CASO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

2020 – 2 Semestre
GRUPO HAZ DE LUZ Vs LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
I. El panorama global económico y político y su impacto en Colombia
1. Para finales de la década de los 80, el mundo se encontraba en un momento coyuntural
en términos sociales y económicos. Con la guerra fría llegando a su fin, y con el aparente
triunfo del capitalismo neoliberal como sistema económico que habría de regir en el siglo
que estaba por comenzar, los países habrían de iniciar proyectos en aras de optimizar sus
recursos y fortalecer sus mercados para prepararse ante el nuevo escenario global.
2. Países de todos los continentes realizaron una apertura de sus economías con el propósito
de hacerlo más atractivo para inversores extranjeros, por lo general provenientes de grandes
potencias europeas o de Estados Unidos, y así promover el desarrollo de la sociedad, en los
términos de la agenda política de aquel entonces.
3. Ante este escenario, Colombia, considerado como uno de los países más atractivos para
la inversión en América Latina, decidió impulsar una serie de iniciativas económicas con el
objetivo de ofrecer condiciones más favorables en su mercado para los inversores
extranjeros; iniciativas entre las cuales se encuentran la desregulación de la actividad
económica, disminuir la carga impositiva a las empresas y la apertura de licitaciones para
ofrecer en concesión la prestación de servicios públicos y la explotación de bienes y
recursos naturales que, según se decía, eran abundantes en Colombia.
4. Tales medidas económicas se tomaron, además de los cambios que se estaban
produciendo en el escenario político y económico mundial, porque el Estado Colombiano
no contaba con la suficiente fuerza económica, financiera, logística y operativa para poder
seguir prestando directamente los servicios públicos de agua potable, aseo, alcantarillado,
electricidad, telefonía, entre otros que, hasta ese momento, estaba prestando a través de sus
entes territoriales.
5. Muestra de ello es que, desde la década de los 70, la prestación del servicio público
domiciliario de energía eléctrica en el departamento del Atlántico era llevada a cabo por la
Central Eléctrica del Atlántico S.A. (CEA), la cual era una sociedad anónima de capital
exclusivamente público, cuya gestión en la prestación y la calidad del servicio eran
consideradas como precaria y que tenía nocivos efectos sobre la actividad económica.
6. En virtud de tales circunstancias, el Congreso de la República expidió en el año 1994 la
Ley 142 (“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se
dictan otras disposiciones”) con el objetivo establecer una política en la que se regulasen
las condiciones bajo las cuales se habrían de prestar los servicios públicos domiciliarios,
cuáles eran las obligaciones de quienes debían prestarlos, los derechos de los usuarios de
los servicios, los principios rectores del marco jurídico de los servicios públicos y el papel
del Estado en la prestación de estos; papel que se expresaría a través de la intervención,
planeación, regulación y supervisión en la prestación de los servicios públicos domiciliarios
y como garante de, por un lado, la correcta y eficiente prestación y, por otro, de mantener
condiciones económicas estables y favorables para que los prestadores pudiesen ejecutar su
actividad sin mayores percances.
II. La energía eléctrica en el Caribe colombiano y la subasta SE-000134-97
7. Para el año 1992, Colombia afrontaba uno de los peores fenómenos climáticos registrado
en los últimos 60 años. Dicho fenómeno se denominó como el “fenómeno del niño” y se
caracterizó por producir fuertes sequías y, dada la escasez de lluvias, se ocasionó la
disminución de los caudales de distintos ríos del norte del país, afectando las diferentes
plantas hidroeléctricas de la región, lo cual trajo una crisis energética que condujo a que el
Gobierno adoptara programas de “racionalización de energía” que no eran sino
suspensiones del servicio de energía eléctrica en varias ciudades de la región que tuvieron
como resultado un colapso económico también sin precedentes pues estas medidas
afectaban gravemente el comercio del país.
8. Este panorama reveló que las empresas que hasta entonces prestaban el servicio de
energía eléctrica en la región Caribe tenían muy poca, casi nula, capacidad de respuesta
financiera y operativa para poder enfrentar la crisis energética que el país vivía en ese
momento. Además, ante las presiones de distintos sectores sociales y de los medios de
comunicación, se descubrió que dentro de los órganos directivos de la CEA, la
Electrificadora de La Guajira, la Central Eléctrica de Bolívar y otras empresas de distintas
ciudades y departamentos de la región, se sobornaban funcionarios del gobierno con el
propósito de que no se investigasen irregularidades en la prestación del servicio. De igual
forma, también se criticó la fuerte sindicalización entre los trabajadores de las empresas
que, aprovechándose de los distintos fueros y protecciones que otorgan las leyes laborales
para exigir prestaciones que terminaron por ahondar la crisis financiera en la que se
encontraban las empresas.
9. En vista de esto, en el año 1996 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
(SSPD), organismo creado por la Ley 142 de 1994, en uso de la figura consagrada en el
artículo 58 de la misma ley, expidió la Resolución 203 de 1996, en la cual declaraba la
toma de posesión de la CEA, la Electrificadora de La Guajira, la Central Eléctrica de
Bolívar y otras empresas, como medida necesaria para enfrentar la crisis energética que
atravesaba la región, y que dicha toma se extendería hasta que se encontraran nuevos
prestadores lo suficientemente fuertes económica y operativamente, que pudiesen paliar los
efectos que sobre la prestación del servicio había tenido el fenómeno del niño y que, una
vez superada la crisis, siguieran prestando en condiciones adecuadas el servicio de energía
eléctrica.
10. Lo anterior implicaba que, expedida la Resolución 203, las empresas mencionadas
cesaban inmediatamente en la prestación del servicio y que los bienes, obras,
equipamientos, contratos, y demás activos de tales empresas, pasarían a estar bajo control
de la SSPD. Además, el Estado se encontraba en la obligación de dar apertura a un proceso
de escogencia con el propósito de encontrar los prestadores que habrían de distribuir y
suministrar la energía eléctrica en todos los municipios de los departamentos del Atlántico,
Bolívar, Magdalena y La Guajira.
11. Para tales efectos, en un proceso mediado y coordinado por la SSPD, los activos, bienes
y contratos, así como sus pasivos, de todas las empresas estatales que hasta ese entonces
prestaban el servicio público de energía eléctrica fueron fusionados en una sola persona
jurídica, que fue denominada Luz Caribe S.A., cuyo objeto social principal era la prestación
de los servicios públicos de distribución y comercialización de energía eléctrica, así como
la realización de actividades, obras servicios y enajenación de productos relacionados.
12. Entre los detalles de la constitución se encontraban que Luz Caribe habría de prestar el
servicio público de energía eléctrica en los departamentos de La Guajira, Atlántico,
Magdalena, Bolívar, Cesar, Sucre y Córdoba; habiendo como destinatarios del servicio
unos 9 millones de personas aproximadamente en los 186 municipios de toda la costa
atlántica.
13. Además, entre los activos iniciales de la empresa, destinados a la prestación del
servicio, se encontraban 60.000 transformadores y 50.500 kilómetros de cableado de media
y alta tensión para distribuir el fluido eléctrico por a través de un sistema interconectado de
163 subestaciones distribuidas en la costa atlántica.
14. Una vez constituida Luz Caribe S.A., y definidas las anteriores condiciones, la SSPD
dio apertura al proceso de subasta SE-00034 del 24 de julio de 1997 a través del cual
procedió a vender el 85% las acciones de Luz Caribe S.A. En dicho proceso de subasta, la
oferta más conveniente para la prestación del servicio resultó ser la de la empresa
estadounidense Atlanta’s Industries of Energy (AIE), por lo que a través del acto
adjudicatario SSPD-199700183 fue escogida la empresa norteamericana como la nueva
dueña de Luz Caribe S.A.
III. La defraudación de fluidos y sus efectos sobre la prestación del servicio
15. Luz Caribe comenzó la prestación del servicio de energía eléctrica el día 2 de enero de
1998. En una buena parte de las ciudades, al menos en los barrios estratificados como III y
medio, IV, V y VI, Luz Caribe no tuvo mayor problema en lo que se refiere al trato con los
usuarios, más allá de los típicos casos de mora en carteras atrasadas, por lo que, en tales
zonas, no se presentaron problemas que la empresa no hubiere previsto.
16. Sin embargo, en las zonas denominadas como “subnormales” (para efectos de la
prestación del servicio) y en muchos municipios de los departamentos la situación era
totalmente distinta. En dichas zonas había altos índices de defraudación de fluidos pues, por
distintos motivos, entre ellos la informalidad laboral y comercial y una cultura irrespetuosa
para con las empresas prestadoras de los servicios públicos, las personas solían conectar
ilegalmente y de forma directa a las redes de distribución aparatos como televisores,
neveras, refrigeradores, y otros aparatos que se consideraban como “utensilios de trabajo”.
17. Lo anterior representaba un verdadero peligro, para la continuidad en la prestación del
servicio pues muchas veces se ocasionaban daños a las redes por culpa de las personas que
las manipulaban sin ninguna experiencia y cuya reparación debía ser asumida por Luz
Caribe; a su vez, la manipulación de redes y acometidas también representaba un peligro
para las mismas personas pues una descarga de un cable de tensión MV-90 (el cable
utilizado comúnmente en las redes de Luz Caribe) podría matar una persona o al menos
ocasionarle serios daños a su integridad.
18. Ante estas situaciones Luz Caribe no podría hacer más que presentar una denuncia ante
la Fiscalía General de la Nación por la comisión del delito de defraudación de fluidos y
esperar a que el órgano investigador adelantase las averiguaciones pertinentes. Sin
embargo, solamente 5 de cada 30 denuncias presentadas por los funcionarios de Luz Caribe
se adelantaban hasta la correspondiente audiencia de juzgamiento y solamente en 1 de esas
5 se producía una condena para los individuos investigados; condenas que, dicho sea de
paso, Luz Caribe tachaba como “irrisorias” o “poco ejemplarizantes” dado que solían ser
atenuadas por los jueces por la presencia de circunstancias como la precariedad de vida del
individuo acusado o que este tenía a su cargo personas de especial protección como
ancianos o menores de edad.
19. Es por la anterior situación que el día 12 de agosto de 2009 la Dirección Jurídica de Luz
Caribe, elevó una petición al Director de Fiscalías-Regional Norte para que en el sistema
judicial se implementasen medidas adecuadas para atender los casos que les afectaban y
que además se concientizaran a fiscales y jueces sobre el impacto social que tenía la
comisión de estos delitos. Del mismo modo, también elevó tal petición a la SSPD, a la
CREG, al CONPES y al Gobierno Nacional para que se adoptasen medidas de alto impacto
para mitigar los efectos de tales delitos pues según estimaciones de peritos financieros y
economistas contratados, “desde el año 2004 Luz Caribe deja de percibir, semestralmente,
la suma de $300.000.000.000 millones de pesos por la energía que se consume pero que no
es pagada”.
20. Por su parte, el Director Regional de Fiscalías estudió tal petición y mandó a los
subjefes de fiscalías a que indagasen los motivos por los que no estaban siendo investigados
suficientemente las situaciones que relataba Luz Caribe en su carta. Al cabo de unos meses
los subjefes de fiscalías determinaron que se le estaba dando prioridad en las
investigaciones a otros delitos de mayor gravedad como homicidios, estafas, prevaricatos,
entre muchos otros que, dado el inmenso volumen de trabajo que manejaban los fiscales,
preferían atender otros casos de mayor lesividad social.
21. En lo que respecta al Gobierno, el presidente ofreció su apoyo a Luz Caribe para la
adopción de las medidas solicitadas y para ello se comprometió a trabajar junto con el
órgano legislativo en la adopción de estas. Sin embargo, su apoyo solo se limitó a proponer
una iniciativa en el Congreso de la República para que se expidiera una ley con la que se
aumentara la pena de cárcel al que incurriere en el delito de defraudación de fluidos.
IV. El caso de las comunidades de Piedrita y Loma Azul
22. Otra de las situaciones que afectó la prestación del servicio fueron las ocurridas entre
los años 2004 y 2006 en las comunidades de Piedrita y Loma Azul, situadas a las afueras de
Cartagena y Barranquilla respectivamente.
23. Para inicios de la década de los 2000, la violencia en Colombia tuvo una escalada sin
precedentes. Tanto al interior del país como en muchas zonas de los departamentos de la
Región Caribe se presentaron conflictos entre los distintos grupos armados al margen de la
ley como las FARC o grupos paramilitares que terminaron por amenazar la vida de los
habitantes de las zonas rurales del país.
24. Debido a lo anterior, muchos campesinos, indígenas y otras comunidades de las zonas
rurales del país tuvieron que desplazarse hacia las ciudades con el fin de escapar de la
violencia y encontrar condiciones de vida dignas. En este lamentable escenario, llegaron
aproximadamente 30.000 desplazados a las ciudades de Santa Marta, Barranquilla y
Cartagena, recibiendo estas dos últimas la mayor cantidad de desplazados con la recepción
de casi 12.000 personas cada una.
25. Así, a las afueras de Cartagena y Barranquilla respectivamente nacieron las
comunidades de Piedrita y Loma Azul, como asentamientos para desplazados en los que las
personas vivían en condiciones de vida precarias y en lo que se refiere al servicio de
energía eléctrica, en la buena mayoría de casas de madera y tablas que habían logrado
construir los pobladores se veían cables y conexiones ilegales hacia las redes de fluido
eléctrico con los que estos lograban encender bombillas, estufas pequeñas y televisores.
26. En el año 2004, la Corte Constitucional profirió la sentencia T-025, por medio de la
cual se declaraba un “estado de cosas inconstitucional” en lo relativo a la situación de las
personas desplazadas por la violencia. A través de esta sentencia, la Corte Constitucional
obligó al Estado Colombiano a tomar las medidas necesarias para garantizar una calidad de
vida digna a las personas que se encontraban en situación de desplazamiento, atendiendo
también al hecho de que dentro de esta población desplazada se encontraban también
madres cabezas de hogar, ancianos, comunidades afro, y otros sujetos de especial
protección constitucional.
27. Invocando también la esencialidad a la que se refiere el art. 4 de la Ley 142 de 1994, la
Corte Constitucional también obligó al Estado Colombiano a garantizar el acceso efectivo a
los servicios de energía, gas y agua en condiciones eficientes a las comunidades
desplazadas, tomando como ejemplo entre ellas, las de Piedrita en Cartagena y Loma Azul
en Barranquilla.
28. A raíz del fallo de la alta corte, la SSPD expidió resoluciones No. 00425 y 00433 de
2004 en las que exhortaba a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios a que
acataran las últimas sentencias de la Corte Constitucional en materia de atención y
provisión de servicios públicos, por lo que, en aquellas ciudades o municipios de menor
categoría en los que se asentasen un gran número de desplazados se les debía garantizar los
servicios públicos domiciliarios de, al menos, agua, energía eléctrica y gas.
29. En virtud de estas medidas, los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica
no tuvieron otra salida que atender a las directrices impartidas por la Corte Constitucional
en la sentencia T-025 y prestar el servicio de energía eléctrica a miles de personas que se
establecían a las afueras de las ciudades y municipios en precarios asentamientos.
30. La citada sentencia fue un importante precedente en materia de atención a los
desplazados, y las garantías y protección que se les asignó inicialmente se fue extendiendo
hacia otros sujetos que sin ser desplazados propiamente, merecían una especial protección
en lo que a la prestación de servicios públicos se refiere, en especial de energía eléctrica. Es
así como, hasta el año 2016 en contra de Luz Caribe se presentaron, en promedio, 200
tutelas al año, en las que los usuarios reclamaban la reconexión de sus servicios ya que, si
bien estaban en mora, por circunstancias como la atención a ancianos, pobreza extrema,
cuidado de niños, y similares, necesitaban el fluido eléctrico para vivir en condiciones
dignas; siendo falladas la gran mayoría de tales tutelas a favor de los usuarios.
V. La venta de la participación de Atlanta’s Industries of Energy a Buena Energía
S.A.
31. En el año 2005, a pesar de que en gran medida se había normalizado la prestación del
servicio de energía, los inversionistas estadounidenses no se encontraban satisfechos con
las utilidades que estaban obteniendo de su participación en la empresa Luz Caribe puesto
que, de las utilidades esperadas, en los estados financieros anuales se observaba que
solamente obtenían un 40% de lo que se había proyectado inicialmente.
32. Fue así como con el aval de la CREG y la SSPD, la norteamericana AIE ofreció tanto
en el mercado nacional como internacional la venta de su participación en Luz Caribe.
Dicho proceso de subasta resonó en todos los continentes, y uno de los más interesados fue
el Grupo Buena Energía S.A., una empresa holding con sede en Madrid, que para efectos
de tener mayor facilidad logística y operativa constituyó una empresa en Barranquilla
denominada Buena Energía Colombiana S.A.S.
33. Fueron varios los postores en aquel proceso de subasta, pero resultó siendo elegida la
oferta de compra del grupo español Buena Energía S.A., realizada a través de Buena
Energía Colombiana. La compra de la participación de AIE en Luz Caribe por parte de
Buena Energía Colombiana se formalizó el día 27 de mayo de 2007, luego de un exhaustivo
ejercicio de due dilligence por parte de ambas empresas, que incluía estudios sectoriales en
las áreas jurídicas, operacionales, financieras y medioambientales.
34. Luego de realizada la compraventa, Buena Energía S.A. inyectó unos $200 millones de
euros a la operación de Luz Caribe, adquiriendo nuevos equipos de mantenimiento y
movilización, arrendando una nueva sede en el más exclusivo sector comercial de
Barranquilla y reponiendo muchas redes de transmisión de tensión media.
35. En España, la compra de Luz Caribe por parte de Buena Energía se vio con buenos
ojos. Llovieron halagos a los accionistas y directivos de dicho grupo puesto que, además de
controlar en un 25% el mercado energético español, la incursión en Latinoamérica se veía
como una buena forma de diversificar riesgos. Por otro lado, los directivos de Buena
Energía sabían que en España se acercaba una crisis económica sin precedentes y que
capitalizar en otro país, ajeno a la Unión Europea, habría de ser una buena jugada.
36. Y en efecto, las predicciones de Buena Energía, así como del Gobierno, el sector
empresarial y la sociedad civil, terminaron tomando forma en el año 2008 cuando una crisis
financiera azotó todos los ámbitos de la economía española. Bajo este panorama, Buena
Energía sabía que al menos “tenía una ganancia asegurada en Colombia”, pero a la vez
temían que, de continuar así la economía española, tendrían que atravesar un proceso de
reestructuración o alguna medida drástica similar que debían evitar a toda costa.
37. Fue así como, en el año 2010, luego de unas complejas negociaciones, Buena Energía
terminó por fusionarse con otro grupo español, Capitales Eléctricos S.A., naciendo el
Grupo Haz de Luz S.A.; grupo cuyo nacimiento fue cuestionado por la opinión de distintos
sectores que veían la fusión de estas empresas como una práctica monopolística.
VI. La prestación del servicio de energía desde el año 2012 y las posteriores medidas
de la SSPD
38. Desde el año 2012 la prestación del servicio de energía fue empeorando
paulatinamente. De hecho del año 2013 en adelante se produjeron numerosas protestas en
muchos sectores subnormales de las principales ciudades de los departamentos de la Costa
porque llegaban a durar sin fluido eléctrico hasta 4 días y además, en las épocas de lluvia,
era común que se interrumpiera el servicio eléctrico.
39. Tales protestas tuvieron escaladas violentas hasta el punto de agredir a operarios y
subcontratistas de Luz Caribe, dañar e incendiar sus vehículos, bloquear las vías principales
de los sectores en los que vivían e incluso saquear las sedes principales de Luz Caribe en la
región.
40. Ante estas agresiones por parte de la población, Luz Caribe buscaba que la Policía
acompañara a las cuadrillas de operadores que hacían trabajos de reparación en los sectores
subnormales, obteniendo algunas veces dicho apoyo, pero en el resto de ocasiones las
cuadrillas de operarios temían por su integridad y se negaban a realizar los respectivos
trabajos de mantenimiento.
41. A inicios del año 2016 la situación se volvió insostenible dado que por todos los
problemas de vieja data que padecía Luz Caribe, sus estados financieros de balance
arrojaban pérdidas de al menos 4 billones de pesos desde el año 2010; al mismo tiempo, el
descontento social incrementaba y sumado a voces políticas como el Ministro de Minas y
Energía y los alcaldes de ciudades como Barranquilla, Cartagena o Santa Marta pedían a
los organismos correspondientes que se tomaran las medidas necesarias tendientes a
solucionar la situación.
42. Fue así como a inicios de ese mismo año, la SSPD comenzó a barajar opciones para
normalizar la prestación del servicio, encontrándose entre dichas opciones buscar un nuevo
operador que continuase la prestación del servicio en mejores condiciones y en las mismas
zonas que tenía a cargo Luz Caribe.
43. Por lo anterior, el día 10 de octubre de 2016 la CREG a través de la Resolución No.
2016-008423 determinó que era recomendable, para la protección de la integridad del
servicio y garantizar la continua prestación de este, la toma de posesión de Luz Caribe S.A.,
teniendo en cuenta que la empresa no se encontraba en posición de cumplir sus
obligaciones financieras y comerciales ni de continuar prestando un servicio de calidad.
44. Ante dicho concepto, la SSPD emitió la Resolución SSPD-2016000765 del 21 de
diciembre de 2016 en la que ordenó la “TOMA DE POSESIÓN de los bienes, haberes y
negocios de la empresa LUZ CARIBE S.A. E.S.P.”, separar de su cargo al representante
legal de la empresa y a su suplente, y a los miembros de la junta directiva y sus
correspondientes suplentes; además designó una agente especial para la vigilancia del
proceso de intervención.
45. En la mencionada resolución, la SSPD determinó que, con base en los arts. 58 y 59 de
la Ley 142 de 1994, la empresa habría de ser intervenida dado que no contaba con los
recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones mercantiles lo que en consecuencia
ponía en riesgo su capacidad operativa. Para sustentar lo anterior citó un informe financiero
elaborado por la empresa Eureka Consulting Ltda. con información suministrada por la
SSPD. La consultora, que goza de gran renombre en América Latina, concluyó que “la
revisión hasta la fecha evidencia que la empresa Luz Caribe se encuentra en una situación
financiera precaria y que atendiendo a su deuda actual y a la generación operacional, se
ponen en riesgo tanto los pagos de las obligaciones que se generan de su operación
corriente como sus compromisos a largo plazo con terceros. Muestra de ello es que en los
últimos 2 años se hicieron efectivas las garantías que amparaban los contratos con las
empresas Veselca S.A., Distrienergía Ltda.; y con el banco Davivienda S.A.”. Anotaban
también los expertos que estas condiciones “han limitado enormemente las posibilidades
de que la empresa acuda a fuentes externas de financiación”.
46. El otro motivo por el que la SSPD determinó procedente la toma de posesión es por
encontrar que Luz Caribe no se encontraba en condiciones de continuar la prestación del
servicio de forma adecuada e ininterrumpida pues a juicio de este organismo, la prestación
de un servicio que por ley se calificaba como esencial no podía ponerse en riesgo. El
organismo también arguyó que “con base en el ITAD (Índice Trimestral Agrupado de la
Discontinuidad) se tiene que Luz Caribe aumentó su Índice con respecto al promedio
histórico y por encima de la banda de indiferencia, lo cual se traduce en un servicio
discontinuo y comúnmente interrumpido”. Por último, la SSPD afirmó en la resolución que,
prueba de que el servicio es de mala calidad, son las constantes protestas y alteraciones en
orden público que se dan en determinados sectores en razón a la ineficiencia del servicio
eléctrico.
47. Una vez notificada la Resolución, Luz Caribe recurrió en reposición el acto
administrativo de toma de posesión. Entre sus principales argumentos se encontraba que la
mala situación de la empresa se debía a varias causas “exógenas” que poco o nada tenían
que ver con el manejo interno de la compañía.
48. Entre dichas causas se encontraban los altos índices de defraudación de fluido eléctrico,
que a juicio de Luz Caribe, “no hicieron sino aumentar a lo largo de los años a pesar de la
diligencia de la empresa de notificar tales circunstancias a las autoridades competentes”;
la falta de pago de subsidios que debían asumir los entes territoriales habida cuenta el
consumo que generaban poblaciones como Piedrita y Loma Azul, entre otras; también
aludían a la falta de pago del consumo que generaban las sedes de entidades oficiales como
hospitales, secretarías, juzgados, y similares.
49. Otro motivo alegado para que se revocara la decisión de la SSPD era que se había
violado el debido proceso al no garantizarse el derecho de contradicción, ya que no se había
surtido ninguna actuación previa ni notificado decisión alguna que informara a Luz Caribe,
acerca de la existencia de un expediente que tenía como propósito su toma de posesión.
Muestra de lo anterior era que no se había permitido controvertir el ITAD de la SSPD con
los registros operacionales de Luz Caribe, lo cual, de haberse permitido “habría
demostrado que en efecto se había prestado el servicio de forma continua en muchos
sectores y que, en mucho de los casos en que no se prestó, fue por acción o culpa de la
comunidad al amenazar a nuestros operarios o impedir los correspondientes exámenes de
las acometidas y postes de luz”.
50. Ninguna de las anteriores posturas fue de recibo para la SSPD, por lo que a través de la
Resolución SSPD-2017000012 del 14 de enero de 2017 confirmó la anterior resolución
argumentando que, las causales de toma de posesión del art. 59 de la Ley 142 de 1994 eran
de naturaleza objetiva y taxativa por lo que solo basta su verificación para que estas puedan
ser alegadas, además de que la SSPD logró probar que la empresa se encuentra en una
precaria situación financiera que amenaza la prestación del servicio. Así mismo determinó
que no se había vulnerado el debido proceso dado que la toma de posesión era una medida
de carácter preventiva y no de tipo sancionatoria.
51. Una vez confirmada la toma de posesión, la SSPD por medio de la Resolución 2017-
00036 del 22 de marzo de 2017 determinó que la toma de posesión se hacía con fines
liquidatorios dado que no era posible que la empresa se recuperara económicamente pues,
según peritajes financieros, la empresa estaría operando a pérdida hasta al menos el año
2023 lo que pondría en riesgo la prestación del servicio hasta ese año.
VII. El proceso arbitral ante el CIADI
52. Luego de ser asesorada con la prestigiosa firma internacional de abogados Alan Obery
LLP, el Grupo Haz de Luz determinó que lo más adecuado era llevar ante un tribunal
internacional la controversia para que fueran ellos quienes determinaran si se habían
vulnerado o no sus derechos como inversores en el territorio colombiano.
53. Fue así como el día 20 de enero de 2018, Haz de Luz presentó ante el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) una solicitud para
iniciar un procedimiento arbitral en contra de la República de Colombia, con base en el
artículo 10 del Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la
Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (APPRI Colombia-España).
54. El Grupo Haz de Luz solicitó que Colombia fuera condenada a pagar una compensación
de $700 millones de dólares a su favor por los daños que sufrió al haberse vulnerado las
garantías de trato justo y de no expropiación contenidas en los artículos 2 y 4 del APPRI
Colombia-España.
55. En respuesta a lo alegado, el día 7 de mayo de 2018, la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, representando a Colombia junto a la firma Bacon Makensy LLP,
argumentó que el Tribunal no tenía competencia para conocer de esta disputa en tanto que
no se cumplían con los requisitos desarrollados por los laudos del CIADI para que la
actividad de Luz Caribe se considerara una inversión. Así mismo, alegó que no se había
expropiado a Luz Caribe porque la decisión de toma de posesión se tomó en pro del interés
público; afirmó también que en temas de reparación de daños, entre otros argumentos, Haz
de Luz no podría reclamar daños que daten con anterioridad al año 2006 pues la
participación accionaria pertenecía a AIE.
56. Luego se surtirse el calendario procesal fijado por el Tribunal, de sufragados los costos
del proceso y honorarios de los árbitros y allegarse los correspondientes memoriales de
demanda y contestación de las partes, el Tribunal determinó que la audiencia final del
procedimiento se adelantaría en los días XX y XX de mayo de 2020, ocasión en la cual las
partes debían exponer sus alegatos finales respecto de la jurisdicción del Tribunal y sobre
los méritos de la controversia.
PUNTOS PARA TENER EN CUENTA
*Tanto Colombia como España hacen parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965.
*Colombia y España celebraron el APPRI el día 31 de marzo de 2005.
*Las garantías de No Expropiación y de Trato Justo y Equitativo son 2 de las prerrogativas
más comunes que suelen ofrecer los estados receptores de inversiones extranjeras.
*Los tratados de inversión suelen incluir un período de cooling off para que las partes en
disputa puedan resolver sus disputas de forma amigable.
PREGUNTAS Y PROBLEMAS JURÍDICOS INICIALES
*¿Se reúnen los requisitos de jurisdicción contenidos en el art. 25 del Convenio CIADI para
que el Tribunal pueda conocer de esta disputa?
*¿Qué efectos tiene sobre la jurisdicción del Tribunal que la compra de las acciones se haya
realizado por medio de Buena Energía Colombiana?
*¿La actividad del Grupo Haz de Luz en territorio colombiano puede considerarse como
una inversión según los elementos que ha desarrollado la jurisprudencia del CIADI, como
por ejemplo el Test Salini?
*¿Se violaron las garantías de los artículos 2 y 4 del APPRI Colombia-España?
*¿Puede considerarse que las medidas adoptadas por las autoridades colombianas fueron en
defensa del interés público? De ser así, ¿qué efectos tienen tales medidas sobre la
controversia?
*¿Podía el Grupo Haz de Luz acudir a otras medidas o instancias para solucionar su
disputa? De ser así, ¿qué efectos tiene la existencia de tales medidas sobre la controversia?