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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II

La Plata, 21 de mayo de 2021


AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 6004/2021, caratulado:
“T, L M c/OSPEDYC s/ AMPARO LEY 16.986”, procedente del
Juzgado Federal de primera instancia n° 2 de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ DI LORENZO DIJO:
I. Llega este expediente a la Alzada en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la demandada, a fs. 57,
contra la resolución de primera instancia de fs. 49 que hizo
lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista.
La decisión apelada dispuso que la demandada, de manera
provisoria e inmediata, brinde a la actora la cobertura
integral 100% de la internación en el Hospital Italiano de La
Plata, para cubrir las necesidades médicas del tratamiento de
su enfermedad –leucemia aguda mieloblastica- de acuerdo con
las patologías diagnosticadas, según certificados y estudios
médicos agregados a los actuados. Todo ello bajo
apercibimiento de proceder de acuerdo con lo normado por el
art. 239 del Código Penal. Con caución juratoria.
II. La resolución en examen fue dictada en el marco del
amparo iniciado por la apoderada de la señora L M T contra la
Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles
(OSPEDYC) con el objeto de que se dicte una sentencia que
ordene a la demandada que, de manera inmediata, le otorgue a
su afiliada la cobertura de prestaciones hospitalarias y
sufrague el tratamiento oncohematológico (internación,
prestaciones médicas y farmacéuticas, medicamentos
oncológicos), hasta su curación completa, según el diagnóstico
y requerimiento médico que se realice.

Fecha de firma: 21/05/2021


Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA

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Al respecto, señala que la accionada no ha respondido su
solicitud de otorgamiento de la cobertura de internación en el
Hospital Italiano de La Plata.
Relata que el día 26/04/2021 se hizo presente en la
guardia del Instituto de Diagnóstico de La Plata SA, por
presentar hematomas cutáneos. Mediante un examen clínico y
análisis de sangre inmediatamente se evidenció que presentaba
bicitopenia con plaquetopenia y leucopenia.
Al día siguiente, los galenos le efectuaron un aspirado
de medula ósea en el que se observa “> 80 % elementos
inmaduros”. Se envía muestra para cartometría de flujo,
biología molecular y citogenético. La impresión diagnostica
es: “LEUCEMIA AGUDA”.
Con el resultado de citometría de flujo, el día 28/4/2021
se confirma que padece LEUCEMIA AGUDA MIELOBLASTICA.
Ante ello, el Dr. Sebastián Yantorno (MP 114.197 –
Especialista Jerarquizado en hematología) indicó la derivación
a un centro de mayor complejidad y experiencia en el
tratamiento de enfermedades oncohematológicas. Así, sugirió la
derivación al Hospital Italiano (único centro privado en la
actualidad que realiza estos tratamientos en la ciudad de La
Plata) de forma urgente debido a la gravedad de la patología
mencionada.
Afirma que la Obra Social le informó verbalmente que no
tenía convenio con dicho nosocomio y que no contaban con
prestador para satisfacer las necesidades de la paciente.
Asevera también que, a la fecha de la demanda, tampoco
contestó la carta documento remitida.
Ante tal cuadro de situación, por sus propios medios, el
29/04/2021 el hijo de la amparista consiguió el traslado al
Fecha de firma: 21/05/2021
nosocomio
Firmado por: CESAR señalado
ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA en el cual tuvo que suscribir un pagaré
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
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(según expresa, con imposibilidad de pagarlo) por lo costos


que se irroguen, entregándole el presupuesto estimado de
gastos por $ 2.083.670,58.
También expresa que el Hospital Italiano efectuó un
informe para ser presentado en la Obra Social con la finalidad
de obtener la cobertura de los medicamentos requeridos.
Presentado ante la demandada, en un primer momento ésta
rechazó la solicitud, pero posteriormente, el 05/05/2021,
entregaron las medicinas.
Expone que resta sin cobertura la internación en el
mencionado nosocomio o en otro que cuente con adecuada
infraestructura con el que tenga convenio la demandada.
Situación que debe resolverse para no tener que dejar el
Hospital Italiano en el que se encuentra haciendo tratamiento.
Agrega que tampoco tiene la certeza acerca si continuarán
suministrándole las drogas oncológicas en el futuro.
Por último, la actora solicitó medida cautelar que fue
concedida en la resolución ahora apelada.
III. La demandada, en su recurso, cuestiona la vía de
amparo elegida por la actora. Afirma que ésta es inadmisible
por cuanto no se ha acreditado el agotamiento de los recursos
o remedios administrativos correspondientes.
Por otra parte, con relación a la medida cautelar
decretada considera que no se encuentran reunidos los recaudos
exigidos para su dictado. Puntualmente, se refiere a que no
surge de autos cuál es el acto, hecho, decisión u omisión por
el que se haya restringido o lesionado derechos que permitan
habilitar esta vía. Afirma que la cobertura médica que le
corresponde a la amparista se encuentra en un todo de acuerdo
con la legislación vigente y ha recibido todas las
Fecha de firma: 21/05/2021
prestaciones
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARAque hacen a su derecho.
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA

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Sostiene que el ingreso al Hospital Italiano fue una
decisión de la que no participó por no encontrarse dentro de
su red de prestadores. Por ello, la amparista no puede
pretender que se cubra tal prestación cuando ha puesto a su
disposición establecimientos que podían otorgar la misma
calidad de atención a la del nosocomio mencionado. Afirma,
entonces, que falta un justificativo médico legal para acepar
la atención en este Hospital.
Se agravia, asimismo, de la falta de precisión del objeto
cautelar con relación al estado de salud de la actora. Afirma
que el derecho a la salud de la amparista no se encuentra en
peligro y entiende que lo de autos resulta ser una cuestión
sólo patrimonial: la cobertura de un presupuesto que beneficia
a alguien ajeno al proceso como es el Hospital Italiano de
esta ciudad.
Agrega también que no existe un daño actual e inminente
que justifique la medida.
Con relación a la cobertura, afirma que toda prestación
incluida en el PMO será cubierta y que no hubo de su parte
negativa alguna. Al respecto, enumera la medicación cubierta.
Señala también que la medida decretada puede provocar el
quebranto económico de su representada ante el derecho a la
igualdad de las prestaciones entre sus afiliados y que resulta
ser una medida que establece una cobertura de forma
retroactiva.
Por último, con relación a la medida decretada, plantea
la ampliación de la contracautela.
IV. 1. Sentado lo expuesto, cabe señalar que si bien la
acción de amparo no está destinada a reemplazar medios
ordinarios instituidos para la solución de las controversias
Fecha de firma: 21/05/2021
(Fallos:
Firmado por: CESAR 300:1033),
ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA su exclusión por la existencia de otros
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
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recursos no puede resultar en una apreciación meramente


ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una
efectiva protección de derechos, más que una ordenación o
resguardo de competencias (Fallos: 299: 358, 417; 305: 307;
307: 444; 327: 2920).
En tal sentido, las particulares circunstancias que
rodean el caso, por encontrarse comprometidas prerrogativas
constitucionales que hacen al derecho a la salud indican que
no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un
procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan
con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para
lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas –entre las
cuales se encuentra, lógicamente, el juicio de amparo
contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional-, y
evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que cuentan con especial resguardo
constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el
nuevo art. 43 de la Constitución Nacional reformada en 1994
establece que toda persona puede interponer acción expedita y
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo (conf. Fallos: 330:4647).
El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve
para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en
la Constitución Nacional; tiene por objeto una efectiva
protección de derechos y resulta imprescindible ejercer esa
vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de
la salud (conf. Fallos: 329:255; 326: 4931).
En atención a los daños invocados que involucran la
violación del derecho a la salud, considero que sólo podrían
alcanzar una protección ilusoria por las vías ordinarias
Fecha de firma: 21/05/2021
(Fallos
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE330:520;
CAMARA 329:4741).
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA

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En el caso, si la acción intentada está destinada a
obtener una respuesta eficaz para la preservación de la salud,
lo que concuerda con el espíritu y letra del art. 43 de la
Constitución Nacional, esta exigencia de acción rápida y
expedita implica que debe satisfacerse de modo inmediato la
pretensión procurada utilizando esta vía, para proteger la
garantía constitucional cuya lesión directa reclama.
2. Ello sentado, con relación a la decisión apelada,
corresponde destacar que las medidas cautelares no exigen el
examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y
324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica
de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de
tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del
daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se
puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho
existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia
Fecha de firma: 21/05/2021
al apreciar
Firmado por: CESAR los
ALVAREZ, JUEZ DE recaudos que
CAMARA hacen a su admisibilidad (Fallos:
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: JORGE EDUARDO DI LORENZO, JUEZ DE CAMARA

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325:2347; E. 366. XXXVIII. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI


y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo
del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar
innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir
un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción
de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la
sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
VI. 1. Frente a lo expuesto, se debe tener presente que
la cuestión a resolver se encuentra relacionada con el derecho
a la vida que ha sido considerado reiteradamente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la
persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL.,
16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo”). El Alto Tribunal
también ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su
naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
Ha reafirmado, asimismo, que el derecho a la preservación
de la salud se encuentra comprendido dentro del derecho a la
vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
Fecha de firma: 21/05/2021
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
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sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga
(Fallos: 321:1684 y 323:1339).
2. En el caso concreto, con este marco de protección, de
las constancias de la causa surge que L M T, DNI 16.678.822,
de 57 años, se encuentra afiliada a OSPEDYC a través del
beneficio n° 289632.
Asimismo, prima facie, la lectura de la documental
acompañada a la demanda evidencia la necesidad de una
respuesta inmediata para el cuadro de salud que presenta la
actora y confirma la importancia del Hospital Italiano para el
tratamiento que necesita (ver certificados médicos expedidos
los días 27 y 28/04/2021 por los doctores Federico Luis
Manciola (MP 116.326) y Sebastián Yantorno (MP 114.197),
especialistas en hematología.
También surge que la amparista padece leucemia aguda
mieloblástica y que, con posterioridad a un grave episodio de
su estado de salud, su médico tratante solicitó la derivación
a un centro de mayor complejidad y experiencia en el
tratamiento de enfermedades oncohematológicas. Así, sugirió el
Hospital Italiano como único centro privado en la actualidad
que realiza estos tratamientos en la ciudad de La Plata y que
se efectúe una derivación en forma urgente debido a la
gravedad de la patología de la amparista.
Asimismo, mediante certificado expedido en fecha
30/04/2021 por el doctor Aisa Angel Gabriel, el galeno informa
que actualmente la Sra. Taus recibe tratamiento de ATRA, e
indica continuar dicho tratamiento en el Hospital Italiano de
La Plata.
Con relación a las afirmaciones de la demandada, si bien
consta la entrega de la medicación requerida, no surge de
Fecha de firma: 21/05/2021
autos
Firmado por: CESAR queJUEZhaya
ALVAREZ, dado una respuesta
DE CAMARA eficaz a la solicitud de
Firmado por: IGNACIO ENRIQUE SANCHEZ, SECRETARIO DE CAMARA
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derivación al Hospital Italiano requerida con la urgencia que


la situación ameritaba. Si bien OSPEDYC con su recurso
acompañó una contestación de fecha 03/05/2021 en la que
enumera tres nosocomios prestadores, ninguno corresponde a la
ciudad de La Plata donde la actora reside. Esta circunstancia,
en el marco de la pandemia por covid-19 que estamos
atravesando, no sólo dificulta los traslados tanto de la
paciente como de sus familiares, sino que tampoco garantiza
que estos nosocomios posean lugar para que la actora realice
su tratamiento. Máxime con los riesgos mayores a los que la
expondría un cambio de internación.
Por ello, considero que lo requerido por la actora no
aparece como una elección arbitraria, sino que resulta
verosímil ante los derechos que se deben proteger con la
urgencia que conlleva el peligro en la demora (art. 230 del
CPCC.).
3. Conviene recordar que resulta de suma importancia para
evaluar la pretensión de la amparista las conclusiones de sus
médicos, que son los que conocen, evalúan e intervienen en la
determinación y tratamiento de las patologías de su paciente.
En tales condiciones, la gravedad de la enfermedad que
presenta y el tratamiento prescripto, exigió una respuesta
rápida y oportuna, que evite consentir pretextos o silencios
frustrantes de su derecho a la salud.
Los argumentos de la apelante, en el estrecho marco
cognoscitivo de la medida cautelar no ofrecen una solución
adecuada en orden al derecho a la salud de la actora que debe
protegerse.
Se ha dicho en innumerables precedentes que los casos
como el presente, que afectan a una persona en situación de
Fecha de firma: 21/05/2021
vulnerabilidad
Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA a su salud, exigen de la magistratura una
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solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los
derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción
de un daño irreparable (conf. doctrina de la CSJN en Fallos:
324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425.
XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/
acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. “López,
Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
(Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A.
1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires,
Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo
Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05
05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros).
La necesidad de una solución urgente demostrada con la
documentación que se acompaña justifica la medida cautelar en
examen, por cuanto lo pretendido no puede quedar supeditado a
los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.
4. Sin perjuicio de ello, en consideración a la
provisoriedad de este tipo de medidas, la amparista deberá
tener en cuenta para eventuales tratamientos futuros, algún
establecimiento prestador que le ofrezca OSPEDYC en las
condiciones y con las características indicadas por los
médicos tratantes cercano a su lugar de residencia.
5. Por último, tampoco resultan atendibles las razones
expuestas por la apelante para modificar la contracautela
fijada. Por el contrario, considero que la naturaleza de la
pretensión de la actora y los motivos por los que se concede
el decreto precautorio impiden exigir una caución real.
Con esta perspectiva, si bien la contracautela es una
condición de ejecución de la medida cautelar y no un recaudo
de su procedencia, dada la marcada presencia, en el caso, de
Fecha de firma: 21/05/2021
los ALVAREZ,
Firmado por: CESAR requisitos de apariencia
JUEZ DE CAMARA de verosimilitud del derecho y
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peligro en la demora, considero que debe rechazarse también


este agravio y confirmarse lo dispuesto en origen respecto a
la exigencia de caución juratoria.
VII. En orden a las consideraciones que anteceden,
atendiendo las particularidades del caso, ponderando la
patología que padece la actora y analizados los elementos
traídos a análisis, sin que ello importe adelantar opinión
sobre el fondo de la cuestión, considero que corresponde
CONFIRMAR la medida cautelar apelada, con el alcance que surge
del punto VI. 4, postergándose el pronunciamiento sobre las
costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
EL JUEZ ALVAREZ DIJO:
Que adhiere al voto que antecede.
Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la medida cautelar
apelada con el alcance que surge del punto VI. 4 del voto del
Juez Di Lorenzo, postergándose el pronunciamiento sobre las
costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al
juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema
Lex100.

Fecha de firma: 21/05/2021


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