aconsejable esta medida para su mejor
desenvolvimiento;
g) retirar la personaría jurídica cuando se diesen algunos de los supuestos
establecidos en el art. 48 C.C..

SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES

El art. 33 C.C. reconoce la calidad de pers, jurídicas privadas a las sociedades

civiles y comerciales y a las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para
adquirir der. y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización del Estado
para funcionar.
En este inciso no se exige ninguno de los requisitos del anterior. No se exige el fin
de bien común y es natural que así sea porque la mayor parte de las veces las
42
sociedades civiles y comerciales tienen fines puramente egoísta. Pero su fin no debe
ser contrario a la moral y buenas costumbres o a los intereses públicos. Tal contrato
sería nulo.
Tampoco se menciona la exigencia de tener un patrimonio propio. La omisión se
debe a que se trata de un requisito obvio. No se concibe una soc. que no tenga
patrimonio o en la cual los socios no puedan administrar y disponer de sus bs.

SOCIEDAD:
♦ Las deudas pesan sobre la entidad
♦ La muerte de los socios no provoca la disolución
♦ Tienen fines de vida propias diferentes y por encima a los
individuales de sus miembros

DISTINCIÓN ENTRE ASOCIACION Y SOCIEDAD

Asociación: entidades, nacidas de un acuerdo de sus miembros, aquellas que no

tienen fines de lucro. Ej: las asociaciones deportivas, artísticas, científicas,
religiosas, políticas, gremiales, profesionales, etc. En cambio, a las entidades
constituidas con fines lucrativos, se las llama sociedades.
Las entidades no lucrativas no pierden ese carácter por la circunstancia de que
desenvuelvan alguna actividad económica lucrativa; pueden vender artículos
vinculados con sus actividades, tener un restaurante, cobrar entradas a socios o
extraños para presenciar un partido, etc. Lo esencial en ellas es que no distribuyan
dividendos o ganancias entre sus asociados.

Entre las simples soe. civiles y sus miembros no existe una separación completa
como existe en las otras. A diferencia de lo que ocurre con las soc. a las que se
otorga personaría jurídica, en las simples sociedades civiles las deudas de la soc.
pesan sobre los socios (así. 1713 C.C.), además, la muerte de éstos provoca la
disolución de la entidad ( arts. 1758 y 1760 C.C.). La simple soc. civil está
íntimamente vinculada a los miembros que la forman.

43
BOLILLA IV

1.- ATRIBUTOS Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

ATRIBUTO: CONCEPTO Y ENUMERACION

Las personas, tanto físicas como jurídicas, para actuar jurídicamente

cuentan con personalidad jurídica, de allí que para la norma, personas son
todos los entes capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El concepto de personalidad jurídica involucra varios elementos que se llaman
atributos que son reconocidos por el ordenamiento a las personas por el solo hecho
de existir, y que cumplen distintas finalidades. Dichos atributos son: la capacidad, el
nombre, el domicilio, el estado y el patrimonio.
La “capacidad” es atributo de titularidad y prácticamente se confunde con la
personalidad. La diferencia radica en que la personalidad es la suma de los atributos
y la capacidad es la cualidad que se tiene par adquirir derechos subjetivos y
relacionarse jurídicamente. La capacidad como atributo se refiere a la capacidad de
derecho (Olaciregui) y no a la de hecho. Como prueba de que la capacidad es uno
de los elementos de la personalidad jurídica, tenemos que la persona además
cuenta con los atributos siguientes.
El “nombre”, que es atributo de individualización.
El “domicilio”, que es atributo de localización o ubicación física.
El “estado”, que es atributo de posición jurídica, ya sea el que se ocupa dentro de
la familia (Orgaz, Llambías) o dentro de la sociedad (Borda). Este atributo
corresponde solamente a las personas humanas para quienes se enrolan en la
primera tesitura. En cambio para Borda, al sostener que es la ubicación dentro de la
sociedad, al poder las personas ser nacionales o extranjeras, se puede hablar de un
estado de las personas jurídicas.
El “patrimonio”, que es atributo de poder económico. La doctrina está dividida
sobre el particular, así Salvat, Borda, Cáceres y Orgaz no lo consideran un atributo,
en tanto que Llambías, Olaciregui y Abelenda, sostienen que lo es. Estos autores
parten de la base que los bienes no interesan por si mismos al derecho sino en la
medida en que pertenezcan a un sujeto (quien les da unidad) y cumplan para ella la
función de satisfacer sus necesidades, razón por la cual se constituye el patrimonio
–conjunto de todos los bienes- en un atributo.
Los atributos son elementos integrantes de la personalidad jurídica, lo que no
impide que se tengan derechos sobre alguno de ellos, el nombre (Pliner) o que de
los mismos surjan derechos: así de la posibilidad de ser titular de relaciones jurídicas
(capacidad) surgen derechos subjetivos, que si se refieren al patrimonio (poder
económico) serán derechos patrimoniales, y que si se relacionan con el estado
familiar, serán derechos extraparimoniales, de orden familiar.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

44
 Concepto: los derechos a la personalidad son facultades innatas e inherentes al
hombre, cuya privación importaría el aniquilamiento de su personalidad como el
Derecho a la vida, al honor, etc.
Naturaleza Jurídica: mucho se ha discutido sobre su naturaleza; hay autores que
les niegan la cualidad de Derecho Subjetivos ya que alegan que frente a esas
facultades no existe un deber correlativo, no se puede exigir el cumplimiento de una
obligación. En cambio, frente a los Derechos de la Personalidad no existe ningún
sujeto pasivo. Pero existe, tal como en los Derechos reales, el deber pasivo
universal de respeto que obliga a la comunidad a no perturbar su ejercicio.
Otros le atribuyen ese carácter porque en los Derechos de la Personalidad en
objeto coincide con el sujeto. Pero sujeto y objeto son conceptualmente separables.
Una persona puede ser eventualmente privada de la libertad física, sin dejar por ello
de ser libre.
Algunos creen que no son verdaderos Derechos Subjetivos porque no existen
modos a través de los cuales se puedan adquirir, perder, modificar o transferir. Es
cierto que no llegan a adquirirse por enajenación, ni se pueden perder por
prescripción, ni puede modificarlos la ley. Pero existe un modo especial de
adquirirlos y otro de perderlos: el hecho de ser concebido y el de morir. No los puede
modificar el ordenamiento sino que se limita a reconocerlos y no se pueden transferir
ya que eso también sucede con otros Derechos en especial los de Familia sin que
por ello se les niegue la cualidad de subjetivos.
Si bien los Derechos de la personalidad tienen características especiales que los
diferencian, no puede negarseles la naturaleza de Derechos Subjetivos.

Sus características esenciales son:

Innatos: se adquieren desde la concepción y van unidos a la vida misma sin que
nadie pueda desconocerlos legítimamente.
Inalienables: no son susceptibles de enajenación por titulo.
Vitalicios: duran desde la concepción hasta la muerte y nadie puede quedar
privado de ellos.
Imprescriptibles: el transcurso del tiempo no permite que se adquieran por
usurpación ni que se pierden por prescripción extintiva.
Absolutos: “erga omnes” porque no se tienen contra alguien en particular.
Extrapatrimoniales: no pueden valorarse económicamente ni admiten el paso de
un patrimonio a otro. No contradice ese carácter el hecho de que si alguien los viola
debe reparar los daños.

El problema que se plantea a la ciencia civilista en la ubicación que corresponde a estos

derechos dentro de las categorías admitidas.
En primer lugar hay quienes sostienen que estos derechos de la personalidad son
atributos (Borda, quien distingue entre atributos institucionalizados y n
institucionalizados que serian los de la personalidad). Además les reconocen el
carácter de derechos subjetivos. Entendemos que no son atributos por cuanto no
son elementos de la personalidad jurídica, sino que son derechos que recaen sorbe
el cuerpo y el espíritu de las personas en cuanto seres humanos. Queda pues en pie
la segunda proposición, es decir se son derechos subjetivos. Aquí encontramos
diversas posiciones en nuestra doctrina.
45
 I- Opiniones negativas, dentro de las cuales puede mencionarse en primer
lugar a Orgaz que los considera presupuestos jurídicos de la persona y no derechos
subjetivos, por cuanto la persona no tiene facultades especificas concedidas por el
derecho objetivo, no existe un señorío, un poder de hacerlos valer ante los demás.
La persona en su cuerpo y su espíritu, por lo tanto no hay separación entre el sujeto
y el objeto del derecho. Lo que se hace la ley es tutelar estos bienes jurídicos, y
cuando son conculcados recae a favor de la víctima el derecho a pedir el
resarcimiento del daño moral.
Pliner también se ubica en esta línea pero con salvedades, siendo la mas importante que les
reconoce carácter de derecho subjetivos cuando la norma los regula, distinguiéndose
entonces de los demás derechos subjetivos por la finalidad perseguida, es decir, por la
protección de elementos integrantes de la personalidad humana.
II- Opiniones positivas, otros autores sostienen que estamos ante derechos
subjetivos, Cifuentes, Buteler, Borda, Abelenda (estos dos últimos con la salvedades
apuntadas), Llambias con reservas, pues adhiere también a la tesis de Orgaz,
reconociendo al derecho subjetivo cuando surge el derecho a la reparación, Breblia
que sostiene que el daño moral repara los daños infligidos a los derechos de la
personalidad, verdaderos derechos subjetivos.
Esta corriente sostiene que decir que existen bienes jurídicamente tutelados es reconocer
que el objeto (la vid, la integridad física o moral) son separables del sujeto. Por otro lado
agregan que si la ley no los regula estableciendo normas sobre su adquisición, modificación
y extinción es por la misma naturaleza de estos derechos, que hacen a la persona en sí.
Ambos puntos de vista tienen su mérito, quienes sostienen que son derechos
subjetivos, han podido avanzar en la caracterización de estos derechos y han
comenzado a elaborar una teoría, tal en caso de Cifuentes en nuestra doctrina
nacional. A su vez dentro de la otra tesitura se ha ido abriendo paso la aceptación de
estos derechos subjetivos cuando se encuentran elaborados o regulados por la
norma (Pliner). Hoy ante lo dispuesto por las leyes sobre nombre, intimidad,
disposición del propio cuerpo y del cadáver, no cabe duda que estamos en presencia
de derechos subjetivos. Notamos pues que hay una cierta confluencia de los puntos
de vista y en la medida en que se sigan regulando estos derechos de la
personalidad, la teoría era adquiriendo nuevos desarrollos.
Los derechos de la personalidad presentan, de acuerdo a los distintos autores, las
siguientes caracteres:
1) Son innatos: son connaturales a la persona, nacen con el sujeto
mismo. Como bien apunta Cifuentes, innato no quiere decir que se basen en el
derecho natural, ya que interesan al derecho positivo en la medida en que sean
derechos subjetivos o bienes jurídicamente protegidos.
2) Son necesarios y vitalicios: se los tiene necesariamente desde la
concepción (art. 70 CC), hasta la muerte.
3) Son inherentes a la persona: están inprecindiblemente unidos al
hombre.
4) Son extrapatrimoniales
5) Son relativamente indisponibles: puede disponerse de estos derechos
únicamente en la medida en que la norma lo permita, caso por ejemplo de la
disposición del propio cuerpo.
6) Son absolutos: se tiene contra todas las personas lo cual significa que
todos deben respetarlos.

46
 IMPORTANCIA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO CIVIL

Desde el punto de vista del Derecho Civil, los Derechos de la personalidad asume
importancia aunque su estudio y desarrollo correspondan al Derecho Constitucional.
El Derecho Privado tiene en la persona humana su punto de partida; es ella la
titular de las facultades y deberes que se encuadran en su órbita. El Derecho Civil
protege:
- La libertad del hombre (al crear relaciones
jurídicas)
- La integridad (resarcimiento de los daños
causados)
- La intimidad (en el ejercicio de las actividades)
- Tutela las relaciones jurídicas (respeta su libertad
econ. Laboral
- Declara inembargables los útiles de trabajo
- Concede a la propiedad individual su función
social
- Considera la familia, la célula primaria que se
origina en el matrimonio legitimo al que protege
velando por la libertad de los contrayentes
- La tutela del ordenamiento trasciende en la
propia vida de la persona permitiéndole disponer de
los bienes y velando porque se respete su
voluntad.

Todas los Derechos de la Personalidad han sido los elaboradores del Derecho
Civil.

El derecho civil ha privilegiado el estudio de las relaciones patrimoniales entre las

personas y todo lo que no sea de dicho orden se la denomina extrapatrimoniales. Así
tenemos que los actos jurídicos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales, y
lo mismo sucede con los derechos subjetivos que se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales. Dentro de las relaciones extraparimoniales ocupan un lugar
destacado los familiares y la doctrina habla hoy de actos jurídicos familiares.
Desde fines del siglo pasado, los juristas vienen denunciando que se deben estudiar los
derechos que tiene la persona humana sobre su propio cuerpo y su espíritu. Queda así
planteado el tema de los derechos de la personalidad. Estos derechos no tienen un valor
utilitario para ella (por eso no son patrimoniales), ni tampoco se relaciona con los derechos
familiares que surgen del estado, sino que son propios de la persona humana (al decir de
Brebbia, son bienes personales) ya que tratan de su señorío sobre su vida, su cuerpo, su
espíritu, su libertad. Es evidente que con ello se quiere remarcar que si el derecho es para
las personas, en primer lugar debe enaltecerse a la persona humana en sí mismo. De esta
forma se desvanece la crítica que le formula al derecho civil de estudiar fundamentalmente
las relaciones patrimoniales.
Esta teoría es pues una toma de conciencia del protagonismo humano en el derecho y
aparece en Alemania a fines del siglo pasado. Como toda teoría en elaboración, su
tratamiento de lugar a polémicas, y ya veremos que se discute arduamente sobre si estos
derechos son o no derechos subjetivos y en especial cuales son. Quizás uno de los puntos
mas vulnerables de esta materia radica en el hecho que pareciera ser que al pretender
47
legislarlos en general se lo hace en forma de enunciados, limitándose el legislador a
establecer, que se protege la vida, la integridad física, etc. (código de Etiopía), lo que
evidentemente no agrega a la profundización del tema. Es evidente que aunque el legislador
no lo diga, todos estos bienes personales se encuentran jurídicamente protegidos.
La doctrina civilista de los derechos de la personalidad parece haber ido a la zaga de la
doctrina constitucional, y ello en especial en este siglo en que se han cometido tantas
atrocidades sobre las personas humanas por parte de los regímenes totalitarios de todo
signo.
En los últimos años la doctrina civilista va a recibir un nuevo impulso a partir de los avances
de la técnica en materia medica, biológica e informática. Ahora el derecho civil debe dar
respuesta a problemas concretos: transplantes de órganos, técnicas de fecundación
asistida, manipulaciones genéticas, congelamiento de embriones, madres sustitutas, control
de la información. Se abre un campo fecundo para la ciencia del derecho civil y en especial
para la teoría de los derechos de la personalidad, y los problemas que plantea nuestra
sociedad serán resueltos por el legislador teniendo en cuenta una labor interdisciplinaria
desarrollada por juristas junto con médicos, sociólogos, psicólogos, biólogos, filósofos,
teólogos, por cuanto lo que esta en juego es el porvenir del genero humano.
Cabe pues al derecho civil, que trata a la persona en cuanto tal, ir elaborando una doctrina
integrador de estos derechos, porque los trata en forma concreta. Queda al derecho
constitucional su tratamiento en general, de manera mas abstracta. Además al incorporar el
tema al derecho civil se le otorga a la persona medios para defender sus bienes personales
frente a todo tipo de agresión, y no solamente de la que proviene del estado.

ENUMERACION

Para la jurisprudencia han aparecido nuevos Derechos como ser el Derecho a la voz, a la
propia imagen, al medio ambiente sano. Muchos de estos Derechos están contemplados
expresamente en la Constitución.
a) Derecho a la vida: que se inicia con la concepción; por ello el aborto es un homicidio
dado la imposibilidad de la defensa de la víctima.
b) Derecho a la integridad corporal: se incluye la licitud de las lesiones, la tutela contra
la hablaron de órganos sin permisos.
c) Derecho a la libertad: la del pensamiento y su exteriorización.
d) Derecho a la movilidad: abarca el libre transito, la entrada y salida del país y el de
circular.
e) Derecho a la intimidad: incluye el derecho a la propia imagen, el respeto a la
privacidad, el de replica.
f) Derecho de propiedad: como medio para solventar las propias necesidades y de la
familia.
g) Derecho de la seguridad social: seguro de salud, las jubilaciones y pensiones,
seguro de desempleo, protección familiar.
h) Derecho al trabajo: libertad de elegirlo (igualdad de oportunidades)

En este tema reina la más absoluta disparidad entre los autores. En principio no se puede
hacer una enumeración taxativa, por lo tanto, solo se puede ofrecer un panorama de los
derechos que se agrupan en esta categoría, sin perjuicio de que se pueden agregar otros.
En general se pueden clasificar en derechos corporales e incorporales, o bien que hacen a
la integridad física o a la integridad espiritual.

48
Dentro de los derechos corporales, que recaen sobre la persona en su aspecto físico, se
pueden mencionar: derecho a la vida, a la integridad corporal, a la salud, a la disposición del
propio cuerpo y al cadáver.
Dentro de los derechos incorporales, que recaen sobre la persona en sus aspectos
psíquicos o espirituales tenemos: el derecho al nombre (muy cuestionado como derecho de
la personalidad), el derecho a la integridad moral, que involucra el derecho al honor, a la
propia individualidad, a la imagen, el derecho de a la libertad que se vincula con el derecho
a la educación y con el derecho a los propias convicciones.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD E INTERESES DIFUSOS

Los titulares de los derecho de la personalidad son las mismas personas porque ellas
recaen sobre su propio cuerpo, psiquis o espíritu. Si reconocemos que las personas
humanas tienen un señorío sobre los bienes personales estamos admitiendo que tienen
derechos subjetivos sobre los mismos. Si por el contrario, solo se reconoce que el derecho
tutela dichos bienes, se esta reconociendo que se trata de intereses jurídicamente
protegidos.
Hoy también se habla de otra categoría de intereses que poseen protección legal, los
difusos, y entre ellos se menciona al medio ambiente, a la preservación del patrimonio
cultural, pero aquí nos encontramos que dichos intereses son comunes a los hombres,
pertenecen a todos, y no atañen a una persona en particular.
Es indudable que algunos de estos intereses difusos tienen vinculación con los derechos de
la personalidad, como ser el medio ambiente con la salud, tanto física como psíquica. A fin
de establecer las diferencias y hacer notar las vinculaciones es que se estudia dentro de
este tema, someramente, la problemática de los intereses difusos.

ANTECEDENTES Y RECEPCION LEGISLATIVA

La estratificación romano de los status (libertatis, civitatis y familiae) es considerado como el

primer antecedente del reconocimiento por el ordenamiento de Derechos a la Personalidad.
Los historiadores constitucionales encuentran las primeras concesiones de Derecho a los
ciudadanos hechas por el Poder Real en los fueros españoles. El rey Godo encomendó la
confección del Fuero Juzgo que entro a regir a mediados del siglo VII y rigió en España y en
América hasta el siglo XIX, entre los Derechos se consagran: sometimiento del rey a las
leyes, un incipiente habeas corpus, facultades reconocidas a los súbditos.
La Carta Magna otorgada por el regente ingles Juan sin tierra fue coactivamente impuesta al
regente por los barones, los obispos y los representantes de los hombres libres. Consagra la
libertad; impide que se pueda privar a nadie de su libertad sin juicio legal y sentencia de sus
pares. Asegura la justicia y libertad para entrar y salir del reino y además concede el recurso
de habeas corpus.
En 1623 el parlamento solicito la “Petición de derechos” que le reafirma las restricciones al
Poder Real y las libertades de los hombres libres.
En 1689 se formulo el Bill of Rights que reafirma el principio de que el soberano esta
sometido a las leyes. El primer documento que reconoce los Derechos humanos como
facultades preexistentes a todo poder estatal fue la “Declaración de Derechos de Filadelfia
de 1774; que se integro en la “Declaración de la Independencia” de los EEUU de 1776.
Todos los hombres son iguales y dotados por su creador de ciertos Derechos inalienables,
como el de la vida, la libertad y búsqueda de la felicidad.

49
La Revolución Francesa de 1789 formulo la “Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano” libertad, igualdad y fraternidad, junto a Derechos inviolables del hombre. Desde
el siglo XIX los países de occidente incluyeron en sus textos constituciones y protegieron los
Derechos Humanos; el primer documento internacional fue la Declaración Universal de los
Derechos Humanos firmada en 1948 en el seno de las Naciones Unidas “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, todos son racionales y deben
comportarse como hermanos sin distinción de raza o sexo”.
En el ámbito de los países latinoamericanos se firmo en 1968 el “Pacto de San José de
Costa Rica” (ley 23.054) que proclama, define los Derechos Humanos y crea la Corte
Internacional de Derechos Humanos, a la que las estados miembros deben someter los
casos de violación.

La raíz de esta problemática se encuentra en el cristianismo que afirma que el hombre esta
hecho a imagen y semejanza de Dios, de lo que se desprende que su persona es también
sagrada. Se deduce de esta premisa la igualdad de todos los hombres, el amor que se
deben (a partir de la rev. Francesa, a la caridad, al amor, se los llamo fraternidad) y la
inviolabilidad de la persona (Bertoldi)
En el Renacimiento, la escuela del Derecho Natural, pondrá énfasis en los derechos
naturales del hombre que los considera innatos y preexistentes al estado, el que debe
reconocerlos. Esta postura será defendida en el terreno del derecho publico a partir del siglo
XVIII también por una concepción laica del Derecho Natural que finalmente tendrá su
consagración en la Declaración de los Derechos del Ciudadano de la Revolución Francesa
de 1789. En nuestro siglo esta evolución continua en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1948 y en todos
los tratados internacionales que se siguen.
Los códigos civiles dictados durante el siglo pasado bajo la influencia del francés no tratan el
tema. El Código Civil Alemán de 1896 trata el derecho al nombre, el suizo de 1907 reconoce
que quien sufre un ataque ilícito en sus intereses personales puede reclamar al juez que lo
haga cesar y también establece que se puede reclamar en ciertos casos la reparación
moral. El Código Civil Italiano de 1942 avanza en la materia al enumerar el derecho a la
disposición del propio cuerpo, el derecho al nombre y el derecho sobre la propia imagen.
En Francia en 1945 se creo una comisión de reforma del código, la que aprobó un texto
sobre casos concretos: deposición sobre el propio cuerpo, sobre el cadáver, a rehusarse a
ser sometido a tratamientos médicos o quirúrgicos, utilización de la imagen, secreto de los
cartas confidenciales. Este texto es luego tomado como base del Código Civil de Etiopía de
1960 el que agrega una lista de otros derechos de la personalidad.
La tendencia actual es ir dando pautas y elaborando normas sobre temas determinados. En
materia de fecundación asistida en Inglaterra la Comisión Warnock elaboro el Informe del
mismo nombre, la Iglesia Católica dio a publicidad una Instrucción sobre el respeto de la
vida humana naciente y la dignidad de la procreación, preparado por la Congregación para
la doctrina de la fe; el Consejo de Europa cuenta con un proyecto de 1984; Francia, Suecia,
España cuentan con leyes. En materia de disposición de un propio cuerpo figura en algunos
códigos en forma parcial (Italia, Etiopía, Costa Rica, Bolivia) o en forma amplia (Quebec, a
partir de 1971). Han dictado leyes, entre otros, Uruguay, Francia, Suecia. En materia de
protección del derecho a controlar la información que nos concierne, Francia, Alemania,
Dinamarca, Noruega, Estados Unidos han dictado leyes.
En nuestro país diversos congresos de Derechos Civil han hecho recomendaciones para
que se incorporen al Código Civil los derechos de la personalidad, como por ejemplo, IV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, II Jornadas Provinciales de Derecho Civil de
Mercedes, que son de carácter general. Siguiendo la tendencia actual, en nuestro país se ha
dictado la ley del nombre de las personas naturales (ley 18.248), la ley 21.173 introduce el
art. 1071 bis al Código Civil que trata sobre los transplantes de órganos y disposición del
cadáver y la ley 22.990 trata sobre la transfusión de sangre. Algunas normas provinciales

50
sobre ejercicio de la medicina incluyen normas sobre experiencias científicas terapéuticas o
no terapéuticas a las que pueden someterse las personas, por ejemplo, la ley 6.222 de la
provincia de Córdoba.

2.- DERECHO A LA VIDA

CONCEPTO. EL EMBRION HUMANO

El destinatario natural del Derecho en su permanente descubrimiento y elaboración es el

hombre, como ser vivo, de allí que pueda invocar su protección desde la concepción misma,
reservandose el titulo de sujeto de derecho por antonomasia.
Este principio se desenvuelve en los hechos no solo admitiendo la defensa y protección
individual de la vida por cada hombre, sino que además, se perfecciona e integra con una
cobertura comunitaria, del resto de los semejantes, elevando la jerarquía de este derecho a
la calidad de publico e impidiendo, de tal modo, la concertación de cualquier acuerdo que
importe una privación o desmedro del mismo.
Dentro de este orden de ideas se pueden mencionar las normas que reprimen el aborto, el
homicidio, el duelo, la instigación al suicidio, la donación de órganos vitales, como asimismo,
las disposiciones que regulan las pensiones alimentarias de parientes entre si, aunque sean
personas por nacer, para asegurar su subsistencia, y finalmente, las indemnizaciones que
se conceden a los parientes próximos de quien fue víctima fatal de un acto infausto lesivo,
en vista a recomponer el sostén económico que significaba el difunto para su familia.

Producida la eyaculación de semen por el varón dentro del conducto vaginal de la mujer, se
inicia el ascenso de los espermatozoides o gametos masculinas por el interior del cuello y
cuerpo del útero y trompa de fallopio donde se encontraran con el óvulo maduro
previamente producido en uno de los aproximadamente 200.000 folículos de cualquiera de
sus dos ovarios y que es penetrado por uno de ellos produciéndose la fecundación. La
fecundación del ovacito con el espermatozoide produce el cigoto, es decir, la primera célula
individualizada. Tanto en el caso de la fecundación normal, como tras la implantación del
huevo fecundado in-vitro, es recién al cabo de una semana que el embrión, ya en estado de
blastocito, comienza a fijarse en las paredes del útero, tardando todavía otra semana para
completarse la “anidacion”. Por lo que pude aceptarse, como regla general, que la anidacion
concluye unos catorce días después de ocurrida la fecundación.
Se denomina preembrión, al cigoto en los primeras catorce días de desarrollo, en su etapa
preanidatoria. Es un periodo de transición, de incertidumbre, ya que el embrión puede
dividirse formando dos o mas gemelos, o puede derivar en un solo individuo, o bien puede
ocurrir la fusión de dos cigotos distintos (“quimeras humanas”). Todo esto demuestra que
hasta transcurrido el lapso inicial de catorce días, la formación embrionaria carece del
atributo de la individualidad con carácter definitivo.
Si bien hay vida humana, se discute que ya existe una persona, pues es recién a partir de
las dos semanas que el embrión tiene su propio ARN cuya presencia es esencial para la
individualidad de ser y esta, a su vez, es exigencia inexcusable para la existencia de una
nueva persona como tal. Claro que, si postulamos que el proceso vital de cada individuo se
caracteriza por la potencialidad del ser y la continuidad de ese proceso de creación, no hay
duda de que ya existe vida personal desde la fecundación misma. El Derecho a la Vida es
en jerarquía el primero de los humanos y sirve de base a todos los demás. Los seres
humanos tienen Derecho a vivir y a que se respete por todos su vida.

51
El embrión humano tiene su origen en la fecundación del óvulo femenino por el esperma
masculino a partir del momento en que aquel es fecundado surge un ente humano al que el
ordenamiento reconoce cualidad de persona y concede plena tutela.

TECNICAS DE FECUNDACION ARTIFICIAL Y MANIPULACION GENETICA

Nacida con la humanidad misma, la infertilidad acompaño y, en la generalidad de los casos,

signo el destino de la relación vincular entre hombres y mujeres en busca de su propia
trascendencia por medio de la concepción de los hijos.
La esterilidad es la incapacidad para concebir. Cuando no puede lograrse un embarazo
normal, se puede intentar corregir por procedimiento terapéuticos, quirúrgicos o no; si tales
tratamientos resultan ineficaces, puede recurrirse a la inseminación artificial, o bien, a la
fecundación in-vitro o asistida.
Las distintas técnicas de fecundación artificial varían segun el tipo de anomalía o deficiencia
que presenta la pareja, así tenemos que:
A) Con trompas sanas y permeables (al menos una) se pueden utilizar los siguientes
recursos: a) inseminación intratubaria; b) inseminación intrauterina. En ambos casos, puede
ocurrir que la inseminación se efectúe con semen del marido (homologa) o bien, con semen
de un dador desconocido (heterologia); c) transferencia intratubaria de gametos y d)
transferencia intratubaria de embriones.
B) Con trompas obstruidas, enfermas o ausentes, solo se puede recurrir a la fertilización
in-vitro y transferencia embrionaria.
Mediante la fecundación in-vitro, la unión del óvulo y el esperma, que debería ocurrir en la
trompa, sucede en la quieta transparencia de un plato de cultivo en la intimidad del
laboratorio. La técnica comienza con la estimulación hormonal de la mujer para lograr una
super ovulación, liberando así, de siete a ocho óvulos, cuando en un ciclo espontaneo
pueden madurar uno o dos folículos. En caso de éxito, se obtienen ovacitos potencialmente
fertilizables que son aspirados, evaluándose su estado de maduración.
Una vez seleccionadas las gametos, masculinas y femeninas, se pueden transferir al vientre
materno por las distintas técnicas ya apuntadas. Las mas conocida empleada a partir de
1978, es la fertilización in-vitro y transferencia embrionaria, por la cual el embrión
previamente obtenido por la fecundación, es colocado directamente en el útero de la madre
a la espera de que se fije en sus paredes y compete la anidación.
El sistema de transferencia intratubaria de embriones, de mayor efectividad, consiste en
colocar el óvulo fecundado en las trompas, para que este inicie, sin asistencia, su avance
hacia el útero, para allí lograr su radicación.
El procedimiento de transferencia intratubaria de gametos es aquel que trata de recrear en
su técnica las circunstancias que operan en un embarazo normal, así depositan el óvulo
maduro (sin fecundar) y los espermatozoides en las trompas de Fallopio, con la expectativa
que allí se opere la fecundación y, en caso positivo, el embrión siga luego todo el proceso
de rutina.
Estos procedimientos, ofrecen en abanico de probabilidades de éxito que van desde el 15 al
20% (sistema in-vitro trans. emb.) del 35 al 40% (trans. emb.), con un mayor numero de
nacimiento de varones que de mujeres y sin presentar señales de alteraciones psicológicas
ni en la pareja ni en el hijo así concebido.

Los grandes progresos que la genética experimento en al segunda mitad de este siglo ha
generado problemas éticos. Las técnicas de fecundación artificial permite obtener los
llamados “bebes de probetas” y el de “préstamo o alquiler de vientre”.
El Derecho, coincidiendo con la moral, considera que el acto sexual adquiere su plenitud
dentro del matrimonio y es en la familia donde los hijos encuentran el medio natural para

52
desenvolverse psíquica y físicamente. La tendencia jurídica moderna no condena ni designa
a los hijos extramatrimonials sino que les reconoce los mismos Derechos que a los
matrimoniales.
La moral reprueba la fecundación “in vitro” cuando no responde a una necesidad, también
aunque ella exista sino que se practica sin los recaudos éticos y médicos. Es ilícita cundo el
matrimonio no pude obtener fecundación y la gestación de un modo natural. Tres sistema
existen según las investigaciones bioquímicas para que una vez fecundado el óvulo, el
embrión llegue a plena gestación.
• Realizarla extrauterinamente en el propio laboratorio creando para el embrión un
hábitat análogo al materno en que se mantenga el feto, se nutra y desarrolle.
• Implantar en el propio útero materno el óvulo ya fecundado, si la madre esta en
condiciones de gestar.
• Implantar el óvulo en otra mujer, apta para gestar cuando la madre no puede
conseguirlo, es decir, mediante alquiler o préstamo de vientre, utilizando una madre
instrumental.

La fecundación in vitro es admisible bajo pautas:

• Que el marido o la esposa o ambos no consigan fecundar por medio natural de la
relación heterosexual.
• Que se realice sometida a control medico competente
• Que no se utilice ese medio para evitar la parte dolorosa del embarazo y parto.

Solo se debe acudir al vientre prestado o alquilado cuando la madre no puede llevar bien
el embarazo.

VALORACION ETICA DE LA INVESTIGACION BIOMEDICA

Hemos visto que el estimular la actividad ovarica de al mujer se suelen aspirar varios óvulos
(7 u 8), para su fertilización invitro y la posterior implantación dentro del vientre materno.
Frente a este numero aproximado de ocho embriones en condiciones de madurez, los
médicos especialistas tienen ante si, dos caminos posibles a seguir: a) la implantación
inmediata en el útero de la mujer de todos los embriones, lo que puede traducirse en un
embarazo múltiple con serios peligros para la vida de la madre y las criaturas; o bien, b)
implantar uno de ellos y conservar el resto congelados para su implantación futura, en caso
de frustración del embarazo en el primer intento, evitando así los sufrimientos que implica
para la mujer la repetición de la cirugía de aspersión ovular.
Adoptar esta ultima alternativa nos introduce en el intrincado, arduo y complejo deber de
juzgar en toda su dimensión el necesario proceso de selección, congelamiento o posterior
desecho de los embriones sobrantes, logrados previamente por la fecundación artificial.
Los embriones sobrantes después de la implantación pueden ser utilizados con
posterioridad, en caso de que fracase el embarazo, o bien, resultar prescindibles para la
pareja de padres por el embarazo ya obtenido o por haberse desinteresado de continuar en
el intento de procrear. Cuál será el destino de estos embriones?, deben ser destruidos,
donados a otras parejas infertiles o se los debe mantener indefinidamente congelados?
Para resolver esta y otras cuestiones debemos situarnos necesariamente desde la óptica de
otras cuestión no menos conflictiva: a partir de cuando nos encontramos frente a un nuevo
ser humano?. Desde la concepción, por la formación del cigoto o preembrion, o desde la
definitiva anidación dentro del útero materno?. La respuesta no es sencilla.
Si bien nuestro CC afirma rotundamente que la existencia de las personas comienza desde
su concepción en el seno materno (art. 70), no es menos cierto que tal afirmación resulta un
tanto sospechable de anacrónica en nuestros días.
53
La Iglesia Católica, a través de la autoridad pastoral de sus obispos, ha insistido
enfáticamente en que la vida humana debe ser respetada en su dignidad desde el comienzo
de la fecundación, rechazando la practica del congelamiento de embriones pues implica en
los hechos la suspensión de un proceso vital que se caracteriza por la continuidad. En una
postura similar, la Convención Americana de Costa Rica sobre Derechos Humanos (1969),
ha fijado el principio de que el derecho a la vida existe desde la concepción.
Desde otro punto de vista, se debe admitir que prohibir sin mas la investigación es ir contra
el avance de las ciencias y del beneficio actual y futuro de los individuos, máximo cuando
dicha investigación científica sepa adoptar limites razonables que no alteren la procreación,
como serian variar el sexo de las criaturas o imponerles determinadas características físicas,
mas allá de lo que sea suprimir taras o enfermedades hereditarias que pueden detectarse
en el gameto.

EUTANASIA

Es el Derecho que se atribuye una persona a elegir una muerte sin dolor, solicitando que se
le adelante por piedad el momento de morir, evitando el sufrimiento innecesario.
Sin embargo, nadie ni el interesado ni persona a llegada a el o no puede dar por finalizada la
propia vida o la vida ajena y no justifica ese hecho el deseo de evitar sufrimientos. Ningún
ser humano debe ser arbitro sobre la duración de la vida, equivaldría a legalizar el suicidio o
el homicidio. Cosa diferente y por ello es permitida es interrumpir o dejar de practicar un
tratamiento que no tiene posibilidad de cura, si solo se destina a prolongar artificialmente
una vida que no puede ser salvada.
Mas inmoral que la eutanasia es la eugenesia que significa la muerte preventiva, invocando
una aparente legalidad, algunos estados (totalitarios) introdujeron en sus ordenamientos la
permisividad de la muerte cuando va dirigida a un fin superior (pureza de raza), con ello se
vinieron a justificar verdaderos genocidio.
El C Penal en el art. 86 exime de pena al aborto eugenésico que permite poner fin a un
embarazo producido a una mujer idiota o demente por violación, comprobada su
enfermedad y que el hijo engendrado no llegara sano.
El Pacto de San José de Costa Rica al asegurar el Derecho a la vida a partir de la
concepción, excluye indirectamente la eutanasia, la eugenesia y el aborto.
La ley 23.511 de 1987 creo el Banco de datos genético con el fin de obtener y almacenar
informaciones genéticas para establecer conflictos de filiación, como niños desaparecidos o
presuntamente nacidos. En los juicios de filiación si practicara el examen genético, el juez lo
valorara teniendo en cuenta las enseñanzas científicas. La negativa va a someterse al
examen que constituirá indicio contrario a las pretensiones del renuente.

3.- DERECHO A LA DISPOSICION DEL PROPIO

CUERPO

CONCEPTO. DISPOSICIONES EN BENEFICIO PERSONAL

Toda persona puede dentro de ciertas pautas disponer del propio cuerpo en beneficio
personal. Esa disponibilidad no se extiende a suprimir la vida (suicidio) o la del feto que se
encuentra en el seno materno (aborto).
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El principio general que rige a las hablaciones que el propio interesado permite que se
practiquen en su cuerpo es: “lo menor esta al servicio de lo mayor”. Toda persona tiene
Derecho se solicitar y permitir la extirpación, total o parcial de alguno de sus miembros u
órganos cuando de ese modo se evita un mal mayor. Ej. caso de apendicitis.
Antes de efectuar las operaciones quirúrgicas, los médicos requieren el consentimiento del
paciente o el de sus parientes obligados si aquel no puede prestarlo, solo cuando la
urgencia impida obtener ese consentimiento a fin de evitar un mal grave.
La Ley Nacional 17.132 requiere en algunos supuestos el consentimiento del paciente. La
Const. de Santa Fe consagra una norma en virtud de la cual ninguna persona puede ser
sometida a un tratamiento sin su consentimiento.
Pero no es un mero asentimiento, la doctrina va mas allá, el consentimiento informado:
aceptación del paciente por escrito, dejando constancia (hace 20 o 30 años la medicina se
ejercía como “paternalismo medico”, el doctor disponía que hacer).

INTERVENCIOENS QUIRURGICAS, ESTERIALIZACION Y DISPOSICION

PARA
EXPSERIMENTOS CIENTIFICOS.

En cuanto a la esterilización, el medico debe practicarla cuando se torna necesaria (cáncer

infeccioso) y no puede evitarse. Pero no puede hacerlo porque el paciente se lo pida por su
propia comodidad o por motivos de preservar la pureza de la raza. Un problema grave
desde el punto de vista ético es el de las operaciones que se practican para conseguir el
cambio de sexo. Si la operación quirúrgica se destina a remover los impedimentos que
impiden el normal desarrollo de la sexualidad del paciente, es ilícito y moral practicarla.
Otro problema medico delicado es el de experimentaciones científicas en seres humanos.
Ningún experimento de practicarse en personas (aun con su asentimiento) si lógica y
científicamente no existe el consentimiento de que no ha de producir resultados fatales o
degradantes.
Las legislaciones modernas (la nuestra también) impiden que un nuevo medicamento o
sistema de intervención quirúrgica se practique en seres humanos sin una previa
experiencia laboratorial con animales, solo cuando científicamente se llegue al
convencimiento que el nuevo producto o nuevo sistema operatorio es seguro puede
admitirse el paso a la experimentación humana.
En cuanto a un tratamiento sin consentimiento hay ciertos criterios:
A- Algunos dicen que cuando esta en juego la vida y se puede evitar la muerte hay que
realizar el tratamiento
B- Otros sostienen que no hay que realizarlo, porque hay que respetar su voluntad, pj en
la religión.
C- Otros sostienen que la negativa al tratamiento no perjudique a un tercero.

Para que se deba respetar la voluntad del paciente, este debe estar en condiciones de
hacerlo, y si el paciente no puede emitirla, el medico deberá aplicar lo que indica la ciencia
medica.

4.- DISPOSICION DE CUERPO EN BENEFICIO DE

TERCEROS

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 LOCACION DE VIENTRES

Solo se puede acudir a vientres prestados o alquilados cuando según estudios médicos, la
madre no pueda llevar a buen termino el embarazo. Ese préstamo o alquiler no es en sí
mismo inmoral si el método de fecundación natural o el implante en el seno materno resulta
imposible.

TRANSPLANTES DE PARTES RENOVABLES. CONCEPTO. NATURALEZA

JURIDICA
DE LAS P. R.. SANGRE HUMANA. DONANTES Y RECEPTORES.

Son partes renovables del cuerpo humano aquellas que al ser retiradas de él, vuelven a
reproducirse (sangre, piel, pelo...).
No es propio hablar de naturaleza jurídica porque las partes renovables no son cosas.
Cuando su habla de personas, las doctrinas elaboradas a las cosas, no tienen aplicabilidad
así lo impone la dignidad del ser humano. Las partes de que se componen las personas
(renovables o no) tienen la misma naturaleza que la del ser en que se integran. Las partes
renovables del ser humano pueden extraerse por no estar en buenas condiciones o para
implantarlas en otros lugares del propio cuerpo o en el de otras personas.
Todo lo referente a las transfusiones de sangre la regla la ley 22.990 /1893; esa ley de
sangre prohibe la comercialización intermediacion y lucro en el trafico de la sangre humana.
Pueden donar sangre toda persona mayor de 16 años y menor de 65; y los menores de 18
necesitan permiso de quienes tengan sobre ellos la patria potestad, o la tutela. Y se
considera receptor a toda persona que sea objeto de una transfusión de sangre y sus
parientes deben reponer la sangre recibida.
La ley no permite exportar sangre humana sin autorización gubernamental, que solo se da
en casos especiales, en caso de solidaridad internacional (desastre en otro país).
La ley permite que se promuevan campañas destinadas a fomentar las donaciones de
sangre, a través de ellas, se constituyen los Bancos que la almacenan, clasificándola por
grupos y conservándola en cámaras apropiadas, y estos hacen las entregas necesarias para
utilizarlas en transfusiones. Los “testigos de Jehová” no admiten transfusiones y aun en el
caso de negarse a aceptarla el paciente o sus familiares, si el medico considera
imprescindible practicarla debe realizarlo: así lo ha dejado sentado la jurisprudencia cuando
su vida corra peligro de muerte, es decir, en caso de estricta necesidad.

TRANSPLANTES DE PARTES NO RENOVABLES. PRINCPIOS LEGALES DE

ABLACION EN VIDA. DONANTES Y RECEPTORES.

El problema jurídico que presenta los transplantes es el de determinar de que órgano o

partes del cuerpo puede disponer un ser humano para transplantar en su propio cuerpo o
donarlo a terceros. Cuando el transplante implica en serio riesgo para la subsistencia del
donante, solo permite la ley las donaciones posteriores a la muerte.
La Ley de Transplantes 23.541 /87 permite donar en vida uno de los órganos que existen
pares en el cuerpo excluyendo los materiales anatómicos renovables, salvo en el caso de
medula ósea. Prohibe los transplantes antes de haberse agotado los demás medios y
recursos no artificiales o cuando ellos fueran insuficientes como alternativa terapéutica para
que el paciente recupere la salud. Solo acepta que lo realicen equipos de médicos

56
especializados cuando se trate de practicar ablaciones destinadas a transplantes en
personas vivas; además deberán informar los riesgos al paciente quien tomara la decisión.
Solo el mayor de edad y capaz, podrá decidir que se le practique en vida la ablación de un
órgano con fines de transplantes pero es necesario que el receptor sea padre, madre, hijo o
hermano consanguíneo del dador.
La ley no permite que una persona pierda su vida para salvar a otra, al menos como
principio gral.. Es decir la ablación de órganos en vida no se permite si puede originar la
muerte o la incapacidad permanente del dador. Iguales principios rigen para las ablaciones
de órganos y materiales anatómicos de un lugar a otro del cuerpo, no son frecuentes, pero
puede darse en algunos casos. Ej. implante de dedos.

5.- DERECHO DE DISPONER DEL CADAVER.

NATURALEZA JURIDICA DEL CADAVER.

Al finalizar la vida de una persona, el cadáver deja de tener la cualidad jurídica de ser
humano susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Por ello podría pensarse
que los restos morales tienen el carácter de cosas de las que libremente se puede disponer.
Este criterio es sustentable hasta cierto punto, ya que la dignidad de la vida trasciende a la
muerte. El difunto sigue teniendo derecho a que se respete su buen nombre y fama, a que
su cumpla su voluntad y a que se profane su cadáver.

FINES: ACTOS DE DISPOSICION

En cuanto vive, puede la persona disponer no solo de los bienes para después de
su muerte, sino también de su cadáver.
Puede ordenar que se incinere o que sea inhumado, sus disposiciones obligaran
a sus herederos. Si no se manifiesta la voluntad respecto al destino del cadáver
corresponderá a los herederos dicidirlo. Cuando aparece un cadáver no identificado
y no es reclamado por nadie durante el periodo en que permanece en la morgue,
puede entregarse a Institutos de Investigación para su aprovechamiento científico.
La ley permite que el difunto o en su caso los herederos, hayan expresado que se
le practique ablaciones de órganos o materiales anatómicos después de la muerte
para que se implanten a otros seres o que sus restos se destinen a fines de estudio
y podrá disponerlo así toda persona mayor de 18 años y en uso de sus facultades
mentales.
El Centro Coordinador de todas las ablaciones e implantes (CUCAI) delega en los
diferentes centros asistenciales del país para que puedan realizarlas.
El Donante tiene que manifestar expresamente su conformidad por telegrama o
carta documento dirigida al CUCAI.
El Acto de Disposición gratuito de órganos para ser extraídos post-muerte es
revocable. La ley impide que los médicos que atendieron al difunto durante la ultima
enfermedad, procedan a la ablación.

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 6.- DERECHO A LA INTIMIDAD

ANTECEDENTES

Una de las libertades conexas con la corporal es el Derecho a la intimidad. Todo

ciudadano tiene Derecho a que se respete su vida intima, su privacidad.
El art. 19 de la Const. Nac.: lo reconoce indirectamente “las acciones privadas de
los hombres que no ofenden al orden y la moral publica, están reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.”
El fundamento de la tutela de la intimidad radica en que la libertad corporal
perdería buena parte de su contenido sino se reconociese a todas las personas el
Derecho a vivir con independencia la vida privada, ya que los Derechos Subjetivos
no son absolutos, pueden limitarse por reglamentaciones estatales encaminadas al
bien común. Toda persona puede establecer los limites de su independencia dentro
de lo razonable sin que el Estado o cualquier particular pueda invadir esa esfera.
La libertad de intimidad se proyecta en la inviolabilidad del Domicilio, de
correspondencia y papeles privados a que se refiere el art. 18. La libertad de prensa
es la que de modo mas frecuente la viola. El pensamiento pertenece al fuero intimo
del hombre, todos los hombres tienen la facultad de expresarlo a través de cualquier
medio (prensa, radio, tv, imprenta, actos públicos y privados). Esta facultad la
reconoce y protege el art. 14 que no permite someter las exteriorizaciones a censura
previa. Una vez vertidas al exterior las propias opiniones, su autor será responsable
de los daños que produzca.
Esto se vincula con el Derecho al honor: que significa que se respete su persona,
su nombre, es decir a no ser humillado. El Derecho Penal reconoce la facultad
individual a no ser enjuiciado, calumniado o las acciones contra su honestidad y
pudor y también hay normas de Derecho Civil que obligan resarcimiento de los
daños que se causaran.
El Pacto de San José de Costa Rica consagro el Derecho a la libertad de
expresión concediendo a los afectados por informaciones inexactas la facultad de
solicitar la rectificación publica. Nuestro texto constitucional no regulo expresamente
el Derecho de replica.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO. ART. 1071 BIS.

La ley 21.173 ha agregado al Código Civil el art. 1071 bis: “El que arbitrariamente
se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando cualquier
forma su intimidad y el hecho no fuese un delito penal, será obligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que
fijara equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias, podrá este a pedido
del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, para una adecuada reparación.”

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 REQUISITOS

• Entremetimiento en la vida ajena

• Interferencia arbitraria
• Perturbación de la intimidad
• Que el hecho no sea un delito penal

TITULARES DE LA ACCION

El lesionado puede obtener medidas precautivas que dispongan hasta el dictado de la

sentencia, el cese de actos lascivos.
Una de las facetas de la intimidad la constituye el Derecho a la propia imagen que
impide dar a publicidad, fotográfica del interesado sin su consentimiento.

LEY 11.723 PROPIEDAD INTELECTUAL

La reproducción de fotografías personales esta prohibida a menos que se haga

con propósitos culturales o informáticos tratándose de hechos públicos.
Hubo un fallo Perizatti de Balbin Vs. Editorial Atlántida: a Balbin le sacaron fotos
cuando estaba en terapia intensiva y las publicaron. Se demando entonces a esta
editorial por violación a la intimidad y la Corte determino el pago de una
indemnización por daños morales.
En algunos casos se da una protección a los Derechos de la Personalidad y otras
veces al Derecho de Prensa, así aparece la naturaleza del mensaje periodístico: No
es lo mismo una opinión a una noticia, se tiene en cuenta su hay o no objetividad,
también si la persona es publica o es un particular. El interés publico es lo que va a
determinar la intromisión en la prensa.

TUTELA DE LA PERSONA FRENTE A LA INFORMATICA

La informática puede violar la intimidad por:

a) Cuando no proporciona informaciones objetivas y claras, sino que manipula
datos y estadísticas.
b) Cuando se entromete en la información de las mentes intentando sustituir el
esfuerzo reflexivo por un suministro de datos excesivos que solo sirve para fomentar
la pereza mental.
Se pretende suplantar la formación cultural humanística con programas que
anulan el habito de pensar.
La informática, la cibernética, la computación y todos los sistemas que proporciona la
tecnología son medios y no fines. Limitándolos a su funcion de medios son útiles y valiosos,
ya que ayudan al hombre en su trabajo pero si se transforman en fines se los utiliza para
suprimir la virtud de pensar.

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 El ordenamiento debe velar para que no se conviertan en privación de la intimidad
e invada la privacidad del hombre.

7.- DERECHO A LA LIBERTAD

CONCEPTO Y MANIFESTACIONES

Se encuadra dentro del principio de finalidad, según el cual cada ser humano
determina sus propios objetivos y utiliza para llegar a ellos, los medios que están a
su alcance. Este principio por el cual los hombres se rigen las diferencias de los
demás seres de la creación sujetos al ciego principio de la Causalidad. Es la libertad
la que nos permite forjar el propio destino.
El fundamental Derecho Subjetivo a ser libre, que por naturaleza corresponde al
hombre, esta protegido constitucionalmente. La libertad corporal es la mas
importante de las facultades humanas. La garantía que protege la libertad corporal
es el “Habeas Corpus”, la que vela por las restantes libertades, es la “Acción de
Amparo”
Las principales protecciones de la libertad individual otorgada por nuestro
ordenamiento son:
• La facultad de no quedar sometido a un arresto injusto.
• La facultad de no ser condenado sin juicio previo.
• La facultad de no ser sometido a jueces naturales
• La facultad de prohibición de pena de muerte, azotes y torturas
• La facultad de no declarar contra si mismo (art. 18)
• La ilegalidad de la confiscación (art. 17)
• La personalidad e intransmizibilidad de la condena penal

Entre las libertades conexas la libertad corporal se incluye en cartas y papeles

privados puede ser razonablemente regulada para evitar que dañe la moral, el orden
publico o los intereses legítimos de terceros.

7 bis.- DERECHO A LA EDUCACION

En la educación hay 3 niveles:

Primaria: obligatoria para niños entre 6-14 años, gratuita porque es un deber estatal al que
no se opone la existencia de cooperadoras escolares y laicas que significa que durante el
horario de clases en las Esc. Publicas no se impartirá enseñanza religiosa.
Secundaria: que apoya y continua la primaria.
Universitaria: exige la aprobación del secundario. Las provincias pueden elegir
universidades pero sus títulos solo tienen validez en su ámbito geográfico.

El régimen educativo vigente se dividen en Oficial y Privado.

Las instituciones privadas que crean centros educativos tienen que someter la
aprobación de sus programas a las autoridades competentes.

60
 La libertad de Cátedra: facultad de todo docente de impartir un determinado
contenido ideológico obligatorio, tal sistema lesionaría la libre investigación científica
y el criterio personal de quienes enseñan o quieren aprender. El Estado puede exigir
que toda enseñanza respete las pautas constitucionales y las normas de la moral
aceptadas como validas por la sociedad.

7 tri.- DERECHO A LA SALUD

Forma parte de los Derecho Sociales que nuestra constitución consagra en el Art.
14 bis. El Derecho a la Seguridad Social postula la tutela y cobertura que ha de
brindarse a todos los hombres (vejez, enfermedad, accidentes, muertes)
Hay que distinguir entre la Seguridad Social (a favor de los trabajadores) y la
Asistencia Social (extensiva a todos los habitantes) cuyos caracteres son:
• Su integridad abarca todas las contingencias
• La solidaridad tiende a que todos participen en la obtención de recursos.
En aquel art. Sostiene que el Estado otorgara los beneficios de Seguridad Social que tendrá
carácter integral e inenunciable.
Teóricamente corresponde a las Obras Sociales, el cuidado de la Salud de todos
los afiliados. En Alemania e Inglaterra se regula a través del Seguro de Salud; el
beneficiario puede elegir libremente los medios y establecimientos en que desea ser
atendido. En nuestro país la cobertura (teórica) es completa. En la practica solo los
inscriptos en una obra social y los jubilados gozan de los beneficios mas o menos
gratuitos de la Asistencia medica y farmacéutica.

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE

Derecho Ambiental: tiene por fin asegurar la existencia humana en su medio

natural. Las relaciones de los hombres con el medio obliga a que se respete en su
uso y aproveche para vivir con salud.
La protección ecológica: no fue prevista constitucionalmente en 1853. El mundo tomo
conciencia de la necesidad de protección del medio ambiente después de la 1ª y 2ª G.
Mundial, junto con las contaminaciones industriales, el transito vehicular, explotación
racional de los recursos y las perturbaciones en la capa de ozono.
La Conf. Internac. de Estocolmo: reconoció el Derecho de todos los habitantes
de la tierra a gozar de un medio ambiente sano y el deber publico y privado de
cooperar a protegerlo. El Derecho ambiental esta dirigido a la preservación del
equilibrio en los ecosistemas en que habitamos para asegurar la vida y subsistencia
del hombre. En nuestro país las normas legislativas en al practica han tenido
reducida eficacia.

8.- PROTECCION DE INTERESES DIFUSOS

61
 Ha cobrado importancia en el derecho comparado. Existe el criterio de que los
bienes son de todos y todos tienen derecho a usarlos dentro del buen orden y la
utilización compartida.
El problema de los intereses difusos es Social Colectivo. Un interés supone una
conexión entre el Sujeto (titular de una facultad) y un bien jurídico o servicio
protegido por el ordenamiento. El interés jurídicamente protegido al ser violado da
lugar a acciones y excepciones procesales para defenderlos. Nadie es titular
exclusivo de esos intereses, pertenecen a la comunidad o a un amplio grupo de
ellos.
Medio ambiente y Protección al consumidor: dada la naturaleza de los intereses
difusos es difícil aceptar que una persona pueda solicitar su tutela judicial, ya que
antes solo se podía demandar si había un Derecho Subjetivo. La jurisprudencia
empieza a reconocer estos derechos.
Antes que se reformara la Constitución, Santa Fe fue promesa en el
reconocimiento legislativo de los intereses difusos; se sanciono la ley 10.000 en
1984 que establecía un recurso contencioso sumario que concede legitimación en la
defensa de los intereses difusos sobre todo en lo referido a la tutela del Patrimonio
artístico y cultural.
Esta ley tiene un defecto porque no permite que un particular accione sino contra
el P. Publico por omisión o violación del control vigente.
Hoy tiene protección constitucional:
Art. 41: Todos tienen Derecho a un ambiente sano y el deber de preservarlo...a la
del Patrimonio natural y cultural y se prohibe la entrada al país de residuos
radioactivos.
Art. 42: los consumidores y usuarios de bienes tienen derecho en su consumo a
la protección de la salud, a la educación del consumo y control a la calidad.
Art. 43: Toda persona puede interponer acción de amparo contra todo acto u
omisión de las actividades publicas contra un Derecho colectivo.

62
BOLILLA V

1.-FI N DE LA EXISTENCIA DE LAS PERS0NAS

VISIBLE5

La muerte civil: Las legislaciones antiguas conocían una institución que perduró
en algunos países hasta mediados del siglo pasado: la muerte civil. Los delincuentes
condenados por ciertos delitos graves a deportación eran reputados como civilmente
muertos.

CONCEPTO DE MUERTE

El art. 23 de la ley 24193 de Transplante de órganos, define la muerte: "El

fallecimiento de una pers. se considerará tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis
horas después de su constatación conjunta:
a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia;
b) ausencia de respiración espontánea;
c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad encefálico corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas."

EFECTOS (art 1195)

Efectos de la muerte con relación a los der: la sucesión.

Efectos de la muerte no transmisibles d. extrapat. (d. de fila)

Transmisibles d. patrimoniales

63
 Toda pers. es titular de un complejo vastísimo de der. de muy distinta naturaleza.
La muerte extingue muchos de ellos, pues son propios de cada pers. y no se
concebiría que nadie sino ellas mismas puedan ejercerlos. Otros, en cambio, se
transmiten a los herederos. Tal es, por ejemplo, el der. de propiedad. Es necesario
reconocer siempre a alguien el carácter de dueño, para evitar que las cosas se
conviertan en desaprovechadas y estériles.
a) Derechos inherentes a la personalidad: son inherentes a las pers. y, por
tanto, no transmisibles por causa de muerte, todos los der. extrapatrimoniales. Ej: los
de familia
(Efectos en cuanto a los atributos dé la personalidad del difunto: la muerte incide en la
eficacia jurídica de dichos atributos de tal manera que la extinción de la persona importa
también la de los atributos que se predicaban de ella. Así el "nombre" que servía para
identificar a la pers. se extingue con ésta; lo mismo sucede con la "capacidad" y el
"domicilio". Cabe exceptuar al domicilio convencional.
En cuanto al "estado" la muerte no produce un efecto tan radical., Pues si bien
produce extinción del estado mismo que no puede ser concebido
independientemente de la pers. que lo lleva, los herederos del difunto pueden
promover o continuar acciones de estado correspondientes a su actor, por la
derivación patrimonial que el reconocimiento del verdadero estado del difunto puede
representar.
En cuanto al "patrimonio" se extingue con la muerte, el conjunto de bienes del
difunto se trasmite a sus sucesores. No hay transmisión de atributo de la pers. sino
de los bienes.) .....
Los der. patrimoniales son en ppio. transmisibles, salvo las siguientes hipótesis:
1ª, que la ley dispusiera lo contrario; 2ª, que en el contrato donde se origina el der.
se hubiera establecido que los derechos nacidos de él no se transmiten a los
sucesores. Ej: renta vitalicia, que dura por toda la vida del particular y se extingue
con la muerte; 3ª, que por la misma naturaleza del der. éste no fuera transmisible, el
caso del pintor que se hubiera comprometido a realizar un retrato; es obvio que a su
muerte, el contratante con él no podría exigir de los herederos el cumplimiento de la
obligación contraída por el causante.
b) Derechos transmisibles mortis causa: todos los der. patrimoniales no
comprendidos en las excepciones anteriores pueden transmitiese por causa de
muerte. (art 3279)
La sucesión puede ser a titulo universal o singular. En el 1ª caso, el sucesor
recibe la totalidad o una parte alícuota del patrimonio del causante y adquiere el
nombre de heredero. En la 2ª hipótesis, sólo se transmiten bienes o der.
determinados, una cosa, acciones, dinero, etc. Éste sucesor se llama legatario.
La herencia puede ser testamentaria o ab intestato. en el 1ª caso, la transmisión
se opera por voluntad del causante, manifestada formalmente por testamento. EI
testador debe respetar siempre la legítima, es decir, la porción de la herencia con la
cual la ley favorece a ciertos parientes y de la que no pueden ser privados. La
disposición de bs. por acto de última voluntad sólo puede referirse a la porción
disponible.
La herencia se llama ab intestato cuando el causante ha fallecido sin otorgar,
testamento. En ese caso la ley dispone el orden en el cual la herencia se ha de
distribuir entre los parientes.

64
 Los der. intelectuales son gozados por el autor durante toda su vida, mientras que
los herederos sólo los poseen por un lapso que varía según las leyes y que por lo
común no va más allá de los 20 años después del fallecimiento de aquél.
Efectos en cto. a los der. extrapatrimoniales del difunto: "Der. de flia.", la muerte
disuelve el matrimonio y con ello extingue los der. y deberes conyugales. Lo mismo
sucede con la patria potestad, la tutela y la curatela.
Cesan con la muerte los der. de la personalidad (der. a la vida, a la salud, a la
libertad, al honor, etc.). En algunos casos el derecho a la vida puede ser trasmitida a
los herederos, es decir, la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y
perjuicios Ej: mala praxis
Se extinguen con la muerte las acciones penales contra el difunto, acciones penales
privadas o de instancia privada de que disponía aquél. Sin embargo, la acción por calumnia
o injuria puede ser ejercitada luego de la muerte del ofendido, por su cónyuge, hijos o
padres sobrevivientes. (art. 3417)

Sucesión Titulo Universal se trasmite la totalidad o parte, ahí cuota del

patrimonio Heredero
Titulo Singular se trasmite bs. o d. determinados (1 cosa, acción o
dinero) Legatario

Herencia Testamentaria: la transmisión se opera por voluntad del causante manifestada por
testamento. El testador debe respetar la porción de la herencia.
Abintestato: cuando el causante fallece sin otorgar testamento. La ley
dispone el orden en el cual la herencia se ha de distribuir
entre los particulares.

PRUEBA DEL FALLECIMIENTO

Para que se produzcan los efectos inherentes a la terminación de la existencia es

necesario que la muerte sea probada. Para tenerla por acreditada es necesario la
presencia de/ cadáver, que los testigos lo hayan visto e identificado.
La jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 14394 había mantenido éste ppio
con rigidez. Sin la identificación del cadáver, no podía tenerse por acaecido el
fallecimiento, no obstante la ausencia más prolongada, ni aún en el caso de que
hubiera desaparecido en un desastre de mar o aéreo. Esto daba lugar a las
consecuencias más injustas. Para disponer de los bs. era necesario esperar los
largos plazos legales, el cónyuge presente no podía volver a contraer matrimonio por
prolongada que fuere la ausencia. Los inconvenientes de esta jurisprudencia se
pusieron de manifiesto de una manera dramática y evidente con motivo del
hundimiento del Fournier.
La ley 14394 ha puesto punto final a esta cuestión en su art. 33.

TEORÍA DE LA CONMORENCIA (art 109)

65
 Puede ocurrir que en un accidente mueran varias pers.; interesa determinar
legalmente quién ha fallecido primero, puesto que ello puede resultar decisivo para
la transmisión de los der. sucesorios. Si por ejemplo, viajan juntos el padre y un hijo
casado, y se probase que el hijo falleció algunas horas después que aquél, los bs.
del progenitor pasarán a poder de su nuera en la porción que le hubieran
correspondido a su marido, puesto que la muerte del padre tuvo como efecto la
transmisión de sus der. al hijo, y la muerte de éste a su cónyuge. Si, por el contrario,
el padre hubiera muerto algunas horas después que el hijo, la nuera no hereda.
Con frecuencia resulta imposible determinar quién ha muerto primero; en éste
caso ntra. ley presume que todas las pers. que hubieren fallecido en un desastre
común, o en cualquier otra circunstancia, han fallecido al mismo tiempo, sin que
pueda alegarse transmisión alguna de der. entre ellos. La presunción es aplicable a
cualquier hipótesis en que no se pueda determinar quién ha fallecido primero,
aunque no se trate de un mismo accidente o desgracia común.
Los d. se trasmiten en el mismo momento del fallecimiento

DESAPARICIÓN 0 NO INDIVIDUALIZACIÓN DEL CADÁVER

Art. 33 de la ley 14394: En los casos en que el cadáver de una pers. no fuese
hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente
inscrip. en el Reg.; siempre que la desaparición su hubiera producido en
circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se
aplicara en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver (agregado
al art 108 CC 2ª párrafo)

2.- AUSENTES

DIVERSOS CONCEPTOS DE AUSENCIA

Desde el punto de vista del der., interesa distinguir 3 situaciones posibles:
1) la ausencia de la pers. que deja su domicilio, pero se conoce su paradero, está
en correspondencia con su flia. y ha dejado poderes suficientes para el manejo de
sus bs.;
2) la ausencia de quien ha desaparecido de su domicilio sin dejar noticias de su paradero ni
poderes para la administración de sus bs.; no hay ninguna razón todavía para presumir su
muerte, pero puede ser indispensable adoptar algunas medidas urgentes para el cuidado de
sus bs.;
3) la desaparición se ha producido en circunstancias tales o se ha prolongado
durante un tiempo suficiente como para hacer razonable la sospecha de la muerte,
es la ausencia con presunción de fallecimiento.

Dos institutos que nada tiene que ver uno con el otro:
1- declaración de simple ausencia (apunta a los bs.)
2- declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (apunta a la muerte)

66
 3.- DECLARACION DE SI MPLE AUSENCIA

REQUISITOS

Interés jurídico: Para declarar el fallecimiento presunto la ley exige el transcurso

de cierto término, que varía según los casos. Pero desde el momento que una pers.
ha desaparecido del centro de sus actividades y aunque no haya transcurrido un
tiempo tan prolongado existe ya interés en adoptar algunas medidas en protección
de sus bs.
En éste período no existe todavía una presunción de fallecimiento; lo único que
hay es una simple ausencia. No se justificaría, por tanto, ninguna medida que fuera
más allá de lo que exigen la defensa y conservación de los intereses del ausente.
Art. 15, ley 14394: "Cuando una pers. hubiere desaparecido del lugar de su
domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado
apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus
bs., siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si,
existiendo apoderado, sus poderes fueran insuficientes, no desempeñara
convenientemente el mandato o éste hubiese caducado."

QUIENES PUEDEN SOLICITARLA

Art. 17, ley 14394: "Podrán pedir la declaración de ausencia y el nombramiento

del curador el ministerio público y toda pers. que tuviere interés legítimo respecto de
los bs. del ausente.

JUEZ COMPETENTE

Art. 16, ley 14394: "Será competente el juez del domicilio o en su defecto el de la
última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen
conocidos lo será el del lugar en que existiesen bs. abandonados, o el que hubiese
prevenido cuando dichos bs. se encontrasen en diversas jurisdicciones.

PROCEDIMIENTO

Art. 18, ley 14394: "El presunto ausente será citado por edictos durante cinco
días, y si vencido el término no compareciese se dará intervención al defensor
oficial, o en su defecto se nombrará defensor al ausente. El ministerio público será
parte necesaria en el juicio.

67
 En caso de urgencia el juez podrá designar un administrador provisional o adoptar
las medidas que las circunstancias aconsejen."

CONCLUSIÓN DEL JUICIO

Art. 19, LEY 14394: "Oído el defensor del ausente, y concurriendo los extremos
legales, se declarará la ausencia y se nombrará curador."

PERSONAS QUE PUEDEN SER NOMBRADAS CURADORAS

2ª parte art. 19, ley 14394: "Para ésta designación serán preferidos los parientes
idóneos del ausente en el siguiente orden:
1ª- el cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la soc.
conyugal.
2ª- los hijos.
3ª- el padre o la madre.
4ª- los hermanos y los tíos.
5ª- los demás parientes en grado sucesible.»

CESACIÓN DE LA CURATELA

Art. 21, ley 14394: "Termina la curatela de los ausentes, declarados:

1ª- por la presentación del ausente, sea en pers. o por apoderado.
2ª- por la muerte del mismo.
3ª- por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado."
4ª- por extinción de los bs.

4.-PRESUNCION DE FALLECIMIENTO

Casos Ordinarios (3 años)

Extraordinario (2 años, 6 meses)

CASO ORDINARIO

REQUISITOS

Art. 22, ley 14394: "La ausencia de una pers. del lugar de su domicilio o
residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga

68
noticias por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. Ese
plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia
del ausente."

CASOS EXTRAORDIANRIOS

Art. 23, ley 14394: "Se presume también el fallecimiento de un ausente:

1ª cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de
guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte o hubiere
participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de
él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber
ocurrido el suceso,
2ª si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere
noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido."

QUIENES PUEDEN PEDIR LA DECIARACIÓN DE FALLECIMIENTO

'PRESUNTO

Art. 24, ley 14394: "En el caso de los arts. precedentes, podrán pedir la
declaración del día presuntivo del fallecimiento justificando los extremos legales y la
realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente,
todos los que tuvieren algún der. subordinado a la muerte de la pers. de que se trate.
La competencia del juez se regirá por las normas del art. 16."

Pueden hacerlo: a) el cónyuge, sea o no heredero del ausente, siempre que

demuestre un interés patrimonial o de otro orden en la declaración de fallecimiento
presunto. No divorciado vincularmente.
b) los presuntos herederos, sean legítimos o instituidos en un
testamento abierto. Si, por el contrario, el testamento fuere cerrado, no podrá abrirse
hasta dictada la sentencia que declare la presunción de fallecimiento.
c) los legatarios instituidos en testamento abierto.
d) el beneficiario de un seguro de vida; el donante, el deudor de
una renta vitalicia en favor del ausente, el propietarios sobre cuyos bs. pesó un
usufructo de por vida en favor del ausente, los acreedores de los herederos del
ausente.
e) el ministerio fiscal, los asesores de menores e incapaces en
representación de los presuntos derechohabientes incapaces, y los agentes y
representantes de la Dirección gral. lmpositiva.
Carecen de der. a iniciar el juicio los acreedores, los socios, los parientes en
grado no sucesible, los amigos.

Extremos que deben probarse: 1) el der. que se posee a los bs. del ausente,
subordinado a la condición de su muerte.
2) el tiempo de ausencia, que debe ser mayor al
fijado por la ley en cada caso.
69
 3) las diligencias practicadas para averiguar la
existencia del ausente. Es necesario que se haya procurado, sin éxito, tener noticias
de él. Estas diligencias se pueden acreditar por cualquier medio, incluso testigos.
4) en un caso, el suceso del incendio, terremoto,
acción de guerra, accidente, naufragio o pérdida de la nave y que el ausente se
encontraba en el siniestro. Esta prueba es necesaria solamente si no han
transcurrido ya desde la época del siniestro los tres años del término ordinario y se
quiere invocar el término breve de dos años o seis meses.
PROCEDIMIENTO

Art. 25, ley 14394: "El juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al
defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción y citará a aquél por
edictos, una vez por, mes, durante seis meses. Designará, además, un curador a
sus bs. siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes, incluso el que
prevé el art. 19, o cuando por cualquier causa aquél no desempeñase
convenientemente el mandato."

DECLARACIÓN

Art. 26, ley 14394: "Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el
defensor, el juez, si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto del
ausente, fijará el día presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción (dentro de
las 48 hs y con la constancia del medico. Debe tener los datos del muerto y las
causas de su muerte. Se emite la partida de defunción con la cual se abre la
sucesión) de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas. La
declaración de ausencia que prevé el art. 19, no constituye presupuesto necesario
de la declaración del fallecimiento, ni suple la comprobación de las diligencias
realizadas, para conocer el paradero del ausente.

DIA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO

Art. 27, ley 14394: "Se fijará como día presuntivo de fallecimiento:
1ª-En el caso del art. 22, el último día del primer año y medio;
2ª-En el que prevé el art. 23, inc. 1ª, el, día del, suceso en que se encontró el ausente, y si
no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido,
3ª-En los supuestos del art. 23, inc. 2ª, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdido.
Cuando fuese posible, la sentencia determinará también la hora presuntiva del
fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento."

70
 5.-DECLARACION DE LA PRESUNCION DE

FALLECIMIENT0

EFECTOS

Art. 28, ley 14394- "Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido.
Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán
los bs. del ausente, previa formación del inventario."

POSESIÓN PROVISIONAL

La segunda parte de/ art. 28, ley 14394 dice: "El dominio de los bs. del presunto
fallecido se inscribirá en el registro correspondiente con la prenotación del caso, a
nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de los mismos,
pero no enajenarlos ni grabarlos sin autorización judicial."

POSESIÓN DEFINITIVA

Art. 30, ley 14394: "Transcurridos cinco años del día presuntivo del fallecimiento
u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación
prescrita, pudiendo, desde ese momento, disponerse libremente de los bs. Queda
concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal."

REAPARICIÓN DEL AUSENTE

Art. 32, ley 14394: "Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los
bs. que existiesen y en el estado en que se hallasen, los adquiridos con el valor de
los que faltaren, el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los
frutos no consumidos."

Distinción de 3 periodos: 1- antes de la declaración de la sentencia de ausencia:

si aparece antes de la sentencia no hay problema
porque no hubo transmisión de bs.
2- periodo de prenotación: (antes de los 5 años u 80 del
nac) se devuelven los bs. que se hubieran recibido y los
frutos no consumibles.
3- después de los 5 años hay que devolver lo que queda
71
 Puede pasar que aparezca antes de la entrega de los bs. (dominio fructado) se le
devuelven los bs. registrables. Los frutos de 3 clases: devengados
percibidos
concebidos
Todo lo percibido le corresponde al heredero y los devengados al ausente. Los
productos se devuelven siempre.
Fruto: es todo lo que produce una cosa sin alterar su sustancia.
Producto: lo que produce una cosa y altera su sustancia.

MEJORAS NECESARIAS Y UTILES

Art 2427: debe pagar los impuestos, hipotecas, etc. Lo único que se devuelve es
lo que sea necesario o útil
Dominio consolidado: devuelve los bs. en el estado en que se encuentran.
Si compro cosas va a tener que entregar el bien, esta situación se llama
SUBROGACION REAL (cuando el dinero reemplaza al bien o viceversa)
Fruto: le entrega lo no consumido
Productos: se entregan siempre, lo que les quedan

EFECTOS CON RELACIÓN Al MATRIMONIO

En el régimen del Código, la ausencia, por más prolongada que fuera, en ningún
caso podía afectar el vínculo matrimonial. Esta solución era excesivamente rígida y
sus consecuencias injustas. El obispo puede autorizar el nuevo casamiento, siempre
que exista certeza moral del fallecimiento; no se exige plazo determinado y se
admiten toda clase de pruebas, apreciadas libremente por el obispo.
En el sistema de la nueva ley, la declaración de fallecimiento no produce la
disolución del vínculo; solución razonable, pues el otro cónyuge puede no tener
ningún interés en esa disolución. Pero está autorizado a contraer nuevo matrimonio;
y celebrado éste, queda disuelto el anterior.
Si después de celebrado el segundo matrimonio reaparece el ausente, nuestra ley
ha resuelto en favor del segundo matrimonio, cuya validez se mantiene, no obstante
la reaparición.

72
 BOLILLA VI

1.- CAPACIDAD

CONCEPTO

Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Relación entre estado y capacidad: el estado es la base sobre la que descansa la
capacidad: de aquél dependen los der. y obligaciones de una pers. El estado es la
estética, y la capacidad, la dinámica.
La capacidad puede referirse al goce de los der. o a su ejercicio, en el primer
caso, se trata de capacidad de der.; en el segundo, de capacidad de hecho. ( art. 52
y 53 )

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO

FUNDAMENTOS Y ALCANCES DE LA DEFERENCIACION

1- Tienen diversos fundamentos:

Incapacidad de hecho: se basa en la insuficiencia psicológica del sujeto
(puede pasar que no haya alcanzado la edad suficiente) esto lo establece el
legislador.
Incapacidad de derecho: se basa en razones de orden moral (ej. El abogado,
el juez no pueden comprar los bs. en litigio)
2- Tienen diversas soluciones.
Incapacidad de hecho: tienen solución a través de la representación (que es
una institución)
Incapacidad de derecho: son prohibiciones legales (ej. Si la ley dice que un padre no
puede confiscar los bs. de su hijo, no lo puede hacer)
3-Tienen diversos sentido de la institución:
Incapacidad de hecho: son establecidas por el código para proteger al
incapaz.
Incapacidad de derecho: son establecidas en contra del incapaz.
4- Tienen diversos rigor de la sanción de nulidad: art. 1040 quiere decir que sí una
pers. se declara incapaz, de hecho o de derecho, el acto no tiene validez. Si el
acto no es valido quiere decir que es nulo, cuando el vicio aparece manifiesto.
Incapacidad de hecho: el acto es nulo
Incapacidad de derecho: el acto es nulo
73
 La nulidad puede ser: Nulidad absoluta------- no es susceptible de confirmación
Nulidad relativa-------- susceptible de confirmación

INCAPACIDAD DE HECHO Absoluta

Relativa

DE DERECHO Relativa

Capacidad e incapacidad de der.: La capacidad de der. es la aptitud para ser

titular de der. y obligaciones. Todas las pers. son capaces de der. No podría
concebirse una incapacidad de der. absoluta, es decir, que comprendiera todos los
der. y obligaciones, porque ello sería contrario al der. natural; como ejemplo de
incapacidades de der. absolutas, pueden recordarse la esclavitud y la muerte civil
(Incapacidad de der. absoluta: aquellas pers. quien no pueden ejercer ningún der.
por sí sola)
Pero, en cambio, existen incapacidades de der., relativos (los que solo son
capaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos) ,referidas a ciertos der.
en particular. Puede ocurrir que ciertos der. sean inmorales, perniciosos o contrarios
a algún interés superior cuando son ejercidos por determinadas pers. y en casos
especiales. Ej: las pers. tienen der. a contratar, pero si de ese der. se desprendiera
valer el padre para celebrar convenios con el hijo que está bajo su patria potestad,
podría prestarse a abusos de su parte y haría nacer un conflicto de intereses
contrario a la relación de flia. que existe entre ambos.
Ejemplos de incapacidad de der.: los padres no pueden comprar los bs. de los
hijos que están bajo su patria potestad, ni los tutores o curadores los bs. de sus
pupilos o curados, los mandatarios no pueden comprar los bs. cuya venta les ha sido
encargada por su mandante; los empleados públicos no pueden adquirir los bs. del
Estado de cuya administración o venta estuvieron encargados; los jueces,
abogados, fiscales, defensores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden
adquirir los bs. que estuviesen en litigio ante el tribunal en que actúan; los padres no
pueden formar sociedad con sus hijos menores. Los religiosos profesos no pueden
contratar.
Caracteres de las incapacidades de der.
a) son excepcionales: sólo por excepción la ley establece ciertas incapacidades
de der., en forma de prohibiciones de realizar actos determinados. Estas
prohibiciones tienen un carácter más o menos gral. (sin ser jamás absolutas), como
ocurre en el caso de los religiosos profesos y las personas por nacer.
b) obedecen siempre a una causa grave: sólo por un motivo muy serio puede
privarse a las pers. de su capacidad de der.; es necesario que medie siempre un
interés superior o una razón de moral y buenas costumbres. De ahí que, en ppio.,
las incapacidades de der. sean de orden público. La realización de un acto por un
incapaz de der. da origen a una nulidad absoluta.
Incapaces para contratar: art. 1160. No pueden contratar los incapaces por
incapacidad absoluta, no los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que
se es expresamente prohibido.

74
 Capacidad o incapacidad de hecho: La capacidad de hecho es la aptitud para
ejercer der. y contraer obligaciones.
Ocurre a veces que la ley priva al titular de un der., del poder o facultad de
ejercerlo por sí mismo. Esta privación se funda en la insuficiencia mental de algunas
pers. para realizar ciertos actos (menores, dementes, sordomudos) o bien en la
carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación (condenados), o en una
razón de unidad familiar (mujer casada); o en la necesidad de proteger al interesado
y su flia. del peligro de una dilapidación irrazonable de sus bs. (pródigo). En todos
estos casos, los actos para los cuales la ley declara incapaz a una pers., sólo
pueden ser realizados por intermedio de sus representantes legales.
lncapacidades absolutas y relativas: Los incapaces absolutos serían aquellos que
no pueden ejercer por sí ningún acto; relativos, los que sólo son incapaces respecto
de ciertos actos o del modo de ejercerlos. (art. 55)
Esta distinción que fue tomada de Freitas, es falsa y carece de todo significado en
ntro. Cód. En 1ª lugar, es falsa, porque no es exacto que los incapaces absolutos
(art. 54) lo sean para todos los actos de la vida civil. Los menores impúberes pueden
tomar posesión de las cosas desde los diez años, si son mujeres, pueden casarse
aún antes de los catorce años, si se encontrasen embarazadas; los dementes
pueden testar en intervalos lúcidos; los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito pueden casarse. Además, todos esos incapaces realizan a diario
"pequeños" contratos de la vida cotidiana: utilizan los medios de transporte y pagan
el pasaje, adquieren entradas para los cinematógrafos, compran mercaderías con
dinero al contado. Ninguna ley autoriza a los incapaces absolutos a realizarlos, pero
así lo acepta una costumbre jurídica. Solo las pers. por nacer (art. 54) son incapaces
de hecho absolutos. Tampoco es exacto que los incapaces relativos lo sean sólo
respecto de ciertos actos (art. 55). Los menores adultos sólo pueden realizar
aquellos actos para los cuales estén expresamente autorizados.
La ley 17711 modifica totalmente el texto del art. 55. El nuevo art. 55 dispone: Los
menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a
otorgar.
La reforma es plausible en cuanto: a) elimina a las mujeres casadas de la
enumeración de los incapaces, hoy gozan en ntro. der. de plena capacidad.
b) dispone que la regla respecto de los
menores adultos es la incapacidad y que sólo pueden realizar los actos para los
cuales sean expresamente autorizados por la ley.
Enumeración legal de los 1ncapaces de hecho: art. 54 absolutas y 55 relativas.
-

2.- LOS INCAPACES ABSOLUTOS

ENUMERACIÓN

Tienen incapacidad absoluta: las pers. por nacer.-----es en realidad el único

incapaz de h. Abs.
los menores impúberes.

75
 los dementes.
los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito.

INCAPACES DE HECHO

ABSOLUTA RELATIVA

Pers. por nacer Menores adultos

Menores impúberes Penados
Dementes Comerciantes fallidos
Sordomudos no pueden escribir
Religiosos profesos
Penados

INCAPACES RELATIVOS

Art. 55. : Menores adultos y penados

RELIGIOSOS PROFESOS

Actos que no pueden realizar: se llama religiosos profesos a los que han hecho
votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad. El art. 1160 hace pesar sobre
ellos una grave incapacidad.
La prohibición absoluta de contratar sólo reconoce dos excepciones: a) compra de bs.
muebles por dinero al contado; b) contratos realizados en representación y a nombre de sus
conventos.
Tampoco pueden ser tutores ni curadores, ni testigos en instrumentos públicos, ni
fiadores. Todas estas incapacidades son de der., puesto que los actos prohibidos no
pueden ser realizados tampoco por representante legal o convencional.
Incapacidad para recibir herencias y legados: art. 3739. En este caso, la
incapacidad no deriva de la calidad de religioso profeso, sino de ser el confesor en la
última enfermedad. Esta incapacidad afecta a cualquier sacerdote, sea o no profeso.

PENADOS

Tienen dos incapacidades Incapacidad de hecho sujetos a la curatela

Incapacidad de derecho actos a los cuales no se

extiende la

76
 representación legal del
curador

Carácter de la incapacidad Concepto: la incapacidad civil de los penados no

está contemplada en el C.C., sino en el Penal, cuyo art. 12 establece que la
reclusión y prisión por más de tres años importa la privación de la patria potestad, de
la administración de los bs. y del der. de disponer de ellos por actos entre vivos; el
penado quedará sujeto a la curatela establecida en el C.C. para los incapaces.
Son dos las condiciones requeridas para que el penado quede sujeto a interdicción: a) que
la pena sea de reclusión o de prisión; cualquier otra pena, multa, inhabilitación, etc., no
produce ningún efecto en lo atinente a la capacidad del penado; b) que sea mayor de tres
años. (los actos son nulos de nulidad relativa porque cuando el penado queda en libertad
puede realizar dichos actos)
Fundamento: Según una primera opinión, la interdicción sería una pena
accesoria de la ppal. Esta concepción ha sido sostenida por algunos tratadistas
nacionales y por la mayor parte de los franceses. Según otra teoría, la interdicción
de los penados obedecería a un propósito tuitivo, que no solamente tiene en mira al
condenado sino también a su flia.
Por ntra. parte, la interdicción para realizar ciertos actos y la imposición de un
curador no son sino la consecuencia necesaria de la imposibilidad de hecho en que
se encuentra el recluso para atender con eficacia sus intereses y para desempeñar
normalmente la patria potestad.
Interdicción. Actos comprendidos en la interdicción: el art. 12 del C. Penal ya lo ha
establecido.
La condena no significa la pérdida de la patria potestad, sino simplemente la suspensión de
su ejercicio.
Esta enumeración es limitativa; por tanto, el penado mantiene su capacidad para
todos los demás actos de la vida civil.
Actos que pueden realizar por sí: pueden realizar por sí todos los actos no
enumerados en el art. 12 del C. Penal. están capacitados:
a) para testar.
b) para contraer matrimonio.
e) para reconocer hijos naturales.
d) para estar enjuicio.
Incapacidades de derecho: hay, además, algunas incapacidades de der., que
comprenden actos. a los cuales no se extiende la representación legal del curador.
No pueden ser tutores ni curadores los condenados a pena infamante. Es incapaz
de suceder el condenado en juicio como autor ppal. o como cómplice por delito o
tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendiente y el
condenado por adulterio con la mujer del difunto. Es impedimento matrimonial el
haber sido autor voluntario o cómplice del homicidio de uno de los cónyuges.
No podrán ser testigos en los instrumentos públicos quienes por sentencia estén
privados de la aptitud para serlo.
La condena a más de tres años de prisión o reclusión comporta la pérdida de toda
jubilación, pensión o goce de montepío que disfrutara. Si el penado tuviere esposa,
hijos menores de cualquier clase o padres ancianos o desvalidos, corresponderá a
éstos el importe de la pensión o jubilación.
La condena a más de tres años lleva implícita las consecuencias de la inhabilitación
absoluta: 1ª la privación del empleo o cargo público; 2ª del der. electoral; 3ª la incapacidad
para obtener cargos, empleos y comisiones públicas.
77
 Duración de la interdicción: La fuga no influye sobre esta situación y no le hace
recuperar su capacidad, salvo los der. de los 3ª que hubieran contratado de buena fe
con él, ignorando que se trata de un condenado evadido. Para que cese la
interdicción es necesario que el penado haya recobrado su libertad por una causa
legal, ya sea por el cumplimiento íntegro de la pena, por indulto, amnistía o
prescripción de la pena; o por haber obtenido la libertad condicional.

COMERCIANTES FALLIDOS

Concepto y remisión: El art. 1160, los declara incapaces para contratar.

La declaración de concurso civil o quiebra comercial implica el desapoderamiento del
deudor, quien queda desde ese momento separado de la administración y disposición de
sus bs. Queda también impedido de seguir en la administración de los bs. de sus hijos, salvo
qué, los acreedores lo autoricen, de ser tutores, de ser testigos de instrumentos públicos.
(desde el día en que se declara la quiebra hasta su rehabilitación a partir de ese periodo se
forma una masa de bs. que esta afectada por los acreedores.)

3.-PROTECCIÓN Y REPRESENTACION DE LOS INCAPACES

REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS INCAPACES

El art. 57 establece quiénes son los representantes de los incapaces.

1ª De las pers. por nacer, sus padres y afalla o incapacidad de éstos, los
curadores que se les nombre. Si el padre ha muerto o es desconocido, o ha sido
declarado incapaz, la representación la ejerce la madre, si ésta es incapaz, la tiene
el curador que se le nombre.
2ª De los menores no emancipados, sus padres o tutores.
3ª De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.
Pero la ley toma todavía una precaución más en defensa de los incapaces;
además de la representación necesaria establecida en el art. 57, dispone que los
incapaces estarán promiscuamente representados por el ministerio de menores.

Art. 56
Representación necesaria.
Representación, es la institución por la cual el representante sustituye al incapaz
en todos los actos de la vida jurídica, actuando sin el consentimiento de este.
Caracteres de la Representación: es legal, porque surge de la ley; es necesaria,
porque no se puede prescindir de ella; es dual y conjunta, porque por un lado actúa
el representante y por el otro el ministerio de menores; es controlada, se refiere a la
actuación del juez, intervienen en todos los casos que la ley lo considera.

SISTEMAS DE ASISTENCIA

78
 Concepto: A veces la tutela de los incapaces se lleva a cabo por vía de
asistencia. El caso típico es el matrimonio de los menores o sordomudos. Este acto
no puede ser realizado por el representante legal del incapaz, es éste quien debe
manifestar personalmente su voluntad de contraer nupcias, pero debe hacerlo con la
asistencia y el consentimiento del representante. De igual carácter es la actuación
del curador de los inhabilitados.
Tiene también carácter de asistencia la intervención del asesor de menores y la
del juez en el otorgamiento de la autorización para la celebración de ciertos actos
que los representantes legales pretenden realizar a nombre de los incapaces. Tanto
el asesor como el magistrado examinan la conveniencia del acto y, según eso, se
concede o no la autorización. Los menores emancipados también son asistidos por
el juez para la realización de los actos a que se refiere el art. 135. (En este sist. se
necesitan dos voluntades, la del representante y la del representado)

EL MINISTERIO DE MENORES

Según el régimen de la ley 1893, el Ministerio de Menores estaba integrado por

los asesores y defensores de menores e incapaces.
Los primeros son letrados y sus funciones son esencialmente judiciales; sólo por
excepción actúan extrajudicialmente. Por el contrario, la tarea primordial de los
defensores, funcionarios era esencialmente extrajudicial. Después de la sanción de
la ley 15244 esas funciones son desempeñadas por el Consejo Nacional de
Protección al Menor.
Por encima de ellos, el juez es el órgano máximo de protección de los incapaces;
a él le toca resolver en definitiva en todos los asuntos que les interesen y que se
lleven a sus estrados. El juez no se limita a ser un órgano de aplicación de la ley,
sino que debe tutelar y defender los justos intereses de los incapaces.
Funciones judiciales del ministerio público: en todos los juicios en que
intervengan incapaces, es parte legítima y esencial el asesor de menores. En éste
caso, la función del asesor, más que de representación legal es de asistencia y
contralor: vela por los intereses de los incapaces. Pero en ciertos casos el asesor
asume también la representación del menor. Puede demandar por alimentos a los
parientes de aquéllos, denunciar judicialmente una insania, o un embarazo, para que
se nombre representante a la pers. por nacer. Pero salvo estos casos excepcionales,
fijados por la ley, el asesor no puede asumir por sí solo la representación que
compete a los representantes necesarios. Es nulo el contrato celebrado sin
intervención del padre, que no puede ser substituido por el asesor.
Omisión de la intervención del asesor: esta omisión del asesor de menores da
lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59). Sin embargo, esta nulidad
puede ser subsanada por intervención posterior del asesor en el juicio, y la
ratificación expresa o tácita de lo actuado anteriormente.

DEL MINISTERIO PUBLICO DE MENORES

79
 Art. 491 el defensor oficial puede pedir el nombramiento de tutores y curadores de
los menores o incapaces, y puede pedir también que se asesoren los bs y que se
ponga a los menores en una casa decente.
Art. 492 el defensor oficial se puede oponer al nombramiento
Art. 493 el ministerio de menores interviene cuando los tutores y curadores rinden
cuenta de la adm. de los bs. Pueden pedir la remoción de un curador o tutor. El
ministerio de menores tiene funciones de asistencia. Puede actuar como
representante cuando ejerce función en lugar de otro.
Art. 494 el ministro de menores interviene en todo lo que hace a la pers. y a los
bs.

4- MENORE5 (art. 126)

CLASIFICACIÓN

Los menores se clasifican en menores impúberes (-14)

(art. 127) menores adultos (14 a 21)

MENORES IMPÚBERES. EXTENSIÓN DE SU INCAPACIDAD

Son incapaces absolutos (art. 54). En el caso de los menores, la regla es siempre
la incapacidad, sean impúberes o adultos, ellos solo pueden realizar aquellos actos
que les están expresamente permitidos; y cuando la ley les permite realizar ciertos
actos, rara vez toma en cuenta la edad de catorce años.

INTERVENCIÓN EN ACTOS LÍCITOS E lLICITOS

Carecen de discernimiento para los actos lícitos. (art. 921). Esta disposición es
desacertado. No es exacto que los menores de catorce años carezcan siempre de
discernimiento; por el contrario, lo tienen para numerosos y muy importantes actos
lícitos; hasta la reciente reforma de la ley 14394, las mujeres podían contraer
matrimonio a los doce años y aún hoy pueden hacerlo si se encontraran
embarazadas; desde los diez años, los menores pueden tomar posesión de las
cosas (art.- 2392), aún antes de ésta edad están capacitados para realizar un
sinnúmero de "pequeños contratos".

5.- MENORES ADULTOS

CARARTERIZACIÓN DE SU INCAPACIDAD

Los menores adultos son incapaces relativos. (art. 55). Ellos sólo pueden
realizar aquellos actos que les están expresamente permitidos

80
 Actos que pueden realizar los menores:
a) A los diez años pueden tomar posesión, desde esa edad tienen responsabilidad
por los actos ilícitos.
b) Están capacitados para contraer matrimonio, las mujeres a los dieciséis y los
hombres a los dieciocho; y aún antes de esas edades si la menor hubiera quedado
encinta o hubiera sido víctima de un delito contra la honestidad.
e) Pueden reconocer hijos naturales, las mujeres sin límite de edad, los hombres
a partir de los 16 años. El reconocimiento por un varón menor de 16 años no puede
hacerse sin autorización judicial previa. Esta autorización deberá tramitar por juicio
sumario en que se acredite con certeza verosímil la filiación.
d) Pueden trabajar a partir de los 14 años con autorización del padre o tutor; aún
sin esa autorización, si vivieren independientemente de ellos.
e) A los 16 años pueden retirar depósitos de la Caja de Ahorro Postal, hasta la
suma de $50.
f) a los 1 8 años la capacidad de los menores se amplia notablemente.
g) Tienen capacidad para celebrar un sinnúmero de "pequeños contratos", que
considerados aisladamente tienen poca importancia, pero que tomados en su
conjunto revisten fundamental trascendencia en la vida cotidiana. Estos pequeños
contratos son perfectamente válidos y legítimos. Se trata de actos perfectamente
lícitos.
h) La ley autoriza a los adultos a celebrar ciertos actos que no pueden llevar a
cabo los impúberes. Pueden estar enjuicio criminal, cuando sean demandados (art.
286); si estuvieron ausentes con licencia del padre o en país extranjero, o en lugar
remoto dentro de la República y tuviesen necesidad de recursos para sus alimentos
u otras necesidades en que se hallaren (art. 284), pueden trabajar, previa
autorización paterna o tutelar (art. 275) y aún sin autorización, si vivieren
independientemente de los padres o tutores, y si trabajan pueden estar por sí o por
mandatario enjuicio relativo al trabajo, corno también agremiarse y formar parte de,
asociaciones profesionales, sin que se requiera la autorización del representante
legal; pueden hacer donación de lo que adquieran con su profesión o industria.

EXEPCIONES DE MENORES IMPUBERES

Art. 2392 a partir de los 10 años pueden adquirir la posición, pero por medio de
sus tutores o curadores. Art. 2373 “posesión” aprensión de las cosas con la intención
de tener el dominio (propiedad)
Art. 269 la ley se autoriza a adquirir lo que necesita, se es de urgencia necesidad
Art. 275 pueden trabajar si tienen el consentimiento de sus padres y del ministerio
de menores, siempre que no sean tarea nocivas y perjudiciales para la salud.
Actos Lícitos: ej. Si compro una casa ese acto es nulo porque el vicio aparece
manifiesto. Es muestra de nulidad relativa.
Actos ilícitos: art. 921 si es menor de 10 años no responde. Si tiene 10 o más
responde porque se considera que a partir de los 10 tienen discernimiento de los
actos ilícitos.

EXEPCIONES DE MENORES ADULTOS

81
 Actos que pueden realizar con autorización de los padres o tutores:
Art. 264 casos típicos de asistencia: -Autorización de los padres para casarce
-Autorización para ingresar a comunidades
religiosas, fzas armadas
-Autorización para salir de la Rep. A partir
de la ley 23264. Antes no era necesario la
autorización de los dos padres
-Necesita la autorización, pero hay una
excepción, para estar en juicio

Art. 282 ley 23264. El menor tiene que esta con consentimiento de los padres. Si
esta en el país la autorización se la brinda el juez y si esta fuera de este, se la brinda
el representante diplomático de la Rep., para adquirir los alimentos que necesite.

Actos que pueden realizar sin autorización

Art. 286 -pueden testar a partir de los 18
-pueden ser testigo ya que esto es una carga publica
-pueden reconocer hijos
-pueden ser mandatarios

TRABAJO: art. 275 menores de 18 años necesitan autorización

Art. 283, 128

CESACIÓN DE LA INCAPACIDAD

La incapacidad de los menores cesa:

a) por haber alcanzado la mayoría de edad;
b) b) por la emancipación (art. 128).

MAYORÍA DE EDAD
Según el art. 128, la incapacidad cesa a partir de la cero hora del día en que se
cumplen los 21 años.

EFECTOS
Art. 129. y 130

6.- EMANCIPACIÓN

Es una institución por la cual el menor se sustrae de la patria potestad, adquiere

de dominio de su pers. y cierta capacidad. Hay que ver si el menor esta en
condiciones de adquirir todas las obligaciones y hay que ver si con esto los padres
no se quieren desquitar de sus hijos.

82
 FORMAS ACEPTADAS POR EL C.C.

En ésta materia la ley 17711 ha introducido importantes reformas. Mientras el

C.C. sólo admitía la emancipación por matrimonio, la nueva ley admite también la
dativa o por habilitación de edad.

EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO

Matrimonio celebrado con o sin autorización: art. 131.

La emancipación tienen lugar aunque el matrimonio se haya celebrado sin la
debida autorización. Pero si se ha celebrado sin ella, el emancipado carecerá hasta
la mayoría o la habilitación de edad, del der. de administrar o disponer de los bs.
recibidos antes o después del matrimonio a título gratuito; estos bs. siguen
administrados por los padres o tutores, quienes tendrán der. al usufructo o a la
décima respectivamente.
Esta es la única restricción derivada de la falta de autorización; respecto de los
demás bs. y muy particularmente de los frutos de su trabajo, el menor tiene amplias
facultades de administración y disposición.
La autorización de que habla la ley es la del representante legal o bien la judicial.
La hipótesis del matrimonio sin autorización es muy poco probable, pues el
matrimonio se celebra ante un oficial público que en el caso de los menores, exige
siempre autorización legal. Sería necesario que los menores hubieran alterado sus
documentos o que el jefe del Reg. Civil incurriera en un muy improbable
incumplimiento de sus deberes, para que el acto pudiera celebrarse sin la debida
autorización. (Toda esta parte no existe mas ha quedado modificada por el art. 220
inc 1: no tienen edad. El caso es nulo de nulidad relativa. Otra excepción que
confirma es el nacimiento del hijo, si uno de los conyugues es mayor de edad y el
otro no, se puede pedir la nulidad.)

ADMINISTRAR: significa retener los frutos del bs. de acuerdo a su naturaleza y a

su destino (ej. lo puede alquilar, si tengo un campo puedo vender las cosechas, el
ganado...)
DISPOSICION: son aquellos actos que puede implicar un aumento o una
disminución del patrimonio o pueden comprometer su porvenir por un largo tiempo
(ej. hipotecas, ventas, donación...)

Un mismo acto puede ser de administración y de disposición ej. un inmobiliario

que vende y compra cosas es un acto de adm, en cambio un particular que vende su
casa es un acto de disposición.

ACTOS LICITOS E ILICITOS

83
 Menores adultos Actos Lícitos el acto es nulo porque el vicio aparece
manifiesto y es de
nulidad relativa
Actos Ilícitos responde siempre

SU CARÁCTER IRREVOCABLE

La emancipación lograda por matrimonio es irrevocable y por consiguiente se

mantiene aunque el matrimonio se disuelve durante la menor edad por fallecimiento
de uno de los cónyuges, haya o no hijos (art. 133). Con mayor motivo subsiste en
caso de divorcio. Tampoco podrá revocarse la emancipación aunque se demostrare
que el menor ha hecho un uso inconveniente o ha abusado de ella.

NULIDAD DEL MATRIMONIO

Si el matrimonio fuere anulado se tiene como no celebrado, de modo que es

lógico que la emancipación quede sin efecto. (art. 132). Este art. dispone que la
emancipación será de ningún efecto sólo a partir del día en que la sentencia de
nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. Por consiguiente, todos los actos
realizados por el menor desde el casamiento, son válidos, siempre que hubieren
obrado dentro de los límites fijados por los arts. 134 y 135.
Si el matrimonio nulo ha sido contraído de buena fe, se mantiene la emancipación
(art. 132)

EMANCIPACIÓN POR HABILITACIÓN DE EDAD REQUISITOS

Se admite en casi todas las legislaciones. Se justifica que así sea pues la
capacidad demostrada por el menor hacen muchas veces aconsejable que asuma a
administración e los bs. antes de la mayoría de edad. Los requisitos son:
a) Es necesario que el menor haya cumplido 1 8 años (art. 131). Antes de esa edad sería
peligroso para sus propios intereses, permitirle administrar y disponer sus bs.
b) Es necesaria la autorización paterna o judicial. Si el menor se encuentra bajo
patria potestad, se requiere la decisión del padre y de la madre conjuntamente.
Desde luego si uno de ellos hubiera muerto o perdido la patria potestad o uno sólo
de los progenitores hubiera reconocido al hijo, basta la decisión del padre o madre
que ejerza la patria potestad (art 264, quater). En cambio, si el menor está bajo
tutela, la autorización debe darla el juez, ya sea a pedido del tutor, ya sea a solicitud
del propio menor, el juez decidirá previa información sumaria sobre la aptitud del
menor (art. 131).
c) Es necesario el consentimiento del menor cuya edad se habilita. Este requisito
se exige para evitar que los padres habiliten a sus hijos, no para beneficio de éstos,
sino para liberarse de sus obligaciones alimentarlas.

84
 d) Requisito formal: la autorización paterna debe otorgarse por escritura pública
que deberá inscribirse en el Reg. de Estado Civil y Capacidad de las Personas. La
autorización judicial no exige la escritura.

REVOCACIÓN

A diferencia de la emancipación por matrimonio, la que se obtiene por habilitación

de edad es esencialmente revocable. El fundamento de la primera es el matrimonio,
que es un hecho irreversible; el de la segunda, la aptitud presunta del menor para
administrar sus bs., de modo que probado que tal aptitud no existe, es razonable
revocarla. Art. 131.
Deberá seguirse un procedimiento sumario con intervención del menor, el padre o
tutor y, desde luego, el Asesor de Menores. Para revocar la habilitación hasta probar
que el menor ha hecho un uso inconveniente de ella.
Para que la revocación de la habilitación tenga efectos respecto de 3ª, es
indispensable su anotación en el Reg. de Estado Civil. Esta inscripción es la que da
publicidad a la habilitación y le hace producir efectos respecto de 3ª, y para que
cesen esos efectos, es inevitable el asiento de la revocación.

7.- EFECTOS DE LA EMANICIPACIÓN

Principio general: la emancipación hace cesar la incapacidad propia de la

menor edad. Esta regla tiene amplia aplicación en materia extrapatrimonial y, de
familia. Desde ese momento cesa la patria potestad o la tutela, el cónyuge tienen
todos los der. y deberes de, tal y, si tiene hijos, ejerce sobre ellos la patria potestad.
Pero en materia patrimonial, la capacidad de los emancipados está sujeta a
importantes restricciones.

ACTOS ABSOLUTAMENTE PROHIBIDOS

La ley enumera ciertos actos que los emancipados no pueden realizar de ninguna
manera, ni aún con autorización judicial, lo que significa que existe respecto de ellos
una verdadera incapacidad de der.
a) no pueden aprobar la cuenta de sus tutores ni darles finiquito (art. 134 inc. 1ª).
b) no pueden hacer donación de bs., que hubieren recibido a título gratuito (art.
134). Quedan exceptuados de esta prohibición: 1ª, las donaciones que el esposo
hiciere a la esposa en las, convenciones matrimoniales (arts. 1217, inc 3ª y 1222);
2ª, los presentes de uso.
c) no pueden ser fiadores (arts. 134, inc 3ª y 2011, inc. 1ª)

ACTOS QUE REQUIEREN AUTORIZACION JUDICIAL

Art. 135 los emancipados adquieren capacidad de adm y disposición de sus bs,
pero respecto de los adquiridos por titulo gratuito antes o después de la
emancipación, solo tendrán la adm.; para disponer de ellos deberán solicitar
85
 autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos conyugues y uno de
estas fuere mayor de edad

86
BOLILLA VII

1.- Dementes

Concepto: el art. 141 define a los dementes. A ésta disposición se le hicieron

severas y justas críticas. El error fundamental de VÉLEZ fue encarar el problema
desde el punto de vista médico. La clasificación de las enfermedades mentales es
un problema propio de la psiquiatría y nada tiene que ver con la ciencia jurídica. Lo
único que tiene relevancia jurídica es la dilucidación de si está dotado o no de
aptitud mental para ejercer sus derechos.
para definir la demencia, desde el punto de vista jurídico, es necesario apartarse
de los conceptos de la ciencia médica. En la esfera del der., debe considerarse
demente a toda persona que, a consecuencia de una perturbación de sus facultades
mentales, carece de aptitud para conducirse a sí misma y en sus relaciones de flia. y
para administrar sus bienes.
Estas ideas fueron recogidas por la ley 17711, que dio al art. 141 una nueva y
precisa redacción: Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa
de enfermedades mentales, no tengan aptitud para dirigir su pers. o administrar sus
bienes

(Art. 140 y 143)

INTERVALOS LUCIDOS CONCEPTO TRADICIONAL

Consiste en remisiones de la enfermedad, durante los cuales se goza de una

completa y plena idea.
La doctrina psiquiatrico moderno repudia el concepto de intervalo lúcido y
sostiene que solo puede hablarce de curacion a veces temporaria de la enfermedad.
Pero aunque la expresion intervalos lucidos sea discutible, y aunque incorrecto
desde el punto de vista medico, suelen darse cierto tipo de enfermedades mentales
que alteran periodos de demencia con otros de salud mental y aunque la
enfermedad se mantenga latente, lo cierto es que el sujeto actua exteriormente con
plena lucidez y conciencia.
El concepto tiene mayor importancia desde que la ley confiere efectos tales como
la valides de los testamentos y la responsabilidad civil por hechos ilicitos a la
compensacion de ese estado de lucidez.

2.- PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACION DE LA

DEMENCIA

(Art. 142)

PERSONAS QUE PUEDEN INICIARLA

87
 Art. 144: a) El esposo o esposa no divorciados: el cónyuge divorciado carece
de der. para iniciar el juicio. Tampoco se puede pedir la declaración de demencia
después de iniciado el juicio de divorcio.
b) Los parientes del demente: parientes en gral., sin hacer ninguna
distinción. Debe reconocerse este der. tanto a los consanguíneos como a los afines,
a los legítimos como a los naturales, igualmente sucede con los parientes adoptivos.
Pero el der. a iniciar el juicio de insania debe considerarse limitado a los parientes
dentro del cuarto grado. No se justificaría reconocer ese der. a los más lejanos, que
carecen de derechos. hereditarios, y cuyos vínculos afectivos con el insano son
remotos. Queda siempre al pariente lejano y al amigo el der. de presentarse ante el
Ministerio de Menores, solicitando su intervención para promover el juicio.
c) El Ministerio de Menores: no sólo es parte en los juicios de insania,
sino que tiene facultad para iniciarlo.
d) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero: esta
disposición se sancionó con el objetivo de ofrecer garantías a los extranjeros que
desearen establecerse en ntro. país, no tiene justificación alguna en el momento
actual. El Ministerio Público es el órgano estatal de protección de los insanos y no
hay razón alguna para establecer diferencias entre nacionales y extranjeros, creando
prerrogativas injustificadas en favor de éstos.
e) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o
incomode a sus vecinos: es éste caso se justifica perfectamente la amplitud de las
normas, dado el carácter de la locura y el peligro o incomodidad que implica para
terceros, cuyo interés en el juicio es indudable.

Esta enumeración es taxativa, limitativa, porque determina quienes solamente

pueden pedir la declaración

MENORES DE 14 AÑOS (art. 145)

Dispone que no podra pedirse la declaracion de demencia a los menores de 14

años. Careceria de interes practico dado que los menores de 14 años se encuentran
en un estado similar al de los dementes, en lo que atañe a su capacidad.

PARTES QUE INTERVIENEN EN EL JUICIO

CURADOR “ AD LITEM”

Art. 147. El curador ad litem es parte necesaria y esencial en el juicio de insania.

Si la demanda se hubiere acompañado con dos certificados médicos, la
designación se hará inmediatamente después de la vista que de la denuncia debe
darse al asesor de menores; si no hubiere sido posible acompañar el certificado,
será necesario ordenar previamente la revisión por dos médicos de tribunales y si

88
del informe de éste surgiera la seriedad de la denuncia, se nombrará el curador ad
litem.
la elección del curador ad litem es una facultad privativa del Juzgado; pero debe
referirse a personas que sean extrañas a la flia., como garantía de imparcialidad.

CURADOR PROVISORIO DE BIENES

Además del curador ad litem, el juez deberá nombrar un curador provisorio a los
bienes(art. 148)
Mientras el curador ad litem debe nombrarse en todo juicio de insania, este
otro curador sólo puede designarse si concurren las siguientes
circunstancias:
a) que haya bienes;
b) que la demencia aparezca notoria e indudable.
Esta medida implica privar al presunto insano de la administración de sus bienes,
aún antes de la declaración judicial de demencia.
El curador provisorio tomará la administración de los bienes previo inventario (art.
148) y sus funciones se limitan exclusivamente al aspecto patrimonial.
Si el demente fuera menor de edad (menor adulto + de 14), el curador provisorio
será el padre o madre o tutor. (art. 149).

DICTAMEN MÉDICO

La pericia médica es la prueba fundamental en el juicio de insania. La declaración

de demencia no podrá hacerse sino después de un examen de facultativos (art.
142). En ningún caso puede prescindirse de ella, aunque la demencia fuere notoria y
el enfermo estuviera internado en un hospicio.
El dictamen médico no puede limitarse a expresar si el enfermo está o no
demente; debe, además, calificar la enfermedad, encuadrándola dentro de una
clasificación científica (art. 143).
Este dictamen es realizado por tres medicos psiquiatras designados de oficio por
el juez. Estos medicos deben espedirse dentro de los 30 dias.

DESIGNACION DE LOS MEDICOS Y REQUISITOS DEL DICTAMEN

El código procesal dispone además que los médicos deberán expresarse

con la mayor precisión posible sobre lo siguiente: diagnostico, fecha
aproximada en que la enfermedad se manifiesta, pronostico, régimen
aconsejable para la protección y existencia del insano y si hay necesidad de
intervalo.
Son obligatorias para el juez las conclusiones del dictamen médicos. En ppio., la
respuesta debe ser negativa, la pericia psiquiátrico es una prueba que, como todos,
debe ser sopesado por el magistrado, quien conserva siempre su libertad de juicio.
89
 Este dictamen no obliga al juez:
*Si en el dictamen le dicen al juez que la persona esta sana, este cierra el caso,
no puede declararlo incapaz
*Si le dicen que esta enfermo, al juez se le pueden plantear dos casos 1)si el juez
ve que la persona puede adm. sus bs. y dirigir su persona, el juez no lo declarara
incapaz o inhabilitado, 2) si el juez ve que no puede adm. sus bs. ni dirigir su
persona, lo declarara demente.

3.- EFECTOS DE LA INTERDICCION

La declaración de demencia convierte al enfermo en un incapaz: queda interdicto.

El art. 472 expresa que a partir de ese momento serán de ningún valor los actos de
administración que realice, lo cual implica, también la nulidad de los de disposición;
pero, además, la incapacidad no sólo comprende los actos patrimoniales, sino
también los extrapatrimoniales. (Art. 54 inc. 3°)

ACTOS CELEBRADOS POR EL INSANO

ACTOS ANTERIORES A LA DECLARACIÓN

Los actos anteriores a la declaración de demencia son válidos, porque en el

momento de la celebración no pesaba sobre el otorgante ninguna interdicción. El
art. 473 dispone que podrán ser anulados si la causa de la interdicción declarada
por el juez existía públicamente en la época en que fueron otorgados.
Como la interpretación de ésta norma había originado dudas, la ley 17711 le
agregó un párrafo que dispone: si la demencia no era notoria, la nulidad no puede
hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de
buena fe y a título oneroso. (haya habido o no sentencia de nulidad)
Para que la acción de nulidad entablada por el representante o los sucesores del
demente pueda prosperar, es necesario demostrar: a) que la demencia existía a la
época en que el acto fue otorgado; b) que era pública o notoria. Si, en cambio, la
demencia no era notoria, el impugnante del acto deberá demostrar, además de la
demencia, que el acto era gratuito o que el otro contratante tenía conocimientos de
la enfermedad mental.
Se trata de garantizar la seguridad del comercio jurídico: quien contrata de buena
fe y a título oneroso con una pers. capaz debe estar protegido contra el peligro de
que luego se declare la nulidad del acto. de lo contrario no habría seguridad en los
negocios.
Pero si la demencia era pública, el acto es anulable aunque el otro contratante no
la hubiera conocido o no se hubiera dado cuenta de ella. La notoriedad de la
demencia hace presumir la mala fe de la otra parte, sin que se admita prueba en
contrario.

90
 ACTOS POSTERIORES A LA DECLARACIÓN

Los actos realizados con posterioridad a la sentencia definitiva son nulos (de
nulidad relativa porque el vicio aparece manifiesto, el demente se puede recuperar; o
nulidad absoluta ya que como los dementes no tienen discernimiento, las actas no
se pueden confirmar). La ley 17711 ha introducido una importante reforma. Si la
demencia no es notoria no puede hacerse valer contra el contratante de buena fe y a
título oneroso. Es siempre el principio. social de la seguridad de los negocios
prevaleciendo sobre el criterio de protección del demente.

Diferencia entre los actos anteriores y los posteriores a la declaración de

demencia.
Los primeros se reputan válidos de tal modo que es el representante del insano
quien debe probar:
1) La demencia en el momento de la celebración del acto;
2) Su carácter notorio o el conocimiento de la demencia por el tercero
contratante o el carácter gratuito del acto.
Los actos posteriores, en cambio, son en principio. nulos. Por consiguiente,
es el tercero contratante quien debe probar que esa nulidad no le es
oponible y para ello debe acreditar que la demencia no era notoria y que el
acto fue oneroso. No necesita probar la buena fe, porque ésta se presume;
pero el representante o los sucesores del insano pueden excepcionarse
demostrando la mala fe del tercero, es decir, que éste tenía conocimiento de
la demencia, aunque ésta no fuera notoria.

VALIDEZ DEL TESTAMENTO PRODUCIDO EN UN INTERVALO LÚCIDO

La cuestión de los intervalos lúcidos presenta una singular importancia en materia

testamentaria. El art. 3615 dispone que podrán testar los dementes durante un
intervalo lúcido, siempre que sea suficientemente cierto y prolongado como para
asegurarse de que la enfermedad ha cesado por entonces.
(El fin de la norma es) Convalidar las disposiciones testamentarias, siempre que
el juez tenga el convencimiento de que, en el momento de otorgarlas, el testador,
estaba en pleno uso de su razón. No interesa que haya o no sentencia de
interdicción; lo fundamental es que cuando redactó su testamento, el otorgante
estaba capacitado mentalmente para ello.

Responsabilidad por hechos ilícitos: Los insanos carecen de responsabilidad

por los perjuicios que causaren por sus hechos ilícitos (art. 1076), salvo que sean
realizados en un intervalo lúcido, estén o no declarados dementes (art. 1070)

El testamento es el único acto que el demente puede efectuar durante un

intervalo lucido.. No puede celebrar contratos, ni casarse, ni reconocer hijos

91
naturales, salvo que el reconocimiento fuera hecho en testamento lo cual se
considera valido.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Es necesario distinguir entre los diversos tipos de obligaciones:

1-Las que pueden ser cumplidas por el representante legal a nombre del demente
Ej. pagar una suma de dinero, aquí la responsabilidad surge por el simple
incumplimiento, el representante es responsable.
2-La que exigen actuación personal ineludible del demente Ej. obligación de pintar
un retrato, la demencia del pintor debe refutarse en caso fortuito eximente de
responsabilidad.
3-Las que imponen un deber gral. de prudencia y diligencia, debe eximirse de
responsabilidad al insano.

4.- SITUACION DE LOS DEMENTES NO DECLARADOS

Situación jurídica: Mientras el demente no haya sido declarado tal en juicio

conserva su plena capacidad civil (art. 140). Ello no significa que todos sus actos
sean válidos, pues comprobada la demencia a pedido de parte interesada, aquéllos
no pueden reputarse voluntarios y, por lo tanto, están sujetos a impugnación.
Una persona no declarada demente debe reputarse sana
Si el contratante de buena fe no se da cuenta de la otra pers. y el acto es a titulo
oneroso, no cabria el acto de nulidad; en cambio con los actos a titulo gratuito
siempre es oponible la nulidad, no importa la buena o mala fe del contratante.

Actos entre vivos: La solución de la cuestión varía según que la impugnación

sea hecha en vida o después de su muerte.
a) En cuanto a la primera hipótesis, el art. 473 dispone que los actos anteriores a
la declaración de demencia podrán ser anulados si la causa de interdicción
declarada por el juez existía públicamente en la época en que ellos fueron
ejecutados.
b) Pero si la acción de nulidad se inicia después de la muerte del presunto
demente sólo puede prosperar en caso de que ocurra una de éstas dos
circunstancias: 1°, que la demencia resulte del acto mismo; 2°, que el acto
impugnado se haya celebrado después de iniciado el juicio de insania (art. 474). No
importa que la enfermedad haya sido pública y notoria: aún en este caso no podrá
intentarse la acción de nulidad por los herederos, salvo las dos hipótesis ya
mencionadas.

Actos de última voluntad: respecto de éstos actos la ley es menos severa.

Basta probar que el testador no se hallaba en completa razón al tiempo de hacer sus
disposiciones, para que la nulidad prospere (art. 3616). No es necesario, por
consiguiente, que la demencia surja del mismo testamento o que se hubiera iniciado
el correspondiente juicio de insania. Ahora bien: la prueba debe ser concluyente y no
dejar duda alguna en el ánimo del juez, pues en caso de duda la ley presume que
toda pers. está en su sano juicio.
92
5.- CESACION DE LA INTERDICCION

Cuando procede: El levantamiento de la interdicción procede cuando el enfermo

se haya restablecido completamente (art. 150). Para ello es necesaria una
declaración judicial, previo examen practicado por facultativos y con audiencia del
Ministerio de Menores.
La Cámara Civil de la Capital ha declarado que no está completamente curado y
que no procede el levantamiento de la interdicción, si los médicos afirman que
padece de una debilidad mental profunda. De este fallo se desprende la siguiente
distinción: para declarar la demencia no basta una simple debilidad mental; en
cambio, para mantener una interdicción anteriormente decretada, sí. Si se levanta la
interdicción, esta se inscribe en el Reg. correspondiente.

SENTENCIA PENAL Y SENTENCIA CIVIL

(art. 151 y 152) en materia de demencia lo que se resuelva en el orden civil no tiene nada
que ver con lo que se resuelva en el orden penal, son totalmente independientes y viceversa

Quienes pueden pedirla: Pueden hacerlo todas las pers. a las que el art. 144
autoriza a solicitar la declaración de demencia, hayan o no sido las que pidieron
ésta. Sólo se exceptúan las personas del pueblo. Del mismo modo pueden hacerlo
lo curadores., que no sólo tienen el der. sino también el deber de pedirla, cuando el
enfermo se haya curado. ( Art. 481). Y por último, debe reconocerse ese der. al
propio insano.
El levantamiento de la interdicción surge efectos a partir de la fecha de la
sentencia, los actos celebrados antes de ella, son nulos, salvo el caso del
testamento.

6.- SORDOMUDOS

Concepto jurídico: El problema jurídico que plantea la sordomudez no es simple.

Las dificultades se originan particularmente en el hecho de que aquella puede
obedecer a muy distintos orígenes: a veces es la consecuencia de una enfermedad
mental; otras, de un trastorno puramente físico y aún de un accidente; puede
tratarse de una tara congénita o de un hecho sobreviniente en la edad madura.
Ntro. Código ha querido obviar estas dificultades con la fórmula establecida en el
art. 153. De acuerdo con ella, sólo pueden ser interdictos los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito. La capacidad para leer y escribir estaría
probando que la pers. se encuentra psíquica y físicamente en aptitud para ejercer
sus der.

93
 Interdicción: Régimen legal de los sordomudos: remisión.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito están sometidos al
mismo régimen jurídico de los dementes. (Art. 154). Por consiguiente, son
incapaces absolutos (art. 54, inc. 4°) y quedan sujetos a interdicción, la que sólo
podrá decretarse luego del juicio respectivo, que habrá de tramitar con los recaudos
establecidos para el de insania (arts. 154 y 155), y a solicitud de las mismas pers.
que pueden pedir la declaración de demencia. (art. 156) (art. 157 porque si es
menor de 14 años, no se puede porque ya es incapaz impúber)

Incapacidad derivada de otras enfermedades: los simples sordomudos, los sordos y los
mudos, no pueden testar por acto publico, ni tampoco ser testigo en testamentos públicos.
Los mudos no pueden ser tutores ni curadores (art. 398 y 375)
Los ciegos tampoco pueden ser tutores y curadores, tampoco pueden ser testigos
en testamento (art. 3708)

Diferencia con los dementes: estos no pueden casarse, en cambio el sordo mudo
si, los dementes no son responsables por hechos ilícitos, los sordomudos sí.

Examen médico: Puesto que el juicio de interdicción de los sordomudos debe

seguir los mismos trámites que el de demencia, corresponde, asimismo el examen
por los facultativos. En este caso particular, el art. 155 disponía que aquél será
únicamente para verificar si pueden o no darse a entender por escrito.
Se trataba de un evidente error del Código. Puede ocurrir que la sordomudez se
origine en un trastorno mental serio, en una verdadera demencia; es importantísimo
declararlo así, ya que el sordomudo, a diferencia del demente, está capacitado para
contraer matrimonio y es responsable por los hechos ilícitos.
Se justifica pues el agregado hecho por la ley 17711 a este art., que dice: Si no
pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si
padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su pers. o administrar sus
bienes, y en tal caso se seguirá el trámite de la incapacidad por demencia.

Matrimonio: el sordomudo puede contraer matrimonio, con la venia del curador o

la del juez, en defecto de aquella. Esta disposición ha sido objeto de vivas críticas en
ntra. doctrina. Es difícil concebir que un sordomudo que no sepa darse a entender
por escrito, tenga aptitud para resolver una cuestión tan delicada y grave como es el
matrimonio.
Con razón los Proyectos de Reformas han prohibido el casamiento de los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito o de los que no saben
manifestar su voluntad en forma inequívoca.

El problema del discernimiento: responsabilidad por hechos ilícitos,

posesión.
Art. 921, según ésta disposición, se reputan hechos sin discernimiento los actos
lícitos practicados por los menores impúberes y los ilícitos por menores de diez
años, como también los actos de los dementes que no fueren realizados en
94
intervalos lúcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin
uso de razón. Los sordomudos no entran en esta enumeración, de tal modo que los
actos realizados por ellos se reputan hechos con discernimiento. (los actos son
nulos de nulidad relativa)
De ello se desprenden consecuencias muy importantes: a) los sordomudos deben
reputarse responsables por sus hechos ilícitos, puesto que las irresponsabilidades
establecidas en el Código se fundan en la falta de discernimiento; b) pueden adquirir
la posesión de las cosas, para lo cual son capaces los menores de diez años.

LEVANTAMIENTO DE LA INTERDICCIÓN
Sólo podrá levantarse de conformidad a los mismos procedimientos que se
requieren para el caso de demencia. (Art. 158).

7.- LOS INHHABILITADOS

Son personas capaces, pero no pueden realizar determinados actos, como consecuencia de
un impedimento o enfermedad física.
Es el ejemplo mas cabal del régimen de asistencia.
El art. 152 es incorporada por la Reforma de la ley 17.711, se resuelve un
problema bastante grave.

Fundamentos: En el sistema. de ntro. CÓDIGO CIVIL. no había más que locos y

sanos. Pero ese esquema no se adecua a la realidad humana. En el campo de la
patología psíquica existe una infinita gama de trastornos, que no justifican una
interdicción total del enfermo, pero que lo colocan en una situación de enfermedad
ante sus semejantes, que hacen aconsejable una protección legal. En iguales
condiciones se encuentran algunas pers. que aún conservando intacta su mente, se
encuentran en una situación de enfermedad física grave. La parálisis, la mutilación,
la ceguera, la sordera, suelen determinar verdaderas incapacidades naturales y
colocar al enfermo en un estado de enfermedad y de dependencia respecto de 3°.
En parecida situación se encuentran los seniles, los ebrios consuetudinarios, los
toxicómanos, los pródigos.
Era necesario arbitrar un sistema. que protegiera a todas estas pers., pero sin
colocarlas en la misma situación de incapacidad que los dementes. A ello responde
la institución de la inhabilitación. El inhabilitado puede administrar sus bienes pero
no disponer de ellos, para lo cual requiere la conformidad del curador que debe
nombrárseles.

Quienes pueden ser inhabilitados: Conforme al art. 152 bis podrá inhabilitarse
judicialmente a los ebrios habituales y toxicómanos, a los disminuidos en sus
facultades y a los pródigos.
Ebrios consuetudinarios y toxicómanos: Régimen legal: según el art. 152 bis, inc.
1° puede inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de

95
estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su pers. o
patrimonio.
Lo que los médicos y el juez deben apreciar es si el alcoholismo o la toxicomanía
tienen una gravedad tales como para colocar a los enfermos en peligro de otorgar
actos jurídicos que les sean perjudiciales. En estos casos la voluntad es la que esta
afectada. Y por ello, el enfermo, aún lúcido puede ser víctima de su falta de voluntad.
tanto la embriaguez habitual como la toxicomanía pueden llegar a provocar un
verdadero derrumbe de las facultades mentales; en ese caso, lo que cuadra no es
inhabilitarlo, sino declararlo demente.

Personas disminuidas en sus facultades: También puede inhabilitarse a los

disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141
de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar presumiblemente daño a su pers. o patrimonio (art. 152 bis, inc. 2°).
La ley dice disminuidos en sus facultades(es una categoría intermedia entre los
sanos y los dementes), sin hacer ninguna distinción entre facultades psíquicas y
físicas.
La ley requiere, para que esta inhabilitación pueda decretarse, que el juez estime
que del ejercicio de la plena capacidad, pueda presumiblemente resultar al enfermo
un daño a su pers. o sus intereses. Lo que es determinante para la decisión judicial
es la protección del disminuido psíquica o físicamente.

Pródigos: Sostiene VÉLEZ que la interdicción no se justifica en este caso por las
siguientes razones: 1) la prodigalidad no altera las facultades mentales; 2) la libertad
individual no debe ser restringida sino en los casos de interés público, inmediato y
evidente; 3) en la diferente manera de hacer gastos inútiles que concluyan una
fortuna, no hay medio de distinguir con certeza el pródigo del que no lo es y todo
sería arbitrario en los jueces, poniendo en interdicción a algunos; 4) puesto que no
es posible poner en máximo a cada hombre en sus gastos, el que se llamase
pródigo sólo habría usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna.
Todas las incapacidades de hecho tienen en vista, ante todo, la protección del
propio interdicto, y en algunos casos, como en el de los penados, también el de la
flia. En ntro. caso se trataría principalmente. de la protección de la flia.
Poca importancia tiene la observación de que la prodigalidad no altera las
facultades mentales. No es esta la única causa de interdicción. Ni interesa tampoco
la demencia, desde el punto de vista jurídico lo inhabilita para cuidar de su pers. y
atender sus negocios, y es precisamente esto lo que ocurre con el pródigo. Se trata
de pers. que malgastan irrazonablemente su fortuna, en una medida que les expone
a perderla. Muchas veces, en el fondo de esta conducta imprudente, hay una
verdadera perturbación mental, que no alcanza los caracteres de la demencia; pero
aunque así no fuere, lo cierto es que el pródigo revela una falta de aptitud para
administrar sus bienes Es lógico, por lo tanto, que el Estado intervenga para
protegerlo a él y a su flia.
Pero la incapacidad de los pródigos no puede juzgarse con la misma vara que la
de los dementes; la intervención del Estado tiene en este caso, como único fin, evitar
la dilapidación de su fortuna y a ello debe limitarse. Por consiguiente, no parece
justo someter al pródigo a una verdadera interdicción; para lograr aquél resultado,
basta con declararlo incapaz para celebrar actos de disposición de sus bienes sin la
asistencia y aprobación previa de un curador. Para los restantes actos de la vida

96
civil, tales como los que fueran de mera administración, testar, y sobre todo, los
relativos al der. de flia. debe conservar su capacidad legal.

Quienes pueden ser inhabilitados por prodigalidad: art. 152 bis inc. 3°.
Para que la inhabilitación pueda decretarse, es necesario:
a) que el pródigo hubiera dilapidado una parte importante de su patrimonio.
b) que el pródigo tenga cónyuge, ascendientes o descendientes, ya que ntra.
legislación lo hace en la tendencia que admite la prodigalidad en defensa de la flia. y
no del mismo pródigo. Si este es soltero, no tiene hijos, ni padres o abuelos,
entonces la ley no interviene. Puesto que no se trata de un loco, que haga de sus
bienes lo que le parezca. Pero si tiene flia. hay que protegerla.

Quienes tienen la acción: El inc. 3° art. 152 in fine concede la acción únicamente
al cónyuge, a los ascendientes y descendientes. Respecto del cónyuge la ley no
formula la limitación del art. 144 que sólo concede la acción al no divorciado. Por lo
tanto, el cónyuge aún divorciado, puede pedir la inhabilitación si conserva la
vocación sucesoria o recibe alimentos del pródigo. Si, en cambio, carece de estos
derechos. por ser culpable del divorcio, no puede accionar por si, aunque podría
hacerlo en representación de sus hijos menores.

Régimen legal de la inhabilitación:

Procedimiento: Se aplican a la inhabilitación los arts. 140 a 150 en lo que sea

pertinente. Por ejemplo, en lo que atañe a los pródigos no es pertinente el art. 144,
pues el art. 152 bis, inc. 3°, limita al cónyuge, ascendentes y descendientes la
acción de nulidad; ni tampoco el art. 142 que impone el examen de facultativos,
pues aquí no se trata de saber si está sano o enfermo. Sin perjuicio de que el juez
pueda decretar el examen médico si la conducta del pródigo hace sospechar que
pueda haber una alteración o disminución grave de sus facultades. En cambio,
ambas disposiciones son aplicables a los restantes casos de inhabilitación(ebrios
habituales, toxicómanos y débiles mentales).
Situación jurídica de los inhabilitados: En la inhabilitación la regla es la capacidad.
La idea general es que el inhabilitado pueda realizar por sí mismo todos los actos
de administración, pero no los que puedan comprometer sus bienes Por ello, no
puede otorgar por sí solo los actos de disposición, para los cuales necesita la
conformidad del curador. La inhabilitación para disponer solo comprende los actos
entre vivos, lo que significa que el inhabilitado puede testar. Pero si el juez llega a la
conclusión de que la debilidad mental sin llegar a la demencia, priva al enfermo de
plena razón para testar, debe invalidar el testamento.
El inhabilitado necesita la conformidad del curador para aceptar herencias.
Con relación a los actos extrapatrimoniales, los inhabilitados no tienen, en
principio., ninguna limitación. En consecuencia, pueden contraer matrimonio,
divorciarse, reconocer hijos naturales, etc. Pero si la inhabilitación se decreta por las
causales previstas en los incs. 1 y 2 del art. 152 bis, el inhabilitado queda
suspendido en el ejercicio de la patria potestad hasta su rehabilitación. Puede estar
también en pleito civil o criminal con la salvedad de que si el pleito civil se refiere a
sus bienes, debe actuar asistido por su curador para evitar un acto indirecto de
disposición por vía de transacción, renuncia a la defensa, vencimiento de plazos.

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 Actuación del curador: éste, a diferencia de los curadores de otros incapaces, no
representa al inhabilitado ni puede actuar a su nombre. Su función es la de asistirlo,
integrando con su conformidad la manifestación de voluntad del propio inhabilitado.
Esa conformidad basta para convalidar el acto, sin necesidad de que previamente se
requiera autorización judicial. Es, además, un curador a los bienes, no a la pers.
Si el curador niega irrazonablemente o infundadamente su asentimiento, el
inhabilitado puede recurrir ante el juez para lograr la autorización.
Nulidad de los actos otorgados sin conformidad del curador: Los actos de
disposición celebrados sin la conformidad del curador, son nulos de nulidad relativa.
La nulidad puede ser pedida por el curador que asume la representación del
inhabilitado. También tienen la acción de nulidad todos los parientes que pueden
pedir la inhabilitación.
Rehabilitación del inhabilitado: La rehabilitación del pródigo surgirá del
fallecimiento del cónyuge y de todos sus ascendentes y descendientes; igualmente,
deberá decretarse la rehabilitación si todos estos parientes la piden. Pensamos
también que la rehabilitación debe decretarse si se demuestra que se ha producido
una transformación del contorno social que lo inducía a la prodigalidad. El juez
tendrá en cuenta esos hechos, consultará con los parientes del pródigo y se formará
un juicio respecto de la conveniencia de rehabilitarlo. Y puede contribuir a formar esa
convicción el informe de psicólogos que estudien al pródigo.
Igualmente, debe bastar el hecho de que el pródigo haya hecho después una
importante fortuna.

BOLILLA VIII

98
1.- ESTADO DE LAS PERSONAS

EVOLUCION HISTORICA DEL ESTADO

En Roma “status” aludía a los diversos elementos constitutivos de la

personalidad, que consistía precisamente en al reunión en un mismo sujeto
de los tres estados integrantes de aquella “status libertatis”, “status
civitatis” y “status familiae”.
Así en el derecho romano el hombre era persona cuando reunía en si las 3
calidades: de libre, de ciudadano romano, y de jefe de flia. Bastaba que
alguno de esos estados faltara para que resultase desintegrada la
personalidad, lo que ocurría cuando el sujeto era esclavo o extranjero o
“alieni juris”
En el derecho moderno esta caract. Y discriminaciones han perdido toda
significación. Por lo tanto el estado, es un modo de ser de la persona en relación a la
familia.
CONCEPTO: SAVATIER “el estado de una persona es el conjunto de las
calidades extramatrimonials determinantes de su situación individual y familiar”
CONCEPTO LEGAL: la voz estado es usada en 2 sentidos: uno vulgar y uno
técnico.
Vulgar: la palabra “estado” alude a sustracciones de hecho en que puede
encontrarse la persona o las cosas que le correspondan: así “E habitual de
demencia o imbecilidad”, “E de enfermedad”, “E de embriaguez”.
Aquí el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de “estar”,
aplicable también a las cosas, a los derechos, o al patrimonio.
Técnico: cuando el codificador se refiere al “estado” esta aludiendo
inequívocamente al “E de familia”: se refiere al modo de ser de las personas dentro
de la familia. Pero cuando se habla de estado civil, se habla de estado de las
personas en relación al matrimonio. Hay 6 estados:
1-Ssoltero; 2-Viudo; 3-Casado; 4-Divorciado
de hecho;
5-Divorciado no vincular; 6-Divorciado vincular

CONCEPTO

Es la posesión jurídica que las pers. ocupan en la sociedad; o es el conj. de

calidades que configuran la capacidad de una pers. y sirven de base para la
atribución de deberes y der. jurídicos.
El estado se puede apreciar desde tres puntos de vista:
a) Con relación a las pers. consideradas en sí misma: se puede ser mayor o
menor de edad, hombre o mujer, sano o demente, médico, militar u obrero; en éstos
casos, la edad, el sexo, la salud mental, la profesión, hacen sugerir distintos der. y
obligaciones. En cuanto al sexo, es sabida la tendencia del der. contemporáneo a

99
establecer la igualdad jurídica del hombre y la mujer. Pero ello no obsta a que
existan algunas diferencias entre ambos, sobre todo en el der. de flia.
b) Con relación a la familia: una pers. puede ser casada o soltera, viuda o
divorciada, padre o hijo de flia., pariente, etc.
c) Con relación a la sociedad en que vive: puede ser nacional o extranjero.

Elementos del estado: elementos del estado son las distintas calidades jurídicas
que confluyen a configurarlo y que dan gen a der. y obligaciones. Tales son el sexo,
la edad, la salud mental, la profesión, la circunstancia de ser casado, soltero,
divorciado, viudo, pariente, nacional o extranjero, etc. Estos elementos constitutivos
de estado consisten a veces en simples hechos, ajenos a la voluntad de la pers.,
tales como el nacimiento, la edad, el sexo; en otras ocasiones, en cambio, se
originan en actos realizados voluntariamente: por ej., el matrimonio, la legitimación,
el reconocimiento de hijos naturales. De ahí que el estado se modifique a veces
voluntaria, y a veces, involuntariamente.

Caracteres: El estado de las pers. se vincula directamente con los der. que le
corresponden al hombre como tal, como miembro de la flia. y como ciudadano.
a) es inalienable: el estado no está en el comercio jurídico; no puede negociarse
respecto de él, ni se puede transar, ni renunciar al der. de reclamo (arts. 845 y 872).
Ello no impide que, en algunos casos, pueda ser modificado por voluntad de la pers.,
por ej., si contrae matrimonio, si se naturaliza, etc.
b) es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce ninguna influencia sobre
él.
c) el ministerio público es parte en todo lo que se refiere al estado de las pers.: de
ahí que se le de intervención en todos los juicios que le atañen.

POSESIÓN DE ESTADO

El problema de la posesión de estado se presenta exclusivamente en materia de

flia. Poseer un estado es gozar de las ventajas anexas al mismo y soportar sus
deberes.
Según la teoría clásica, para que haya posesión de estado deben hallarse
reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y la fama. El nomen es el
uso del apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo, esposo, etc.; y fama
es ser considerado tal por la flia. o la sociedad. En la doctrina y jurisprudencias
modernas se ha prescindido de la exigencia formal de estos tres elementos. El más
importante de todos es indudablemente el trato; así, por ej., se ha decidido que
basta con acreditar que padre e hijo extramatrimonial se daban recíprocamente ese
tratamiento para que deba admitirse el hecho de la posesión, aunque el hijo no
llevara el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido públicamente la filiación;
pero tratándose de una filiación legítima, la exigencia del nomen es inexcusable,
pues no se puede pretender que se goza del estado de tal, si no se lleva el apellido
paterno.
La posesión del estado tiene una importancia fundamental en el der. de flia.: a)
sirve como prueba supletoria, cuando falta el título de estado b las acciones de
filiación extramatrimonial intentadas después de la muerte de los padres, no pueden
prosperar si no se demuestra la posesión de estado (art. 325) ; c) si hay posesión de
100
estado, la legitimación de los hijos extramatrimoniales puede hacerse después de
vencidos los plazos fijados en el art. 317.

2.- DETERMINACION DE LAS PERSONAS. NOMBRE

CONCEPTO

El nombre es el modo más antiguo de designación e identificación de una pers.

dentro de la sociedad en que vive. En las sociedad primitivas y poco numerosas, el
nombre era individual; pero ello resultó insuficiente en los países densamente
poblados. Así fue que en Roma, al nombre individual o prenomen, se agregó el
nombre de la flia. o gens, que era el nomen propiamente dicho; y finalmente, en los
últimos tiempos de la República, comenzó a usarse un tercer nombre, el cognomen,
que era en principio. algo así como un sobrenombre individual, pero luego se
transmitía de padre a hijo, para distinguir las diferentes ramas de una misma gens.
A la caída del imperio romano, los pueblos bárbaros continuaron con su
costumbre primitiva de usar un sólo nombre individual. Pero a medida que los
pueblos y ciudades se poblaban más densamente, se hacía necesario agregar al
nombre de pila un sobrenombre que permitiera distinguirlo de otros homónimos. Lo
más frecuente era agregar el nombre de pila “hijo de”; por ej. Carlos, hijo de
Fernando; más tarde, la expresión “hijo de” fue reemplazada por la terminación “ez”:
Fernández, Dieguez, González, significaban hijo de Fernando, de Diego, de
Gonzalo. Otras veces, el sobrenombre se tomaba de su oficio: labrador, herrero,
escribano, tejedor; o de una característica o defecto físico: blanco, rojo, cano, cojo,
calvo. Los señores feudales tomaban el nombre de sus tierras, anteponiendo las
partículas de. Con el transcurso del tiempo, estos sobrenombre o apodos se fueron
haciendo hereditarios y se transformaron en lo que hoy se llama apellido.

NATURALEZA JURÍDICA. DIVERSAS TEORÍAS

A) Para algunos, el nombre es un der. de propiedad del cual es titular la pers. que
lo lleva. Hoy, esta teoría, ha sido desechada por toda la doctrina moderna. En efecto,
el nombre de las pers. naturales es algo inmaterial, que está fuera del comercio; es
inalienable e insprescriptible; le falta contenido económico, característica esencial de
los der. patrimoniales y particularmente el de propiedad.
B) Según una 2° opinión, el nombre es un der. de la personalidad. Esta teoría
tiene un gran fondo de verdad. El nombre forma parte de la personalidad del
hombre.
C) Para otros, el nombre es una institución de policía civil que sirve para la
identificación de las pers.; de ahí su inmutabilidad, que se apoya en una razón de
seguridad social.

101
 D) Sin duda, la verdadera naturaleza jurídica del nombre está dada por la
confluencia de estos dos puntos de vista: el nombre es a la vez un der. de la
personalidad y una institución de policía civil.

Caracteres: de la naturaleza jurídica del nombre se desprenden los siguientes

caracteres:
l) Está fuera del comercio; en consecuencia, es inalienable e imprescriptible; el
uso prolongado no da der. a otro nombre que el propio.
II) Es inmutable: sólo por causas graves puede ser autorizada una pers. a cambiar
su nombre.

3.- REGLAS QUE RIGEN LA IMPOSICION DEL

PRENOMBRE

El nombre propio o de pila.

⇒ Der. de elegir el nombre de pila: el nombre se adquiere por su inscripción en
el acta de nacimiento. Pueden elegir el nombre: a) en 1° lugar, el padre, que es
quien ostenta la patria potestad; b) ante la falta, impedimento o ausencia de él, la
madre o las pers. a quienes ella o el padre hubiesen dado autorización; c) en caso
de que ambos padres faltasen (como ocurre si se trata de un hijo extramatrimonial
no reconocido) o se encontraren impedidos (por incapacidad o ausencia), el nombre
puede ser elegido por los tutores, los guardadores, el Ministerio de Menores y, por
último, por los funcionarios del Registro de Estado Civil. (art. 2°, ley 18248)
Cuando una pers. hubiere usado un nombre de pila con anterioridad a su
inscripción en el Registro, se anotará con él, siempre que se ajuste a las limitaciones
que la misma ley establece (art. 2°, ley 18248)

⇒ Limitaciones al der. de elegir el nombre de pila : a)Inc. 1°: la ley no ha

hecho sino recoger una tradición jurisprudencial bien sentada. Tampoco deben
autorizarse los nombres que tengan un significado oprobioso, como el de Judas.
Entre los nombres que expresan tendencias ideológicas o políticas pueden
mencionarse Anárquico o Ateo, que en un caso llevado ante nuestro tribunal se
autorizó a cambiar por Atilio. La prohibición de imponer nombres que susciten
equívocos respecto del sexo, no impide inscribir a varones con nombres como José
María, etc., que el uso y la costumbre cristiana han divulgado y le han dado carácter
masculino; así también debe aceptarse María José para mujeres. b) Inc. 2°: aún hoy
se observa en algunas colonias extranjeras, reacias a confundirse con la sociedad
argentina, una tendencia a mantener vivo los lazos con el país de origen, por el uso
de su idioma, la práctica de sus costumbres y la imposición a sus hijos de nombres
foráneos. Consideramos bueno no tolerar esta práctica que choca con nuestras.
costumbres y que revela cierta hostilidad. pero la ley admite la imposición de
nombres extranjeros si pertenecen a sus padres y llenan las siguientes condiciones:
ser de fácil pronunciación y no tener traducción en el idioma nacional. c) Inc. 3°: es
102
costumbre en los países como Inglaterra, pero no en el ntro. d) Inc. 4°: esta
prohibición tiende a evitar equívocos y confusiones. La prohibición se refiere sólo al
primer nombre. e) Inc. 5°: la limitación tiende a evitar los problemas surgidos de
numerosos nombres que en la práctica se omiten, dando lugar a confusiones.

4.- ADQUISICION DEL APELLIDO

DIVERSOS CASOS

El apellido es el nombre que corresponde a la flia. Su imposición obedece a

normas que varían según los casos:
a) Hijos matrimoniales: tienen el der. y la obligación de llevar el primer apellido
del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse con el apellido compuesto
del padre o agregar el de la madre. No se puede adicionar el apellido de la abuela
paterna si el padre no lo hubiere usado. Si el interesado deseare llevar el apellido
compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro Civil desde los
18 año. Una vez adicionado el 2° apellido paterno o el materno, no podrá suprimirse.
(art. 4°, ley 18248)
b) Hijos adoptivos: Es preciso distinguir dos tipos de adopción:
⇒ En la adopción plena el hijo adoptivo adquiere la condición del hijo legítimo.
En consecuencia, lleva el apellido del padre y a pedido de este puede agregarse su
apellido compuesto o bien el apellido de la madre adoptiva. También puede solicitar
esa adición el hijo adoptivo, una vez cumplido los 18 años. Si la adoptante fuese
viuda o mujer casada cuyo marido no hubiere adoptado al menor, éste llevará el
apellido de aquella, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de
casada. Puesto que la adopción plena supone la ruptura total de todo vínculo de
parentesco con la flia. de sangre, no puede ya agregarse al apellido del adoptante el
de sangre.
⇒ En la adopción simple el hijo deberá llevar el apellido del adoptante, pero
podrá agregar el de sangre. Si la adoptante es viuda, deberá llevar su apellido de
soltera, a menos que ella solicite que se imponga al menor el apellido del cónyuge
premuerto. Revocada la adopción o declarada su nulidad, el adoptado pierde el
apellido de adopción (art. 14, ley 18248), recuperando el de origen. Sin embargo, si
el adoptado fuere públicamente conocido por su apellido de adopción, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo.
c) Hijos extramatrimoniales: hay que distinguir según hayan sido o no
reconocidos por sus padres. En el 1° caso, el hijo adquiere el apellido del padre o
madre que lo reconoció. (art. 5°, ley 18248). Si es reconocido por ambos
simultáneamente, adquiere el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre.
Pero puede ocurrir que el reconocimiento no sea simultáneo. Si el que lo reconoció
primero fue el padre, no hay problemas: lleva su apellido, pudiéndose adicionar el de
la madre que lo reconoció con posterioridad. La cuestión se complica cuando
primero lo reconoce la madre y luego el padre. El principio. es que el reconocido
debe llevar el apellido paterno. Pero suele ocurrir que el reconocido sea ya
públicamente conocido por el nombre materno. El cambio de nombre puede
producirle trastornos de carácter social y profesional. Por ello, la ley permite que el
103
juez autorice a mantener el apellido materno en tal supuesto (art. 5°, ley 18248). El
pedido puede ser hecho por los padres, o bien por el propio interesado.
Si la madre extramatrimonial fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera (si
el hijo es adulterino). Tratándose de hijos concebidos antes del matrimonio o
después de su disolución, parece lógico que lleve el apellido de soltera de la madre
y no el de quien no fue su padre.
Si el hijo extramatrimonial no fuere reconocido, el oficial de Registro. Civil debe
imponerle un apellido común (art. 6°, ley 18248), es decir, un apellido que por su
difusión hace imposible vincular al recién nacido con una determinada flia.
puede ocurrir que la denuncia no se haga en el momento del nacimiento, sino
varios años después. Si en ésta hipótesis, el menor hubiera ya usado un apellido por
el cual fuera conocido, debe imponérsele ese apellido, con lo que se le desea evitar
los inconvenientes del cambio de nombre.
Si mediare conocimiento posterior, se le impondrá el apellido de los progenitores.
Y si fuese conocido por el apellido inscripto, podrá el interesado optar por
mantenerlo.
Toda pers. mayor de 18 años que careciere de apellido podrá pedir ante el
Registro. del Estado Civil la inscripción del que hubiera usado.

APELLIDO DE LA MUJER CASADA

La mujer casada al contraer matrimonio debe agregar a su apellido el del marido,

precedido por la preposición “de”. (art. 8°, ley 18248)
El uso del apellido del marido no sólo es un der., sino también un deber. Se
admite que siga llevando su apellido de soltera si ella fuese conocida por él.
Tampoco puede considerarse agraviante para el esposo el no uso de su apellido si
existe separación de hacho.

MUJER DIVORCIADA

a) Divorcio de cuerpos: la ley 18248 establece que será optativo para la mujer
casada, separada legalmente, llevar o no el apellido del marido (art. 9).
Cuando los cónyuges han sido autorizados a vivir separados y a dividir sus
patrimonios, no tiene sentido obligar a la esposa a seguir usando el apellido marital.
Si bien el uso del apellido marital es una facultad de la mujer, los jueces, a pedido
del marido, pueden prohibirle su uso a la divorciada cuando existieren motivos
graves (art. 9, ley 18248). No basta que el divorcio se haya decretado por culpa de
la mujer, si el motivo no es deshonroso como por ej., el abandono del hogar. Es
necesario que haya una causa grave, como puede ser el adulterio o una probada
inconducta o si hubiere cometido actos lesivos para el honor o buen nombre del
marido, como puede ser la comisión de un delito que haya tenido pública resonancia
o si hubiere atentado contra la vida del cónyuge.
b) Divorcio vincular: decretado el divorcio vincular, la mujer pierde el apellido
marital, pero podrá conservarlo si tuviere hijos y no hubiere pedido la disolución del
vínculo (art. 11, ley 18248).

104
MUJER SEPARADA DE HECHO

La ley no ha previsto el supuesto de separación de hecho; pensamos que la mujer

tiene el der. pero no la obligación de llevar el apellido marital. Cuando la unión de
cuerpos ha desaparecido, no tiene sentido imponerle la obligación de seguir
llevándolo.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE DEL MARIDO

En caso de muerte del marido y hasta tanto contraiga nuevo matrimonio, la viuda
tiene der. a seguir usando el apellido de aquél. Pero no está obligada a ello; para
suprimir el apellido marital, basta requerirlo ante el Registro. de Estado Civil (art. 10,
ley 18248). Puesto que la muerte disuelve el matrimonio, sería ilógico obligar a la
mujer a seguir usando el apellido marital.
Si contrae nuevas nupcias, pierde automáticamente el apellido del anterior marido
(art. 10, ley 18248) y adiciona el del actual.

ANULACIÓN DEL MATRIMONIO

Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el apellido marital. Sin

embargo, a pedido de ella será autorizada a seguir llevándolo si tuviere hijos y fuere
cónyuge de buena fe (art. 11, ley 18248). La ley impone por consiguiente dos
condiciones para permitirle seguir usando el apellido del marido; ante todo que tenga
hijos, es la legítima aspiración de llevar el mismo apellido de sus hijos; en 2° lugar,
que sea de buena fe, es decir, que haya contraído el matrimonio nulo ignorando que
existía una causal d nulidad.

CAMBIO O ADICIÓN DEL NOMBRE

El principio. de la inmutabilidad: Siendo el nombre una institución de policía

civil es inmutable (art. 15, ley 18248). Pero este principio. no es ni puede ser
absoluto. La vida de relación presenta casos en que el cambio de nombre resulta
necesario a la pers. que lo lleva; en tales hipótesis no sería equitativo negar el der. al
cambio, si de ello no surge un perjuicio de orden social..
No se puede admitir si no median causas serias que lo justifiquen. Y nadie puede
cambiar por su sola voluntad de nombre, sino que para ello es necesario que medie
resolución judicial. (art. 15, ley 18248).

Justas causas de cambio de nombre: acogida por la ley 18248, que sólo admite
el cambio cuando mediaren justos motivos (art. 15). El cambio es admisible:
a) si el nombre tiene en ntro. idioma un significado ridículo o se presta a giros
injuriosos o agraviantes o a deformaciones maliciosas.
b) si el nombre es contrario al sentimiento religioso del peticionante y al que
predomina en la sociedad; o si tiene significado ideológico contrario a las ideas
predominantes en ntro. medio.
c) si el la traducción del extranjero.
d) si se aduce error del oficial público al labrar el acta.
105
 e) si el nombre ha sido públicamente deshonrado por los padres o por otros
homónimos; pero no basta un delito cualquiera, sino uno grave y que haya tenido
pública notoriedad.
f) si el apellido fuera de difícil pronunciación podrá pedirse su adecuación gráfica
y fonética al castellano al solicitarse la nacionalidad argentina y ante la misma
autoridad que la concede (art. 7, ley 18248).
g) puede cambiarse el nombre de pila del hijo adoptivo menor de 6 años (art. 13,
ley 18248).

No son causas suficientes como para autorizar el cambio de nombre:

a) motivos de orden puramente sentimental o familiar.
b) el abandono del padre ya fallecido y el reconocimiento hacia el padrastro que lo
educó y lo protegió.
c) la costumbre de usar un nombre distinto del propio.

La adición del nombre: causas que la autorizan: la adición implica también una
modificación del nombre originario. Es preciso hacer dos observaciones: a) en
algunos casos, la adición no solo se permite, sino que está impuesta por la ley; b) la
adición no tiene la misma trascendencia y gravedad que el cambio del nombre, por
lo cual la jurisprudencia ha sido algo más tolerante.
a) ella se produce con respecto a las mujeres casadas y a los hijos adoptivos. Los
hijos extramatrimoniales reconocidos con posterioridad al nacimiento, deben también
adicionar el apellido del padre o madre que los han reconocido, salvo, su der. de
mantener el nombre que se les hubiera dado si ya se han hecho un nombre público,
profesional, comercial y la pérdida del apellido que llevan puede ocasionarles
perjuicios sociales o económicos.
b) la adición del nombre se rige por los mismos principios. del cambio. Es así que
se ha reconocido el der. de adicionar un nombre o apellido: 1°, si corresponde al
tutor o guardador para con quien el peticionante tiene un deber de gratitud filial; 2°, si
se trata de un hijo de padres desconocidos, a quien el oficial del Registro. Civil le ha
impuesto dos nombres de pila, en lugar de nombre y apellido; 3°, si se procura
obviar los inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo y mucho
más si ambos son primos y ejercen la misma profesión; 4°, si se ha usado toda la
vida y figura en la partida de bautismo y en otros documentos, tales como la partida
de matrimonio y la de nacimiento de sus hijos; 5°, si con la adición se puede
disimular el ridículo a que se presta su nombre.

Procedimientos: la modificación, cambio o adición de nombre tramitará por el

procedimiento sumarísimo, con intervención del Ministerio Público. El pedido se
publicará una vez por mes, durante dos meses. Podrá formularse oposición dentro
de los 15 días hábiles computados desde la última publicación. Antes de dictar
sentencia, el juez deberá requerir información sobre medidas precautorias existentes
a nombre del interesado. La sentencia es oponible a 3° y se comunicará al Registro.
Civil (art. 17, ley 18248). Comunicada la sentencia, debe hacerse la anotación
marginal correspondiente en las partidas de nacimiento y de casamiento del
interesado.
Será juez competente el de Primera Instancia del lugar en que se encuentra la
partida original que se desea rectificar o el del domicilio del interesado. Las partidas
que acreditan la vocación sucesoria se podrán rectificar ante el juez de la sucesión
(art. 16, ley 18248).
106
 Si se trata simplemente de errores materiales que surgen evidentes del texto
mismo de la partida o de su cotejo con otras, la rectificación puede ser hecha por el
Director del Registro. de oficio o a petición de parte interesada.
Los interesados pueden intentar también la rectificación por simple información
judicial, con intervención del Ministerio Público y del Director del Registro. (art. 18,
ley 18248).
Producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de
una pers., se rectificarán simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de
matrimonio, si correspondiere (art. 19, ley 18248).
La ley solo impone la rectificación simultánea de las partidas de los hijos menores.
También deben rectificarse la de los mayores de edad, pues un cambio en el apellido
paterno afecta tanto a unos como a otros. Sin embargo, la ley ha querido dejar
librada la rectificación de las partidas de los hijos mayores a la iniciativa de éstos.

SEUDÓNIMO

⇒ Concepto: Con frecuencia las pers. suelen ocultar su verdadero nombre bajo
un seudónimo, impulsadas por razones muy distintas. A veces, es un deseo de
cortar vínculos con el pasado y mostrar su propósito de emprender una vida nueva.
Lo más frecuente es que el seudónimo se utilice, no para ocultar al autor, sino para
darle realce, para emplear un nombre elegante o eufónico.
⇒ Como se adquiere: se adquiere por la sola voluntad del interesado. Bastaría
que éste se lo atribuya, para merecer el amparo del der. El criterio que ha
prevalecido en la ley 18248 es que según la cual el seudónimo debe haber adquirido
notoriedad para merecer dicho amparo. (art. 24 de la ley).
⇒ Elección del seudónimo: éste suele asumir distintas formas y modalidades;
a veces es un nombre y apellido; otras, un nombre propio solamente. Pero la
elección del seudónimo no es completamente libre; se lo debe elegir de modo que
no cause perjuicio a nadie. El interesado puede cambiar de seudónimo cuantas
veces lo estime conveniente, a diferencia de lo que ocurre con el verdadero nombre,
que es inmutable.
⇒ Ámbito de aplicación del seudónimo: la ley reconoce el der. al seudónimo,
siempre que éste se limite a una determinada esfera literaria, artística, etc. No podría
extenderse a todos los actos de la vida de una pers., porque ello importaría cambiar
por propia voluntad y determinación su nombre, lo que está prohibido. Los actos
jurídicos suscriptos con el seudónimo son perfectamente válidos dentro de la esfera
de las actividades tenidas en vista al adoptarle. Y aún fuera de ellas, la firma es
válida si el 3° es de buena fe o ignoraba que el verdadero nombre de su contratante
era otro.
Protección legal: cuando el seudónimo hubiera adquirido notoriedad, goza de la
misma protección del nombre, es decir, el titular está protegido por idénticas
acciones. (art. 23, ley 18248). Por consiguiente, el titular de un nombre o seudónimo
puede impedir que otra pers. utilice esa misma designación como propia.

SOBRENOMBRE

107
 Es preciso no confundir el seudónimo con el sobrenombre. Mientras aquél es
elegido por el propio interesado y con el propósito de facilitar sus actividades, el
último le es impuesto por otras pers., ya sea su flia., sus amistades o el círculo
dentro del cual se desenvuelve. Además, el seudónimo sólo se utiliza para un
determinado aspecto de la personalidad: designa al artista, el literato, el deportista;
por el contrario, el sobrenombre o apodo designa toda la pers. natural
Por otra parte, el sobrenombre tiene muy poca relevancia jurídica.

5.- PROTECCION JURIDICA DEL NOMBRE

ACCIONES PROTECTORAS

A) Acción de reclamación del nombre: Puede ocurrir que al titular de un

nombre se le desconozca el der. de usarlo. En tal caso el titular tiene acción para
demandar su reconocimiento y pedir se prohiba toda futura impugnación por quien lo
negare; además, podrá pedirse la publicación de la sentencia a costa del
demandado (art. 20, ley 18248).
B) Acción de impugnación del nombre: Cuando una pers. usara el nombre de
otra para su propia designación, el titular podrá demandar para que cese en el uso
indebido, sin perjuicio de la reparación de daños, si los hubiera (art. 21, ley 18248).
Para que la acción proceda es preciso: 1) que una pers. use el nombre de otra; 2)
que el uso del nombre sea ilegítimo; no será ilegítimo si se ha autorizado
judicialmente el cambio o adición. Sin embargo, si se prueba que ha habido malicia
en el cambio pedido y obtenido judicialmente, creemos que la acción es igualmente
procedente.
C) Acción en defensa del buen nombre: debe diferenciarse de la acción
anterior, ésta se tiene para impedir que se use el propio nombre para designar cosas
o personajes de fantasía (ridículo o inmoral). En este caso, la acción requiere que el
uso sea malicioso y que produzca daño material o moral al accionante. (art. 21, ley
18248)
Según el art. 22 de la ley 18248 las demandas tendientes a la protección del
nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes o
descendientes y hermanos.

BOLILLA IX
108
 1.- DOMICILIO

CONCEPTO

Es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la producción
de determinados efectos jurídicos.
Es una exigencia ineludible del buen orden social. Es necesario que exista un
lugar determinado en donde se les pueda exigir el cumplimiento de sus obligaciones,
el pago de los impuestos, donde se los pueda notificar judicial o
administrativamente; se precisa que las personas tengan un asiento jurídico, en
donde puedan reclamar la protección de las leyes.
El domicilio siempre está determinado o fijado por la ley. A veces, ésta toma en
cuenta la residencia real de la pers.; otras veces, su profesión, las funciones que
desempeña, su dependencia de un representante legal, etc.

EFECTOS QUE PRODUCE

a) En materia de der. Internacional privado, determina cual es la ley aplicable al

estado y capacidad de la pers. (art. 6 y 7 ); asimismo el domicilio del propietario
determina la ley aplicable a los bienes muebles que aquél lleva consigo o que son de
su uso personal.
b) Fija la competencia de las autoridades judiciales en los siguientes casos: 1°, el
juez del domicilio del demandado es competente para entender en las acciones
personales, si no se hubiera convenido lugar para el cumplimiento de las
obligaciones o si tratándose de acciones derivadas de un hecho ilícito, no optase el
actor por demandar ante el juez del lugar del hecho; y en las acciones reales sobre
bienes muebles, salvo que el actor prefiera demandar en el lugar en que se
encuentra la caso; 2°, las acciones hipotecarias y prendarias deben iniciares ante el
juez del domicilio del demandado, salvo que se haya estipulado otro lugar de pago;
3°, al juez del domicilio que tenían los padres en el momento de su fallecimiento
corresponde el discernimiento de la tutela del menor huérfano; 4°, el discernimiento
de la curatela toca al juez del domicilio del insano; 5°, en la declaración de ausencia
es competente el juez del último domicilio; 6°, el último domicilio del causante fija la
competencia judicial para el juicio sucesorio (art. 3284); 7°, el último domicilio
conyugal determina la competencia judicial para el divorcio y las acciones conexas,
como alimentos, tenencia de hijos menores y separación de bienes; 8°, el domicilio
del deudor fija la competencia del juez del concurso y de la quiebra.
c) Las notificaciones judiciales. También deben hacerse en el domicilio del deudor
algunas notificaciones extrajudiciales, el requerimiento para poner en mora, la
notificación de la cesión del deudor, el protesto de una letra de cambio.
d) El domicilio del deudor, en la fecha del cumplimiento de la obligación,
determina el lugar en donde debe hacerse el pago, salvo que se hubiera convenido
otro.
109
 CLASIFICACIÓN

Se clasifica en general u ordinario y en especial. El 1° es el que se aplica a la

generalidad de los derechos. y obligaciones de una pers.; el 2° es un domicilio de
excepción y se aplica solamente a ciertas relaciones jurídicas especialmente
determinadas. A su vez, el domicilio general u ordinario se clasifica en real y legal

DOMICILIO Gral y ordinario real

Legal
Especial
Toda persona tiene un domicilio “real” salvo las excepciones del art. 90 que
determina el domicilio legal.

CARACTERISTICAS DEL DOMICILIO GRAL.

1-Es único (toda persona tiene un solo domicilio)
2-Es legal (porque surge de la ley)
3-Es necesario (porque no puede prescindirse de el)

CARACTERISTICAS DEL DOMICILIO ESPECIAL

1-No es necesario (puede existir o no)
2-Puede ser múltiple

IMPORTANCIA DEL DOMICILIO

*Determina la capacidad de las personas
*Determina la competencia del juez
*Determina el lugar donde se va a hacer la sucesión
*Determina la ley aplicable sobre las cosas muebles y se transportan por el
propietario.
*Es importante en los concursos y en la quiebra
*Determina la forma de ser remplazada una persona en un juicio

DIFERENCIA ENTRE:
*Domicilio: asiento juridico principal de la persona
*Residencia: donde vive ordinariamente (criterio de corte vulgar)
*Habitacion: donde habita accidentalmente

2.- DOMICILIO LEGAL

CONCEPTO

Art. 90. De acuerdo con este concepto, el domicilio legal vendría a ser una ficción.
110
 El domicilio se fija allí donde es lógico suponer que una pers. está presente,
aunque este no es un requisito del domicilio legal.
El domicilio legal, a diferencia del real, es forzoso. Su elección no depende de la
voluntad de la pers., sino que es impuesta por la ley, y no puede ser cambiado ni
fijado en otro lugar mientras dure la situación jurídica de la cual depende.

CARACTERISTICAS
*No puede ser cambiado
*Es multiple
*Es forzoso (fijado por la ley)
*Es ficticio

EXAMEN DE LOS CASOS ENUMERADOS POR LA LEY

El art. 90 enumera distintas hipótesis de domicilio legal:

a) Funcionarios públicos: se discute en la doctrina si al hablar de funcionarios la
ley alude solamente a los de alta jerarquía, o si por el contrario designa a todos los
que ejercen una función o empleo público, por modesto que sea. En ntra. hipótesis
pensamos que no hay razón alguna para juzgar que la ley ha hecho distinción entre
los funcionarios de jerarquía y los de categoría inferior. La razón que ha tenido que
fijar esta domicilio legal, es que allí debe suponerse que se encuentra la pers., en
virtud de la habitualidad de sus tareas. Si una pers. desempeña dos funciones
públicas permanentes en distintas jurisdicciones o lugares, tiene dos domicilios
legales, ya que ninguna norma legal autoriza a hacer prevalecer uno de ellos.
La atribución de domicilio legal no comprende, sin embargo, a los que
desempeñan funciones temporarias, periódicas o de simple comisión. Ej: los
legisladores, los directores de bancos u otras instituciones oficiales, cuyas funciones
tienen un término fijo, los miembros de una intervención federal, etc. Estos
funcionarios carecen, por lo tanto, de domicilio legal.
b) También los militares son funcionarios públicos, no obstante ntro. Código ha
creído conveniente tratarlos por separado e introducir una diferencia con respecto a
los demás, en este caso, el interesado puede manifestar su voluntad de tener el
domicilio en el lugar del asiento de su residencia o de sus negocios.
Este inciso se refiere concretamente a los militares en servicio activo; por
consiguiente, los que estén en situación de retiro carecen de domicilio legal.
Tampoco lo tienen los ciudadanos conscriptos, porque sólo están incorporados a las
fijas del ejército de una manera temporaria.
c) Pers. jurídicas: el domicilio de estas pers. está determinado, en 1° lugar, por
los estatutos o por la autorización que les dio vida; a falta de ellas, por el lugar en
donde se encuentra la dirección y administración. En el caso de que las sociedad o
compañías comerciales tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su
domicilio especial en el lugar de dichos establecimiento, para sólo la ejecución de las
obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad
d) Transeúntes, ambulantes y pers. que no tuvieran domicilio conocido: lo
tienen en el lugar de su residencia actual. Esta disposición se vincula con el
principio. de la necesidad del domicilio. La ley lo fija en el lugar de su residencia
actual, es decir, de su habitación, ya que no es necesaria la permanencia habitual,
bastando el simple hecho de su presencia actual.
111
 Al hablar de pers. que no tienen domicilio conocido, la ley alude a aquellas a las
cuales no se les ha conocido nunca un domicilio, porque si se sabe de uno, aunque
haya sido abandonado, rige el art. 98.
e) Incapaces: tienen el domicilio de sus representantes.
f) Pers. que sirven o trabajan en casa de otras: los mayores de edad que sirven
o trabajan o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la pers. a
quien sirven o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa o en
habitaciones accesorias.
Estos términos son muy amplios y comprenden no sólo al servicio doméstico, sino
a todos los dependientes, empleados, secretarios, institutrices, o simples parientes o
amigos. Es necesario que estas pers. residan en la misma casa o en habitaciones
accesorias.

3.- DOMICILIO REAL

CONCEPTO

Según el art. 89 es el lugar en donde una pers. vive, donde tiene el centro
principal. de sus actividades, en donde reside habitualmente.
Es necesario no confundirlo con la simple residencia, que implica la permanencia
en un lugar con carácter temporario y sin ánimo de vivir allí, y menos aún con la
habitación, que es la permanencia accidental en un sitio determinado.
El art. 89 habla del asiento principal. de la residencia y de los negocios. Pero
puede ocurrir que se tenga la residencia en un lugar y los negocios en otro, como
sucede con frecuencia con las pers. que viven con su flia. en los pueblos
circunvecinos de la Capital Federal, pero tienen su comercio o escritorio es esta
ciudad. El Código ha previsto el caso en el art. 94, que dispone la prevalencia del
lugar en donde está establecida la flia.
Según una doctrina muy generalizada, el domicilio real requiere dos elementos:
uno, objetivo, que es la residencia habitual, el otro, subjetivo, que consiste en el
ánimo o intención de permanecer en él. La intención a que alude el Código es
simplemente la conducta que permite inferir una voluntad de hacer de ese lugar el
centro de su actividad.
Un abogado cordobés que instalara su estudio en Bs. As., y trasladara aquí su
flia., no puede pretender luego que tiene intención de conservar su domicilio en
Córdoba. Ello demuestra que el domicilio real está determinado exclusivamente por
elementos objetivos: la residencia habitual en un lugar determinado, que se ha
hecho el centro de la vida familiar, y de las actividades culturales, económicas, etc.

Caracteres del domicilio real: Además de los caracteres propios del domicilio
general (necesario, único y legal), el domicilio real presenta los siguientes:
a) es voluntario, porque depende de la voluntad de las pers.
112
 b) es mutable, porque puede cambiarse de un lugar a otro. Dicha facultad no
puede ser coartada ni por contrato ni por disposición de última voluntad. (art. 97 y
531 inc. 1)
c) es inviolable.
d) es real, la persona efectivamente esta.

ELEMENTOS DEL DOMICILIO REAL

Son el corpus y el animus. Se llama corpus (elem. Objetivo) al hecho material de

residir en un lugar; y animus (elem. Subjetivo) a la intención de hacer de ese lugar el
principal. asiento de su residencia y de sus negocios. (atr. 93)

DOMICILIO DE ORIGEN

Es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos. (art. 89).
Adviértase que la ley no dice el lugar del nacimiento, sino el lugar del domicilio de los
padres, que pueden ser distintos.
Esta disposición no hace distinción alguna entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; por consiguiente, es aplicable a ambos. Pero si se trata de hijos
de padres desconocidos, es natural que carezcan de domicilio de origen.
El domicilio de origen carece de todo interés en ntro. sistema. legal, ya que desde
el momento del nacimiento los menores tienen el domicilio de sus padres o
representantes legales.

4.- CAMBIO DE DOMICILIO gral u ordinario, real

Uno de los caracteres del domicilio real es su libre mutabilidad y que ésta facultad
no puede ser coartada por contrato ni por disposición de última voluntad (art. 97).
¿Cómo se opera el cambio de domicilio real? El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro,
con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal. establecimiento. Lo único
que tiene validez para determinar el domicilio de una pers., es el lugar en donde ella
reside habitualmente, haciendo de él el centro de sus actividades.
No bastaría que una pers. cambiase de residencia, si el lugar anterior continúa
siendo el centro de sus actividades, donde ella ha de volver. Es necesario siempre
que esa voluntad se traduzca en hechos.

113
 5.- NECESIDAD Y UNIDAD DE DOMICILIO

Necesidad del domicilio: es indispensable poder ubicar a la pers. en el territorio,

para poderles exigir el cumplimiento de sus obligaciones y deberes. De ahí que
todas las pers. deban tener un domicilio. Por eso la ley se ha preocupado de fijarlo
aún en aquellos casos en que los interesados no tienen una residencia fija. Así es
como lo hace el art. 90 inc. 5°. Pero puede ocurrir que la pers. no se encuentre
presente y que no se conozca su residencia o habitación. En este caso, “el último
domicilio conocido de una pers. es el que prevalece, cuando no es conocido el
nuevo” (art. 98). Por último, el art. 96 prevé una hipótesis más. En el momento en
que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin animo de volver a él, la
persona tiene el domicilio de su nacimiento.
Como se ve, la ley ha previsto todas las hipótesis posibles para evitar que una
pers. carezca de domicilio

Unidad del domicilio: Además de necesario el domicilio es único, no se puede

tener más de un domicilio gral. (real). Este principio. no ha sido establecido de una
manera expresa. Esta preocupación del legislador por establecer un sólo domicilio
se advierte también en las hipótesis referentes al cambio, que hacen incompatible la
conservación del domicilio anterior con la constitución de uno nuevo (art. 97).
La existencia de un domicilio legal tiene como consecuencia la desaparición del
real.

6.- DOMICILIO ESPECIAL

CONCEPTO

El lugar designado, a veces por las partes interesadas, a veces por la ley, que
determina algunos de los efectos que ordinariamente produce el domicilio gral. (art.
101).
Tiene una característica que no tiene el domicilio gral., el domicilio especial es
transmisible a los herederos.

CASOS

l) Domicilio de elección(art 101)

⇒ al celebrar
sus contratos, las partes interesadas suelen elegir un domicilio especial para todos
los efectos derivados de este contrato (voluntario, contractual y multiple). Con ello se
procura evitar los inconvenientes que para una de ellas puede significar el cambio de
domicilio de la otra o el tener que recurrir a una jurisdicción judicial lejana. Este
domicilio es esencialmente voluntario; las partes pueden o no convenirlo. Es,
114
además, contractual, porque sólo puede ser constituido por contrato y obliga
únicamente si ha sido convenido en esa forma. Finalmente, a diferencia del domicilio
gral., que en principio. es único, el especial puede ser múltiple: “las pers. pueden
constituir tantos domicilios especiales como contratos celebren”.
⇒ La elección
del domicilio contractual no está sujeta a forma alguna: puede hacerse por
instrumento público o privado y aún verbalmente, aunque la práctica sólo se
constituye por escrito. Inclusive, la elección puede ser tácita: si en la obligación se
designa el lugar del pago, ello importa elegir domicilio especial.
⇒ El domicilio
se puede constituir señalando una dirección precisa, con casa y n°, o bien
indicando solamente una localidad o municipio. Se puede constituir en el domicilio
real que tienen las partes en el momento de firmar el contrato. Puede fijárselo en
casa de un 3°. Puede constituirse en la casa de la otra parte.
⇒ Los efectos
de la constitución del domicilio contractual son los siguientes:
a) Prórroga de la jurisdicción: es el efecto más importante de la constitución del
domicilio contractual.
b) Notificaciones: es necesario hacer la siguiente distinción: 1°, si el domicilio
contractual ha sido constituido en un instrumento privado, la demanda no puede ser
notificada allí sino en el domicilio real; 2°, en cambio, puede notificarse la demanda
en el domicilio constituido en un instrumento público. La distinción es porque
mientras el instrumento privado no ha sido reconocido, carece de toda fuerza legal, y
no podría ser tenido en cta. para emplazar la demanda; este procedimiento haría
posible toda clase de fraudes en perjuicio del demandado. En cambio, el instrumento
público tiene autenticidad; el juez debe tener por cierto, mientras no se lo querelle
por falsedad, que el domicilio está realmente constituido allí; los peligros del fraude
son considerablemente menores. Debe advertirse que la notificación en el domicilio
contractual es simplemente facultativa y que la parte interesada puede hacerlo
válidamente en el domicilio ordinario, sin que el notificado pueda alegar la nulidad
por esa circunstancia.
c) Cumplimiento de la obligación: el domicilio contractual no implica elegir el lugar
de cumplimiento de la obligación. Pero en los casos en que estos preceptos
establecen que la obligación debe pagarse en el domicilio se alude también al
contractual.
⇒ El domicilio
convenido en un contrato subsiste mientras no haya sido enteramente ejecutado el
acto para el cual fue elegido. Este principio. mantiene todo su vigor en lo que atañe a
la prórroga de la jurisdicción. Pero con respecto a las notificaciones, la jurisprudencia
ha declarado que el domicilio especial no debe considerarse subsistente si ha
transcurrido un tiempo prolongado desde la celebración del acto.
Caduca igualmente el domicilio contractual, pero al solo efecto de las
notificaciones, si se lo hubiera hecho en una casa que más tarde se demolió: o
cuando el que lo constituyó ha sido desalojado; o si éste ha entrado en posesión del
inmueble; o si ha mediado expropiación.
Finalmente, caduca el domicilio especial en caso de existencia de un juicio
universal que atraiga la acción derivada del contrato en que se lo constituyó.
⇒ El domicilio
contractual es inmutable; se lo presume hecho de interés de las partes y sólo puede
cambiarse por mutuo acuerdo. Excepcionalmente, puede ser cambiado por voluntad
115
unilateral cuando se trate de constituirlo en otro lugar que esté también dentro de la
misma jurisdicción porque el cambio no causa perjuicio alguno a la contraparte. Pero
ésta debe ser notificada debidamente de ese cambio.
II) Domicilio “AD-LITEM”: toda pers. que litigue está obligada a constituir, en el
1° escrito que presente, un domicilio especial a todos los efectos del juicio. A
diferencia del domicilio contractual, que las partes pueden o no elegir, éste debe ser
obligatoriamente constituído por las partes. El lugar queda librado a la elección del
litigante.
El efecto fundamental de este domicilio es facilitar la notificación de las
providencias que se dictaren en el pleito.
III) Domicilio legal- especial: a veces es la ley misma la que crea un domicilio
para ciertos actos u obligaciones. (art. 90).

Ejemplos de domicilio especial:

*art. 101 domicilio contractual
*art 40 domicilio de las sucursales
*domicilio comercial
*domicilio procesal, es el que se constituye en un juicio

116
BOLILLA X

1.- DERECHOS SUBJETIVOS

CONCEPTO

La palabra derecho designa el ordenamiento legal de un país, las normas

jurídicas vigentes en él. Pero en su sentido subjetivo tiene un significado diferente;
es la facultad de exigir de otro una determinada conducta. Se habla así del der. de
cobrar una deuda, del der. de propiedad, de patria potestad, del der. a la vida, al
honor, etc.
No obstante que todos éstos ders. se reúnen bajo el calificativo común de
subjetivos, cabe establecer distintas categorías entre ellos:
a) el der. subjetivo como facultad de exigir de otra pers. el pago de una obligación:
como por ej., el der. a demandar el pago de una deuda, la entrega de un legado, etc.
Para que éstos ders. se hagan efectivos es necesaria una declaración de voluntad
de su titular.
b) El der. subjetivo como facultad de goce de una cosa, en la que debe ser
respetado por los demás, por ej., el der. de propiedad, de usufructo, etc. Se los llama
también ders. de dominación o de señorío y se traducen en el poder de influir o de
excluir la influencia ajena sobre una cosa.
c) El der. subjetivo como poder de formación jurídica; en éste sentido se dice que
el propietario tiene der. a vender, hipotecar, arrendar, donar la cosa de su propiedad;
el der. a contratar, a comerciar, etc. Se trata de facultades latentes que pueden o no
ser ejercidas; con frecuencia, una vez ejercido el der. se extingue: por ej., el de
vender, donar; en otros casos, no: el de alquilar, prestar.
d) Los ders. de la personalidad, como por ej., el der. a la vida. al honor, a la
libertad, a la integridad física. Son irrenunciables e imprescriptibles; la sociedad debe
respetarlos, sin necesidad de declaración de voluntad por parte del sujeto.
e) Los ders. subjetivos de carácter público, que son los que los hombres tienen en
su calidad de ciudadanos: el der. de voto, el de ser elegido para los cargos públicos.

(ARAUS CASTEX: Tienen una definición similar a la de BORDA. Ders. subjetivos

es la facultad otorgada por el ordenamiento jurídico a una pers., con la posibilidad de
hacer o no hacer y exigir un determinado comportamiento con los demás.
ALTERINI: el der. anglosajón divide al der. subjetivo en: law------ ley
right-----der.)

NATURALEZA JURÍDICA

A. Según una 1° opinión, der. subjetivo sería un poder atribuido a una voluntad
por el ordenamiento jurídico. Se ha objetado que, si la esencia de los ders. reside en
la voluntad, no se explica que se los reconozca a las pers. que carecen de ella,
como los incapaces en gral. Es verdad que en algunos casos, el titular de los ders.
117
carece de voluntad, pero entonces la ley atribuye el poder a la voluntad del
representante legal. Sin embargo, ésta concepción resulta insuficiente porque si se
agotara el concepto de der. en el poder atribuido a una voluntad, los ders. podrían
ejercerse arbitrariamente, sin otra limitación que el capricho de su titular y sin
ninguna sujeción a la moral y la justicia.
B. Según la definición de IHERING, el der. sería un interés jurídicamente
protegido. el interés humano protegido es no sólo el fundamento, sino la medida de
los ders. y de las acciones.
Los dos elementos esenciales de los ders. subjetivos, podemos ya definirlos como
el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de
intereses humanos.

(Dentro de las teorías tradicionales: WINDSCHEID: dice que el der. subj. estará
compuesto por la voluntad de una pers.. Crítica: qué sucede con aquellas pers. que
no tienen capacidad para manifestar su voluntad. Responde que cuando habla de
voluntad no se refiere a la del sujeto sino la del ordenamiento jurídico al otorgar ese
der. subj. IHERING: el der. subj. es un interés jurídicamente tutelado. Crítica: a qué
se refiere con interés. Responde que no se refiere al interés de la pers. sino al que la
norma protege. JELLINEK: es el autor de la teoría ecléctica. Une las dos anteriores.
Der. subj. es aquél interés jurídicamente tutelado cuya manifestación estará sujeta a
la voluntad del titular.)

Negación de los ders subjetivos: (Teorías negatorias)

a) Se la ha negado con un sentido político y social; se quiere afirmar que el
hombre y sus ders. nada cuentan frente a la soc. DUGUIT sostiene que lo
fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva; los hombres no tienen
sino que ubicarse dentro de ese ordenamiento objetivo y llenar los deberes que él
les impone. No hay ders. subjetivos; sólo hay deberes que cumplir. El individuo no es
un fin, sino un medio. El hombre se convierte así en un funcionario al servicio del E y
de la soc.
b) Apartada de toda especulación política y en un plano estrictamente lógico, la
teoría pura del der. ha llegado a conclusiones semejantes. El concepto clásico de
ders. subjetivos es, según KELSEN, una noción falsa, de origen iusnaturalista. Der.
es el conjunto de las reglas jurídicas: no hay fuera o frente a éste otro concepto de
der. válido. Ahora bien , el ordenamiento jurídico impone deberes; el deber jurídico
no es sino la norma de der. individualizada, referida a la conducta concreta de un
individuo determinado.
Según la teoría pura del der., lo que en realidad está ubicado en un primer
plano es el deber jurídico, pues el contenido de la norma es precisamente
ése, el imponer deberes. Recién cuando se da una conducta o una situación
de hecho antijurídica, el der. suele conceder a los interesados una facultad
en virtud de la cual el E le presta su fza. para restablecer el imperio de la
norma. resulta ya claro que el der. subjetivo no es distinto del objetivo, sino
que es el der. objetivo mismo, en tanto se pone a la disposición de un sujeto
concreto para hacer cesar una conducta o situación de hecho antijurídica.
La negación de los ders. subjetivos conduce siempre a empequeñecer y destruir
la personalidad humana frente al E. La cuestión envuelve una lucha por la libertad y
la dignidad humanas.

118
 CLASIFICACIÓN

De acuerdo a su contenido:
Patrimoniales: aquellos cuyo contenido sea netamente eco. (ders. reales,
personales, intelectuales)
Extrapatrimoniales: los que no tienen contenido eco. aún cuando de la violación
de este der. pueda reclamarse resarcimiento eco. (ders. de flia., de la personalidad)

De acuerdo a su oponibilidad:
Absolutos: (erga omnes) pueden ser opuestos contra todos (toda la soc.). Nadie
puede ir en contra de éstos ders. absolutos (ders. personalísimos, de flia., reales,
intelectuales)
Relativos: ders. personales o pretorios. lo puedo hacer valer frente a una o varias
pers. determinadas.

De acuerdo a la posibilidad de transmitir:

Transmisibles: son aquellos cuyo titular puede ceder, gravar y renunciar a éstos
ders.
Intransmisibles: aquellos que sólo se reconocen en cabeza de su titular.

2.- DERECHOS PATRIMONIALES

Concepto: Los ders. patrimoniales son aquellos que sirven para la

satisfacción de las necesidades eco. del titular y son apreciables en dinero.
Clasificación: Los ders. patrimoniales se dividen en dos grandes categorías:
reales y personales. En el der. moderno se hace necesario admitir una 3° categoría,
distinta de las anteriores, la de los ders. intelectuales.

DERECHOS REALES

Concepto: es un poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa, ej.:
la propiedad, que importa un poder de señorío, de goce y de disposición de la cosa.
Teoría de la obligación pasivamente universal: PLANIOL sostiene que la idea
de que los ders. reales establecen una relación directa entre una pers. y una cosa,
es falsa porque una relación de orden jurídico no puede existir sino entre pers. En el
análisis de los ders. reales, se verá que también en ellos hay sujeto activo y pasivo,
entre los cuales, como en los ders. personales, se establece la relación jurídica. En
ntro. caso, los obligados serán todos los integrantes de la soc., que tienen el deber
de respetar el der. real, de abstenerse de todo hecho que lo perturbe; es una
obligación de no hacer que pesa sobre el resto de la colectividad y que por ello
puede llamarse pasivamente universal. De ahí se desprende que la diferencia entre
ders. reales y personales no es esencial, sino que se traduce solamente en lo
119
siguiente: mientras en éstos últimos el sujeto pasivo es determinado, en los primeros
es indeterminados y de n° ilimitado.
Esta concepción supone poner el acento en algo que es completamente
secundario en los ders. reales; porque lo esencial y característico de éstos no es la
obligación pasiva que el resto de la soc. tiene que respetarlos, sino el poder de goce
y disposición que se reconoce al titular sobre la cosa.
Esta teoría ha tenido una repercusión prácticamente nula en el der. moderno.

( ALLIENDE: es un der. absoluto de contenido patrimonial y son normas

substancialmente de orden público oponibles a todos, que regla la relación entre una
pers. y una cosa y es una obligación que debe ser respetada por todos. Otorga al
titular la posibilidad de perseguirlo de aquél del que lo haya tomado, y me da la
preferencia frente a los acreedores.
Naturaleza jurídica: 1) teoría clásica: sustentada por SAVIGNY. Establece que hay
una relación inmediata sobre el titular y la cosa sobre la cual el sujeto tiene
prerrogativas. 2) teoría de la obligación pasivamente universal: sustentada por
PLANIOL. No podemos hablar de relaciones entre una pers. y una cosa, sino que las
relaciones se dan entre las pers.: un sujeto pasivo-----la soc. , indeterminado, un
sujeto activo-----el titular del der. Crítica: 1° está definiendo a los ders. reales por su
der. negativo y se olvida de un elemento importante: la cosa. 3) teoría de la
institución: HAURIOU. Dice que hay una subordinación a las reglas dadas por el E,
aquellas creadas por orden de la ley. Hay dos instituciones que no pueden ser
creadas sino por otra ley: ders. reales y ders. de flia.
Enumeración legal: (art. 2503 C.C.) Esta enumeración no es taxativa (porque
puede haber otros ders. reales), pero al no ser enunciativa , los otros ders. reales
que se creen deben creárselos por ley. a) dominio sobre cosa propia o der. de
propiedad: es el más amplio porque da la posibilidad de uso, goce y disposición de
la cosa; b) condominio: es el der. de propiedad solo que limitado a la existencia del
mismo der. a la cabeza de otro condómino; c) ders. reales sobre cosa ajena:
usufructo: la titularidad es de uno, pero otra pers. se guarda la posibilidad de usarla y
gozarla. Uso y habitación: es la posibilidad que da el der. a una pers. de disponer de
los frutos de un heredero ajeno sin necesidad de tener la posesión del inmueble.
(uso: la posibilidad de usarlo; habitación: la posibilidad de habitarlo). Servidumbre:
es un der. real perpetuo o temporario que nos da la posibilidad de limitar el der. de
otra pers. d) ders. reales de garantía: hipoteca: una pers. pone un inmueble en
garantía por una deuda de dinero. Prenda: sobre los bs. muebles y créditos.
Anticresis: es el der. real que el titular del inmueble (deudor), o a nombre de otra
pers., le va a otorgar al acreedor la posibilidad de disponer de los frutos para saldar
de forma anual los intereses de la deuda, si me sobra puedo pagar parte del capital
y si no tengo intereses pago el capital.)

DERECHOS PERSONALES

Concepto: Es la facultad que se tiene de exigir de otra pers. el cumplimiento

de una obligación; es una vinculación jurídica que une a dos pers. (o grupo
de pers.) en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la
prestación debida. Tal es el caso de la obligación de pagar una suma de
dinero, de hacer una obra, de prestar un serv.
120
(Concepto: los ders. personales son los ders. entre las pers. Una pers. tiene la
prerrogativa de exigir a otra la prestación debida.
Elementos: sujeto activo: acreedor (titular del der., quien puede exigir el
cumplimiento de una acción por parte de otra pers.)
sujeto pasivo: deudor (aquella pers. que debe cumplir con la prestación)
objeto: prestación (es la obligación de hacer, no hacer y dar)

Diferencias:
a) En los ders. reales hay dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se
ejerce el der.; el los personales hay tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el
sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestación, que puede consistir en una
obligación de dar (ej: si se debe una suma de dinero), de hacer o de no hacer.
b) Los ders. reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga
omnes, contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la
cosa; dan origen a acciones reales, cuyo objeto es mantener el der. y que se
ejercen tantas veces como sea necesario para defenderlo. Los ders.
personales son relativos, se tienen contra pers. determinadas, que son el o
los deudores; por eso, las acciones personales sólo pueden dirigirse contra
ellos y tienden a la extinción del der.
c) El titular de un der. real goza de la facultad de hacerlo valer contra cualquiera
que se halle en posesión de la cosa. los ders. personales, en cambio, no gozan de
éste privilegio.
d) Los ders. reales sólo pueden ser creados por la ley, su n° es limitado. En
cambio, los ders. personales son ilimitados en su género; las partes pueden crear
tantos como convenga a sus intereses, formando el contrato una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma.
e) Por lo gral., la ley reglamenta las formalidades requeridas para la transmisión
de los ders. reales; en cambio, los ders. personales nacen o se transmiten sin
ningún requisito formal.
f) Los ders. reales son susceptibles de adquirirse por usucapión; no así los
personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión.
g) Los ders. reales tienen una duración ilimitada, y no se extinguen por el no uso.
Pero ésta regla no es absoluta: los ders. reales de garantía se extinguen cuando
prescribe la obligación personal de que son accesoria; el usufructo, el uso y la
habitación y las servidumbres activas se extinguen por el no uso. (los ders.
personales prescriben como der. personal, pero sigue vigente como una obligación
personal)
h) los ders reales tienen ius persecundi y ius preferendis. En cambio, los ders.
personales no tienen ninguno de los dos, sólo tengo la acción de daños y perjuicios.)

DERECHOS INTELECTUALES ley 11.723

En el der. antiguo no se conocían otros ders. patrimoniales que los reales y los
personales. La explotación eco. de la producción artística estaba suficientemente
protegida con ellos: el escultor, el pintor, el artesano, eran dueños de su obra y
podían venderla. La literatura, en cambio, no ofrecía iguales posibilidades, puesto
121
que la reproducción era manuscrita y el n° de ejemplares limitadísimo. El
aprovechamiento eco. de la obra literaria era imposible y los autores debían vivir de
la generosidad.
Fue la invención de la imprenta la que creó el problema, al permitir la
reproducción en grandes n°. El autor se vio de pronto ante la posibilidad de obtener
apreciables ganancias con la venta de ejemplares. pero si bien se advirtió desde un
comienzo la justicia de reconocerle al autor el der. de lucrar con el producto de su
ingenio, la imprenta creó otro problema no menos importante: hizo fácilmente
reproducibles y divulgables todas las ideas políticas, eco. o religiosas, lo que se
juzgaba peligroso para el E de aquella época. Se imaginó un recurso que permitía
conciliar el interés pecuniario del autor con el contralor de lo que pretendía
imprimirse: la Corona concedía un privilegio para publicar la obra, si ésta no
contenía nada que pudiera ser objeto de censura.
El sist. era insatisfactorio, puesto que los ders. del autor quedaban librados al
arbitrio del príncipe. Cuando la Rev. Francesa hizo triunfar el ppio. de la libertad de
imprenta era ya inevitable reconocer a los autores un verdadero der. de reproducir
sus obras y explotarlas económicamente; y para acentuar categóricamente su
calidad de der. natural, se lo llamó propiedad intelectual.
La propiedad, de la obra, es perpetua y los ders. intelectuales son esencialmente
temporarios. Las ideas no son susceptibles de apropiación individual; pertenecen a
la soc., puesto que son fruto de ella.
El der. intelectual es un der. a la explotación eco. temporaria de la obra o idea
intelectual.
3.- LA TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

Concepto:
La ley reconoce la existencia de los ders. subjetivos con un fin útil y justo, pero
suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus
consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legítimo usar los ders. que la
ley concede, no lo es abusar de ellos.
Surge como reacción ante el carácter absoluto de los derechos sobjetivos

DOCTRINA

Ésta se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo. Para los

juristas liberales las libertades humanas fincan en el respeto incondicional
de los textos legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite de las
actividades del hombre; mientras las pers. están dentro de aquellos límites,
no hay porque investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido
por 3°. De lo contrario, no habría der.; todos estaríamos sometidos a la
arbitrariedad de los poderes públicos. Es necesario que los hombres tengan
algo de seguro como base para desenvolver sus actividades. Y la única
forma de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. Ésta es una
defensa dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades.
La expresión abuso del der. importa una logomaquia: de un der. se puede
usar, pero no abusar, el der. cesa donde el abuso comienza.
No se puede permitir el ejercicio de los ders. más allá de los límites de la buena
fe. Los ders. no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar
122
al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha
concedido; es ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley.
Los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del
cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores
niegan licitud a la conducta de una pers. que ha ejercido un der. reconocido por la
ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su
sentido moral les imponen necesariamente esa solución.

¿Cuándo debe reputarse que un der. ha sido ejercido abusivamente?

La aplicación de la teoría del abuso del der., supone el ejercicio de un der. dentro
de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley hubiera fijado los límites
y se hubieran excedido éstos, no habría abuso del der., simplemente porque no hay
tampoco der.. La hipótesis del abuso del der. se plantea si no existe límite legal
alguno a los intereses.
¿Cuál es el criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un der. ha sido
ejercido abusivamente, y cómo debe fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es
abusivo, puesto que la ley no lo establece?
a)TEORIA SUBJETIVA De acuerdo con un 1° criterio, habría abuso del der.
cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el sólo propósito de perjudicar a 3°.
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados
sin interés alguno son muy excepcionales, aún en los más repudiables, hay
gralmente. un interés que está guiando al autor, pero no por ello el acto es más lícito.
b)TEORIA OBJETIVA De acuerdo con un criterio más comprensivo, habría abuso
del der. cuando éste se ha ejercido en contra de los fines eco. y sociales que
inspiraron la ley en la cual se lo otorgó.
c) Finalmente, habría abuso del der. cuando se ha ejercido en contra de la moral y
la buena fe.
CRITERIO MIXTO: toma los elem. de las dos doctrinas y establece que hay
abuso del derecho tanto cuando se va en contra de la moral y de las buenas
costumbres como cuando se actúa oviando por una acción culposa o dolosa.
La cuestión en ntro. der.:
La recepción de la teoría del abuso del der., tenía en ntro. Cód. un obstáculo serio
en el art. 1071, que decía: “El ejercicio de un der. propio, o el cumplimiento de una
obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto”.
Esta norma implicaba un repudio de la teoría del abuso del der. A pesar de dicho
texto, no faltaba base legal para ello. Por lo tanto, el art. 953 establece que los
contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres.
Hay, en el C.C., diversas normas que indican que VELEZ no aceptaba siempre el
carácter absoluto de los ders. y que intuyo que el ejercicio de ellos debía estar
limitado por razones de conveniencia social y de moral (arts. 1638, 1739, 1978,
2441, apartado 3°).
La reforma const. de 1949 consagró de modo expreso el ppio. del abuso del der. y
los jueces comenzaron a hacer una aplicación fecunda de él. La derogación de esa
reforma no alteró ese rumbo. Por lo tanto, la Suprema Corte declaró que la teoría del
abuso del der. tiene vigencia en ntro. der. positivo con prescindencia del precepto
constitucional que lo consagra.
Esta jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17711 que ha
modificado la redacción del art. 1071. En el 1° párrafo reproduce el primitivo art.
1071 con un importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica
sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un der. está
123
protegido por la ley: debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo y
normal. En el 3° párrafo se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse
si un der. ha sido ejercido de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el
ejercicio contraríe los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el der. o cuando
dicho ejercicio contraríe la mala fe, la moral y las buenas costumbres.
El magistrado debe tener en cta. si existe:
1) intención de dañar.
2) ausencia de interés.
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el der., aquella que es dañosa
para otros.
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la
confianza recíproca.

Hay abuso del derecho cuando una persona, actuando de acuerdo con la norma
que le otorga una facultad, realiza actos contrarios a la moral y a las buenas
costumbres o bien contrarios a los fines que se han tenido en cuenta al dictar esa
norma, sin utilidad para si y perjudicando a terceros.
Elementos del acto abusivo: *Que la conducta este adecuada a una norma, que
exista ese derecho. Tiene que haber finalidad contraria a la que la misma norma
establece.
*Que se cause un daño a terceros
Criticas a la teoria del abuso del derecho: *Confunde la moral y ésta teoría
responde que no hay confusión posible porque los contratos a las
relaciones jurídicas en ppio, se basan en la Buena Fe quien hace uso
abusivo del derecho. No está obrando de buena fe.
*Constituiría, el abuso del derecho, una
idea contradictoria porque como podemos hablar de ejercicio de 1 der. y de
abuso de 1 der. Respuesta: es que cuando se dicta una norma el legislador
no puede establecer los límites específicos de la misma, porque varían en c/
caso.

El art. 1071 CC participa plena/ del criterio objetivo.

Antes del dictado de la ley 17711 la jurisprudencia fue la que empezó a crear
o a dictar fallos en las que se va reconociendo la existencia de ésta figura.
La Jurisprudencia se basaba, para dictar los fallos, en el art. 953 cuando
habla del objeto de las actas jurídicas y dice que éste no puede ser contrario
a la moral y a las buenas costumbres.

Sanción del ejercicio abusivo:

El abuso del der. debe ser tratado como el acto ilícito; en consecuencia, no
se acordará la protección judicial a quien pretenda abusar de su der.; y si el
abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por los daños y
perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él.

124
 4.- PATRIMONIO

CONCEPTO

Dentro del conjunto de ders. de que las pers. son titulares, hay algunos que sirven
para la satisfacción de sus necesidades eco. y que pueden apreciarse en dinero; el
conjunto de estos ders. constituye su patrimonio. Quedan fuera de él los inherentes
a la personalidad y los de flia, aunque a veces tienen repercusión eco. Así, por ej.,
una lesión corporal producida por un hecho ilícito hace nacer el der. a la
indemnización de los daños. Pero éste der. a la integridad física no tiene por objeto
satisfacer necesidades de carácter eco., ni son valorables en dinero. Es verdad que,
en caso de una lesión a la vida, a la libertad, al honor, el daño causado se repara
con el pago de una suma de dinero; pero ello no significa que aquellos ders. sean
apreciables en n°, sino que el hombre no posee otra forma de compensar el daño
sufrido; pero el dinero será siempre un medio imperfecto de reparación. Si, en
cambio, se tratara de una lesión a un der. patrimonial, la reparación será plena y
perfecta.
Tampoco forman parte del patrimonio algunos hechos económicamente valiosos,
como son la fza. y capacidad de trabajo de una pers., la clientela, etc.
Según una opinión muy divulgada, el patrimonio no solo estaría formado por
ders., sino también por las deudas. Por ntra. parte, consideramos inadmisible este
punto de vista. Queda claro que el patrimonio es el conjunto de bs. de una pers.; las
deudas no forman parte de él.: simplemente lo gravan.

Concepción clásica: (teoría de Aubry y Rau). El patrimonio es una universalidad

de der. y se concibe como un atributo de la personalidad. De esta idea se
desprenden las sig. consecuencias:
a) Toda pers. tiene necesariamente un patrimonio, aunque no posea actualmente
ningún bien.
b) Nadie puede tener más que un solo patrimonio; éste es único e indivisible.
c) El patrimonio es siempre idéntico a sí mismo: es una unidad distinta y separada
de cada uno de los elementos que lo componen. No importa que salgan algunos bs.
e ingresen otros, el patrimonio es siempre el mismo.
d) El patrimonio es inalienable; podrán enajenarse los bs. que lo integran, pero
nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alícuota de él.

Crítica; las doctrinas modernas: Es falso concebir el patrimonio como un

atributo de la personalidad y sostener que toda pers. debe necesariamente poseer
uno; pues la vida demuestra que existen numerosas pers. que carecen de todo
patrimonio. Algunos ni siquiera son propietarios de la ropa que llevan puesta, como
ocurre con ciertos menores, sacerdotes regulares, reclusos, etc., que tienen la que
sus padres o la congregación o el E les facilita. No se puede negar que la relación
entre pers. y patrimonio es a veces muy estrecha, como ocurre si los bs. están al
serv. de los fines personales y propios del dueño, que es el caso normal del
patrimonio gral.; otras veces, en cambio, los bs. tendrán un destino especializado, no
siempre coincidente con el del titular.
Es falso e inútil concebir al patrimonio como una universalidad de der., es decir
como una unidad abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de
los objetos que lo componen. Un patrimonio sin contenido es una idea sin sentido. Si

125
no hay activo, si no hay ders., no hay patrimonio. Éste debe concebirse como un
complejo concreto de ders.
Tampoco es exacto que el patrimonio sea inalienable, puesto que la enajenación
de bs. supone la de una parte de aquél. Inclusive es posible la alienación total, como
ocurre, por ej., en el caso de una pers. que profesa y hace donación de todos sus
bs. a la orden religiosa en la cual ingresa.
Ni siquiera es totalmente verdadero que el patrimonio sea único e indivisible, pues
hay casos en que una pers. es titular de más de un patrimonio.
En definitiva, la noción subjetiva del patrimonio ha sido reemplazada por otra de
sentido objetivo y realista.

El problema en ntro. der.: el art. 2312 da un sólido apoyo a quienes sostienen

que el patrimonio es un conjunto de bs. (no una universalidad sin contenido) y que
las deudas no forman parte de él.
LLAMBIAS: No hay nada en el articulado del Cód. que obligue a adoptar en ntro.
der. la teoría de Aubry y Rau. En consecuencia queda el intérprete libre para acoger
la concepción que cuenta con el favor de la unanimidad de la doctrina, y que mejor
satisface los intereses del hombre.
Tanto el patrimonio gral. como los patrimonios especiales, provienen de la ley que
trata unitariamente un conjunto de bs. individuales. Los nuevos bs. que adquiera el
titular, ingresan al patrimonio gral. y no a los patrimonios especiales, a no ser: 1°) la
ley establezca ésta última imputación; 2°) o que provengan de inversiones de bs. de
los patrimonios especiales; 3°) o que se trate de frutos o productos de bs. del
patrimonio es especial.

5.- EL PATRIMONIO COMO GARANTIA COMUN DE LOS

ACREEDORES

El patrimonio es la garantía del pago de las deudas, puesto que los acreedores
tienen der. a ejecutar los bs. del deudor y a cobrarse de ellos. Se dice comúnmente
que es la prenda común de los acreedores. Los bs. del deudor responden por todas
las deudas; pero el deudor mantiene la plena libertad para disponer de ellos, en
tanto no se inicie el proceso de ejecución y se trabe embargo.
Es necesario hacer dos salvedades: en 1° lugar, no todos los acreedores están en
un pie de igualdad para el cobro de sus créditos; en 2° lugar, no todos los bs. son
ejecutables.
LLAMBÍAS: El codificador no creyó indispensable consignar explícitamente
el ppio. de éste der. de los acreedores. Pero hizo de él aplicaciones directas
que nos autorizan a tenerlo como tácitamente incluido en ntro.
ordenamiento legal, mediante un razonamiento sencillo de inducción del
ppio. gral. Las ppales. aplicaciones concretas que el Cód. hace del ppio.
expuesto son las sig.: 1°) el art. 505, inc. 3, faculta al acreedor para obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes; 2°) el art. 961 faculta a
los acreedores para demandar la revocación de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o fraude de sus ders.; 3°) el art. 3474 dispone que en la
partición hereditaria se separen los bs. suficientes para el pago de las
126
 deudas, de la sucesión, con lo que se reconoce que el acervo sucesorio,
está en primer término afectado al cumplimiento de las obligaciones del
causante; 4°) el art. 3922 establece que los créditos comunes serán
satisfechos a prorrata con la masa de bs. del concurso.

6.- ACREEDORES PRIVILEGIADOS Y SIMPLES

ACREEDORES

Puede ocurrir que los bs. del deudor no alcancen a cubrir sus obligaciones.
En tal caso, no sería justo que todos los acreedores se satisfagan en un pie
de igualdad. Ha sido preciso establecer un orden de preferencia. De ahí que
existan distintas clases de acreedores: privilegiados, con der. real de
garantía y comunes o quirografarios.
*Privilegiados: son los acreedores que tienen un der. dado por la ley para ser
pagados con preferencia a otros (art. 3875). El privilegio nace siempre de la ley; la
voluntad de las partes es impotente para crearlo (art. 3876).Los privilegiados
pueden ser grales. y especiales. Los primeros recaen sobre la generalidad de los bs.
muebles e inmuebles del deudor (art. 3879, gastos de justicia, impuestos) o bien
solamente sobre todos los muebles (art. 3880, gtos. funerarios, de última
enfermedad). Los privilegios especiales inciden sobre las cosas determinadas, sean
muebles e inmuebles (art. 3883).
*Los acreedores que tienen a su favor un der. real de garantía, gozan también de
una preferencia en el pago de sus créditos, nacida en éste caso de la voluntad de
las partes, apoyada en la ley. Tal ocurre con los acreedores hipotecarios, prendarios
y anticresistas.
*Comunes o quirografarios: son los acreedores que carecen de toda
preferencia; deben cobrar después de los privilegiados y de los que tienen a su favor
un der. real de garantía y lo hacen a prorrata(cuota o porción que se reparte entre
varios) de sus respectivos créditos, si los bs. del deudor no alcanzan a satisfacerlos
en su totalidad.

ACCIONES DE LOS ACREEDORES DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN DE SUS

BS.;
MEDIDAS PREVIAS: EMBARGO E INHIBICIÓN.

Los acreedores a quienes su crédito les ha sido reconocido por sentencia judicial
o que tienen un título con fza. ejecutiva, tienen der. a ejecutar los bs. de su deudor
para cobrar su crédito del producido de la venta. Como medida previa a la venta en
pública subasta y aún a la iniciación de la ejecución, los acreedores suelen
embargar los bs. de sus deudores, para impedir que éstos dispongan de ellos, antes
de la venta judicial. Tratándose de bs. inmuebles, el embargo se lleva a cabo
anotándolo en el Reg. de la Prop.; desde ese momento, el dueño no puede ya
transferir la prop. Con respecto a los muebles el embargo se lleva a cabo gralmente.
mediante su secuestro y entrega a una depositario, que puede ser incluso el propio
127
deudor. El deudor no puede ya disponer de ellos sin incurrir en la responsabilidad
penal de la que se hace pasible el depositario infiel.
El acreedor puede también pedir la inhibición de su deudor. Mientras el embargo
se refiere siempre a bs. determinados, la inhibición tiene un alcance indeterminado.
Consiste en una anotación que se hace en el Reg. de la Prop. que priva al deudor de
enajenar cualquier bien que estuviera allí inscripto a su nombre.

ACCIONES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS

La ejecución del deudor puede ser individual o colectiva. En el 1° caso, cada

acreedor demanda a su deudor y ejecuta sus bs. hasta cobrarse su crédito. En el 2°,
todos los acreedores proceden conjuntamente y se distribuyen el patrimonio del
deudor de la sig. manera: primero se paga a los acreedores privilegiados, de
acuerdo con su rango; el saldo se distribuye entre los quirografarios a prorrata del
monto de sus respectivos créditos. En el orden civil, este procedimiento se llama
concurso; en el orden comercial, se denomina quiebra. El concurso puede ser
pedido por el propio deudor o bien por cualquiera de los acreedores siempre que su
crédito fuera quirografario y que todos o la mayor parte de los bs. del deudor se
hallen embargados como consecuencia de otras ejecuciones. La quiebra puede ser
pedida cuando el comerciante ha incurrido en cesación de pagos.
Bienes no ejecutables: Evolución experimentada por el der. en este punto: de la
prisión por deudas se ha pasado al reconocimiento de que algunos bs. son
inembargables. El motivo que inspira esta excepciones es siempre el mismo: que no
debe privarse a los hombres de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades
más imprescindibles. Pero lo que se ha modificado últimamente es el concepto de
cuáles son esas necesidades más imperiosas.
*En ntra. legislación son inembargables:
*La pensión de alimentos
*El lecho cotidiano del deudor y su flia.
*Las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos
necesarios para su profesión o industria(el juego de comedor, la radio, la
máquina de coser, la TV a color)
*Los sueldos y salarios dentro de una escala que va del 5% para las entradas de
$2000 mensuales hasta el 20% para las mayores de $5000
*Las jubilaciones y pensiones
*La indemnización por accidentes de trabajo
*El subsidio por maternidad
*El aguinaldo
*La indemnización por despido y falta de preaviso
*Los muebles y útiles indispensables para el cultivo de la tierra si se trata de un
agricultor
*Los depósitos hechos en caja de ahorro hasta la suma de $10000
*El bien de flia.
*La pensión de alimentos, etc.

Acciones patrimoniales: Se reconoce a los acreedores el der. a ejercer las sig.

acciones:

128
 a) Acción de simulación: a veces los deudores simulan un acto (gralmente. la
venta de un bien) para no pagar a sus acreedores. Estos pueden demostrar la
simulación, volver las cosas a su estado real y cobrarse sus créditos de ese bien.
b) Acción pauliana o revocatoria: el deudor no simula desprenderse de un der.,
sino que lo enajena realmente. Ej.: vende un campo y oculta el dinero, que escapa
así a la acción de los acreedores. Estos pueden, reunidas ciertas condiciones
legales, tener por no ocurrido el acto, que les es inoponible, y hacer ejecución del
bien para cobrarse sus créditos.
c) Acción subrogatoria u oblicua: en este caso no se trata de una conducta dolosa
y fraudulenta del deudor, sino de una inacción. A veces una pers. cargada de deudas
tiene también algunos créditos contra otras pers. Podría cobrarlos, pero no lo hace
simplemente porque ese dinero no lo beneficiaría a él sino a sus acreedores, que
serán en definitiva quienes lo van a percibir. La ley concede a sus acreedores el der.
a subrogarse en las acciones de su deudor, es decir, a ejercer las acciones que éste
ha abandonado, lo que se llama acción oblicua. De esta manera, los acreedores
hacen ingresar bs. al patrimonio de su deudor y luego pueden hacer ejecución de
ellos.

129
BOLILLA XI

1.- BIENES Y COSAS

CONCEPTO

Se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor. (art.

2311). (La ley 17711 cambió la redacción originaria, cambió la palabra corporales por
materiales).
Son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio, sean sólidas, líquidas o
gaseosas.
Se vincula estrechamente con esto, la cuestión de que si las energías son o no
cosas. La ley 17711 agregó al art. 2311 un apartado que resuelve expresamente la
cuestión: las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y las
fzas. naturales susceptibles de apropiación.
Aunque la ley no diga que las energías son cosas, al atribuirle la misma condición
jurídica, les reconoce la calidad de tales. En der. lo que cuenta son los efectos; si las
energías apropiables tienen igual condición jurídica que las cosas, son cosas.
La energía tiene un contenido eco. susceptible de goce y disposición que la
asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa, es
difícil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurídico: ambos
sirven de energía calórica y lumínica, ambos se consumen con el uso, pueden
medirse, tienen un valor eco., son susceptibles de apropiación.
Los objetos económicamente valiosos son cosas.
Para que pueda tener valor eco., la cosa debe ser susceptible de aprehensión por
los individuos. Por ello, el aire, el mar, que no pueden ser poseídos exclusivamente
por nadie y que están al serv. de todos los hombres, no son, jurídicamente hablando,
cosas.
La palabra bienes es usada en ntra. legislación con dos significados diferentes.
En su acepción genérica, designa todos los objetos materiales e inmateriales
susceptibles de valor eco. (art. 2312). Las cosas quedan incluidas dentro de éste
concepto. En su significado restringido bs., por oposición a cosas, designa los
objetos inmateriales económicamente valiosos, es decir, los ders. patrimoniales.

CLASIFICACIÓN (art. 2313 y siguientes)

muebles e inmuebles 1
fungibles y no fungibles 2
COSAS consumibles y no consumibles 3
principales y accesorias 4
divisibles e indivisibles 5
en el comercio y fuera de él 6
130
 2.- COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Los inmuebles se encuentran fijos en un lugar; los muebles, en cambio, pueden

trasladarse de un sitio a otro, ya sea por sus propios medios (semovientes) o por
una fuerza externa. Esta regla no es absoluta, pues la ley suele atribuir el carácter
de inmuebles a cosas que pueden ser transportadas; e inclusive considera muebles
a otras que están fijas en un lugar.

DIVERSAS CATEGORÍAS

Cosas inmuebles: Los inmuebles pueden ser tales por su naturaleza, por
accesión, por destino, o por su carácter representativo.
1) Inmuebles por naturaleza: (art. 2314) Esta es una inmovilidad natural, que no
depende del obrar humano. Abarca, ante todo, la tierra misma, con sus superficies
sólidas o fluidas; se comprenden en este concepto inclusive los ríos porque, aunque
sus aguas se desplazan, el cause permanece siempre en el mismo lugar. Asimismo,
lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, como son los vegetales en
gral. La incorporación debe tener carácter permanente; de ahí que los almácigos,
que están destinados a transportarse de un lugar a otro, sean muebles (art. 23145).
Tampoco son inmuebles las plantas de maceta, puesto que no están incorporadas al
suelo y pueden moverse.
Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Tal es el caso de
los minerales sólidos, líquidos o gaseosos: minas de metales preciosos, napas
petrolíferas o gaseosas. pero los cimientos de un edificio, los tesoros enterrados por
el hombre, no son inmuebles por su naturaleza: los 1° lo son por accesión (art.
2315); los 2° son muebles (art. 2314).
La inmovilización cesa no bien las cosas dejan de estar incorporadas al suelo o
de tomar parte de él. Los minerales extraídos, los frutos cosechados, son muebles
desde el instante en que se los separa de la tierra.
2) Inmueble por accesión física: (art. 2315) Dichas cosas forman un todo
inseparable con el suelo, sin el cual no se concibe su existencia. tal sería el caso de
los edificios, pues no obstante haberse formado de partes muebles (ladrillos,
cemento, cañerías, puertas, ventanas, etc.), el todo forma algo separado y diferente
de las partes, que sólo puede existir adherido físicamente al suelo. Son también
inmuebles de esta clase los molinos, las galerías de una mina, los pozos de
petróleo, etc.
La adhesión física al suelo debe tener carácter de perpetuidad, tendrá que
haberse realizado con el propósito de hacerla durar todo el tiempo que su
conservación lo permita. Las adhesiones transitorias no son inmuebles; tal es el
caso de los pabellones de una exposición, la tienda de un circo, etc.
A diferencia de los inmuebles por destino, no interesa aquí la pers. que realiza la
adhesión, puede ser el propietario, el arrendatario, el simple poseedor a título
precario, ello no altera el hecho de la adhesión física, determinante de la inmovilidad.
131
 3) Inmuebles por destino: (arts. 2316 y 2325) Para que éstas cosas, que no
quedan adheridas al suelo, ni inmovilizadas, sean reputadas inmuebles, es
necesario: 1° que hayan sido puestas al serv. del inmuebles; debe haber entre el
fundo y los muebles una relación de destino, de modo de que éstos sirvan a la
finalidad de aquél; 2° que hayan sido puestas en él con carácter permanente; 3° que
las haya colocado el propietario, sus representantes, o los arrendatarios, en
ejecución del contrato de arrendamiento. (art. 2320)
Ej: de inmueble por destino: los bancos de un colegio, el lecho, mesas, sillas de
una casa habitación, etc. En cambio, no lo son: el dinero, los documentos y papeles,
las colecciones científicas o artísticas, los libros y las joyas, las ropas de uso, los
granos, caldos, mercaderías, ni otras cosas que no formen el ajuar de la casa. (art.
2323)
La inmovilización por destino cesa desde que las cosas han sido retiradas del
fundo por quien tenga der. a hacerlo.
4) Inmuebles por carácter representativo: (art. 2317) La ley solamente habla de
instrumentos públicos, porque se exige la escritura pública siempre que se trate de
constituir o transmitir ders. reales sobre inmuebles.
Debe constar en ellos la adquisición de ders. reales, pues los instrumentos que
comprueban ders. personales son inmuebles (art. 2319) y deben recaer sobre bs.
inmuebles.
La exclusión de la hipoteca y la anticresis obedece a que son accesorios de un
der. personal, al cual sirven de garantía.

Cosas muebles: las cosas pueden ser muebles por su naturaleza o por su
carácter representativo.
1) Muebles por naturaleza: (art. 2318) las que se mueven por sí solas se llaman
semovientes.
El art. 2319 afirma que son muebles. Se discute si esta disposición es aplicable al
caso de la separación de edificios; por ntra. parte pensamos que sí lo es, porque la
ley no establece ninguna distinción entre destrucción total o parcial, ni entre aquella
que es provocada intencionalmente por el hombre y la que es consecuencia de un
fenómeno extraño; y esto es lo lógico, porque cualquiera que sea la razón por la cual
una cosa inmovilizada ha sido retirada del fundo y ha recuperado su movilidad, debe
reputársela mueble.
2) Muebles por su carácter representativo: (art. 2319) Son muebles por su
carácter representativo todos los instrumentos públicos o privados en los que conste
la adquisición de ders. personales, asimismo lo son los instrumentos públicos donde
constaren ders. reales de hipoteca y anticresis y los púb. o priv. que comprueben la
existencia de ders. reales sobre cosas muebles.

INTERÉS PRÁCTICO DE LA DISTINCIÓN

Desde el der. romano, la clasificación de las cosas en muebles e inmuebles

reviste un gran interés legal. En la antigüedad, la tierra tenía una importancia
fundamental, era la base ppal. de la riqueza individual y el centro de cohesión de la
flia. En la soc. feudal también implicaba poder político. En cambio, los bs. muebles

132
tenían un valor prácticamente despreciable. De ahí surgió la necesidad imperiosa de
establecer un régimen distinto para unas y otras.
Pero el desarrollo del comercio y la gran industria, dieron lugar a la creación de
inmensas riquezas nobiliarias. Ha llegado a sostenerse que la distinción clásica
entre muebles e inmuebles responde a exigencias eco. totalmente superadas y que
hoy resulta artificiosa e inútil, debiendo ser substituida por la clasificación de cosas
registrables y no registrables. Es un error pensar que la tierra ha perdido su
preponderancia eco. y social. Todo lo que es más esencial a la vida humana, la
alimentación, el vestido, dependen de la producción agropecuaria. Por eso el
régimen de la tierra se vincula con los fundamentos mismos de la organización
política y social de los pueblos; ello explica también la solidez de los valores
inmobiliarios. De ahí que todavía hoy se justifique un tratamiento legislativo distinto
respecto de las cosas muebles. Es preciso reconocer que la división clásica resulta
hoy un poco estrecha, porque el legislador ha embretado a todas las cosas muebles
en un régimen único, sin establecer entre ellas las distinciones que impone su
naturaleza y valor. Tal es el caso de los semovientes, los locomóviles y, en gral., las
maquinarias de gran valor eco., susceptibles todos del régimen del registro.

MUEBLES REGISTRABLES. AUTOMOTORES Y SEMOVIENTES

Dentro de las cosas muebles existen dos especies: 1° los semovientes y 2° los
locomóviles.
En cto. a los semovientes, la omisión del legislador fue llenada por los cód.
rurales, que establecieron la formalidad de la marca y de la señal registrada para la
transmisión de la propiedad del ganado.
La jurisprudencia supo conciliar el régimen del Cód. con la existencia de la marca
y de la señal: como la propiedad de las cosas muebles se adquiere por la posesión
de buena fe (art. 2412), se ha decidido que no puede invocar buena fe el poseedor
de ganado que no ha cumplido con el régimen de marcas y señales, impuesto no
solo por las leyes locales, sino también por una larga costumbre.
En cto. a los automotores, la transmisión de su dominio deberá formalizarse por
instrumento público o priv. y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a
3| desde la fecha de su inscripción en el reg. del automotor.

RÉGIMEN LEGAL

En ntro. der., ésta división tiene las siguientes consecuencias:

a) las cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar en que están situadas, en lo
que atañe a todo su régimen jurídico: ders. de las partes, capacidad para adquirirlas,
modos de transferirlas y formalidades que deben acompañarlas (art. 10); en todo lo
que se refiere al régimen de la tierra, la aplicación de la ley extranjera está vedada.
Respecto de los bs. muebles, hay que hacer un a distinción: los que tienen una
situación permanente y se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por la
133
ley del lugar en que están situados; pero los que el propietario lleva consigo o son de
uso personal, se gobiernan por la ley del domicilio del propietario (art. 11).
b) la transmisión de bs. inmuebles o la constitución de ders. reales sobre ellos
deben hacerse por escritura pública (art. 1184, inc. 1°); los negocios sobre bs.
muebles, en cambio, pueden hacerse por instrumento priv. o sin formalidad alguna,
salvo casos especialmente previstos por la ley.
c) la adquisición de inmuebles por prescripción requiere largos plazos de
posesión continuada: diez años, si la posesión es de buena fe y a justo título; veinte
años si carece de estos requisitos. En cambio, tratándose de muebles, la posesión
de buena fe otorga instantáneamente el der. de propiedad, salvo que la cosa fuere
robada o perdida.
d) los ders. reales de hipoteca y anticresis sólo pueden recaer sobre inmuebles; la
prenda únicamente puede constituirse sobre muebles.
e) la protección legal del patrimonio de los incapaces de hecho, se manifiesta de
manera más estricta con referencia a los inmuebles. Los padres no pueden enajenar
ni gravar los inmuebles de sus hijos sin autorización judicial.

3.- COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las unas por las otras de la
misma calidad y en igual cantidad (art. 2324). Ej: el trigo, el vino, etc., que siendo de
la misma calidad, son perfectamente reemplazables.
Por lo gral. pueden venderse o negociarse por peso, cantidad o medidas. La
característica típica o esencial consiste en la posibilidad de que un individuo de la
especie pueda ser reemplazado por otro de la misma especie.
Solamente los muebles pueden ser fungibles.
Cosas no fungibles son aquellas que no pueden reemplazarse las unas por las
otras, de una manera perfecta. Ej. un fundo no puede ser reemplazado por otro, ni lo
puede ser un caballo de carrera, aunque ambos animales tengan el mismo pedigree.
la distinción entre cosas fungibles y no fungibles se funda por lo común en la
naturaleza misma de aquéllas; pero a veces hay factores subjetivos, propios del
dueño, que determinan el carácter de la cosa. Ej: un libro nuevo es fungible respecto
de otro ejemplar de la misma edición; pero si ese volumen tiene para el propietario
un valor subjetivo especial, ya sea porque fue un regalo del autor, o porque se
vincula con algún recuerdo personal, deja de ser substituible. A la inversa, una cosa
en sí misma no fungible puede llegar a serlo por voluntad de los interesados, tal
ocurriría si se vendieran 100 ovejas, dentro de un lote de 1000, a elección del
vendedor; éste puede reemplazar cualquiera de los animales por otro.
Esta clasificación tiene importancia en materia de obligaciones de dar. Si la cosa
no fuere fungible; sólo quedará pagada la obligación con la entrega de la cosa
misma; si, por el contrario, fuese fungible, el obligado puede entregar a su elección
cualquier cosa de la misma especie y calidad.

134
 COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y que
terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad.
Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de
ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de
un tiempo (art. 2325).
Las cosas consumibles son aquellas que desaparecen con el primer uso, sea
porque se destruyen materialmente, como los alimentos y las bebidas, o sea porque
salgan del patrimonio de aquél a quien pertenecen, como el dinero. Ej. de cosas no
consumibles: el vestido de una pers., el libro, el automóvil, el papel de escribir debe
considerarse consumibles aunque no salga del patrimonio del dueño, porque ya no
puede volver a usarse para su destino normal.
Como en el caso de las cosas fungibles, la consumibilidad depende, en ppio., de
su misma naturaleza; sólo por excepción, el destino que le de su propietario, puede
alterar su carácter. Ej: un libro no es, por su naturaleza, consumible; pero sí lo es
para el librero, que lo adquiere para venderlo; en esto consiste para él su utilidad y,
desde luego, con el primer uso (la venta) desaparece de su patrimonio.

4.- COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Para que ésta división sea posible, es necesario que nos encontremos en
presencia de dos o más cosas unidas con el mismo fin. En tal caso, debe haber una
relación de dependencia o subordinación de la una para con la otra, de tal modo que
ésta siga la suerte de la primera o viceversa.
Las cosas principales pueden definirse como aquellas que tienen una existencia
propia, determinada por ellas mismas y con prescindencia de las demás (art. 2327).
Accesorias son las que tienen su existencia y naturaleza determinadas por otra
cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas (art. 2328).
Ej: en un cuadro, la tela es la cosa ppal., el marco lo accesorio.
La condición y naturaleza jurídica de las cosas accesorias se determina por la de
la ppal.

FRUTOS Y PRODUCTOS

Se llaman frutos a las cosas que provienen periódicamente de otra, sin alterar su
subsistencia. Tal es el caso de la fruta de un árbol, el grano de los cereales, etc.
Los productos, en cambio, provienen también de una cosa, pero una vez
extraído, no se renuevan en ella y la dejan así disminuida en su substancia. Ej: el
mineral de un yacimiento.
135
 Un caso que ofrece algunas dificultades es el de la madera de un bosque. Si el
bosque se tala con el propósito de no renovarlo, como ocurriría si se deseara cultivar
la tierra, los cortes de madera son productos; pero si se trata de cortes regulares y
periódicos y se permite o se favorece la reproducción de los árboles, son frutos.
Mientras están agregados a la cosa ppal., los frutos y productos son accesorios
de ella, con la cual forman un todo (art. 2329).

Clases de frutos:
a) son frutos naturales: las producciones espontáneas de la naturaleza (art.
2424, 2° parte), es decir, los que se producen sin la intervención de la mano del
hombre. Ej: la cría de los animales, la leche.
b) son frutos industriales: los que resultan de la industria del hombre o del
cultivo de la tierra (art. 2424, 2° parte), como los cereales, las verduras, las flores
obtenidas por el floricultor.
c) son frutos civiles: los que provienen del uso y goce de la cosa concedida a
otro, como el alquiler de una finca, el interés del dinero, el precio del usufructo; o los
que provienen de la privación del uso de ella, como las indemnizaciones que la ley
acuerda al propietario por el despojo a la destrucción de la cosa que le pertenece; y
los salarios u honorarios derivados del trabajo material o intelectual (art. 2330).
El Cód. reputa accesorio a los frutos civiles. No los produce la cosa, como los
naturales o industriales; no se relacionan con ella en un sentido material. Pero la ley
los vincula estrechamente bien con la cosa, bien con el trabajo del hombre, en los
cuales han tenido origen.

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Son cosas divisibles aquéllas que pueden ser divididas en porciones reales,
cada una de las cuales forman un todo homogéneo y análogo, tanto a las partes
como a la cosa misma (art. 2326). Ej: la tierra, los granos, la moneda.
En cambio, las cosas indivisibles no pueden ser partidas sin destruirlas: una
mesa, un sombrero, una joya, etc.
El dinero, ejemplo típico o característico de cosa muebles, fungible, consumible y
divisible.
El dinero es una cosa que sirve para procurarse otros bs., no presta por sí mismo
ninguna utilidad eco., no proporciona al hombre placer, pero sirve como
intermediario en el trueque de cosas y bs.: con ese objeto ha sido creado y
garantizado por el E y está sujeto a su vigilancia.
Es una creación ideal: se toma un valor cualquiera, al que se le asigna la función
de servir de unidad, se le da un nombre y se lo lanza a la circulación para que
cumpla esa tarea de medir los demás valores materiales. Este dinero constituye el
medio normal de pago.
A las calidades antes aludidas del dinero, debemos agregar la de numeralidad,
pues es representativo de una unidad ideal, y la de legalidad, pues tiene curso legal
obligatorio como instrumento de pago.

136
 5.- COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO

Las cosas están en el comercio o fuera de él, según puedan o no servir de

objeto a relaciones jurídico patrimoniales.
En el der. moderno, la comercialidad de las cosas no se vincula con la apropiación
y goce sino con la posibilidad de enajenarlas o disponer de ellas.
están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorización pública, en el primer caso, son
absolutamente inenajenables; en el segundo, lo son relativamente.

INENAJENABILIDAD ABSOLUTA

Según el art. 2337, son absolutamente enajenables:

1°: tal es el caso de los bs. del dominio público del E, de la indemnización por
accidentes del trabajo, etc. la prohibición legal obedece siempre a razones de orden
público, o bien a la protección de los incapaces o débiles.
2°: el carácter pleno que en ppio. tiene el der. de propiedad, no se aviene con las
limitaciones contractuales que puedan haberse establecido en el título de
constitución del dominio. Sin embargo, en algunos casos, la ley autoriza ciertas
limitaciones.
Ej: es lícita la prohibición de enajenar una cosa a pers. determinada (art. 1364);
también lo es la de vender los bs. donados o legados por un término no mayor de
diez años (art. 2613).

INENAJENABILIDAD RELATIVA

Son relativamente inajenables las cosas que necesitan una autorización previa
para su enajenación (art. 2338). Ej: los bs. privados, cuya venta requiere
autorización legislativa; los bs. de los menores y dementes, los inmuebles
pertenecientes a los emancipados.

Ders. inenajenables:
No sólo las cosas son inenajenables, también lo son ciertos ders. Fundada, por lo
gral., en razones de protección de los débiles, la ley prohibe la enajenación, renuncia
o embargo de ellos. Ej: el der. de reclamar alimentos futuros, los beneficios que
conceden las leyes de trabajo y previsión social, etc.

6.- LAS COSAS EN RELACION A LAS PERSONAS

BIENES DEL ESTADO

137
 El E, sea nacional o pcial, posee bs. públicos y privados (art. 2339).
El art. 2340 enumera los bs. púb. De la enumeración hecha surge muy
claramente que lo que caracteriza el dominio púb. del E, es la circunstancia de que
todos los ciudadanos tienen el uso y goce inmediato de él. De lo contrario, todos los
bs. del E deberían incluirse en el dominio púb., pues todos ellos tienen una finalidad
mediata o inmediata de interés gral.
Entre las obras de uso común que deben considerarse incluidas en éste art.,
están los museos, las bibliotecas, los balnearios, los campos deportivos y todos
aquellos bs. susceptibles de goce directo por el pueblo.
Los incs. 8 y9 fueron agregados por la ley 17711. Se trata de proteger la
documentación del E y evitar que ella pase a manos priv., como también los tesoros
arqueológicos y paleontológicos, que dejen de pertenecer al propietario del suelo
para convertirse en un dominio púb. Con ello se trata de evitar el saqueo o la
comercialización de éstas riquezas.

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Lo que caracteriza al dominio púb. del E es la posibilidad de aprovechamiento y

goce de los bs. por el pueblo.
Caracteres esenciales: a) son inalienables: no pueden gravarse con hipotecas ni
realizarse sobre ellos ningún acto de disposición; pero el E puede vender los frutos
(las flores de un paseo púb., los cortes de un bosque) y aún puede conceder su uso
exclusivo, mediante ciertas condiciones porque éstos actos no afectan el uso y goce
popular de la cosa; b) son imprescriptibles: lo que es una consecuencia necesaria
del carácter anterior; c) son de uso gratuito: para todos los miembros de la
comunidad.

BIENES DE DOMINIO PRIVADO

Son bs. del dominio priv. del E aquéllos que posee como pers. jurídica y respecto
de los cuales ejerce un verdadero der. de propiedad.
El art. 2342 enumera los bs. del E gral. o de los Es particulares: inc. 1°: el E tiene
un título originario sobre las tierras sin dueño. De lo cual se deduce que no está
obligado a justificar su dominio; por el contrario, son los particulares que lo invocan
quienes deben acreditarlo.
inc. 2°: la tendencia moderna es a restringir cada vez más los ders. del
propietario del suelo sobre los yacimientos o minas.
inc. 3°: son vacantes los bs. inmuebles que, habiendo pertenecido a un particular,
se encuentran abandonadas por él. Se diferencian de las tierras sin dueño en que
éstas nunca pertenecieron a ningún particular. Mostrencos son los muebles que no
tienen dueño.

138
 Caracteres: el dominio privado del E es un der. de propiedad regido por las
disposiciones pertinentes del C.C. El titular es el E y ese dominio está destinado a
servir mediata o inmediatamente a la soc. Es necesario distinguir dos clases de bs:
a) aquellos que están afectados directamente a un servicio púb., como lo son las
plazas de guerra, los ferrocarriles, los edificios púb. estos bs. no son embargables,
puesto que no podría concebirse la paralización de un serv. púb. en virtud de la
ejecución del crédito de un particular; pero el E puede venderlos, arrendarlos, etc.
b) los que no están afectados a un serv púb. y cuya utilidad gral. es sólo mediata:
el caso de las tierras sin dueño, de los bs. vacantes o mostrencos. Estos bs. son
embargables, pueden venderse, gravarse y son susceptibles de ser adquiridos por
prescripción.

BIENES MUNICIPALES

Son bs. municipales los que el E o los Es han puesto bajo el dominio de las
municipalidades. Las leyes de organización de las comunas determinan sus rentas y
bs. (art. 2344).
También ellos se dividen en púb. y priv.

7.- BIENES DE LA IGLESIA

La primera cuestión que se presenta en lo que atañe a los bs. de la Iglesia

Católica, es si ellos pertenecen a la Iglesia universal o bien a las iglesias
parroquiales locales. El Cód. ha resuelto que pertenecen a éstas últimas (art. 2345)
La solución adoptada por ntro. Cód. es importante, porque consagra la
independencia entre bs. de las iglesias y, por ende, la separación de sus
patrimonios, los créditos o deudas de cada una serán también independientes y la
Iglesia no responderá por ellos.
La vinculación estrecha que existe entre la Iglesia Católica y el E arg., la
protección que ella ha merecido de la const. y de las leyes de la nación por ser la
religión predominante en ntro. pueblo, la misión esencial que desempeña en la vida
nacional, y el hecho de ser una pers. de der. púb. (art. 33), imponen consagrar
también respeto de sus bs. la distinción entre dominio púb. y priv. Formarán parte del
1° los afectados directamente al culto, con todas las consecuencias que ello importa:
inembargabilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad, mientras dure la afectación.
Las autoridades eclesiásticas serán las únicas que pueden desafectar esos bs.

BIENES DE LAS IGLESIAS DISIDENTES

Todas las Iglesias no católicas son, para ntra. ley, meras corporaciones, pers.
jurídicas de existencia posible (art. 33). De ahí que no puede hablarse en su caso de
139
der. púb. eclesiástico. Sus bs. se pueden enajenar, como los de cualquier pers.
jurídica de acuerdo con sus estatutos (art. 2346).

8.- BIENES PARTICULARES

LLAMBÍAS: Art. 2347. Seguidamente el Cód. considera la situación de los

puentes y caminos construidos a expensas de los particulares en terrenos de su
propiedad (art. 2348), de los lagos no navegables (art. 2349), de las vertientes que
nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350).

BIENES SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA

LLAMBÍAS: la apropiación es el primer modo de adquirir el dominio mencionado

por el art. 2524, consistente en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o
abandonadas por el dueño, hecha por pers. capaz con el ánimo de hacerlas suyas
(art. 2525).
El art. 2343 indica cuales son las cosas susceptibles de apropiación priv., a través
de una enumeración meramente enunciativa.: inc. 2°: el dueño debe perseguirlos de
inmediato si quiere conservar su der. sobre ellos.
inc. 3°: si, por el contrario, se encontraran señales de una propiedad anterior,
deben aplicarse las disposiciones relativas a las cosas perdidas.
inc. 4°: no se aplica a los ríos y lagos que pertenecen al dueño de la heredad,
quien tiene der. exclusivo a las plantas y yerbas.
inc. 5°: deben observarse las disposiciones de los art. 2550 y siguientes,
referentes a tesoros. Si hay indicios de sus primitivos dueños y éstos no se hallaren,
se los considerará cosas perdidas.

140
BOLILLA XII
LLAMBÍAS

1.- HECHOS JURIDICOS

CONCEPTO

Los hechos que interesan al der. son aquellos que tienen la virtualidad de causar
un efecto jurídico: tales son los hechos jurídicos que el art. 896 define.
BORDA: Los hechos que no tienen ninguna trascendencia jurídica se llaman
simples hechos.

CLASIFICACIÓN

La más amplia clasificación de los hechos jurídicos adopta como principium

divissionis, la causa que los produce. Se denominan hechos humanos los que
provienen del hombre y hechos externos, o hechos naturales o accidentales,
aquellos cuya causa es extraña al hombre, terremotos, tempestades, fallecimientos
por causas naturales, etc.
Son los hechos humanos o actos los que revisten mayor importancia para el Der.
Se subdividen en voluntarios e involuntarios. Son voluntarios los actos realizados
con discernimiento, intención y libertad. Si falta alguno de éstos elementos el acto es
involuntario.
Los actos voluntarios se subdividen en lícitos e ilícitos. Son actos lícitos los que la
ley no prohibe: quedan comprendidos en una zona amplia e indefinida, en cuya
órbita se despliega automáticamente la libertad humana. Son ilícitos los actos
reprobados por la ley; cuando causan daño, imputable al agente en razón de su
culpa o dolo, originan la obligación de indemnizar al damnificado.
Tanto los actos lícitos como los ilícitos admiten nuevas subdivisiones.
Los actos lícitos se dividen según que sus autores tengan o no intención de
producir un efecto jurídico, en actos jurídicos y en simples hechos voluntarios lícitos.
Los actos jurídicos son los actos lícitos realizados con el fin inmediato de producir la
adquisición, modificación, transferencia o extinción de un der., el matrimonio. Los
actos lícitos que no se ejecutan con ese propósito no tienen una denominación
específica, por lo que es dable llamarlos para diferenciarlos de los anteriores, actos
lícitos propiamente dichos: tales son el cultivo de un campo, la pesca deportiva.
Por su parte, los actos ilícitos se subdividen en delitos y cuasidelitos, según que el
autor de ellos haya obrado o no con intención de dañar.

Hechos externos Actos

(no humanos) jurídicos
Lícitos
141
 Actos
lícitos
(propia/
dichos)
HECHOS
JURÍDICOS Voluntarios

Hechos Delitos
humanos Ilícitos
o actos
Cuasidelitos
Involuntarios

Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico:

Entre hecho y acto jurídico existe la diferencia que hay entre le género y la
especie. Todo acto jurídico (especie) es también hecho jurídico (género), pero no
todo hecho j. es acto j.. ej: la edificación que se haga en suelo ajeno, es un hecho j.
contemplado en los arts. 2587 a 2591 y no es un acto j. porque no reúne los
caracteres del art. 944. En efecto, o el edificante sabe que el suelo es ajeno y
entonces falla el carácter lícito del acto, o no lo sabe y entonces carece de la
intención de provocar una creación, modificación, transferencia o extinción de ders.
2.- TEORIA GENERAL DEL ACTO VOLUNTARIO

CONDICIONES INTERNAS

Enumeración y concepto: Según el art. 897, los hechos se juzgan voluntarios, si

son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. De donde resulta que los
ingredientes internos de la voluntad son el discernimiento, la intención y la libertad.
La ausencia de cualquiera de esos requisitos hace al acto involuntario.
a) discernimiento: consiste en la aptitud del espíritu humano que permite distinguir
lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias
convenientes o inconvenientes de las acciones humanas.
Las causas obstativas del discernimiento son dos: la inmadurez mental del sujeto,
y la insanidad mental del mismo, que a su vez puede provenir de un factor orgánico
o accidental.
Según el art. 921, los actos serán reputados hechos sin discernimiento si fueren
actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez
años.
b) intención: consiste en el propósito de la voluntad en la realización de cada uno
de los actos conscientes. La ausencia de intención se caracteriza por la discordancia
entre el fin o propósito del acto y el resultado que éste produce. Cuando hay
concordancia entre el fin del acto y el resultado obtenido, entonces el acto es
intencionado. la intención es el impulso interno que mueve a la voluntad para la
consecución de un fin.
Las causas obstativas de la intencionalidad del acto son dos: el error o ignorancia
y el dolo.
c) libertad: consiste en la espontaneidad de la determinación del agente.
142
 En síntesis, el acto humano será efectuado con libertad cuando no se ejerza
sobre el agente coacción externa que excluya la espontaneidad de su
determinación. Si por el contrario concurre una causa que elimina la espontaneidad
del sujeto, forzándolo a obrar en un cierto sentido, entonces el acto habrá sido
realizado sin libertad, y será tratado por la ley como involuntario.
BORDA: Según el art. 897, para que un acto pueda ser reputado voluntario es
preciso que reúna aquellas tres condiciones.
El art. 900 dispone que los hechos ejecutados sin discernimiento, intención o
libertad no producen por sí obligación alguna.

CONDICIONES EXTERNAS
DIVERSAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

Las condiciones internas de la voluntad son por sí solas insuficientes para

conformar el acto voluntario, que requiere la traducción al mundo exterior
del estado de conciencia del sujeto, mediante un hecho perceptible: tal es la
manifestación de la voluntad.
Esta necesidad de la exteriorización de la voluntad para que surja de la intimidad
del agente el acto voluntario, está consignada en el art. 913.
Las diversas formas de manifestación de la voluntad están enunciadas en el art.
915, que establece que éstas pueden ser:
a) Declaración formal y no formal: el codificador entiende por declaración formal
de voluntad “aquella cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades
exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad” (art. 916). Su efecto está
subordinado al cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, la eficacia de las declaraciones no formales es independiente del
modo de expresión escogido por las partes, que conservan la libertad de elegir la
forma del acto que ellas juzgan más adecuada para traducir su voluntad.
b) Declaración expresa y tácita: Por declaración expresa ha de entenderse la
manifestación de la voluntad de las partes realizada con la intención de exteriorizar
dicha voluntad. Esta manifestación expresa de la voluntad se exterioriza
verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a
determinados objetos (art. 917).
La declaración tácita de la voluntad, resulta de aquellos actos, por los cuales se
puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no
se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración
expresa contraria (art. 918). El ej. típico de esta clase de declaración es el silencio.
c) Declaración presumida por la ley: esta manifestación de la voluntad es una
subespecie de la manifestación tácita, con la particularidad de que es la ley la que
deduce de la conducta cumplida por las partes, la existencia de una determinada
voluntad.

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

143
 El silencio no constituye una manifestación de voluntad sino en los supuestos
excepcionales previstos por la ley.
El codificador ha sentado esta regla y consignado las excepciones apropiadas en
el art. 919, que deja bien en claro que el silencio, en ppio., no puede entenderse
como un asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente. Pero
la ley consigna las excepciones a esa regla, en cuyos casos el silencio vale como
una manifestación de voluntad concordante con la situación anterior. Así ocurre:
1°) Cuando hay obligación legal de explicarse, si se imputa a alguien la firma
de un documento, el silencio del firmante importa reconocimiento de la firma.
2°) Cuando hay obligación de explicarse proveniente de las relaciones de
flia. Ej: a) la simple denuncia que haga el marido del hijo habido por su mujer dentro
de los 180 días de la celebración del matrimonio importa admisión de la paternidad .
b) el silencio guardado por el marido ante la denuncia de su embarazo hecha por la
mujer divorciada dentro de los 30 días de la separación, importa también admisión
de la paternidad.
3°) Cuando hay una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes. Si el mero silencio no permite afirmar la existencia de la voluntad del
silente en uno u otro sentido, no pasa lo mismo cuando es dable relacionar el
silencio actual con la conducta anterior del sujeto. Entonces se da lo que PLANIOL y
RIPERT llaman “silencio calificado o circunstanciado”, que autoriza a presumir en el
silente una voluntad concordante con sus manifestaciones precedentes.

DOCTRINA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

El análisis del acto voluntario permite descubrir los elementos internos y externos
que lo integran. Sin duda todos esos elementos deben concurrir para que el acto
voluntario pueda ser considerado en ese carácter.
El conflicto planteado entre la voluntad real del sujeto y su declaración ha sido
resuelto por la doctrina, a través de dos teorías antagónicas: la teoría clásica de la
intención o de la voluntad real, y la teoría de la declaración o de la voluntad
declarada.
A) Teoría clásica de la intención o de la voluntad real: según esta teoría, el
elemento esencial y definidor del acto voluntario es la intención efectiva del agente
siendo la declaración de éste un simple medio de prueba de su voluntad interna.
Dentro de esta concepción la noción del acto voluntario queda inexorablemete
ligada a la efectiva voluntad del hombre.
B) Teoría de la declaración o de la voluntad declarada: según ella, el acto
voluntario debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaración,
independientemente de que esa significación corresponda o no a la efectiva voluntad
interna del sujeto. En realidad el der. no conoce la voluntad interna de las pers.; sólo
conoce las manifestaciones exteriores de esa voluntad. Por tanto, lo que tiene valor
de la voluntad humana y lo que merece respeto es la declaración de ella, y no lo que
pueda ser en sí misma, porque esto constituye un factor ignorado por el der. y
carente de relevancia jurídica.

144
3.- CONSECUENCIA DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y RESPONSABILIDAD

Imputabilidad de los actos voluntarios:

Todos los fenómenos del mundo jurídico están sujetos al ppio. de causalidad. En
efecto, todo lo que acontece con alguna relevancia en el der., responde a un hecho
anterior que le sirve de causa o antecedente, e influye en otro u otros hechos
consecuentes. La conexión existente entre los hechos, es que siempre es posible
descubrir un hecho generador o creador (antecedente) y otro hecho generado o
creado (consecuencia).
Pero la realidad social no es simple, los hechos no aparecen perfectamente
dibujados, sino que integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan
como factores determinantes o condicionantes de sucesivos fenómenos, y que se
interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar
un panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente
entre los hechos.
Por ello el hecho reputado originario se conecta con otro hecho distinto que
modifica las consecuencias intrínsecas del primero, a tal extremo que se convierte
en causa eficiente de nuevas derivaciones que el hecho originario, por sí mismo, no
habría producido.
Desde luego en ppio. es el agente humano, en su carácter de causa inteligente y
libre dela actividad que realiza, a quien deberán atribuirse las consecuencias que la
misma actividad provoca. Pero la voluntad del sujeto no es el único factor en juego,
ella aparece condicionada por elementos externos que concurren para producir
nuevas derivaciones de la actividad originaria del sujeto. De aquí la necesidad de
establecer un criterio definido que permita resolver cuáles consecuencias de los
actos humanos son imputables al agente y cuáles otras no.
A) Teoría de la reparación integral: pretende que siempre es posible atribuir al
agente las consecuencias derivadas de sus actos, para exigirle la consiguiente
responsabilidad, con tal que se demuestre la relación de causalidad entre el acto del
sujeto y el efecto producido. Esta postura pone a su cargo la reparación de todos los
perjuicios que indefinidamente pueden entenderse desencadenados por aquél: es la
teoría objetiva de la reparación integral, que admite la responsabilidad del agente
por todas las consecuencias que le son físicamente imputables.
B) Teoría de la reparación justa: Régimen del Código. Reglas para graduar la
Responsabilidad. Dado que la responsabilidad en gral. se basa en la aptitud que
tiene el sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios, en
razón de la cual la ley lo hace pasible de una sanción resarcitoria, la extensión de
dicha responsabilidad debe quedar regulada por la efectiva posibilidad en que haya
estado el agente de apreciar el efecto derivado de su actividad.
El art. 902 demuestra la íntima vinculación existente entre la responsabilidad del
agente y la gravedad de la falta en que hubiese incurrido: a mayor imprevisión o
negligencia, más intensa responsabilidad; a intención dolosa, máxima
responsabilidad.

145
 Tal como la teoría de la imputabilidad de los actos voluntarios aparece
estructurada a través de los arts. 901 y siguientes, se ha partido de la relación de
causalidad existente entre el acto del agente (causa eficiente) y el daño producido
(consecuencias).
En segundo lugar, y a fin de determinar la medida de la imputabilidad de esas
consecuencias al agente, el codificador ha clasificado éstas en tres categorías:
inmediatas, mediatas y casuales.
Entonces, según el art. 901 las consecuencias inmediatas son las que suelen
suceder ordinariamente si ocurre el hecho originario. No son forzosas, pues pueden
frustrarse por la intervención de una causa extraña. Pero de ordinario ellas
resultarán del hecho originario por su sola virtud creadora, o por la conexión de otro
hecho que acompaña al primero.
Las consecuencias mediatas derivan de la conexión del hecho originario con otro
acontecimiento distinto, no asociado necesariamente al primero. Reciben este
nombre porque las causa el hecho originario por medio de su vinculación con otro
hecho diferente.
Las consecuencias casuales son las mismas consecuencias mediatas, cuando
resulten imprevisibles para el agente.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS

Imputabilidad de las consecuencias inmediatas: las consecuencias inmediatas

son siempre imputables al actor del hecho voluntario (art. 903).
El fundamento de ésta imputación es claro. La ley estima que tratándose de
consecuencias naturales del hecho obrado por el agente, éste no ha podido dejar de
preverlas. De ahí que no sea menester probar nada.: la mera realización del acto
induce la imputación de la consecuencia inmediata al autor de aquél. Aunque el
agente pruebe que él no tenía la intención de causar esa consecuencia, no se
elimina la responsabilidad del sujeto que habría incurrido en grave negligencia.
Imputabilidad de las consecuencias mediatas: las consecuencias mediatas se
imputan al agente cuando éste las hubiera previsto o podido prever (art. 904).
El Cód. adopta el criterio de la previsibilidad, pudiendo darse tres supuestos:
1°) el sujeto previo la consecuencia dañosa y obro (dolo): hay imputación de la
consecuencia y responsabilidad del sujeto. Ej: la pers. que administra anestesia a un
enfermo del corazón, previendo la muerte de éste.
2°) el sujeto no previó la consecuencia pero pudo preverla (culpa): hay igualmente
imputación y responsabilidad. Ej: el médico que suministra anestesia a dicho
enfermo, sin revisión previa.
3°) el sujeto no previó la consecuencia ni pudo preverla (caso fortuito): no hay
imputación de la consecuencia. Ej: la enfermera que conforme a la indicación
médica suministra al enfermo la inyección de una droga que éste no tolera.
En cto. al régimen probatorio de la imputabilidad existe una importante diferencia
entre las consecuencias inmediatas y las mediatas. Quien pretende la imputación de
las primeras al agente sólo necesita probar que éste ha ejecutado el hecho. En
cambio, si se trata de consecuencias mediatas, se requiere además la prueba de la
culpa con respecto a las consecuencias de que se trata. Esa prueba es innecesaria
si ha mediado el dolo del agente.
146
 Imputabilidad de las consecuencias casuales: las consecuencias casuales son
imprevisibles, y por ende inimputables al agente que obra (art. 905).
Este ppio. sufre dos excepciones:
1°) la excepción impropia, que imputa las consecuencias casuales al agente “...
cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”. Es una
excepción impropia porque si bien la consecuencias ocurrente es objetivamente
imprevisible es subjetivamente previsible para el agente que obró sólo en vista de la
contingencia de que ocurriera dicha consecuencia. Si ésta circunstancia se prueba,
habrá quedado establecido también que la consecuencia no era casual para el autor
del hecho originario, por lo que entonces traslado el evento a la categoría de las
consecuencias mediatas. (ésta excepción subsiste actualmente)
2°) (ésta excepción fue suprimida por la ley n° 17711) En cambio, sí aparecía una
efectiva excepción a dicho ppio en el art. 906 cuya redacción es confusa. Era
menester introducir alguna claridad en esa redacción. Surgieron discrepancias entre
los autores con respecto a los hechos que daban lugar a la imputación excepcional
de las consecuencias casuales.
Según una 1° opinión, el antiguo art. 906 debía interpretarse literalmente. Los
“hechos reprobados por la ley” eran todos los hechos ilícitos, ya fueren delitos o
cuasidelitos; por tanto, todas las consecuencias imprevisibles de los hechos ilícitos,
dolosos o culposos, serían imputables al agente.
A nosotros nos parecía que esta comprensión literal del viejo art. 906 no era
aceptable, por las siguientes razones: a) porque ella quebraba el sist. legal de
responsabilidad que el Cód. había adoptado. Pues si una mínima culpa podía dar
lugar a la imputación de una gravosa consecuencia absolutamente imprevisible,
quedaba desvirtuado el ppio. básico según el cual la responsabilidad está en
relación con la previsión real o posible del daño.
b) porque tal interpretación del antiguo art. 906 no era congruente con lo
dispuesto en el art. 904. Según este precepto, no cabe dudas que las
consecuencias mediatas no son imputables al agente culposo cuando éste no
hubiere podido preverlas. Pero el art. 906 le imputaba a dicho agente las
consecuencias casuales, con lo cual se ponía a la ley en contradicción consigo
misma, pues ella eximiría al agente culposo de las consecuencias mediatas, que no
ha podido prever, y al propio tiempo le atribuiría las consecuencias casuales, que
nadie, y tampoco el agente, puede prever.
c) la interpretación que rechazamos del art. 906 no consultaba
satisfactoriamente las exigencias de la justicia, pues no era posible poner
en la misma línea a quien había causado a sabiendas el mal que provocara y
a quien consumó un acto por descuido, pero ni remotamente pensó en las
imprevisibles ulterioridades de su acción.
Imputabilidad de las consecuencias remotas: en cto. a las consecuencias
remotas del hecho originario, que son las que guardan con él una vinculación lejana,
en ningún caso son imputables al autor de aquel hecho, cuya acción ya no aparece
como causa eficiente o determinante de esta clase de consecuencia, sino como su
causa meramente ocasional. Ej: el causante de una herida no responde del hurto
cometido por el empleado de la farmacia que acude a llevar vendas y medicamentos
para atender al herido y aprovecha la confusión gral. para lazarse con lo ajeno. Ese
resultado es una consecuencia remota de la lesión originaria por lo que el autor de
éste no responde por la pérdida proveniente del hurto.

147
 En síntesis, la teoría gral. de la imputabilidad de los actos voluntarios, puede
presentarse esquemáticamente así:

Consecuencias inmediatas responde todo

agente

Consecuencias mediatas responde el agente

que obra con dolo
culpa

Consecuencias casuales responde el autor doloso,

cuando ha obrado en mira
de la contingencia de que
ocurrieran tales consecuencias

Consecuencias remotas no responde el agente

ACTOS INVOLUNTARIOS. SUS EFECTOS

Sistema del Código: el ppio. gral que rige la materia de los actos involuntarios
está consignado en el art. 900. Esto significa que el autor de un hecho involuntario
carece de responsabilidad, no siendo entonces viable imputarle ninguna de las
consecuencias derivadas de su actividad. Como dice la nota del art. 900: “el
elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto
que el hecho de un insensato o de una pers. que no tiene discernimiento y libertad
en sus actos no es considerado en el der. como un acto, sino como un
acontecimiento fortuito”.
Lo único que excluye el texto legal es la responsabilidad del agente, es decir, la
imputabilidad pasiva de las consecuencias del hecho. En cambio, lo que no impide el
art. es la imputación activa de consecuencias a favor de dicho agente. En otros
términos, si el art. 900 elimina la posibilidad de que se imponga al agente
involuntario alguna obligación, no obsta para que se le atribuyan ders. fundados en
el mismo acto. Por esto quien obra por error o movido por el dolo ajeno puede
aprovechar de los beneficios del acto si decide no impugnarlo, y hasta puede
confirmarlo.
Corresponde examinar dos situaciones que la doctrina suele mencionar como
excepciones al ppio. de irresponsabilidad establecido por el art. 900.
1°) estaría dada por el art. 907. Se trata de la aplicación de otra fuente obligatoria,
el enriquecimiento sin causa, que explica suficientemente la restitución a cargo del
agente involuntario.
2°) resultaría del art. 908. No hay excepción alguna a la irresponsabilidad del
agente involuntario, puesto que aún en la situación descripta esa irresponsabilidad
subsiste. Lo que ocurre es que el acto de una pers. puede comprometer la
responsabilidad de otra: es el caso de los guardadores de pers. carentes de
discernimiento, que responden por los actos de éstos, en razón de su propia culpa in
vigilando.

148
 Tendencia legislativa: Algunos autores han criticado el sist. subjetivo de
responsabilidad de ntro Cód., en cto. libera al agente involuntario de todas las
consecuencias de sus actos. Para este punto de vista resulta injusto que en tal
supuesto el damnificado no obtenga reparación alguna, y que por tanto debe sufrir
exclusivamente la pérdida producida mientras el causante material de ella
permanece indemne, sin reportar los efectos nocivos de su actividad.
De ahí que se haya abierto camino una tendencia doctrinaria y legislativa que, sin
negar la base fundamental de la teoría de la responsabilidad, sugiere la posibilidad
de resolver situaciones marginales mediante la equidad, distribuyendo los daños
derivados de los actos involuntarios entre el causante material de ellos y el
damnificado.
En ntro. país la tendencia primeramente señalada ha sido propiciada por Aguiar,
quien no sólo invocó la equidad sino que ha procurado elaborar un criterio
estrictamente jurídico. De ahí que haya propuesto que en los casos de
irresponsabilidad del agente se distribuya el daño entre el causante material y el
damnificado en proporción de sus respectivos patrimonios.
Esta idea tiene un fundamento muy sólido. Sin duda el agente involuntario y la
víctima del daño son enteramente inocentes del hecho perjudicial ocurrido. Pero por
esto mismo la equidad pide que el caso fortuito, daño, sea soportado por todos los
que han intervenido en él, según las posibilidades de cada uno.
Indemnización por razón de equidad, del daño involuntario: acerca de este
asunto la ley 17711 ha agregado al art. 907 un párrafo. Con este agregado se
modera el riguroso ppio. del art. 900, según el cual los hechos involuntarios “no
producen por sí obligación alguna”.
La doctrina de la responsabilidad civil no resulta conmovida por el agregado
hecho por la ley 17711 al art. 907, puesto que dicha ley no crea una obligación de
reparar, a título de responsabilidad, o sea por el reproche que alguien merece, sino
que establece en apropiados términos, una indemnización de equidad, que es algo
muy diferente.

4.- HECHOS ILICITOS

Concepto:
Los actos ilícitos son actos voluntarios, reprobados por las leyes, que causan un
daño imputable al agente en razón de su dolo o culpa (arts. 898, 1066 y 1067).
Elementos: cuatro elementos esenciales, basta que alguno de estos elementos
falte para que la noción del acto ilícito quede eliminada.
a) la voluntariedad del acto: consiste en la calidad voluntaria de la acción del
sujeto. Siendo los actos ilícitos una subdivisión de los actos voluntarios, todos los
elementos de éstos deben estar presentes en aquéllos.
b) la reprobación de la ley: la ley veda al hombre la realización de ciertas
acciones. (art. 1066)
El ámbito de desenvolvimiento de las acciones humanas, en gral, es indefinido,
no ocurre así con los actos ilícitos, que constituyen un campo delimitado, vedado
explícitamente por el legislador a la libre actividad de los particulares. Por otra parte,
la reprobación debe estar contenida en una norma legal, en sentido material.
149
 c) la existencia de un daño: (art. 1067)
d) la intención dolosa o culposa del agente: no basta que el acto dañoso y
reprobado por la ley sea voluntario para que ya al propio tiempo sea ilícito: se
requiere que el agente haya obrado con una determinada intención susceptible de
ser calificada como dolosa o culposa.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ILÍCITOS. EL DOLO. LA CULPA

Los actos ilícitos se clasifican en delitos y cuasidelitos, según que la intención del
agente haya sido dolosa o culposa.
Delito es el acto ilícito obrado con dolo. Cuasidelito es el acto ilícito realizado
con culpa.
El dolo como elemento intencional de los actos ilícitos, consiste en la intención de
perjudicar, en la intención maligna de provocar el daño que el agente causa. Cuando
el sujeto actúa voluntariamente (1° elemento) y ejecuta un acto reprobado por la ley
(2° elemento), del que se sigue un daño (3° elemento) querido por el agente (4°
elemento: dolo), éste ha incurrido en un delito, definido en el art. 1072.
El cuarto elemento del acto ilícito es alternativo. El dolo puede ser sustituido por la
culpa, y entonces el acto ilícito resultará mudado en su especie.
La culpa, que es el elemento intencional característico del cuasidelito, consiste en
la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas, para evitar
el daño sobreviniente (art. 512). El concepto de culpa se refiere al incumplimiento de
las obligaciones. Lo característico de la culpa radica en una inadvertencia, un
descuido, una imprudencia, en fin, en una negligencia. El agente que obra con culpa
no tenía la intención de causar el daño producido. pero estaba en el deber de
advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y
porque no previó el daño, o no lo evitó, pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del
mismo, y se lo obliga a repararlo.

Diferenciación de los actos ilícitos civiles y los delitos criminales:

Lo ilícito civil se distingue de lo ilícito penal.
El der. civil constituye el núcleo fundamental del der. privado.. Por tanto, toda vez
que una acción injusta lesiona un interés particular, queda configurado lo ilícito civil,
e interviene el der. civil para poner remedio al entuerto mediante la sanción
adecuada: la reparación de daños y perjuicios.
Además será indispensable, para que la acción injusta configure un “acto ilícito
civil”, que ella produzca un daño a un individuo en particular, pues de lo contrario no
interviene el der. civil, que tutela ppalmente el bien de los particulares.
El der. penal es una rama del der. público que procura el bien de la comunidad, y
sólo secundariamente el bien individual. Lo ilícito penal comprende un n° restringido
de acciones que atentan contra la soc.: son lo delitos criminales., que suscitan una
represión penal mucho más rigurosa que la que el der. civil provee para los delitos o
cuasidelitos civiles.
En suma, entre lo ilícito civil y lo ilícito penal pueden anotarse las ppales.
diferencias siguientes:

150
 1°: los actos ilícitos civiles son innumerables, pues ellos pueden resultar de
cualquier contravención al ordenamiento legal; los delitos criminales están
taxativamente determinados en el Cód. Penal.
2°: los actos ilícitos civiles requieren indispensablemente la producción de un
daño a un particular; los delitos criminales, no.
3°: los actos ilícitos civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que restablecen el
precedente equilibrio de intereses; los delitos criminales originan sanciones
represivas más variadas e intensas.
4°: la terminología de delitos y cuasidelitos es propia del der. civil. Para el der.
penal no hay nada más que delitos.

TEORÍA DEL RIESGO (BORDA)

Imputabilidad de los actos voluntarios:

En nuestro cód., la responsabilidad civil por los hechos voluntarios está basada en
la idea de la culpa. Este sist. tiene un respetable fundamento de orden moral.
Pareciera que solamente aquellos daños provocados intencionalmente o por
negligencia del autor deben ser indemnizados por él. Pero en el der. moderno este
sist. ha quedado superado. El fundamento del resarcimiento no puede ser
exclusivamente la culpa pues hay otros elementos que justifican la indemnización de
los daños. El riesgo creado con una actividad, con las máquinas que se utilizan, el
beneficio que tales actividades o medios de trabajo significan para quien los explota,
hacen también justo que se repare a quien ha sufrido un daño como consecuencia
de aquel riesgo creado por el beneficiario.
El art. 900 del CC establece que los hechos que fueren ejecutados sin
discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna.
Únicamente los actos voluntarios pueden dar origen a esa responsabilidad. No se
requiere la intención de cometer un daño.
La responsabilidad puede tener su origen en el dolo o la culpa, pero el acto doloso
o culposo debe ser siempre voluntario.
En ntro. cód., el problema de la responsabilidad ha sido enfocado desde el ángulo
del autor del hecho; en cambio, la tendencia del der. moderno es considerar el
problema desde el punto de vista del damnificado. Esta tendencia ha sido acogida
por la ley 17711 que reformó el art. 1113, admitiendo la Teoría del riesgo creado:
quien con sus actividades aunque sean lícitas y aún benéficas para la soc., crea un
riesgo, debe indemnizar sus consecuencias con entera independencia de que haya
o no culpa.

5.- DAÑO

151
 CONCEPTO

Es el tercer elemento del acto ilícito (art. 1067). Por daño debe entenderse todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068) y comprende no sólo el
perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el
damnificado por l acto ilícito (art. 1069).
El daño emergente consiste en la pérdida o merme patrimonial que se sufre, ej: si
alguien es embestido por un vehículo y debe ser hospitalizado para curarse, todos
los gastos de curación incluso los honorarios médicos, etc., entran en éste renglón.
El lucro cesante consiste en la utilidad o ganancia que habría obtenido el
damnificado, si no hubiese ocurrido el acto ilícito, ej: la ganancia frustrada durante el
período de curación del accidentado en el supuesto precedente.

DIVERSAS ESPECIES

El daño puede ser: 1) directo e indirecto; 2) actual, futuro o eventual; 3)

patrimonial o moral.
1) Daño directo es el que sufre el damnificado directamente en las cosas de su
dominio o posesión. Ej: el deterioro de una cosa.
Daño indirecto es el menoscabo patrimonial que el damnificado sufre por el mal
hecho a su pers., o a sus ders. o facultades. Ej: la retracción de la clientela que sufre
un médico calumniado.
El daño indirecto no debe ser confundido con el daño moral.
2) Daño actual es el detrimento patrimonial ya ocurrido pero que aún subsiste sin
reparar.
Daño futuro es el detrimento patrimonial que ha de sufrir necesariamente el
damnificado en un tiempo ulterior, el cual es indemnizable si puede desde ya
apreciarse económicamente.
El daño futuro no puede ser confundido con el daño eventual. El primero es el que
habrá de producirse necesariamente, y por tanto puede ya incluirse en la
indemnización. El daño eventual es el que puede ocurrir o no, y no es computable.
3) Daño patrimonial es el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria al
cual se refiere exclusivamente el CC como elemento computable del resarcimiento
de los perjuicios (art. 1068).
Daño moral consiste en la aflicción, la angustia, el dolor que puede sufrir la
víctima de un hecho ilícito independientemente de todo incidencia en su patrimonio.
Si a causa de ese dolor el damnificado sufre un perjuicio eco., éste será un daño
patrimonial indirecto que no es posible confundir con el daño moral, el cual es
susceptible de estimación pecuniaria.

152
BOLILLA XIII
LLAMBÍAS

1.- VICIOS DE LA VOLUNTAD

CONCEPTO

Vicios de los actos jurídicos: son ciertos defectos congénitos de ellos,

susceptibles de producir la invalidez de los actos que los padecen.
Para qie im actp sea válido tiene que ser realiado con discernimiento, intención y
libertad.
Para FREITAS los vicios de los actos jurídicos son substanciales o de forma.
Había vicio substancial en los actos j. cuando sus agentes no los hayan practicado
con intención o libertad, o cuando no los hayan celebrado de buena fe (art. 504). Los
vicios consistentes en la falta de intención, son la ignorancia o error y el dolo; el que
incide en la falta de libertad, la violencia; los que radican en la falta de buena fe, la
simulación y el fraude (art. 505).
Los vicios de forma provienen de la inobservancia de las formalidades exigidas
por la ley respecto de ciertos actos j.
Entre éstos últimos, hay dos grupos diferenciados. El 1° grupo comprende los
vicios que la doctrina moderna denomina de la voluntad, porque inciden en algún
elemento de ella: tales son el error o ignorancia, el dolo y la violencia. El 2° grupo
abarca los defectos de buena fe que pudieran presentar los actos j.: ellos son loa
simulación y el fraude.
Mientras los vicios de la voluntad por su propia índole afectan a todos los hechos
voluntarios, los vicios de la buena fe sólo pueden concurrir en los actos j.
Por lo tanto , los vicios de la voluntad son la ignorancia , error y dolo;, y para
algunos autors la violencia.

2.- IGNORANCIA Y ERROR

CONCEPTO

El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa, mientras que la

ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo.
El error o ignorancia puede recaer sobre algún elemento de hecho relativo al acto
o las circunstancias en que se realice, o bien puede versar sobre el régimen legal

153
aplicable al acto o relación jurídica de que se trate. El 1° es un error de hecho, el 2°
un error de der.

ERROR DE DERECHO

Régimen del Cód.: art. 20. Esta regla clásica tiene un claro fundamento. Ella
reposa en el carácter obligatorio de la ley, que se presume conocida por todos a
partir de su publicación. Si se admitiese la invocación de la ignorancia de la ley para
hacer una excepción a la aplicabilidad de ella se quebraría su obligatoriedad y con
ella se desnaturalizaría el carácter normativo que le corresponde: la ley dejaría de
ser der.
En el orden práctico la posibilidad de aducir el error de der. significaría la
instauración del caos y de la inseguridad, pues podría pretenderse desvirtuar la fza.
de los ders. mejor establecidos alegando el desconocimiento de su régimen. Estas
consideraciones explican lo dispuesto en el art. 923. Ej: a) si alguien acepta una
herencia insolvente, pura y simplemente, no puede oponerse a la ejecución de sus
bs. propios que hagan los acreedores del causante alegando su ignorancia de la
obligación que pesa sobre el heredero de responder por las deudas del causante.; b)
si alguien comete un acto ilícito doloso (delito) no puede eximirse de reparar los
daños totales resultantes (consecuencias inmediatas, mediatas y hasta casuales)
aduciendo que él creía que sólo le eran imputables, legalmente, las consecuencias
inmediatas.
Las excepciones al art. 923: hacen excepción al art. 20 los arts. 3428 y 784,
preceptos que contemplan hipótesis de relevancia del error de der.
Art. 3428, en tal caso no se podrá reprochar al poseedor de la herencia su error
de der. para eliminar la buena fe de la posesión.
Art. 784, autoriza la repetición del pago de una deuda ajena, efectuado por error
de hecho o de der. En éste supuesto el error de der. es relevante pues autoriza la
repetición del pago respecto del acreedor de la deuda ajena. En cambio, si no
mediare ese error no se admitiría la repetición contra el acreedor, quien está
obligado a recibir el pago que quiera hacerle un tercero: sólo quedaría al “solvens”
una acción de reembolso de lo pagado, contra el verdadero deudor.
En suma, el régimen del Cód. elimina en gral. de la teoría de los vicios de la
voluntad el error de der., que no se admite para invalidar el acto.

ERROR DE HECHO (929 y 930)

Diversas clases de error de hecho: dice PLANIOL que según su gravedad el

error puede ser de tres clases:
1° el error que él llama “radical” y que otros autores denominan “error-obstáculo”.
Éstos errores no vician la voluntad sino que la destruyen enteramente, puesto que
impiden la formación del acto: son los que recaen sobre la naturaleza del acto
efectuado o sobre la identidad del objeto. En ambos casos el acto obrado resulta un
acto j. inexistente por el desencuentro ocurrido entre las voluntades intervinientes.
154
 2°, los errores esenciales tienen una gravedad media. Si no impiden la formación
del acto, dan lugar a la sanción de nulidad, a instancia de la parte cuya voluntad esta
viciada por el error padecido: son los errores que versan sobre la pers. con quien se
celebra el acto, o sobre la cualidad substancial de la cosa. Entonces, el acto viciado,
es anulable, y de nulidad relativa.
3°, los errores ligeros, también llamados accidentales, dejan el acto intacto y
válido: son los que versan sobre las cualidades accidentales de la cosa, sobre su
valor, sobre los motivos individuales del acto, etc.

Tanto el error esencial como el error obstaculo producen la nulidad del acto. En el
1ª caso creo que hago un contrato de compraventa pero en definitiva hago una
donacion.

DIVERSAS ESPECIES CONTEMPLADAS EN LA LEY

Clasificación del Cód: error esencial y accidental.

Agrupó en una sola categoría que denomina error esencial, los errores “radicales”
(PLANIOL), que son excluyentes de la voluntad, y los “errores esenciales” (doctrina
francesa) que constituyen vicios de la voluntad. Los diversos casos que
corresponden a éste último son: 1) error sobre la naturaleza del acto (art. 924); 2)
error sobre la pers. (art. 925); 3) error sobre el objeto del acto (art. 927); 4) error
sobre la cualidad substancial de la cosa (art. 926); 5) error sobre la causa ppal. del
acto (art. 926).
Al error esencial opone el codificador “el error que versa sobre alguna calidad
accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella” (art. 928), que no invalida el
acto. Es el conocido error accidental.

1°) Error excluyente de la voluntad: es el que recae sobre la naturaleza del acto
j. cumplido o sobre la identidad del objeto. A esos casos se refieren los arts. 924 y
927. El 1° para decir que se anula todo lo contenido en el acto, y el 2°, para señalar
igual consecuencia si se contrata con respecto a “una cosa individualmente diversa
de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o
sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho”.
Ésta sanción de nulidad establecida en éstos dos arts. es superflua y engañosa.
Superflua. porque aún cuando la ley nada dijera en tales casos, no por ello el acto
podría tener valor. Bastaría demostrar que A entendió vender y que B creía recibir la
cosa en donación, para concluir que no ha habido venta ni donación: hay
“disentimiento”, pero falta el indispensable “consentimiento” de las partes para que
exista el contrato. Igualmente ocurre cuando se contrata sobre diferentes cosas: si A
entiende vender su campo en Córdoba y B cree comprar el de Sta. Fe, no hay venta
ni de uno ni de otro, los actos materiales efectuados corresponden a un acto j.
inexistente.
Y decimos que la sanción es engañosa por cuanto la nulidad tiene su régimen
legal especial que determina quien es el titular de ella, si prescribe la acción y en
qué tiempo, qué consecuencias produce la declaración de nulidad o el
pronunciamiento de la anulación, si han de subsistir los ders. transmitidos a 3° en
base al acto inválido, etc.
155
 En suma, siendo la nulidad y la inexistencia categorías incompatibles, no procede
establecer la nulidad de un acto inexistente, cuya misma inexistencia ahorra el
funcionamiento de la sanción legal.
2°) Error esencial: existe error esencial que vicia la voluntad de quien lo padece
y, por ende, da lugar a la anulación del acto, si el error incide en la pers. de la
contraparte, o en la cualidad sustancial de la cosa que constituye el objeto del acto.
(error en la sustancia de la cosa art. 926)

Punto de vista objetivo: hago mencion a la cualidad de la cosa

independientemente de quien lo mira. Ej si compro un auto, miro objetivamente que
sea un auto.
Punto de vista subjetivo: miro que tuve en cuenta para comprar ese auto.

Error sobre la persona: (art. 925). En cto. al alcance del precepto se han
sostenido distintas opiniones. En un 1° sentido, la redacción del art. es gral. y sin
distinción de casos, por lo que habría que entender que toda equivocación sobre la
otra parte da lugar a la anulación del contrato. Para ésta 1° opinión, el codificador se
ha apartado de la orientación del Cód. francés, cuyo art. 1110 dispone que el error
sobre la pers. no es una causa de nulidad sino cuando la consideración de ella ha
sido la causa ppal. de la convención.
Una 2° opinión, para quienes ntro. art. 925 debe interpretarse en sentido
concordante con la doctrina francesa. En un criterio restrictivo que, en ppio, no
admite la anulación sino cuando la pers. ha sido el motivo ppal. y determinante de la
acción, como en el matrimonio, donde la pers. es esencial, o en los actos a título
gratuito.
SALVAT ha sostenido una opinión intermedia, según la cual “el ppio. del art. 925
debe ser considerado de carácter gral. en el sentido de su aplicación en todos los
casos en que la consideración de la pers. haya podido influir en la realización del
acto j.”
Ésta doctrina nos parece exacta. El error sobre la pers. de aquél con quien se
contrata no vicia el consentimiento porque la mayor parte de las veces se contrata
en vista de un resultado y no de una pers. Pero ntro. codificador, aún admitiendo ese
presupuesto, ha preferido poner a cargo de quien pretende mantener la validez del
acto, no obstante el error incurrido respecto de la pers., la prueba de que ésta es
indiferente para el resultado del acto. En esto difieren el sist. del codificador y el
francés. Según el régimen francés, el impugnante del acto debe probar dos cosas: el
error sobre la pers. y la circunstancia de que ésta ha sido la causa ppal. de la
convención. Según ntro. Cód, el impugnante ha de probar sólo el error,
correspondiendo a su adversario probar, para que no prospere la anulación, que la
consideración de la pers. ha sido indiferente, y que el acto se habría celebrado
igualmente de haberse sabido la verdadera identidad o cualidad de ella.
Relativo a la pers. que puede ser materia del error. el error tanto puede
versar sobre la identidad de la pers., como sobre las cualidades de ella. El
que quiera impugnar el acto tendrá que demostrar que fueron las cualidades
personales que suponía existentes en la otra parte las que lo determinaron a
celebrar el acto.
El error sobre el nombre de la pers., si no se traduce en un error de
identidad, es irrelevante y no afecta la validez del acto.

156
 2 situaciones error sobre la cualidad de la persona ej creo que la persona es un
buen pintor pero en
realidad no lo es. Puede ser que la cualidad de la persona fuera
una condición fundamental
(art 2184)
error en la identidad de la persona
Ay nulidad del acto caundo la cualidad o idenidad de la persona fue determinante
para la realizacion del acto.

Error sobre la substancia: éste tipo de error no debe ser confundido con el error
sobre la identidad del objeto.
Aquí la cosa es la misma que la que se había tenido presente al celebrar el acto,
pero hay una falla en cto. a la cualidad substancial que se esperaba encontrar en
ella. A éste respecto dice el art. 926.
¿Cómo debe entenderse le significado de la substancia de la cosa objeto del
contrato, conforme al der. francés?. Según el art. 1110 del Cód. Napoleón: “el error
no es la causa de nulidad de la convención sino cuando recae sobre la substancia
misma de la cosa que es su objeto”. (Se sostuvieron dos tesis sobre que era lo que
debía comprenderse por “substancia misma”. Una “objetiva”, se preocupaba por
captar lo que en la misma cosa, independientemente de las partes actuantes, podía
definirse como su substancia. La otra, “subjetiva”, dirigía su mirada a las partes del
acto para indagar, a través de la intención de ellas, cuál era la cualidad de la cosa
que habían estimado como substancial).
VELEZ contempla en el art. 926 “el error sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira” como apto para anular el acto, en tanto que declara en el art. 928
que no invalida el acto “el error que versare sobre alguna calidad accidental de la
cosa”.
En el régimen del Cód. se entiende por cualidad substancial “la cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira”.
Error sobre la causa ppal: (art. 926) DE GÁSPERI advierte que sobre la
interpretación de éste precepto existen dos criterios: el 1° distingue como dos
supuestos diversos el referente o la causa ppal. y el relativo a la cualidad
substancial, y el 2° identifica ambas situaciones explicando la una por la otra, es
decir, refutando cualidad substancial la que ha sido causa ppal. o móvil determinante
del acto.
La 2° interpretación del art. 926, que nosotros estimamos acertada, remonta del
Esbozo de FREITAS. Esto significa que para FREITAS el error esencial se define
como el que versa sobre la causa ppal. del obrar, de modo que tanto el error sobre la
naturaleza, sobre la pers, sobre el objeto o sobre la cualidad substancial de la cosa
revestirán el carácter de esencial si el error ha sido la causa del acto.
3°) Error accidental o indiferente: todo error fuera de los enunciados con
anterioridad es meramente accidental o indiferente, así llamado porque no ejerce
influencia alguna sobre la suerte del acto. Entre los errores accidentales o
indiferentes podemos mencionar los siguientes:
1- el que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa o sobre un accesorio
de ella (art. 928). Ej: si se compra un caballo en vista de su corpulencia, pero no
resulta tan fuerte como se lo deseaba.
2- el que versa sobre el valor de la cosa. Ej: si se compra una cosa por barata
cuando en verdad es cara.

157
 3- el que recae sobre la pers., cuando la consideración de ella es indiferente. Ej: si
se compra en la tienda de A queriendo comprar en la tienda de B.
4- el que incide sobre los motivos individuales que se tienen para celebrar el acto.
Ej: si alguien, creyendo falsamente haber obtenido el premio de la rifa de un auto,
regala el suyo usado a un amigo; o compra un caballo por creer que el suyo ha
muerto.
5- el error material o de pluma, que es rectificable. Ej: si se compran 100
toneladas de leña de quebracho a $1300 la tonelada, pero se escribe $130, el
contrato es válido por la cifra convenida aunque no sea la consignada. Es una
cuestión de prueba.
6- el error de cálculo. Ej: si se vende un lote de terreno de 10x35 metros a $200 el
metro cuadrado y se fija como precio total $35000 en lugar de $70000, como
corresponde.
7- el error que versa sobre la inexacta designación del contrato.
8- el que incide sobre el nombre o apellido de la contraparte si no hay equívoco
sobre la identidad.
9- el que recae sobre el nombre o descripción de la cosa si ésta es la misma
sobre la que se quería contratar.
Art 929

3.- DOLO

CONCEPTO

Diversas significaciones del vocablo dolo: En el der. la palabra dolo se usa con
significados diferentes. En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del
agente de provocar el daño que su hecho produce. En lo relativo al cumplimiento de
las obligaciones el dolo designa la deliberada inejecución por parte del deudor. Por
último, el dolo designa las maniobras engañosas empleadas por una de las partes
que vician la voluntad de la otra en la celebración del acto jurídico.
El dolo como vicio de la voluntad: Art. 931. lo característico del dolo, como
vicio de la voluntad, reside en el engaño que se emplea para decidir a alguien a la
realización de un acto jurídico.

REQUISITOS PARA QUE PRODUZCA LA ANULACIÓN DEL ACTO

Los requisitos que debe reunir el dolo para que sea causa de anulación del acto
están indicados en el art. 932.
1°: el dolo ha de ser grave, es decir, apto para engañar a una pers. que pone el
cuidado corriente en el manejo de sus asuntos. Si la maniobra engañosa es tan
grosera que una mínima precaución la habría desbaratado, el dolo no es grave. Lo
es, en cambio, si el engaño tiene la suficiente entidad como para hacer caer en él a
una pers. medianamente precavida.
158
 2°: el dolo ha de ser causa determinante del acto, esto es, debe ser un dolo ppal.
Se reputa tal el engaño sin el cual el acto no se hubiese realizado; se opone al dolo
incidental que “no es causa eficiente del acto” (art. 934). Para apreciar si el dolo
empleado ha movido o no a la víctima a efectuar el acto, procede atender a las
circunstancias y condiciones personales de ésta.
3°: el dolo ha de ocasionar un daño importante, es decir, de cierta significación
económica para la pers. que lo sufre. Si el dolo no provoca daño alguno o si éste es
insignificante, no habrá lugar para una sanción tan grave como es la de nulidad del
acto.
4°: el dolo no ha de ser recíproco, pues si así fuera, el quejoso podría ser, a su
vez, acusado por el contrario.

DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL

Son varias las clasificaciones que se formulan del dolo.

1°) la más importante de todas distingue el dolo principal del incidental. El primero
es el engaño determinante de la voluntad ajena; es el dolo que es determinante del
acto, sin el no se realizaria el acto. El dolo incidente o mejor dicho incidental, es el
engaño que sin determinar la realización del acto, ha logrado que la víctima
consienta en condiciones más onerosas para ella.
2°) Dolo directo e indirecto. Dolo directo es el cometido por alguna de las partes
otorgasteis del acto, o por un representante suyo; indirecto el que proviene de un
tercero.
3°) Dolo positivo y negativo. El primero consiste en acciones positivas del autor
del engaño; el segundo se refiere a las omisiones voluntarias, las cuales se asimilan
en sus efectos a las acciones dolosas cuando el acto no se hubiera realizado sin la
reticencia u ocultación dolosa (art. 933). Estsos hacen nacer la obligacion de
indemnizacion.

DOLO PRODUCIDO POR TERCEROS

Ntro. Cód. no admite diferencia alguna según que provenga el dolo de la

contraparte o de un tercero (art. 935).
Consecuencias:
1°) el acto viciado por dolo de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria
del engaño sea inocente. Para ello el dolo del tercero deberá reunir los requisitos
grales.
2°) el tercero incurso en dolo es responsable de los daños y perjuicios que
sufriere la parte engañada, salvo que ésta última también hubiera cometido dolo.
3°) si la otra parte es cómplice del dolo del tercero, la responsabilidad se extiende
solidariamente a uno y a otro. Hay complicidad desde que la contraparte conoce el
dolo del tercero (art. 935 y 942).
4°) si en cambio la contraparte ignora el dolo del tercero, ella no incurre es
responsabilidad por las pérdidas e intereses (art. 935 y 943).
159
 Sanciones a que da lugar el dolo: consecuencias del dolo
Las sanciones con las cuales la ley previene la realización de acciones u
omisiones dolosas, y procura su remedio, son diferentes según que el dolo reúna o
no los requisitos antes examinados.
a) cuando el dolo reúne las características indicadas en el art. 932, da lugar a dos
sanciones, la nulidad y la indemnización de daños y perjuicios que funcionan
acumulativa o alternativamente, a opción del interesado.
Por lo pronto el acto viciado por dolo es inválido, pero la sanción de nulidad sólo
puede ser articulada por la víctima del engaño. Es una nulidad relativa. El acto no es
nulo sino anulable. Además de la nulidad, la víctima del dolo puede reclamar los
daños y perjuicios que la realización del acto inválido le ha provocado.
la víctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de su
eficacia y reclamar al propio tiempo los daños y perjuicios que la comisión del dolo le
ha causado. Entonces el dolo ppal. funcionaría como dolo incidental.
b) dolo incidental; si el dolo no reúne todas las características, no da lugar a la
nulidad del acto, pero siempre el damnificado podrá recurrir a la acción resarcitoria a
menos que él también haya incurrido en dolo. Sea que el dolo no resulte grave, o
que sea meramente incidental o que el perjuicio ocasionado sea de escasa
importancia, no podrá discutirse la validez del acto, si bien el damnificado podrá
obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que sean imputables al dolo
empleado.
c) si el dolo es recíproco ninguna de las partes puede aducir la nulidad o reclamar
la indemnización de los perjuicios.

Fundamento de la nulidad:
La sanción de nulidad que recae sobre el acto viciado por el dolo se funda en el
falseamiento de la intención que padece la pers. engañada. El dolo actúa sobre la
voluntad. Hay una adulteración de la intención del sujeto que exige liberar a éste del
acto cumplido: tal el sentido de la nulidad.

Prueba del dolo:

En cualquier caso la prueba incumbe a la parte que aduce haber sido víctima del
dolo, la que tendrá también que acreditar que en la maniobra engañosa concurren
aquellos requisitos, si pretende la anulación del acto celebrado.
Finalmente, es una prueba que puede producirse ad libitum: se trata de simples
hechos para los cuales procede el empleo de cualquier medio de prueba.

4.- FUERZA E INTIMIDACION

CONCEPTO

Se denomina violencia a la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una

pers. para determinarla contra su voluntad, a la realización de un acto jurídico.
Asume dos formas: la violencia física o moral. La primera, también llamada “fuerza”,
160
tiene lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una presión física
irresistible. La segunda o “intimidación” consiste en la amenaza de un sufrimiento
futuro aunque inminente. (arts. 936 y 937).
Cuando se ejerce la coerción descripta (violencia moral o intimidación), la
voluntad del sujeto no desaparece, pero ella está viciada por resultar afectada
fundamentalmente la libertad del agente. La voluntad coercionada es voluntad. No
obstante lo cual, como la voluntad se ha manifestado perturbada en su libertad la ley
acuerda al sujeto el der. de hacer funcionar la sanción de nulidad.
Para que esto ocurra deberán estar reunidos todos los extremos que la ley
señala:
a) la intimidación debe responder a una amenaza injusta. La amenaza es la
promesa de causar un mal a alguien. Para que ella de lugar al vicio de violencia,
debe estar calificada por la injusticia. Si el que amenaza se limita a prometer el
ejercicio de su der., no hay vicio de violencia (art. 939).Ej: la firma de un pagaré que
obtuviese el médico por el monto de sus honorarios, bajo la amenaza de iniciar juicio
a su paciente.
b) el vicio de la violencia para ser tal, debe provenir del “temor fundado de sufrir
un mal”. Debe ser un temor “fundado”, es decir, racional y proporcionado a la
amenaza empleada y a las condiciones personales de la víctima.
Ntro Cód. la establece en el art. 938. Cuanto más débil fuere el carácter de la
pers. amenazada, más se justifica que acuda la ley en su auxilio admitiendo l vicio
de la voluntad y con ello la nulidad del acto jurídico realizado.
c) la víctima de la violencia ha de experimentar el temor de sufrir un mal inminente
y grave.
La inminencia alude a la ocurrencia del daño en un lapso breve, casi inmediato,
que imposibilita a la víctima recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o
defenderse de ella.
La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al valor que para la
pers. tiene el bien sobre el cual pende la amenaza. Cuanto más valga para el agente
el bien amenazado, más grave será el mal que pueda sufrir la víctima de la violencia.
d) el mal amenazado puede recaer ya en el cuerpo del agente, en sus bs.
espirituales como la libertad o la honra, o en sus bs. patrimoniales; y no sólo de sí
mismo, sino también de su cónyuge, descendientes o ascendientes legítimos o
ilegítimos.

Sanciones a que da lugar la violencia: consecuencias de la violencia

El vicio de la violencia puede aparecer en dos situaciones diversas, según que
reúna los caracteres indicados en el art. 937, o que falle uno o más de sus
requisitos.
1°) cuando la violencia reúne los requisitos que la ley establece, procede la
aplicación de dos sanciones distintas e independientes: la nulidad del acto y la
indemnización de los daños y perjuicios que sufre la parte violentada.
Por lo pronto el acto obrado es anulable y de nulidad relativa, ya que la invalidez
sólo puede ser esgrimida por quien padeció la violencia. El fundamento de la nulidad
consiste en la restricción ilegítima de la libertad del agente, y no en la ilicitud de la
violencia, pues aún cuando ésta no cause daño patrimonial a la víctima, la nulidad
es procedente.
2°) si la violencia no reúne los caracteres expresados en el art. 937, la nulidad
está fuera de cuestión, pero siempre es viable la reparación del perjuicio que no
habría sufrido el damnificado de no promediar aquella violencia.
161
 TEMOR REVERENCIAL

SALVAT: así se llama el temor de desagradar a ciertas pers. a quienes se

debe respeto y sumisión.
Según el art. 940 “no es causa suficiente para anular los actos”. Si concurren
actos de intimidación por parte de la pers. a quien se debe el respeto o la sumisión,
el temor reverencial puede considerarse para apreciar la impresión que la amenaza
pueda haber causado en la víctima de la violencia (art. 938).
Violencia ejercida por un tercero: si el autor de la violencia no es la contraparte
sino un tercero, se reproducen las consecuencias con relación al dolo.
El acto obrado será inválido (anulable de nulidad relativa) si la intimidación reúne
los caracteres grales. (art. 941).
En cto. al resarcimiento de daños y perjuicios, serán responsables solidariamente
el tercero y la otra parte si ésta conociese la violencia ejercida (art. 942); y sólo el
tercero, si la contraparte ignorase la violencia empleada por aquél.
Estado de necesidad: La violencia objetiva es la coacción resultante de los
acontecimientos exteriores. Se trata de saber si cuando el agente ha obrado
bajo la coerción de necesidades apremiantes, cuya satisfacción es
impostergable, resulta admisible la invocación de esos factores extraños al
sujeto, como determinantes de un vicio de la voluntad para invalidar el acto
obrado.
El punto ha sido examinado por lo gral. en orden a la responsabilidad del agente,
a cuyo respecto se ha sostenido que el acto necesario no es ilícito y por lo tanto no
compromete la responsabilidad de su autor, el cual sólo estaría obligado a reparar el
daño derivado del hecho necesario en la medida de su enriquecimiento.
En ntro. der. nos regimos por el art. 900.
Entendemos que en el régimen del Cód. era dable invocar la falta de suficiente
libertad causada por acontecimientos externos, como vicio de la voluntad si se
reunían los requisitos siguientes: 1) temor fundado (art. 937); 2) de sufrir un mal
grave e inminente, ya en la pers. o en los bs., ya en sí mismo o en otro, conforme a
las condiciones grales. (arts. 937, 938 y 939); 3) daño importante causado al agente
por el acto cuya nulidad se pide. Ej: si para librarse de un peligro de muerte alguien
acepta pagar un precio exagerado para zafar de la situación

162
BOLILLA XIV

1.- ACTOS JURIDICOS

DEFINICIÓN

Dentro de la categoría de catos voluntarios lícitos existe una especie, los actos
jurídicos, que tienen una enorme importancia en el campo del der. Es el medio con
que cuentan los hombres para establecer entre ellos el tejido infinito y complejísimo
de sus relaciones jurídicas.
El art. 944 los define con precisión.

CARACTERES

1°.- son actos voluntarios;

2°.- son lícitos;
3° tienen por fin inmediato la producción de efectos jurídicos.
Éste último es el carácter específico de los actos jurídicos y el que permite
distinguirlos de los otros actos voluntarios lícitos.

CLASIFICACIÓN

a) Actos positivos y negativos: en los 1°, el nacimiento, modificación, extinción,

etc., de un der., depende de la realización del acto; por ejemplo, la firma de un
pagaré, el pago de una suma de dinero. En los 2°, la conducta jurídica consiste en
una omisión o abstención; tal es el caso de las obligaciones de no hacer. El
propietario de una casa alquilada a un tercero debe abstenerse de perturbarlo en el
goce de ella; en este hecho, negativo, en esta abstención consiste el cumplimiento
de su obligación (art. 495).
b) Actos unilaterales y bilaterales: son unilaterales cuando basta para formarlos
la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales cuando
requieren el consentimiento unánime de dos o más personas, como los contratos
(art. 946).
c) Actos entre vivos y de última voluntad: art. 947.
d) Actos gratuitos y onerosos: actos a título gratuito o simplemente gratuitos
son aquellos en que la obligación está a cargo de una sola de las partes y responde
a un propósito de liberalidad; los testamentos, las donaciones, la renuncia sin cargo
a un der. En los actos onerosos las obligaciones son recíprocas y cada contratante
las contrae en vista de que la otra parte se obliga a su vez; la compraventa, la
permuta, etc.

163
 e) Actos formales y no formales: los 1° son aquellos cuya eficacia depende de
la observancia de las formas ordenadas por la ley (art. 916); y las 2° son aquellas
cuya validez no depende del cumplimiento de solemnidad alguna.
f) Actos de administración y de disposición o enajenación: actos de
administración es aquel que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e
inclusive a aumentar, por medio de una explotación normal, los bs. que lo
componen. La explotación agrícola o ganadera de un inmueble, la continuación del
giro comercial de un negocio, la reparación de un edificio para mantenerlo en estado
de habitabilidad o utilización, son ejemplos típicos.
En cambio, el acto de disposición implica el egreso anormal de bs. y, por lo tanto,
una modificación substancial de la composición del patrimonio. A veces el acto
supone un empobrecimiento neto del patrimonio, como en el caso de una donación;
en otras, hay bs. que ingresan en compensación de los que egresan, como en la
compraventa. Pero en ambos casos hay una modificación substancial y anormal de
la composición del patrimonio.
La locación importa por lo gral. un acto de administración; pero cuando el tiempo
convenido es muy prolongado, ella supone afectar substancialmente el valor del
inmueble.
Deben considerarse siempre actos de disposición las enajenaciones a título
gratuito.

2.- ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS ACTOS

JURIDICOS

SUJETO (LLAMBÍAS)

Es el autor del acto, o pers. de quien emana.

Capacidad: la sola actuación voluntaria del sujeto no se suficiente para dar
eficacia a un acto jurídico. Para que el efecto jurídico deseado se obtenga, la
voluntad del sujeto debe estar calificada por la capacidad (art. 1040).
La capacidad requiere un desarrollo mental completo.

OBJETO

Concepto: el objeto de los actos jurídicos es la cosa o hecho sobre el cual recae
la obligación contraída. Es la prestación adeudada.
Aquí el objeto es exclusivamente una conducta humana.
Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden. Pero este punto de vista
fue objetado por quienes sostienen que las relaciones jurídicas sólo se dan entre
personas; que el objeto de tales relaciones sólo puede ser conducta humana: en las
obligaciones de dar, el objeto será la actividad prometida por el deudor.
Por ntra. parte pensamos que la cuestión ha sido esclarecida por FERNÁNDEZ
GIL. Dice que el objeto del acto jurídico es la prestación a cuya caracterización
cooperan dos factores. Uno de ellos constante, que es el comportamiento del
deudor; otro variable, que puede o no concurrir, las cosas. Cuando la obligación
consiste en dar o entregar una cosa, ésta forma parte de él. La prestación que
164
siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida a ella,
como en las prestaciones dar, aquellas se incorporan al objeto. Si no va referida a
las cosas, como en las prestaciones de hacer, es sólo conducta lo que integra el
contenido de la obligación. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible.
Condiciones que debe reunir: (art. 953). El objeto debe llenar las siguientes
condiciones:
a) debe ser determinado, puesto que no sería posible constreñir al deudor al pago
de una cosa o un hecho si no puede precisar cuál es la cosa o hecho debido.
A veces, el objeto debe ser determinado en su individualidad; en tal caso la
obligación tienen por objeto un cuerpo cierto. En cambio, cuando se trata de cosas
fungibles, basta la determinación de la cantidad y calidad.
b) debe ser posible. Nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible.
Pero la imposibilidad que anula la obligación debe ser absoluta. No basta que el
objeto resulte imposible para un deudor determinado, ya sea por falta de aptitudes o
capacidad personales, o por otras razones circunstanciales. Es necesaria una total
imposibilidad, sea física o jurídica.
c) debe ser lícito. Todo objeto contrario a la ley anula la obligación.
d) debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres.

CAUSA

Diversos significados de la palabra: La palabra causa tiene en el der. dos

acepciones diferentes: a) designa, a veces la fuente de las obligaciones, o sea, los
presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos,
hechos ilícitos; b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final:
significa el fin que las partes se propusieron al contratar.
El primer significado es ajeno a la teoría del acto jurídico; sólo nos interesa el
segundo.
Se ha discutido si la causa debe o no ser considerada como un elemento esencial
del acto jurídico.
La doctrina clásica: esta concepción es definitivamente objetiva: la causa es el
fin del acto jurídico; cuando se habla del fin debe entenderse de los elementos
materiales que existen en todo contrato. Ejemplo: en la compraventa, la causa de la
obligación contraída por el vendedor es el precio que recibirá; mientras que para el
comprador, la causa es la cosa que adquiere. En los actos a título gratuito es el
animus donandi, o intención de beneficiar al que recibe la liberalidad.
La tesis anticausalista: la teoría de la causa sufrió rudos ataques de parte de los
más ilustres juristas. PLANIOL la impugnó por falsa e inútil.
Es falsa porque existe una imposibilidad lógica de que en un contrato
sinalagmático, una obligación sea la causa de la obligación de la contraparte. Las
dos nacen al mismo tiempo. No es posible que un efecto y su causa sean
exactamente contemporáneos: el fenómeno de la causa mutua es incomprensible.
Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto; y,
particularmente, la causa ilícita no parece ser otra cosa que el objeto ilícito.
En materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera
abstracta y con independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto,
resulta una noción vacía de todo sentido.

165
 La doctrina moderna: mientras los juristas se sentían perplejos ante los ataques
contra la teoría de la causa, los jueces seguían haciendo una aplicación constante y
fecunda de ella. Eso estaba indicando que la noción de causa era una exigencia de
la vida del der.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en la
voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto
volitivo para explicar la obligación.
El acto volitivo, para ser fuente de der. y obligaciones, debe estar orientado a una
finalidad útil desde el punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa
o razón de ser suficiente.
La cuestión en ntro. der.: arts. 499, 500, 501, 502.
Presunción de la existencia de la causa: establece el art. 500, que aunque la
causa no esté expresada en la obligación se presume que existe, mientras el deudor
no pruebe lo contrario.
Falta de causa y falsa causa: importando la causa un requisito esencial de los
actos jurídicos, la falta de ella implica la anulación del acto.
Falta causa y falsa causa se confunden. Cuando una persona contrae una
obligación en virtud de una determinada causa y luego resulta que ésta no
existe, falta la causa; y éste es, un caso típico de falsa causa. No se puede
concebir que falte la causa sin vincular ese hecho con un error, que hizo
creer en la existencia de algo que en verdad no existía.
Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se exprese una causa
que no es s la verdadera; si ésta existe y es lícita, la obligación es siempre válida
(art. 501)
Causa lícita o inmoral: la causa de los actos jurídicos debe ser lícita; una
obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto (art. 502). Del mismo
modo, la causa contraria a la moral y las buenas costumbres anula el acto.

LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS (LLAMBÍAS)

Concepto: es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea la

exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la
consecución del fin jurídico propuesto (art. 913).
Remisión: la noción de forma corresponde a lo que puede llamarse forma
esencial del acto jurídico, porque no es concebible dicho acto sin alguna forma,
cualquiera sea ella.
Ese concepto de forma esencial difiere del de forma legal a que se refiere el art.
973.

3.- ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS

JURIDICOS

CONDICIÓN

166
 Distintas acepciones jurídicas:
a) designa las cláusulas que forman el contenido de una declaración de voluntad;
en este sentido se habla de las condiciones de compra, de las condiciones de una
licitación, etc. Se aplica a aquellas cláusulas que se han tenido especialmente en
mira al contratar y sin las cuales no se hubiera realizado el negocio jurídico.
b) se emplea para designar los elementos o requisitos legales esenciales de un
acto, en este sentido se dice que el precio es condición de la existencia de la
compraventa.
c) en el sentido que nos interesa significa la cláusula en virtud de la cual la
adquisición o la pérdida de un der. se subordinan a un acontecimiento futuro e
incierto (art. 528). Por extensión, suele llamarse condición al acontecimiento mismo
del cual depende la adquisición o la extinción de un der.
Caracteres de la condición: de acuerdo al art. 528, el acontecimiento del cual
depende la adquisición de un der., debe tener los siguientes caracteres:
a) debe ser incierto, éste es el carácter esencial de la condición; debe tratarse de
un hecho que puede o no ocurrir, como un granizo, un accidente. En cambio, si se
trata de un acontecimiento que fatalmente ocurrirá, como la muerte, la lluvia, se está
en presencia de un plazo y no de una condición.
b) debe ser futuro, esto está vinculado con la incertidumbre que es la esencia de
la condición, porque si se tratara de un hecho pasado o presente no habría
incertidumbre. Puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido,
aquél sería incierto subjetivamente, pero ello no basta para que exista condición.
Aunque las partes no lo sepan, el acto produce sus efectos desde el momento de su
celebración, puesto que el hecho del cual se lo hacía depender ya ha sucedido. La
exigencia de que se trate de un evento futuro asegura la incertidumbre objetiva de la
condición.

ESPECIES

Las condiciones pueden clasificarse en:

Condiciones suspensivas y resolutorias: esta es la clasificación de mayor
trascendencia, porque derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus
efectos.
La condición es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el
nacimiento de un der. Ej: el der. a la indemnización estipulada en el contrato de
seguro sólo nacerá para el asegurado si ocurre el siniestro previsto.
Es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción del der.;
tal sería el caso de un testamento en el que se dispusiera que una pers. recibirá una
determinada renta vitalicia, con la condición de que durante ese tiempo hará decir
misas diarias por el alma del testador; si, pasado algún tiempo, el beneficiario se
negare a seguir cumpliendo con la voluntad del causante, su der. queda extinguido o
resuelto.
Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir
del momento en que aquella se cumple; por el contrario, si es resolutoria, los efectos
comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del acto, pero
cesan si la condición tienen lugar.

167
 Condiciones potestativas, causales y mixtas: la condición es potestativa
cuando su cumplimiento depende del arbitrio del obligado. Ej: me comprometo a
hacer entrega de $1000, si quiero hacerlo.
Es casual cuando se trata de un hecho totalmente ajeno a la voluntad de las
partes. Ej: el granizo, el rayo.
Es mixta cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes y
en parte de factores extraños. Ej: cuando se supedita una obligación a la realización
de un viaje, es indudable que éste depende en gran parte de la voluntad del
obligado, pero también está subordinado a otras circunstancias, tales como la
posibilidad de disponer del tiempo necesario, de conseguir medios de transporte,
etc.
Condiciones positivas y negativas: la condición es positiva si consiste en la
realización de un hecho: un accidente, una curación, etc.
Es negativa si consiste en una omisión o en la falta de realización de un
acontecimiento; por ej., que una pres. no muera dentro de cierto tiempo.
Condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres: el
art. 530 establece que la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas
costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación..
*La imposibilidad puede ser física o jurídica. Ej: de la 1° es la condición de
tocar el cielo con las manos; de la 2°, constituir una hipoteca sobre una
cosa mueble.
La imposibilidad debe existir al tiempo de la formación del acto; si fuera
sobreviviente no anula la obligación. Debe, además, tener carácter objetivo y
absoluto, derivar de la naturaleza misma de la prestación.
*Para que la condición de un hecho imposible anule la obligación se requiere: 1°,
que se trate de una condición positiva, puesto que la de no hacer una cosa imposible
no perjudica la validez de la obligación (art. 532); simplemente se la tiene como no
escrita; 2°, que sea una condición suspensiva, cuando se sujeta la resolución de una
obligación a un hecho imposible, debe presumirse que quien se obliga ha tenido
intención de hacerlo irrevocablemente.
*El art. 531 enumera algunos casos de condiciones ilícitas e inmorales, que están
especialmente prohibidas:
1° Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero. La elección del domicilio, se vincula tan íntimamente con la
libertad humana, que ésta quedaría afectada con cualquier restricción de aquél der.
2° Mudar o no mudar de religión; aquí juega la libertad de conciencia.
3° Casarse con determinada pers. o con aprobación de un tercero o en cierto
lugar o en cierto tiempo o no casarse.
4° Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada pers. o
divorciarse. Estos dos incisos protegen el der. a contraer matrimonio y a elegir
libremente su cónyuge. En cambio, es perfectamente lícita la condición de contraer
matrimonio que suele encontrarse en las disposiciones de última voluntad.
El ppio. gral. relativo al cumplimiento de las condiciones estás expresado en el
art. 533.
Ppio. de la retroactividad. El ppio. gral. que domina los efectos de la condición
está sentado en el art. 534. El ppio. se aplica tanto a las condiciones suspensivas
como a las resolutorias. En el 1° caso, cumplida la condición, se reputa el acto como
concluido pura y simplemente desde el momento de su celebración; en el 2°, se
considera que nunca se ha realizado.

168
 Excepciones al ppio.: la regla de la retroactividad no es rígida; reconoce
numerosas e importantes excepciones:
a) en 1° lugar, las partes pueden disponer en el acto que el cumplimiento de la
condición no tendrá efectos retroactivos;
b) los 3° de buena fe están amparados en la mayor parte de los casos, contra los
efectos retroactivos de la condición (arts 549 y 551);
c) los efectos retroactivos tampoco se aplican en los contratos sucesivos tales
como el contrato de trabajo, el de renta vitalicia, el arrendamiento, etc., salvo que así
lo dispusieran expresamente los contratantes.

PLAZO

Concepto: Plazo o término es la cláusula en virtud de la cual se difieren o se

limitan en el tiempo, los efectos de un acto jurídico. A deferencia de la condición, que
puede o no suceder, y que, por consiguiente es esencialmente incierta, el plazo ha
de ocurrir fatalmente. De la condición depende la existencia misma de la obligación,
mientras que, cuando media plazo, sólo está en juego su exigibilidad.
Actos que pueden someterse a plazo: En ppio., todos los actos pueden
someterse a plazo. Sólo por excepción y casi siempre por razones de orden moral,
la ley lo prohibe en algunos casos. Así, por ej., la declaración de los contrayentes de
que se toman por esposos, no puede ser sometida a término; tampoco la aceptación
o repudiación de la herencia.
En beneficio de quién se supone establecido: en ntro. der., el plazo se supone
establecido en favor de ambas prates, a no ser que por el objeto de la obligación o
por otras circunstancias, resultare haberse puesto en favor del deudor o del
acreedor. (art. 570). El ppio. gral. es que la obligación debe pagarse el día del
vencimiento del plazo, ni antes ni después, salvo que lo contrario surgiera expresa o
tácitamente de los términos del acto.
Clasificación:
1.- Suspensivo y resolutorio: el plazo es suspensivo cuando difieren los efectos
del acto jurídico, hasta el cumplimiento del término fijado; tal es el caso de un pagaré
que debe hacerse efectivo a los 90 días de la fecha. En cambio, es resolutorio,
cuando se limitan hasta cierto momento los efectos del acto; como ocurre en la renta
vitalicia, que subsiste hasta la muerte del beneficiario.
2.- Cierto e incierto: el plazo es cierto cuando la fecha de su cumplimiento está
determinada con precisión, sea por la designación expresa del día (31 de dic. de
1972), o por fijación de un n° de días a partir de la fecha del acto(treinta, noventa,
ciento veinte, etc.), o por la determinación de un acontecimiento que ha de ocurrir
fatalmente en un cierto día (el próximo plenilunio). El plazo es incierto, cuando no se
sabe la fecha en que ha de cumplirse; por ej., si se supedita la subsistencia de una
obligación a la muerte de una pers., o a la próxima lluvia, etc.
Es necesario destacar que la incertidumbre del plazo es muy distinta a la de la
condición. En ésta, la incertidumbre significa que no se sabe si el acontecimiento
ocurrirá o no; nada de esto sucede con el plazo incierto; el cumplimiento de éste se
ha de producir fatalmente, pero no se sabe cuando. Lo incierto es solamente la
fecha.
3.- Expreso y tácito: la forma normal de establecerlo es la 1° porque, en caso de
duda, la obligación debe reputarse pura y simple. Pero el término puede surgir
169
implícitamente de la naturaleza del acto. Así, por ej., en el contrato de transporte,
aunque no se estipule plazo, es evidente que el transportados no está obligado a
hacer entrega de la cosa en el lugar de destino, antes del tiempo necesario para
llevarla.
4.- Legal, judicial y voluntario: el plazo es legal si surge de la ley, como son los
términos fijados por el Cód. de Procedimientos para la actuación en justicia. Es
judicial si está fijado en la sentencia, a menos que se trate de un plazo incierto
establecido en el acto jurídico, el juez se limita a fijar la fecha; en tal caso, el
magistrado no hace sino interpretar la voluntad de las partes y el plazo debe
reputarse voluntario. Finalmente, es voluntario cuando ha sido establecido por los
otorgantes del acto.
Caducidad: Por motivos diversos, la ley suele disponer la caducidad del plazo
establecido en los actos jurídicos, reconociendo al acreedor el der. a ejecutar su
crédito, no obstante que el término no esté vencido. Las hipótesis más importantes
son las siguientes:
a) si el deudor ha caido en insolvencia, es acreedor puede exigir inmediatamente
su crédito, sin necesidad de esperar el vencimiento del plazo (art. 572);
b) cuando los bs. hipotecados o dados en prenda fueren judicialmente subastados
para satisfacer otro crédito análogo que pesare sobre la misma cosa (art. 754);
c) cuando el deudor hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles
accesorios de él (art. 3161);
d) cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que creía del deudor
y la restituye al dueño que la reclamare., podrá exigir que se le entregue otra prenda
de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la
obligación ppal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215);
e) el acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del
inmueble, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de ser pagado de su crédito
(art. 3258).

CARGO

Concepto: el modo o cargo es una obligación accesorio que se impone al que

recibe una liberalidad. Tal es el ej., la que se impone al legatario de hacer decir
misas por el alma del causante.
En ntra. doctrina se ha sostenido que, si bien lo normal y corriente es que los
cargos sólo se impongan en los actos que importan una liberalidad, esto no hace a
la esencia del modo, que bien podría imponerse en un contrato oneroso (art 558).
El cargo es siempre una obligación accesoria; no afecta la eficacia, ni la
exigibilidad del der. (art. 558), puesto que su incumplimiento no ocasiona la pérdida
del beneficiario, salvo la hipótesis excepcionales, previstas por la ley.-
A veces, un mismo acto puede tener el carácter de condición o cargo. Así, por ej.,
un legado puede hacerse con la condición o con el cargo de que el beneficiario haga
una donación a una institución filantrópica. La diferencia es muy importante por los
efectos inherentes a una y otra modalidad:
a) el incumplimiento de la condición trae aparejada la extinción del beneficio; el
incumplimiento del cargo, no;
b) los interesados pueden exigir judicialmente el cumplimiento del cargo, cosa que
no podría hacer si fuera condición.
170
 Incumplimiento del cargo: efectos: el incumplimiento del cargo no trae
aparejada la pérdida de los ders. adquiridos, pero el beneficiario de la libertad puede
ser compulsado judicialmente a cumplirlo (art 560).
Casos en que el incumplimiento del cargo provoca la pérdida del der.:
a) en caso de donación, el donante puede pedir la revocación por inejecución de
los cargos (art. 1851), salvo que la ejecución se haya hecho imposible sin culpa del
donatario y antes de encontrarse en mora (art. 1852).
b) el incumplimiento del cargo autoriza también la revocación del legado, cuando
aquél ha sido la causa final de la liberalidad (art. 3841).
c) si se tratare de cargos que importan obligaciones inherentes a la pers. del
beneficiario, y éste falleciese sin haberlos cumplido, el der. queda revocado,
volviendo los bs. al autor de la liberalidad o a sus sucesores universales (art. 562)
Términos para cumplir el cargo: si el término para cumplir el cargo no estuviere
expresado en el acto, el juez debe fijarlo (art. 561)
Cargos imposibles, ilícitos o inmorales: si el cargo impuesto fuere imposible,
ilícito o inmoral, es nulo el acto de liberalidad en que hubiere sido impuesto (art.
564).
Con respecto a los cargos imposibles, la ley contiene una importante excepción a
aquella regla: si el hecho no fuera absolutamente imposible, pero llegase a serlo
después, sin culpa del adquirente, la adquisición del beneficio subsistirá sin cargo
alguno (art. 565).

4.- EFECTO DE LOS ACTOS JURIDICOS

PRINCIPIOS GENERALES

Según un viejo ppio. jurídico consagrado en el art. 503, los actos jurídicos no
obligan sino a las partes y no producen efectos respecto de los 3° ajenos al acto.
El ppio. parece obvio, pero en la práctica, y por razones diversas, esta regla sufre
numerosas excepciones. La repercusión que los actos jurídicos pueden tener
respecto de 3° es de muy variada naturaleza:
a) el ppio. rige tan sólo respecto de los actos bilaterales; por el contrario, los actos
unilaterales, normalmente producen efectos directos respecto de 3°. Ej: el
testamento hace nacer en favor de los herederos y legatarios un der. a los bs. del
causante. Por ello en ntro. Cód. el ppio. se refiere únicamente a los contratos ( arts.
1195 y 1199).
b) a veces, el objeto ppal. del acto es producir efectos respecto a un 3°; el ej.
típico es el seguro de vida, en el cual se designa siempre un beneficiario que ha de
recibir la indemnización de fallecimiento del asegurado.
c) otras veces, los efectos son indirectos. Por ej., si se vende una propiedad
alquilada, el inquilino está obligado en adelante a pagar el importe de la locación al
nuevo propietario y no a aquél con el cual concluyó el contrato. A su vez, el nuevo
propietario está obligado respecto del inquilino como si él mismo lo hubiera
celebrado.
d) hay casos en que los contratos tienen sobre los 3° una repercusión
primordialmente económica. Tal es la hipótesis de los acreedores quirografarios, que
sin duda se ven afectados por todos los actos de su deudor que importen un ingreso
o egreso de bs.
171
 LA REPRESENTACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

No siempre los actos jurídicos son llevados a cabo personalmente por el propio
interesado; por el contrario, es frecuente que un 3° actúe en su nombre y
representación. El representado adquiere los ders. y contrae las obligaciones
emergentes del acto exactamente como si él mismo lo hubiera suscripto; en cambio,
el representante permanece intocado por los efectos del acto jurídico que ha
celebrado. Mientras éste actúe dentro de sus facultades legales o convencionales, la
contraparte no podrá hacerlo responsable por el incumplimiento posterior de las
obligaciones del deudor; pero él tampoco podrá beneficiarse con las ventajas del
acto.
A veces, la representación obedece a una verdadera necesidad. Esta necesidad
puede ser de orden jurídico, como ocurre con los incapaces de obrar, o bien la
necesidad puede derivar de circunstancias de hecho; tal sería el caso de una pers.
que, por razones de enfermedad o de trabajo, no pudiera trasladarse al lugar donde
debe realizarse el acto.
Otras veces, la representación responde simplemente a una conveniencia del
otorgante. Ej: la representación judicial que evita al mandante las molestias de
concurrir diariamente al tribunal para seguir la marcha del pleito, el poder para
administrar sus bs. otorgado por quien prefiera gozar de las rentas, sin tomar sobre
sí ninguna tarea.
Distintas clases de representación: puede ser legal o voluntaria. En el 1° caso,
tiene su origen en la ley; tal es el caso de los representantes de los menores,
dementes, sordomudos, penados, etc. En el 2°, nace de la voluntad de las partes,
como en el mandato y la gestión de negocios.
Funciones desempeñadas por el representante: dos hipótesis:
a) a veces la función del representante se limita a transmitir la voluntad del
mandante y a concluir el contrato en su nombre. Ej: si alguien recibe poder para
contraer matrimonio con determinada pers., la esfera de acción del representante se
limita a expresar o no el consentimiento.
b) otras veces, en cambio, el representante aporta al acto determinaciones
propias, que son plenamente válidas y obligan al mandante. Cuando una pers.
recibe poder para vender una propiedad sin determinación de precio ni comprador,
puede aceptar los que a él le parezcan convenientes, y el vendedor queda obligado
por aquél acto, aunque él personalmente estuviera en desacuerdo con el precio o el
adquirente.
Requisitos esenciales de la representación:
a) que el representante sea capaz.
b) que el representante ostente título suficiente, o sea que la representación le
haya sido conferida por la ley o por voluntad del mandante, y haya obrado dentro de
sus límites.
c) que el representante obre en nombre del representado.
Actos que pueden ser objeto de representación: El ppio. gral. es que todos los
actos se pueden celebrar por representación. En el ámbito patrimonial, la única
excepción es el testamento, acto personalísimo típico, que no puede ser hecho por
representante, sea legal o voluntario (art. 1619). En el der. de flia., en cambio, las
excepciones son más numerosas; ya que el representante legal no puede contraer
172
matrimonio, ni reconocer hijos naturales, ni iniciar, salvo excepciones, juicio de
divorcio en nombre de su representado.
Tampoco podría concebirse que se otorgara poder para ejercer la patria potestad,
la tutela o la curatela en representación del padre, tutor o curador.

LAS PARTES

Concepto: las partes de un actos jurídico son aquellas pers. que, ya sea por sí o
por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir determinadas
prestaciones y han adquirido ciertos ders.; se las llama también otorgantes del acto.
Sucesores universales: también se consideran como si fueran parte , vienen a
ocupar el lugar jurídico del causante. Por consiguiente, los efectos de los actos
jurídicos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195). Pero ésta regla tiene
algunas excepciones:
a) los ders. y obligaciones de una pers. no se extienden a sus sucesores
universales, cuando así lo dispone la ley o cuando esta solución se impone en virtud
de la naturaleza del contrato.
b) tampoco se extienden los efectos de los contratos a sus sucesores universales,
cuando las partes así lo hubieran convenido.
c) los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario no continúan
la personalidad del causante y deben considerarse 3° respecto de él. Por tanto, los
actos celebrados por aquél no los obligan personalmente.

LOS TERCEROS

Concepto: un 3° es toda pers. que no es parte en el acto.

Sucesores a título particular: son los que suceden a una pers. en un
determinado der.; éstos son ajenos a los actos que anteriormente pueda haber
realizado su antecesor y, por consiguiente, no son tocados por sus efectos. Pero
éste ppio. no es absoluto. ocurre a veces que un 3° ha adquirido sobre una cosa un
der. íntimamente vinculado con ella; la transmisión de la cosa lleva implícita la
transmisión de ese der. Por ej., el comprador debe respetar el contrato de locación
convenido por su antecesor con un 3°; los usufructos, hipotecas, etc., acordados por
el anterior propietario tienen pleno efecto contra él.
Los acreedores: sean quirografarios o privilegiados, son en ppio., ajenos a los
actos celebrados por su deudor, que no producen respecto de ellos ningún efecto
jurídico directo. Pero los quirografarios se hallan en una situación especial: como la
única garantía de su crédito es el patrimonio del deudor, todos los actos celebrados
por éste que impliquen un ingreso o un egreso de bs. tienen repercusión indirecta
sobre el crédito, que como consecuencia de aquéllos tendrá más o menos
probabilidad de hacerse efectivo. Como la existencia de una deuda no priva al
deudor de la libre administración de sus bs., el acreedor deberá respetar todos los
actos celebrados por él; en otras palabras, esos actos son oponibles a sus
acreedores.

173
 Éste ppio. admite dos excepciones: 1) si el acto ha sido realizado en fraude de
sus acreedores, éstos pueden obtener una revocación dejando así de serles
oponible.
2) si el contrato es simulado el 3° puede, o
bien atenerse al acto aparente, o bien impugnarlo y obtener su anulación.
Los terceros propiamente dichos: son todos aquellos que no tienen con las
pers. que han celebrado el acto ninguna relación obligatoria. Estas pers. no pueden
ser tocadas por los efectos de los actos jurídicos en los cuales no han participado.
Excepciones:
1- los contratos constitutivos de ders. reales producen efectos que se realizan
con relación a todos.
2- el matrimonio importa una situación plena de consecuencias jurídicas para 3°.
3- la constitución de una pers. jurídica tiene también numerosos efectos respecto
de 3°, estos efectos son directos en el caso de las fundaciones, en que los 3°
beneficiarios adquieren ders. como consecuencia del acto fundacional.
4- las convenciones colectivas de trabajo crean ders. y obligaciones acerca de
pers. ajenas al acto.
5- la estipulación por otro, o contrato en favor de 3°, constituye una hipótesis
típica en que una pers. totalmente extraña al acto se beneficia con él; ej., el seguro
de vida, que siempre tienen un beneficiario ajeno a la convención.

5.-FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS

EL FORMALISMO EN EL DERECHO

Evolución histórica del formalismo: los pueblos primitivos se singularizaron

por un formalismo severo y rígido. Esto fue también característica del der.
romano. Los actos estaban ligados inseparablemente a sus formas; la
menor desviación en el cumplimiento de las prescripciones legales traía
aparejada la nulidad del acto. La forma no era un simple medio de prueba,
sino que integraba el acto mismo como elemento esencial.
Diversos factores influyeron para que el formalismo fuera perdiendo aquella
rigidez sofocante. La Iglesia Católica luchó tenazmente contra aquél sist.; la buena
fe impone el cunplimiento de la palabra empeñada y no eludir las consecuencias de
los propios actos; media en esto un problema de orden moral. Cuando el tráfico
comercial se hizo más activo, resultó indispensable aligerar las transacciones de los
obstáculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura
gral. trajo la difusión de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias
las formalidades que tendían a impresionar el ámbito de los testigos.
Actualmente impera como regla gral. el ppio. de la libertad de las formas en los
actos jurídicos, para todos aquellos casos en que el legislador no haya dispuesto el
cumplimiento de ciertas solemnidades.
En el der. moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas
leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. Las relaciones

174
jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas, que se siente la necesidad de
ponerles un orden y de evitar los inconvenientes de la imprecisión y la ligereza.
Pero éste nuevo formalismo es distinto al antiguo. Las formas se imponen en
miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero la omisión no afecta al acto en sí.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS SEGÚN LA FORMA

Los actos jurídicos pueden ser formales y no formales; los 1° son aquellos para
los que la ley exige determinada forma, sin la cual carecen de valor legal; los 2°, en
cambio, no requieren ninguna solemnidad; hasta que se pruebe el consentimiento
para que tengan plena validez.
Art. 974; el ppio. es el de la libertad de las formas; sólo cuando la ley
expresamente exija una determinada solemnidad, el acto debe considerarse formal.
A su vez, los actos formales se clasifican en solemnes y no solemnes. En el 1°
caso, la forma es exigida como requisito inexcusable de la validez del acto; el
incumplimiento de ella trae aparejada la nulidad del negocio jurídico, aunque se
pruebe de manera inequívoca la expresión de voluntad. En el 2°, en cambio, la
forma es exigida sólo como un medio de prueba y como protección de los ders. de
terceros; de tal modo que si la efectiva realización del acto se llega a acreditar por
otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte a cumplir con las
formalidades que la ley impone.

DIFERENCIA ENTRE FORMA Y PRUEBA (LLAMBÍAS)

Forma y prueba son conceptos inconfundibles entre sí. Mientras la forma es el

elemento externo del acto jurídico, la prueba es el medio no necesariamente
instrumental (confesión, testigos, etc.) por el cual se demuestra la verdad del hecho
de haberse efectuado dicho acto jurídico.
Las formas legales son las exigencias de la ley relativas al modo como deben
celebrarse ciertos actos jurídicos, se suelen distinguir en a) formas ad
probationem
b) formas ad solemnitaten: según la
función
que se atribuye al cumplimiento de
aquellas
exigencias.
a) son instituidas para facilitar la prueba del acto. Ej: la forma escrita con respecto
a los contratos que tenga por objeto un valor superior de $100; o el otorgamiento del
acto en doble ejemplar cuando ello se requiere.
b) son establecidas con un rigor categórico, de manera que si no se cumplen, la
ley considera que el acto no ha quedado formado para producir su efecto propio: así
la donación de inmueble está sometida a una forma de este tipo, pues omitida la
forma de la escritura pública, no hay donación, careciendo el donatario de acción
para exigir del donante el otorgamiento del acto bajo la forma legal apropiada.

175
BOLILLA XV
LLAMBÍAS

1.- INSTRUMENTOS PUBLICOS

CONCEPTO

Los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en

presencia de un oficial púb., a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos, se
denominan instrumentos públicos.
Desde que el instrumento aparece autorizado por un oficial púb., ya tiene
existencia como un instrumento púb. Pero esto sólo no basta para que dicho
instrumento púb. sea válido, es decir, legalmente eficaz, para lo cual deberá llenar
los requisitos de validez.

ENUMERACIÓN LEGAL

El art. 979 indica varias clases de instrumentos púb., a través de una

enumeración meramente ejemplificativa. Por lo tanto, cualquier documento que
responda a la noción de instrumento púb. deberá ser reputado tal, aún cuando no
figure en ésta enumeración, las partidas de nacimiento o defunción.
1°) se trata de la especie más importante de instrumentos púb.
Los “otros funcionarios” a que se alude, además de los escribanos púb., son: 1)
jueces de paz en defecto de escribano; 2) los funcionarios del servicio exterior a
cargo de oficinas o secciones consulares, como jefes de misiones diplomáticas y
cónsules o vicecónsules.
2°) dentro de éste inciso quedan incluidos innumerables instrumentos púb.: 1) los
inventarios judiciales; 2) los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del
ejército, comandantes de buques, etc; 3) las actas de sesiones del congreso y las
resoluciones de las autoridades de cada cámara; 4) los decretos, resoluciones y
providencias del pte. de la República, gobernadores de pcias., ministros y jefes de
repartición; 5) las partidas de nacimiento o defunción; 6) las partidas parroquiales
anteriores a la instalación del Reg. civil; 7) las boletas de depósitos judiciales; 8) las
sentencias dictadas en los expedientes judiciales; 9) los informes expedidos por el
Reg. de la Propiedad; 10) las actas hechas por oficiales de justicia; 11) las actas
labradas por inspectores fiscales en el ejercicio de sus funciones.
También revisten éste carácter las certificaciones de escrituras emanadas de los
escribanos respectivos.
7°) aquí se trata de los bonos o títulos de empréstitos púb.
8°) las compañías de que se trata son las S.A. y en comandita por acciones.
9°) en la actualidad sólo el Bco. central está autorizado para emitir billetes.

CONDICIONES PARA SU VALIDEZ

Los requisitos de validez de los instrumentos púb. son 3:

176
 1°) el oficial púb. autorizante debe ser capaz; (atr. 982 y 985)
2°) también debe ser competente;
3°) el instrumento debe otorgarse con las formalidades prescriptas por la ley, bajo
pena de nulidad.(art 986)

1°) debe ser hábil para llenar esa función. No alude a la capacidad jurídica de la
pers, es decir, a su aptitud para adquirir ders. y contraer obligaciones (capacidad de
der.) o para ejercer por sí mismo los ders propios (capacidad de hecho).
Se refiere a la aptitud o habilidad para otorgar instrumentos púb., la cual proviene
de la investidura que corresponde a su cargo.
Deriva del nombramiento hecho por la autoridad púb. competente, pero hasta que
no haya sido puesto en posesión del cargo, el oficial púb. no es capaz, es decir, no
está autorizado para otorgar válidamente los instrumentos púb. que corresponden a
su función.
2°) la competencia del oficial púb. se refiere a un doble aspecto: en cto. a la
materia sobre que versa el instrumento, y en cto. al territorio o lugar en que ha sido
otorgado.
Con respecto al 1° punto el oficial púb. será competente cuando obre en los
límites de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto.
3°) cuando los instrumentos púb. son de distinta clase, no es posible enunciar una
forma que sea común a todos ellos, salvo la actuación del oficial púb. que es el
elemento esencial que comunica a estos elementos su carácter propio.
No obstante, existen ciertos requisitos de forma bastante generalizadas. Tales
son: a) la firmas de las partes y b) la presencia de testigos.
a) (art. 988, 1° parte) De esa manera se ha querido controlar la actuación del
oficial púb., cuya sola intervención no es suficiente para obligar a las partes,
requiriéndose la firma de éstas para constancia de su aceptación del contenido del
instrumento.
b) algunas de las especies de instrumentos púb. mencionados en el art. 979
requieren la presencia de testigos, que por ello reciben el nombre de testigos
instrumentales. Además de esa clase de testigos se conocen otras dos: los testigos
de conocimiento que justifican la identidad de una pers. desconocida del oficial púb.
(art. 1002) y los testigos honorarios, cuya presencia oficiosa redunda en honor de
los intervinientes (testigos suplementarios de casamiento).
La actuación como testigo debe estar calificada por la capacidad. Según el art.
990 no pueden ser testigos en los instrumentos púb:
1- menores de edad no emancipados;
2- se trata de dementes declarados;
3- los ciegos;
4- los que no tengan domicilio o residencia en el lugar;
5- las mujeres, ésta incapacidad fue derogada;
6- los que no saben firmar su nombre;
7- los dependientes del oficial púb.. Es una incapacidad relativa porque no afecta
a la pers. en la generalidad de su posible actuación como testigo sino con relación a
actos determinados;
8- los dependientes de otras oficinas que estén autorizados para formar escrituras
púb;
9- los parientes del oficial púb. dentro del 4° grado y el cónyuge.
10- los comerciantes fallidos no rehabilitados;

177
 11- los religiosos que han profesado en una orden o congregación religiosa. Esta
incapacidad es eliminada.
12- los que por sentencia estén privados de ser testigos en los instrumentos púb.

2.- FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS

PUBLICOS

EFICACIA PROBATORIA DEL INSTRUMENTO PÚB. CONSIDERADO EN SÍ

MISMO

A este respecto goza el instrumento púb. de la presunción de autenticidad que

merece la actuación del oficial púb. interviniente, abonada por su firma y sellos. Esos
documento están acompañados de signos externos, difíciles de imitar, tales como
timbres y sellos característicos, y la firma de un funcionario, cuya autenticidad es
fácilmente comprobable. El que desee impugnarlo deberá arrastrar la difícil prueba
de la falsedad.(Querella de falsedad)

FUERZA PROBATORIA DEL CONTENIDO

En cto. al valor probatorio del contenido, deben distinguirse: 1) los hechos

pasados en presencia de un oficial púb; 2) las cláusulas dispositivas; 3) las cláusulas
enunciativas.

HECHOS PASADOS ANTE EL OFICIAL PÚBLICO

(art. 993). Dentro de la enunciación de hechos que hace la disposición, quedan

comprendidos la fecha del acto, la autenticidad de las firmas consignadas y la
observancia de las formalidades, cuyo cumplimiento hace constar el documento.
Los hechos mencionados y los demás pasados ante el oficial púb. o realizados
por él comprometen directamente la fe del funcionario y tienen una fza. de
convicción casi irrefragable, que sólo es posible desvirtuar por la llamada querella de
falsedad, la cual puede intentarse por acción criminal o civil, y en éste caso por vía
ppal. o incidental.
Por otra parte, la fe del instrumento sólo se refiere a la actuación personal del
oficial “en el ejercicio de sus funciones”, pero no se extiende a las aseveraciones al
margen de su contenido, las apreciaciones sobre la salud mental o física de los
comparecientes, o sobre las atribuciones de los representantes de las partes. Tales
manifestaciones pueden ser rebatidas por cualquier medio de prueba.
Una garantía de la fe que se ha querido asignar al instrumento púb, consiste en el
impedimento puesto por la ley para que los testigos y el oficial púb. puedan
contradecir las constancias del documento si no alegasen que testificaron el acto por
178
dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento púb. no valdrá (art.
992).
Pero si está prohibida la declaración contra el instrumento, no lo está la que sea a
favor de él, es decir, para explicar el significado del acto o aclarar alguna cláusula
dudosa.
Todas estas posibilidades obligan a recibir la declaración del oficial púb. o
los testigos, ya que hasta después de la recepción no se puede saber si el
declarante va a explicar, aclarar o contradecir el instrumento.

Cláusulas dispositivas:
Las cláusulas dispositivas del instrumento están contempladas en el art. 994.
Los instrumentos no se otorgan por que sí, sino para dar forma a un acto jurídico,
o para dejar constancia de las convenciones efectuadas, pagos, reconocimientos,
etc. acerca de esto, que constituye el objeto del acto, o sea para lo cual se otorga el
instrumento, éste hace plena fe, es decir, tiene el valor de una prueba completa. Lo
cual significa, como enseñan AUBRY y RAU, “que el que alega contra la otra parte o
contra un 3° una convención o un pago comprobado por instrumento púb., está
dispensado de toda otra prueba, y el juez, ante la exhibición del documento, no
puede rehusarse a tener por probado el pago o la convención”.
(Prueba completa significa que ella sola basta, sin necesitar que se la refuerce
con otras comprobaciones. Pero no es prueba indiscutible, porque puede
desvirtuarse por medio de otras pruebas que contradigan al instrumento).

CLÁUSULAS ENUNCIATIVAS

Las cláusulas enunciativas del instrumento se refieren a manifestaciones de las

partes, accesorias o superfluas, que podrían omitirse o suprimirse sin que se
alterase el objeto del acto.
MARCADÉ distingue en el acto lo dispositivo y lo enunciativo. Lo dispositivo del
acto es lo que constituye el objeto ppal. perseguido por las partes, el arreglo que
ellas han querido hacer, la posición que se han querido dar, de tal manera que nada
podría suprimirse sin modificar lo convenido por ellas.
En cambio, lo enunciativo del acto son manifestaciones incidentales de las partes,
cuya supresión deja intacto el objeto ppal. del acto instrumentado.
A su vez, las cláusulas enunciativas se dividen, según su vinculación con el objeto
del acto, en directas o indirectas. Las 1° tienen una relación directa con el objeto
ppal. del acto; por ej. en un contrato de renta vitalicia, la manifestación de haber
recibido el acreedor la primera cuota, que no deja de ser una cláusula enunciativa,
porque ella podría suprimirse sin que se alterase el contrato. En cambio, las
cláusulas enunciativas indirectas tienen lejano o ninguna vinculación con el objeto
del acto; por ej. en una compraventa, la manifestación del comprador de que el
dinero del precio proviene del préstamo que le ha hecho un 3°.
Es muy diverso el valor probatorio de las cláusulas enunciativas directas o
indirectas. Las 1° están asimiladas a las cláusulas dispositivas. Así dice el art. 995.
La eficacia probatoria del instrumento púb. es la misma respecto de las cláusulas
enunciativas directas y dispositivas.

179
 Es preciso hacer notar que esa fza. probatoria no puede perjudicar a los 3°, ni
servir de título constitutivo de un der. que ninguna de las partes podía establecer en
detrimento del 3°.
En cto. a las cláusulas enunciativas indirectas, el cód. no se ocupa de ellas pero
debe entenderse a contrario sensu que el instrumento púb. no hace plena fe
respecto de ellas, es decir, no sirve de prueba completa.

3.- PROTOCOLIZACION DE INSTRUMENTOS PRIVADOS

La protocolización de documentos consiste en la incorporación de éstos al

protocolo de un escribano y otorgamiento del acta respectiva, que se denomina
escritura de protocolización.
Art. 1003, última parte.
La protocolización puede referirse a instrumentos púb. o priv.
Con relación a los instrumentos priv, la protocolización presenta varias ventajas.
En 1° lugar, como el documento original queda incorporado al protocolo de un
escribano, puede descartarse la posibilidad de un extravío. En 2° lugar, los
interesados pueden obtener testimonios de la escritura de protocolización, y valerse
de ellos como medios de prueba, dejando a buen resguardo el documento original.
Por último, el efecto más importante se refiere al carácter del instrumento que se
convierte en púb. desde el día en que el juez ordenó la protocolización (art. 984).

DIFERENCIA CON LA ADQUISICIÓN DE FECHA CIERTA

La protocolización de instrumento priv. no se confunde con la adquisición de fecha

cierta, pues en éste caso el escribano puede limitarse a reconocer la existencia del
documento, conjuntamente con dos testigos, sin necesidad de otorgar una escritura
de reconocimiento del documento identificado. Si el instrumento adquiere con ello
fecha cierta, no se transforma en instrumento púb.
Aún cuando la ley no lo exige expresamente, es indudable que el juez no puede
disponer la protocolización de instrumentos priv. sin previo reconocimiento de las
firmas que los suscriben o comprobación de su autenticidad.

4.- ESCRITURAS PUBLICAS

CONCEPTO

180
 Se denominan escrituras púb. las escrituras que otorgan los escribanos de
registro, o sus sustitutos legales. Son documentos que no se identifican por sí
mismos, sino por el funcionario que los autoriza, el cual de ordinario es el escribano
de registro, excepcionalmente, y en defecto de escribano, el juez de paz del lugar.
Asimismo, las leyes 4711 y 4712 han conferido funciones notariales a los
ministros diplomáticos y cónsules del país acreditados en el extranjero.

Requisitos de validez de las escrituras públicas:

Las escrituras públicas son una especie del género instrumento púb. Por tanto,
deben concurrir, respecto de ellas, las exigencias de validez comunes a todos los
instrumentos púb., a saber:
*capacidad del escribano autorizante.
*competencia de éste.
*observancia de las formalidades legales.

FORMALIDADES

En cto. a la forma de las escrituras púb., la ley establece varios requisitos:

1.deben ser hechas en el libro de registro o protocolo;
2.deben hacerse en idioma nacional;
3.deben contener la indicación del lugar y fecha de celebración, así como los
datos personales de los comparecientes;
4.deben observarse las indicaciones relativas al desarrollo del acto;
5.deben estar firmadas por las partes y el escribano.
Si esos son los requisitos ordinarios de las escrituras púb., hay otros que se
refieren a casos especiales: inclusión de minutas si los comparecientes no hablan el
idioma nacional o son mudos, escritura de letras de cantidades, y transcripción del
documento habilitante si las partes actúan por medio de representantes. La
presencia de testigos es meramente facultativa salvo que por la naturaleza del acto
sea una exigencia de su validez. Pero entonces la presencia de testigos no hace al
perfeccionamiento de la escritura, sino al acto j. instrumentado en ella.
⇒ Protocolo: art. 998 reformado por la ley 9151. La reforma de ésta ley
consistió en la supresión de la exigencia de que la escritura debía ser hecha “por el
mismo escribano”. En la práctica ese requisito no se cumplía, pero ello no daba lugar
a la nulidad de la escritura. “Libro de registro” es sinónimo de “protocolo”. No ha de
pensarse que es formalmente un libro si bien termina por serlo cuando al final del
año se encuadernan en uno o más volúmenes las escrituras pasadas en cada
escribanía. En realidad el protocolo está constituido por una serie de pliegos de
papel sellado denominados “sellos notariales de protocolo”, los que llevan una
numeración propia, y deben estar rubricados por el Colegio de Escribanos. Las
escrituras deben guardar dentro del protocolo un orden cronológico inexcusable.
⇒ Idioma nacional: art. 999. Puede ocurrir que las partes no hablen castellano,
entonces debe hacerse lo que establece dicho art. respecto a las minutas.
⇒ Lugar y fecha. Datos personales: art. 1001. De las menciones indicadas en
dicho art. algunas son esenciales y otras no. De la 1° índole son las circunstancias
de tiempo (fecha) y lugar, así como los nombres de los otorgantes. No son
esenciales, en cambio, los demás datos personales, cuya omisión no impide
determinar la identidad de los comparecientes.
181
 ⇒ Desarrollo del acto: la ley 9151 modificó el primitivo art. 1001, exigiendo que
las enmiendas y entrerrenglonaduras fueran salvadas por el escribano de su puño y
letra. En síntesis, con relación al desarrollo del acto el escribano debe: 1°) dar fe de
que conoce a las partes; 2°) leer la escritura a las partes antes de su firma; 3°) salvar
de su puño y letra las enmiendas y raspaduras antes de la firma. Sólo ésta última
exigencia es esencial; su omisión hace anulable al instrumento. La falta de los otros
dos requisitos no invalida el instrumento, pero hace pasible de sanción al escribano.
⇒ Firma de las partes y del escribano: se trata de un requisito esencial, cuya
ausencia determina la nulidad de la escritura (art. 1004). Un solo firmante a ruego
puede firmar por varias pers. analfabetas. La anterior redacción del art. 1001 exigía
“la presencia y firma de dos testigos”, bajo pena de nulidad de la escritura, que
carecía de razón de ser. Es la actuación del notario la que comunica a la escritura su
carácter de auténtica. El contralor sobre el mismo actuario no proviene de los
testigos, que en la práctica eran inexistentes, sino de los recaudos que
escrupulosamente la ley adopta, y en especial de la intervención personal de los
interesados, certificada por su firma.

TRANSCRIPCIÓN DE DOCUMENTOS HABILITANTES

Si las partes actúan mediante representantes, éstos deben justificar su personería

con los documentos habilitantes, que son aquellos donde consta el título invocado
por el compareciente para obrar en nombre de otra pers.
Art. 1003, 2° parte, reformado por la ley 15875. Son dos los casos posibles,
según que el representante actúe por 1° vez en tal carácter ante la escribanía del
autorizante, o que haya actuado antes.
I.si el representante actúa por 1° vez ante el escribano, éste debe: 1°) exigirle la
presentación del poder o documento habilitante; 2°) insertar el poder en el protocolo.
Tratándose de poderes grales. u otros, que el representante necesite usar
ulteriormente, puede omitirse la inserción en el protocolo del doc. hab., que será
suplido por una copia auténtica.
II.si el representante ya ha actuado con anterioridad ante la misma escribanía, el
notorio debe dar fe de que el doc. hab. está inserto en su protocolo transcripto en él
e indicar el folio en que se encontrare. El poder general es para acto de disposición y
administración; en cambio el poder especial es para un bien en particular o un pleito
determinado.

SANCIÓN POR LA INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS LEGALES

⇒ Inobservancia de los requisitos legales: las escrituras públicas son

susceptibles de las sanciones que recaen sobre los instrumentos púb. ya que
pertenecen a éste género, ya por falta de capacidad en el escribano autorizante, ya
por incompetencia material o territorial de éste último.

182
 ⇒ En cto. a la inobservancia de las prescripciones de la ley relativas a la “forma”
del instrumento, las escrituras púb. están sujetas a un régimen particular.
Si nos atuviéramos a los ppios. grales., cualquier falla de forma provocaría la
nulidad del instrumento.
Con relación a la escritura púb., el ppio. se invierte: la falla de forma no determina
la nulidad de la escritura, a menos que así haya sido establecido por la ley (art.
1004, 2° parte).

Casos excepcionales en que la falla de forma de la escritura trae aparejada

la nulidad del instrumento:
1.cuando la escritura no tuviese la designación del tiempo y lugar en que
fuese hecha (art. 1004, cláusula 1°).
2.cuando faltase el nombre de los otorgantes (art. 1004, 2°).
3.si se omitiese la firma de las partes, o la firma a ruego de ellas cuando no saben
(supieran) o no pueden (pudieran) escribir (art. 1004, 3° y 4°).
4.si se hubiese omitido la presencia y firma de dos testigos en el acto cuando su
presencia fuere requerida (art. 1004, 5°).
5.si la escritura no hubiera sido hecha en el protocolo del escribano (art. 998), o
no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía
ser hecha (art. 1005).

COPIAS (BORDA)

Primera copia: otorgada una escritura púb., el escribano debe dar copia o
testimonio a las partes que lo pidieren (art. 1006).
Por parte debe entenderse no sólo los otorgantes, sino también sus sucesores
universales o singulares. Al expedir la copia, el escribano pondrá nota, indicando la
fecha y la pers. para quién se expide; debe también mencionar si se trata del 1° o 2°
testimonio, el registro y el n° que en él tiene la escritura con la que concuerda,;
finalmente, debe tener la firma y sello del escribano.
Los testimonios pueden obtenerse en formularios impresos o en copia fotográfica,
debiendo en éstos casos el escribano escribir el concuerda de su puño y letra.
Nuevas copias: el otorgamiento de segundas o sucesivas copias no presenta
problemas, cuando la escritura no contenga obligaciones de dar o hacer. En tal caso,
el escribano debe darlas a simple pedido de parte (art. 1007).
Pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer
alguna cosa, la 2° copia no podrá darse sin autorización del juez.

VALOR PROBATORIO (BORDA)

La copia o testimonio de las escrituras púb., extraídas en legal forma, hace plena
fe como la propia matriz (art. 1010). Pero si hubiera diferencia entre ambas, se
estará a lo que contenga la matriz (art. 1009).

BOLILLA XVI
183
1.- INSTRUMENTOS PARTICULARES

CONCEPTO. CLASIFICACION

El tema que abordamos, en esta breve referencia, se presenta polémico desde el

comienzo, pues la aceptación de los instrumentos particulares son como una
categoría genérico –especie dentro de los instrumentos en general- que engloba
entre sus sub-especies al instrumento privado, se halla discutido, a veces
rechazando y otras defendido, por la doctrina civilista argentina.
Hay quienes consideran que instrumentos particulares y privados se refieren a
una misma e idéntica especie, cuyo diferencia herminológica obedecería a diferentes
fuentes consultados por el codificador.
Otros autores, por el contrario, sostiene que son varios los artículos del Código
Civil de donde emerge con absoluta nitidez la diferencia de concepto de ambas
categorías. Citan, a título de ejemplo. Que los arts. 978 y 1188 no distinguen entre
instrumentos público y privado, sino entre instrumentos públicos y particulares;
asimismo los arts. 1181 y 1190 destacan la existencia de instrumentos particulares
firmados o no firmados, lo que autorizaría a concluir que en el pensamiento de Velez
Sarsfield, existía una idea de una categoría genérica (instrumentos particulares) con
dos sub-especies (firmados o privados y no firmados) incorporadas (aquellas
previstas en el título 111 y estos reglamentados en el título V, sección segunda del
libro segundo de aquel cuerpo de leyes)
En efecto, el codificador ha tenido buen cuidado, cuando en el art. 978 hace la
enunciación general de las formas de expresión por escrito, de usar la locución
“instrumentos particulares” para referirse a los que no son públicos, es la misma que
utiliza en el art. 1190 cuando se refiere a la prueba de los contratos. En cambio, en
el título V mencionado, no emplea en forma alguna dicho término; en todas y cada
una de las disposiciones del mismo, en que la redacción le exige el empleo de un
vocablo que defina la institución que prevee, utiliza las palabras “instrumentos
privados” o “actos bajo firma privada”, demostrando así, que existe un género
constituido por toda expresión escrita de carácter particular, y una especie
constituida por los “instrumentos privados” previstos y reglamentados en los arts.
1012 y sgtes. del Código Civil.
En una línea de pensamiento similar se encuentra el maestro Lafaille, cuando dice
que bajo la expresión instrumentos particulares no firmados, la ley puede referirse a
algún género de prueba escrita que no sea propiamente instrumentada, encuadre
que se sienta perfectamente, agregamos nosotros al documento electrónico.
Para Llambías, existirían dos conceptos parcialmente distintos entre los
instrumentos privados: a) aquellos en sentido lato, categoría genérica, que son todos
los escritos emanados de una persona; y b) en sentido estricto, que son los
documentos firmados por las partes. Ambos carecerían de la intervención de oficial
público, y los interesados no se encontrarían sometidos a formalidades especiales y,
servirían como medio de prueba (art. 1190 inc.2); solo las segundas serían
aceptables, como elemento o componente formal de un acto jurídico.
Mención aparte merece el Proyecto de Ley de Unificación de la legislación civil y
comercial, que en su art. 978, reza así: “la expresión escrita puede tener lugar por
184
instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que
determinada forma de instrumento fuese exclusivamente dispuesto.
Son instrumentos particulares los escritos pero no firmado. Son también
instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de casos o
hechos y cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamiento o
información.
Son instrumentos privados los instrumentos particulares escritos y firmados.
Si bien el texto anterior carece de fuerza normativa, es un aporte valioso, que
cuenta con al autoridad doctrinaria de sus redactores, y que permite establecer un
orden sistemático dentro de la clasificación instrumentas:

CLASIFICACION

Firmados: instrumentos privados

Instrumentos
particulares
No firmados: instrumentos particulares
(propiamente dichos)

El instrumento particular no firmado es aquel que pese a carecer de la firma

del otorgante es representativo de la voluntad así plasmada. No es un
elemento formal escrito para la existencia del acto como tal, pero sirve
como medio de prueba en los casos que así se admita.
Además de la carencia de firma por parte del otorgante y la no intervención de un
oficial público que verifique su autenticidad, son sus principales caracteres.
a) contener una manifestación de voluntad que a través del instrumento se
exterioriza, y
b) que supone un soporte material donde queda grabada o fijada dicha voluntad.

INSTRUMENTOS ELECTRONICOS; AUTORIA DEL ACTO

Según Devis Echandia, se entiende por documento “toda cosa que sea producto
de un acto humano susceptible a los sentidos de la vista y el tacto que sirve de
prueba histórica, indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Partiendo de
este concepto, se puede encuadrar el documento como una categoría genérica, de
la cual el instrumento, público o privado, es una de sus principales especies.
No hay discrepancia en cuanto a admitir documentos extraños a la exigencia del
soporte de papel y la firma, pero mas arduo resulta adscribir la condición de
instrumento al vulgarmente llamado documento electrónico; no obstante, los

185
términos amplios en que se expresa el art. 1020, en referencia a los instrumentos
particulares, parecen abonar dicha tesis.
Definimos el “documento electrónico” como el soporte electrónico que contiene o
registra la entrada o salida de información del computador incluyendo el material
periférico en que se expresa la información.
Hablamos de “soporte electrónico” en referencia a los diskettes, cintas grabadas,
discos magnéticos, etc..., es decir, todos aquellos componentes que permitan
incorporar información para su procesamiento electrónico y que componen lo que se
denomina la “memoria del computador”
La información almacenada en la memoria del sistema electrónico se puede
exteriorizar a través de pantallas, impresoras, etc... y, por ser estos fiel expresión del
registro grabado, participan también de la condición de documento electrónico.
Dentro del grupo de personas que intervienen en el funcionamiento del sistema
(analista, programador, operador, etc.) corresponde atribuir la autoría del acto a la
voluntad que ordena, es decir, aquel que posee la dirección del sistema. Es a este a
quien se le deben atribuir los resultados de la ejecución del proceso y por ende, las
consecuencias del negocio jurídico. No es necesario que el titular del sistema de
computación sea propietario del mismo, puede ser un locatario, comodatario o
simple usuario, basta que el computador recoja y exprese la voluntad de este.

VALOR PROVATORIO.

Sabemos que todos los actos jurídicos poseen una forma, un modo de exteriorizar
la voluntad que permite hacer reconocible el acto socialmente.
Esa forma puede ser elegida por los particulares (actos no-formales), o bien,
puede ser impuesta por la ley (actos formales); en este último caso, el acto no
produce sus efectos propios si no son observadas las prescripciones impuestas.
El documento electrónico no puede sustituir la forma instrumental pública o
privada en las prescripciones impuestas por el ordenamiento normativo para los
actos jurídicos formales.
Es en materia de actos jurídicos no formales y en lo relativo a la prueba de los
contratos y de las obligaciones nacidas de ellos, donde nuestro actual régimen legal
permite introducir y admitir el empleo de las modernos soportes informáticos.
El art. 1190 del Código Civil, dispone que los contratos se pueden probar por
instrumentos públicos o privados firmados o no, previéndose, en el artículo siguiente,
que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán
aprobados si no estuviesen en la forma prescrita... a no ser que hubiera un principio
de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos
privados.
Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el
asunto o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigiosos (art.
1192 C.C)
Si admitimos que los soportes emergentes de los sistemas informáticos son los
dispositivos de entrada y salida de información al computador y de almacenamiento
de dicha información, estos encuadran perfectamente en dicha previsión aunque
quede pendiente asegurar la autenticidad de los mismos respecto de quien y contra
quien se invoquen. Es decir, que existe un régimen probatorio de primer grado,
186
llamémoslo así, que encuadra el soporte informático dentro de la prueba documental
sin perjuicio de que la misma se verifique –segundo grado- por alguno de los medio
clásicos de prueba.
La autenticidad de los soportes informáticos se debe merituar según el grado de
reversibilidad ya que en la medida que puedan ser modificados por alguna de las
partes solo podrían ser invocados contra ella. Asimismo, los equipos de computación
deben permitir, dentro del plazo de prescripción de las acciones, la recuperación de
la información que permita probar los negocios jurídicos así concertados.

2.- INSTRUMENTOS PRIVADOS (BORDA)

CONCEPTO

Aquellos que las partes otorgan sin intervención de oficial público. Respecto de
ellos, impera el principio. de la libertad de las formas. Las partes pueden escribirlos
de su puño y letra, o puede hacerlo un 3°; es indiferente que sea hecho a tinta o a
lápiz, o que este mecanografiado o impreso; pueden ser redactados en idioma
nacional o extranjero, llevar o no fecha (art. 1020).
El principio. de la libertad de formas tiene dos limitaciones: la firma y el doble
ejemplar.
Por excepción, la ley exige algunas formalidades en ciertos instrumentos
privados. Tal es el caso del testamento ológrafo, que debe ser escrito, fechado y
firmado por el testador, sin cuyos requisitos carece de validez (art. 3639).

FIRMA DE LAS PARTES

Es una condición esencial para la existencia y validez de un instrumento privado.

(art. 1012). Sólo desde el momento en que la firma está estampada, debe
considerarse que el otorgante ha tenido intención de hacer suya la declaración
contenida en el instrumento.
La firma es la manera habitual con que una pers. escribe su nombre y apellido
con el objeto de asumir las responsabilidades inherentes al documento que suscribe.
Basta el carácter de habitualidad, para que la firma sea plenamente válida (art.
3633).
El art. 1012 establece que la firma no puede ser reemplazada por signos ni por
las iniciales de los nombres o apellidos. Ésta disposición tiende principalmente a
proteger a los que no saben leer ni escribir, que podrán suscribir el documento con
un signo, sin conocer el contenido.

DOCUMENTOS FIRMADOS A RUEGO

Los instrumentos privados. firmados a ruego son plenamente válidos en materia

comercial. No ocurre lo mismo en lo civil, el Código. Civil exige como condición
187
esencial para la existencia de un instrumento privado, la firma de las partes; por
consiguiente, un instrumento firmado a ruego es inoperante.
Si bien el instrumento firmado a ruego no puede tener el mismo valor del que han
suscrito las partes, es necesario reconocerle el carácter de principio. de prueba por
escrito, la que corroborada por otras pruebas, puede llevar al ánimo del juez la
convicción de que el acto se celebró efectivamente y que las cláusulas contenidas
en el documento fueron realmente queridas por la pers. que rogó a otra lo firmara en
su nombre.
El juez deberá tener en cta. la importancia del contrato o documento, las otras
probanzas que se optaren y demás circunstancias del caso y decidir, según ellas, el
valor probatorio de documento firmado a ruego.

FIRMA EN BLANCO

En la práctica de los negocios, es bastante frecuente el otorgamiento de

documentos firmados en blanco. Éstas operaciones implican riesgos para el firmante
que, por lo común, tiene buen cuidado de no hacerlo sino con pers. que le merezcan
la mayor confianza.
En principio, la firma dada en blanco es perfectamente lícita (art. 1016); pero la
ley reconoce al signatario la facultad de poder impugnar el contenido del documento,
cuando éste no se ajustare a lo estipulado, puesto que el tenedor está obligado a
llenarlo de acuerdo a lo pactado y a las instrucciones recibidas del firmante.
El der. de impugnar el contenido del documento, debe ser estudiado en relación a
tres hipótesis posibles:
a) que el doc. sea hecho valer por la pers. a quien se lo confió; en éste caso, el
firmante puede demostrar que el instrumento ha sido llenado en contra de lo
acordado por toda clase de pruebas, salvo las de testigos (art. 1070). Se ha
decidido, sin embargo, que los testigos son admisibles si existe principio. de prueba
por escrito.
b) que el doc. sea hecho valer por un 3° de buena fe que hubiera contratado con
la pers. a quien aquél fue confiado. Puede ocurrir que el tenedor de un doc. firmado
en blanco, luego de llenarlo, haya contratado en base a él con un 3°; el caso más
frecuente es el del pagaré o cheque endosado por el tenedor originario a favor de
otra pers. En tal caso, el firmante no podría oponer excepción alguna contra el 3°
quedando desde luego a salvo su der. para reclamar daños y perjuicios contra la
pers. en la cual confió y que lo llenó apartándose de lo estipulado.
c) que el doc. haya sido sustraído fraudulentamente a la pers. que lo firmó o a la
pers. a quien se lo hubiera confiado y hubiera sido llenado en contra de la voluntad
de ellas. En éste caso, la prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco
puede hacerse por toda clase de pruebas, inclusive la de testigos (art. 1019). No
importa que el que lo sustrajo lo haya endosado después a un 3° de buena fe; aún
contra éste podrá impugnarse el contenido del doc. demostrando que fue llenado
abusivamente. Por sustracción fraudulenta debe entenderse el hurto, robo o que el
doc. haya sido obtenido mediante maniobras dolosas.

FORMAS DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS (LLAMBÍAS)

188
 El principio de la libertad: Los instrumentos. privados. no están sometidos a
formalidades especiales. Aquí encuentra un amplio campo de expansión el principio.
de libertad do forma, pues las partes no solo pueden elegir expresar su voluntad por
escrito o verbalmente, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados
objetivos (art. 917), sino que ya escogida la forma instrumental pueden redactar los
doc. privados. sin reato alguno y de la manera que estimen más conveniente para
sus intereses.
Este principio. de libertad de forma (art. 974) está remarcado en lo referente a
esta clase de instrumento por el art. 1020.
De éste principio. derivan las siguientes consecuencias:
1.“los instrumentos privados. pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea
domingo, feriado o de fiesta religiosa” (art. 1015);
2. No es indispensable consignar en el doc. el lugar de celebración ni el nombre y
el domicilio de los firmantes;
3. Las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o n°;
4. La escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita salvo la firma
que tendrá que tener ésta última calidad;
5. Las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales
del doc., no atentan contra su validez, si bien pueden alterar la fuerza probatoria
conforme al criterio judicial;
6. No hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en
carácter de mandatarios de otros.

EXIGENCIA DEL DOBLE EJEMPLAR

Segunda limitación al principio. de la libertad de las formas, establecida en el art.

1021.
Ésta exigencia formal se ha originado en la preocupación de poner a las partes en
igualdad de condiciones respecto a la prueba del acto; de lo contrario, la que retiene
en su poder el doc. único, esta en situación de superioridad respecto de la otra.
Ésta exigencia, la del doble ejemplar, se refiere solamente a los contratos
perfectamente bilaterales, no se aplica a los bilaterales imperfectos, tales como el
depósito, la prenda, etc, ni a los unilaterales, como la donación, la fianza, etc.
El doble ejemplar es innecesario en los siguientes casos:
*Si una de las partes, antes de la redacción del instrumento, llenase
totalmente sus obligaciones; en tal caso, basta un solo ejemplar en poder de
la parte que ha cumplido sus obligaciones (art. 1022).
*Si después de la redacción del ejemplar único, las partes hubieran cumplido total
o parcialmente las obligaciones a su cargo; pero si la convención no hubiese sido
ejecutada sino por una de ellas, sin que la otra hubiese concurrido o participado en
la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de ésta parte (art. 1024).
*Si el ejemplar único ha sido depositado por ambas partes, de común
acuerdo, en manos de un escribano o de otra persona, encargándola de su
conservación (art. 1025).

⇒ La ley establece que deben otorgarse tantos ejemplares como partes haya
con un interés distinto (art. 1021). En la práctica, al finalizar la redacción del

189
documento, suele agregarse la mención del n° de ejemplares que se han firmado
con lo que se prueba el cumplimiento de éste requisito lega.
⇒ La falta del doble ejemplar trae aparejada la nulidad del instrumento,
pero no la del acto j. que pretendía documentarse con él; de tal modo que éste
podría probarse por otros medios (art. 1023). Ej: el boleto de compraventa de
un inmueble se ha suscrito en un solo ejemplar; el doc. carece de valor
probatorio; pero la operación se mantiene válida y el interesado puede obligar
a la otra parte a cumplirla si tiene otras pruebas de su efectiva realización,
como, por ej, cartas de la contraparte o testigos en apoyo de un principio. de
prueba por escrito.

3.- VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS

PRIVADOS (LLAMBIAS)

En el examen de la fuerza. probatoria de los instrumentos, tanto privados. como

públicos, es menester distinguir lo concerniente al instrumento considerado en sí
mismo y lo relativo al contenido del instrumento.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO CONSIDERADO EN SÍ MISMO

El instrumento privado. no prueba per se, porque carece por sí mismo de

autenticidad. Ésta es la diferencia substancial que separa a los instrumentos
públicos. y privados, pues mientras los 1° están revestidos de autenticidad por la
intervención del oficial público. que les comunica su carácter peculiar, éstos otros,
pasados entre particulares, carecen de autenticidad, por no saberse de antemano si
emanan de la pers. a quien se atribuyen.

RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA Y SUS EFECTOS

La autenticidad de un instrumento se determina por la verificación de que la firma

obrante en él, corresponde a la pers. que aparece como firmante. La firma es ese
requisito esencial del instrumento privado. que comunica a éste su fuerza. y valor,
así como el carácter y el valor probatorio del instrumento público. derivan de la
actuación del oficial público. (art. 1028).
La verificación de la autenticidad de la firma se efectúa mediante el
reconocimiento del firmante o en su defecto por la declaración judicial de
autenticidad.
el reconocimiento de la firma puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando la
pers. manifiesta que la firma es suya. Es tácito cuando, intimado el firmante para que
se expida sobre la autenticidad de la firma, responde con el silencio (art. 1031). Pero
como el reconocimiento es un acto j. susceptible de comprometer la situación de la

190
pers. a quien se atribuye la firma, no puede efectuarse si ella carece de capacidad.
Por ello lo establecido en el art. 1027.
La verificación de la autenticidad de la firma por declaración judicial tiene lugar
cuando el aparente firmante niega la firma, y cuando sus sucesores ignoran si la
firma es propia del causante (arts. 1032 y 1033).

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO EN CUANTO A SU

CONTENIDO

Corresponde distinguir la verdad material de la relación de los hechos

consignados en el documento, y la sinceridad de los mismos hechos. Con relación a
la verdad material del instrumento, éste hace plena fe hasta la querella criminal de
falsedad o la acción civil de redargución de falsedad, lo cual significa que para
desvirtuar la eficacia probatoria del instrumento respecto de la realización de los
hechos aseverados bajo la firma de las partes, sería menester demostrar su
falsedad, que si es aducida por alguna de las mismas partes, no puede resultar sino
de la prueba de la adulteración del doc. En cambio, la sinceridad del instrumento
vale hasta la prueba en contrario que es posible rendir por cualquier medio, y
principalmente por el contradocumento que lo desvirtúa, de relevante aplicación en
los casos de simulación.

FECHA CIERTA;: RESPECTO A QUE PERSONA SE REQUIERE

Como se adquiere. Efecto: El valor probatorio de los instrumentos privados solo

se extiende a terceros, a partir del momento en que adquieren fecha cierta, pues con
anterioridad son inoponibles respecto de ellos (art. 1034)

MODOS DE DAR FFCHA CIFRTA

Art 1035.

CARTAS MISIVAS

Concepto: son comunicaciones escritas entre 2 o más pers. Constituyen un

género en el cual quedan comprendidas como especies particulares las cartas
propiamente dichas, sean familiares o comerciales, las postales y los telegramas. En
cambio, se considera que no son cartas misivas las llamadas "cartas abiertas" ni los
mensajes telefónicos.
El único art. que se refiere a las cartas misivas es el art 1036. Se puede decir
que el régimen jurídico de las cartas misivas es de origen doctrinario y
jurisprudencias.

191
 Propiedad de las cartas: la propiedad de las cartas corresponde al destinatario
que las hace suyas por la “apropiación” con respecto de cualquier otra cosa mueble.
En rigor la carta pertenece al remitente hasta que llega a poder del destinatario.
Durante el viaje el remitente que justifique su carácter (por ef piezas certificadas)
puede recoger la carta e impedir que llegue a manos del destinatario. Pero a partir
del arribo de la carta, la propiedad de ésta queda fijada a favor del destinatario.

Facultad del destinatario: mencionadas en el art 2513. En gral. el destinatario

tiene der:
1. a poseer la carta;
2. a disponer de ella enajenándola a título oneroso o gratuito;
3. a servirse de ella como prueba;
4. a destruirla;
5. a efectuar a su respecto todos los actos j. de que ella sea legalmente
susceptible;
6. a alquilarla o arrendarla;
7. a transmitiría a sus herederos;
8. a reivindicarla de manos de 3ª que carezcan de der. a poseerla.
El destinatario debe respetar el secreto confidencial si la carta tiene éste carácter
y respetar el der. de autor absteniéndose de publicarla sin la autorización del autor.
Asimismo, corresponde la restitución de la carta a su remitente si así lo hubiera éste
dispuesto, ya en seguida de recibirla por el destinatario, o a la muerte de éste.

Derecho de pueba. A quién corresponde : En ppio, quien puede usar las cartas
como medios de prueba es el destinatario de ellas, en su carácter de propietario.
Pero aquí surge una importante limitación al der. de prueba que deriva del secreto
confidencial. A éste respecto corresponde distinguir si la prueba de la carta se va a
rendir:

1) enjuicio del destinatario con el remitente;

2) el juicio que siga el destinatario con un 3'.
En el 1ª caso, la carta siempre puede presentarse en el juicio,. sea la carta
confidencial o no, entre los corresponsales no hay secretos, ya que sólo hay deber
de guardar reserva respecto de 3ª.
En el 2ª caso, debe distinguirse si la carta es o no confidencial. Siendo
confidencial no puede agregarse sin autorización del reniitente. En la duda, la carta
debe considerarse confidencial.
Si normalmente sólo el destinatario puede emplear la carta como prueba, en
ciertos supuestos ese der. se extiende también:
1) al autor de la carta;
2) al padre o tutor del destinatario,
3) a los 3ª que han entrado en la posesión de la carta por medios legítimos.

Naturaleza de las cartas masivas: Las cartas no son instrumentos priv, aunque
eventualmente puedan revestir ese carácter si poseen la firma del remitente.
En su carácter propio de cartas misivas se ha estimado que la firma no es
indispensable, pudiendo ella suplirse o por sobrenombres o iniciales, y aún
prescindiese de toda suerte de firma. Lo importante es acreditar la autenticidad de la
carta.
192
 Valor probatorio de las cartas masivas: El valor probatorio depende de las pers.
entre quienes se establezca la correspondencia. Si se trata de una carta dirigida por
una de las partes en el juicio a la contraparte, la eficacia probatoria es arnplia. Si la
carta se dirige a una de las partes por un 3', ella no sirve para mejorar la situación
del remitente, pero puede sí esgrimiese contra él, en el caso de que la producción de
la prueba sea posible (art. 1036).

193
BOLILLA XVII

1.- VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

SIMULACIÓN. CONCEPTO

La simulación ocupa un lugar importante en la vida humana; es un recurso de

autodefensa y de escalamiento. Se simula carácter, coraje, virtud, conocimiento,
talento, éxitos; se disimula defectos, odios, fracasos.
También es frecuente en los negocios jurídicos. Se utiliza como procedimiento
para ocultar ciertas actividades o bien, para evadir impuestos, para escapar al
cumplimiento de obligaciones reales. A veces, la simulación no tiene nada de
reprensible y hasta suele ser una manifestación de pudor, de auténtica modestia;
pero por lo gral., el propósito perseguido es contrario a la ley o a los intereses de 3°
(art. 955).
Acto simulado es aquél que tiene una apariencia distinta a la realidad.
Caracteres del acto simulado:
a) todo acto simulado supone una declaración de voluntad ostensible y otra
oculta, destinada a mantenerse reservada entre las partes: es esta última la que
expresa la verdadera voluntad de ellas.
b) el acto simulado tiene por objeto provocar un engaño; engaño no supone
siempre daño.
c) por lo gral., la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes con el
propósito de engañar a 3°. Ej: una pers. vende simuladamente sus bienes a otra,
para no pagar a sus acreedores.
Pero éste no es un requisito esencial de la simulación, a veces no existe acuerdo
entre las partes, sino entre una de ellas y un 3° y el propósito es engañar a la otra
parte.

ACTOS SIMULABLES

Todos los actos bilaterales pueden simularse. Esta regla tiene excepciones. La 1°
es la del matrimonio, en éste caso, el oficial público. interviene completando y
perfeccionando el acto con su declaración de unir a los contrayentes; su intervención
es integrante del acto, y como en el oficial público. la simulación es inconcebible, el
acto jamás puede resultar fingido. La seriedad del matrimonio, la defensa de la flia.,
el problema de orden moral implícito en la cuestión, hacen necesario rechazar
enérgicamente la posibilidad de que tal acto pueda simularse.

DIVERSAS ESPECIES DE SIMULACIÓN

Simulación absoluta y relativa: Es absoluta cuando se celebra un acto que no

tiene nada de real; se trata de una simple y completa ficción. Un deudor que desea
194
substraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, los vende simuladamente a
un 3°; en un contradocumento consta que la operación no es real y que el vendedor
aparente continúa siendo propietario. Es relativa cuando el acto aparente esconde
otro real distinto de aquél; el acto aparente no es sino la máscara que oculta la
realidad. La simulación relativa puede recaer: 1°, sobre la naturaleza del contrato; 2°,
sobre el contenido del contrato; 3°, sobre la pers. de los contratantes.
Simulación lícita e ilícita: La simulación no es buena ni mala; es incolora. El
código. afirma que la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un fin ilícito (art. 957).
Tal es el caso de los negocios fiduciarios o de muchos actos en que el móvil de la
ficción ha sido una razón de discreción, o inclusive de modestia.
Pero si la simulación perjudica a 3° o si es contraria a la ley, se convierte en ilícita
(arts. 957 y 958).
El perjuicio a 3° supone siempre la ilicitud de la simulación. Pero, a veces, la
ilicitud resulta de otras causas.

2.- ACCION DE SIMULACION EJERCIDA POR LAS

PARTES

¿Cuándo procede la acción entre las partes? Si la simulación es lícita, la acción

entre las partes tendientes a que se declare simulado el acto es procedente. Algo
más complejo es el problema cuando la simulación es ilícita (art. 959).
Supongamos que una pers. cubierta de deudas, vende simuladamente sus bienes
a un amigo y cae luego en concurso. Sus pocos bienes restantes se reparten entre
los acreedores, que reciben sólo una pequeña parte de sus créditos y luego,
transcurridos los plazos legales, se levanta el concurso y el deudor obtiene carta de
pago. En seguida demanda a su amigo por restitución de los bienes, a cuyo efecto
hace valer el contradocumento respectivo. La ley le niega acción, pues de lo
contrario, no haría otra cosa que reconocerle la vía legal para consumar el fraude a
3°. Es cierto que con ésta solución se beneficia el 3° que fue cómplice en la
simulación y que se quedaría con los bienes por los cuales no pagó ningún precio.
Entre dos males la ley elige el menor. Es preciso que quien intenta perjudicar a 3°
con ésta maniobra, sepa que luego no tendrá vía legal para recuperar sus bienes
Pero supongamos que el simulador se ha arrepentido de su acto; que quiere
recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. ¿también en éste caso se le
negaría la acción?. La ley 17711 ha consagrado expresamente esta solución, al
agregar al art. 959 un párrafo que dice: salvo que la acción tenga por objeto dejar sin
efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación..
Es necesario un arrepentimiento de las partes, en propósito de reparar los
perjuicios derivados del acto para 3° o dejar sin efecto el fraude a la ley.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN EJERCIDA POR TERCEROS

195
 Las partes han podido y debido procurarse un contradocumento, pero los 3° no
pueden poseerlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio y si aquél
se otorgó, los contratantes lo mantendrán en secreto.
Como la simulación realizada para perjudicar a 3° supone un hecho ilícito y a
veces un delito criminal, las partes procurarán rodear el acto de todas las
apariencias de realidad, ocultarán los indicios comprometedores, borrarán los
rastros. Operan con premeditación, eligen el momento oportuno.
En tales casos, casi la única prueba que tienen a su disposición es la de
presunciones; sólo por excepción disponen de documentos o testigos.
Las presunciones adquieren así una importancia singular. Los jueces las admiten
siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que
el acto fue simulado.
Las presunciones generalmente admitidas como prueba de la simulación
son:
a) debe existir una causa simulandi, es decir, una razón o motivo que la explique.
Ej: eludir el pago de las deudas, escapar a las prescripciones legales sobre la
legítima, etc.
Cuando un 3° inicia la acción de simulación, es porque el acto que impugna lo
perjudica.
b) el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes
suele ser un indicio importante. Esta circunstancia, por sí sola no es suficiente para
hacer lugar a la acción.
c) la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que
aparecen vendidos; en éstos juicios, tiene una gran importancia la averiguación de la
fortuna del adquirente. Otro indicio: si el precio que se dice pagado es muy
considerable y se demuestra que en las cuentas bancarias del vendedor no ha
ingresado suma alguna y que éste no ha realizado otras inversiones que justifiquen
el destino de ese dinero, cabe presumir que no lo ha recibido.
d) también debe reparase en la naturaleza y cuantía de los bienes que aparecen
enajenados; es sospechoso que el vendedor transfiera precisamente aquellos
bienes que, por razones económicas, por ser su principal. fuente de recursos o por
motivos sentimentales, son los que más hubiera debido procurar que quedaran en
su poder.
e) la falta de ejecución material del contrato. Ej: si el que aparece vendiendo una
propiedad, continúa en posesión de ella y administrándola, aunque a veces se
disimule esa anomalía bajo la
apariencia de un contrato de locación o dándole el comprador aparente al
vendedor un mandato de administración sobre la propiedad.
f) las circunstancias y el momento en que se realizó el acto. Ej: la venta de un
bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o después de iniciada la
demanda de divorcio.
g) gran importancia tienen también los antecedentes de las partes.

SIMULACIÓN ILÍCITA (LLAMBÍAS)

Como su nombre lo indica no constituye un recurso legítimo al que pueda acudir

la actividad de las partes. De aquí lo preceptuado por el art. 959. Ésta regla
parecería ser absoluta y así fue comprendida por los comentaristas hasta la
196
aparición del Anteproyecto Bibiloni. Desde entonces la doctrina y la jurisprudencia se
inclinaron a ver en éste precepto una regla gral., pero no absoluta, concordante con
otras del articulado que se apoyan en la misma base jurídica, esto es, la prohibición
de invocar la propia torpeza.
Esta última comprensión se funda especialmente en el art. 960, el cual autoriza a
los jueces para conocer sobre el contradocumento y la simulación, cuando ésta
fuera ilícita y el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto el acto simulado.
En suma, como regla gral. las partes carecen de acción si se trata de simulación
ilícita. Por excepción la tienen si ellas no se proponen consumar el acto ilícito
realizado mediante la simulación, ni aprovechar de él, sino repararlo destruyendo las
apariencias lesivas de los derechos. ajenos.

3.- DECLARACION DE SIMULACION

(LLAMBÍAS)Consecuencias de la declaración de la simulación: la declaración

judicial de la simulación verifica la inexistencia del acto celebrado, carente de un
consentimiento efectivo, con todas las consecuencias materiales que corresponden
a esta sinceración de los hechos. Naturalmente esas consecuencias serán diversas
según la especie de simulación empleada.
Tratándose de una simulación relativa, la declaración judicial desvanecerá el acto
simulado pero al propio tiempo dará eficacia al acto oculto. Si en cambio, la
simulación es absoluta, declarada la inexistencia del acto ostensible, cada parte
quedará en la misma situación jurídica preexistente a la simulación. Así, después de
la declaración de simulación de una enajenación de inmueble el adquirente ficticio
debe restituir la cosa con los frutos percibidos. Para preservar para sí los frutos
percibidos el supuesto adquirente no podría invocar el art 1053 porque ésta
disposición tiene en cta. transmisiones basadas en títulos anulables, y como ya se
ha dicho, el acto simulado no reviste este carácter.

EFECTOS CONTRA LAS PARTES

Los actos simulados son anulables (art. 1045), salvo que la simulación fuere
presumida por la ley, en cuyo caso son nulos (art. 1044).
El que posee una cosa en virtud de un título aparente, debe restituirla al
verdadero dueño, con todos sus frutos y productos; pero, en cambio, tiene der. a que
se le paguen los gastos de conservación y que se le reconozca el importe de las
mejoras.
Declarada la simulación, el vendedor en el juicio tiene der. a exigir de la
contraparte la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actitud de
éste al pretender hacer valer su der. aparente.

197
 (LLAMBÍAS). Procedencia de la acción: cuando la simulación es lícita, cada una
de las partes tiene siempre abierta la posibilidad de obtener la declaración de
inexistencia del acto simulado.
Este principio. se deduce de la propia naturaleza del acto simulado. Pues si las
partes se han concertado para constituir un acto puramente aparente, cambiándose
un consentimiento inefectivo, no se les puede negar el der. de hacer establecer el
verdadero estado de cosas, que en rigor no ha sido alterado en su substancia sino
sólo aparentemente. Por otra parte, si la ley conceptúa un recurso admisible de la
vida jurídica la simulación inocente de actos jurídicos, no podía menos que facilitar el
restablecimiento de la verdad, cuando ello interese a las partes

EFECTOS CON RESPECTO A TERCEROS

Con cierta frecuencia, el adquirente fingido de una cosa o de un der., los transfiere
a un 3°, burlando la confianza depositada en él. Tal es el caso del comprador
aparente de un inmueble, que lo enajena a un extraño o constituye en favor de éste
un der. real de hipoteca, servidumbre, etc.; o bien el de una pers. a cuyo nombre se
ha endosado un cheque con fines de cobro y que, a su vez lo transfiere a un 3°.
Aún cuando la simulación sea lícita, el enajenante no tiene der. alguno contra el
sucesor a título singular de buena fe (art. 996); el acto simulado no puede ser
impugnado por él y sólo le queda una acción de daños y perjuicios contra quien
defraudó su confianza.
Ésta solución se impone como una exigencia de la seguridad del comercio, pues
de lo contrario no habría adquisición ni título seguros; por lo demás, quien simula
debe correr el riesgo de su mentira.
Por sucesor a título singular de buena fe debe entenderse aquél que ignoraba el
carácter simulado del acto que servía de antecedente a su der., puesto que teniendo
conocimiento de que aquél era sólo aparente, no podrá invocar ninguna protección
legal.
(LLAMBÍAS). Procedencia de la acción: si la simulación es lícita, los 3° carecen
de acción para verificar la inexistencia del acto simulado, pues sin interés no hay
acción.
En cambio, cuando ella es ilícita, los 3° pueden demandar la declaración de
simulación. Es el caso de los acreedores del enajenante aparente de bienes, los
cuales mediante la simulación quedan sustraídos a la posible ejecución por parte de
aquéllos.
La acción de simulación compete a los 3° interesados, por der. propio y no por vía
de subrogación en los derechos. de las partes del acto simulado. De aquí surgen
dos consecuencias importantes:
1°) el demandado no puede hacer valer contra el accionante las defensas que
tuviese contra la otra parte; por el contrario podría aducir esas defensas si el
demandante ejerciese la acción subrogatoria en nombre de su deudor.
2°) el demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba para
comprobar la simulación. En cambio, si actuase en nombre de su deudor por vía de
la acción subrogatoria, en principio. tendría que aportar la prueba del
contradocumento, a menos que concurrieren circunstancias que hicieren inequívoca
la simulación.

198
 ACREEDORES QUE PUEDEN INVOCARLA (LLAMBÍAS)

Inoponibilidad de la simulación a los acreedores del adquirente aparente y a

los acreedores de los sucesivos subadquirentes: si el propietario oculto de los
bienes pretende aducir la simulación para retraer la situación al estado precedente,
los acreedores ya del adquirente, ya de los sucesivos subadquirentes, pueden
oponerse a la declaración de simulación, con tal que sus créditos sean de fecha
posterior a la aparente adquisición por parte del deudor. Esta distinción se explica
porque los acreedores anteriores no pudieron tomar en cta., al computar la solvencia
de su deudor, los bienes ingresados con posterioridad y, consiguientemente, no
fueron engañados por la apariencia proveniente de la simulación. No se ve,
entonces, qué razón podrían alegar para detener la acción de simulación, desde que
los bienes no han salido en realidad del patrimonio de quien no es su deudor, y ellos
no han resultado engañados por la apariencia contraria.
Conflicto entre acreedores y sucesores singulares: si la discusión se plantea
entre los acreedores del enajenante aparente, deseosos de hacer declarar la
simulación, y los sucesores singulares del propietario aparente de los bienes, la
solución favorece a estos últimos, según el art. 996. Pero los sucesores del
adquirente simulado deben ser de buena fe y a título oneroso.
Conflicto entre acreedores de las partes: si la controversia se suscita entre
acreedores del enajenante ficticio y acreedores del aparente propietario, la solución
se torna muy compleja. Pueden presentarse 4 hipótesis: 1) ambos acreedores son
anteriores a la fecha de la simulación; 2) ambos acreedores son posteriores a la
simulación; 3) acreedores del enajenante anteriores a la fecha de la simulación, y
acreedores del propietario aparente posteriores a dicha fecha; 4) hipótesis inversa a
la anterior.
Soluciones que corresponden adoptar:
1) en éste caso, por una parte nos encontramos con la víctima de la simulación
(los acreedores del enajenante aparente) y por el otro lado con quienes no pudieron
computar en el activo de su deudor los bienes ingresados después en forma ficticia.
Naturalmente el conflicto debe resolverse a favor de los 1°, pues el demandante no
es uno de los autores de la simulación sino la víctima del delito.
2) por una parte los acreedores del enajenante ya tomaron su patrimonio en el
estado aparente que siguió a la enajenación simulada, y por la otra los acreedores
del propietario aparente han computado o podido computar en el patrimonio del
deudor los bienes ingresados en forma simulada.
3) el conflicto más arduo se presenta cuando los acreedores del enajenante son
anteriores a la simulación y, por tanto, víctimas del delito civil realizado y, a su vez
los acreedores del propietario aparente son posteriores a aquella fecha. Si nos
atenemos al principio. reflejado en el art. 996, la decisión de la controversia debe
favorecer a éstos últimos acreedores, por lo que opinamos que es la solución que
corresponde adoptar en ntro. der.. En el art. 1416 de l nuevo código. italiano, en
primer término da la preferencia a las víctimas de la simulación sobre los acreedores
del propietario aparente, cualquiera sea la fecha del crédito de éstos, y en segundo
término se pronuncia a favor de éstos, en contra de los acreedores del enajenante
ficto, posteriores a la simulación.
4) en éste caso, por un lado están los acreedores del enajenante, a quienes la
simulación no perjudica, y por tanto hasta podría pensarse que carecen de acción,
199
por tratarse de una simulación lícita; y por el otro, los acreedores del propietario
aparente, que no han podido haber fundado esperanzas en la adquisición simulada,
puesto que su crédito es de fecha anterior. En tal situación parece razonable dejar
funcionar la declaración de simulación.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Antes de la sanción de la ley 17711 había una verdadera anarquía de opiniones

en cuanto al plazo de prescripción de la acción. Ésta ley terminó con estas dudas al
disponer que la acción se prescribe a los 2 años, sea la simulación absoluta o
relativa, intentada por las partes o por 3°.

4.- FRAUDE

CONCEPTO

Los acreedores tienen ligada la suerte de sus créditos al estado de la fortuna del
deudor. Todo egreso debe. supone una disminución de la garantía común; pero
mientras se trate de actos normales de administración o disposición, ellos deben
soportar sus consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Sólo
cuando el acto está encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. Ocurre
a veces que un deudor que está a punto de caer en insolvencia o que se encuentra
ya en ese estado, enajena alguno de sus bienes para substraerlo a la acción de sus
acreedores; el dinero o los valores nobiliarios que recibe en cambio escapan
fácilmente al embargo. En tal caso, la ley les reconoce la acción revocatoria o
pauliana, la cual permite a los acreedores hacer ejecución del bien cuya propiedad
se había transferido.

CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA

(art. 962): 1°) de lo contrario, el actor no podrá alegar perjuicio, pues los bienes
de aquél alcanzarían para satisfacer el pago de sus obligaciones.
La insolvencia debe existir en el momento de la iniciación de la demanda.
El estado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentra fallido.
Por fallido debe entenderse tanto la quiebra comercial como el concurso civil.
2°) en otras palabras, que el acto hubiere provocado o agravado.
3°) los acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior al acto del deudor, no
podrían invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en
acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían ya
salido del patrimonio del deudor y mal podrían sostener que el acto estaba
encaminado a perjudicarlos.

200
 (art. 963): exceptúa la condición del inc. 3° del art. anterior. Ej: una pers., movida
por sentimientos de venganza, se propone matar a otra; pero antes de consumar el
crimen, y en previsión de que será obligado a pagar los daños y perjuicios, vende
sus bienes y oculta el dinero. Realizado el hecho, la víctima o sus herederos, si
aquella ha fallecido, tienen abierta la acción pauliana siempre, claro esta, que se
cumplan las restantes exigencias legales.
Siempre que la previsión fraudulenta sea evidente; siempre que resulte patente
que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde contraería
el deudor, es necesario reconocer a los acreedores la acción pauliana, pues lo
contrario significaría proteger la conducta dolosa del deudor. Ésta es la solución
definitivamente predominante en ntro. der. y en el extranjero.

CONDICIONES ESPECIALES PARA LA REVOCACIÓN DE ACTOS A TÍTULO

ONEROSO

En éste caso es necesario, además, que el 3° sea cómplice en el fraude (art.

968). La complicidad se presume si el 3° conocía la insolvencia del deudor (art.
969).
La connivencia del 3°, como requisito para hacer lugar a la revocación de actos
onerosos, es una exigencia inevitable de la seguridad de las transacciones; si
bastara la sola mala fe del enajenante, nadie podría estar seguro de los derechos.
que adquiere, por más que haya pagado por ellos su justo precio y haya actuado de
perfecta buena fe.
El conocimiento por parte del 3° del estado de insolvencia del deudor, hace
presumir su complicidad.
La presunción admite prueba en contrario; es decir, que aunque se demostrase
que el 3° conocía la insolvencia del deudor, aquél podría acreditar su buena fe y la
falta de propósito de defraudar a los acreedores.
En la práctica, la complicidad del 3° resulta muy difícil de probar; de ahí que sean
poco frecuentes los casos de jurisprudencia en que se haga lugar a la acción
pauliana.

EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTRA LOS SUBADQUIRENTES

Puede ocurrir que el adquirente de un der. en virtud de un acto sujeto a la acción

revocatoria lo haya transmitido a su vez, a un 3°.
Para que proceda la acción contra el subadquirente es necesario, ante todo, que
proceda contra el 1° adquirente; si la 2° transmisión fuera a título gratuito, bastaría
con aquél requisito para que procediese la revocación; pero si fuera a título oneroso,
será necesario que el subadquirente sea cómplice en el fraude (art. 970).

5.- PERSONAS QUE PUEDEN INTENTAR LA ACCION

201
 REVOCATORIA

Art. 961: se ha sostenido que sólo los acreedores comunes tienen a su

disposición la acción pauliana, no así los privilegiados ni los hipotecarios o
prendarios, salvo por los saldos personales.
Puede ser intentada individualmente por cada uno de los acreedores, o bien
colectivamente, en caso de concurso o quiebra, por intermedio del síndico.

ACTOS QUE PUEDEN SER ATACADOS POR LA ACCIÓN REVOCATORIA

Todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores, pueden ser
revocados, sin que quepa formular ninguna distinción entre aquellos que producen
un empobrecimiento del deudor y los que impiden un enriquecimiento (art. 964).
Lo que tiene verdadera relevancia jurídica es el perjuicio de los acreedores; la
distinción entre actos que han ocasionado un empobrecimiento o evitado un
enriquecimiento muchas veces útil y difícil de formular, no tiene, en verdad,
importancia.

6.- EFECTOS DE LA ACCION REVOCATORIA

El acto realizado en fraude de acreedores, debe dejarse sin efecto en la medida

del perjuicio que se les ha ocasionado. La revocación no importa una nulidad,
simplemente, el acto impugnado es inoponible a los acreedores. La ley limita los
efectos de la acción al importe del crédito del que la hubiere intentado (art. 965);
pero una vez satisfechas las deudas, mantiene sus efectos entre las partes que lo
han celebrado. Si se tratara de u acto que por su naturaleza propia es susceptible de
anulación parcial, como sería la donación de una suma de dinero, la revocación se
referirá a aquella porción necesaria para pagar el crédito. Si no fuera posible la
anulación parcial, y revocado el acto, ejecutado el bien y pagados todos los créditos
quedara todavía algún sobrante, éste pertenecerá al que adquirió aquél mediante el
acto fraudulento.
El efecto de la acción pauliana no es hacer reingresar el bien al patrimonio del
deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan cobrarse sus
créditos.

RELACIONES DE LOS ACREEDORES ENTRE SÍ

La acción pauliana entablada por un acreedor, no beneficia a los demás, sino

solamente al que la ha intentado (art. 965).
Esta solución se explica por que la revocación de un acto no tiene por efecto la
reintegración de los bienes al patrimonio del deudor que los había enajenado, sino
que se limita a dejar expedita la vía para que sobre esos bienes pueda recaer la
ejecución de los acreedores que hubieran probado la existencia del fraude.
202
 RELACIONES DEL TERCERO CON EL DEUDOR

Entre el deudor y el adquirente, el acto revocado mantiene su validez.

Consecuencias: 1°, si cobrados los acreedores, quedara un remanente, éste
pertenece al adquirente y no al deudor; 2°, el adquirente despojado total o
parcialmente del bien tiene der. a que el enajenante le repare el daño; ésta
indemnización sólo tendrá lugar cuando el acto hubiere sido a título oneroso; el
donatario nada puede reclamar, pues el donante no responde por evicción (art.
2090).

7.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIS ENTRE LA AACCION

DE SIMULACION EJERCIDA POR LOS ACREEDORES Y
LA DEL FRAUDE

Cuando la acción de simulación es ejercida por los acreedores de una de las

partes, presenta una marcada analogía con la pauliana en lo que atañe al objeto
final: lo que los acreedores se proponen en ambos casos es cobrar sus créditos de
los bienes que simulada o fraudulentamente han salido del patrimonio del deudor. En
ambas hipótesis, el deudor ha obrado con dolo y con ánimo de burlar el der. de
aquellos.
Diferencias: a) la acción de simulación se propone dejar al descubierto el acto
realmente querido y convenido por las partes y anular el aparente; en cambio, la
acción pauliana tiene por objeto revocar un acto real.
b) las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y
aquellos se reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la acción pauliana
no produce un reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que se limita a
remover los obstáculos para que el acreedor pueda cobrar su crédito haciendo
ejecución de esos bienes.
c) la acción de simulación favorece a todos los acreedores, mientras que la
pauliana sólo al que la entabla.
d) la acción de simulación puede ser intentada por las partes o por los
acreedores; la pauliana sólo por éstos.
e) el que intenta la acción de simulación no tiene necesidad de probar la
insolvencia del deudor, puesto que se trata de un remedio conservatorio; tampoco se
requiere que su crédito sea de fecha anterior al acto impugnado. En cambio, ambos
extremos son requisitos de la acción pauliana.
f) si el que ha recibido un bien o un der. en virtud de un título simulado, lo
transmite gratuitamente a un 3° de buena fe, esta enajenación es válida y no es
afectada por la acción de nulidad; en cambio, la acción revocatoria es procedente
contra el subadquirente de buena fe a título gratuito.
g) la acción de simulación, prescribe a los 2 años (art. 4030); la de fraude la año
(art. 4033).
203
 8.- LA LESION

RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DERECHO COMPARADO

Antecedentes: El primitivo der. romano no conoció la institución de la lesión. Sólo

en los últimos tiempos y bajo la influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese
rigorismo. La doctrina católica no podía tolerar la validez de pactos que chocaban
con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura
fue condenada severamente y se sentó al principio. de que las convenciones, para
ser lícitas, debía basarse en la equidad. Esta concepción influyó poderosamente en
el der. medioeval.
El auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo caso de estos principios. Se
pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el
acatamiento ciego del contrato era el principio. superior de progreso en una
sociedad libre.
Los que niegan que la lesión pueda ser una causa de nulidad o rescisión de los
contratos, invocan los siguientes argumentos:
1) el respeto de las convenciones es uno de los principios. fundamentales en que
se basa el orden jurídico;
2) la preocupación de cuidar el principio. de la equidad hace olvidar otro de orden
moral: el deber de guardar fielmente la palabra empeñada;
3) es muy difícil establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas
veces de apreciaciones estrictamente subjetivas. Una casa solariega, propiedad
tradicional de la flia., tiene para su dueño un valor subjetivo infinitamente superior al
que puede tener en el mercado inmobiliario ¿cómo puede el juez medir ese valor?;
4) el contrato es muchas veces un acto de previsión y, por ende, un factor de
estabilidad económica.
Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato,
pues la igualdad matemática es del todo imposible. Pero cuando la lesión es
grosera, cuando se hace visible que las obligaciones contraídas por una de las
partes sólo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia;
cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado de estas circunstancias
para sacarles beneficio, el juez no puede convalidar tales convenciones, que
resultan repugnantes a la moral y las buenas costumbres. Sería necesario anularlas
o reducir las obligaciones a sus justos límites.
La cuestión en nuestro derecho: Fiel de las ideas imperantes en su tiempo,
VÉLEZ expresó su repudio a esta institución en la nota al art. 943.
Sin mencionar la lesión, se puso un límite a la tasa de intereses; se resolvió que
los honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesión deben
reducirse a sus justos límites, si su monto resulta desproporcionado con la tarea
desempeñada.
Recién en 1953 la Cámara Civil de la Capital empezó a admitir explícitamente
la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por
causa de lesión. No obstante la admisión teórica del principio., los jueces se
sentían cohibidos para aplicarlo, debido a la falta de una texto legal
explícito.

204
 Era indispensable una ley expresa que admitiera una institución tan moralizadora
y justa y que regulara con precisión sus efectos. Es lo que hizo la ley 17711 al
modificar el art. 954. Al consagrar la lesión, ésta ley ha llevado a su término una de
las evoluciones más interesantes de las instituciones jurídicas en ntro. der.,
evolución en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de
adaptación del der. positivo a las exigencias de los nuevos tiempos.
El sistema legal: conforme al art. 954 la lesión queda configurada cuando una de
las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por
medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación.
Nuestra ley, exige dos condiciones: a) Que medie un aprovechamiento de la
necesidad, la ligereza o inexperiencia de la otra parte. Lo sustancial es el
aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se encuentra la otra parte.
También debe incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomanía, la
ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad. En todos éstos casos, habrá que admitir
que por lo menos se ha obrado con ligereza o inexperiencia; b) Que se haya
obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación.

205
BOLILLA XVIII

1.- NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

CONCEPTOS

Conceptos generales: los actos contrarios a la ley originan 2 tipos de sanciones

distintas:
1) las que procuran restablecer el estado de cosas alterado por el hecho ilícito: la
1° es la de nulidad, que se propone borrar los efectos del acto contrario a la ley; la
2°, es la acción de daños y perjuicios que se concede a quien ha sufrido las
consecuencias de un hecho ilícito. No bastaría con la nulidad; para que se borren los
efectos del acto ilícito, es necesario además que la víctima sea compensada de
todos los perjuicios sufridos. En el terreno extracontractual (delitos o cuasidelitos), la
única sanción posible es la indemnización de los daños.
2) las que imponen un castigo o pena al autor del hecho; tienen carácter
represivo. Algunas pertenecen al campo del der. civil, ej: el padre que abandona a su
hijo pierde la patria potestad; el cónyuge que incurre en algunas de las causales
enumeradas en el art. 67 de la ley de Matrimonio Civil, se hace pasible de divorcio;
el donatario ingrato puede ser privado de los bienes donados; el heredero que
incurre en indignidad pierde su vocación hereditaria. Otras sanciones son de
carácter penal: prisión, multa, inhabilitación, etc.
Concepto de nulidad: por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva de
sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir,
existente en el momento de la celebración.
Tres son las notas características de la nulidad:
1°, está establecida en la ley;
2°, importa privar de sus efectos normales al acto;
3°, la causa de la sanción, es decir, el vicio del acto, es contemporáneo con la
celebración.
La nulidad no implica privar al acto de todos sus efectos, pues suele producir
algunos de no poca importancia; pero el acto queda privado de sus efectos
esenciales, de aquellos que las partes tuvieron especialmente en mira al celebrarlo.
Ej: la nulidad de un poder de representación significa la invalidez del mandato que
se había conferido; pero, no obstante ello, el acto nulo provoca la revocación del
mandato anterior si existiera.

(LLAMBÍAS). Nulidad de los actos jurídicos. Concepto. Caracteres.

La nulidad según la concepción clásica es una sanción legal que priva de sus
efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento
de la celebración.
De la definición expresada, surgen los caracteres que distinguen a la nulidad de
otras instituciones jurídicas que establecen la caducidad de los derechos. o de sus
efectos.
206
 En 1° término la nulidad es una sanción legal, es decir, encuentra su fuente en la
fuerza. imperativa de la ley.
En 2° lugar, la nulidad importa el aniquilamiento de los efectos propios del acto
jurídico, es decir de aquellos que las partes quisieron constituir.
Por último, la sanción de nulidad actúa en razón de una causa originaria, es decir,
existente en el origen del acto. En éste sentido, la nulidad corresponde a un modo
de ser vicioso del acto.

DIFERENCIA ENTRE NULIDAD E INOPONIBILIDAD

La nulidad implica una invalidez completa del acto que puede invocarse erga
omnes, sin perjuicio de ciertos efectos especiales que la ley suele reconocerle. El
acto inoponible, en cambio, es ineficaz respecto de ciertas pers., pero conserva toda
su validez entre las partes y con relación a los demás 3°.
En la nulidad, los efectos pueden ser excesivos; en la inoponibilidad se limitan
estrictamente al interés amparado por la ley. En la nulidad el vicio es originario; en la
inoponibilidad puede ser posterior en uno de sus aspectos. Ej: en el fraude, si bien el
consilium fraudis debe ser originario, la insolvencia basta con que exista en el
momento de iniciarse la acción.
Ejemplos de inoponibilidad:
1) los actos celebrados en fraude de los acreedores, son inoponibles a éstos, pero
conservan su validez entre las partes y aún respecto de los acreedores cuyo crédito
tiene fecha posterior al acto impugnado.
2) la hipoteca no registrada es eficaz entre las partes, pero no puede ser opuesta
a 3°, salvo el escribano y testigos intervinientes (art. 3135).
3) el instrumento privado, que carece de fecha cierta, no es oponible a 3° (art.
1034).
4) los contradocumentos que dejan sin efecto o modifican actos simulados, no son
oponibles a 3° (arts. 960 y 996).
5) los actos de disposición cumplidos por el titular de un dominio revocable, no
pueden oponerse al propietario anterior, una vez resuelto el der. del 1° (arts. 3660 y
2670).
6) el efecto retroactivo de la confirmación de un acto que adolece de nulidad
relativa, no es oponible a los 3° que tuviesen derechos. adquiridos con anterioridad a
la confirmación (art. 1065).

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES

a) Actos nulos y anulables.

b) Nulidad absoluta y relativa.
Nulidades c) Nulidades manifestadas y no manifestadas
d) Nulidad total y parcial.
e) Nulidades expresas y virtuales.

207
 ACTOS INEXISTENTES

La teoría del acto inexistente ha tenido su origen en la doctrina francesa del siglo
pasado, y se atribuye generalmente a ZACHARIAE. Nació de una observación
simple, pero evidente: hay ciertas situaciones, que sólo tienen la apariencia de un
acto jurídico; no parece posible, por consiguiente, hablar de acto nulo porque, en
verdad, no existe ningún acto. La nulidad supone un substractum real, un algo que
declara inválido; pero lo que no existe, no puede anularse. Estrictamente el acto
inexistente no forma parte de la teoría de las nulidades.
Distinguir entre actos inexistentes y nulos no es sencillo; la jurisprudencia
francesa es confusa y contradictoria; a veces, el concepto de actos inexistentes se
ha ampliado a supuestos en los que es evidentemente inaplicable.
Por ntra. parte, creemos que sólo puede hablarse de actos inexistentes en ciertos
supuestos extremos:
a) si falta el acuerdo de voluntad o si hay disentimiento entre las partes; tal
ocurriría si la parte aparente no prestó en verdad, el consentimiento; o si una de
ellas ofrece vender su casa de Córdoba y la otra acepta comprar la de Bs. As. (error
sobre el objeto); o si una ofrece en locación una propiedad y la otra acepta
comprarla (error sobre la naturaleza del acto); o si se trata de un contrato celebrado
a nombre de una pers. de quien no se tiene la representación;
b) si el objeto de la obligación es una cosa no susceptible de existir, o hechos
materialmente imposibles, como vender un pedazo de cielo;
c) la falta de la forma exclusivamente ordenada por la ley no basta, en principio.,
para considerar inexistente el acto.
El Código. establece que son obligaciones naturales las que proceden de actos
jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles. En algunos casos la formalidad legal consiste en la intervención de
un oficial público., que no se limita ya, como el escribano autorizante, a dar fe de lo
que ocurrió ante él, sino que integra con su actuación el acto jurídico celebrado por
las partes; tal ocurre en el matrimonio, que queda celebrado cuando el oficial
público. declara unidos a los contrayentes. En éste caso, la omisión de la formalidad
legal supone la inexistencia del acto. Lo mismo ocurre en el caso de una adopción
no otorgada por juez competente.
Los actos inexistentes pueden ser declarados tales a pedido de cualquier
interesado o de oficio, por el juez; no son confirmables y la acción es imprescriptible.

2.- ACTOS NULOS Y ANULABLES

CARACTERIZACIÓN DE AMBAS ESPECIES

Distinción: acto nulo es aquél cuyo vicio se halla manifiesto, patente, en el acto
mismo. En éste caso, el papel del juez es pasivo: se limita a comprobar la existencia
de una invalidez declarada de pleno der. por la ley. Es una nulidad precisa, rígida,
insusceptible de estimulación cuantitativa, taxativamente determinada por la ley.

208
 En cambio, en el acto anulable, la causa de la invalidez no aparece manifiesta en
él, sino que es necesaria una labor de investigación o apreciación por parte del juez.
Por sí misma, la ley es inoperante para aniquilar el acto. La anulación depende de
circunstancias de hecho, es flexible, variable, susceptible de valoración judicial. La
invalidez no resulta ya de una simple comprobación de la existencia de los
presupuestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto en la
norma, para llegar a ese resultado.
Ejemplo: los actos celebrados por un demente declarado tal, son nulos, porque el
juez limita su actividad a comprobar la celebración de aquellos y la interdicción legal,
para declarar la invalidez. Dadas estas dos circunstancias la nulidad debe ser
declarada. Lo mismo ocurre en el caso de actos celebrados por incapaces de hecho
o de der., o si el objeto del caso es inmoral, o se trata de simulación o fraude
presumidos por la ley, etc. Distinto es el papel del juez cuando le toca resolver la
anulación de un acto celebrado por un demente no declarado. Debe recibir la prueba
y apreciar si los hechos que se invocan son suficientemente graves como para
decidir que el otorgante estaba demente en el momento o en la época de la
celebración del acto. Esta necesidad de una investigación de hecho y de una
apreciación judicial del significado de esos hechos, se pone también de manifiesto
en el caso del dolo, violencia, simulación, etc.

(LLAMBÍAS) Los actos nulos pueden tener éste carácter por fallas referentes al
sujeto, al objeto o a la forma.
En el 1° supuesto, para que el sujeto pueda expresar válidamente su voluntad, es
menester que esté dotado de capacidad. (art. 1040). La capacidad puede ser de
hecho o de der.; consiguientemete, la nulidad puede corresponder a la carencia de
una o de otra.
En el 2° supuesto, la ineficacia del acto, por este motivo, tiene lugar cuando la ley
presume, sin admitir prueba en contra, la realización del fraude o simulación, o
cuando sencillamente prohibe el objeto del acto.
En el 3° supuesto, la nulidad por vicio de forma puede resultar de la omisión
de la forma establecida por la ley con carácter exclusivo, o de la nulidad del
instrumento si el acto depende por su validez de la forma instrumental.
Los actos anulables, al igual que los actos nulos, según que la causa de la
eventual invalidez concierna al sujeto, al objeto o a la forma del acto juridico.
1ª: art. 1045 completa tres situaciones diversas en las que el elemento esencial
del acto jurídico, constituido por el sujeto, aparece afectado o viciado. Ellas son la
mal llamada incapacidad natural o accidental, la incapacidad de der. ignorada y la
voluntad viciada del agente.
2°: art. 1045 inc. 3°. Se advierte que el codificador encara en este precepto
aquellos actos que padecen una falla o vicio de la misma índole que la de los actos
previstos en el art. 1044 cláusula 2°. Pero con respecto a estos últimos actos, el
carácter ostensible del vicio, permite a la ley disponer por sí misma su terminante
nulificación, en los casos del art. 1045, el carácter larvado del vicio que está latente
pero no patente en el acto, impone al legislador la necesidad de remitir la aplicación
de la sanción de invalidez al criterio del juez, si éste aprecia que la falta denunciada
existe y que incide sobre lo “principal” del objeto del acto, como para arrastrar su
ineficacia.
3°: art. 1045. Condiciona la vigencia de la disposición, el carácter formal del acto
instrumentado, cuando la formalidad consiste en la celebración por escrito. De otra
209
manera la anulabilidad del instrumento dejará incólume al acto instrumentado que
pueda probarse por un medio de prueba distinto del instrumento viciado.
Si la formalidad instrumental es condición de la validez del acto instrumentado, la
causa que pueda originar la anulación del instrumento, reacciona sobre el acto
mismo, erigiéndose en causa eventual de la anulación de dicho acto. El vicio del
instrumento substancial se traslada al acto mismo.

ENUMERACIÓN LEGAL

En los arts. 1041 y siguientes, se establece que son nulos:

1- los actos jurídicos otorgados por quienes adolecen de incapacidad de hecho,
sea absoluta o relativa (arts. 1041 y 1042).
2- los otorgados por incapaces de der. (art 1042): referido a las pers.
relativamente incapaces en cuanto al acto; y el art. 1043.
3- los celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial
(art. 1042), como ocurre con los menores emancipados en las hipótesis previstas en
el art. 135.
4- los actos en que los agentes hubieran procedido con simulación o fraude
presumido por la ley; o cuando fuese prohibido el objeto principal. del acto.
Es preciso advertir que la prohibición del objeto por la ley debe hallarse patente
en el acto y no depender de una investigación de hecho, porque en tal caso, el acto
sería simplemente anulable (art. 1045); o cuando no tuviese la forma
exclusivamente ordenada por la ley, debiendo entenderse por tal las formas
dispuestas ad solemnitaten; o cuando dependiesen para su validez de la forma
instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Estos casos están
enumerados en el art. 1044.

El art. 1045 enumera los actos anulables:

1- la ley se refiere a los dementes no declarados tales, o bien a los que, por otro
motivo, se hallaren momentáneamente privados de su razón, como los ebrios o
sonámbulos.
2- ésta disposición es confusa y contradictoria con los arts. 1041 y 1043, que
establecen que todos los actos realizados por incapacidad de hecho o de der. son
nulos. Creemos que no tiene aplicación práctica posible.
3 y 4- es obvio que la omisión del dolo es ésta enumeración obedece a una
simple errata material y que también en éste caso el acto es anulable. En cuanto a la
simulación y fraude, la ley se refiere a los casos en que no sean presumidos por la
ley, porque es ésta hipótesis el acto es nulo (art. 1044).
5- también en éste caso la ley alude únicamente a los actos solemnes.

3.- NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

El Código. no enumera los casos de nulidad absoluta y relativa, limitándose a fijar

los principales. caracteres de la distinción (arts. 1048 y 1049). De lo dispuesto por
210
éstos arts. se desprende el siguiente concepto fundamental: la nulidad absoluta
obedece a una razón de orden público., de interés social; de ahí que pueda pedirla
cualquiera y que, inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio, si apareciere
manifiesta, aunque nadie la hubiera pedido; de ahí también que los actos viciados de
tal nulidad no puedan confirmarse, puesto que no se trata ya de amparar el interés
de las partes intervinientes, sino el social. Por el contrario, la nulidad relativa se
establece exclusivamente en interés de las partes intervinientes, únicas que pueden
pedirla.

CARACTERES

A) ¿Quienes pueden pedirla?: Mediando en la cuestión una razón de interés

público. o social, la nulidad absoluta puede ser pedida por cualquier interesado, por
el Ministerio público., en salvaguardia de la moral o de la ley e inclusive, puede y
debe ser declarada por el juez, aún sin petición de partes, cuando aparece
manifiesta en el acto (art. 1047). La nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedido de aquéllos en cuyo beneficio la hubiera establecido la ley (art.
1048).
Aclaraciones: 1°: en cuanto a la declaración de oficio de la nulidad absoluta, la ley
dice que sólo procede en el caso de que aparezca manifiesta en el acto, es decir,
cuando se trate de un acto nulo; con ello se quiere impedir que el juez pueda abusar
de sus poderes, haciendo pesquisas o investigaciones en asuntos privados de los
hombres, so pretexto de la existencia eventual de una nulidad absoluta y sin que
medie pedido de parte interesada.
2°: el Ministerio público. no puede pedir la nulidad relativa, en tanto actúe en su
carácter de agente fiscal, representante de los intereses públicos., pero el asesor de
menores, en su calidad de representante promiscuo de los incapaces y en defensa
de ellos, sí puede pedirla. Por eso el art. 1048 niega ésta facultad al ministerio
público. en el sólo interés de la ley.
3°: el art. 1047 expresa que la nulidad absoluta puede pedirse por la parte que
tiene interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalida; regla que se funda en el principio. de que nadie puede
alegar su propia torpeza.

B) Confirmación: el acto que adolece de nulidad absoluta no es susceptible de

confirmación (art. 1047), en cambio, el que sólo está viciado de nulidad relativa, es
confirmable (art. 1058).
Explicación: no cabe concebir que las partes puedan convalidar un acto cuando
es la misma sociedad la que está interesada en su validez; pero si se ha establecido
sólo en interés de las partes.

C) Prescripción: la acción derivada de una nulidad absoluta no es prescriptible;

ésta solución no ha sido expresamente establecida por la ley, pero surge de la
incomfirmabilidad de la acción, pues de aceptarse la prescripción, se podría llegar
por esa vía a la confirmación tácita.
Por lo demás, lo que es contrario a los intereses públicos, no puede subsanarse
por el transcurso del tiempo.

211
 Por lo contrario, la acción nacida de una nulidad relativa prescribe por regla gral. a
los 10 años (art. 4023).

Distinción respecto de los actos nulos y anulables: Ambas nulidades (1- actos
nulos y anulables y 2- nulidad absoluta y relativa) obedecen a distintos
fundamentos: la de actos nulos y anulables se basa en el carácter manifiesto o no
del vicio; la de la nulidad absoluta y relativa, en el carácter público. o privado del
interés que se protege con la invalidez. No importa en éste caso que el vicio esté
manifiesto u oculto, pues si después de una investigación de hecho se descubre una
causal de invalidez en la que juega un interés de orden público., la nulidad será
absoluta. Y a la inversa, por más manifiesta que sea la nulidad del acto, será relativa
si en ella sólo juega un interés privado.
Existen numerosos actos nulos de nulidad simplemente relativa, tales como los
realizados por los incapaces de hecho o por los menores emancipados, cuando
necesitan la autorización judicial; como también los celebrados por algunos
incapaces de der.

CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA (LLAMBÍAS)

Ntro. código. no ha predeterminado cuándo los actos nulos y anulables

padecen nulidad absoluta o relativa.
VELEZ ha estimado que si a veces es posible determinar de antemano el interés
público. o privado. que está en pugna con la realización de ciertos actos que por eso
mismo la ley invalida, en otras ocasiones resulta aventurado adelantar en abstracto
una solución definida. Por eso ntro. código. ha abandonado la rígida enunciación de
casos de nulidad absoluta y relativa y, en cambio, ha dejado librado al prudente
arbitrio judicial el manejo de esa clasificación, con la libertad consiguiente de
apreciar cuándo un caso dado reviste nulidad absoluta o relativa, según que el
interés público. o privado. hayan sido vulnerados.
Si bien nuestros. jueces no pueden inventar motivos para invalidar actos
jurídicos, ya que la sanción debe estar prevista explícita o implícitamente por el
régimen legal, cuando se trata de determinar si los actos inválidos presentan una u
otra modalidad a la que corresponde la sanción más rigurosa (nulidad absoluta) o la
más benigna (nulidad relativa) con toda la secuela que importa la apreciación, el
codificador, haciendo un llamado a la sabiduría de los tribunales, ha querido confiar
a éstos la responsabilidad de la decisión.
En la mayoría de los supuestos es el mismo fundamento de la sanción de
invalidez, el que esta indicando con claridad cuál es el carácter de la nulidad.
Puede así afirmarse que padecen de nulidad absoluta los siguientes casos nulos
o anulables:
1°) los actos nulos o anulables por la ilicitud de su objeto;
2°) los actos nulos o anulables de objeto inmoral;
3°) los actos formales carentes de la forma legal exclusiva;
4°) los instrumentos nulos o anulables.
Sólo revisten una nulidad meramente relativa:
1°) los actos nulos obrados por incapaces de hecho, sin que quepa distinguir si la
incapacidad es absoluta o relativa;

212
 2°) los actos nulos obrados por representantes necesarios de los incapaces en
exceso de sus atribuciones, o sin la debida intervención del Ministerio de Menores;
3°) los actos obrados sin discernimiento;
4°) los actos efectuados mediando los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia)

4.- CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Principio general: éste principio. está señalado en el art. 1050.

La solución es perfectamente lógica, puesto que anular implica tenerlo por no
ocurrido.
Es necesario distinguir dos hipótesis distintas: 1°: que el acto no haya sido
ejecutado; en tal caso, declarada la nulidad, no es posible exigir el cumplimiento de
las obligaciones que de él derivan; si la nulidad aún no ha sido declarada, puede ser
opuesta por vía de la excepción por el interesado, sin que quepa formular a éste
respecto ninguna distinción entre actos nulos y anulables (art. 1058); 2°: que el acto
haya sido parcial o totalmente ejecutado, ésta hipótesis da lugar a mayores
dificultades. Problemas que se presentan:
Obligación de restituir: la anulación obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido en virtud del acto anulado (art. 1052). La obligación de restituir no
proviene de la nulidad, sino del título que pueda invocar cada parte sobre la cosa
entregada; el fundamento de la restitución es la substancia del der. preexistente al
acto nulo, que éste ha dejado inalterado
Frutos: puede ocurrir que, como consecuencia de un acto nulo, las partes hayan
entregado cosas productoras de frutos. Hipótesis y soluciones legales:
a) (art. 1053) la compensación de que habla sólo se opera en el caso de que
ambos contratantes sean de buena o de mala fe; pero si uno de ellos fuera de buena
y otro de mala fe, no cabría compensación alguna, porque ello importaría premiar al
contratante deshonesto. Ej: el propietario de un viñedo improductivo obtiene, por
medio de informes falsos sobre su rendimiento y por ocultamiento de la enfermedad
de las cepas, que otro dueño de un viñedo en plena producción le permute la
propiedad. El acto se consuma; pero demandada la nulidad y demostrado el dolo, el
acto queda sin efecto y ambas partes deben restituirse los viñedos mutuamente. Si
se aplicara a éste caso el art. 1053, resultaría que la parte que procedió con dolo se
beneficiaría con la producción de la buena viña y la víctima no percibiría fruto
alguno.
En el caso de que ambas partes sean de buena o de mala fe, la compensación
dispuesta por el art. 1053 tiene la ventaja práctica de evitar una doble liquidación de
frutos. Sería preferible que este art. no se hubiera escrito y que la adquisición de
frutos se rigiera por las reglas generales de los arts. 2422 y siguientes, pues lo justo
es que el poseedor de buena fe adquiera los frutos de la cosa.
b) (art. 1054) también ésta solución es francamente objetable. Sin formular
ninguna distinción, se obliga al poseedor de buena fe, o al que no lo es, a restituir los
frutos desde el momento de la entrega de la cosa, como si fuera de mala fe (art. 88).

213
 Productos: el código. nada dice respecto de ellos en el título de las nulidades;
debe aplicarse la regla del art. 2444: en éste último caso se aplican las reglas
relativas a los frutos.
Daños y perjuicios: (art. 1056): establece la obligación de indemnizar los
perjuicios derivados del acto anulado. No se trata en éste caso de un efecto propio
de la nulidad; puede ocurrir que haya nulidad sin indemnización, porque el
fundamento de ésta es la culpa o el dolo. Ej: si la nulidad del acto se funda en un
defecto de forma y el responsable de ello es el escribano ¿cuál de las partes
indemniza a la otra?. Pero si una de ellas es culpable de la nulidad, comete un
hecho ilícito que debe ser reparado de acuerdo a los principios. generales relativos a
esta materia.

EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS

Actos nulos y anulables: (art. 1051) Supuesto: una pers. vende a otra un
inmueble y el comprador lo vende a su vez a un 3°. Luego aparece un vicio del 1°
acto; la nulidad de éste entraña la nulidad de la 2° transacción. El 3° adquirente se
ve así despojado de su propiedad y ni siquiera podrá recuperar el precio.
El art. 1051 era aplicable a los actos nulos pero no era aplicable a los actos
anulables, si el 3° subadquirente lo era de buena fe y a título gratuito.
Reforma: la ley 17711 añadió al art. 1051 un párrafo que dice: salvo los derechos.
de los 3° adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Hoy y
los subadquirentes por título oneroso y de buena fe, están cubiertos contra toda
sorpresa que pudiera derivarse de la nulidad de cualquiera de los actos de
transmisión que constituyen el antecedente de su título. Ellos pueden rechazar
cualquier acción de reivindicación.
La ley dispone que éste régimen se aplica trátese de actos nulos o anulables. Se
da a ambos el mismo tratamiento legal. Pero no se aplica a los actos inexistentes.
Supuesto que la acción de nulidad fuera procedente, la parte interesada puede
reclamar del 3°, bien la restitución de la cosa, bien la indemnización del daño
provocado por el acto nulo, siempre que no exceda del valor de aquella. Ésta opción
sólo cabe si la nulidad es relativa; siendo absoluta, no es posible admitir la
sustitución del efecto normal de la nulidad (que es la restitución). Si se probara la
mala fe del 3°, estará obligado, no sólo a restituir sino también a pagar los daños y
perjuicios resultantes del daño (art. 1056).
Lo dicho hasta aquí se refiere a los derechos. adquiridos sobre inmuebles.
Tratándose de muebles la protección del 3° adquirente es todavía más intensa: la ley
protege al poseedor de buena fe, sea a título oneroso o gratuito (arts. 2412 y 2413).

NULIDAD COMPLETA Y PARCIAL

La nulidad del acto puede ser completa o parcial (art. 1039). En el 1° caso, todo él
resulta ineficaz; en el 2°, sólo lo es la cláusula o disposiciones viciadas. Pero la
nulidad de una cláusula envuelve problemas delicados y suele arrastrar consigo a
todo el acto. Por ello, el art. 1039 agrega que: la nulidad parcial de una disposición
en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean
separables.
214
 En los testamentos es fácil concebir la separabilidad de una cláusula; la nulidad
de un legado, de la institución de herederos, no tiene porque perjudicar las restantes
disposiciones de última voluntad.
Más complejo es el problema tratándose de contratos, puesto que sus cláusulas
forman un conjunto, cada cláusula es una de las condiciones del consentimiento
prestado. En principio., no es aceptable la nulidad parcial de un contrato. Hay casos
en que las cláusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el
acto:
a) el caso más frecuente es el de cláusulas nulas substituidas de jure por normas
imperativas.
Ej: ciertas cláusulas de irresponsabilidad incluidas en los contratos de adhesión,
son nulas sin que ello afecte el acto; la convención que fije al contrato de locación un
término menor que el establecido por ley es de ningún valor, pero la relación jurídica
se mantiene en vigencia;
b) puede ocurrir que del contexto del acto resulte indudable que sin ésta cláusula
el acto se hubiera también concluido;
c) hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene der. a
mantener la validez del restante convenio, si aún así le conviniera, en éste caso,
nada justificaría la nulidad total. Debe tratarse siempre de partes separables, pues si
se tratara de una cláusula fundamental, relativa al objeto, la causa, etc., es
inconcebible la nulidad parcial.

5.- CONFIRMACION

CONCEPTO

Es el acto por el cual se sanean o purgan los vicios de otro acto anterior, que
estaba sujeto a una acción de nulidad (art. 1059). Importa la renuncia a ejercer ésta
acción.
Hay que distinguirla de la ratificación, que implica asumir y hacer propias las
obligaciones contraídas por otra pers. que ha actuado sin poder suficiente. La
confirmación supone un acto realmente otorgado por el mismo interesado o por su
representante, pero que adolece de un vicio susceptible de provocar su invalidez. Es
preciso no confundirla con el simple reconocimiento que consiste en admitir que han
ocurrido ciertos hechos o se han celebrado actos, pero sin perjuicio de negarles
validez jurídica.

ACTOS SUSCEPTIBLES DE CONFIRMACIÓN

Solamente los actos que adolecen de nulidad relativa son susceptibles de

confirmación (art. 1058). En cambio, no lo son los absolutamente nulos (art. 1047),
ya que, mediando una razón de interés social o gral, en la invalidez, la voluntad de
los contratantes es importante para convalidarlos.

215
 FORMA

Puede ser expresa o tácita:

a) Es expresa cuando se manifiesta por escrito la voluntad de convalidar el acto
viciado. El instrumento pub. o privado debe contener: 1)la substancia del acto que se
quiere confirmar, no es necesaria la copia textual, bastando un resumen que permita
individualizarlo; por excepción, el testamento nulo por defecto de forma debe ser
transcripto íntegramente; 2°) el vicio de que adolecía; 3°) la manifestación de la
intención de repararlo; 4°) la forma debe ser la misma y en las mismas solemnidades
que están exclusivamente ordenadas para el acto que se confirma.
¿Puede confirmarse verbalmente un acto jurídico? NO. La ley habla sólo de
instrumentos; si las partes no quieren tomarse la molestia de redactar por escrito un
nuevo acto, tienen la vía de la confirmación tácita; pero si optan por hacerlo
expresamente, es conveniente la forma escrita, que da precisión al objeto concreto
del nuevo acto y evita los inconvenientes y la inseguridad de la prueba testimonial.
b) La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución total o parcial del acto
(art. 1063), una vez desaparecido el vicio que lo invalidaba.
La ejecución del acto, para que tenga validez confirmatoria, debe ser la expresión
de una voluntad libre y capaz. Si ha sido forzada por un procedimiento judicial u
obtenida por dolo o violencia, no convalida el acto.

PRUEBA (LLAMBÍAS)

Para que la confirmación produzca su efecto sanante no basta que ella revista las
condiciones de forma adecuadas, sino que es indispensable la concurrencia de los
requisitos de fondo señalados por la ley.
Art. 1060. Esta disposición muestra los dos requisitos substanciales de la
confirmación: 1) que haya desaparecido la causa de la invalidez primitiva, que haya
cumplido la edad de 21 años la pers. que ha otorgado un acto jurídico durante su
minoridad y que por ello es nulo; 2) que no concurra en la misma confirmación una
nueva causa de invalidez, pues si así fuera, ella quedaría destituida de su efecto
propio consistente en la sanción del acto inválido.

EFECTOS

Entre las partes, la confirmación tiene efectos retroactivos al día de la celebración

del acto originario, si fuera entre vivos (art. 1065). Ésta retroactividad es de la
esencia de la confirmación, que no es sino la renuncia a ejercer la acción de nulidad
y el reconocimiento de la plena validez del acto originario.
El art. 1065 agrega que, en caso de actos de última voluntad, la confirmación
tiene efectos retroactivos al día del fallecimiento del causante. Se trata de un
evidente error, puesto que, lejos de haber retroactividad, hay postergación
de los efectos de la confirmación hasta el momento de la muerte del
causante, lo que es propio de todos los actos de última voluntad.
216
 Pero la retroactividad no perjudica a 3° (art. 1065). Si se hubieran transmitido
derechos. a sucesores singulares antes de la confirmación, esos actos quedan
firmes. Ej: un menor vende a otra pers. un inmueble; luego de llegar a la mayoría de
edad, lo enajena a un 3° o lo grava a su favor con un der. real de hipoteca, usufructo,
etc., éstos actos no se ven afectados por una posterior confirmación de la venta
primitiva.

6.- EXTINCION DE LA RELACION JURIDICA

En ntro. Código., la extinción de las relaciones jurídicas está ubicada en la parte

de la Obligaciones, y no está tratada de una manera sistemática y completa.

ACTOS Y HECHOS EXTINTIVOS

La extinción de las relaciones jurídicas puede derivar de actos jurídicos o de

simples hechos.
Son actos jurídicos extintivos:
⇒ el pago; es el acto extintivo típico y consiste simplemente en el
cumplimiento de la obligación contraída, sea de dar, hacer o no hacer.
⇒ la novación; es la transformación de una obligación en otra, como
consecuencia de lo cual, queda extinguida la primera.
⇒ la transacción; es el acuerdo en virtud del cual, las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832).
⇒ la renuncia; es el acto en virtud del cual se libera al deudor de sus
obligaciones.
⇒ la revocación y la rescisión.

7.- PRESCRIPCION

FUNDAMENTO (LLAMBÍAS)

El tiempo es una condición ineludible de la vida humana, que ejerce gran

influencia en las relaciones jurídicas. Como dice DE RUGGIERO, hay
derechos. que no pueden surgir sino en determinadas circunstancias de
tiempo; otros que no pueden tener más que una duración preestablecida,
fijada por la ley o por la voluntad privada; algunos no pueden ejercitarse
más allá de un cierto tiempo; en fin, hay derechos. que se adquieren o se
pierden por el transcurso de un cierto tiempo.
Con todo, rara vez es el tiempo por sí solo lo que produce consecuencias
jurídicas, como ocurre tratándose del plazo. Por lo gral., el tiempo requiere
conectarse con otras circunstancias para que el efecto jurídico se produzca: así la
ausencia de una pers. de su domicilio sin que se tenga noticia de ella, es un factor
esencial que combinado con el tiempo da lugar a la declaración de ausencia, a la
declaración de fallecimiento presunto, a la eventual disolución del matrimonio, etc.
217
 En lo que concierne a la adquisición o pérdida de los derechos., el tiempo
interviene en conjunción con otros factores, mediante la institución de la
prescripción.

CONCEPTO

La ley protege los derechos. individuales; pero no puede amparar la desidia, la

negligencia, el abandono. Los derechos. no pueden mantenerse indefinidamente en
el tiempo; no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y
la seguridad. La prescripción viene a llenar una evidente necesidad social: poner
orden y claridad en las relaciones jurídicas.
Bajo el nombre de prescripción se reúnen dos instituciones de naturaleza distinta:
la adquisitiva, llamada también usucapión; y la liberatoria o extintiva. En ambas es el
factor tiempo el que fundamenta la institución.

PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA O EXTINTIVA

La prescripción liberatoria importa la extinción de las acciones que permiten exigir

el cumplimiento de una obligación. Lo que se extingue no es la obligación en sí
misma, sino simplemente la acción para exigir su cobro, puesto que aquella
sobrevive con el carácter de obligación natural. (la obligación en sí misma se
mantiene, pero el acreedor carece de acción para exigir el pago).
Si pagada la obligación por el deudor después de vencido el plazo de la
prescripción, pretendiese repetir lo pagado, alegando que cuando lo hizo ya la deuda
estaba prescripta, su pretensión debe rechazarse porque la obligación subsistía.
En principio., todas las acciones personales son prescriptibles. Excepción: a) las
de nulidad, si tuvieran carácter absoluto; b) las referentes al estado de las pers.,
salvo excepción; c) las referentes al dominio público. del E o a su dominio privado, si
los bienes estuviesen afectados a un servicio público, etc.
La prescripción extintiva se opera a los 10 años, a menos que la ley hubiera fijado
otro plazo (art. 4023). A veces el plazo es más prolongado, como ocurre con la
acción para pedir la partición de la herencia, que prescribe a los 20 años (art. 4020);
pero son más frecuentes los plazos menores: A) a los 5 años prescriben los
arrendamientos, y todo lo que debe pagarse por años o períodos más cortos (art.
4027); B) a los 4 años, la acción de los herederos para pedir la reducción de la
porción asignada a uno de los coherederos (art. 4028); C) a los 2 años, la acción por
impugnación de la filiación, la acción de nulidad por dolo, violencia o falsa causa, la
de cobro de los honorarios de abogados, procuradores, empleados en la
administración de justicia, escribanos, médicos, etc. (art. 4029 y siguientes), la de
reparación de los daños causados por hechos ilícitos (art. 4037); D) al años, la
acción de los posaderos, dueños de colegios, maestros, almaceneros o tenderos,
etc. (art. 4033 y sig.). Hay también plazos menores, fijados en los arts. 4037 y
siguientes.

218
 PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La usucapión consiste en la adquisición de una der. por haberlo poseído durante

el término fijado por la ley. Son dos los elementos de la prescripción: 1) la posesión
ininterrumpida del der. con exclusión del dueño; 2) que esa posesión haya durado el
lapso legal.
Sólo pueden adquirirse por prescripción ciertos derechos. reales sobre bienes
inmuebles, en particular, la propiedad. Para adquirir el dominio es necesario haber
poseído el bien durante los siguientes plazos:
a) 10 años si la posesión es a justo título y de buena fe (art. 3999), ésta
prescripción llamada corta se opera cuando el poseedor se cree dueño en virtud de
un título legítimo, aunque en realidad no lo fuese por existir otro propietario con
mejor título. Antes de la sanción de la ley 17711 se exigía 10 años entre presentes y
20 entre ausentes, distinción que hoy ha desaparecido.
b) 20 años si la posesión es de mala fe, es decir, si el poseedor sabe que no le
pertenece el inmueble. Antes de la sanción de la ley 17711 se requería una posesión
de 30 años.
El der. de propiedad no se pierde por el mero hecho del abandono e inacción del
dueño, porque es perpetuo. Para que pierda su der., es necesario que otro lo haya
ganado por posesión ininterrumpida de 10 o 20 años, según los casos. Pero se
varias pers. poseyeran sucesivamente la misma propiedad, sin totalizar ninguna de
ellas aquellos lapsos, el propietario puede reivindicar el bien aunque en conjunto,
hayan pasado 20 años. Lo que la ley hace es premiar el esfuerzo de quien durante
largos años ha usado el inmueble según su destino, ha cultivado la tierra o vivido en
un predio urbano, haciendo que la propiedad cumpla su función social.
Las cosas muebles no se adquieren por prescripción. Respecto de ellas rige la
norma de que la mera posesión de buena fe crea en favor del que las posee la
presunción de tener la propiedad de ellas y el poder de repeler acción de
reivindicación, si la cosa no fuera robada o perdida (art. 2412).

SUSPENSIÓN. INTERRUPCIÓN.

La prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal, el término deja

de correr; pero concluida a causa de suspensión la prescripción sigue corriendo,
computándose el tiempo anterior.
Loa interrupción tiene efectos más radicales, borra todo el tiempo anterior. Ej: una
pers. ha poseído durante 15 años un inmueble; se produce un acto interruptivo de la
prescripción; para adquirir la propiedad debe volver a poseer durante otros 20 años
el inmueble, puesto que la interrupción ha borrado totalmente los efectos de la
posesión anterior.
La prescripción se suspende cuando las partes interesadas han contraído
matrimonio.
No hay suspensión propiamente dicha: el plazo sigue corriendo mientras dura el
impedimento, sólo que el juez puede tener por no operada la prescripción si la
acción se iniciara dentro de los 3 meses de cesado el obstáculo.
La prescripción se interrumpe: a) por demanda iniciada por el acreedor contra su
deudor; b) por la constitución en mora del deudor realizada en forma auténtica, ésta
interrupción sólo tiene efectos por un año o por un término menor si la acción lo
219
 tuviere; c) por reconocimiento de la obligación por el deudor, si se trata de
prescripción liberatoria, o del der. de propiedad del titular, por el poseedor, si se trata
de la usucapión; d) por haber perdido el ocupante la posesión del der., si se tratase
de prescripción adquisitiva.

N° Clase del acto Índole de la causa Intensidad de la

de invalidez sanción
1 Acto de incapaz absoluto. Nulo de invalidez
Nulidad relativa
(art. 1041) (arts. 1049, 1164 y
4031)

2 Acto de menor adulto. Nulo Nulidad relativa

(art. 1042) (arts. 1049, 1164 y
4031)
3 Acto impedido de menor Nulo Nulidad relativa
emancipado. Acto de (art. 1042) (arts. 1049, 1164 y
representante legal sin 4031)
autorización judicial, cuando se
requiera.
4 Acto de incapaz de derecho. Nulo (art. 1043) o Nulidad absoluta o
Anulable (art. 1045, 2°) relativa, según que
Según que la incapacidad fuere o la sanción tutele
no conocida al tiempo de formarse interés público o
el acto. privado.

5 Simulación o fraude presumidos Nulo Nulidad absoluta

por la ley. (art. 1044, 1°)

6 Objeto ilícito o inmoral. Nulo (art. 1044, 2°) o Nulidad absoluta

Nnulable (art. 1045, 3°).
Si la ilicitud o inmoralidad
depende de una investigación de
hecho.

7 Carencia de forma legal Nulo Nulidad absoluta

exclusiva. (art. 1044, 3°)

8 Instrumento sustancial nulo Nulo Nulidad absoluta

(art. 1044, in fine)

9 Acto de incapaz accidental o Anulable Nulidad relativa

natural. (art. 1045, 1°) (art. 1049)

10 Acto de voluntad viciada (error- Anulable Nulidad relativa

dolo-violencia) (art. 1045, 4°) (art. 1159)

220
11 Instrumento sustancial anulable Anulable Nulidad absoluta
(art. 989) (art. 1045, in fine)

221