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2014
El trabajo puede definirse como una actividad o esfuerzo humano, sea físico,
intelectual o mixto, destinado a producir bienes y/o servicios.
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las labores que realizan los animales y las máquinas. Por ello, resulta una
redundancia hablar de trabajo humano, en cuanto se trata de una actividad inseparable
de la persona que la ejecuta.
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Las relaciones laborales derivadas de las nuevas formas de producción se rigen por el
Derecho Común vigente en ese momento, el que está fuertemente impregnado de la
concepción jurídica individualista. El amplio predominio del principio de la autonomía de la
voluntad conllevó el libre juego de la oferta y de la demanda en el mercado de trabajo y
originó una enorme desigualdad entre las partes, pues los empresarios, titulares del poder
económico, podían determinar arbitrariamente las condiciones de trabajo, lo que dio lugar
a numerosos abusos.
El rol esencialmente pasivo del Estado, ya que éste no intervenía en el ámbito económico
y quedaba, por tanto, enteramente entregado a las leyes del mercado, pues el Derecho
partía de la base la igualdad jurídica de las personas.
Comienzan a desarrollarse los movimientos obreros, los que buscan por la vía de la
movilización, la defensa colectiva de sus intereses y la obtención de mejores condiciones
en materia de remuneraciones y de condiciones de trabajo. La movilización obrera fue un
proceso difícil y debió enfrentarse a grandes dificultades, una de las cuales era que la
organización de los trabajadores era tipificada en muchos países europeos como un
delito.
2. De las Leyes Sociales de 1924 al modelo normativo impuesto por el Código del
Trabajo de 1931.
Las primeras leyes sociales se consolidan como modelo normativo con la dictación del
primer Código del Trabajo, en 1931.Este modelo normativo sufrió varias modificaciones
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en pro del logro de sus objetivos, pero no se desdibujó su esencia, que en el plano de las
relaciones individuales de trabajo tenía un objetivo protector, que se expandió en los años
siguientes.
En el orden colectivo, por su parte, se establecía una regulación que definía lo que podían
y no podían hacer las organizaciones sindicales. El Código del 31 tuvo plena vigencia
hasta el año 1973, en que con ocasión del Golpe Militar se suspendió la vigencia del
modelo normativo en lo que se refiere a relaciones colectivas (normas sobre negociación
colectiva y organizaciones sindicales), pero se mantuvo su vigencia respecto de las
normas del orden individual.
Las primeras materias tratadas en estas leyes sociales fueron:
a) Ley sobre habitaciones obreras ( 1906)
b) Ley sobre descanso dominical ( 1907 modificado 1917)
c) Ley de la silla ( 1915)
d) Ley de accidentes del trabajo ( 1916)
e) Ley de sala cuna (1917)
Por su parte, el Derecho del Trabajo es: aquella rama del Derecho que regula ciertas
relaciones que nacen a partir de la realización del trabajo. Sin embargo, y como se
verá, no todas esas relaciones son objeto de regulación por el Derecho del Trabajo.
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Concepto Profesor Tomás Sala Franco: Conjunto de principios y normas típicas que
regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta
ajena
La Ajenidad:
Dice relación con el resultado material del trabajo realizado, en el sentido que el fruto de
dicho trabajo no se adjudica a quien realizó la labor, sino a quien dirigió la actividad
productiva, es decir, al empleador. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no
alude a la ajenidad para definir el trabajo objeto del Derecho del Trabajo, sino que
concentra su identificación en que el trabajo debe ser dependiente o subordinado. Sólo
excepcionalmente la ley hace referencia a la ajenidad, en la responsabilidad por
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
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el Derecho Administrativo del Trabajo.
Se reconoce, además, el Derecho Internacional del Trabajo.
1º.- Es un derecho nuevo: Se puede decir que ha nacido solamente en el siglo pasado,
tomó forma definida después de la primera guerra mundial, con el Tratado de Versalles de
1919, donde nació la organización Internacional del Trabajo ( OIT). Actualmente está
dividida en dos Derecho del Trabajo y Derecho a la Seguridad Social.
4º.- Es informal: Por regla general no hay solemnidades, ni requisitos esenciales para su
aplicación.
5º.- Formaría parte del Derecho Privado: Si bien tiende a ser invadido por el Derecho
Público (es Sui Generis) Derecho Privado: es la parte del sistema jurídico que regula y
delimita las relaciones de los particulares, entre si y con los Órganos del Estado en el
ejercicio libre de sus actividades personales)
6º.- Es de Orden Público: Modalidad en virtud de la cual sus efectos no pueden ser
alterados por la voluntad de los particulares y los derechos que confieren son
irrenunciables. No puede renunciarse por anticipado los derechos que otorga.
7º.- Es Clasista: Protege al más débil, lo coloca en una relativa igualdad con el poderoso.
8º.- Es Universal: Los principios generales en que se inspira son unos mismos (gracias a
la OIT)
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9º.- Es esencialmente variable.
Se refiere a conocer de donde provienen las reglas aplicables a las relaciones del
trabajo.
2º.- Fuentes formales o de aplicación del mismo derecho: Dentro de estas están:
la Constitución Política como norma superior,
la ley,
los reglamentos y decretos,
los reglamentos internos de las empresas,
los contratos colectivos o individuales de trabajo,
los dictámenes administrativos (de la Dirección del Trabajo),
los convenios internacionales,
la jurisprudencia,
los usos y costumbres y
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por último los Principios Generales del Derecho y los conceptos de Justicia Social,
Moral y Equidad.
Es la fuente más importante de las fuentes, existen diversas normas relativas al Derecho
del Trabajo y a la Seguridad Social (sea en forma directa o indirecta).
Los derechos que la Constitución de 1980 consagra en materia laboral están incluidos
dentro de su Capítulo III referido a los derechos y deberes constitucionales y,
particularmente en el artículo 19 Nº 16, 17,18 en donde la Constitución asegura a todas
las personas ciertos derechos mínimos, que tienen que ver con lo que son los derechos
humanos fundamentales, consagrados internacionalmente.
El artículo 19 de la Constitución señala que:
I. Garantías Individuales:
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una determinada actividad o trabajo, como tampoco la desafiliación para mantenerse en
éste;
5) También se expresa que la ley debe determinar las profesiones que requieren grado o
título universitario y condiciones para ejercerlas.
a) por una parte, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona de no
ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con su
consentimiento previo y libre, y, por otra,
Como ha señalado la doctrina, la libertad de trabajo significa que "a nadie le será
impuesto un trabajo, que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y
que quien trabaje lo haga con un ajusta retribución"
2.- Principio de la Libre Contratación: Que es inspirada desde el punto de vista del
empleador, es la libertad que tienen los empleadores para contratar a las personas que le
parecen adecuadas y determinar las condiciones contractuales que regularan la relación
laboral.
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3.- Principio de la Justa Retribución: es lo que se percibe como compensación al
trabajo realizado, hoy día al menos debe ser el ingreso mínimo.
Concepto de Discriminación:
Diferenciar una cosa de otra, dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos sociales, religiosos políticos etc.
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No son actos de discriminación: Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación
Todas estas normas y las obligaciones que de ellas emanan se entenderán incorporadas
a los contratos de trabajo que se celebren.
También existe una importante modificación introducida por la ley 19.812 del año 2002, la
llamada Ley de protección de la vida privada del trabajador: que introduje el inc. 6º:
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En el año 2001 se introdujeron nuevas normas que consagran el respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores en la empresa y la prohibición de la discriminación en
el empleo; se reconoce que la dignidad de cada trabajador no puede ser sobrepasada por
la normativa interna de la empresa bajo ningún pretexto, ya que esta tiene su fundamento
no solo en la constitución, sino también en las normas del respeto y la convivencia
humana, lo que se estableció en el artículo 2º del Código del Trabajo. En el inciso sexto
del articulo 2º estableciendo una mayor eficacia de la norma, establece que se entenderán
incorporados en los contratos de trabajo que se celebren, por lo que la vulneración, de
haberla tendrá el carácter de de infracción contractual y legal; esto puede llevar a
demandas de indemnización, incluso por daño moral.
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Jurisprudencia Administrativa: Sentido y alcance de los incisos 2º,3º y 4º del Código del
Trabajo referido al derecho de la no discriminación en el ámbito laboral. Dirección del
Trabajo. Dictamen Nº 03704/104 fecha 11 de agosto 2004.
Hay trabajadores que no pueden negociar colectivamente: las empresas del Estado
dependientes de organismos de la defensa nacional o del Ministro de Defensa, tampoco
las instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos en que en los 2 últimos años
calendario sea más del 50% proveniente del Estado, también algunos tipos de
trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, los gerentes y los apoderados con
facultades administrativas.
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No pueden ir a la huelga los funcionarios del Estado y de las municipalidades, las
personas que trabajen en corporaciones y empresas que atiendan necesidades de utilidad
pública o las que cuya paralización cause grave daño a la salud, economía del país, al
abastecimiento de la población o la seguridad nacional, es la ley la que tiene la facultad
de reglamentar la huelga, la huelga legal no rompe la relación laboral.
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Seguridad social: son los sistemas, mecanismos, que permiten que aquellas personas
que se ven impedidas de continuar con su actividad laboral no queden en la indigencia.
Art. 20: en él se consagra el Recurso de Protección, en beneficio del que por actos u
omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo
ejercicio de los derechos y garantías a que hace referencia tal disposición.
2ª Fuente: La Ley:
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En su concepto general, considerándose de igual naturaleza los Decretos leyes y los
Decretos con fuerza de ley, la ley tiene gran trascendencia para el ámbito laboral, existe
una gran profusión de leyes de carácter laboral, con una gran dinámica derivada de lo
contingente que es el derecho laboral lo que motiva que se estén dictando una gran
cantidad de ella general.
Que son los que desarrollan las instrucciones que establece la ley.
Que puede estar referido a conflictos en empresas que no pueden ir a la huelga y también
es una de las formas en que puede terminar una negociación colectiva.
Es aquel que está facultado para establecer y señalar derechos y obligaciones a los
trabajadores, con un ánimo de regular como se debe llevar la relación laboral en una
determinada empresa y es una obligación establecerlo para las empresas industriales y
comerciales que ocupen normalmente 10 o más trabajadores.
8ª Fuente: La Costumbre
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no es fuente del Derecho, pero puede llegar a serlo, hay autores que sostienen que la
costumbre dio origen al Derecho del trabajo y además agregan que si es fuente,
basándose en los fallos de la autoridad administrativa, en los dictámenes que establecen
lo que se ha dado por costumbre en el tiempo, por ejemplo contrato de trabajo que se
refiere a la jornada de 12 horas, en Chile la autoridad ha establecido que esa norma
estaría derogada por costumbre.
9ª Fuente: La Jurisprudencia
A) Principios Generales del derecho: Aquellos postulados que inspiran el sentido de las
normas laborales.
Indubio pro- operario: De existir una norma que sea susceptible de entenderse de
varias maneras, debe preferirse aquella interpretación que sea más favorable al
trabajador. Solo se aplica cuando:
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La norma más favorable: De existir varias normas aplicables a la misma situación,
debe aplicarse aquella más favorable al trabajador, aunque su jerarquía fuera inferior.
6) Principio de la No discriminación:
AMBITO DE APLICACIÓN
1) NORMAS GENERALES
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“Las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores se regularán por este Código
y por sus leyes complementarias”.
¿A quienes se aplica el Código del Trabajo?
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encuentran sometidos a la ley orgánica de las FF.AA y al estatuto del personal de las
FF.AA.
Cabe señalar que la última modificación ley 19.759 introdujo un inciso final al artículo 1°
del Código del Trabajo que prevé que los trabajadores de notarias, archiveros o
conservadores se regirán por las normas laborales.
a) Sujetos Individuales
1) Trabajador
2) Empleador
Empleador: “La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.” Articulo 3-
A.
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Del análisis de esta definición podemos inferir las siguientes características.-
1.- El empleador puede ser una persona natural o jurídica, es más por el avance de la
relaciones comerciales, industria, y globalización económica en general la persona del
empleador está organizada como sociedades, pudiendo limitarse la persona natural para
las pequeñas faenas o empresas familiares.
Lo expuesto es sin perjuicio de que existen ciertas normas de representación del
empleador como el art.4 del CDT. que establece una presunción de representación del
empresario, la que queda radicada en los gerentes, administradores, apoderados etc.,
esto con el fin de facilitar las relaciones de los trabajadores con el empleador.
2.- El empleador es quien usa los servicios personales del trabajador, es decir
contrata los servicios de otro para obtener una ganancia, por lo que debe pagar una
retribución.
3.- El empleador tiene respecto de su trabajador una posición de "superioridad", en
el sentido de que éste se encuentra sometido al poder de dirección y de mando de aquel.
A) Que sea una persona natural, que preste servicios personales, ósea no a
través de un mandatario u otra persona para el efecto;
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B) Que los servicios sean intelectuales o materiales, lo que antes era propio de
empleados (intelectuales) u obreros (materiales).
c) Que estos servicios se presten bajo dependencia y subordinación. Estos
conceptos han sido objeto de debate en el derecho Chileno, en general el
concepto de subordinación implica algún orden de jerarquía que pone a alguien
en posición de mando respecto de un inferior. Esta idea de la subordinación y
dependencia no ha sido definida por la ley laboral, sin embargo la doctrina la ha
definido justamente como:
Poder mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador sobre sus
trabajadores ya sea directa o indirectamente, dentro de los límites que determina el
contrato de trabajo.
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Continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, los trabajos
esporádicos originan una figura civil o mercantil, pero no un contrato de trabajo, en
ellos no se da la característica de la subordinación.
Cumplimiento de un horario de trabajo
Supervigilancia en el desarrollo de las funciones
Obligación del trabajador de acatar las instrucciones impartidas por el empleador,
de mantenerse a sus órdenes.
Que la vinculación con el empleador provenga de un contrato de trabajo.
2. Trabajo voluntario: El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y
dependencia, un trabajo voluntario. Nuestro sistema constitucional garantiza a las
personas la libertad de contratación y de elección del trabajo como manifestación
especifica de la libertad de trabajo. El trabajo forzoso se encuentra prohibido. Los trabajos
donde no hay voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales que son
exigidas para cumplir ciertos fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización
de trabajos a beneficio de la comunidad ley 19.325 y el trabajo realizado por los internos
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en las cárceles para fines de resocialización, estos están regulados por el C. Del Trabajo
si se dan las exigencias establecidas por la ley para la existencia del contrato de trabajo.
3. Trabajo retribuido: El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Esto se establece en la
existencia del contrato del trabajo como fuente de las obligaciones reciprocas de las
partes, el trabajador es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el
empleador es obligado al pago de una retribución por su trabajo., en tales términos si el
empleador no paga la remuneración al dependiente, este se encuentra autorizado para
dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto. Art. 171 CT.
4. Trabajo por cuenta ajena: Este rasgo se conoce como ajenidad, ósea la prestación
de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta
ajena porque tiene derecho a su remuneración y la obligación de prestar servicios, en
tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar
todas las medidas de resguardo y protección que garanticen el normal desempeño de las
funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado
económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.
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Se presume de derecho (no admite prueba en contrario) que representa al empleador y
que en tal carácter obliga a este con los trabajadores:
a) El Gerente.
b) El Administrador.
c) El Capitán de Barco.
d) En general la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.”
De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de
representante del empleador y que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores en
la medida que ejerza las potestades propias del empleador: dirección, variación y
disciplina.
¿Qué ocurre con los derechos y obligaciones de los trabajadores que han emanado
de los contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo si se
modifica total o parcialmente el dominio, la posesión o la mera tenencia de la
empresa?
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únicamente actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quien asume la
calidad de empleador.
Hay que aclarar que para que este principio opere en beneficio de los trabajadores es
indispensable que la empresa siga funcionando como tal, ya que si ésta se divide su
activo para ser vendido, el principio de continuidad no tendrá aplicación.
Los efectos que la aplicación del principio de continuidad produce son fundamentalmente
los siguientes:
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h) Asimismo se mantienen los reglamentos internos, sin perjuicio de la facultad que tiene
el nuevo empleador de procurarse un nuevo reglamento acorde con la situación actual.
De acuerdo a lo que se ha expuesto, podemos concluir que la circunstancia de que se
produzca un cambio de dominio, posesión o mera tenencia en la empresa, no constituye
una causa justificada de término de contrato de trabajo, ya que no está contemplada así
en nuestra legislación.
Es preciso indicar eso sí, que si el nuevo adquirente y empleador lo desea, puede
finiquitar a los trabajadores que recibió previo pago de todos los derechos laborales que
correspondan.
Así como el principio de continuidad o permanencia juega a favor de los trabajadores,
también puede jugar en contra, ya que al mantenerse la relación en idénticas condiciones
que las originales, el trabajador puede verse perjudicado en relación con la prescripción
de sus derechos, puesto que ésta no se suspende ni interrumpe por la circunstancia de
haberse producido un cambio de empleador.
Este artículo consagra uno de los principios fundamentales del derecho laboral:
La irrenunciabilidad de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo.
Esto implica que la irrenunciabilidad se refiere a los derechos que confieren las
leyes laborales, no a los que emanan de la voluntad de las partes en virtud de
contratos individuales o colectivos.
Así si se contrata a un trabajador con una remuneración inferior al ingreso
mínimo consagrado en el artículo 44 del Código del Trabajo; Se está violando una
ley irrenunciable y por lo tanto no cabe excusa fundada en que el trabajador
aceptó el contrato. Pero si se contrata por un millón de pesos mensuales y al cabo
de un tiempo las partes conviene reducir la remuneración a ochocientos mil
pesos, no hay Ley laboral infringida sino el ejercicio de la libertad de contratar por
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sobre los mínimos asegurados. Por otra parte esta irrenunciabilidad expira cuando
ha dejado de existir el contrato de trabajo.
Por lo mismo, en el finiquito que se extiende como consecuencia de haber terminado, las
partes son soberanas para llegar al acuerdo que estimen adecuado, sin hallarse limitado
por la irrenunciabilidad de las leyes laborales.
El ejercicio de las facultades del empleador se reconoce como limite el respeto de las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar:
a) la intimidad,
b) la vida privada o
c) la honra de estos la información y datos privados del trabajador.
El empleador al ejercitar sus facultades debe hacerlo con consideración de las garantías
constitucionales que se refieren a los derechos básicos.
Como consecuencia de su infracción, el trabajador puede ejercer el despido indirecto por
incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empleador.
¿QUÉ LIMITES GENERALES PONE EL CÓDIGO DEL TRABAJO A LOS
EMPLEADORES?
Prohíbe la discriminación laboral por raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, nacionalidad, opinión política y origen social. (Art. 2º)
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Exige el respeto del empleador a la intimidad, vida privada y honra de los
trabajadores. (Arts. 2º y 5º)
El artículo 154 que habla sobre el reglamento interno señala que el empleador deberá
contemplar en dicho cuerpo reglamentario los medios idóneos para garantizar que todas
las medidas de control a aplicar en la empresa deberán garantizar la impersonalidad de
la medida y respetar la dignidad del trabajador, artículo 154 bis.
El criterio de la Dirección del Trabajo en esta materia quedo establecido en diversos
dictámenes:
b. Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos
como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la empresa y
sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del
empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la
selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas
extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.
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un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito esencial
para la legalidad de estas medidas su ejecución uniforme respecto de todo el
personal de la empresa o, en caso de selección, la aleatoriedad de la misma.
e. De este modo, para las medidas de control de las personas que serán objetos de
revisión existirán dos modalidades: o recaerá sobre la totalidad de los
trabajadores o deberá implementarse a través de un mecanismo de selección
que para garantizar la despersonalización de la misma, deberá establecer un
sistema de sorteo que la empresa explicitará directamente en el Reglamento
señalado.
d) Control sobre intimidad social del trabajador, que impiden al empleador indagar en
aspectos tales como el nivel de endeudamiento personal del trabajador. Dictamen 4589-
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Concepto: “ Es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, el trabajador a prestar servicios personales bajo dependencia y
subordinación del primero, y el empleador a pagar por estos servicios una remuneración
determinada.”
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Por lo tanto no es necesario que se diga expresamente entre las partes que hay un
contrato de trabajo ni que esto se exprese en un contrato, basta que concurran los
elementos de la definición para que exista un contrato de trabajo.
3) Servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los
realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
del que los contrata.
Fundamento de las normas señaladas: deslindar el campo de aplicación del Código del
Trabajo y evitar posibles conflictos frente a tales prestaciones.
El empleador enviara el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que esta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha inspección, podrá ser
despedido sin derecho a indemnización a menos que pruebe haber sido contratado en
condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere dentro del plazo de 15 días
o 5 días de incorporado el trabajador (poner por escrito el contrato): la falta de contrato
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escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador.
Puede ser:
1). Clasificación.
b) Contrato Colectivo de trabajo: “Es el que se celebra por uno o más empleadores
con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneración por un tiempo determinado.
2) Clasificación
Esta modalidad se puede aplicar tanto a los contratos individuales como colectivos.
¿Qué ocurre si una de las partes quiere darlo por terminado antes del vencimiento
del contrato de plazo fijo?
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Deberá indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinación le cause, que en la
práctica se traduce en los salarios que habría percibido hasta la terminación normal del
contrato.
Excepción: Caso de los gerentes o personas que tengan título profesional o técnico
otorgado por una Institución de educación superior del Estado o reconocido por este, en
cuyos casos el contrato a plazo fijo podrá alcanzar una duración de 2 años.
Convenio Laboral vigente con la República Argentina: en cuya virtud pueden pactarse
contratos a plazo fijo de hasta por 3 años con personas naturales.
Fundamento de este plazo: permitir al trabajador que busque nuevos horizontes o nuevas
condiciones de trabajo al término del contrato.
El contrato de plazo fijo se puede transformar el contrato de duración indefinida.
Respecto del trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de
2 contratos a plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses, contados desde
la primera contratación.
Para que opere esta transformación es preciso que estos trabajadores estén
contratados por dos o más contratos a plazo fijo y que estos a su vez, sumados den doce
meses o más, todo esto comprendido en un período de quince meses, cumplidos estos
requisitos se entiende de pleno derecho que estos trabajadores han sido contratados en
forma indefinida.
b) Contratos por tiempo indefinido.
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Característica esencial: Se celebra por toda la vida útil del trabajador.
Por esta característica aparece que da más seguridad al empleo del trabajador
dependiente.
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presunción contenida en el art.8, de tal suerte que si los servicios se prestan bajo las
condiciones ya analizadas para configurar la relación laboral, aun cuando no exista
acuerdo escrito, la ley presume de derecho que estamos en presencia de un contrato de
trabajo.
Sanciones:
Para el empleador que incumple:
No será necesario modificar los contratos de trabajo para consignar por escrito en ellos:
Los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos
en contratos o convenios colectivos o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes. En estos casos el obligado es el empleador y su omisión será sancionada con
multa.
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CLAUSULAS DE LOS CONTRATOS
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Otras menciones que no son obligatorias para el Código del Trabajo. (Pero que es
necesario señalar)
Estas cláusulas se fundamentan en el principio que señala: “que las partes pueden
estipular libremente en el contrato todas aquellas condiciones que estimen convenientes
que no sea una renuncia a las leyes laborales” Por ejemplo:
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La prohibición de que el trabajador frecuente ciertos lugares de juego.
El establecimiento de premios a la asistencia.
El establecimiento de premios Dedicación al trabajo o aumento o mejoras de la
producción.
La fijación de descansos especiales.
La cantidad de estas cláusulas es ilimitada.
En cuanto a su forma: Se puede adoptar la que las partes estimen conveniente.
Respecto a su fondo: Se establece como limitación, el que los derechos otorgados por
las leyes laborales son irrenunciable. Es decir se pueden pactar cualquiera estipulación
entre las partes menos aquellas que importen renuncia de sus derechos que otorgan las
leyes sociales.
El empleador si podría excederse en las obligaciones que le imponen las mismas leyes,
ya que el Código señala los derechos mínimos a favor del trabajador, que el empleador
podría ampliar a su voluntad.
Cláusula genérica: Son todas aquellas que signifiquen una renuncia de los derechos
otorgados por las leyes del trabajo, los cuales son irrenunciables, según lo dispuesto en el
artículo 5 del Código del Trabajo.
Esta irrenunciabilidad a lo que podría considerarse derechos laborales básicos como el
ingreso mínimo, feriado anual, jornada máxima etc.
La irrenunciabilidad debe ser relacionada, con todos aquellos otros derechos que fluyen
de la relación laboral, lo que implica una limitación a la autonomía de la voluntad de las
partes.
Ejemplos:
a) La que permitieran hacer descuentos de las remuneraciones mas allá de lo permitido por
la ley.
b) Las que estipularen una jornada mayor de trabajo
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c) Las que establecieren que las horas extraordinarias de labor
La Dirección del Trabajo sostiene la tesis de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa constituyen una estipulación tacita incorporada
del contrato del trabajo del dependiente, y por lo tanto no pueden ser modificados o
suprimidos por la sola voluntad de una de las partes.
Esta tesis ha sido mantenida por la Dirección del Trabajo, la que ha emitido innumerables
dictámenes con relación al tema.
Esta tesis parte del principio, que en la realización de la relación laboral como cabe
admitir que se otorguen prestaciones con el ánimo de donar, y que cuando tales
prestaciones se otorgan en forma permanente y estable, en el hecho las partes
tácitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un derecho exigible.
Concepto:
Son aquellas conductas laborales reiteradas que dan lugar a nuevas obligaciones y
derechos que a posteriori no se pueden desconocer.
Estas pueden tener su origen en el empleador como en el trabajador, se aceptan porque
esto implica solucionar problemas de acuerdo a la verdad de la situación.
Deben estar debidamente acreditadas
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transformará en una cláusula del contrato, y ya no podrá ser modificada por el
empleador. Esto es así porque el contrato de trabajo es un contrato realidad.
Requisitos:
B) Periodicidad: Existe una creencia que una conducta reiterada es por 3 meses. En
doctrina ni en la jurisprudencia existe un plazo de reiteración. Hay que aplicar el principio
de la razonabilidad.
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El artículo 20 señala que para flexibilizar esta restricción, se deben respetar las siguientes
reglas:
Se tomará en cuenta el total de los trabajadores que un empleador ocupe dentro del
territorio nacional y de las distintas sucursales separadamente.
Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal
nacional.
Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea
viudo o viuda de cónyuge chileno.
Se considera como chileno a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin
tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
Para que un extranjero pueda trabajar debe acreditar su permanencia o residencia legal
en el país y estar autorizado para trabajar y habilitado para ello, esto se encuentra
regulado en el DL N° 1.094 y DS N° 597.
Si un extranjero es sorprendido trabando sin permiso, será sancionado con multa de 0,22
a 11.14 IMM. Y con igual multa los empleadores, si se expulsare del país el empleador
deberá pagar los gastos de su salida del país. Sin embargo aunque el trabajador preste
sus servicios en forma ilegal el empleador esta igualmente obligado a dar cumplimiento a
todas las obligaciones que derivan del contrato.
Ord: Nº 6307/282 concepto de personal técnico especialista.
Para que el contrato de trabajo sea valido se requiere que el trabajador sea capaz
conforme al Código del Trabajo. El empleador que es persona natural debe ser
plenamente capaz o actuar a través de sus representantes y si es una persona jurídica
podrá contratar cualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza. La capacidad
jurídica es la facultad que tiene un apersona natural para obligarse a través del vinculo
contractual.
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Pueden contratar libremente: Los mayores de 18 años ya que tienen capacidad
jurídica para celebrar el contrato de trabajo.
El Código del trabajo establece que los menores de 18 años pueden celebrar el
contrato de trabajo cumpliendo ciertos requisitos:
a) Requieren autorización del padre o madre o a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno o a falta de estos de los guardadores (tutores o curadores), de las
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor o a falta de todos
los anteriores, del inspector del trabajo: Los menores de 18 años y mayores de
16. ( autorización expresa)
Este deberá poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente
para el trabajador. Si se contrata a un menor sin lo sujeción a lo dispuesto por la ley el
empleador está sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se
43
aplicare, pero el inspector del trabajo de oficio o a petición de parte deberá ordenar las
cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.
El inciso final del artículo 13 del Código del Trabajo impone a dichas empresas la
obligación de registrar los respectivos contratos en la Inspección Comunal del Trabajo que
corresponda. En relación con la antedicha obligación, el artículo 9 del D.S. 50, establece
que tal registro deberá efectuarse en el plazo de 15 días contado desde la incorporación
del menor, consignando los siguientes antecedentes:
44
g) Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado;
especificando el período en que se realizará la prestación de servicios. Para estos
efectos, dicho periodo comprenderá: a) período escolar, correspondiente al período de
clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas
patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones de verano.
h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando
corresponda, y descripción de su jornada escolar.
45
1) Trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas o actividades que puedan resultar
peligrosas para su salud, seguridad o moralidad: En ellos no se admitirán a los menores
de 18 años.
a) Estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato por todo el período que se
haya aplicado.
Excepciones:
46
Varones mayores de 16 años en las industrias y comercios que determine el
reglamento, tratándose de trabajos que en razón de su naturaleza deban necesariamente
continuarse de día y de noche.
47
La ley no lo ha definido pero la Dirección del Trabajo ha dicho que es aquel que
por su naturaleza exige una continuidad que les impide a los trabajadores
hacer uso de este descanso, en términos que estas labores no pueden ser
interrumpidas sin que se provoque un perjuicio en la marcha normal de la
empresa.
En caso de duda, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución que podrá
reclamarse ante el juez del trabajo dentro de 30 días de su notificación.
2) Descanso semanal
Este descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste
ocasionado en los días de trabajo, y se le permite que desarrolle su vida privada.
Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día a la semana debe
estar consagrado a Dios, el sábado (sabbat) para los judíos, el domingo para los
cristianos y el viernes para los musulmanes.
Este descanso ha sido tan importante en nuestra legislación que la primera regulación
laboral aprobada fue 1907.
Los domingos.
Los días que la ley declare festivos.
Salvo: respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
Día Nacional del Trabajo: por ley es el 1 de mayo de cada año. Es un día feriado.
48
Periodo de este descanso semanal articulo 36
Se empezaran a contar a más tardar a las 21:00 horas del día anterior al domingo o
festivo y terminaran a las 06:00 horas del día siguiente de estos salvo, las alteraciones
horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.
49
c) Trabajadores de empresas que se desempeñen en las obras o labores que por su
naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o periodos determinados. (Ej. Las
faenas agrícolas en general, siembra, cosecha y vendimia)
a) Podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y
festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagaran como horas extraordinarias
siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
b) Las empresas exceptuadas del descanso dominical: Deberán otorgar art. 38-1
Estos descansos podían ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no
paralizar el curso de las labores. Articulo 38 inciso 3º.
50
El descanso compensatorio del día domingo es irrenunciable y no puede ser
retribuido en dinero. Al contrario, conforme al artículo 38 inciso 5º el descanso
por el festivo trabajado podrá ser compensado en dinero con un recargo de a lo
menos el 50% sobre el sueldo convenido.
Esto es los que laboren en las explotaciones, labores o servicios que exijan
continuidad...., y los trabajadores que atienden directamente al público en
establecimientos de comercio... tendrán derecho a:
c) Los que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o
festivos.
51
periodo en que se generalizó rápidamente, el reconocimiento del derecho de los
trabajadores a vacaciones pagadas. La práctica de conceder vacaciones pagadas a los
trabajadores del estado y empleados en empresas públicas, empezó a aplicarse por
ciertos empleadores privados. Después de la primera guerra mundial aparecieron los
primeros textos legislativos que reconocían a los trabajadores en general el derecho de
vacaciones pagadas. En Chile se establece un sistema de régimen de vacaciones para
los empleados en 1924, luego en 1931 se extiende al sector obrero, chile fue uno de los
primeros en el mundo que se ocuparon de esta materia, ya que en el resto del mundo se
hizo a partir de 1936.
El fundamento de su aplicación es la forma de permitir al trabajador recuperar las
energías gastadas durante el año de trabajo.
1) Feriado anual ordinario. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán
derecho a: (articulo 67 inciso 1º).
Feriado anual que les corresponde: 15 días hábiles, con remuneración integra
que se otorgara de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
Estos 15 días son sin tomar en cuenta los días sábados. Articulo 69 así el feriado básico
se extiende por tres semanas.
Excepción: Los trabajadores que tiene distribuida su jornada de trabajo en seis días a la
semana. Asea si el feriado anual se hace efectivo a partir del día lunes y por un periodo
que no contempla días festivos, el trabajador deberá reintegrarse a sus labores el día
sábado, y por ello, su descanso anual solo comprenderá 19 días corridos.
52
El feriado básico es irrenunciable y no puede ser compensado en dinero. Articulo 73
inciso 1º.
b) Características del feriado anual
Se entenderá por remuneraciones variables: “los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual
total no sea constante entre uno y otro mes.
53
Sin perjuicio de lo anterior, durante el feriado deberá pagarse también toda otra
remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y
que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración integra.
Excepciones:
El trabajador que cumpliendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja
de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido artículo 73
inciso 2º.
En los casos anteriores y en la compensación del exceso del Artículo 68: las sumas que
se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de
aplicar las reglas del Art.71. (Pago de remuneraciones integras durante los feriados.)
Todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no,
tendrá derecho a 1 día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados y
este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.
54
Con todo solo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a
empleadores anteriores.
Se ha establecido en función de los años de servicio del trabajador solo puede
hacerse valer ante su actual empleador 10 años trabajados a anteriores
empleadores.
Los años de servicio pueden acreditarse a través de alguno de los siguientes
medios de prueba:
a) Trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores se puede
comprobar los años de servicio ante su actual empleador por certificación otorgada por las
inspecciones del trabajo,
B) Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de
modo fidedigno, como sentencias judiciales, escrituras públicas etc., también por
informaciones de perpetua memoria.
C) El trabajador debe probar los años de servicio antes de hacer uso del feriado básico,
sino lo hace pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo agregarlo a feriados
posteriores.
Este feriado es compensable en dinero
Por ejemplo,
55
Si el contrato ha terminado el 27 de julio de 2011 y el trabajador ha laborado 8 meses y 18
días, le correspondería un feriado proporcional equivalente a 10,75 días hábiles, los
cuales al contabilizarse a partir del día siguiente al despido (28 de julio de 2011), daría un
total de 14,75 días (incluyendo los sábados, domingo y festivos), que son los que el
empleador deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional. Finalmente, los días
a indemnizarse así calculados deben multiplicarse por el sueldo diario del trabajador en
caso de estar sujeto a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en
los últimos tres meses trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o
por la suma de ambos en caso de estar con remuneración mixta.
a) Se disponga anualmente
b) No sea inferior a 15 días
c) Se otorgue a todos los trabajadores, incluso aquellos que no tiene derecho al
descanso.
Para los efectos del feriado el sábado se considerara siempre día inhábil.
Son los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las
actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos periodos del año,
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a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de
acuerdo a las disposiciones de este Código.
b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneración
establecida en el contrato.
PERMISOS
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Los permisos deben hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento.
Caso defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la
muerte, respectivo certificado de defunción fetal
Nacimiento de un hijo el permiso es pagado, se puede utilizar a su elección desde el
momento del parto será de días corridos, distribuirlos dentro del primer mes desde la
fecha del nacimiento, estos permisos también se le dará al padre que se le conceda la
adopción por sentencia. Estos derechos son irrenunciables.
El trabajador en caso de fallecimiento de un hijo o del cónyuge gozará del fuero laboral
por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, en el caso de trabajadores con contrato
a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparara solo durante la
vigencia del respectivo contrato si esta fuere menor a un mes, sin que se necesitare el
desafuero.
Los días de permiso no podrán ser compensados en dinero.
En el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá derecho a 5 días hábiles
continuos de permiso pagado, adicional al del feriado anual, independiente del tiempo de
servicio. Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio
y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración. El trabajador
deberá dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación y presentar dentro de los 30
días siguientes a la celebración del matrimonio certificado de matrimonio del Servicio del
Registro Civil.
58
Regla general: Su duración no podrá exceder de 45 horas semanales y en el día de 10
horas.
El máximo semanal de 45 horas no podrá distribuirse en más de 6 ni en menos de 5
días.
59
de independencia y tratándose de personal superior, de dirección o de confianza, al cual
le incumbe la responsabilidad sobre la marcha de la empresa, todo lo cual podría quedar
interferido por la aplicación de estas normas.
60
Las horas que excedan el máximo de 45 horas o la jornada convenida si fuere menor: se
pagaran como horas extraordinarias
En otros términos es la que excede de las 45 horas semanales o de la jornada inferior que
se haya pactado.
La nueva regulación sobre las horas extraordinarias ha establecido un conjunto de
limitaciones para su pacto, que confirmen su carácter voluntario, excepcional y protector.
Condiciones de admisibilidad:
1) No deben perjudicar la salud del trabajador. El inspector del trabajo podrá prohibir
de oficio o a petición de parte, la prestación de servicios en la jornada extraordinaria si no
se cumple con la exigencia señalada. De esta resolución podrá reclamarse al juez del
trabajo dentro de 30 días de notificada.
2) Podrán pactarse hasta un máximo de 2 horas por día. Sin perjuicio de lo anterior,
en el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida en 5 días a la semana no
rige durante el sexto día el límite de dos horas de la jornada extraordinaria, sino que la
extensión máxima de esta se encuentra determinada por la jornada diaria convenida en
los respectivos contratos. Por ejemplo Si un trabajador tiene una jornada ordinaria de 45
horas semanales distribuida en 5 días con una jornada de 9 horas diarias, podría si se
dan las condiciones laborar el 6° día en forma íntegra como jornada extraordinaria
limitado a su jornada diaria, esto es un máximo de 9 horas, a condición de que no haya
trabajado tiempo extraordinario durante su jornada semanal.
61
3) Se pagaran con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria. Llamado sobresueldo.
Aunque si no se han pactado por escrito, se consideraran horas extraordinarias las horas
que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. La
inexistencia del pacto por escrito constituye una infracción que debe ser sancionada con
una multa por el inspector del trabajo.
62
Horas trabajadas sin pacto previo:
Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean
ordinarias o extraordinarias, el empleador llevara un registro que consistirá en:
Cuando no fuere posible aplicar las normas precedentes o cuando su aplicación importare
una difícil fiscalización la Dirección del trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá
establecer y regular, mediante resolución fundada un sistema especial de control de las
horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al
servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad. En ningún caso
la ley autoriza a eximir a una determinada empresa de la obligación de mantener algún
sistema de control de asistencia y de horas ordinarias y extraordinarias de trabajo.
Jornada Parcial articulo 40 bis a 40 bis d
63
Por lo tanto son 30 horas.
EL LUGAR DE TRABAJO
64
En el articulo 10 inciso 3 º señala “Que el contrato de trabajo debe consignar como
cláusula mínima la determinación del lugar o ciudad en que se hayan de prestar los
servicios”, es decir el lugar donde se desarrolla la actividad.
Es la facultad que tiene el empleador, en uso de su facultad de mando, para “alterar los
límites de la prestación del trabajo.”
De acuerdo con el artículo 12 inciso 1º “La facultad del empleador para alterar la
naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que el trabajador presta servicios no
puede ser ejercida arbitrariamente y es necesario cumplir con los siguientes requisitos
copulativos”:
1) El nuevo sitio o recinto donde deben prestarse los servicios debe quedar dentro del
mismo lugar o cuidad.
2) No debe provocarle un menoscabo al trabajador. El menoscabo se refiere a la persona
del trabajador no solo desde el punto de vista económico, sino que también social y
moral.
Reclamo de la Medida:
El cambio debe ser acatado por el trabajador a quien afecta la medida, sin perjuicio de su
derecho a reclamar ante el inspector del trabajo dentro del plazo de 30 días hábiles
contado desde que fue modificado de su lugar de trabajo.
Requisitos:
65
1.- Naturaleza de los servicios: el empleador puede alterar la naturaleza de los
servicios, con tal que sean similares, si bien no idénticos.
La Dirección del Trabajo ha delineado esta idea diciendo que son labores similares:
aquellas que requieran idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en
condiciones higiénicas y ambientales parecidas a las que desempeñaba el
dependiente y que se efectúen a un nivel jerárquico semejante a aquel convenido
originalmente.
2.- Otro requisito para este cambio es que la modificación no cause menoscabo al
trabajador.
Respecto a esta exigencia ha sido también este órgano fiscalizador quien ha dado
un concepto acerca de lo que debe entenderse por menoscabo señalando que
lo constituye " todo hecho o circunstancia que determine la disminución del
nivel socioeconómico del trabajador en la empresa" dando después una
serie de ejemplos constitutivos de menoscabo tales como, mayor vínculo de
subordinación, condiciones ambientales adversas, disminución de
remuneración, mayores gastos etc.
3.- Sitio o recinto dónde se presten los servicios: el art.12 establece que el empleador
podrá variar el sitio o recinto en que se presten los servicios, siempre que el nuevo sitio
quede dentro del mismo lugar o ciudad y que no importe menoscabo para el trabajador.
Las disposiciones del primer Código Del Trabajo hacían un distingo esencial en
cuanto a las remuneraciones:
salario se llamaba a la remuneración del obrero y
sueldo a la del empleado particular.
66
Hoy día, que el nuevo texto habla solo de trabajadores, se establece para estos un solo
tipo de remuneraciones y siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados
particulares.
67
Art. 54 Bis incorporado 2012
68
No constituyen remuneración los siguientes:
69
cuando para cumplir su obligación contractual deba efectuar desplazamientos fuera de su
lugar habitual de trabajo. Siempre que sean un gasto razonable y prudente.
f) La indemnización por años de servicio articulo 163 y las demás indemnizaciones
que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. No son remuneración no son
imponibles ni tributables en las condiciones del artículo 178.
g) En general las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
Deben ser tales que se trate de asignaciones meramente indemnizatorias o
compensatorias.
La ley establece una restricción para fijar la remuneración de los trabajadores: El monto
mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.
El I. mínimo mensual corresponde a una suma de dinero que se ajusta anualmente
por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores los trabajadores que cumplan
jornada completa (45 horas semanales).
Si se establece una jornada parcial, la remuneración no podrá ser inferior al ingreso
mínimo mensual, calculada proporcionalmente en relación con la jornada ordinaria de 45
horas semanales.
Se encuentra regulado por DL N° 670, pero su monto está fijado por la Ley N° 19.811.
Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración inferior al ingreso
mínimo, con excepción de:
70
b) ¿Que comprende el concepto remuneración? Articulo 42
a) El sueldo.
b) El sobresueldo
c) La comisión.
d) La participación
e) La gratificación.
Esta enumeración no es taxativa y las partes pueden convenir libremente otras que
difieran de las establecidas legalmente, el límite es el ingreso mínimo
71
Fijo: El monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el contrato
de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo. No
depende de ningún elemento aleatorio.
en dinero,
pagado por periodos iguales,
determinados en el contrato,
que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inc. 2º del art. 10.
El sueldo no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual.
Excepción:
Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de
jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22.
Presunción:
Se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando
debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día:
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el
trabajador.
cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una
supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que
se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad
cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en
Regiones diferentes de la del domicilio del empleador
2) Características del sueldo:
a.- Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente, o bien en el
contrato deben establecerse bases precisas para su posterior determinación. Por lo
tanto su determinación, forma y pago se encuentran preestablecidos, y no dependen de
ningún acontecimiento que pueda ocurrir o no. Lo que lo caracteriza a la fijeza no es que
las partes establezcan un monto fijo, sino que haya certidumbre acerca de su
percepción.
72
b.- Periodicidad: la prestación debe pagarse por periodos iguales usualmente, mensual.
c.- Contractualidad: es el acuerdo de voluntades, y no un mandato legislativo lo que
determina su monto, sin perjuicio del sueldo mínimo.
d.- El contenido o forma del sueldo es pecuniario, se trata de una prestación en
dinero, sin perjuicio de que constituye también sueldo, a pesar de no estipularse en
dinero, los beneficios adicionales, que suministrará el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especies o servicios.
(Articulo 10 inciso 2°).
Estas prestaciones en especie o servicios para constituir remuneración, deben ser
avaluables en dinero además deben tener las características de fijeza, periodicidad y
contractualidad. No sería sueldo, por tanto, aunque si remuneración, una prestación en
especie avaluable en dinero, pero otorgada esporádicamente.
C) Comisión: “Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto
de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.”
73
no logren enterar la remuneración mínima, el empleador está obligado a pagarles el
ingreso mínimo mensual.
Esta forma remuneratoria puede despertar el interés del trabajador en la buena marcha de
la empresa y de este modo incitarle al mayor rendimiento posible.
Formalmente el origen de la participación es contractual o sea acuerdo de las
partes y no legal.
Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina tanto en su
cuantía, condiciones de procedencia etc.
Esta remuneración suele pagarse bajo la forma de BONO ANUAL que constituye
un incentivo para el trabajador.
Estos bonos son imponibles en proporción a los meses que corresponde el
período anual que corresponde.
74
E) Gratificación: “Corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador.”
Es una forma peculiar de participación en las utilidades totales de una empresa, con un
mínimo garantizado por la legalidad.
Gratificación legal:
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La ley ha establecido dos sistemas opcionales:
Se deben pagar por el empleador con el carácter de anticipos sobre la base del balance
o liquidación presentada al Servicio de Impuestos internos, en tanto se practica la
liquidación definitiva.
Debe pagar los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios hizo que el
trabajador cambiara de residencia. Esto no constituirá remuneración.
Comprende los gastos de traslado del trabajador y los de su familia que vivan con él.
Estos gastos no procede pagar: Cuando la terminación del contrato se produjere por culpa
o por la sola voluntad del trabajador.
76
GARANTÍAS DE LAS REMUNERACIONES articulo 44.
Son diversas medidas que señala el legislador, y de muy distinto orden, para proteger la
remuneración que debe percibir el trabajador y evitar que sea objeto de abusos o
descuentos indebidos o excesivos.
Modalidad en que puede fijarse la remuneración.
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El monto.
La forma como se determino.
Las deducciones efectuadas.
Estas son las liquidaciones de sueldo, no requiere ser firmado por el
Trabajador.
Excepciones:
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a) Los impuestos que las graven, afectos a impuesto único, por vía de la retención.
b) Las cotizaciones de seguridad social.
c) Las cuotas sindicales que de conformidad a la legislación respectiva. El empleador
debe retenerlas y entregarla a los sindicatos.
d) Las obligaciones con Instituciones de previsión o con organismos públicos.
Limite a estas deducciones: no podrán exceder del 15% de la remuneración bruta total
del trabajador.
79
a) Sumas por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega
de medicinas, atención medica.
80
El saldo si lo hubiere será considerado como crédito valista.
Idéntico reajuste experimentaran los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera
hecho el empleador.
Estas serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales,
hasta concurrencia del costo de los mismos. Art. 60-1
81
Se pagara a unos a falta de otros en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil
respectivo.
Regulación Legal:
Las causales del articulo 159 son las llamadas del sentido común porque sería
inconcebible que un contrato de trabajo no pudiera terminar por las causales de
mutuo acuerdo por ejemplo,
Las causales del artículo 160 que son las llamadas causales de caducidad,
Las causales del artículo 161 que son las necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio.
La ley Chilena no estima conforme a la dignidad del trabajador, salvo casos de excepción
para cargos de exclusiva confianza, que el empleador ponga término al contrato de
trabajo sin expresión de causa, ósea por la sola voluntad del jefe o responsable de la
marcha de la empresa. Su facultad y deber es determinar quien debe o no continuar en la
empresa, según lo requieran las necesidades de esta.
82
1) Causales Objetivas de terminación del contrato art. 159 c del trabajo.
2) Causales subjetivas art. 160 caducidad
3) Causales de Necesidades de la Empresa art. 161.
4) Causales de Despido Indirecto ( Auto despido) art. 171
Concepto: “Son aquellas en las que actúa la voluntad de unas de las partes.”
Son:
Características
83
2) Renuncia del Trabajador. El reconocimiento de la voluntad unilateral del trabajador
para poner término al contrato. Articulo 159.2
84
2) Vencimiento del plazo convenido.
Cumplido el plazo de término de un contrato de trabajo, éste se entiende terminado sin
más trámite. Contrato a plazo fijo ya analizado. Articulo 159 N° 4. Se le debe entregar al
trabajador personalmente o envío a su domicilio comunicación en que se le informe y
ratifique el día del vencimiento del contrato y que este no será renovado, finiquito por el
trabajador y el empleador ante un ministro de fe.
En este caso el trabajador, el trabajador carece del derecho a cobrar indemnización por
desahucio, por cuanto fue contratado para una labor determinada la que al concluirse
pone fin a la relación laboral existente, situación que por estar pactada previamente tiene
el carácter de bilateral.
3) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Esta causal se aplica
al contrato por obra o faena, que tiene carácter de temporal. Estos contratos no se
transforman en indefinidos.
La configuración de esta causal resulta difícil de probar si en el respectivo contrato de
trabajo no se han estipulado con claridad la naturaleza de los servicios que debe realizar
el trabajador y no se ha señalado debidamente para qué gestión y labor especifica o
temporal de la empresa ha sido contratado. La comunicación lo mismo señala
anteriormente. Además debe indicar el estado en que se encuentran sus cotizaciones
4) Caso Fortuito o Fuerza Mayor. El Código Civil. Lo define como: el imprevisto a que no
es posible de resistir como un naufragio, un terremoto. Los requisitos son:
a) Que sea imprevisto
b) Que sea insuperable
c) Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.
Su fundamento jurídico radica en que ella ataca a la posibilidad de ejecución de él
mismo, por lo que el despido es justo, pues no queda otra alternativa. La comunicación
igual a lo referido anteriormente.
El caso fortuito o la fuerza mayor han de ser de tal entidad que impida al empleador
continuar con el giro y lo obligue a cerrar la empresa. Y como a lo imposible nadie está
85
obligado, el contrato de trabajo se extingue por imposibilidad de ejecución, sin
responsabilidad para el empleador. El art. 1547 inc. 2º CC establece que el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que haya sobrevenido por su culpa.
Terremoto ocurrido el 27 de Febrero de 2010
Cabe hacer una mención particular respecto de la aplicación del caso fortuito en torno al
terremoto ocurrido el 27 de Febrero de 2010, en especial respecto de la posibilidad de
aplicarlo como causal de término de contrato. La cuestión particular reside en el entendido
de que nuestro país es de naturaleza sísmica, por lo que, si bien no podemos saber
cuándo específicamente, si existe certeza de que ocurrirán terremotos. Al respecto la
Dirección del Trabajo ha sostenido el siguiente criterio: “Si existe la posibilidad de cumplir
con la obligación, aunque sea con dificultades, no procede que opere como modo de
extinguir las obligaciones, el caso fortuito o fuerza mayor, pues no aparecerá como
completamente irresistible el terremoto y sus efectos directos. Sería el caso en que un
empleador que hubiere sufrido la destrucción completa de sus instalaciones en una
ciudad determinada, pero que tuviere otra u otras instalaciones a las cuales pudiere
trasladar a quienes laboraban allí.”
Procedimiento.
De conformidad con el art. 162 CT, si el contrato de trabajo termina por esta causa, el
empleador deberá:
comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada
enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la causal y los hechos
en que se funda.
Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los seis días
hábiles siguientes al de la separación del trabajador, con copia a la Inspección
del Trabajo dentro del mismo plazo.
La omisión, ineptitud o extemporaneidad de la comunicación de la causal
será sancionada con multa, pero no invalidará la terminación del contrato.
El empleador deberá, además, informar por escrito al trabajador el pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al
despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infracción de esta
última obligación acarrea la nulidad del término del contrato.
86
Efectos.
Esta causa está sujeta a la calificación judicial en el evento que el trabajador considere
que su aplicación es injustificada.
a) Terminación justificada.
El despido comprende toda extinción del contrato que tiene su causa en la voluntad
unilateral del empleador. La ley obliga al empleador a despedir a los trabajadores fundada
en una causal legal de aquellas del artículo 160 y 161-1.
La única excepción al despido justificado es el desahucio que se puede invocar respecto
de determinados trabajadores y que es expresión de la sola voluntad del empleador.
El contrato de trabajo termina, sin derecho a indemnización alguna, cuando el
empleador le ponga término fundado en que el trabajador ha incurrido en alguna
de las siguientes causales.
Al ser causales subjetivas, no basta que el trabajador incurra objetivamente en el
comportamiento descrito en la causal, sino que, además, dicho incumplimiento
debe ser susceptible de imputación subjetiva, esto es, atribuible a dolo o malicia
del trabajador o, en su caso, a culpa o negligencia del mismo.
De ello se sigue que la relación de trabajo termina como una sanción o castigo al
mal comportamiento del trabajador.
Como sanción adicional, el contrato de trabajo termina sin derecho a
indemnización alguna, conforme al art 160 CT.
87
Las mismas características reúne la causal que contempla el art. 9. º inc. 3. º CT,
la cual se refiere al dependiente que se niega injustificada y contumazmente a
firmar el instrumento en el cual consta su contrato de trabajo.
Concepto de Caducidad:
Se clasifican en 8 clases:
Requisitos:
88
Esta causal debe ser debidamente comprobada
De carácter grave,
acreditándose en el proceso en forma indubitable, de manera que produzca sobre el
sentenciador plena convicción sobre su configuración.
Debe ser en el desempeño de sus funciones
La ley 20005 corresponde a una manifestación del pleno reconocimiento de los derechos
fundamentales dentro de las relaciones laborales, de este modo la represión del acoso
sexual tiene su fundamento en el respeto y promoción de los derechos fundamentales de
la persona afectada en el trabajo, cuestión que exige a las empresas, tal como lo señala
el artículo 153 del C del T. “la creación de un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores”.
Especialmente relevante en la prevención y represión del acoso sexual en el ámbito
laboral, es el deber de protección establecido en el artículo 184 que señala que “El
empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas
de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona diversos
bienes jurídicos del trabajador afectado tales como:
89
Cuestión expresamente protegida en el artículo 2 del C del T. al señalar que “Las
relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de
la persona “
Concepto:
Se produce acoso sexual cuando una persona hombre o mujer, realiza en forma indebida,
por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por la persona
requerida, y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el
empleo.
Cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso sexual no se encuentran limitas a
cercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la
victima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como se
expone en el concepto cuando señala que el acoso sexual puede producirse “por
cualquier medio”, incluyendo en este sentido:
Propuestas verbales
Correos electrónicos
Cartas o misivas personales
90
Un trabajador o trabajadora del sector privado o público, que sea superior o par del
afectado o afectada
La normativa establece como una obligación de los empleadores contar con normas sobre
acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higienes y seguridad como lo señala
el artículo 153 inciso 2º “Especialmente, se deberán estipular las normas que se
deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores.”
El número 12 del artículo 154 señala que el reglamento interno deberá contener:
“El procedimiento al que se someterán las medidas de resguardo y sanciones que
se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”.
Para el logro de este objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores
respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo las siguientes
estipulaciones:
91
c) Las sanciones que se aplicaran en caso de darse por acreditada la conducta de
acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de empleadores
que cuenten con reglamento interno e4sto es amonestación verbal, por escrito o multa en
conformidad articulo 154
La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos
internos de las empresas.
En el caso que un empleador en esta situación reciba una denuncia de acoso sexual, y no
tenga normas en los términos señalados, deberá inmediatamente a remitirla a la
inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa de curso al
procedimiento de investigación respectiva.
92
A la Inspección del Trabajo correspondiente.
3) Dicha denuncia puede ser presentado por el propio afectado, o por el sindicato al que
se encuentra afiliado cuando sea requerido expresamente.
4) El empleador que ha recibido una denuncia de acoso sexual puede decidir efectuar un
procedimiento interno de la investigación y sanción o remitirla a la inspección del trabajo
para que dicho organismo investigue.
5) El empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia adoptar medidas
de resguardo destinada a mantener un ambiente laboral de respeto entre los
involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente exigible desde el
punto de vista de la autoridad administrativa.
Los resultados de la investigación interna, deben ser remitidos a la inspección del trabajo,
para que esta, si lo estima pertinente, efectué, tanto desde el punto de vista procedimental
como de las conclusiones del empleador, las observaciones que correspondan y que
deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado.
93
En cualquier de las dos situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere
efectuada internamente por el empleador, o ya sea realizada por la inspección del
Trabajo, el empleador tiene un plazo de 15 días, desde que recibe el informe elaborado
por la inspección del trabajo o las observaciones de esta a las conclusiones del
procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las
sanciones que correspondan.
Debe efectuarse la denuncia directamente ante la inspección del trabajo respectiva por la
infracción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2.
El acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2 del C. del
Trabajo y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento
jurídico vigente, debiendo el estado, a través de sus órganos fiscalizadores sancionar
administrativamente dicha conducta. En esta situación en que el empleador es el
denunciado, el procedimiento para la denuncia del acoso sexual será el que corresponda
para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la
institución, dando garantías de celeridad y reserva para los involucrados.
Sanciones:
94
3) Solicitar el incremento del 80 % en las indemnizaciones legales si el empleador no dio
cumplimiento al procedimiento de acoso sexual.
Las vías de hecho son las agresiones físicas. Hay que considerar si
existió una provocación suficiente para haber motivado una reacción violenta, pudiente
existir responsabilidad suficiente tanto del provocador como del provocado. En
consecuencia la ley ha señalado que se configura esta causal si el trabajador agrede
verbal y físicamente a su jefe directo, sin que exista una provocación por parte de este,
dentro del establecimiento de la empresa.
95
Por otra parte la falta de respeto a las compañeras de trabajo, los gestos obscenos y los
manifiestos estados de ebriedad, dentro de la jornada de trabajo y según las
circunstancias donde se presenten o afecten al normal desarrollo, podría calificarse como
conductas inmorales constitutivas de la causal de caducidad del contrato de trabajo.
Ejemplos jurisprudenciales:
Incurre en falta de probidad o moralidad el jefe de producción de una empresa
que mantiene relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador, que se
desempeña como cajera en ausencia de su propietario, lo que constituye una
conducta contraria a la ética y un atentado grave a las obligaciones de rectitud,
lealtad y honradez que debe el dependiente por la confianza depositada en él»
La circunstancia de que el mayordomo de un edificio se presentara al trabajo con
evidentes demostraciones de haber bebido y que, en la madrugada del día
siguiente, en completo estado de ebriedad, se exhibiera en forma indecorosa en
uno de los pisos del edificio, junto con contrariar normas elementales de moral,
determina una actitud de ofensa y menosprecio a los moradores del edificio.
f) CONDUCTAS DE ACOSO LABORAL
Con fecha 08 de Agosto de 2012, fue publicada la Ley 20.607, que modifica el Código del
Trabajo, sancionando las prácticas de acoso laboral, incluyendo a los funcionarios
públicos y municipales.
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“Toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el
empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores,
por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su
menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación
laboral o sus oportunidades en el empleo”. Constituye acoso laboral:
a). Cualquier conducta que implique agresión u hostigamiento en contra de uno o más
trabajadores.
b). Esta conducta debe ser reiterada.
c) La conducta puede ser ejercida por el empleador o por 1 o más trabajadores, en contra
de uno o más trabajadores.
d) La agresión u hostigamiento pueden realizarse a través de cualquier medio.
Este concepto se incorpora por la referida ley al Código del Trabajo en su artículo
2º, y también en:
los artículos 84 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios
Públicos;
y en el artículo 82 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales. Estos últimos se remiten a la definición que realiza el Código del
Trabajo cuando aluden al acoso laboral, como prohibiciones estatutarias.
Conceptos:
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La expresión "hostigamiento" es la "Acción y efecto de hostigar" y entre las acepciones
de su infinitivo "hostigar", se cuentan las siguientes: "Molestar a alguien o burlarse de él
insistentemente" e "Incitar con insistencia a alguien para que haga algo".
"Maltrato" como "Acción y efecto de maltratar", está definido como "tratar mal a
alguien de palabra u obra.
"humillar", "herir el amor propio o la dignidad de alguien" y "Dicho de una persona: pasar
por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo".
amplios, en forma tal que permita considerar como tales todas aquellas conductas que
impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarias
al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra,
además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en
forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales
agresiones u hostigamientos.
A lo anterior cabe agregar que, al utilizar la expresión "[...] o bien que amenace o
perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo", el legislador ha
entendido que la conducta de acoso laboral se configura no sólo cuando la acción del
empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral directo en su
situación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente
98
hostil y ofensivo del trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el
empleo.
Elementos:
1.- Cuando se señala que involucra “cualquier conducta”, esta amplitud evidentemente
abarca los comportamientos activos, pasivos, directos e indirectos, o por interposita
personae. Desde el punto de vista de los medios, podrían clasificarse en medios escritos,
verbales, simbólicos, y también gestuales. Este último en el sentido de lo que entendemos
como comunicación corporal o no verbal.
Podría considerarse además el ámbito en que se desarrolla, esto es, si es público,
privado, encubierto o notorio. El ámbito físico será siempre laboral, por la relación
existente entre víctima y victimario, pero sin duda, el comportamiento podría verificarse
más allá del lugar de trabajo, e invadir el ámbito o entorno social, familiar, o grupal de la
persona.
99
Sin embargo, en el caso del hostigamiento no parece bastar una sola reiteración,
sino que la insistencia va a requerir la acreditación de una serie de actuaciones
similares o distintas, con el mismo objetivo, que logren establecer claramente una
insistencia ilegítima y no soportable en las condiciones estatutarias, laborales o
contractuales preestablecidas.
4.- El victimario o acosador. La ley considera que el ilícito puede ser cometido por el
empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores.
6.- Exigencia de resultado. En este caso, estamos frente a una exigencia de
comprobación de un efecto lesivo en la persona de la víctima. No le basta a esta
definición de acoso, la mera intencionalidad en el uso de los medios objetivamente
comprobables, sino que las acciones tengan un efecto como resultado, en forma de
menoscabo, maltrato o humillación.
Todo lo anterior, hace necesario acreditar dichos efectos a través los medios de
prueba más idóneos, y que no dejan de tener dificultades ya que estos resultados
se presentarán más notorios precisamente cuando el deterioro de la víctima
alcanza un nivel importante de desgaste sicológico, estrés o deterioro de la salud
física.
En un artículo Omar Ahumada Mora Abogado.
Sujetos de la acción
A) El empleador
B) o por uno o más trabajadores, debiendo,
C) a su vez, dirigirse tales acciones en contra de uno o más trabajadores. Ello
permite precisar que los sujetos de la acción son los siguientes:
100
hostigamientos reiterados, ejercidos en su contra, resulten las consecuencias previstas en
el citado precepto.
Mecanismos de Protección
Dado que las conductas tipificadas en el art. 160 Nº1 CT, comprometen seriamente la
honra del trabajador, el empleador que las invoca ha de tener el cuidado de contar con
elementos probatorios sólidos para demostrar sus dichos. Y aun cuando esté en situación
101
de comprobar la falta del trabajador, debe ponderar con mucho criterio su trascendencia,
porque los tribunales son estrictos a la hora de calificarla. Si el empleador obra con
ligereza, el despido podría ser declarado, además de injustificado, carente de motivo
plausible por el tribunal, lo que trae aparejado un recargo sobre la indemnización por años
de servicio de hasta un 100%, sin perjuicio de las acciones civiles (por daño moral, por
ejemplo) y criminales (injurias y/o calumnias) que pudiere entablar en su contra el
trabajador afectado.
102
de terceros, en competencia con el patrono o empresario, sino además la divulgación de
noticias reservadas, atinentes a la realización o a los métodos de producción de la
empresa y que conoce el trabajador por los servicios prestados. También la explotación
de noticias y métodos de trabajo o de producción que por igual medio hayan llegado a su
conocimiento.
Puede ser:
103
constituye causa justificada de inasistencia al trabajo» (Corte Suprema, 20-XI-95, Rol
33.158);
La ausencia del trabajador durante dos días seguidos no reviste el carácter de
injustificada, si consta que la conviviente del trabajador y madre de sus hijos debió
ingresar de urgencia al hospital el primero de esos días» (Corte de Apelaciones de
Santiago, 04-V-95, Rol 662-95)
104
La negativa a obedecer las órdenes, cuando la desobediencia sea grave e
injustificada, constituye justa causa de despido, porque imposibilita la prosecución
normal del contrato de trabajo.
La desobediencia se configura a veces por una sola falta: y en otras, por un
conjunto de ellas.
Para calificar si una sola falta, por sí, es suficiente para la disolución del contrato de
trabajo sin derecho a percibir indemnización alguna, debe estarse a las
circunstancias de hecho y a la gravedad de la insubordinación, a su trascendencia
en orden al proceso de la producción y disciplina interna del establecimiento
Los actos deben ser intencionales, basta la imprudencia, pero esta debe ser temeraria lo
que supone especial imprudencia por parte del trabajador debe ser acreditada en forma
clara y precisa lo que la acerca a la culpa grave que se homologa con el dolo (intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro), para que opere esta causal el
trabajador debió actuar en forma dolosa o con negligencia considerable.
Se trata del caso usualmente llamado sabotaje del trabajador al empleador, esto es
perjudicar al empleador maliciosamente, debe ser un acto intencional.
105
Esta causal es más exigente que la anterior, por dos razones:
Se requiere que el perjuicio se haya producido –no basta la mera puesta en peligro.
Además se requiere voluntad y conciencia de la acción u omisión que lo causa –la sola
culpa o imprudencia es insuficiente-, el trabajador debe saber y querer dañar los bienes
de la empresa. Claramente se trata de una conducta criminal del trabajador (delito de
daños).
7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato artículo 160 N°
7
Esta es una causal muy genérica, y como es necesaria la presencia de una característica
subjetiva, cual es la gravedad del incumplimiento, además debe ser contractual, es decir
deben estar en el respectivo contrato de trabajo en caso de desacuerdo de las partes
corresponde al juez aplicar cada caso.
La jurisprudencia ha indicado casos como:
Atrasos reiterados
Estado de ebriedad
Protesto de cheques para el trabajador bancario.
106
Por lo tanto, se refiere a aspectos relacionados con la marcha técnica de la empresa y/o
administrativa de la misma y problemas económicos de carácter grave en que se
encuentra la empresa y no están relacionadas con la capacidad del trabajador o su
conducta.
Procedimiento
De acuerdo con el inc. 4° del art. 162 CT, cuando el empleado invoque esta causal,
deberá:
dar un aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo
menos con 30 días de anticipación.
Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al
trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo,
equivalente a la última remuneración mensual devengada.
La comunicación o preaviso, deberá ser por escrito
entregado personalmente al trabajador, o bien enviado al domicilio señalado en el
contrato.
En él se expresará la causal y los hechos en que se funda.
El empleador deberá, además, informar por escrito al trabajador el pago de las
cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al
despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infracción de esta
última obligación acarrea la nulidad del término del contrato.
Cuando el contrato hubiere estado vigente un año o más, la invocación de esta
causal por el empleador trae aparejada el pago de la indemnización por años de
servicio. De ahí que la ley exija que la comunicación indique, además,
precisamente, el monto total a pagar por concepto de dicha indemnización.
Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el
respectivo proceso la retención por el empleador de los alimentos provisorios o,
en su caso, de los definitivos, el empleador deberá dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el
tribunal determinará a responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si
correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad
mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra
del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.
107
En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso
previo será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la
pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral,
para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnización por
años de servicio, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado
a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto
de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de
realizar el pago al alimentario (art. 13 inc. 1°, 3°, 4° y final, Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Impugnación de la Causal:
108
3) Cargos de exclusiva confianza del empleador cuyo carácter de tales emane de la
naturaleza de sus servicios.
En los casos de las letras 1),2) y 3 ): El Desahucio deberá darse por escrito del
empleador con 30 días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo.
Casos en que no se requerirá dar aviso del desahucio con 30 días de anticipación:
Esta causal de término del contrato de trabajo también encuentra su origen en la decisión
del trabajador, como en la renuncia. Sin embargo, la situación aquí es muy diferente, pues
el trabajador se ha visto forzado a poner término a su contrato de trabajo por culpa
de su empleador.
Concepto:
Es la facultad que tiene el trabajador para poner término al contrato de trabajo, de
acuerdo al procedimiento que le franquea la ley, cuando el empleador ha incurrido en
ciertas causales que contempla el código, lo cual da derecho al trabajador al pago de la
correspondiente indemnización por años de servicio, cuando estas proceden.
Las causales de despido indirecto
109
Las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,
consistentes en:
Acoso Laboral
El artículo 171 del Código del Trabajo establece las exigencias para invocar esta causal:
110
obligaciones que impone el contrato, y hasta en un 80% si la causa son conductas
indebidas de carácter grave o actos, omisiones o imprudencias temerarias.
Finalmente, si no logra acreditarse la causal invocada para fundar el despido
indirecto, se entiende que el contrato ha terminado por la renuncia del trabajador.
111
Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, no
invalidan la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas del
artículo 477. Es decir solo habrá multa al empleador
112
B) Obligación de pagar en el acto del finiquito las indemnizaciones en virtud de
presumirse de derecho la oferta irrevocable del empleador para el pago de las
indemnizaciones.
Caso en que procede: Cuando el empleador invocó como causal del despido la de
necesidades de la empresa.
Supone una oferta irrevocable del pago de las indemnizaciones: la comunicación que
dirija el empleador al trabajador informándole respecto de los montos que correspondan
por la indemnización por años de servicio y la indemnización sustitutiva del aviso previo,
en caso que éste no se haya dado.
Se deben señalar:
En este caso el empleador será además sancionado con una multa administrativa de 1 a
60 UTM.
113
Recomendaciones para cualquier trabajador:
c) Nunca firmar un finiquito conjuntamente con el contrato de trabajo y menos una hoja
en blanco.
Efectos:
a) Se suspende la obligación del trabajador de prestar servicios.
b) El empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y demás
prestaciones contempladas en el contrato de trabajo por el lapso comprendido entre la
fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha del envío o de entrega de la
comunicación de pago de las cotizaciones morosas.
FINIQUITO
114
Articulo. 177 “El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deben constar por escrito”
El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación laboral y saldar,
ajustar o cancelar las cuentas que derivan del contrato de trabajo.
“Son las prestaciones adeudadas que el trabajador declara en el mismo finiquito que
cobrará por la vía judicial.”
115
En caso del despido y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y
conclusión de obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de
fe, el CT articulo 177 inciso 3º obliga al ministro de fe a requerir al empleador que le
acredite que se ha dado cumplimiento integro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiere, hasta el
último día del mes anterior al del despido. Si el empleador no hubiera pagado las
cotizaciones previsionales, el ministro de fe debe consignar que el finiquito no producirá el
efecto de poner término al contrato de trabajo.
El empleador acredita el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados de
los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago. Los
organismos tienen un plazo de tres días hábiles desde la solicitud.
1.- Tiene mérito ejecutivo: Las obligaciones en el consignadas son liquidas y exigibles
mientras la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.
2.- Amplio poder liberatorio: Esto es una vez suscrito con las formalidades expuestas el
trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto de las obligaciones
derivadas del contrato
3.- Pleno valor probatorio: del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.
116
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del finiquito en
que conste el término del contrato de trabajo, firmado por ambas partes.
El Código del Trabajo contempla la obligación de preaviso del empleador en dos casos:
A) El despido por la causal “necesidades de la empresa, establecimiento o servicio
(arts. 161 inc. 1º y 162 inc. 4º CT), que procede respecto de cualquier trabajador;
B) El desahucio, que se aplica sólo a ciertos empleados (art. 161 inc. 2º CT).
En ambos casos el empleador debe avisar su decisión por escrito al trabajador
afectado, con 30 días de anticipación, a lo menos, enviando además una copia
de dicho aviso a la Inspección del Trabajo. La comunicación al trabajador
deberá también indicar, precisamente, el monto total a pagar por concepto de
indemnización por años de servicio, si procediere.
117
El empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en
dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada» (arts. 161 inc.
2º y 162 inc. 4º CT).
Esta indemnización se conoce como sustitutiva del aviso previo. El art. 168 CT
la extiende a los casos en que habiendo el trabajador impugnado judicialmente la
aplicación de una o más de las causales establecidas en los arts. 159, 160 y 161
CT, el tribunal declara el despido injustificado, indebido, improcedente o sin causa
legal.
El Código señala también al trabajador la obligación de preaviso en caso de renuncia, la
cual deberá ser informada al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin
embargo, la ley laboral no prevé una indemnización sustitutiva a favor del empleador, en
caso que el dependiente no efectúe dicho aviso. En todo caso, el patrón puede impetrar la
acción civil resarcitoria si la renuncia intempestiva le ocasionare perjuicio.
118
Monto: Es equivalente a la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al
tiempo que medie entre la contratación o la fecha de cumplimiento del último año de
trabajo y el término de los servicios.
Cuando se compense lo que excede del feriado básico de 15 días hábiles en el caso
de feriado progresivo.
Procede: “Cuando la relación laboral y el contrato de trabajo hubiere estado vigente 1 año
o más, puede corresponder que el empleador pague al trabajador alguna de las siguientes
indemnizaciones: Debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por:
Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio
Desahucio
Nuestro sistema laboral reconoce tres tipos de indemnización por años de servicio:
Así, cuando la obligación de indemnizar tiene su fuente en la ley, estaremos frente
a una indemnización legal por años de servicio.
Si la obligación surge de lo pactado por las partes, sea en un instrumento
colectivo o en un contrato individual de trabajo, hablaremos de una indemnización
pactada, contractual o convencional.
Por último, cuando el empleador, por su mera liberalidad -esto es, sin estar
obligado legal ni contractualmente- paga al término de la relación laboral una suma
de dinero que, en cuanto a su monto, coincida con el de la indemnización legal, se
estará frente a una indemnización voluntaria.
Tienen un tope máximo: 330 días de remuneración (11 años) con la excepción de los
siguientes trabajadores:
119
Aquellos con contrato vigente al 1° de diciembre de 1990 y contratados con
anterioridad al 14 de agosto de 1981 no están sujetos a este límite.
Aquellos con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley N°
6.242, y que continuaron prestando servicios al 1° de diciembre de 1990.
Plazo máximo de reclamo: en ningún caso podrá recurrirse al Tribunal más allá de los
90 días hábiles desde la separación del trabajador.
120
En este caso el Juez ordenará pagar las indemnizaciones que correspondan, conforme
las siguientes reglas:
121
1) La asignación familiar legal,
2) Pagos por sobretiempo (o sobresueldo: pago de horas extraordinarias)
3) Aquellos beneficios o asignaciones otorgados en forma esporádica o por una sola vez
al año como gratificaciones y aguinaldos.
Por ejemplo: de Navidad o Fiestas Patrias.
El FUERO LABORAL:
La ley otorga una especial protección a determinados trabajadores en razón del cargo o
función que desempeñan, o de la condición en que se encuentran, cuyo objeto es evitar
que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo, en tanto dure su estado.
Según como se ha visto el despido de un trabajador sujeto a fuero laboral requiere la
autorización previa de un tribunal. El despido que no cumple con este requisito es nulo y
no producirá efecto alguno.
122
la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente, en cuya virtud
deban abandonar el cargo o por término de la empresa articulo 243.
e) Los delegados sindicales igual que los directores
sindicales articulo 243.3
f)Miembros del directorio de una federación o confederación hasta 6 meses después de
expirado su mandato, aun cuando a dicha fecha no conserven la calidad de dirigentes
sindicales art. 274.1
g) El delegado de personal igual que los directores sindicales articulo 309.
h) Trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada
desde los 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo
hasta 30 días después de la suscripción del mismo, o de la fecha de notificación a las
partes del fallo arbitral que se hubiere dictado artículo 309.
i)Los directores de asociaciones de funcionarios de la administración pública desde
la fecha de su elección y hasta 6 meses de cesado su mandato.
Separación Provisional:
El artículo 174.2 permite al juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,
decretar en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajado
aforado de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Esta separación es una
suspensión judicial del contrato porque el trabajador no debe concurrir a prestar servicios
y el empleador deberá pagar o no remuneración, atendida la forma en que se haya
decretado.
Si el tribunal no desafuera al trabajador separado deberá ordenar su inmediata
reincorporación. De igual modo, deberá disponer el pago integro de sus remuneraciones y
beneficios reajustados, correspondiente al periodo de suspensión, si la separación se
hubiese decretado sin derecho a remuneración, este periodo se entenderá como
efectivamente trabajado.
123
tiempo que estuvo separado de su trabajo, además el inspector del trabajo cursará una
multa al empleador.
a.- Defender a la persona humana trabajadora, en este caso a la madre. Sin embargo,
indirectamente la normativa protege la vida familiar y, con ella, a la sociedad entera.
b.- Asegurar en lo posible la igualdad de opción para el trabajo de la mujer y el hombre,
cargando a la seguridad social y no a cada empleador el costo de esta protección
especial.
c.- Defender los derechos de la criatura no nacida, al recién nacido y al lactante.
La OIT ampara los derechos de que se trata este título por el Convenio de 1952 ratificado
por Chile.
Son de aplicación general, se aplican a todos los trabajadores sean del sector público,
fiscal, semifiscal, empresas autónomas y del sector privado.
124
Quedan sujetas a las normas de maternidad:
En primer término, cabe referirse al objetivo o finalidad perseguido por el legislador con la
nueva normativa, que, según aparece de manifiesto en el Mensaje con el que S.E. el
125
Presidente de la República envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue efectuar
las modificaciones legales necesarias a las normas del Código del Trabajo sobre
protección de la maternidad a fin de modernizarlas, procurando alcanzar cuatro grandes
objetivos:
garantizar el mejor cuidado de los hijos,
permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad,
aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y
facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres
en nuestro país.
BENEFICIOS:
En efecto, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un
proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la
resolución que otorgue el cuidado personal del menor.
126
Al padre
Sanciones.
Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que:
“El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor
perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.
Al respecto, cabe señalar que aún cuando del texto de la ley aparece que las sanciones
de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien
se le hubiere privado del cuidado personal de éste, las mismas sanciones resultarían
aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor.
127
b.- A la prohibición de trabajar durante ese periodo ya sea en la misma empresa u
otra, pues se trata de normas jurídico- publicas de protección, en que el bien
tutelado es la salud de la madre y del hijo que esta por nacer.
c.- A la conservación del empleo durante ese periodo
d.- Eventual uso del permiso por el padre en caso de fallecimiento de la madre.
El número 2 del artículo 1° de la ley N° 20.545, intercala los siguientes incisos cuarto,
quinto y sexto al artículo 196 del Código del Trabajo, pasando su actual inciso cuarto a ser
séptimo.
128
Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada
con certificado médico, que le impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al
descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije el
servicio encargado de la atención medica preventiva o curativa.
Para hacer uso del descanso maternal basta con presentar el certificado médico o
matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al periodo requerido al jefe
del establecimiento, empresa, servicio o empleador. Art.197
El descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho
semanas Articulo 196 inc. 4 cuando:
a) "Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de
gestación,
Explicación:
a).- Incremento del descanso postnatal en caso de parto anterior a la trigésimo
tercera semana de gestación o de un menor que al nacer pesa menos de 1.500
gramos.
129
1500 gramos, el descanso postnatal de doce semanas que, constituye la regla
general, se incrementa a dieciocho semanas, lo que se fundamenta en la especial
necesidad de protección y cuidado que requiere el menor que se encuentre en tal
situación, lo que hace imprescindible la presencia de la madre durante el período de que
se trata con el fin de lograr su restablecimiento y adecuado desarrollo.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en las letras a y b precedentes, esto es:
El artículo 197 bis del Código del Trabajo, regula el Permiso Postnatal Parental, en los
siguientes términos:
130
"Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de: doce semanas a
continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de
cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso
primero del artículo 195.
Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso
postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se
extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el cincuenta por ciento del
subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el
cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin
perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.
Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la
trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo
menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la
Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer
su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.
131
En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo
establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del
subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.
Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del
menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos
en los incisos primero y segundo.
En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su
empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a
la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo.
Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador
de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades
pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental
que aquél utilice.
El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo
Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N°
150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.
El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier
práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del
permiso establecido en los incisos precedentes,
132
Será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias
mensuales.
En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período
final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus
remuneraciones.
Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa
de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo
que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a
hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal
que comprende en tal caso el referido permiso.
133
El padre deberá dar aviso a su empleador
A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del
subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que
aquél utilice.
A.- 2.-Situación si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor
por sentencia judicial.
En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste
de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración,
según corresponda.
La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de
maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.
La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere
optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado
personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado
el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del
plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.
134
El legislador establece que el empleador que impida el uso del permiso postnatal
parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o
hacer imposible el uso del permiso de que se trata, será sancionado con multa a
beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, cuyos rangos podrán
duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el inciso 5º del artículo 506 del
Código del Trabajo. Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a
la Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.
135
1. "Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el
descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido
en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo
dispuesto en el artículo 174.
2. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197
bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la
duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso
del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.
4.-Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un
menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el
término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida
quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola
presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una
copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado
personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio
del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera
del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer
efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.
136
No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras
la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los
artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo
198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio
de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el
momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.".
Fuero Maternal.
El padre que haga uso del permiso parental postnatal también goza de fuero laboral, por
un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días
anteriores a su inicio. Dicho fuero no podrá exceder de tres meses.
137
Atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa
introducida al Código del Trabajo por la ley Nº 20.545 , éstos son de carácter irrenunciable
en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo,
mientras subsista el contrato de trabajo.
1. "En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que
sea el padre quien ejerza el derecho.
138
4.- Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya
otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley
Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de
la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos
señalados en los incisos anteriores.".
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