Curso

Psicología Forense
Especializada en niñas, niñas y adolescentes
Mod. II Tema III

El derecho penal y su importancia para niños, niñas o

adolescentes

Margarita Griesbach
Oficina de Defensoría de los Derechos de la Infancia A.C.

I. Introducción

Es común que se piense que se debiera evitar a toda costa la participación de un niño, niña o adolescente en
un procedimiento penal. Si bien es innegable que lo penal se trata siempre de temas desagradables, también
es cierto que múltiples circunstancias hacen que la acción penal sea indispensable para la protección de la
infancia víctima del delito.

El presente artículo aborda de manera simple las funciones de la acción penal en la sociedad. En particular la
utilidad que tiene frente al mundo adulto y la utilidad reforzada que cobra frente al mundo infantil. Finalmente
se aborda una premisa fundamental que se establece como requisito para convertir la participación de un niño
en un asunto penal, en un elemento benéfico para su recuperación y redignificación.

II. La utilidad del derecho penal para la infancia

Como se ha expuesto, la acción penal constituye la máxima acción de reproche social que existe. Como
sociedad hemos acordado que ante las acciones más graves se hará justicia privando al responsable de su
libertad. La severidad de la acción penal, naturalmente tiñe sus procedimientos de cargas negativas, formales,
incluso atemorizantes. El ambiente en el que se desenvuelven dichos procesos, a menudo implica a personas
que atraviesan momentos emocionalmente muy difíciles. Son ambientes que suelen sentirse tensos, e incluso
en los cuales es frecuente presenciar álgidas expresiones de angustia o enojo.

1
Claramente, la justica penal, no es un ambiente en el que uno desea que se vea involucrado un niño, niña o
adolescente. Naturalmente la angustia que estos contextos pueden generar en cualquier persona adulta,
serán mayormente resentidos por un niño o niña. El deseo de proteger a la infancia de toda exposición a las
complejas realidades que se ventilan en los foros penales, es una de las razones por las que los niveles de
denuncia de los delitos cometidos en contra de la infancia son sumamente bajos.

Sin embargo, la intervención penal es de igual o mayor importancia para la infancia de lo que es para la
sociedad en general. Por más desagradable que resulte para muchos todo lo relativo a la acción penal, es
imposible imaginar una sociedad que funcione sin órganos punitivos de esta naturaleza. En el caso de la
infancia, que por sus condiciones particulares se encuentra en circunstancias de mayor vulnerabilidad, la
necesidad de poder brindar protección es proporcionalmente mayor. En este tenor, todas las razones que
hacen la acción penal importante para el mundo adulto, cobran aún mayor relevancia en cuanto a los niños,
niñas o adolescentes.

De manera simplificada, la acción social punitiva tiene tres propósitos generales: la protección, la disuasión y
la justicia.

La protección

La protección se refiere a la necesidad de imponer castigo como medio para evitar la continuidad o repetición
del delito. Es decir, se actúa penalmente en contra de un delincuente para asegurarnos de que no siga
cometiendo delitos. El propósito de obtener protección se aplica tanto para la víctima directa del delito, como
para la sociedad en general. Las personas como individuos, deseamos y tenemos derecho a que no se nos
siga lastimando, pero también como sociedad nos interesa que no se siga lastimando a nadie de manera
general. Esto es lo que se denomina el interés social en la persecución del delito. El interés de que no existan
más delitos es de los individuos y de la sociedad en su conjunto.

Ahora bien, ambas esferas de interés – tanto el individual como el social – se ven exacerbados en cuanto se
refiere a niñas, niños o adolescentes. En el plano del interés individual, la infancia, a diferencia del mundo
adulto, es menos autónoma e independiente. Si un adulto sufre abusos por parte de una persona, puede
tomar múltiples acciones para alejarse de dicha persona. Puede cambiarse de vivienda, de lugar de trabajo o
incluso puede decidir nunca volver a ver a un familiar si así lo deseara. Todos estos escenarios son
imposibles para un niño de manera autónoma. No puede mudarse o cambiar de escuela sin ayuda de los
adultos a su cargo y no puede decidir unilateralmente dejar de ver o depender de dichos adultos. En este
sentido, existen múltiples escenarios en los que las niñas y niños necesitan, aún más que los adultos, de la
acción penal para obtener protección. Por así decirlo, la acción penal tiene para ellos una utilidad reforzada.

2
Evidentemente, la vulnerabilidad o grado de dependencia de una niña, se replica en todos los niños, niñas o
adolescentes. En este sentido, el interés social en la persecución de los delitos cometidos en contra de la
infancia, también es reforzada. La utilidad de la acción penal para la protección de niños es proporcional al
grado de vulnerabilidad y dependencia que comparten en general. Sin embargo, el interés social con respecto
a la protección de niños y niñas, va más allá. De primera importancia se coloca el tema de que es parte del
derecho del niño contar con la mediación adulta necesaria para ejercer sus derechos. Es por tanto, parte de
las obligaciones de una sociedad, la protección de la infancia. No menor es la importancia de la infancia como
capital social de toda comunidad. Si bien es trillado hablar de la infancia como el futuro, y también a menudo
criticado en cuanto a que invisibiliza al niño como sujeto de derechos en la actualidad, no por ello es menos
cierto y relevante. Existe un interés social en que los niños, niñas o adolescentes se desarrollen sanamente.

La disuasión

Un propósito social de los medios punitivos, es la disuasión de la comisión de delitos. Como sociedad nos
interesa que exista y se conozca el castigo al delito para con ello prevenir otros delitos. La premisa es que la
impunidad funciona como incentivo frente al delito. Diversas teorías han sostenido severas críticas a la
efectividad disuasiva de la justicia. Numerosos estudios demuestran, por ejemplo, que el incremento de penas
(incluso en países con muy altos grados de efectividad y credibilidad en la persecución del delito) tiene poco
efecto en bajar el índice delictivo1. Sin embargo, es innegable que aquello que se penaliza, es un reflejo de
las prioridades de una sociedad. Si bien no existe una clara correlación entre los índices delictivos y la pena,
sí constituye una clara postura social frente a lo que es y no es permitido o aceptable 2. De tal suerte, más allá
de las relaciones directas o mecánicas entre lo penal y la acción social, existe una relación indirecta entre lo
penal y la construcción social.

Lo que una sociedad reprueba, formalmente, forma parte de lo que define y dibuja la moral social. De manera
gradual, y a menudo mucho más velozmente de lo esperado3, se gesta la conformación de valores sociales y
por tanto de acciones sociales aceptables. El reconocimiento y tipificación de ciertas acciones como punibles,
disuade su comisión bajo justificaciones racionales.

En el caso de la infancia, cobra particular importancia la formalización de la reprobación de toda violación a

sus derechos. La realidad histórica de la infancia se ha visto marcada por la violencia justificada. Los golpes
como medio válido de educación, el abuso como “asunto privado de familia”, etc. son nociones que han
predominado en nuestra sociedad. Por ello, el propósito disuasivo de la justicia penal, cobra enorme

1
M. Radelet & T. Lacock, "Do Executions Lower Homicide Rates? The Views of Leading Criminologists," 99 Journal of
Criminal Law & Crimonology 489,Northwestern University (2009)
2
Habermas, Jürgen. Conciencia moral y acción comunicativa. Título original: Moralbewusstein und Kommunikatives
Handeln, (1983).Ed. Edicions 62. Barcelona, 1985
3
Un ejemplo de la rapidez con la que permea en el discurso social aquello tipificado legislativamente se refleja en los
cambios sociales perceptibles a partir de la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo.

3
relevancia para la infancia. Constituye un paso indispensable en el reconocimiento social de los derechos del
niño y niña y para la construcción de una sociedad que los respeta.

La impartición de justicia

Finalmente, impartir justicia es uno de los propósitos fundamentales de la acción social punitiva. Definir qué
es la justicia y cuál es el propósito de una sociedad frente a ésta, es una discusión inabarcable en un espacio
como el presente curso. Sin embargo, la relevancia de la “justicia” para la infancia es mucho más clara.

El niño y la niña se encuentran en procesos complejos de construcción de su comprensión del mundo, de las
personas, de las relaciones humanas y de su propia identidad y papel dentro de dicho contexto. En este
proceso, aquello nombrado o entendido como bueno y como malo constituye un parámetro importante. Para
el niño lo bueno es deseable, define a las personas como positivas, favorece el buen trato y aceptación de los
adultos significativos, etc. Lo malo es todo lo contrario4.

Desde el pensamiento concreto y egocéntrico que caracteriza a la infancia, todo aquello aprendido sobre lo
que es bueno y lo que es malo se mide desde sí mismo, se interpreta como aplicado a sí mismo y se
internaliza en su circunstancia concreta 5 . Estas mismas características de pensamiento, hacen que su
interpretación de lo que es “bueno o malo” sea literal y concreta. Por ejemplo: lo que se castiga es malo. Será
imposible para un niño comprender que algo malo, por razones circunstanciales, no sea castigado.

En este sentido, la acción punitiva en caso de los delitos cometidos contra la infancia, cobra una particular
relevancia para el desarrollo y recuperación del niño víctima. La justicia, en el caso de niños, no cumple una
función abstracta. Es una definición fundamental de si aquello que le pasó fue “bueno o malo”. Es importante
tener en mente que la justicia, a diferencia del adulto, puede traducirse, para un niño, en una acción concreta.
Un adulto puede vivir frustración al saber que su agresor fue liberado debido a un tecnicismo procesal. El niño
en cambio, puede sentir que se hizo justicia por el simple hecho de que un juez lo escuchó y le creyó. De
igual manera, más allá de las razones complejas que pudieran esgrimirse para ello, el “no decir nada” o “no
hacer nada” en contra de lo que le pasó al niño, es para él o ella, un claro mensaje de que eso “no es
reprobable”. Puede ser desagradable pero no amerita o resulta en el repudio del mundo adulto, que es a su
vez su parámetro, de lo que está bien y está mal.

Dadas las características del desarrollo infantil, estos mensajes no son parte de un mero aprendizaje.
Formarán parte de cómo la niña define el mundo, las personas, las relaciones humanas, y de su propia
identidad y papel dentro de dicho contexto. Si se trata de un niño que ha sido víctima, y que probablemente

4
Perrone, R. y Nannini, M. Violencia y abusos sexuales en la familia: un abordaje sistémico y comunicacional. Buenos
Aires. Paidós, 1997.
5
Althaus, Esther. Conceptos de Winnicott sobre las primeras etapas del desarrollo. Comparación con las ideas de
Mahler. México, Instituto Latinoamericano de Estudios de la Familia. Mimeo 1986.

4
sienta culpa por lo vivido, la negación de justicia significará la definición de un mundo peligroso, sin adultos
protectores y dentro del cual él desempeña un papel desprotegido y vulnerable.

La utilidad del derecho penal para la infancia es por tanto similar a la que tiene para el mundo adulto pero de
mayor importancia. Las funciones de protección, disuasión y justicia que cumple la intervención social punitiva,
son reforzadas cuando se trata de delitos cometidos en contra de niñas, niños o adolescentes.

III. Las necesidades del niño, niña o adolescente frente al derecho penal

Son muchas las necesidades específicas de una niña o niño para participar adecuadamente en un proceso
penal. Se requiere de diversas medidas que eviten que la experiencia y contacto con un sistema de justicia,
revictimicen y causen mayor sufrimiento en el niño.

Muchas acciones se refieren a las condiciones en las cuales participa: los espacios, tiempos, con quién
interactúa, etc. Sin embargo, un elemento fundamental entre la participación de una niña en un proceso penal
como una experiencia revictimizante o redignificante, es el cómo entiende el propio niño el sentido del
proceso. Si un niño entiende su participación en el proceso desde un marco de autoprotección y
empoderamiento, ello resultará en una experiencia que ayude a su propia recuperación. ¿Qué puede generar,
en un contexto tan árido y complejo, una experiencia de reivindicación y dignidad?

Independientemente de las condiciones en las que participe un niño, niña o adolescente dentro de un proceso
penal, hay un concepto fundamental que debe establecerse como base: el distingo entre la participación
como ejercicio del derecho a la protección y la decisión y acción punitiva, que es consecuencia de los actos
del sentenciado.

El niño, por su tipo de pensamiento, naturalmente siente culpa por las cosas que suceden. Si en su mente se
establece la asociación de que “por haber hablado” se “causó la secuela penal” o “se metió a alguien a la
cárcel”, el peso de la responsabilidad puede ser devastador, máxime si el delito es cometido por un ser
significativo y querido por el niño o niña. Por ello es fundamental que la niña separe en su comprensión del
proceso su participación, de la de las autoridades. Por un lado está su propia participación como ejercicio de
su derecho a estar bien y no ser lastimada. Por otro lado, están las decisiones del juez sobre las acciones del
responsable y las consecuencias que tienen.

Esta separación construye el proceso en el que participa el niño como un foro para el ejercicio de derechos.
El proceso está compuesto de dos partes separadas, el ejercicio de derechos de protección y otra parte que
es donde la autoridad – en representación de los códigos pactados socialmente – decide sobre las acciones y
sus consecuencias.

5
Al lograr establecer una clara comprensión de esta premisa fundamental, las condiciones de participación se
facilitan. El elemento fundamental para el niño es que él o ella tienen derecho a pedir que pare aquello que
les lastima y a recibir protección para ese efecto. No son responsables de las decisiones que asociamos con
los aspectos sórdidos y graves de la acción penal.