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El CONCURSO DE DELITOS

La RG en el sistema norteamericano es que un sujeto que comete más de un delito debe cumplir las
penas de cada uno.

CONCURSO REAL (Adición aritmética)

“Tiene lugar cuando hay varios hechos, realizados por una misma persona, cada uno de ellos
constitutivos del delito, no conectados entre sí, y sin que haya mediado entre ellos una condena”.

Nosotros tenemos un sistema que tiene una RG, que es similar, que es la regla del art. 74, la que
conocemos como concurso real, pero tiene tantas excepciones, que podemos discutir si se podría
considerar regla general.

ART. 74.Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento,
extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra
pena de las comprendidas en la escala gradual núm. 1.

La RG para las penas es que se suman. Es la RG lo que se conoce como concurso real.

Como se dijo, la RG antes de entrar a la situación concursal es que, si hay una conducta que
constituye un delito, se le aplica la pena correspondiente a ese delito. sin embargo, hay una serie de
situaciones que tienen una regulación especial en el Código. Una de ellas es el caso en que dos o más
conductas puedan constituir dos o más delitos.

Dos conductas- dos delitos= concurso real

La doctrina define concurso real como varios hechos realizados por una misma persona, cada
uno de ellos constitutivos de un delito en forma independiente. Puede ser un mismo delito o
distintos delitos, no conectados entre sí, y sin que haya mediado entre ellos una conducta.

La RG respecto del concurso real en relación a la pena, si son dos o más, se suman las penas de esos
dos o más delitos.
Los requisitos del concurso real son:

1. Ausencia de conexión entre los hechos.

Ej: C1 y C2. La C1 sería un disparo constitutivo de homicidio, y la C2 será una violación. Si hay dos
conductas cometidas por el mismo sujeto activo, a priori, si son subsumibles en dos delitos distintos, o
incluso en un mismo delito, estaríamos hablando de concurso real, siempre y cuando estos dos
hechos no estén conectados. Si están conectados estaríamos frente a otro tipo de concurso, o incluso
ni siquiera concurso.

Tipos de conexiones:

• Mismo sujeto pasivo. Particularmente en la figura del delito continuado.

• Conexión de medio a fin.

• El propio tipo penal considere estos dos hechos como uno solo. Relación con la unidad jurídica de
acción, los delitos complejos o compuestos.

Pero hay varios más.

Para que estemos frente a un concurso real, frente a estos dos hechos no debe haber conexión de
ningún tipo, cometidos por el mismo sujeto, unidad del sujeto activo, sin conexión entre ellos, incluso si
se ha repetido.

Ej: un colombino sale con una pistola, en esos disparos una de las balas dio en el vidrio de un
departamento y mata a una persona, y otro de los balazos le llega a un transeúnte. Acá estamos frente
a tres delitos, porte legal de arma, cuasidelito de homicidio, y otro cuasidelito de homicidio, hay tres a
priori. Entre los dos cuasidelitos de homicidios no hay conexión fáctica, acá hay dos disparos, dos
conductas, cada una de ellas puede ser subsumible en el mismo delito, pero dos veces. Tenemos dos
homicidios, y a eso hay que agregar el porte legal de arma. Podemos separar las tres conductas, no
existe relación de medio a fin, porque el sujeto no porta el arma para matar, con la pena deberíamos
sumarla, acumulación aritmética.

Acumulación aritmética las penas se suman.

Si el sujeto habría portado el arma para darle muerte a Rodrigo Marcelo, habría dos conductas,
primero el porte ilegal de armas, y luego el homicidio, el disparar y matar a Rodrigo Marcelo, acá hay
conexión de medio a fin, lo que se denomina concurso medial, y la pena cambia, siempre que hay
conexión, la pena cambia.

Es importante que, además de no existir conexión, para poder hablar de concurso real, no exista una
condena intermedia.

2. Inexistencia de condena intermedia

Asumamos que un sujeto, Rodrigo Marcelo, en el año 2015 disparo y mato a otro sujeto, German
Leonardo, y en el año 2016 violó a Corin Virginia, el sujeto se da a la fuga cuando estaba por ser
ingresado al centro de cumplimiento de pena, ya que ya había sido condenado por homicidio, se da a
la fuga, mientras estaba fugado, viola a Corin Virginia, después vuelve a ser detenido y va a juicio.
¿Cuántos hechos cometió penalmente relevantes? Tres. Homicidio, violación y quebrantamiento de
condena. Acá no existe conexión entre estos delitos. Sin embargo, hay condena en uno de esos tres
delitos. Existirá concurso real solo en los delitos sin condena. Si existe un delito con condena, no
podemos volver a castigar por el mismo delito porque ya hay pena, pero no hay respecto de los otros,
por lo que entre ellos puede haber concurso real.

La condena se mantiene, pero puede tener una función como agravante.

Esto tiene importancia después cuando se vean las circunstancias modificatorias. Estas tienen dos
figuras que algo tienen de:

-la irreprochable conducta anterior (atenuante)

- la reincidencia (agravante). Es discutida a nivel doctrinal, porque implica que un sujeto que cometió
un delito y fue castigado por él, ese delito vuelve a ser considerado para aumentar la pena. No se
puede utilizar para un concurso real, pero si cuando veamos las circunstancias modificatorias.

No todo delito que comete un sujeto actúa como agravante, puede, pero no siempre, tiene que cumplir
con ciertos requisitos.

En resumen, es concurso real cuando un mismo sujeto realiza dos o más hechos, los cuales no están
conectados entre si, y son subsumibles en dos o más delitos, o en el mismo delito dos o más veces,
siempre y cuando no haya condena intermedia. Es la RG, los casos más simples. Se recuerda con la
formula

Dos conductas  dos delitos = concurso real.

3. Unidad de sujeto activo

4. Pluralidad de hechos punibles.


RG Aplicación de regla respecto de la pena, art. 74, las penas se suman.

Se verán las excepciones a esta RG:

a. Unidad jurídica de la acción. A pesar de que pudiésemos estar frente a dos o más conductas, el
legislador los considera como un solo delito. estos casos son los delitos complejos o
compuestos, delitos permanentes, delitos con indiferencia en la cantidad de conductas que se
realizan, los delitos habituales.

OJO no confundir habitualidad con reiteración, son figuras distintas. Estamos frente a un delito
habitual cuando hay una conducta que se realiza varias veces, que considerándola individualmente no
es delito, a diferencia del delito reiterado, donde hay varias conductas, cada una es delito, y se repiten.
Para que estemos frente a un delito habitual, deben haber varias conductas, y todas ellas configuren
un delito, porque por si solas no son delito.

Ej: un sujeto, en la casa en la mañana le dice a su mujer que se ve gorda, eso es maltrato, pero por si
solo no es delito (en Chile seria constitutivo de violencia intrafamiliar), y eso corresponde a los
juzgados civiles porque es una figura civil), al día siguiente le dice que es fea, sumado a una serie de
improperios, individualmente considerado no es delito, pasan dos días y el marido trata a su mujer de
pésima cocinera, es maltrato efectivamente, pero no es constitutivo de delito por si solo. Si juntamos
las tres conductas, se transforma en una conducta habitual, ese conjunto es delito, delito de maltrato
habitual, pero esas conductas individualmente consideradas no son delito.

Ahora un ejemplo de delito reiterado. Un sujeto le pega una patada a su mujer, luego le hiere el ojo, y
posterior a eso le pega en la cabeza, las lesiones por si solas son delito, pero el juez podría decir que
estamos en presencia de un delito que se repite varias veces, y esto podría ser un delito de lesiones
reiterados, si es así, hay una regla especial respecto a la pena, pero cada hecho por si solo es delito.

Por lógica semántica, para que algo sea habitual como mínimo debería ser dos veces, pero en realidad
dos veces ni siquiera constituye habitualidad. Es un concepto que requiere la apreciación normativa
del tribunal. La habitualidad depende del lapso de tiempo en el que se realiza la conducta, del
contexto.
Cuestión previa el legislador chileno no contempla el delito continuado, a diferencia del delito
continuado, lo que a algunos los lleva a decir que, porque no está en el Código no existe o no se
aplica, postura usualmente del Ministerio Público. La postura de la defensoría es que el legislador no lo
dice expresamente porque no es necesario, porque cuando estamos frente a un delito continuado, en
realidad estamos frente a un delito, y si estamos frente a un delito no es concurso.

b. Casos expresamente resueltos por la ley. Hay algunos casos en que el legislador decide
resolver estas cuestiones, para evitar malas interpretaciones, o por razones de tipo político
criminal, el legislador decide expresamente resolver una cuestión. Ej: art. 451 CP  Se suman
los valores de las especies hurtadas, y se castiga como si fuera un solo hurto, la pena se
aumenta en un grado.

c. Art. 451 CP hurto reiterado.

Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o
a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto
o lugar el tribun0al calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total
de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.     Esta regla es sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.

Esta norma surge a partir de la fenomenología. Muchos sujetos, comúnmente conocidos como
mecheros, van al supermercado a tiendas, y hurtan de a pocos productos de menor valor, para
considerarse hurto falta.

Cada uno por su cuenta, si se consideran individualmente, se consideran hurto falta. Esto, desde la
perspectiva concursal, sería concurso real, lo que implicaría que un sujeto entra un mall y hurta varias
cosas de poco valor, cada uno de esos elementos cuesta 15 mil pesos, menos de media UTM,
implicaría como concurso real, sumarle todas las penas, pero resultas que como son bajas, terminaría
sumando 5 años aprox, lo que parece exagerado, considerando por ejemplo que la violación a un
mayor de edad tiene una pena similar. Entonces el legislador plantea que para que un delincuente no
termine con una pena desproporcionada, en el art. 451 establece una regla donde se suma el valor de
las cosas, porque el hurto es un delito cuya pena depende del valor de lo que se hurta, y tiene escalas.
Pero el legislador dice acá que hay varios delitos de hurto que se cometen por una persona, en el
mismo establecimiento, entre otras similitudes, y en este caso se consideraría un solo delito, se suman
los montos y eso lo graduamos en la escala de penas de hurto, y así no hay una sanción exacerbada.
Se sube un poco porque se sumarán, pero sigue estando en un rango razonable. Por eso el legislador
lo soluciona expresamente y no hay concurso real, el legislador da una regla particular, esta es, la
establecida en el art. 451.

Es una excepción porque, si no existiese esa regla, estaríamos frente a varios hechos, varios delitos
de hurto y se sumarian las penas.

Otro caso expresamente solucionado por el legislador es el llamado concurso medial

d. Concursos aparentes.

Dos o más hechos, cada uno satisface el tipo penal pero no se aplican todos, algunos desplazan a
otros. Aquí el nombre engaña, porque se conoce como concurso aparente, pero no hay concurso.
Aparentemente estaríamos frente a un concurso, pero por ciertas razones no lo hay.

e. La acumulación jurídica o asperación en delitos reiterados.

Estamos frente a esta situación en el art. 351 CPP, cuando hay varios hechos constitutivos de varios
delitos, puede ser el mismo delito varias veces, siempre que cumplan ciertos requisitos. Ej: que afecten
al mismo bien jurídico. Es una excepción, porque si esta regle no existiera se deberían sumar las
penas. Pensemos por ejemplo en el sujeto que comete varios robos, se tendrían que sumar las penas,
pero el legislador dice no, si estamos frente a un mismo delito, que se repite, que afecta a un mismo
bien jurídico, castiguémoslo de otra forma, en vez de sumar las penas, se aplica la regla del art. 351.
La pena del delito más grave, y se aumenta en uno o dos grados. Eso se llama delito reiterado.

Tiene sus génesis en el Código de Procedimiento Penal. Recordar que habitualidad y reiteración no
son sinónimos en el DP. El legislador crea esta regla como una forma de disminuir el castigo en el
caso en que un sujeto comete muchos delitos, para mantener la esperanza de reinserción social.

“Estimadas en un solo delito”  Esta expresión es importante para diferenciar con el delito continuado.

f. Concurso medial. Concurso medial o ideal impropio” (art. 75).

Todos estos casos, si no existieran estos supuestos, serian concurso real, y se castigarían como tal.
Son excepciones porque el legislador los resuelve expresamente con otra solución, que no sea la
suma de las penas, o porque la doctrina ha dado ciertas soluciones también, como el caso del
concurso aparente, o de la unidad jurídica de la acción. En todos esos casos las penas no se suman,
al menos aritméticamente.

CONCURSO IDEAL

Art. 75 CP. “Se presenta cuando existe un solo hecho, pero éste tiene la virtud de realizar
simultáneamente las exigencias de dos o más tipos penales o las de un mismo tipo penal varias
veces”.

Hay una conducta constitutiva de dos o más delitos. Elemento clave es que en el concurso real hay 2 o
más hechos constitutivos de dos o más delitos, pero en el concurso ideal hay una conducta, un
solo hecho que genera dos o más delitos.

La diferencia básica con el concurso real, si estamos frente a dos conductas, estamos frente a
concurso real. Si hay una sola conducta no puede haber concurso real, y estaríamos eventualmente en
el concurso ideal.
Requisitos:

1. Unidad del sujeto activo.

2. Unidad de acción o de conducta, porque podría ser una omisión. ¿Cómo una omisión podría
generar dos o más delitos, o el mismo delito dos o más veces?

Ej: un encargado de una maquinaria, no realizo la mantención, la maquina falla y mata a un trabajador
y lesiona a otro. Aquí hay omisión, que se subsume en dos delitos, en dos tipos penales distintos,
cuasidelito de homicidio, lesiones simplemente graves.

Un ejemplo de una sola acción que genere dos o más delitos se presencia en el video en el cual el
delincuente dispara y por casualidad mata a su compañero, estaríamos frente a cuasidelito de
homicidio, y homicidio frustrado, los que se producen con una sola conducta.

3. Pluralidad de valoración jurídica.

Esa sola conducta debe ser valorada pluralmente, es decir, debe poder subsumirse en dos o más
delitos. Clasificación:

a) Puede ser el mismo, lo que es un concurso ideal homogéneo, donde es el mismo tipo penal que
se repite.

b) Pero también podría ser un concurso ideal heterogéneo, ej: el sujeto dispara, lesiona a uno, y
mata a otro, un delito de lesiones y otro de homicidio, pero una sola conducta. Esto es, la
misma conducta genera dos o más delitos distintos.

Esto se castiga conforme al art. 75, se aplica la pena mayor del delito más grave. El delito más grave
es el que tiene la pena más alta. Es el criterio básico.

ART. 75.La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos
o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.En estos casos solo se
impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
Cuando tenemos un homicidio simple doloso y lesiones simplemente graves. La pena mayor aquí es la
correspondiente al homicidio.

Si estuviésemos frente al caso de que el delito más grave tiene una pena compuesta, ej: un delito de
violación contra menores tiene una pena que va de los 5 años y 1 día a los 20 años, es presidio mayor
en cualquiera de sus grados. Cuando hay una pena divisible en grados se aplica la pena mayor del
delito más grave.

La pena se realiza en abstracto, hay que ver la pena bruta asignada al delito, a diferencia del delito
reiterado en que hay que ver atenuantes y agravantes para determinar la pena final. Si hay misma
pena en el tope y distinta en el piso, será más alta la que tenga el piso mas alto.

Un robo tiene una pena que parte del presidio mayor en su grado mínimo al máximo, hay un rango
amplio de 5 años y un día a 20, un abuso sexual contra un menor de 14 años tiene la misma pena,
tenemos la misma pena, pero si el techo es el mismo y el piso es distinto, la que tenga el piso más alto
es la pena más grave. Presidio menor en su grado medio, y presidio mayor en su grado medio, el piso
más alto es el más grave.

Si son penas de distintas naturaleza, las privativas de libertad son las más graves, después analizar la
naturaleza del bien jurídico. La pena pecuniaria es siempre la menos grave.

Para calcular el concurso ideal, siempre en abstracto, no se consideran atenuantes y agravantes.

¿Qué ocurre si un sujeto, por aplicación del concurso real en vez del concurso medial, tiene una pena
peor? Estamos frente a concurso medial en el caso del art. 75: “…o cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.”

CONCURSO MEDIAL

Art. 75 inc. 1° segunda parte. Un delito es un medio para cometer o realizar otro delito.

Ej: Sujeto que roba una camioneta para robar una joyería.

Ej:un sujeto que quiere estafar a otro, falsifica un pasaporte para hacerte pasar por el inversionista que
la persona estafada iba a negociar, con eso se engrupe al empresario chileno, que pone dinero para
un negocio de vinos. La falsificación de pasaporte es un delito de falsificación de instrumento público, y
también cometió otro, el delito de estafa. Sin embargo, el primer delito fue un medio para cometer el
segundo. Ese supuesto el legislador lo califica como concurso medial, art. 75 inc. 1° segunda parte. Si
no existiera la regla del art. 75, seria concurso real, porque son dos conductas, por lo que se sumarian
las penas. Pero el legislador dice que, si un delito es un medio para cometer otro, no se sumaran las
penas, sino que se aplicara la pena mayor del delito más grave. El legislador, si hay una conexión de
medio a fin, seria concurso medial. Hay quienes lo llaman falso concurso ideal o concurso ideal
impropio, porque en realidad no hay una sola conducta, que es lo propio del concurso ideal, sino que
hay dos conductas, dos delitos, y una relación de medio a fin.

Otro ejemplo, el robo de un vehículo para cometer un alunizaje, acá se aplica la pena más alta.

¿Qué es por naturaleza? Ontológicamente estamos hablando de un concurso real. Estamos hablando
de dos hechos constitutivos de dos delitos al menos, uno de ellos medio y otro de ellos fin.

El legislador piensa en el fin de la pena, la resocialización, la proporcionalidad de la pena, entre otros.

En el fondo aquí existe una especie de compensación, una asunción de culpa del legislador. El
legislador tiene penas exacerbadas para delitos patrimoniales. En abstracto hay mucha pena, pero en
concreto el juez tiene mucha herramienta para reducir la pena.

Por una parte, como hay una expansión tan importante el derecho penal, el legislador trata de
compensarla a través de las penas.

Concurso real concurso medial  concurso ideal

Entremedio el concurso medial, porque es un concurso real pero que se castiga como concurso ideal.

CONCURSO APARENTE

“Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o
más tipos diversos pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto los demás
resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas”.

Pensemos en el caso de Karina Sepúlveda. Ella le dispara en la cabeza a su marido, le ocasiona


lesiones, y además la muerte. En este caso Karina fue condenada por parricidio, pero no fue
formalizada por parricidio, homicidio y lesiones, porque se entiende que, como hay un vínculo, lo que
sería un homicidio, pasaría a ser parricidio, el parricidio es una forma de homicidio agravado, lo que
implica que el homicidio y las lesiones se ven desplazados por el parricidio.

Hay autores como Cury que señalan que este no es un tema concursal, que en estricto rigor debería
llamarse apariencia de concurso, es un tema de interpretación. Esto en el sentido en que tenemos un
hecho que podría ser subsumible en dos o más delitos. Ejemplo: Catalina mata a su hijo, esto cumple
con la descripción de parricidio y homicidio, y si el hijo tiene menos de 48 horas cabría infanticidio,
pero solo un delito es aplicable los otros se desplazan.

¿Por qué un delito va a desplazar a otro? Uno puede ser más grave que otro, por un criterio de
especialidad.

Los criterios que sirven para desplazar un delito:

• Que uno contenga dentro del tipo el mismo. Por ejemplo, el parricidio ya contiene la gravedad de
matar a otro, pero considera más grave aún matar a otro con el que se tiene un vínculo.
Estos casos se denominan de concurso aparente, o de falso concurso, porque no hay concurso, no
hay dos delitos posibles de aplicar. Hay un solo delito aplicable.

En el concurso aparente hay un delito aplicable que desplaza a otro u otros que aparentemente
se podrían aplicar, pero lo se aplican porque son desplazados.

Concuerda la doctrina chilena que no es un tema de concurso, sino de interpretación, pero se ve aquí
porque la propia doctrina lo ha denominado concurso aparente.

Hay concurso aparente de las leyes penales, cuando un hecho parece satisfacer la existencia de dos o
más tipos penales, pero en definitiva es uno solo el que se aplica, porque los demás se ven
desplazados por causa única.

Principios que rigen el concurso aparente.

Hay dos que la doctrina acepta mayoritariamente, que son el principio de especialidad, y el principio de
consunción o absorción. los dos restantes son más o menos discutibles, porque algunos autores los
aceptan y otros que no.

1. Principio de Especialidad. Ante la posibilidad de aplicar dos delitos, el especial desplaza al


general.

Ej: una madre da a luz a su hijo y lo mata, homicidio. La madre mata a su hijo, parricidio. La
madre mata a su hijo nacido en menos de 48 horas, infanticidio. Aquí hay tres tipos aplicables,
además pensemos que la madre mata a esta criatura pegándole con una piedra en la cabeza
en 40 oportunidades. Aquí se aplica infanticidio, porque la RG es que si un sujeto mata a otro
es homicidio, pero el legislador dice que si una madre mata a su hijo es parricidio, hay una
regla especial por el vínculo, pero el legislador establece una regla más especial aún, la cual
plantea que entre madre e hijo, si el homicidio o la muerte se da antes de las 48 horas de vida
de la criatura seria infanticidio, el legislador considera que es especial darle muerte al hijo antes
de ese lapso de tiempo. esto no tiene ningún fundamento razonable, pero lo importante es que
se aplica el delito especial, que prima sobre los otros, desplazándolos.
Si un sujeto golpea a otro, le pega en la cabeza y lo deja ciego. Sería un tipo de lesiones
graves gravísimas, pero si se analiza la descripción del art. 397 nº 2, el que queda ciego queda
incapacitado para el trabajo por ende también cumple con el tipo, pero el delito de lesiones
graves gravísimas ya supone, ya contiene que el sujeto quedará impedido, entonces castiga
algo más grave que es dejar incapacidada a una persona para trabajar.

Cuando el legislador castiga escalafones de gravedad, lo más grave descarta lo menos grave.
En el íter si un sujeto hace todo lo posible por matar a otro, no lo logra pero días posteriores
muere por el mismo balazo del tipo, está consumado, pero días antes estaba frustrado, sin
embargo el consumado desplaza a la gravedad.

Recordar que la autoría desplaza a la complicidad, y la complicidad al encubrimiento.

¿Qué pasa si estamos ante un choque de dos criterios? Por ejemplo parricidio que ya contiene
al infanticidio, pues esto no exige una cantidad de vidas del hijo, el infanticidio en tanto exige
que sean hasta las 48 horas del nacimiento, el infanticidio establece un plazo que el parricidio
no contiene, por tanto es especial en cuanto al parricidio. Por esencia, lo especial prima sobre
lo general, se desplaza el otro aunque sea más grave.

2. Principio de consunción o absorción (ACEPTADO GENERALMENTE). el delito más grave


desplaza a los delitos menos graves, porque el legislador estima que dentro de los delitos más
graves se consideran o comprenden los menos graves. Por ejemplo, al momento de matar a
alguien, las lesiones provocadas ya están comprendidas dentro del tipo penal, en la gravedad
de matar a alguien.

Los siguientes son discutibles:

3. Alternancia o accesoriedad. Se da en el supuesto que el legislador establezca varios verbos


rectores, que la doctrina dice que serían casos de concursos aparentes, pero nosotros
podemos determinar que son casos de unidad jurídica de la acción y no de concurso aparente.

Implica que, si se dan dos delitos aparentemente aplicables, el legislador opta por uno en vez
del otro. Lo podemos ver en el homicidio, el legislador parece darle al homicidio un carácter de
accesorio respecto del homicidio calificado, pero en realidad se resuelve un conflicto en que
alguien mato a otro con ensañamiento: mato a otro, homicidio simple, pero lo hizo con
ensañamiento, lo que se comprendería en el homicidio calificado. Esto por la gravedad del
homicidio calificado que ya comprende el homicidio simple. El legislador en algunos casos,
parece que da una alternativa a ciertos delitos, que puede ser uno u otro. Pero en realidad esos
casos se resuelven con el principio de consunción, la más grave desplaza a la menos grave.

4. Subsidiariedad. Es un principio que el legislador expresamente señala que frente a un hecho que
puede ser subsumido en dos o más delitos, se aplica uno por sobre el otro. Le da a un cierto
delito el carácter de subsidiario, se aplicara este en caso de que no exista un delito más grave.

No necesitamos interpretar, el legislador expresamente lo señala.

El art. 14 de Ley de Violencia Intrafamiliar castiga el maltrato habitual. Se castigará solo en la


medida en que los hechos constituibles de maltrato animal, no sean posibles de castigar por
otro delito. Dice que si el delito o alguno de los delitos constitutivos de maltrato habitual, tiene
por si solo una pena más alta se aplica esa, el propio legislador da la solución señalando que
se debe optar por el más grave. Ej: el sujeto le dice gorda, después gorda, después estúpida, y
finalmente termina matándola. Hay un delito de maltrato habitual en el contexto de violencia
intrafamiliar, pero también hay un delito de femicidio, aplicándose este último. El mismo
legislador dice que si hay un delito más grave se aplica este. Deja el maltrato habitual como un
delito subsidiario.

Algo similar ocurre en participación y autoría, como lo es el tipo del art. 16. Por tanto no es
aceptado por la doctrina, porque acá no hay temas de interpretación, el legislador ya lo
subsume.

Lo importante es que en el concurso aparente hay un delito aplicable, los otros no son aplicables
porque se desplazan.

Pregunta prueba: analiza el delito aplicable. Si hay concurso aparente hay uno o más delitos que no
son aplicables, NO CONFUNDIR.

19/10/17

Preguntas clase pasada:

1° pregunta ¿Qué criterio utiliza el juez para determinar si hay conexión?

Viendo todas las posibilidades que ofrece el abanico de lo que se denomina relaciones concursales.
Es decir, puede que este frente a dos hechos, y se busca responder si hay conexión entre ambos, el
sujeto robo se apropió de un celular, golpeo a la víctima, le provoco una fractura de nariz, pero va
después y viola a la persona. Acá hay distintas acciones, el golpear, acceder carnalmente, tomar el
celular, y en estricto rigor lo vuelve a golpear para accederlo, que es distinto a golpearlo para robarle.
Se debe determinar si hay conexión entre estas distintas conductas, lo que se hará con los criterios
vistos.
Los hechos se subsumen en distintos tipos: robo, violación, lesiones, hurto. ¿será un caso de unidad
jurídica de acción? Puede ser robo con violencia o intimidación, hay golpes, apoderamiento de una
cosa, y estas dos acciones el legislador las considera en un mismo tipo penal, robo con violencia, aquí
se produce un caso de unidad jurídica de la acción, un delito complejo, pero entremedio existen
lesiones menos graves, unos hematomas. El legislador cuando tipifica el robo como la sustracción de
cosa mueble ajena con violencia o intimidación, cuando incluye esta violencia, la fuerza física, el
legislador asume que el ejercicio de la violencia física puede generar lesiones, las propias de un
forcejeo, por tanto, ya considera ese desvalor. Si el desvalor de un delito ya está considerado, estamos
frente a un concurso aparente, que se solucione mediante el criterio de absorción, el más grave, en
este caso el robo con violencia considera el desvalor de estas lesiones menos graves, entonces lo
desplaza, ese delito de lesiones menos graves no se aplica.

Ahora, consideremos que la lesión no es solamente un hematoma, sino que es una fractura de nariz
que dejo a la persona tres meses sin trabajar, eso es lesiones simplemente graves. Nuevamente
estamos ante un delito complejo, pero en este caso en estricto rigor es un delito compuesto, porque el
robo por una parte es un delito, y las lesiones simplemente graves es otro delito, pero el legislador los
une en un solo tipo. Acá tenemos dos tipos penales, el art. 439 y el 433 n°2, se aplica el más grave,
nuevamente hay absorción. el robo con lesiones ya incorpora el robo, se desplaza el robo, y también
incorpora las lesiones simplemente graves y todas de menor entidad, se desplaza también. Ahí está la
conexión, la cual la da el propio legislador.

Ahora queda la violación, hay un acceso carnal por una parte y el uso de violencia por otro, hay dos
hechos, los cuales están conectado, en un tipo penal, el. Art. 361 n°1 la conexión es aquella que le da
el propio legislador al tipificarlos en un mismo tipo penal, no son dos delitos distintos, sino que es un
delito que incorpora dos actividades, acceder carnalmente y ejercer la violencia física.

Siguiendo con el caso, resulta que este sujeto le robo a la persona, la golpeo, después la volvió a
golpear para sacarle la ropa y la accede carnalmente. Tenemos varias conductas, por una parte,
violación con uso de fuerza, robo con lesiones, estos dos hechos ¿se castigan cada uno independiente
o existe alguna conexión? Si fuera robo con violación que es un topo penal del art. 433 n°1, delito
complejo, tendríamos un robo con violación, pero además hay un robo con lesión, es el mismo robo
que ha generado tanto violación como lesión.

El propio tipo penal exige que haya un vínculo, y ahí el tipo penal establece una conexión, dice “con
motivo u ocasión”, o sea, el sujeto que robe y con motivo del robo o con ocasión del robo, viole, mate,
lesione, secuestre. El sujeto no roba con la finalidad de posterior a eso violar a la víctima, esa conexión
no nos sirve. El sujeto violó a la víctima con ocasión del robo, en un mismo contexto y espacio
temporal.

El art. 433 n°1 castiga el robo con homicidio o con violación, en el n°2 el robo con lesiones graves o
gravísimas, o mutilación, y en el n°3 lesiones simplemente graves o retención.

ART. 433.

El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación
tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para
favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación. 2°. Con
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.3°. Con
presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número 2°
del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que
resulte necesario para la comisión del delito.

Los hechos son subsumibles en dos números del mismo art. La categoría que considera que un mismo
tipo penal considera varios delitos o varias acciones, alternativamente, estamos frente a un caso de
unidad jurídica de acción, de tipicidad forzada. Cuando el legislador establece varias opciones y, con
que se de uno basta, un caso de unidad jurídica de acción por delito de tipicidad forzada. En el art. 433
el legislador nos tipifica varios delitos, con que se de uno ya estamos dentro del art. Mencionado.

No es concurso medial, porque el robo exige las lesiones o el uso de la fuerza, si es que fueran
lesiones menos graves ya las contiene, si fuera concurso aparente, se desplazan, y si son lesiones
graves hay una figura especial, robo con lesiones.

En el caso visto sería un delito compuesto, donde hay varios hechos, pero todos están compuestos en
el art. 433 CP.

Delito complejo y concurso aparente son situaciones distintas. Cuando estamos frente a un delito
complejo o compuesto estamos frente a una figura en que el legislador establece dos acciones,
considerándolas en un mismo tipo penal, pero es un delito.

2° pregunta relacionada con la condena intermedia

Si un sujeto lo condenaron por un delito con una acción constitutiva de delito, ese hecho no puede
considerarse para sumarlo a otro y armar un concurso real, porque ya fue condenado. Esa condena
podría ser considerada después un agravante de reincidencia.

3° pregunta: aplicación de delitos complejos y de concurso aparente.

Son situaciones distintas. Cuando estamos frente a un delito complejo o compuesto, estamos frente a
una figura que crea el legislador a partir de dos acciones, que son redacciones por si solas, que
pueden ser o no delito por si solos, en uno u otro caso el legislador toma esas dos acciones y las
considera en un mismo tipo penal, sea que sean dos acciones propiamente tal, sea que sea una el
verbo rector, la acción, y la otra una modalidad de acción, pero ahí hay un delito, por tanto las dos
acciones se comprenden en ese delito, y se castiga como un solo delito.

Ej: robo con violación, o el secuestro con lesiones

El homicidio calificado es matar a otro, pero si se mata a la cónyuge, utilizando veneno, esto es
subsumible en el homicidio calificado, pero también en el femicidio.

Dato: entre el homicidio calificado y el parricidio no aplica el criterio de especialidad. Entre los dos no
hay una relación directa, hay que ir a la raíz común que es el homicidio simple. Si de la raíz común
tenemos un delito que se agrava por la modalidad o la calificante, y otro que se agrava por el vínculo,
los dos tienen la misma pena, por tanto no puede haber absorción, los dos son igualmente graves.
Respecto del tronco común, uno es especial y el otro es más grave, el homicidio calificado es más
grave que el común, el femicidio a parte de más grave es especial respecto del homicidio simple. Si
tenemos un criterio de especialidad y el de absorción, prima el de especialidad. Pero OJO, no es que
el femicidio sea especial respecto al homicidio calificado, sino que respecto al homicidio simple. Por
eso se aplica el femicidio y se desplaza como delito el homicidio calificado. Respecto al uso del
veneno, podría calificarse como un agravante de la pena, y seria femicidio agravado por el uso de
veneno.

Aquí se puede apreciar la diferencia que en el delito complejo hay un delito que considera varias
acciones y este es aplicable, en cambio en el concurso aparente hay dos delitos que son
aparentemente aplicables, pero si los pasamos por los criterios de especialidad y absorción solo uno
se podía aplicar y los demás se desplazan, pero ambas figuras tienen un punto en común, ya que
existe un solo delito que es aplicable.

Esto da pie a lo que se dirá a continuación:

Una banda decide salir de carrete, y en esta noche están en una fiesta y en tal fiesta abren un mueble
con candado y sacan un pasaporte con 1000 euros, siguen en la fiesta, y antes de irse, se dan cuenta
que hay una chaqueta que en su bolsillo hay una billetera, salen de ahí y deciden ir a un servicentro,
no andaban con arma, y un sujeto toma una lata. En el servicentro encañonan al bombero con la lata y
le quitan el dinero. Cuando se dan cuenta que tienen un botín bueno, buscan un auto para volver a
casa, rompen el vidrio de uno, hacen contacto y se van.

Aquí se aprecian distintos delitos:

• Hurto

• Robo con fuerza

• Robo con intimidación

• Robo con fuerza.

¿qué tipo de relación concursal o de las vistas aplica aquí?

OJO si el profesor pregunta si estamos ante relaciones concursales, no se debe mencionar si son o
no delitos complejos o compuestos.

Tres de estos delitos son complejos, pero entre estos existe concurso. Si hubiera sido solo robo con
fuerza, y no existieran los demás delitos, no habría relación concurso, solo la existencia de delitos
complejos. Ahora, entre todos estos delitos complejos si existe relación concursal, pero un delito
complejo solo, per se, no es concurso.

DELITO CONTINUADO

Este tema es absolutamente discutido a nivel de jurisprudencia y doctrina, tanto que podríamos decir
que conviven dos opiniones regulares en la jurisprudencia, tenemos fallos que admiten y otros que
niegan el delito continuado

¿Cuál es la diferencia base? ¿Cuándo estamos frente a esto? Cuando un sujeto realiza varios hechos,
los que considerados individualmente cumplen con un tipo penal determinado (o más de un tipo) pero
por un criterio o razón determinada pueden considerarse como un solo delito. El problema se presenta
cuando bajo qué criterio podemos entender que debe ser entendido como un solo delito continuado.

Cuando se habla de delito continuado estamos en presencia de un solo delito que se cometió a partir
de una misma acción que se repitió en el tiempo o fraccionando, pero que se subsumen en un solo tipo
penal, por tanto, si estamos frente a un solo delito, no existe relación concursal, se aplica la pena
respectiva al tipo penal.

Lo básico es eso. Si se alega delito continuado, y quienes lo defienden sostienen que es para evitar la
desproporción de la pena. Y por lo mismo es que hay quienes dicen que no necesita estar consagrado
en el Código, si para eso están los tipos penales. Si estamos frente a un tipo, estaríamos frente a dicho
tipo y punto, se le aplica la pena respectiva. Por eso el delito continuado siempre es utilizado a la
defensa.

Esta figura nace en Italia cuando se buscaba determinar las penas de delitos de baja gravedad. El
legislador castigaba el hurto pero para evitar que fueran penas tan desproporcionadas y que se
sumaran las penas, se crea la regla del delito continuado, todos los delitos se considerarán como uno
solo.

Esto se parece al delito reiterado. ¿Cómo diferenciamos un delito continuado de uno reiterado? La
diferencia más que en los hechos está en la apreciación de estos. En el delito reiterado o la reiteración
delictiva estamos frente a varios hechos que para la reiteración de la pena pueden considerarse como
uno. En el delito continuado estos varios hechos son un delito para quienes sostienen al delito
continuado, entienden que son un delito, no que son como uno.

En un caso de abuso sexual o violación contra un menor, este no se acuerda cuantas veces ha sido
reiterada la situación, es imposible probar todas en particular. Ante esos casos, alguna parte de la
doctrina dice que debe considerarse como uno solo. Pero algunos dicen que podría ser aceptado, pero
no refiriéndose a los delitos sexuales.

Cuando hablamos de delito continuado hablamos de una construcción dogmática o jurisprudencial,


que apunta que estamos frente a un solo delito, a pesar de existir varios hechos. Mientras que en el
delito reiterado estamos frente a varios delitos, pero que no se castigaran como concurso real, sino
como otra forma para favorecer al imputado o condenado, pero se asume en el delito reiterado que
hay varios delitos, que si no existiera de hecho el art. 451 CPP, seria concurso real. El delito
continuado no está expresamente consagrado, a diferencia del reiterado que está consagrado en el
CPP (art. 351), y esa consagración es lo que hace que los autores digan que la figura existe, pero
como nuestro Código es tan viejo no lo ha contemplado.

Esa es la configuración básica, delito continuado es un delito, delito reiterado asumimos que hay varios
delitos, pero se castigan con una fórmula especial.
En el caso del delito continuado, si nos quedamos con parte de la doctrina que dice que es viable,
tenemos dos posturas:

• Se puede utilizar en cualquier delito, incluyendo los delitos sexuales. Puede haber similitudes en la
forma de ejecución aunque no sean el mismo delito siempre, pero si se dan otros requisitos, mismo
bien jurídico, misma víctima, incluso mismo contexto o un dolo, aplicamos un solo delito
continuado, y el abuso sexual se comprende, porque es parecido a la violación.

• Se puede utilizar en delitos, pero no con aquellos delitos que protejan bienes jurídicos
personalísimos, como la vida, integridad física, libertad sexual, etc. Aquí no es posible el delito
continuado.

Diferencia base entre delito continuado y delito reiterado:

Delito continuado Delito reiterado

• no está consagrado en el Código • está consagrado en el CPP


• estamos frente a un solo delito • estamos frente a varios delitos
• como es un delito solamente, se le aplica la • hay una regla especial, donde se aplican penas
pena de dicho delito especiales. No es una sola pena.

Hay distintas teorías:

• Teoría de la valoración unitaria  Según la CS esta sería aceptada.

• Teoría negativa: Esta figura no existe, la figura más parecida será la del delito reiterado.

• Teoría subjetiva: Tener el mismo dolo delictivo (conocimiento de los hechos del tipo e intención de
hacerlo), esta teoría dice que hay un solo dolo y que el sujeto solamente lo renueva.

• Teoría objetiva: En contraste, esta teoría señala que lo que junta a los diversos hechos en un solo
delito no es el dolo, sino que elementos de carácter objetivo:

• Mismo BJ lesionado

• Tipo penal similar: Por ejemplo en el estupro y violación, en el primero es la libertad


sexual, en el segundo la indemnidad sexual. No necesariamente el mismo, pero si
similares.

• Homogeneidad en la ejecución: Que la manera de realizarlo sea similar.

• Conexión temporal: No da lo mismo que entre uno y otro pasen dos años, este plazo es
tan extenso que haría que los hechos se desconectaran.

Partidarios señalan que no es necesidad de que sea consagrado, porque hay un solo delito, no
necesitando reglas especiales.

23/10/17
Caso: noticia seis hombres acusados de abusar y violar durante 10 años a una menor quedaron en
prisión preventiva. (diario austral Valdivia).

En prisión preventiva quedaron seis hombres acusados de abusar y violar a dos menores. A cinco de
los seis hombres se le imputa el delito de violación a una menor por el periodo de 10 años, y a la otra
menor el delito de abuso sexual por 2 años. Agrego que las agresiones sexuales contra la adolescente
comenzaron cuando la víctima tenía 7 años de edad. Dos de los imputados habían cometido el delito
de manera reiterada. La fiscalía se entera de los hechos a través de una denuncia a raíz de que la
víctima adolescente había tenido ideas suicidas, fue ingresada por ello al hospital, donde constato los
delitos que le afectaban.

De acuerdo a lo informado por la PDI el año 2001 la madre había iniciado una relación de convivencia
con un individuo, siendo madre soltera. No obstante, el año 2006, y producto de esa relación nace la
segunda menor. Debido a esto, el conviviente comienza a visitarla de forma continua en su casa,
teniendo contacto con ambas menores, circunstancia en que los seis imputados aprovechaban para
abusar sexualmente de la mayor de las hermanas, tanto en su domicilio, como en el domicilio del
imputado, amenazándola para evitar que los descubrieron. Estos hechos se prolongaron por casi 10
años, hasta que la madre decide separarse de su pareja. La mama le cuenta a su hermano que, dentro
de las posibilidades de separación, la hermana mayor se queda con la mama, pero la menor se iría
con el padre. Frente a esta situación la hermana mayor entra en un estado de depresión, intentando
suicidarse, razón por la que la llevan al hospital, y ahí decide contar qué había pasado por 10 años,
que fue sometida a actos de connotación sexual. A propósito de esto, la hermana menor también
confiesa que hace 2 años ella también sufría las agresiones sexuales de dos de los mismo imputados,
y que son familiares de su padre.

El padre del marido de la mujer fue el primero en violar a la menor, quien le decía que era una
demostración de cariño, luego vino el concuñado, más tarde unos primos del marido que viven en
Valdivia, y por último, un hermano del padre del marido.

Identificación de los sujetos que aparecen en el caso:

a. Dos menores: Virginia 16 años

b. Lidia de las Mercedes 9 años

c. Abuelo Rodrigo Marcelo

d. El tio abuelo German Leonardo

e. El cuñado Ricardo Esteban

f. Los primos

La mama será Marcela, para estos efectos.

Los hechos penalmente relevantes:

• Acceso carnal sobre Virginia, de 16 años, de parte de 5 de los sujetos, quienes lo hicieron en
varias oportunidades. Esa es la imputación primaria. Uno de ellos abuso de ella, Darío Andrés
realizo tocaciones sobre Virginia, los demás realizaron acceso carnal, además de tocaciones.

• Sobre la menor Lidia de las Mercedes, se realizaron tocaciones de connotación sexual, de parte de
dos sujetos, Cristobal Jesus y Dario Andres.

Tenemos varios hechos, dos víctimas, seis hechores. Esto ocurrió durante 10 años respecto a Virginia,
y dos años respecto a Lidia de la Mercedes. Estos hechos ocurrieron reiteradamente, no se lleva un
conteo.

Piénsese en un juicio con un caso como este, que son super común, estadísticamente son de los que
más ocurren en Chile. Aunque este caso particularmente es mayor debido a que concurren varios
sujetos y existe relación de parentesco entre todos.

Tenemos los hechos, el transcurso del tiempo, cierta certeza de que son varios hechos, una
estimación, pero no existe certeza, podría haber sido dos o mil veces, o diez veces.

Muchas veces las niñas no recuerdan la cantidad de veces que fueron atacadas.

Probablemente muchos de esos hechos ocurrieron solamente en presencia de sus agresores, la


mamá podría no haber sospechado. En estos casos, uno de los mayores problemas que tiene la
fiscalía en particular, es probar los hechos, porque no basta solamente con las declaraciones.

Viendo el caso desde la perspectiva penal, si uno fuera juez y se enfrenta esto y se logran probar
solamente algunos hechos con precisión, porque la niña solo recuerda un hito en particular, y el
testimonio de otras personas lo asevera. ¿Cómo se afronta desde la perspectiva del juez?

Primero, los hechos típicos, los hechos son el acceso carnal, que se subsume en el tipo de violación,
en el momento que suceden los hechos Virginia era menor, pero al denunciarlo no.

¿Qué tipo de violación es?

OJO en la violación se entiende que la víctima no presto consentimiento, porque se negó o no pudo
prestarlo. En cambio, en el estupro, si hay consentimiento, pero no es libre, porque hay una situación
de dependencia.

Recordar el caso Spiniac.

Los amigos de Spiniac para armar la fiesta, iban a la carretera a buscar muchachos
drogodependientes, y les ofrecían 5 lucas, comida, trago y droga, para que fueran a esas fiestas, y en
la fiesta eran objeto de acciones de connotación sexual. Los muchachos deciden por su cuenta ir,
prestaron consentimiento, pero dicho consentimiento es constreñido por las circunstancias en que se
encuentran.

Volviendo al caso de Virginia, no se sabe si presto consentimiento o no. No es una hipótesis


descabellada.

¿Qué rol juega aquí la edad? Vemos que Virginia cuando parte siendo víctima tenía 6 años, pero al
momento de la denuncia tenía 16 años.
La edad en el caso del 362 es una característica del sujeto pasivo, la minoría de edad.

Cuando cumple 14 años el sujeto pasivo, se exigen circunstancias o modalidades, distintas tratándose
del art. 361 o 363.

Es la defensa la principal del delito continuado dentro de los distintos delitos concursales es la más
conveniente, porque en el caso del delito reiterado ya la pena sube, pero si asume que es delito
continuado es simplemente la pena del delito. En la violación, si lo tomamos como delito continuado, la
pena va de 5 años y un día a 15 años, que es el margen mínimo, y de ahí viene el tema de las
circunstancias modificatorias. Estos sujetos violaron durante 10 años a la menor, y podrían ser
penados con 3 años y 1 día, menos años que el tiempo que ellos cometieron el delito.

DELITO CONTINUADO.

En el CP Chileno no existe regulación respecto al delito continuado. En el derecho comparado, si lo


contemplan, por tanto, si interpretamos a contrario sensu la voluntad del legislador chileno, no lo quiere
contemplar, lo tiene pensado respecto a la reforma del Código, pero por ahora asume que no, por
tanto, no se puede aplicar.

Pero a pesar de no estar en el Código, existen autores que lo aceptan, e incluso fallos que lo aplican.

¿Por qué sentencias de tribunales chilenos y autores de la doctrina nacional asumen la existencia del
delito continuado si el CP no lo contempla?

Parece que no hubiera argumento de texto. ¿Cómo justifican todos los que están a favor del delito
continuado? Dicen que no es necesario que el legislador lo diga expresamente, porque puede que este
inserto implícitamente, no porque este en otro delito, simplemente porque cualquier delito que cumpla
las características del delito continuado, se absorbe simplemente en el tipo penal correspondiente, es
decir, si el juez dice que aquí hay una violación continuada respecto a Virginia, lo que dice es que hay
una violación del 361 n°1, un delito solamente, no varios, uno cuya ejecución de la acción, del verbo
rector, se ha realizado en varias oportunidades, pero esas varias oportunidades constituyen un solo
delito. eso es lo que sostiene la mayoría de los defensores.

El problema que se genera es cómo unimos o justificamos todas estas acciones que se realizaron en
el tiempo. Existe un delito, violación del 361 n°1, hay un hecho típico, acceder carnalmente, pero que
se realizó fraccionadamente en el tiempo. ¿Cómo lo unimos para que se considere un solo delito?

hay distintas teorías que tratan de justificar el delito continuado:


1) Teoría de la valoración unitaria del injusto.

Si bien hay varios hechos, lo que hay detrás es una sola infracción a un deber. En el caso, el deber
infraccionado sería el deber de respetar el bien jurídico de libertad sexual del menor.

Pero esta teoría estaría asumiendo que los tipos penales serian normas imperativas, pero estas son
excepcionales (comprendidas en cuasidelitos y delitos omisivos), la regla general es que sean normas
prohibitivas.

Por tanto, no es buena teoría porque permitiría justificar solo los casos de delitos omisivos y
cuasidelitos.

2) Teoría negativa. (no la paso)

3) Teoría subjetiva o teoría del dolo común (Cury)

El dolo común permitiría unir todas estas acciones. Habría una sistematización de los hechos. El sujeto
tuvo el dolo de violar a Virginia, y ese dolo no es el de realizarlo una vez, sino varias veces, pero sería
finalmente un solo dolo.

Recordar que el dolo es el conocimiento de los elementos del tipo, con la intención de realizarlo.

Cada uno de los sujetos del caso de las menores, para cumplir con el dolo exigido, deberían tener
conocimiento que están realizando una acción, la acción en el estupro y la violación es el acceso
carnal, podemos asumir que hay un solo conocimiento porque es la misma acción, pero la acción en el
abuso sexual el sujeto debe tener conocimiento que está realizando una acción de connotación sexual
distinta al abuso sexual, entonces no podría ser el mismo dolo, porque son dos conocimientos
distintos, lo que implica que tiene la voluntad de realizar dos acciones distintas

El propio legislador opone la acción de acceso carnal, y la acción de abuso sexual, de hecho, lo dice
en la definición “acción de connotación sexual, que no sea violación”, por tanto, estas conductas no
tienen la misma naturaleza, si afecta al mismo bien jurídico.

El dolo común solo se sostendría si estamos hablando exactamente del mismo delito. sí es el mismo
delito, porque si existen más delitos, existen más dolos. Es más, aunque sea el mismo delito, el dolo
se va renovando cada vez que el delito se ejecuta. Pensemos en el homicidio, el verbo rector es matar,
si uno mata reiteradamente puede utilizar distintos medios, lo que es tener dolo distinto. Esto no se
justifica, y por eso nace esta teoría objetiva, que utiliza criterios externos.

4) Teoría objetiva

Para que haya delito continuado debemos estar frente:

1. Unidad del bien jurídico lesionado. Ej: el abuso sexual, el estupro y la violación podrían lesionar
el mismo bien jurídico, la libertad sexual o la indemnidad sexual, en caso de los menores.

2. Similitud del tipo. No exige que sea exactamente el mismo tipo penal, pero que sean parecidos.
Ej: violación y estupro son parecidos, es un acceso carnal, pero cambia solamente el rol del
consentimiento.

3. Homogeneidad de la ejecución. el hecho del verbo rector se ejecute de maneras similares. Ej:
acceso carnal con intimidación es distinto al acceso carnal con fuerza.

4. La conexión temporal. Que esto ocurra en un marco temporal más o menos determinado. No hay
precisiones, esta teoría no da ningún elemento para hacer una precisión temporal. Dentro de
un lapso de tiempo.

5. La utilización de la misma ocasión. Referido al espacio temporal.

Todos son requisitos de carácter objetivo.

Esta teoría tiene la ventaja de que es fácil de determinar, pero no entrega ningún criterio exigiendo que
se den todas, o si basta con alguna de ellas y con otras no.

Tampoco otorga criterios para los delitos pluriofensivos, los cuales son aquellos donde se afecta más
de un bien jurídico. ¿tiene que haber similitud en todos los bienes jurídicos? ¿basta con la afectación
de uno?

En cuanto a la conexión temporal ¿de cuánto tiempo estamos hablando? No hay un solo criterio que
entreguen los partidarios de esta teoría para entrega un límite a esta conexión temporal.

Similitud del tipo, en qué sentido ¿similitud de acción, similitud de circunstancias, que tenga el mismo
dolo?

No hay un solo criterio que entreguen los partidarios de esta teoría para poder establecer límites de la
conexión temporal, al final se entrega la solución que el juez decide que es más fácil.

Para los partidarios de esta teoría, ningún criterio es preponderante, se tienen que dar todos
copulativamente. Pero es muy difícil que se den todos.

Además, no son exigencias que señala el legislador, aquí hay una contradicción, los partidarios del
delito continuado dicen que no es necesario porque el legislador no tiene para qué señalar
expresamente en el Código, pero resulta que estos requisitos el legislador no los menciona, no hay de
donde sacar que sean requisitos exigibles.
Por lo mismo, cuando hablamos del delito continuado hablamos de una figura que se justifica político
criminalmente para algunos, solo en la punibilidad.

¿Cómo se castiga el delito continuado si lo aceptamos? Como un solo delito, es decir, con la pena
asignada al delito, lo que para mucho generaría una desproporción inversa. No se reflejaría en la pena
el desvalor de hecho, por lo mismo es que, como contestación del delito continuado usualmente el
Ministerio Publico, dice que el legislador reconoce el delito reiterado en el art. 351 CPP, no se podría
aplicar el delito continuado si no se encuentra regulado por el legislador.

Por eso es que el legislador incorpora en el CPP la figura del delito reiterado, para que, por una parte,
no terminemos con penas exacerbadas, pero por otra, que no consideremos que hechos que se
repiten en el tiempo, el legislador los considere por uno solo

DELITO REITERADO

Estamos frente a varios delitos, donde hay una regla especial donde se aplican penas especiales.

Artículo 351 CPP.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a
las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del
caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los
delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurídico.
Es una manera de equilibrar polos opuestos. Por una parte, que no terminemos con penas
exacerbadas, por la otra, que tampoco consideremos que hechos que se repitan en el tiempo, se
consideren como uno solo.

El delito reiterado se aplica para aquellos casos de crímenes o simples delitos de la misma especie, y
se aplica la pena de ese delito aumentándolo en uno o dos grados, es decir, la desvaloración del
legislador no es solamente la de un delito, sino que aumenta.

Si habláramos de un delito como el de violación como el del art. 362, la pena va de 5 años y 1 día a 20
años, presidio mayor en su grado máximo. Lo que le sigue en grados al presidio mayor en su grado
máximo es el presidio perpetuo

En el caso del delito reiterado, tiene la ventaja que está expresamente consagrado en la norma.
Segundo, a diferencia del antiguo CPP ahora se clarifica que significa delitos de la misma especie, y lo
dice en el inciso final, para efectos de este artículo, son los que protegen un mismo bien
jurídico. Si lo interpretamos en la exigencia mínima, bastaría con que tengan el mismo bien jurídico.
Ej: hurto y robo comparten bien jurídico, igualmente la violación y el abuso sexual.

Esto se resuelve penológicamente de la forma en que el legislador establece, el delito se estima como
uno solo, pero el legislador reconoce que hay reiteración de crimen o simples delitos, esto es, que hay
varias veces que se ha cometido un delito, y hay varios delitos, pero para efectos de la pena se
castigara como un delito, pero se aumentara en uno o dos grados.

La diferencia es sutil pero muy clara. El delito continuado es un delito, el delito reiterado en realidad
son varios delitos que para efectos de castigar es especial. Esto cuando estamos frente a delitos de la
misma especie, y cuando haya homogeneidad en la ejecución, que es un requisito implícito, porque
en el inc. 2° dice: “Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como
un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según
fuere el número de los delitos”.

El CPP rebaja el limite mayor. El CPP hablaba de incluso 3 grados, Acá se habla de dos solamente,
por el principio “pro reo”.

¿Por qué no puede estimarse como uno solo?

2. Porque haya bienes jurídicos no compartidos.

3. Porque la ejecución no es la misma.

¿Qué ocurre si el juez dice “apliquemos delito reiterado, pena de presidio mayor en su grado máximo,
por violación impropia, la aumentamos en uno o dos grados, ya tenemos presidio perpetuo, y la
defensa del imputado dice que se acreditaron diez violaciones impropias, pero tienen además
atenuantes, por lo que se le puede aplicar el grado mínimo a la pena? La defensa del imputado dice
concurso real, el juez aplica el delito reiterado supuestamente para beneficiar al imputado, pero hay
casos que no sucede asi. En algunos casos, siempre que haya una discordancia entre concurso real y
delito reiterado, el propio legislador lo resuelve, cuando dice: Podrá, con todo, aplicarse las penas en la
forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de
corresponder al condenado una pena menor”.

¿Cómo deberíamos resolver esto? Dependerá de la perspectiva que se tendrá en el caso concreto.

Es una aceptación expresa para el legislador de su importancia del bien jurídico. ¿Qué pasa con los
delitos pluriofensivos? En estos delitos asumimos que existen varios BJ, el propio delito de tráfico de
migrantes señala 2 bienes jurídicos.

El legislador en este caso reduce delitos, se estiman como 1 solo, pero no podemos reducir un
homicidio con un robo, hay un elemento que los diferencia enormemente: el verbo rector y la forma, las
modalidades del delito. No lo dice el legislador, solo apunta al BJ, pero para darle sentido a esta regla,
debemos considerar a delitos que tienen el mismo BJ y formas comisivas similares.

Requisitos:
• Estar frente a más de un delito. Si es un delito se aplica la pena de tal delito. Por ejemplo, estar
frente a 3 robos.

• Se estiman como uno solo. El legislador asume que son varios jureles pero los va a estimar como
un salmón para efectos de la pena. Tenemos 4 robos simples, los que se estiman como uno solo
pero (leer el siguiente).

• Pena del delito aumentada en uno o dos grados. Si un sujeto comete 4 robos, bajo esta regla
terminaríamos bajo una pena de presidio perpetuo, lo que es perjudicial, pero el propio legislador
en el inc. 3º da la posibilidad de considerarlos como delitos separados y se aplica la regla del art.
74 (concurso real).

“Circunstancias del caso”  Esto se refiere a las circunstancias modificatorias de la responsabiliad


penal. Al calcular, no considerar las penas en abstracto, sino también considerar las circunstancias.
Hay alternatividad, el legislador entrega la posibilidad de aplicar el art. 351 del CPP si es que le
conviene, si hay una mejor pena con el art. 74 se aplica este, si hay mejor pena considerando todas
las circunstancias del caso considerando el art. 351 del CPP se aplica este.

Por ejemplo: Tenemo 3 robos y uno de estos fue a 2 vacas (piezas de ganado), esto es un abigeato,
un delito distinto al robo, un robo especial (cambia el nombre por el objeto material). ¿Podemos
considerar estos 3 delitos como un robo? Si, aunque el abigeato fue especial sobre piezas de ganado,
pero si pensamos en delitos contra el patrimonio tal como un robo violento con intimidación, y una
estafa, estos no se pueden considerar como uno solo, uno es un delito violento y el otro un delito
cometido como engaño.

Si no existiera la figura del delito del delito reiterado del art. 351 CPP, se aplica la RG que es el art. 74
del CP. Es una excepción del art. 74.