Material de Lectura Derechos Reales Udep 2020

Material de Lectura
Derechos Reales
Profesor: Dr. Moisés Arata Solís
2019
2
INDICE
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales.

Pág. 1
1.1.1. Concepto. Pág. 1
1.2. Contenido. Pág. 1
1.3. Principios generales. Pág. 1
La distinción tradicional entre derechos reales y creditorios. Pág. 8

2.1 Doctrina tradicional Pág. 8
2.2. Semejanzas. Pág. 8
2.3. Diferencias generales: Pág. 9
3. Teorías sobre el concepto de derecho real. Pág. 9

3.1. Teoría clásica. Pág. 9
3.2. Teorías monistas o unitarias. Pág. 11
3.2.1. Teoría personalista. Pág. 11
3.2.2 Teoría Realista. Pág. 12
3.3. Otras teorías dualistas o pluralistas. Pág. 12
3.3.1. Teoría institucional. Pág. 12
3.3.2. Teoría de la función económica. Pág. 13
3.3.3. Teorías que inciden en la clasificación de los derechos reales
y personales Pág. 15
a) Tesis de Giorgianni. Pág. 15
b) Tesis de Ginossar. Pág. 17
3.3.4. Teoría de la oponibilidad Pág. 18
3.4. Revisión de los elementos de la doctrina clásica Pág. 20
4. Clasificación de los derechos reales. Pág. 22

4.1. Derechos reales sobre cosa propia. Pág. 22
4.2 Derechos reales sobre cosa ajena. Pág. 22
4.2.1. Derecho de uso y disfrute Pág. 23
4.2.2. Derechos de realización de valor. Pág. 24
4.3. El derecho real temporal o provisional de posesión. Pág. 24
4.4. Los derechos reales administrativos. Pág. 24
5. Noción de patrimonio y su utilidad. Pág. 25

5.1. Concepto. Pág. 25
5.2. Teorías sobre el patrimonio Pág. 26
6. Publicidad de los derechos reales. Pág. 28

6.1. Concepto e importancia. Pág. 28
6.2. La función publicitaria de la posesión. Pág. 29
6.3. La publicidad del signo registral
Pág. 30
3
6.4. La coexistencia de la publicidad posesoria y la publicidad registral
Pág. 32
7. Los Bienes. Pág. 34

7.1. Concepto jurídico: Cosa y bien. Pág. 34
7.2. Clasificación: Pág. 35
7.2.1. Muebles e inmuebles. Pág. 35
7.2.2. Fungibles y no fungibles. Pág. 37
7.2.3. Consumibles y no consumibles. Pág. 37
7.2.4. Divisibles e indivisibles. Pág. 37
7.2.5. Principales y accesorios. Pág. 38
7.2.6. Los bienes del Estado. Pág. 38
7.2.7. Clasificaciones Modernas: Bienes registrables y no registrables Pág. 40
7.3. Partes integrantes y accesorios o pertenencias. Pág. 40
7.4. Frutos y productos. Pág. 42
8. Disposiciones generales sobre los derechos reales en el Código Civil Pág.46

8.1. El sistema de numerus clausus y el sistema de numersus apertus (art. 881)
Pág. 46
8.2. Disponibilidad de los derechos reales (art. 882º) Pág. 47
8.3. Predios rústicos: retorno a la regulación del derecho civil (ex art. 883º).
Pág. 49
8.4. Bienes incorporales (art. 884º). Pág. 50
PROPIEDAD
1. Concepto. Pág. 50
2. Teorías sobre su fundamento. Pág. 52

2.1. Teorías del liberalismo económico. Pág. 52
2.2. Teorías negadoras del derecho de propiedad. Pág. 52
2.3. Teorías modernas sobre el derecho de propiedad. Pág. 53
2.3.1. La propiedad como función social. Pág. 53
2.3.2. La función social de la propiedad en la doctrina del Tribunal
Constitucional. Pág. 56
3. Características del derecho de propiedad. Pág. 57
4. Contenido del derecho real de propiedad. Pág. 58

4.1. Concepción enumerativa (Art. 923º): Uso, disfrute y disposición. La
reivindicación como sanción. Pág. 58
4.2. Concepción amplia Pág. 60
5. Límites y limitaciones al derecho de propiedad. Pág. 60

5.1. Distinción entre ambos conceptos.- Pág. 60
a)La distinción en la doctrina Pág. 60
b) Críticas a la distinción. Pág. 61
c) Respuesta a las críticas Pág. 62
5.2. Variabilidad y clasificación de las limitaciones. Pág. 62
5.3. Limitaciones legales: de interés público y de interés privado. Pág. 63
4
5.3.1. La división de las limitaciones legales según el interés protegido. Pág. 63
5.3.2. Limitaciones legales de interés público Pág. 64
5.3.3. Limitaciones legales de interés privado. Pág. 65
5.4. Limitaciones convencionales. Pág. 65
5.5. Expropiación. Pág. 66
6. Propiedad predial. Pág. 68

6.2. Extensión objetiva Pág. 69
6.2.1. Extensión horizontal Pág. 69
6.2.2. Extensión vertical. Pág. 71
6.2.3. Relación entre la extensión objetiva de la propiedad y los límites y
limitaciones a la misma. Pág. 73
6.3. Derechos del propietario. Pág. 73
6.3.1. Derecho a cercar Pág. 73
6.3.2. Derecho al deslinde y amojonamiento. Pág. 73
6.3.3. Derecho a cortar ramas y raíces invasoras. Pág. 74
6.4. Limitaciones por razón de vecindad. Pág. 74
6.5.Limitaciones especiales a la propiedad predial derivadas del urbanismo.
Pág. 76
6.5.1. El urbanismo. Pág. 76
6.5.2. Zonificación Pág. 78
6.5.3. Habilitación urbana Pág. 79
6.5.4. Subdivisión de tierras Pág. 81
6.5.5. Independización. Pág. 82
6.5.6. Acumulación Pág. 83
6.5.7. Derecho a edificar. Pág. 85
COPROPIEDAD
1. Concepto y naturaleza jurídica Pág. 86

1.2. Naturaleza jurídica. Pág. 87
2. Características de la copropiedad. Pág. 88
3. Diferencias con otras figuras jurídicas. Pág. 89

3.1. La copropiedad y la sociedad. Pág. 89
3.2. La copropiedad y la sociedad de gananciales. Pág. 89
3.3 Diferencia con la comunidad hereditaria Pág. 90
4. Origen de la Copropiedad. Pág. 91
5. Clases de copropiedad. Pág. 92
6. Derechos de los copropietarios. Pág. 92

6.1. Facultad de usar el bien. Pág. 92
6.2. Facultad de disfrute. Pág. 93
6.3. Facultad de disponer. Pág. 94
6.3.1 Disposición de la cuota ideal Pág. 95
5
6.3.2. Disposición del bien común Pág. 96
6.4. Facultad de defensa. Pág. 99
7. Obligaciones de los copropietarios. Pág. 99
8. Gestión de los bienes en copropiedad. Pág. 100
9. Formas de extinción de la copropiedad. Pág. 101
10. Partición o división del objeto común. Pág. 101

10.2. Clases de partición Pág. 102
11. Pacto de indivisión. Pág. 103
12. Medianería Pág. 104
REGÍMENEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD

EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMÚN
1. Presupuesto fáctico Pág. 105
2. Regímenes vigentes. Pág. 108
3. Vías de acceso a los regímenes vigentes. Pág. 108
4. Análisis del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Pág. 109

4.1. Personas legitimadas para constituir el régimen. Pág. 109
4.2. Formalidades para la constitución del régimen. Pág. 110
4.3. Predeclaración de fábrica. Pág. 110
4.4. Reglamento Interno. Pág. 111
4.4.1. Concepto. Pág. 111
4.4.2. Contenido. Pág. 112
4.4.3. Modificación del Reglamento Interno Pág. 114
4.5. Bienes y servicios comunes. Pág. 121
4.5.1 Bienes comunes Pág. 121
4.5.2 Transferencia de bienes comunes Pág. 123
4.5.3. Servicios comunes Pág. 125
4.6. Derechos de los propietarios. Pág. 126
4.7. Prohibiciones y obligaciones. Pág. 129
4.7.1. Prohibiciones. Pág. 129
4.7.2. Obligaciones de los propietarios. Pág. 129
4.8. Derechos y obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores. Pág. 131
4.9. La Junta de Propietarios y la Administración Pág. 132
4.9.1 Concepto Pág. 132
4.9.2 Inscripción de la Junta Pág. 132
4.9.3 ¿Personalidad jurídica de la Junta de Propietarios? Pág. 134
4.9.4. Sesiones de la Junta de Propietarios Pág. 137
4.10. Solución de controversias. Pág. 138
4.11. Extinción del régimen. Pág. 139
6
MULTIPROPIEDAD
1. Origen. Pág. 139
3. La naturaleza de la multipropiedad en la legislación peruana. Pág. 140
4. La copropiedad y la multipropiedad. Pág. 141
5. Derechos y obligaciones de los propietarios. Pág. 142
POSESIÓN
1. Aproximación al fenómeno posesorio. Pág. 143

1.1. Consideraciones generales Pág. 143
1.2. Etimología Pág. 144
1.3. La posesión en la sociedad primitiva. Pág. 145
1.4. La posesión en Roma Pág. 146
1.5. El derecho germánico y la figura de la Gewere Pág. 147
1.6. La posesión en el derecho canónico. Pág. 147
2. Concepto y elementos de la posesión Pág. 148

2.2. Elementos de la posesión. Las teorías de Savigny y de Ihering Pág. 149
2.3. Perspectivas modernas. Pág. 153
2.3.1. Concepto funcional o de los efectos jurídicos Pág. 153
2.3.2. La posesión como situación jurídica. Pág. 154
2.3.3. La posesión como conformación jurídica de lo socialmente dado. Pág. 156
3. Fundamento de la protección posesoria. Pág. 156
4. Naturaleza jurídica. Pág. 159
5. Clasificación. Pág. 161

5.1. Según la adecuación o no del comportamiento del poseedor al régimen de
asignación de titularidades previsto por el ordenamiento jurídico: posesión
legítima e ilegítima. Pág. 161
5.1.1 La distinción.
5.1.2. Utilidad de la distinción Pág. 161
5.1.3. La posesión precaria: ¿una especie de la posesión ilegítima o una posesión
tolerada? Pág. 162
5.2. Según la posibilidad o no de conocimiento de la ilegitimidad: posesión de
buena fe y de mala fe. Pág. 163
5.3. En concepto de propietario y en concepto distinto al de propietario: la
posesión plena, la posesión mediata y la posesión inmediata. Pág. 166
5.3.1. En concepto de dueño y en concepto distinto al dueño. Pág. 166
7
5.3.2. Posesión plena Pág. 166
5.3.3. Posesión mediata y posesión inmediata. Pág. 166
5.4. El servidor de la posesión. Pág. 167
6. Sujetos de la posesión Pág. 168

6.1. La coposesión. Pág. 168
6.2. La posesión por representante Pág. 168
7. Objeto de la posesión. Pág. 169
8.- Presunciones legales. Pág. 170

8.1.- De propiedad. Pág. 170
8.2.- De continuidad. Pág. 171
8.3.- De posesión de accesorios. Pág. 172
8.4.- De posesión de bienes muebles. Pág. 172
8.5. De buena fe. Pág. 172
9. Adquisición, conservación y extinción o pérdida de la posesión. Pág. 173

9.1. Adquisición. Pág. 173
9.1.1. Adquisición originaria y derivativa. Pág. 173
9.1.2. La tradición. Pág. 174
9.2. Conservación de la posesión. Pág. 176
9.3. Extinción o pérdida de la posesión Pág. 177
9.3.1. Tradición Pág. 177
9.3.2. Abandono Pág. 178
9.3.3. Ejecución de resolución judicial. Pág. 178
9.3.4. Destrucción total o pérdida del bien Pág. 178
10. Efectos de la posesión Pág. 179

10.1. Defensa posesoria (extrajudicial y judicial). Pág. 179
10.1.1. Defensa extrajudicial. Pág. 180
10.1.2 Defensa judicial. Pág. 181
10.2.- Frutos y productos. Pág. 186
10.2.1 Poseedor de buena fe Pág. 186
10.2.2 Poseedor de mala fe Pág. 186
10.3.- Mejoras. Pág. 187
10.4. Responsabilidad por deterioro o pérdida del bien. Pág. 191
10.5. Suma de plazos posesorios (remisión). Pág. 192
10.6. Prescripción adquisitiva o usucapión (remisión). Pág. 193
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
1. Noción e importancia. Pág. 193
2. Clasificaciones Pág. 194

2.1. Hechos naturales y hechos humanos (simples actos voluntarios y negocios
jurídicos) Pág. 194
2.2. Originarios y derivados. Pág. 194
2.3. Mortis causa e intervivos. Pág. 195
2.4. A título universal y a título particular Pág. 195
8
2.5. A título oneroso y a título gratuito Pág. 196
3. Apropiación Pág. 196
4. Especificación o transformación. Pág. 197
5. Mezcla o confusión. Pág. 197
6. Accesión. Pág. 198
7. Sucesión Pág. 199
8. Percepción de frutos Pág. 199
9. La Ley. Pág. 200
10. Transferencia de propiedad de los bienes. Pág. 202

10.2. Sistemas Pág. 202
10.2.1. Sistema romano. Pág. 202
10.2.2. La teoría del título y modo Pág. 203
10.2.3. Sistema francés o de transmisión por el sólo consentimiento. Pág. 204
10.2.4. Sistema alemán. Pág. 205
10.2.5. Sistema australiano o Torrens. Pág. 205
10.3. Vinculación del modo y la publicidad de los derechos. Pág. 206
10.4. Transferencia de la propiedad mueble Pág. 209
10.4.1. Sistema de transferencia vigente Pág. 210
10.4.2. Concurso de acreedores Pág. 211
10.4.3. Adquisiciones a non domino y protección a terceros. Pág. 212
10.5. Transferencia de la propiedad inmueble Pág. 214
10.5.1. Sistema de transferencia vigente Pág. 215
10.5.2. Concurso de acreedores Pág. 219
10.5.3. Adquisiciones a non domino y protección a terceros. Pág. 221
10.5.4. El artículo 2014 del Código Civil. Pág. 223
11. Usucapión o prescripción adquisitiva Pág. 225

11.2. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva Pág. 226
11.3. Funciones de la prescripción adquisitiva Pág. 227
11.4. Clases de prescripción adquisitiva. Pág. 231
11.5. Requisitos. Pág. 232
11.6. Interrupción Pág. 234
11.7. Naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva y necesidad de su
invocación. Pág. 237
ACCIÓN REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA

PROPIEDAD.
1. Noción Pág. 241
9
2. Características Pág. 244
3. Requisitos para su procedencia. Pág. 244
4. Otras acciones para la defensa de la propiedad. Pág. 246

4.1. La acción de declaración de certeza. Pág. 246
4.2. La acción negatoria. Pág. 247
4.3. Deslinde. Pág. 248
4.4. Tercería de propiedad Pág. 248
USUFRUCTO
2. Constitución. Pág. 250
3. Elementos Pág. 250

3.1. Sujetos Pág. 250
3.2. Objeto Pág. 251
4. Derechos del usufructuario. Pág. 251
5. Obligaciones del usufructuario Pág. 252

5.1. Inventario. Pág. 252
5.2 Prestar garantía. Pág. 252
5.3. Conservación Pág. 253
5.4. Reparación Pág. 254
5.5. Restitución. Pág. 254
6. Derechos del nudo propietario Pág. 254

6.1. Derecho a enajenar o gravar el bien. Pág. 254
6.2. Derecho a frutos pendientes al momento de la restitución Pág. 256
6.3. Derecho a oponerse a actos abusivos Pág. 256
7. El cuasiusufructo Pág. 256

7.1 De dinero. Pág. 256
7.2. Usufructo de un crédito. Pág. 257
8.- Extinción Pág. 260

8.1. Cumplimiento del plazo. Pág. 260
8.2. Muerte Pág. 260
8.3. Renuncia Pág. 261
8.4. Prescripción Pág. 261
8.5. Consolidación Pág. 261
8.6. Abuso del usufructuario. Pág. 262
USO Y HABITACIÓN
1. Generalidades Pág. 262

1.1. Derecho de uso Pág. 262
10
1.2. Derecho de habitación Pág. 263
2. Constitución Pág. 264

4. Derechos y obligaciones Pág. 265
SUPERFICIE
1. Generalidades. El principio “superficies solo cedit” Pág. 266
2. Concepto y características Pág. 267

5. Derechos del propietario y del superficiario Pág. 272

5.1. Facultades del superficiario. Pág. 272
5.1.1. Derecho a destruir lo construido. Pág. 272
5.1.2. Derecho a disponer o gravar la superficie Pág. 272
5.1.3. La indemnización Pág. 275
5.2. Facultades del propietario, constituyente o concesionario. Pág. 275
5.2.1. Verificar un uso del suelo, vuelo y subsuelo compatible con el ejercicio de
los derechos del superficiario. Pág. 275
5.2.2. Percibir la contraprestación Pág. 276
5.2.3. Derecho a inspeccionar Pág. 276
5.2.4. El derecho de reversión Pág. 276
6. Extinción Pág. 277

6.1. Modos de extinción del Derecho de Superficie Pág. 278
6.1.1. Por transcurso del plazo Pág. 278
6.1.2. Por resolución del título constitutivo Pág. 278
6.1.3. Por abandono o renuncia del superficiario Pág. 278
6.1.4. Otras causas Pág. 279
6.1.4.1. Por consolidación Pág. 279
6.1.4.2. Por mutuo disenso Pág. 280
6.1.4.3. Por expropiación forzosa Pág. 280
6.1.4.4. Por destrucción de la cosa sobre o bajo la cual recae Pág. 280
6.1.4.5. Por perecimiento de la edificación Pág. 280
6.1.4.6. Por prescripción (no uso) Pág. 281
6.2. Efectos derivados de la extinción del Derecho de Superficie Pág. 281
6.2.1. Efectos derivados con relación al principio de accesión Pág. 281
6.2.2. Efectos respecto de los derechos reales concedidos por el dominus soli
Pág. 282
11
6.2.3. Efectos respecto de los derechos reales y personales constituidos por el
superficiario. Pág. 283
6.2.4. Efectos respecto de algunas obligaciones que surgen para el dominus soli y
el superficiario Pág. 284
SERVIDUMBRES
2. Fundamento Pág. 287
3. Clasificación Pág. 288

3.1. Servidumbres legales o forzosas y voluntarias. Pág. 288
3.2. Servidumbres continuas y discontinuas Pág. 290
3.3. Servidumbres aparentes y no aparentes. Pág. 291
3.4. Servidumbres positivas y negativas. Pág. 293
4. Caracteres Pág. 294

4.1. Derecho real por excelencia. Pág. 294
4.2. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes. Pág. 294
4.3. Utilidad. Pág. 295
4.4. Indivisibilidad Pág. 296
4.5. Inexistencia de numerus clausus Pág. 298
4.6. Perpetuidad (permanencia) Pág. 299
4.7. Parcialidad del goce. Pág. 300

5.1. Constitución legal. Pág. 300
5.2. Constitución voluntaria. Pág. 303
5.3. Constitución por prescripción adquisitiva. Pág. 303
6. Derechos y obligaciones. Pág. 304

6.1. Del titular del predio dominante. Pág. 304
6.1.1. Practicar actos de uso del predio sirviente o impedir a su dueño que ejerza
alguno de sus derechos. Pág. 304
6.1.2. Defender el derecho de servidumbre. Pág. 304
6.1.3. Derecho a realizar trabajos indispensables Pág. 305
6.1.4. No excederse o abusar del derecho de servidumbre. Pág. 305
6.2. Del propietario del fundo sirviente. Pág. 305
6.2.1. Ejercitar el derecho sin menoscabo del derecho ajeno y variar la
servidumbre incómoda. Pág. 305
6.2.2. Prohibición de aumentar el gravamen. Pág. 306
7. Extinción Pág. 306

7.1. Causas de extinción objetiva. Pág. 306
7.1.1. Pérdida o Imposibilidad de uso. Pág. 306
7.1.2. Cumplimiento del plazo o condición Pág. 306
7.1.3. Confusión Pág. 307
7.2. Causas de extinción subjetivas o vinculadas con los sujetos Pág. 307
7.2.1. No uso. Pág. 307
12
7.2.2. Renuncia. Pág. 308
7.2.3. Redención. Pág. 308
GARANTIAS REALES.
1. Nociones generales. Pág. 308

1.1. La función de las garantías reales. Pág. 308
1.1.1. La perspectiva económica Pág. 308
1.1.2. La perspectiva jurídica. Pág. 312
1.2. La responsabilidad patrimonial universal del deudor no es una garantía.
Pág. 313
1.3. El concepto de garantía Pág. 314
1.3.1. Situaciones que no deben considerarse como garantías. Pág. 314
1.3.2. La garantía en sentido estricto Pág. 316
1.4. Agrupación de las garantías. Pág. 316
2. La Hipoteca. Pág. 318

2.1. Definición Pág. 318
2.2. Naturaleza y Caracteres. Pág. 318
2.3. Requisitos para la configuración del derecho real de hipoteca. Pág. 320
2.3.1. Titularidad dominial en el constituyente. Pág. 320
2.3.2. Formalidad de la hipoteca. Pág. 320
2.3.3. La determinación de la obligación garantizada. Pág. 321
2.3.4. La determinación del monto del gravamen Pág. 322
2.4. Elementos de la hipoteca. Pág. 323
2.4.1. Elementos personales. Pág. 324
2.4.1.1. Sujeto activo. Pág. 324
2.4.1.2. Sujeto pasivo. Pág. 324
2.4.2. Elemento objetivo Pág. 325
2.4.2.1. Bienes susceptibles de ser hipotecados. Pág. 325
2.4.2.2. Extensión objetiva de la hipoteca. Pág. 325
2.5. Crédito garantizado. Pág. 326
2.5.1. Obligaciones en general. Pág. 326
2.5.2. Obligación futura o eventual Pág. 327
2.5.2.1. Conceptos previos Pág. 327
2.5.2.2. La hipoteca como garantía de una obligación futura eventual Pág. 328
2.5.2.3. Efectos de la hipoteca: el rango. Pág. 328
2.5.3. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito garantizado. Pág. 329
2.6. Prohibición del pacto comisorio. Pág. 330
2.7. Ejecución de hipoteca. Pág. 332
2.8. Extinción de la hipoteca Pág. 333
3. Garantía Mobiliaria Pág. 335

3.1. Concepto Pág. 336
3.2. Bienes que pueden se objeto de las garantías mobiliarias Pág. 337
3.3 Derecho y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario
Pág. 338
3.4. Derechos y deberes del acreedor garantizado Pág. 339
3.5. Prelación de acreedores Pág. 339
3.6. Efectos de la inscripción Pág. 340
3.7. Ejecución de la garantía mobiliaria Pág. 341
13
3.8. Adjudicación del bien por el acreedor Pág. 343
3.9. Haciendo un balance de la Ley de la Garantía Mobiliaria. Pág. 344
14
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales.
1.2. Concepto.
“Partiendo de una definición de Derecho Civil que lo concibe como parte o sector del
ordenamiento jurídico, que está compuesto por el sistema de normas y de instituciones
que están encauzadas a la defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad,
no resulta difícil aislar como una de sus partes al Derecho Civil Patrimonial, que puede
ser considerado como aquella parte del Derecho Civil, que comprende las normas y las
instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del
hombre”
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen

Primero. Editorial Civitas, Cuarta edición, Madrid, 1993, pp. 37-38
1.2. Contenido.
“En toda comunidad o sociedad bien organizada es necesario establecer una serie de
reglas por medio de las cuales se lleve a cabo la distribución de los bienes económicos
entre los miembros de esa comunidad o sociedad y, por consiguiente, la atribución a
cada uno de ellos de concretos y determinados bienes. De esta suerte, el primero de los
temas con que se enfrenta el Derecho Patrimonial es precisamente el relativo a la
atribución de los bienes económicos a las personas. La vida económica no se hace, sin
embargo, con la simple función de atribución-distribución. La búsqueda de la
satisfacción de necesidades y de la realización de los diferentes fines personales, en el
orden de una sociedad, exige una organización del trabajo y, por consiguiente, las reglas
en virtud de las cuales unas personas realizan o pueden realizar prestaciones de
servicios a favor de otras (cooperación o colaboración social) y un tráfico o cambio de
manos de los bienes económicos (intercambio en sentido amplio). De esta forma puede
decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas
realizan en relación con los bienes económicos"
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., pp. 38-39
1.3. Principios generales.
“Se entiende por ‘Constitución económica’ (o ‘modelo económico de la Constitución’)

el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida
económico-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la
Constitución.
Este ‘orden económico constitucional’ no es una pieza aislada, sino un elemento más
dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además hay que enmarcar la
Constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad (una
sociedad libre) y la idea de Estado (‘Estado social y democrático de derecho’, ‘Estado
autonómico’) que se quiere garantizar a través de la Constitución.
2
(…) Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organización social y económica:
liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema:
a) Liberal: Un sistema de economía de mercado presidido por la soberanía del

consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del
beneficio y la libre decisión empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad
privada de los medios de producción.
b) Socialista: Un sistema de economía de dirección o planificación central
presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas,
de los ciudadanos bajo un régimen de precios controlados y remuneraciones
tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de
la propiedad colectiva de los medios de producción
Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economía mixta y

economía social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisión
(individual y estatal) y de propiedad (pública y privada)”
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico. Ara Editores

y Ariño y Asociados, 1ra. edición, Perú, 2004, pp. 171-172
“La gran mayoría de los sistemas económicos que funcionan en la realidad son mezclas
más o menos heterogéneas que combinan elementos de los distintos casos teóricos (…)
y en los cuales coexisten la propiedad privada, la propiedad estatal, el mercado y la
planificación centralizada. El papel que cada uno de estos elementos juega dentro de la
organización económica está dado básicamente por las normas jurídicas que rigen en el
país de que se trate. En general, las economías mixtas más cercanas al sistema
capitalista puro tienen un sistema jurídico que presupone que la mayor parte de las
actividades económicas son llevadas a cabo por entidades privadas y canalizadas a
través de los mercados. Para asegurar el funcionamiento de esos mercados y resolver
posibles conflictos que se producen en los mismos, el Estado provee de normas y de
instituciones jurídicas que fijan una serie de criterios generales de aplicación y de
interpretación, que constituyen el derecho privado del país en cuestión. Para ciertas
actividades en particular (salud, educación, seguridad, etc.), el Estado participa también
de manera directa, a través de dependencias propias que actúan en el mercado de
distinta forma y cuya organización y funcionamiento también es objeto de normas
jurídicas específicas que constituyen buena parte de lo que sería el derecho
administrativo. Por último, existe también un conjunto importante de normas jurídicas
destinadas a regular y planificar la prestación de algunas actividades, reemplazando al
mercado o interviniendo en el funcionamiento de éste. Estas últimas normas
constituirían el derecho regulatorio (…)
Además de las ramas del derecho mencionadas en el párrafo precedente, buena parte de
las normas encuadradas dentro de otras áreas del conocimiento jurídico sirven para
ayudar a delinear el sistema económico dentro del cual se mueve una sociedad. Así, las
normas de derecho penal complementan a las de derecho privado protegiendo a los
mercados de una serie de situaciones que atentan contra su funcionamiento (por
ejemplo, del robo), y las de derecho procesal son también un complemento
indispensable de las normas privadas, penales y regulatorias. El derecho laboral, por su
parte, es en buena medida parte del derecho privado en el sentido de que sirve para
asegurar el funcionamiento descentralizado de los mercados de trabajo, pero incluye
3
también una serie de normas de tipo regulatorio que tienen por objeto intervenir en esos
mercados”
COLOMA, German, Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio.

Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 2001, pp. 17-18
“(…) nuestro régimen económico, según el artículo 58° de la Constitución, se ejerce

dentro de una economía social de mercado. Este es representativo de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático
de Derecho. En éste imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad
material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.
(…) dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución

vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que
en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el
ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
(…) el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que
su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la
sociedad, cuando la colectividad y los grupo sociales, a los cuales corresponde en
primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.
(…) si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,

constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la
Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y
correctiva o reguladora. (…)
(…) la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las
libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera
absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales
igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de
las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal
del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha
determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59°,
sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las
seguridades públicas; de igual modo, el artículo 70°, condiciona el ejercicio del derecho
de propiedad a su armonización con el bien común.
Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993,

el capitulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia
determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que
sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el
legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí
establecidos.
Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen

normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se
fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general (artículo
44° de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente
4
presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a
favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar
cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los limites
a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares, se constituyen ahí
donde tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.
No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

económico y capaz de sustentar cualquier tipo intervención, sino uno que dentro de
márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador
tomando en cuanta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo
ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una
economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
subsidiariedad y la solidaridad social.
De este modo, se aprecia en el artículo 58° de la Ley Fundamental, la cláusula que

establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa
que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.
Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un
mandato, cual es, “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren
cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”.
A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el
legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al
mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones
materiales de igualdad.
De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención estatal
para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en
aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el
artículo 2.2 de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole– sino principalmente, lo
habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la
promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.
Por su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley
absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad
empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia
nacional lo justifique.
Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado

facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al
legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al
tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos
de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de
5
proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios.
De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares,
a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las
imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente Nº 00034-

2004-AI, pp. 8-10, consultado en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.html
“La idea de orden público económico es relativamente reciente. Se presenta como una
aplicación de la idea genérica de orden público al caso concreto del quehacer
económico. Tropieza, pues, la delimitación de la idea con las mismas dificultades con
las que choca la delimitación del concepto de orden público en general. Para un
importante sector de la doctrina, el orden público es siempre una limitación de la
genérica libertad, que por regla general se entiende que deben gozar los particulares, y
por ende la frontera de esta libertad con la actuación de los poderes públicos. Aplicando
esta idea a la actividad económica se ha dicho que el orden público económico es la
actividad de la Administración o del Estado que se dirige a configurar económicamente
la sociedad. Farjat lo define como ‘el conjunto de las reglas obligatorias en las
relaciones contractuales relativas a la organización económica, a las relaciones sociales
y a la economía interna de los contratos’.
A nuestro juicio, el concepto de orden público económico es más amplio. No sólo

constituyen el orden público económico las actividades del Estado dirigidas a conformar
económicamente la sociedad. También son orden público económico las directrices
básicas con arreglo a las cuales, en un momento dado históricamente, se asienta la
estructura y el sistema económico de esta misma sociedad. Así, el orden público
económico puede consistir en que no haya ninguna actividad del Estado para configurar
a la sociedad (laissez faire, laissez paser, le monde va de lui même).
Para nosotros, pues, el orden público económico está constituido por aquellas reglas que
son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado
aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad (…)
La atribución de los bienes económicos: la propiedad privada.

Uno de los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organización social y
cualquier ordenamiento jurídico es la atribución de los bienes económicos valiosos,
cuando, por su naturaleza, son bienes escasos. Puede haber de este modo un sistema en
el que los bienes económicos pertenezcan a la colectividad y sean regidos o gestionados
por los representantes de ésta o que pertenezcan a grupos y organizaciones sociales.
Puede haber también un sistema en el cual los bienes económicos se atribuyan a los
individuos y a las personas (…)
La iniciativa privada y la libertad económica.

Uno de los grandes principios del orden económico, que jurídicamente inspira nuestro
ordenamiento jurídico, es el que puede llamarse principio de libertad económica. La
consecuencia inmediata y más importante de este principio son las reglas de libertad de
6
mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica y libre contratación. Todo
ello quiere decir que la producción, el intercambio y la contratación de los bienes y de
los servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontánea. Se produce
de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente
considerado el problema, se admite una espontánea dinámica de la sociedad que el
Estado no impide (…)
La conmutatividad del comercio jurídico

El orden económico consiste en un sistema articulado de producción de bienes
-económicos y de distribución de los mismos. (…) Si la producción jurídicamente
considerada se abandona a las decisiones de las empresas, privadas o públicas, tienen
que establecerse relaciones jurídicas de derecho privado para determinar el intercambio
de bienes, que es el paso de los bienes de unas manos a otras y la prestación de los
servicios, que es la puesta del trabajo en favor de otras personas. Si partimos de esas
sencillas ideas, no es difícil llegar a la conclusión de que nuestro orden económico se
apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe
estar fundado en el postulado de la conmutatividad. Por regla general, el cambio de
bienes y servicios es un “intercambio”. Se desprende de ello la excepcionalidad que en
la economía moderna tienen los actos gratuitos. (…) Económicamente, la gratuidad es
un acto de carácter excepcional y en alguna medida anómala. Responde a impulsos
morales o religiosos, a impulsos sociales, pero no es un acto genuinamente económico
(…)
La buena fe y la moralización de las relaciones económicas.

Inicialmente, buena fe (bona fides) expresa la confianza o la esperanza en una actuación
correcta de otro. Se concreta en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra
dada. Posee, sin embargo, una eficacia mucho más amplia y significa un modelo de
comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive
en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos
individuales. El principio de obrar según buena fe significa que los derechos subjetivos
de naturaleza económica tienen que ser ejercitados de acuerdo con la buena fe y que las
obligaciones deben ser también de buena fe cumplidas (…)
El principio de seguridad jurídica.

Que uno de los principios rectores del orden público económico es el de seguridad
jurídica es algo que nadie discutirá seriamente. El desarrollo de los negocios y de las
transacciones sólo es posible en un ordenamiento que esté dominado por la idea de
seguridad. En la actualidad, se trata de un principio jurídico general, que no es aplicable
sólo al orden público económico, sino a la totalidad del sistema jurídico. (…) Qué debe
entenderse por seguridad jurídica es sin embargo algo que no siempre aparece aclarado
debidamente:
a) (…) significa, ante todo, asequibilidad, conocimiento y certidumbre del

sistema normativo aplicable a un caso o a una situación determinada, de tal manera que
se puedan predecir o pronosticar, con algún fundamento los resultados o las
consecuencias que de la situación puedan derivar (…).
b) (…) comporta asimismo la seguridad de los derechos subjetivos

pertenecientes a los particulares. Es de justicia que se respete la titularidad dominical o
la titularidad de cualquier otro derecho perteneciente a una persona. Se ha hablado
7
siempre de un respeto de los derechos adquiridos, lo que significa certidumbre acerca
del fenómeno adquisitivo, sin mutaciones retroactivas del mismo, y certidumbre
también de los fenómenos que pueden determinar la pérdida o extinción de los derechos
(…).
c) La idea de seguridad jurídica cobra un matiz diverso cuando se habla de

seguridad del tráfico jurídico. Aquí lo que quiere decirse es que en el tráfico jurídico, en
el mundo de los negocios jurídicos, merece protección la confianza razonable suscitada
objetivamente por una situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio
jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación de
apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido aunque de ello
resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro.
DIEZ-PICAZO, Luis, op.cit., pp. 42-53
2. La distinción tradicional entre derechos reales y creditorios.
2.1 Doctrina tradicional
“La doctrina tradicional acostumbra a comenzar el estudio de los derechos subjetivos de

naturaleza patrimonial aludiendo a la distinción clásica de los mismos en dos grandes
tipos o especies, a los cuales se califica respectivamente como derechos reales y
derechos personales o de crédito. Como dice Pugliese, la expresión de ‘derechos reales’
indica aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según la opinión
común, por consistir en un poder inmediato del titular sobre una cosa. Derechos reales
(res = cosa) quiere decir justamente, según la opinión común, derechos sobre las cosas.
Por el contrario, los derechos personales o de crédito son aquellos que atribuyen a su
titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o
una omisión. El paradigma de de los derechos reales sería, según la opinión común, la
propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sería el derecho
del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero”
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p.58
2.2. Semejanzas.
“Existe una sola semejanza entre los derechos reales y personales: ambos tienen
contenido patrimonial.
Desde el punto de vista económico, la semejanza es mayor en cuanto a los derechos
reales sobre cosa ajena, ya que éstos, al igual que los derechos personales, son bienes
inmateriales; en cambio, el dominio es bien material por confundirse con la cosa que es
su objeto”
AREAN, Beatriz, Curso de derechos reales. Abeledo-Perrot, Tercera edición

ampliada, Buenos Aires, 1994, pp. 23-24.
8
2.3. Diferencias generales:
“a) Objeto inmediato: en el derecho personal, lo es la persona del deudor a través de

determinada conducta que deberá observar en beneficio del acreedor (dar, hacer o no
hacer). El objeto inmediato del derecho real es la cosa.
b) Número de elementos: de acuerdo con la doctrina clásica, el derecho personal está

integrado por tres elementos (sujeto activo, sujeto pasivo y objeto); el derecho real, sólo
por dos (sujeto o titular del derecho y objeto).
c) Mediatez o inmediatez: en el derecho personal hay una relación indirecta o mediata

entre el titular del derecho y el beneficio que éste le significa, ya que el acreedor debe
esperar del deudor el cumplimiento de la prestación o dirigirse hacía él para recabar el
cumplimiento. En el derecho real el beneficio es obtenido por el titular directamente de
la cosa, sin que medie la actuación de persona alguna.
d) Régimen legal: en los derechos personales domina el principio de autonomía de la

voluntad, sin más límite que el que surge del orden público, la moral, las buenas
costumbres y la buena fe. En los derechos reales rige el principio de orden público, con
un reducido margen para la autonomía de la voluntad
e) Número: es ilimitado en los derechos personales, ya que los particulares pueden crear
las más variadas relaciones jurídicas. En los derechos reales, en cambio, los particulares
sólo pueden dar nacimiento a los derechos que la ley establece taxativamente y en
número muy reducido.
f) Nacimiento: los derechos personales nacen siempre de alguna de las causas o fuentes
que determina la ley (título). En los derechos reales a veces no es así, porque en algunos
casos basta el hecho o acto jurídico para que nazca el derecho real (título), pero en otros
es necesario que sobrevenga o preceda otro hecho o acto (modo) para que se produzca
la adquisición del derecho. (…)”
AREAN, Beatriz, op.cit., pp. 23-24.
3. Teorías sobre el concepto de derecho real.
3.1. Teoría clásica.
“Para los autores clásicos, el derecho real viene definido por la inmediatividad: es un
derecho que recae directa e inmediatamente sobre una cosa y genera una relación
directa de la persona con la cosa. En cambio, los derechos de crédito o derechos
personales suponen una relación entre dos personas y no recaen directamente sobre las
cosas, sino que en ellos el titular del derecho lo único que tiene es una facultad para
exigir una conducta del sujeto pasivo o deudor
9
La tesis clásica de la distinción entre derecho real y derecho de crédito fue criticada por
Augusto Thon. No puede decirse que existe una relación jurídica entre una persona y
una cosa. Sólo cuando una persona entra en conflicto con otra u otras se pone en juego
el ordenamiento jurídico. El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el
propietario pueda directamente hacer con su jardín (goce), como en la posibilidad de
ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se deduce
de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un
determinado comportamiento”
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 61
“La noción original de derecho real llevaba implícita la idea de la existencia de una
cierta pertenencia del bien respecto del sujeto titular. En la medida que esa pertenencia
se encontraba garantizada por el ordenamiento jurídico, se podía afirmar que el derecho
real garantizaba al titular la exclusividad de dicha pertenencia, lo cual, viendo las cosas
desde la perspectiva de los demás conduce, necesariamente, a la idea de exclusión de
estos últimos. Esta última idea (…) dio lugar a la afirmación de la existencia de dos
elementos, un elemento interno (denominado inmediatez) constituido por la relación
directa e inmediata del sujeto respecto de la cosa y un elemento externo (denominado
absolutez) constituido por la oponibilidad de dicha relación frente a todos los demás.
Así tenemos que por ejemplo AUBRY y RAU afirman que: “los derechos reales son
aquellos que crean una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder
de la cual ella se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa siendo, por
eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada,
sino contra todos” (…)
(…) La inmediatez y la absolutez como notas tipificantes del derecho real no han estado
exentas de críticas.
Respecto de la primera, las principales críticas son las siguientes: (a) la idea de una
relación directa de la persona con la cosa es jurídicamente inaceptable, el derecho
objetivo como el subjetivo siempre tienen por referencia a la conducta humana “en su
interferencia intersubjetiva” (ROJINA …), la relación de la persona con la cosa podrá
ser una relación económica pero no una relación jurídica; y, (b) como todo derecho
subjetivo supone la facultad de exigir a otro una conducta determinada que satisfaga el
interés del titular, en el caso de los derechos reales esa facultad tendría un contenido
meramente negativo consistente en la posibilidad de exigir a todos los demás la
obligación de abstenerse de todo lo que pueda perturbar al ejercicio del derecho por su
titular y resultaría tan cierta la existencia de esta obligación que la misma se patentizaría
cada vez que alguien viola el derecho del titular, caso en el cual, la razón por la que el
contraventor es condenado es, precisamente, porque se encontraba previamente
obligado (el sujeto pasivo indeterminado se torna en sujeto pasivo determinado).
En cuanto a la absolutez, las críticas más importantes son las siguientes: (a) la
denominada obligación negativa que afectaría a todos los no titulares, no es
propiamente una obligación en el sentido estricto que tiene dicha palabra para el
derecho por cuanto “no sería de la misma naturaleza que la que liga a deudor y
acreedor en los derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura
en el pasivo del patrimonio de esos miembros obligados a respetar el derecho real,
10
como figuraría, por ejemplo, una obligación de no hacer. Efectivamente, si yo me
obligo a no hacer algo me privo por ello de un derecho que me pertenecía; pues el
hecho de que deba respetar los derechos reales de los demás, no implica la privación
de ninguna facultad de mi parte” (MARIANI …); y, (b) como consecuencia de lo
anterior se tiene que el denominado “deber de respeto” al que se alude como significado
de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no sería otro que el deber general
que tienen todas las personas de respetar los derechos de los demás cualquiera sea la
naturaleza de los mismos.
ARATA SOLÍS, Moisés. Principio de oponibilidad. En: Código Civil

Comentado, Tomo X, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera edición,
Miraflores, 2003, pp. 403-404
3.2. Teorías monistas o unitarias.
3.2.1. Teoría personalista.
“(E)n el siglo XIX la distinción entre derechos reales y personales que se fundamentaba
en la relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros, y no en los segundos
fue objeto de severas críticas. Kant, en sus Principios metafísicos del derecho, ya había
señalado el camino, al decir que todo derecho es necesariamente una relación entre
personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber.
(…) Del axioma anterior derivaron la definición de derecho real como aquel que
establece una relación jurídica entre una persona como sujeto activo y todas las otras
como sujetos pasivos, relación que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones
propiamente dichas; la obligación impuesta a todos menos al titular del derecho real es
puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio
pacífico del derecho por su titular”
(…) De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la distinción entre
derechos reales y personales: ambos tienen la misma naturaleza, son obligaciones. Las
diferencias que pudieran apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que derivan,
no de la distinta naturaleza del vínculo sino del hecho de que son disímiles el objeto y el
número de los sujetos pasivos, y nada más.
Generalmente se sindica a Planiol – jurista de este siglo – como el creador de esta

concepción, denominada por uno de sus discípulos, teoría de la ‘obligación
pasivamente universal’
(…) esta concepción, no obstante su brillo dialéctico, tiene el inconveniente de señalar

como característico de los derechos reales, un aspecto que es común a todos los
derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos
y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en
él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.”
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales. Tomo I, Zavalía

Editor. Sexta Edición. Buenos Aires, 2000, pp. 32-33
11
“(…) esa mentada obligación pasiva universal no es una obligación en el sentido técnico
de la palabra, no tiene contenido económico para el obligado – supuestamente obligado-
dado que no grava su patrimonio.”
PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE,

Derechos Reales. Tomo I, Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1989, p. 14
3.2.2 Teoría Realista.
“Jallu (…) sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo
menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del
deudor. El centro de gravedad de la obligación lo desplaza así del sujeto al objeto. En
efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecución forzada recae sobre el objeto
(como por ejemplo en la obligación de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o
subsidiariamente sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor
(indemnización de daños y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio)”
MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 36
(…) reduce todo a una relación entre patrimonios y produce una despersonalización del
derecho subjetivo, al afirmar que los derechos personales no tendrían por objeto una
conducta del deudor o sujeto pasivo, sino el patrimonio de este último, circunstancia
que se vería reflejada en la célebre máxima según la cual “el patrimonio del deudor es la
prenda común de sus acreedores.
(…) la máxima antes citada constituye una generalización que no excede el marco de un
mero aforismo y carece de utilidad para fundar una doctrina seriamente científica.
Además, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal o excepcional del
incumplimiento, única ocasión en la cual el acreedor obtiene la facultad de agredir el
patrimonio de su deudor.
(…) las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando se trata de obligaciones de

hacer o no hacer, y aún más, cuando ha sido expresamente tenida en cuenta la persona
del deudor (obligaciones intuitu personae). En todos estos casos se aprecia con mayor
vigor los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada despersonalización del
derecho obligacional.”
PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, op.

cit. p.15.
3.3. Otras teorías dualistas o pluralistas.
3.3.1. Teoría institucional.
“Institución – según esta postura – es un grupo social organizado. En ella suelen

aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las
cosas, ya que éste, para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con
ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en
derechos, que permiten hacer respetar la situación por los terceros y por los propios
miembros del grupo: habría nacido un derecho subjetivo.
12
(…) Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí ubicaríamos a los derechos reales, y
las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares
tienen en cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones
y de los contratos”
MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 35.
3.3.2. Teoría de la función económica.
“Tradicionalmente se define el derecho real y el de crédito u obligación, en función uno

de otro. Esta tradición es justificada y por ello no puede medirse realmente todo el
alcance del derecho real, sino después de haber estudiado la obligación. Nuestras
definiciones del derecho real y de la obligación se sitúan en los límites de la tesis
clásica, tal como ha sido construida por los grandes comentadores del código, pero,
como indicamos en el parágrafo siguiente, nuevas concepciones han surgido sobre esta
materia (…)
El derecho real es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra, de
una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte sometida al poder de apropiación
de una persona. El derecho de crédito es por el contrario, una relación de derecho por
virtud de la cual la actividad económica o meramente social de una persona, es puesta a
disposición de otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la
forma negativa de una abstención por observar. El derecho real es una relación de
derecho por virtud de la cual una persona tiene la facultad de obtener de una cosa,
exclusivamente, y en forma oponible a todos, toda la utilidad que produce o parte de
ella. En oposición al derecho real el de crédito es una relación de derecho, por virtud de
la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad de exigir de otra, el deudor, el
cumplimiento de una prestación determinada, positiva o negativa
(…) En función de la definición que hemos dado, los caracteres específicos del derecho
real son los siguientes: 1. Desde el punto de vista del objeto. El derecho real se refiere a
la apropiación de una riqueza, en tanto que el derecho de crédito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos, el derecho real únicamente puede recaer sobre
cuerpos determinados e individualizados, porque únicamente son susceptibles de
apropiación los bienes individualmente designados o que pueden individuarse (…) 2.
En oposición de la obligación, que necesariamente pone en presencia a dos personas,
puesto que sujeta la actividad de una a favor de la otra, el titular del derecho real es
puesto en contacto con una cosa bajo la garantía del poder social, pudiendo retirar de
ella toda la utilidad que sea susceptible de de proporcionar dentro de los límites del
derecho real de que se trate”
BONNECASE, Julián, Tratado de derecho civil, Volumen 1, Oxford University

Press, México, 1999, pp. 468-469
13
“Nuestro propósito es llegar a precisar el problema social que la constitución de
relaciones obligatorias trata de resolver, poniendo en claro la diferencia esencial
existente entre el problema práctico de la relación de derecho real y el problema
práctico de la relación de obligación.
Una corriente doctrinal ha creído percibir la antítesis entre estas dos especies de
relaciones, considerando que unas resuelven el problema del tener y, las otras, el
problema del deber tener. Aun reconociendo la fundamental exactitud de esta tesis, nos
parece, modestamente, que peca de insuficiencia, puesto que, enfocando la posición
jurídica del que tiene derechos solamente, no aclara, con su fórmula excesivamente
elíptica el aspecto social del problema que la constitución de estas relaciones pretende
resolver, es decir, la conexión existente entre los sujetos de las mismas relaciones como
socialmente vinculados. Diremos, por tanto, que en las relaciones de derecho real se
resuelve un problema de atribución de bienes; en cambio en las relaciones de obligación
se resuelve un problema de cooperación o de reparación en las hipótesis de
responsabilidad aquiliana.
Establecida así la antítesis, parece que no es posible una confusión entre las dos
categorías de relaciones. Ciertamente, para aquellos que se atienen excesivamente a las
abstracciones conceptualistas, consideran el Derecho bajo la especie de norma de
conducta, no resulta una diferencia clara y neta, puesto que normas de conducta pueden
encontrarse con facilidad tanto en las relaciones de derecho real como en las relaciones
de obligación. Pero si se considera que a los fines de la actuación práctica de las
relaciones de derecho real, el titular del derecho no tiene en cuenta la prestación ajena,
mejor aún, la positiva cooperación de un tercero, mientras que, al contrario, en las
relaciones obligatorias la prestación ajena está ínsita en el concepto mismo de
obligación, resulta evidente dónde está la diferencia de los problemas prácticos resueltos
por la ley mediante la constitución de estas dos clases de relaciones. En un caso se trata
de atribuir bienes a una persona y de excluir correlativamente a las demás: hay, por
tanto, una relación de atribución y de correlativa exclusión; en el otro se trata de
resolver un problema de cooperación, en el supuesto de relaciones jurídicas que tienen
su fuente en un contrato, o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito.
En correspondencia, pues, del diverso problema práctico, es diferente también la

expectativa del acreedor y la expectativa característica de los derechos reales: ésta tiene
por objeto una atribución de bienes y, por consiguiente, una apropiación que es
defendida contra eventuales injerencias o perturbaciones de terceros; aquélla, en
cambio, tiene por objeto una cooperación debida por un miembro social en el interés
típico de otro miembro social: cooperación que está garantizada con los bienes del
deudor (…) y en el caso de incumplimiento, con las sanciones correspondientes”
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones. Tomo I, Editorial revista de

derecho privado, Madrid, 1969, pp. 2-4. Traducción y notas de Derecho español
por José Luis de los Mozos.
14
3.3.3. Teorías que inciden en la clasificación de los derechos reales y personales.
a) Tesis de Giorgianni.
“A nuestro juicio, es posible individuar situaciones jurídicas en las que, aún cuando son
incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del sujeto no es
obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que, por el
contrario, es posible individuar situaciones jurídicas tradicionalmente comprendidas en
los derechos de crédito, en que el instrumento puesto a disposición del sujeto por el
ordenamiento jurídico para la consecución del interés está constituido precisamente por
un poder inmediato sobre la cosa.
Consideremos, por un lado, los llamados derechos reales de garantía (hipoteca, prenda)
y la servidumbre negativa; por otro, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.
(…) Otro significado se atribuye al carácter absoluto del derecho real en contraposición
a la relatividad del derecho de crédito. Se dice, en efecto, que mientras el primero es
ejercitable erga omnes, el segundo puede ejercerse sólo frente a la persona del deudor.
Pero ha sido justamente observado que existen excepciones a tal principio, tanto en el
sentido de que hay derechos que son incluidos en la categoría de los derechos reales que
no son ejercitables erga omnes, como en el de que hay derechos que en general son
incluidos entre los derechos de crédito que, en cambio, son ejercitables erga omnes. Se
ha aportado, por un lado el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no
puede oponerse al adquirente posterior que, en cambio, ha transcrito (art 2.644 c. c.), y
el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no puede perseguirse contra el
poseedor de buena fe (art. 1.153 c. c.): por otro, el ejemplo del arrendamiento superior a
nueve años transcrito, que puede oponerse a todo tercero (art. 1.599 cpv. 2 c. c.).
(…) si se quiere instaurar una distinción de los derechos patrimoniales en base a la

diversidad de la estructura del poder concedido al titular, es necesario evitar se parta del
preconcepto de que, desde aquel punto de vista, los derechos patrimoniales se
distinguen en dos categorías (además de la de los derechos protestativos): derechos
reales y derechos de crédito. (…)
Examinando y clasificando los derechos patrimoniales según la diversidad de la

estructura del poder puesto a disposición del sujeto para la satisfacción de su interés,
observemos que en la obligación el instrumento que la ley predispone está constituido
por la obligación de observar un determinado comportamiento puesto a cargo del
deudor, que se corresponde a favor del acreedor con un poder de pretender la
observancia de tal comportamiento. Tal obligación y tal poder realizan perfectamente el
interés del acreedor, cuyo interés tiene por objeto precisamente el comportamiento del
deudor (arg. art. 1.174 c. c.).
Si, en cambio, examinamos la propiedad, es evidente que ésta no puede ser encuadrada
ciertamente en el esquema del derecho de crédito, en cuanto el interés con ésta la ley
quiere proteger no es realizable mediante el poder de pretender de otro sujeto un
determinado comportamiento. Por lo que, aún admitido por un momento que al derecho
del propietario corresponda un deber de todos los demás sujetos (y no, como nosotros
tendemos a creer, una sumisión (soggezione), no puede haber duda que tal deber no
15
corresponde al poder del propietario, en cuanto la imposición del deber no va dirigida a
realizar el interés de este último; éste se puede, en cambio, considerar una manifestación
del deber genérico del neminen laedere.
El interés del propietario, que es el de gozar de la cosa de modo pleno y exclusivo, es,
en cambio, perfectamente realizado por un poder inmediato sobre la cosa, esto es, por
un poder de satisfacer directamente sobre la cosa el interés (de goce) protegido.
Del mismo modo debe decirse que el interés (de goce) del titular es realizado mediante
un poder inmediato sobre la cosa no sólo en la enfiteusis, en el usufructo, en el uso, en
la habitación y en la servidumbre positiva, sino también, por las razones antes
expuestas, en el arrendamiento, en el comodato y en la anticresis; mientras, por el
contrario, en la servidumbre negativa, como antes hemos intentado demostrar, el interés
del titular debe entenderse realizado mediante una relación obligatoria.
Mediante un poder particular es realizado el doble interés del acreedor pignoraticio e

hipotecario a la satisfacción de su pretensión sobre el bien, con la independencia de
quien sea el titular de éste, y en la preferencia respecto de los demás acreedores sobre el
reparto del precio obtenido por la venta del bien mismo.
No creemos, por lo demás, que la ley garantice sólo al propietario el interés de disponer
del propio derecho junto al de gozar la cosa (como, en cambio, resultaría de la
definición legal de la propiedad, art. 832 c. c.), en cuando debe considerarse en general
conexo no sólo a la propiedad, sino también a los demás derechos un poder de
disposición de la posición favorable garantizada por la ley al titular. Se puede decir, en
efecto, que en cada derecho, al menos en general, hay, junto al poder que garantiza la
consecución del interés específico, un poder de disposición, esto es un poder de influir
con la propia voluntas sobre la situación favorable atribuida por el ordenamiento
jurídico (por lo demás, la definición de la propiedad dada por el art. 832 dice sólo que el
propietario tiene el “derecho de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo”, esto
es, de disponer de la situación favorable que es la de 'gozar … de las cosas de modo
pleno y exclusivo’.
(…) Los derechos patrimoniales, en consideración de la estructura del poder concedido

al titular, pueden por ello ser clasificados así: obligación, derecho de goce (que podría
distinguirse en derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de
garantía (sobre la cosa ajena), a los que podría añadirse el derecho potestativo. (…)
A nuestro juicio, la calificación de derecho real es el resultado de otra y diversa

clasificación de los derechos patrimoniales. Es, en efecto, posible, a nuestro juicio,
además de sobre la base de la diversidad de la estructura del poder concedido al titular,
examinar y clasificar los derechos patrimoniales desde otro punto de vista; esto es,
desde aquel que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular respecto a
una cosa determinada.
(…) Entre los derechos patrimoniales es posible individuar aquellos en los que el poder
es vinculado a una cosa determinada; así, la propiedad o el derecho de goce de una cosa,
o el derecho de crédito frente a un sujeto en cuanto éste es propietario o poseedor de una
cosa. Es también posible posteriormente individuar, dentro de los derechos
patrimoniales de este tipo, una categoría de éstos en la que la vinculación del poder del
16
titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosas, en el sentido
de que el titular puede obtener la satisfacción de su interés con independencia de las
relaciones de hecho o jurídicas que afectarán a la cosa. Ahora bien, a nuestro juicio, es
precisamente en tal categoría donde pueden identificarse los derechos reales.
(…) Pero es necesario no confundir el carácter inherente del poder sobre la cosa, que
hemos perfilado, con el carácter inmediato del poder sobre la cosa. El carácter
inmediato se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este
último persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a
los vínculos del poder con la cosa. Así, por ejemplo, la hipoteca no atribuye al titular un
poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su interés; sin embargo, el poder es
verdaderamente inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea
propietario (art. 2.808 c. c.). Por el contrario, el arrendamiento de los bienes muebles,
aún atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su
interés, no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que éste e inoponible al
tercer adquirente de buena fe (art. 1.599 cpv. 1).
No queremos, sin embargo, extendernos en el problema que, planteado ahora en estos

términos, afecta especialmente a la noción de derecho real y no a la distinción entre éste
y el derecho de crédito. Bástenos aquí poner de relieve que el problema de la noción del
derecho real está complicado por los principios de la publicidad y de la posesión.
(…) El resultado a que hemos llegado nos permite encuadrar exactamente la figura de la
obligatio propter rem y la carga real y puede tener trascendencia en la solución del
problema relativo a la valoración y los límites de eficacia de algunos supuestos
prácticos presentados al examen de la jurisprudencia.
(…) La doctrina dominante se encuentra, en efecto, como hemos recordado, empeñada

en clasificar las obligaciones reales y las cargas reales y, en general, afirma que estas
dos categorías pertenecen a la zona gris de confín entre los derechos reales y la
obligación. Pero, en cambio, si tenemos presente que los conceptos de derecho real y de
obligación son el resultado de dos diversas valoraciones de los derechos patrimoniales,
toda dificultad debería cesar. En efecto, tanto la obligación real como la carga real, si se
clasifican según el criterio dado por la estructura del poder a través del que el titular
obtiene la satisfacción de su interés, pertenecen indudablemente a la categoría de la
obligación, en cuanto el instrumento puesto a disposición del titular está constituido por
una pretensión frente a otro sujeto obligado a un determinado comportamiento; cuando
estos se clasifiquen según el criterio basado en la incidencia del poder sobre una cosa, se
puede decir que éstos pertenecen ciertamente a la categoría de los derechos reales.
GIORGIANNI, Michele. La Obligación. Bosch, Casa Editorial, Barcelona,

1958, pp. 83-100. Traducción de la edición italiana de Evelio Verdera Tuells
b. Tesis de Ginossar.
“Ginossar (…), después de someter a crítica tanto la tesis clásica de la inmediatividad

como la llamada concepción personalista u obligacional de los derechos reales, trató de
revisar los conceptos de propiedad y crédito. Para Ginossar, la propiedad es
esencialmente pertenencia; es decir, la relación por la cual un bien pertenece a una
persona. Cabe, por esto, tanto una propiedad de bienes corporales como una propiedad
17
de bienes incorporales, de créditos y de derechos. Se separa de esta manera la idea de
propiedad de los derechos reales. La distinción del derecho en real y personal es
pertinente sólo en aquellos casos en los cuales existe una propiedad de derechos. Los
derechos personales y los derechos reales aparecen como dos especies del derecho de
obligación, por el cual una persona determinada (sujeto activo, acreedor) puede exigir
de otra persona determinada (sujeto pasivo, deudor) una prestación activa o pasiva. Lo
que distingue al derecho real es que el deudor o deudores pasivos no son las personas
nominalmente designadas y, en su caso, sus sucesores universales, sino la persona,
quien quiera que sea, que en un determinada momento sea la propietaria de un bien. La
obligación real pasa a cada adquiriente particular del bien, el cual determina la identidad
del sujeto pasivo, de suerte que todo ocurre como si fuera la persona y no la cosa quien
deba la prestación”
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 67
“Ginossar, en ‘Droit réel, propriété et créace (1960) formula una elaboración de lo que
llama sistema racional de los derechos patrimoniales. Sostiene que el activo del
patrimonio se integra con la propiedad de los bienes, que pueden ser corporales o
incorporales; y estos últimos, derechos relativos o derechos intelectuales. A su vez los
derechos relativos los subdivide en personales, en reales, y en los que toman notas de
unos y otros: los mixtos
El concepto amplio de propiedad aplicable a todos los bienes que constituyen el activo
del patrimonio, no representa una idea novedosa (…) en cuanto a la subclasificación de
los bienes en corporales e incorporales, incluyendo entre los últimos a los derechos
personales y a los reales sobre cosa ajena, implica volver al sistema del derecho romano,
que llamaba cosas a las que aquí se denomina bienes, y distinguía cosas corporales
(dominio) y cosas incorporales (derechos personales y reales, salvo el de dominio).
Otro de los puntos sobresalientes de Ginossar consiste en incluir los derechos reales
sobre la cosa ajena en la categoría de derechos relativos como consecuencia de
participar de la opinión de que en esos derechos, además del sujeto pasivo universal,
aparece un sujeto pasivo determinado, que es el propietario de la cosa gravada con el
respectivo derecho real sobre la cosa ajena”
GATTI, Edmundo y Jorge H. ALTERINI, El derecho real. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1993, pp. 46-47
3.3.4. Teoría de la oponibilidad
“(L)a noción teórica del derecho real como poder directo e inmediato sobre la cosa
oponible erga omnes no capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son
criterios de política jurídica los que determinan que determinadas situaciones tengan o
no eficacia erga omnes, prescindiendo que en ellas se detecte o no aquel poder. Se habla
entonces, para salvar la pureza del concepto, de que esa situación en la que no existe
poder directo e inmediato no es derecho real sino que produce efectos. Pero este
subterfugio no evita el relativismo de la distinción entre derecho real y personal, porque
pone de relieve que no serían como dos circuitos separados sino secantes entre los
cuales hay una gran zona en común (precisamente la más importantes, los efectos,
18
frente a terceros de una situación jurídica) donde la diferenciación quiebra. Tampoco
explica la razón intrínseca, si es que la hay ontológicamente, por la que, aun careciendo
su titular de todo poder directo e inmediato, su derecho es oponible a terceros.
Así las cosas, seguramente fuese más útil y menos problemático hablar simplemente de
situaciones jurídicas dotadas de oponibilidad a terceros y carentes de ella. Pero la
diferenciación entre el derecho real y de obligación por la vía de la estructura de poder
que confieren a su titular (directamente sobre la cosa o facultad de exigir una prestación,
según que se trate respectivamente de derechos reales o de crédito) es la tradicional. No
obstante, su mantenimiento obliga necesariamente a señalar importantes excepciones en
los casos en que se da una oponibilidad erga omnes sin poder directo e inmediato sobre
la cosa”
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de derecho Civil, Volumen

III. Reimpresión de la sexta edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1998, pp. 36-
37.
(…) tenemos relaciones con grados de oponibilidad diversos según la función social que
desarrollan. Por ello es un error considerar que de la oponibilidad se derivan sólo dos
categorías (…)
Cuando un interés económico, que el sistema jurídico pretende proteger, resulta tutelado
logrando que una sola persona pueda disfrutar, usar o disponer de un bien, configurando
un “status” respecto al mismo, el sistema jurídico creará una relación oponible a todos,
prohibiéndoles toda conducta perturbadora (como en el caso de la propiedad). Cuando
otro interés se encuentra tutelado por la actividad de alguien en particular, se dotará al
titular de la posibilidad de exigirle comportamiento al obligado (un crédito por
ejemplo). Cuando se requiera ambas cosas, el Derecho se pronunciará en ese sentido; se
opondrá a todos una relación y se exigirá a alguien un comportamiento específico (un
arrendamiento inscrito o un usufructo). Es una simple correlación entre problemas y
soluciones. Y a problemas distintos, distintas respuestas.
(…) nos inclinamos por una posición pluralista, que libere al legislador del imperativo
de catalogarlas relaciones jurídicas o en libro de reales o en los relacionados con las
obligaciones. Debemos hablar de una gran categoría (si queremos de un sólo libro en el
Código): las relaciones jurídico patrimoniales. Las subcategorías se definirán conforme
a la realidad (…)
Lo que interesa es que el sistema jurídico patrimonial desarrolle coherencia interna, y

ello implica, en una concepción occidental moderna del derecho el cumplimiento de dos
premisas básicas:
a) La primera de ellas, (…) es que el grado de oponibilidad debe estar en relación

directa con el grado de recognoscibilidad que la relación jurídica haya generado por
diversos mecanismos de conocimiento objetivo o subjetivo. De lo contrario, los efectos
jurídicos de nuestras acciones pueden quedar sujetas al azar, y éste es un elemento
irracional a partir de la visión económica que caracteriza a nuestro modelo de Derecho,
impidiendo una efectiva maximización de intereses.
19
b) La segunda, íntimamente relacionada con la anterior es que el sistema establezca
prelaciones clara en cuanto que la relación jurídica prima cuando tenemos dos o más de
ellas en conflicto. Esto dependerá en mucho del grado de oponibilidad, y con ello, del
grado de recognoscibilidad que tenga la relación jurídica como tal. También dependerá
de la opción legislativa entre la dinámica y la estática, entre el cambio y el “status”. Así
se dotará de mayor protección al enajenante o al adquirente, se admitirá o no las
adquisiciones a “non domino”, y la “justicia” estará del lado del diligente comerciante o
del descuidado propietario.
Logrando que estas dos premisas se plasmen en el sistema jurídico, poco importará si
una relación jurídica es real, obligatoria, comparte ambas naturalezas o no es ninguna de
las anteriores (…)
BULLARD G., Alfredo “La Relación Jurídico Patrimonial reales vs.

obligaciones” Lluvia Editores, Lima 1990, pp. 257-258
3.4. Revisión de los elementos de la doctrina clásica
“(E)l elemento inmediatez (a) (…) no puede ser entendido como una relación física o
económica de la persona con la cosa sino como una relación del titular con los demás a
propósito de la asignación de los bienes, que se caracteriza porque la satisfacción del
titular respecto de los bienes asignados se obtiene sin la necesidad de que los demás
desplieguen una específica actividad de cooperación o colaboración para con él; y, (b)
no es cierto que el derecho real puede contraerse a una obligación meramente negativa
de todas las demás personas distintas al titular del derecho, es necesario reconocer “que
cada derecho subjetivo se caracteriza primariamente por su haz de facultades (su
distinto ámbito de poder) .... y secundariamente, se organiza la especial protección
(aparte de la ... genérica de todos los derechos“ (PEÑA …), es decir, los derechos
reales sí tienen un verdadero aspecto positivo que está constituido “por el conjunto de
facultades jurídicas que otorgan (no de facultades económicas) ... en forma abstracta o
concreta” (ROJINA…), en abstracto estamos hablando de “las diversas posibilidades
normativas de ejecutar actos de dominio o de administración, dentro de la connotación
estrictamente jurídica de esas actividades” (íbidem), mientras que en términos
concretos de lo que estamos hablando es del ejercicio, por el titular, de algunos de los
actos de dominio o de administración que corresponden a su derecho. Es precisamente
ese contenido positivo el que permite distinguir los diversos tipos de derechos reales
que el ordenamiento jurídico contempla. Es más, en la actualidad, se sostiene que si se
aprecia con detenimiento la situación jurídica del titular de un derecho real
encontramos que su derecho subjetivo, sin dejar de ser un ámbito de poder atribuido al
sujeto privado, por efecto de las concepciones vigentes, especialmente las derivadas de
la noción de Estado Social de Derecho, debe dejar de ser identificado como un ámbito
de completa y total libertad para su titular sino que, como lo sostiene COLINA (p.200),
con palabras formuladas respecto al derecho de propiedad privada, pero aplicables –con
mayor razón- a cualquier derecho real, “es perfectamente factible diluir en su interior
deberes y obligaciones que acoten y limiten la extensión de los poderes y facultades que
se reconocen al propietario”.
20
En lo que concierne al elemento absolutez, aceptándose que no se trata de una
obligación en el sentido estricto que tiene dicho término para el derecho, se considera
que “el aspecto negativo de los derechos reales, tiene un contenido más enérgico que
aquel que menciona la doctrina a través de la obligación general de respeto. Este
aspecto negativo se manifiesta ... en un nuevo derecho subjetivo, o mejor dicho, en una
manifestación de ese nuevo tipo, que hemos caracterizado como posibilidad normativa
de impedir que otro interfiera en nuestra esfera jurídica o en nuestra conducta”
(ROJINA, p.35). La dimensión de la facultad de impedir la interferencia de otro está
condicionada a la dimensión de la esfera jurídica de protección, así tenemos que las
facultades positivas que se reconocen a un propietario son mayores que las que se
reconocen al titular de un derecho de goce sobre cosa ajena (uso, usufructo o
habitación) y determinan que el primero tenga una esfera de protección mayor que la del
segundo y, por consiguiente, el conjunto de medidas de protección con las que aquel
puede hacer efectiva – en un caso concreto- su facultad de no interferencia (pretensiones
reivindicatorias, declarativas, de deslinde, etc.) sean más amplias que las de éste último.
(…) La oponibilidad erga omnes de los derechos reales está sustentada en la
información interna con la que cuenta el sujeto respecto de los bienes que son suyos y,
por deducción, respecto de los bienes que son ajenos. Esta oponibilidad es útil y
suficiente cuando lo único que le interesa al sujeto es saber si el bien frente al que se
encuentra es ajeno y, por consiguiente, tiene el deber de respetarlo, por ello se suele
hablar de terceros en general o terceros “desprovistos de interés legítimo en la
mutación, o poenitus extranei, también conocidos como terceros desinteresados”
(COGHLAN…). (…) los autores clásicos (…) mencionaban como ejemplo el de aquél
propietario cuyo terreno, eventualmente no inscrito o con titulación no saneada, es
invadido por un tercero, supuesto en el cual el titular podría reivindicar el bien, quien
quiera que fuera el invasor y la razón para que esto sea así es que dicho invasor no
podría desconocer la ajenidad del bien, independientemente de si su titular había
accedido o no a algún medio de publicidad de su derecho.
En cambio, la oponibilidad registral – figura (…) propia de los sistemas registrales no

constitutivos- está concebida. no para hacer valer el derecho contra todo el mundo, sino
para el caso en que el tercero, contra el que se quiere hacer valer el derecho, requiera
adquirir –desde el mundo exterior- el conocimiento sobre la titularidad del bien porque
su conocimiento interno es, en este supuesto, insuficienteNos estamos refiriendo al caso
en que el tercero (…) hubiera tenido la necesidad de saber no si el bien era ajeno sino de
quién era el bien, de ahí que la doctrina hable de “terceros interesados” (…). Pongamos
el caso de quien decide adquirir un bien, no le basta saber que el bien es ajeno, eso ya lo
sabe y justamente por ello está tratando de identificar a su propietario para poder tratar
con él la forma de lograr que el bien pase a ser suyo. A esa persona el mundo moderno
le ofrece dos fuentes para obtener dicho conocimiento que son: la posesión y el registro
El interesado al que nos venimos refiriendo no sólo buscará contratar o, en general,
llevar a cabo el hecho o acto de configuración de su derecho con respecto al poseedor o
al titular registral sino que además tratará de asumir el signo externo que ellos ostentan
para así y, a partir de entonces, descartar que otras personas puedan pretender
titularidades incompatibles con la suya.
Podemos decir, también, que la perspectiva desde la cual cada tipo de oponibilidad
analizada protege a la exclusividad de los derechos reales es distinta porque, en el caso
de la oponibilidad erga omnes, de lo que se trata es de proteger la titularidad desde un
21
punto de vista estático (nadie debe ser privado de su derecho sin su consentimiento) y,
en el de la oponibilidad registral, lo es desde el punto de vista dinámico (nadie que
adquiera un derecho y emplace su titularidad en el registro puede ver defraudado su
derecho por consecuencia de actos no publicitados).”
ARATA SOLÍS, Moisés. Principio de oponibilidad, op. cit., pp. 488-489
4. Clasificación de los derechos reales.

4.1. Derechos reales sobre cosa propia.
“Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena: Atiende a la posibilidad de
desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal
situación no existe, los derechos son de la primera especie mencionada: el dominio, el
condominio y la propiedad horizontal (…). Son derechos sobre la cosa ajena los
restantes derechos (…): usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca,
prenda y anticresis”
PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, Op.
cit. Tomo I, p. 24
“La propiedad es el derecho real por antonomasia. Atribuye a su titular el máximo poder
que el ordenamiento jurídico reconoce sobre una cosa. Los demás derechos reales tienen
por objeto una cosa ajena, porque al propietario le basta con su derecho de propiedad
para obtener la utilidad o satisfacción que la cosa proporciona y, en consecuencia, no
tiene sentido atribuirle un derecho más limitado sobre una cosa propia.”
HUERTA TRÓLEZ, Antonio, El derecho real. El derecho de propiedad.

Contenido del dominio. Limitaciones. Acciones protectoras. Modos de adquirir
y perder el dominio. En: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco
(Coordinador general). Instituciones de derecho privado. Tomo II, Volumen 1.
Civitas. Primera edición, Madrid, 2002, p. 26
4.2 Derechos reales sobre cosa ajena.
“Los derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena) gravan el derecho de
propiedad, si bien en ocasiones su objeto lo constituye otro derecho real. (…) Por razón
de su definición económica los derechos reales sobre cosa ajena se clasifican en
derechos de goce o disfrute, derechos de realización de valor y derechos de adquisición
preferente (…)”
HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., p. 26
22
4.2.1. Derecho de uso y disfrute
“Derecho de uso y disfrute o derechos de goce son los que atribuyen a su titular la
facultad de utilizar total o parcialmente una cosa ajena, ya sea con carácter temporal o
perpetuo, y en ocasiones también la de hacer suyos los frutos que produce.
El usufructo es el derecho real de goce por excelencia, ya que atribuye a su titular, tanto
la utilización como los frutos de una cosa ajena. Los derechos de uso y habitación tienen
una naturaleza semejante, pero son más limitados que el usufructo, tanto en su extensión
objetiva como en el contenido de las facultades que corresponden a su titular.
Las servidumbres son también iura in re aliena cuyo contenido consiste en la

utilización parcial y limitada de la cosa que constituye su objeto. La utilidad que
proporcionan a su titular es menos extensa que en el usufructo, pero en cambio, son
menos limitadas en el tiempo, ya que tanto las servidumbres reales como las personales
(desvinculadas en su titularidad de la conexión a un determinado inmueble) pueden ser
perpetuas.
(…) Es frecuente que se incluyan en la categoría de derechos reales de goce los

derechos de superficie (…). El derecho de superficie confiere a su titular la facultad de
edificar sobre suelo ajeno, tras los cual adquiere la propiedad temporal de los edificado.
Su verdadero significado no es el de un ius in re aliena, porque el superficiario ostenta
un auténtico derecho de propiedad, si bien limitada en el tiempo y concretada a lo
construido sobre el suelo que sigue siendo ajeno”
4.2.2. Derechos de realización de valor.
“Se trata de derechos de garantía, que permiten a su titular hacer efectivo su crédito
contra el valor de determinados bienes del deudor que quedan afectos, con eficacia erga
omnes, al cumplimiento de una obligación. Son derechos reales de garantía la prenda, la
hipoteca, la anticresis. El titular de los mismos asegura el cumplimiento de una
obligación en virtud de la facultad que se le atribuye para cobrar su crédito con
preferencia a otros acreedores sobre el importe obtenido de la enajenación del bien
llevada a cabo a través de un procedimiento judicial o extrajudicial predeterminado por
la ley. Es por ello que algunos autores han negado que los derechos de realización de
valor sean derechos reales. Se dice que su titular no ostenta ningún poder directo o
inmediato sobre la cosa y que tampoco existe en relación a ellos una obligación general
de abstención distinta a la del crédito garantizado. También se ha dicho que el bien
hipotecado o pignorado está afecto al cumplimiento de las obligaciones de su
propietario igual que lo está el resto de su patrimonio, con la única salvedad de que el
acreedor garantizado con él goza de preferencia respecto del propio bien. Incluso se han
calificado estos derechos de instituciones procesales, a modo de un embargo anticipado.
A pesar de todo, la doctrina más general considera que los derechos de realización de
valor son verdaderos derechos reales sobre cosa ajena”
23
4.3. El derecho real temporal o provisional de posesión.
“Supone la tenencia física o material de una cosa que puede ser propia o ajena;
normalmente acompaña al derecho de propiedad, pero puede corresponder a otra
persona; es además el presupuesto necesario para la adquisición de los derechos reales
por usucapión”
SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de

Derechos Reales. Edisofer s.l. Madrid 2005, p. 29
“La posesión no solo es una relación jurídica; es también un derecho real provisional.
En el derecho moderno es derecho subjetivo todo poder de voluntad que se ejerza sobre
cosas o en relación con otras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden
jurídico con pretensiones o acciones, a fin de hacerlos valer frente a los demás.
Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los
derechos reales. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se
encuentra protegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde tal
punto de vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.
Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesión. La primera constituye
un poder jurídico definitivo; la posesión, un poder de hecho provisional; provisional en
el sentido de que puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad. De ahí que
la doctrina actual predique (en forma bastante unánime) que la posesión es un derecho
real provisional”
VALENCIA ZEA, Arturo, La posesión, Editorial Temis, Bogotá, 1983, Tercera

edición, p. 186
4.4. Los derechos reales administrativos.
“Para que pueda hablarse de derecho real administrativo es necesario que se den los tres
elementos que integran la definición, a saber: primero, que exista un auténtico derecho
subjetivo; segundo, que el derecho sea real, y tercero, que el objeto del mismo sea un
bien de dominio público.
(…) Los derechos reales administrativos no sólo son derechos subjetivos; son derechos
reales, esto es, recaen sobre cosas. Esta segunda característica nos permitirá excluir del
concepto aquellos casos en que extiendo un derecho subjetivo, su titular no ostenta un
poder concreto sobre la cosa, sino un derecho frente a la Administración pública, en
virtud del cual ésta viene obligada a realizar alguna prestación o a abstenerse de llevar a
cabo ciertas actividades en perjuicio de aquellas situación jurídica reconocida a favor
del particular.
24
(…) La naturaleza jurídica de los derechos reales administrativos viene dada por las dos
notas fundamentales que integran el concepto: son derecho reales, pero no privados; son
derechos reales administrativos.
(…) Al ser derechos reales participan, en principio, de las características propias de esta
figura jurídica, recaen sobre la cosa, su titular puede hacer uso de los medios de
protección jurídica inherentes a los derechos reales, su eficacia se despliega erga
omnes, etc.
(…) Ahora bien, no se trata de derechos tradicionales del Derecho privado. Se trata de
una figura propia del Derecho administrativo. El hecho de que recaigan sobre un bien de
dominio público implica su sometimiento al régimen jurídico especial propio del
dominio público, que no es más que una manifestación especial del régimen
administrativo. ¿Qué quiere decir esto? Sencillamente, la aparición, frente al titular del
derecho real administrativo, de un sujeto cualificado investido de prerrogativa: la
Administración pública, titular del dominio”
GONZÁLES PÉREZ, Jesús, Los derechos reales administrativos. Editorial

Civitas, Segunda edición, Madrid, 1989, pp. 29-37
5. Noción de patrimonio y su utilidad.
5.1. Concepto.
“Para explicar el concepto de patrimonio parece necesario, antes de nada, tratar de

señalar cuáles son los tipos de problemas prácticos que con este concepto se tratan de
resolver. (…)
a) Ante todo, la idea de patrimonio como un presupuesto de la idea de herencia. No

es que el patrimonio se transmita a los herederos. El patrimonio se transforma en
herencia y sólo la herencia les es transmitida. Sin embargo, el concepto de
herencia presupone necesariamente la idea de patrimonio (…)
b) La idea de patrimonio es necesaria para perfilar lo que nosotros llamamos el
soporte objetivo de la responsabilidad de un deudor. No creemos que a los
acreedores incumba un derecho de garantía como el de prenda sobre el
patrimonio del deudor, pero el patrimonio constituye la base de su
responsabilidad (…) Y, en este sentido, es, por una parte, el posible objeto del
poder de agresión de aquéllos por la vía del embargo o de la ejecución de los
bienes que lo componen y, por otra, existe una serie de medidas de control para
impedir la preparación o la consumación de una insolvencia (…)
c) La idea global y unitaria de patrimonio tiende a posibilitar la subrogación real
cuando un conjunto de bienes es objeto de una demanda o de una obligación de
restitución. La subrogación real supone la sustitución dentro del conjunto de
bienes considerados en abstracto como una unidad de unos concretos bienes por
otros, existiendo una conexión jurídica entre la salida y la entrada.
(…) Un concepto de patrimonio que pueda servir para ulteriores desarrollos cabría
formularlo así: por patrimonio se entiende el complejo o conjunto de relaciones
25
jurídicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica de una persona,
activa o pasivamente”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Volumen

I. Tecnos, Novena Edición, Madrid, 1998, pp. 380-382
“El patrimonio es un conjunto coherente de bienes, derechos y obligaciones de

contenido económico o pecuniario, atribuido o atribuible a un titular o con destino a
unos beneficiarios titulares finales y con tratamiento unitario a efectos de
responsabilidad, gestión y administración.
Los elementos de esta definición del patrimonio son los siguientes:
a) El elemento material, que son los bienes y las deudas, es decir, el activo y el
pasivo. Dichos bienes y deudas han de ser de contenido económico o pecuniario,
pues en otro caso, se tratará de bienes y obligaciones extrapatrimoniales, ajenos
al patrimonio.
b) El elemento personal, que es el titular del patrimonio, pero con dos modalidades:
una, la del patrimonio personal, con un titular determinado; y otra, la de los
patrimonios autónomos, que si bien en determinados casos significan la
atribución a un titular o titulares determinados, en otros casos, implican que los
bienes formen una masa unitaria con un determinado destino a favor de
beneficiarios finales de ellos.
c) El elemento funcional del patrimonio, que da significado unitario al conjunto de

bienes, en relación con las funciones que el ordenamiento asigna a ese
instrumento técnico que es el patrimonio. Ese tratamiento unitario lo tiene el
patrimonio por razón de la responsabilidad, la gestión y la administración del
conjunto de bienes. Y también por la regulación positiva que trata de proteger a
la persona, a los acreedores y a otros terceros que hayan de relacionarse con el
patrimonio”
GARCÍA GARCÍA, José Manuel, Teoría general del patrimonio. En: Estudios
jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Tomo I, Civitas, Primera
edición, Madrid, 2003, p. 581.
5.2. Teorías sobre el patrimonio
“A fines del siglo pasado se enfrentaron dos concepciones distintas del patrimonio, la
teoría clásica o personalista y la teorías objetiva o realista, prevaleciendo actualmente
una posición o teoría mixta o ecléctica.
a) Teoría clásica o personalista.- Defendida por Aubri et Rau, que son dos autores
franceses que desarrollan la concepción del pandectista Zachariae. Le siguen Planiol y
Rippert.
26
- Su idea fundamental es la conexión del patrimonio con la personalidad del hombre. El
patrimonio es emanación de la personalidad. Es la personalidad misma manifestada en
la relación de la persona con los bienes.
- Sus dogmas son estos tres:
1. No se concibe patrimonio sin un titular, porque es consustancial a la persona.

2. Toda persona tiene y ha de tener patrimonio. Incluso el mendigo, que tiene la
bolsa vacía, tiene aptitud para tener bienes en cualquier momento y llenar así ese
patrimonio en potencia.
3. La persona sólo tiene un único patrimonio.
b) Teoría objetivista o realista.- Se fija más que en la persona, en la idea de conjunto de

bienes, y sobre todo en el destino de esos bienes a un fin. Es la teoría de Bekker y Brinz,
conocida como la del ‘patrimonio destinado a un fin’. Es el conjunto de bienes con
carácter unitario, bien por pertenecer a una persona, o bien por estar destinados a algún
fin (Ferrara).
Sus dogmas son estos tres, contrapuestos a la teoría personalista:

1. Caben patrimonios sin titular, destinados a un fin, porque pertenecen no a
alguien en concreto, sino a ‘algo’, o para ‘algo’.
2. Cabe que una persona no tenga patrimonio, pues la tesis personalista dicen que
confunde el patrimonio con la ‘capacidad patrimonial’. Evidentemente, toda
persona tiene capacidad para adquirir y ser titular de bienes, pero sólo tendrá
patrimonio cuando los adquiera efectivamente y no antes.
3. Una persona puede tener varios patrimonios (el patrimonio general más los
llamados patrimonios autónomos).
c) Teoría moderna o mixta.- De acuerdo con la teoría moderna, que se manifiesta

ecléctica o mixta, entendemos que ha de defenderse una concepción alternativa y amplia
del patrimonio, de tal modo que se comprendan dentro del mismo, tanto el patrimonio
personal, que pone el acento en la persona, como una serie de masas de bienes o
patrimonios autónomos, distintos del patrimonio personal, en que cobra especial
relevancia el conjunto de bienes como separado o diferente del patrimonio personal.
Por ello, hay que defender un sentido amplio de patrimonio, como conjunto de bienes y
deudas, comprensivo de dos sentidos del mismo, que tienen una serie de caracteres,
funciones y estructura o composición comunes.
- El sentido de patrimonio personal atribuido a la persona como tal, al servicio de sus

fines y con responsabilidad frente a los acreedores. Esto se apoya en la teoría
personalista, y manifestaciones de la misma son: la existencia de bienes inembargables
(la cama, la mesa); el derecho a exigir alimentos a los parientes; la prohibición de donar
todos los bienes sin reservarse nada.
- El sentido de los patrimonios autónomos como distintos o separados del patrimonio

personal, en los supuestos previstos legalmente. Esto se apoya en la teoría objetivista, y
da lugar a importantes aplicaciones prácticas (…)
27
En definitiva, al seguir esta posición ecléctica del patrimonio, personalista-realista,
insistimos en que el conjunto unitario de bienes y deudas, (…) puede recibir tratamiento
unitario por la titularidad como por el destino. Se trata de dos modalidades de
patrimonio.
En cuanto al supuesto normal, de pertenencia de los bienes a un titular, puede ser único
o plural, y tratarse de persona física o jurídica.
Y en cuanto a la otra modalidad, es aplicable fundamentalmente en los patrimonios

autónomos, en que se forma una masa de bienes con destino a una finalidad
determinada y que se concreta más adelante en unos destinatarios finales. Es
fundamental el titular del patrimonio, conforme a la tesis personalista (…); pero
excepcionalmente y de modo transitorio, cabe que su titular esté transitoriamente
indeterminado, en cuyo caso cobra relevancia la cohesión de la masa de bienes y deudas
por razón de su especial destino. El titular puede ser una sola persona, que será lo
normal, dada la relación entre patrimonio y personalidad. Pero existe la especialidad de
los patrimonios colectivos, en que la titularidad corresponde a un conjunto de personas.
(…) En los patrimonios afectados a un fin, no hay propiamente un titular sino unos
destinatarios de los bienes, por la especialidad de esta clase de patrimonio. Esto
constituye una aportación de la tesis realista sobre el patrimonio, que atiende a la masa
unificada de bienes, más que a la persona de su titular”
GARCÍA GARCÍA, José Manuel, op. cit., pp. 584-586.
6. Publicidad de los derechos reales.
6.1. Concepto e importancia.
“La publicidad es la exteriorización de situaciones jurídicas reales, a los efectos de que

al posibilitarse que sean conocidas por los terceros interesados pueden serles opuestas a
éstos.
La razón de ser y la necesidad de la publicidad en materia de derechos reales es una

consecuencia del carácter absoluto de estos derechos. Todos los integrantes de la
comunidad están obligados a respetarlos, pero para que ello ocurra es evidente que
deben ser conocidos.
AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 81-82
“El tráfico jurídico de los derechos reales sobre bienes inmuebles exige una especial
publicidad. Una persona que quiere comprar una finca o esta dispuesta a conceder un
préstamo con la garantía de una hipoteca, se plantea dos interrogantes: a) si el vendedor
o hipotecante son verdaderos propietarios; b) si la finca que se compra o se recibe en
garantía no está gravada con derechos reales limitados, sobre todo que no comportan
posesión. El primer interrogante, en algunos casos, se puede resolver averiguando si el
vendedor o hipotecante posee finca, lo cual, en principio, no reviste especial dificultad:
muchos poseedores son propietarios; pero este expediente no sirve siempre, pues hay
28
poseedores no propietarios y nunca sirve para resolver el segundo interrogante. Por eso
desde muy antiguo se sintió la necesidad de una especial publicidad del derecho de
propiedad y de los derechos reales limitados sobre las fincas, en especial de la hipoteca,
que no comporta posesión.
En las legislaciones antiguas abundan las solemnidades en los actos de transmisión y

gravamen de los bienes inmuebles y estas formalidades ya consiguen una cierta
publicidad. Para algunos estas solemnidades no perseguían dar publicidad a terceros de
estos actos, pero también se ha mantenido que, aunque fuera así, con el tiempo pasaron
a cumplir tal función. Pero estas solemnidades sólo pueden dar una publicidad de tipo
informativo – según terminología de Roca Sastre –, de dar noticia a los terceros de la
transmisión, pero que una persona recuerde que quien pretende venderle la finca la
adquirió, no le asegura que sea el propietario, porque la ha podido vender sin él
enterarse o, si el acto de adquisición tuvo lugar hace tiempo, confundir el recuerdo;
además, la difusión de la noticia no puede llegar a todos los interesados. Por eso esta
publicidad es insuficiente. Así nace la idea de un Registro donde consten los derechos
reales sobre los bienes inmuebles y los interesados puedan consultar. Además, el
Registro permite una publicidad protectora – terminología de Roca Sastre –, aparte de
la informativa, del que contrata confiado en él: hacer que en caso de discordancia entre
el Registro y la realidad prevalezca, en mayor o menor medida, el primero.
(…) Actualmente está bastante generalizado entre los países la existencia de un Registro
que dé publicidad a los derechos reales inmobiliarios”
MONSERRAT, Antonio, Derecho inmobiliario registral, Civitas, Primera

edición, Madrid, 2000, pp. 23-25
6.2. La función publicitaria de la posesión.
“La posesión (…) es una situación multifacética y como tal, cumple diversas funciones,
así por ejemplo, es el presupuesto para la protección o defensa de un determinado
estado de cosas (defensa posesoria), para la adquisición de derechos o pretensiones
vinculadas con la inversión y explotación económica de los bienes (pago de mejoras y
adquisición de frutos), para la adquisición de la titularidad dominial que de hecho se ha
venido ejerciendo (prescripción adquisitiva), etc.
Ahora bien, una de esas funciones es la de servir de instrumento para la publicidad de

los derechos reales (…)
Consideramos que la función publicitaria de la posesión se traduce en dos efectos

concretos:
(i) Un efecto legitimante, considerado en el Código Civil Peruano de
1984, en el Art. 912, conforme al cual se establece la denominada presunción de
propiedad (…). Esa es la regla general que legitima el accionar del poseedor y que
sirve de base para el segundo efecto.
(ii) Un efecto protector de la apariencia y de la buena fe reconocido por el Código
Civil peruano en los siguientes artículos:
 Artículo 903, referido a la protección de la adquisición de buena fe de objetos
no identificables que se encontraban sujetos al régimen de tradición
documental por encontrarse en viaje o depositados en un almacén general,
29
prevaleciendo la adquisición de quien recibió el o los objetos sobre el tenedor
de los documentos que representan la propiedad sobre dichos bienes.
 Artículo 948, referido a la protección de la adquisición de dominio efectuada
por quien de buena fe y como propietario recibió la posesión de una cosa
mueble de quien realmente no era dueño. Nuestro Código exceptúa de esta
protección el caso de los bienes perdidos, así como el de los adquiridos con
infracción de la ley penal.
 Artículo 1136, relativo a la primera prioridad que se otorga, dentro de un
concurso de acreedores respecto de un mismo bien mueble cierto, a quien le
haya sido hecha, de buena fe, la tradición del bien por el deudor, aunque su
título sea de fecha posterior.
 Artículo 1542, correspondiente a la irreinvindicabilidad de los bienes muebles
adquiridos en tiendas o locales abiertos al público, siempre que la adquisición
se encuentre amparada por facturas o pólizas extendidas por el vendedor.
MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCÍA MONTÚFAR. La

inscripción de la posesión: la experiencia peruana. En: Temas de derecho
registral. Tomo IV, SUNARP, Lima, 2000, p. 37
6.5. La publicidad del signo registral
“Publicidad registral es la exteriorización continuada y organizada de situaciones

jurídicas de trascendencia real para producir cognoscibilidad general “erga
omnes” y con ciertos efectos jurídicos sustantivos sobre la situación publicada”
(…) por su exteriorización, se contrapone a la clandestinidad. El sistema de

publicidad ha sustituido modernamente al antiguo y defectuoso sistema de
“clandestinidad”, totalmente incompatible con la naturaleza y eficacia erga omnes
de los derechos reales.
(…) debe diferenciarse de la forma (…) la publicidad opera como exteriorización

cuando ya se ha producido la forma del negocio jurídico. Esta es un ulterior grado
de exteriorización, que opera en un campo diferente (…) La forma afecta y se
refiere fundamentalmente a las partes. En cambio la publicidad tiene también una
eficacia relevante respecto a los terceros (…)
(…) no es intermitente ni esporádica. Se mantiene en la publicidad resultante de los

libros y asientos registrales, donde constan las titularidades en todo momento hasta
que se produce la cancelación. Esta continuidad de la publicidad permite
diferenciarla de otra figura: la notificación pública. Mediante esta última se da a
conocer un acto jurídico durante un plazo limitado (…)
Se lleva a cabo mediante una institución jurídica, que es el Registro de la

Propiedad, en el que existen unos libros, unos asientos, un jurista encargado de
informar y certificar de lo que consta en tales asientos, que es el Registrador de la
Propiedad. Todo esto distingue la publicidad registral de la publicación o
30
publicidad de hecho. El prototipo de la “publicidad fáctica” es la posesión.
También ocurre en el caso de ciertas servidumbres aparentes, situaciones
arrendaticias y otros supuestos. Pero los signos de exteriorización pueden admitir
en estos casos diferentes interpretaciones y no son determinantes del contenido,
duración y efectos de estas situaciones jurídicas. Un buen sistema registral, que
lleva consigo una publicidad organizada y precisa, debería reducir al máximo los
supuestos de “publicidad de hecho”, pues si se amplia el campo de acción de esta
última padece la seguridad jurídica (…)
(…) la publicidad a través del Registro de Propiedad se refiere a situaciones

jurídicas consistentes en derechos reales sobre inmuebles y otros supuestos
relativos a la propiedad (anotaciones, prohibiciones, etc.) (…) estamos en el campo
de los actos y negocios jurídicos y de los derechos subjetivos resultantes. Este
diferente objeto separa la publicidad registral de la publicación de normas jurídicas
(…) tanto en el supuesto de publicidad registral de situaciones jurídicas como en el
de publicación de normas jurídicas se produce el efecto que permite decir que la
ignorancia de las leyes o de las situaciones jurídicas publicadas no excusa del
cumplimiento de aquéllas ni releva de quedar afectado por éstas. Pero el objeto y
efectos de una y otra institución son totalmente diferentes.
(…) Se trata de cognoscibilidad, no de conocimiento efectivo. (…) No se puede

alegar ignorancia, aunque el conocimiento no haya tenido lugar, ya que existe, en
todo caso, la posibilidad de conocer el contenido del Registro. Esta cognoscibilidad
o posibilidad de conocer se dirige fundamentalmente a los terceros. Esto se explica
porque las situaciones jurídicas objeto de publicidad son situaciones de
trascendencia real, es decir, erga omnes, y si esto es así, ha de existir esa
posibilidad de conocimiento por parte de todos aquéllos a quienes puede afectar el
derecho real.
(…) produce efectos jurídicos sustantivos
Esto es la regla general en cualquier sistema registral de Derecho Comparado.

Cuáles sean en concreto esos efectos depende de cada sistema hipotecario. Puede
ser un efecto constitutivo conformador, de inoponibilidad, de prioridad, de
legitimación, de fe pública. Y relacionado con todo ello está la presunción de
exactitud y el estar los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales. Precisamente
por producir (…) efectos jurídicos “sustantivos”, la publicidad registral inmobiliaria
se diferencia totalmente de la eficacia de los llamados Registros Administrativos”
(…). Naturalmente que lo “administrativo” es también “jurídico” en sentido
amplio, pero lo que se pretende con la distinción, es separar los Registros que
producen efectos de Derecho Civil y los que producen efectos meramente
administrativos. (…) La característica fundamental de los Registros de información
administrativa (…) es el archivo de los datos que acceden a ellos. No existe aquí
publicidad en sentido estricto. Es cierto que la Constitución garantiza (…) “el
acceso de los ciudadanos a los Registros Administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las
personas”. Pero esta accesibilidad no equivale a publicidad. Destaca, pues, que
frente a las notas de publicidad y de seguridad, propias de los “Registros de
31
seguridad jurídica”, los Registros de información administrativa tiene como nota
fundamental el “archivo de datos, pues estos han de servir para la actuación
administrativa, no para la actividad de los particulares y tienen como fin dotar a la
conducta de la Administración de objetividad y eficacia”
GARCÍA GARCÍA, José Manuel “Derecho Inmobiliario Registral o

Hipotecario, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid 1998, pp. 41-46
“El Registro presenta significativas ventajas frente a la publicidad posesoria pues la
información que brinda es certera respecto de la situación jurídica a que se refiere y,
dentro de las exigencias que la ley establece, genera adquisiciones jurídicamente
inobjetables. También a diferencia de la publicidad posesoria, el signo registral permite
la constitución sucesiva de diversos derechos no incompatibles sobre un mismo bien.
Ahora bien, la publicidad registral da lugar, entre otros, a efectos legitimantes y efectos
protectores, algunos funcionalmente similares a los que tuvimos ocasión de analizar al
tratar de los efectos de la publicidad posesoria. Nuestro Código Civil contempla dichos
efectos en los siguientes artículos:
(i) El Artículo 2013 desarrolla el denominado principio de legitimación, en

virtud del cual el contenido de una inscripción se presume cierto y produce
todos sus efectos hasta en tanto no se efectúe una rectificación o se declare
judicialmente la invalidez de lo inscrito. Este principio está formulado
desde la perspectiva de quien ostenta la titularidad del derecho inscrito, a
él se lo debe presumir como verdadero titular y sólo en base a la
inscripción que ostenta, todos deben reconocer la posibilidad de que aquél
goce de los efectos que la ley reconoce a ese derecho, sin necesidad de
ninguna otra demostración adicional. Se trata de una presunción juris
tantum y la prueba en contrario será precisamente la rectificación o la
invalidación, esto último sólo por mandato judicial.
(ii) El Artículo 2014 se ocupa del denominado principio de fe pública
registral, conforme al cual el tercero que adquiere un derecho, de buena fe
y a título oneroso, de quien en el Registro figura con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición aún cuando después se anule, rescinda
o resuelva el derecho del otorgante. Se trata de un efecto de la publicidad
registral visto desde la perspectiva del tercer adquirente quien, en caso de
reunir las exigencias que resultan de dicho dispositivo, estará en
condiciones de invocar una adquisición inobjetable, por la protección que
el Registro brinda a quien confía en la información que se publicita.
MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCÍA MONTÚFAR. Op. cit. pp.40-

41
6.6. La coexistencia de la publicidad posesoria y la publicidad registral

“Un análisis simplemente teórico de las bondades de la publicidad registral frente
a la publicidad posesoria podría dar lugar a considerar que los ordenamientos
jurídicos modernos sólo deberían contemplar a la primera de ellas, porque al
margen de las características propias de cada sistema registral, lo cierto es que
siempre existirían ventajas frente al signo posesorio. Sin embargo, esta
apreciación teórica resulta desvirtuada por la realidad de cada tipo de situación
jurídica que requiere de la publicidad.
32
En efecto, para el caso específico de los derechos reales o creditorios que tienen
por referencia a los bienes, corresponde tener en cuenta que no todos los bienes
tienen o deben tener acceso al Registro, las razones de política que se esgrimen
son diversas, pero creemos que básicamente pueden agruparse en tres el valor, la
durabilidad y la identificabilidad de los bienes. Sólo los bienes valiosos, durables
e identificables deben acceder al Registro en la medida que sólo respecto de ellos
se justifica el correspondiente costo de acceso y se logra que la información
registral tenga un término fáctico cierto de referencia. Piénsese por ejemplo en
que se requiera inscribir, para su oponibilidad a terceros, toda mutación jurídica
respecto de un lapicero, el costo de la inscripción sería mayor al costo de la
transferencia y, por ser un bien fungible, no habría forma de tener certeza acerca
de que es precisamente respecto a ese lapicero al que se refiere la partida registral
a la que se aluda.
Esta división de los bienes en cuanto a su registrabilidad o no, para efectos de
determinar si será el signo registral o el signo posesorio el que se aplique, no ha
sido precisamente la que ha sustentado la organización de la publicidad en los
ordenamientos jurídicos. Por el contrario, originariamente se adoptó el criterio de
clasificación de los bienes en inmuebles y muebles para determinar que a los
primeros, por su presunto mayor valor e importancia les correspondería la
publicidad registral y a los segundos, supuestamente siempre menos valiosos que
los primeros, la publicidad posesoria. Sobre éste particular señala Díez-Picazo que
“a medida que las necesidades de capitales se han hecho mayores y que ha sido
necesario levantar créditos sobre bienes tan valiosos o más que los inmuebles, se
han producido dos fenómenos paralelos. El primero es que se ha superado la vieja
distinción entre muebles e inmuebles, sustituyéndola poco a poco por la de bienes
que permiten una identificación registral perfecta, como son, por ejemplo, los
buques, cierta maquinaria pesada, automóviles, aeronaves, cosas todas provistas
de números, marcas, modelos, matrículas en registros administrativos y
facilidades de control, y por otra parte, los bienes de imposible o difícil
identificación registral. El segundo fenómeno paralelo al anterior es que por vía
de analogía se han ido aplicando a los bienes de identificación registral perfecta,
sistemas y métodos que permiten levantar créditos sobre los mismos con gran
seguridad para los acreedores, utilizando principios extraídos de los que se aplican
en materia de bienes inmuebles”.
Como se puede ver, ambos signos pueden coexistir dentro de un mismo
ordenamiento jurídico, pero dividiendo su campo de acción, según el tipo de bien
de que se trate. Sin embargo, esto último no es cierto en muchos ordenamientos
jurídicos como sucede en el español y en el argentino en los que además del título
coexisten la tradición como modo de adquirir (que por cierto genera publicidad
posesoria) y el registro como medio de publicidad que permite hacer oponible el
derecho frente a terceros. Incluso, en el derecho peruano, por ejemplo, para bienes
muebles como son los automotores, que son bienes que se registran, por
aplicación de la regla general contenida en el art. 947 del Código Civil y no
derogada para estos efectos por el Art. 34.1 de la Ley General de Transporte y
Tránsito Terrestre (Ley 27181), se entiende que coexisten la tradición como modo
de adquirir y la publicidad registral para efectos de la oponibilidad del derecho
adquirido, lo cual genera conflictos y dificultades cuando en el tráfico jurídico el
signo posesorio y el registral resultan asignados a diferentes personas.
33
Por otro lado, la ideal separación de los signos publicitarios no siempre resulta
conveniente en función al acceso real que hayan tenido los bienes en el Registro,
así en el caso peruano, si bien para los bienes inmuebles, se presupone como
medio idóneo de publicidad al Registro y así por ejemplo el Art. 1135 de dicho
Código al tratar del concurso de acreedores sobre un inmueble otorga la primera
prioridad a quien ha inscrito su derecho, la segunda a quien tiene un titulo de
fecha cierta más antiguo (lo cual ya no es un medio de publicidad, sino sólo una
buena prueba de la antigüedad del título), y la tercera al título finalmente más
antiguo. Sin embargo, como en el Perú aún existe una inmensa cantidad de
inmuebles no registrados, convendría establecer para éstos, la prioridad en favor
de quien ha recibido posesión.”
MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCÍA MONTÚFAR. Op. cit. pp. 41-
43
7. Los Bienes.
7.1. Concepto jurídico: Cosa y bien.
“El término ‘cosa’, desde el punto de vista ontológico tiene dos significados:
En sentido general. Según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con
excepción del ser humano. Cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o
inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio
físico en la naturaleza. (…)
En sentido particular: la palabra cosa designa todo aquello susceptible de apropiación

por el hombre. (…)
El concepto de cosa para los romanos, estuvo fundado en la idea de utilidad que ella
prestara a los seres humanos. Un objeto inútil no podía ser cosa. El esclavo fue
considerado como res mancipi hasta el momento de la aparición del peculio, con el cual
se le reconoció una personalidad natural.
En cambio, la palabra bien tiene un significado muy preciso para el derecho civil.
Únicamente la cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que
además tiene características pecuniarias o económicas, merece el calificativo de bien.
Son dos los requisitos del concepto ‘bien’:
a) Que la cosa esté dentro del patrimonio de una persona: la res nullius, los
fenómenos difusos en la naturaleza, el alta mar, no son bienes. Los recursos
hidrobiológicos, o sea los que tienen su ciclo vital dentro del agua, y la fauna
silvestre (…) son bienes de propiedad de la nación; por tanto, no quedan
excluidos de la noción de bien.
b) Que la cosa sea susceptible de evaluación económica o pecuniaria: los derechos

políticos de elegir y ser elegido, el derecho de asociación, la libertad de
expresión, el derecho a la vida, la patria potestad, etc., no son valorables
económicamente, no hacen parte del patrimonio civil; no son bienes”
34
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, Séptima
Edición. Santa Fe de Bogotá- Colombia, 1998, pp. 1-2.
“Desde un punto de vista jurídico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser
objeto de apropiación. Este significado es distinto del económico, pues en este sentido,
bien es todo aquello que pueda ser útil al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no
puedan ser objeto de apropiación, aún cuando sean útiles al hombre, no lo serán desde el
punto de vista jurídico. En la naturaleza existen gran cantidad de bienes que no pueden
ser objeto de apropiación, tales como el aire, el mar, los astros, etc”
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Bienes, derechos reales

y posesión. Tomo Tercero, Editorial Porrúa, Octava Edición, México, 1995, p.
269
“De acuerdo con la posición adoptada por nuestro Código el bien es el género, y la cosa
una de las especies.
En efecto, los bienes pueden ser materiales o inmateriales: los primeros se denominan
cosa; para los segundos, no existe un término que los designe, por lo que puede
llamárselos bienes inmateriales o bienes que no son cosas.
(…) El concepto de cosa como objeto de los derechos en general y como objeto
inmediato de los derechos reales en especial, debe ser construido desde el punto de vista
jurídico y no desde un punto de vista físico, por cuanto no existe identidad entre ambos.
Desde un punto de vista físico, cosa es todo lo que existe corporalmente en el espacio,
con excepción de la persona.
Para arribar al concepto jurídico de cosa, no basta la materialidad ni siquiera la utilidad.

Así el aire no es cosa en este sentido, aunque no puede dudarse de su materialidad y,
mucho menos, de su utilidad para todos los seres vivos.
Por lo tanto, es necesario depurar aún más el concepto: para que haya cosa en sentido
jurídico, el objeto material debe ser susceptible de una medida de valor y, por
consiguiente, ser accesible al hombre y apropiable, pero sin encontrarse a su inmediata
disposición en cantidades ilimitadas.
El sol y el aire son “cosas físicas”. Sin embargo, no son “cosas jurídicas”, ya que al ser
inapropiable el primero, y al hallarse en cantidades ilimitadas el segundo no son
susceptibles de apreciación pecuniaria.
En síntesis, el concepto de cosa como objeto de los derechos es restringido, puesto que
debe constituir un bien en sentido económico”.
AREAN, Beatriz, Op. Cit. pp. 58-60
7.2. Clasificación:
7.2.1. Muebles e inmuebles.
35
“Cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), o bien que solo
se muevan por una fuerza externa, como las inanimadas (…)
Cosas inmuebles, que también se llaman predios, fincas, raíces o heredades, son las que
no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las adheridas
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles (…)”
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil.

Derechos Reales. Tomo II. Editorial Temis Segunda reimpresión de la décima
edición, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 2001, p. 12
“La distinción tradicional desde el punto de vista jurídico entre los bienes es la que los
clasifica como muebles e inmuebles.
(…) La distinción originariamente no se aplica más que a las cosas corporales o

materiales, y parece hallarse su raíz en la naturaleza de las cosas: los bienes muebles son
susceptibles de desplazamiento de un lugar a otro; los inmuebles son bienes de situación
fija e inmodificable en el espacio.
También obedece la distinción a criterios económicos. Los bienes muebles son de

menos envergadura y valor que los inmuebles.
Tanto una razón como otra se han entendido tradicionalmente como causas explicativas
del diferente régimen jurídico a que hemos aludido en líneas anteriores. Sin embargo, la
evolución económica que se inicia con la revolución industrial y prosigue en nuestros
días no hay duda de que modifica estos puntos de vista clásicos, con repercusión en el
ordenamiento jurídico.
En efecto, la facilidad del desplazamiento de los bienes muebles con su posibilidad de

ocultación y con la consiguiente dificultad de persecución por los acreedores es claro
que no se puede predicar ni de una aeronave ni de un buque, por ejemplo.
(…) Por otra parte, la consideración de los bienes inmuebles como los de mayor
importancia y valor hoy es discutible. El auge de las sociedades mercantiles que
controlan sectores de la producción o de los servicios y que a su vez pueden ser
controladas mediante la posesión de títulos representativos de su capital (acciones de
una sociedad anónima, p. ej.), hace que tenga mucha más importancia y valor ese
paquete de acciones (que ni siquiera ha de ser mayoritario, sobre todo en las sociedades
en que el capital social se encuentra diluido entre gran número de personas) que la
propiedad de la tierra en sí mismo contemplada. Además, la valoración de la tierra como
el bien más importante es propia de una economía agraria rústica. Hoy la tierra es
importante y valiosa en tanto se realicen inversiones de capital en maquinarias,
instalaciones, etc. Y respecto de los inmuebles, su valor está en función de su
proximidad a centros de producción industrial o mercado o vías de comunicación, no
por sí mismos”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. op. cit., pp. 394-395.
36
7.2.2. Fungibles y no fungibles.
“Son bienes fungibles aquellos que tienen un mismo poder liberatorio, es decir, que
sirven como instrumento de pago con un mismo valor y que; por lo tanto, pueden ser
reemplazados en el cumplimiento de las obligaciones.
(…) Estas cosas fungibles se determinan por su género, cantidad y calidad. La cosa
fungible siempre es intercambiable y está catalogada con relación a otras de un mismo
valor; por este motivo, tratándose del cumplimiento de una obligación se puede pagar
con cualquiera de las cosas fungibles, porque todas ellas tienen un valor liberatorio
igual; por ejemplo, la moneda de igual valor, cuño, liga, etc. Las cosas no fungibles son
aquellas que no tienen ese poder liberatorio equivalente; poseen una individualidad
característica y, por consiguiente, no pueden ser intercambiables”
ROJINA VILLEGAS, Rafael. op. cit., pp. 270-271.
7.2.3. Consumibles y no consumibles.
Una cosa es consumible cuando desaparece por el primer uso que se haga de ella, como
los alimentos. Es inconsumible en el caso contrario, como un carro, un paraguas, un
vestido.
La consumibilidad puede ser jurídica o natural. Es jurídica, cuando la cosa sale

definitivamente de nuestro patrimonio, como en su enajenación. Es natural cuando
desaparece físicamente, como una gaseosa que se consume.
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo, op. cit., pp. 30.
7.2.4. Divisibles e indivisibles.
“Cuando se plantea la cuestión de la indivisibilidad la entendemos referida a la cosa en

su entidad material, en relación a la división material o ideal de ella. División, por tanto,
de la cosa más que del valor. Si consideramos en cambio la división del valor, todas las
cosas son divisibles, puesto que el valor, precisamente porque es reducible a dinero,
puede fraccionarse en cuantas partes queramos. No existen cosas indivisibles respecto
al valor, puesto que a la cosa siempre se la puede sustituir por un determinado valor,
esto es, dinero, que de por sí es divisible; así, p. ej., un billete de banco o un título de
crédito en su entidad material es jurídicamente indivisible, dado que las partes no son
otra cosas que pedazos de papel; pero siempre es divisible en cuanto al valor (…)
La noción de divisibilidad es independiente del modo con que se actúe la división, que
es diversa según la diversa naturaleza de la cosa. La división de algunas cosas requiere
división material, o sea, separación efectiva y real, interposición de aire entre las
singulares partes: para dividir un tronco de árbol es necesario hacerlo pedazos, como
para dividir géneros se precisa una separación material. En otras cosas la división se
hace mediante colocación de signos: terrenos se dividen por medio de setos, hileras de
árboles, muros, etc.; los edificios se dividen por simple denominación: por planos, por
ubicación, por descripción. En tales casos sería absurdo hablar de división material.
37
La posibilidad de una división ideal, esto es, por signos o denominaciones, no lleva a la
conclusión de que todas las cosas sean divisibles, puesto que para la división jurídica no
es necesario el fraccionamiento efectivo y real; la distinción subsiste siempre: es posible
dividir idealmente un edificio sin demolerlo, pero las partes tienen siempre la misma
función del todo; por el contrario no es posible dividir ni siquiera idealmente un animal
o una máquina, ya que las partes resultantes de tal división no representan en modo
alguno al total”
BIONDI, Biondo, Los bienes, Editorial Bosch, Barcelona, 2003, pp. 94-98.
Traducción de la segunda edición italiana, revisada y ampliada, con anotaciones
sobre el derecho español, por: Antonio de la Esperanza Martinez-Radío
7.2.5. Principales y accesorios.
“1. Principales o accesorios en función de garantía

Los principales existen por sí mismos, los accesorios, en cambio, deben su existencia a
la de un derecho creditorio cuyo cumplimiento aseguran.
Integran la segunda categoría la hipoteca, la prenda y la anticresis; la primera, los
restantes derechos reales.
2. Principales o accesorios en función de accesoriedad del objeto

Los primeros existen por sí mismos; los segundos deben su existencia a la de otro
derecho real, cuyo objeto tiene la calidad de principal con relación al objeto del derecho
accesorio, por ejemplo, en el condominio de indivisión forzosa de origen legal, como el
que recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso común de
dos o más heredades. (…)”
AREAN, Beatriz, op. cit., p. 56
7.2.6. Los bienes del Estado.
“El Estado tiene, entre su amplio repertorio de objetivos, el de materializar el bien

común e individual de los administrados. Para tal efecto, desarrolla una serie de
funciones de carácter administrativo, jurisdiccional y legislativo. Como consecuencia de
este ejercicio, el Estado también asume una doble característica de persona; una, la de
Derecho Público, y otra, de persona de Derecho Privado. En ese mismo orden de ideas
podemos añadir que en cada una de las características anotadas, el Estado asume
obligaciones y otorga derechos.
Este lineamiento de corte simple explica el rol tradicional del Estado, el cual también es
aplicable para el entendimiento del tema de los bienes del Estado. En efecto, como
cualquier otro sujeto de derecho, el Estado es titular nato y jurídico de una serie de
bienes que se encuentran en su esfera de dominio. Estos bienes, a su vez, pueden ser
clasificados en bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado.
38
Los bienes del Estado, como indicamos anteriormente, son aquéllos que se encuentran
en su esfera de dominio, lo cual no necesariamente determina concluir que su ius
imperium sobre los mismos es absoluto. Así, los bienes públicos son de dominio
público; y los bienes privados constituyen bienes de dominio privado del Estado. Los
primeros son bienes públicos y su uso es de todos, a la vez que se encuentran sujetos a
las leyes y a sus normas reglamentarias. Las características de los bienes de dominio
público son las de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. Por su parte,
sobre los bienes de dominio privado el Estado ejerce plenamente su derecho de
propiedad y los atributos que éste le confiere; es decir, el uso, el disfrute y disposición”
JIMÉNEZ MURILLO, Roberto, Régimen de la propiedad estatal en nuestro

sistema jurídico nacional. En: Themis. Segunda Época, Nº 39, 1999, pp. 39-40
Artículo 1º.- Objeto de la Ley

La presente Ley establece las normas que regulan el ámbito, organización,
atribuciones y funcionamiento del Sistema Nacional de Bienes Estatales, en el
marco del proceso de modernización de la gestión del Estado y en apoyo y
fortalecimiento al proceso de descentralización.
Artículo 3º.- Bienes estatales

Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales comprenden los bienes muebles e
inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al
Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes
Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan.
Artículo 23º.- Titularidad de los predios no inscritos

Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no
constituyan propiedad de particulares, ni de las Comunidades Campesinas y
Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculación compete a la
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN; y en las zonas en que se
haya efectuado transferencia de competencias, a los gobiernos regionales, sin
perjuicio de las competencias legalmente reconocidas por norma especial a otras
entidades y de las funciones y atribuciones del ente rector del Sistema Nacional de
Bienes Estatales.
LEY GRAL DEL SISTEMA NAC. DE BIENES ESTATALES (LEY Nº29151)
Artículo 2.- De los términos

(…)
2.2.- Definiciones: Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por:
a) Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados al uso público

como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros,
cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad;
aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como
los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios,
aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional,
establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros
destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión
compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos,
el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.
39
b) Bienes de dominio privado del Estado.- Aquellos bienes estatales que siendo de
propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni
afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el
derecho de propiedad con todos sus atributos.
REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29151 (D.S. Nº 007-2008-VIVIENDA)
7.2.7. Clasificaciones Modernas: Bienes registrables y no registrables
“En el mundo occidental la distinción entre cosas de mayor y de menos importancia no

se vincula tanto con las viejas categorías de muebles e inmuebles, sino que parece
encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a otras características. Sin duda continúa
teniendo particular relevancia el valor de los bienes y su función económica, para
establecer las distintas categorías, y así vemos que desde hace algo más de medio siglo
la doctrina propone la distinción entre bienes registrables y bienes que no son
susceptibles de registro, como la categoría de más trascendencia en la actualidad, que
por su importancia creciente está destinada a desplazar del primer lugar a la distinción
entre muebles e inmuebles.
Para determinar la inclusión de un bien en la categoría de registrable, no se atenderá a

la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su importancia económica y a la
posibilidad de individualizar el bien que va a ser objeto de registración. Este nuevo
concepto toma cuerpo día a día en la doctrina y en la legislación como reflejo ineludible
de las actuales circunstancias de vida.
Vemos así que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar en la clasificación
de las cosas distintas categorías (res mancipi y res nec mancipi; muebles e inmuebles;
cosas registrables y cosas no registrables), atendiendo a la necesidad histórica de
distinguir los bienes de mayor valor e importancia económica preponderante, y a la
posibilidad de su individualización. Estos requisitos son los que se van a unir en la
época actual para configurar la categoría de bienes registrables, y darán impulso al
derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles – como había nacido
originariamente – a una cantidad de cosas muebles, e incluso a otros derechos que no
son cosas, pero que tienen gran importancia social y son perfectamente
individualizables”
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La publicidad registral. Palestra Editores,

Cuarta edición, Lima, 2004, pp. 39-40
7.3. Partes integrantes y accesorios o pertenencias.
(E)l concepto de cosa no importa necesariamente un solo cuerpo: al contrario, el par de

guantes o las cuarenta cartas de la baraja española representan un único objeto. También
en las estructuras compuestas por muchos y dispares elementos sucede a veces que
algunos no se hallan físicamente unidos al cuerpo principal, y acaso guardan con él una
mera relación de proximidad. Otros son separables, desarmables o desmontables, siendo
más o menos esenciales, o bien desempeñando funciones accesorias o ajenas a la del
objeto al que se encuentran adosados. Y surge, a raíz de la venta o el legado de la cosa,
o su hipoteca, o el embargo por deudas de su dueño, etc., el problema de saber cuáles de
esos componentes o accesorios forman parte del objeto a tales efectos.
40
En el Cc. Alemán se trató de poner de relieve el distinto grado de vinculación a la cosa
de los elementos que la integran, y de los que la sirven o completan sin estar físicamente
unidos a ella, distinguiendo entre partes integrantes (de la cosa compuesta) y
pertenencias.
Son parte integrante los componentes esenciales de la cosa: los que le dan el ser, de tal
modo que sin ellos no puede decirse que la cosa exista en su acepción propia. Una casa
sin tejado, escaleras, puertas o ventanas, por ejemplo, no es una casa en el sentido usual
de la palabra o, al menos, es una casa incompleta. Los mencionados elementos no sirven
para enriquecer o adornar la casa, sino que confluyen a integrar su concepto: de ahí que
su nombre de parte integrante.
De las partes integrantes, unas se hallan vinculadas físicamente entre sí de tal modo que
su separación sólo puede hacerse con alteración o destrucción de su naturaleza y
fisonomía o las del objeto que componen (bombilla eléctrica), o quedando
prácticamente inútil el objeto separado (encuadernación de un libro): partes esenciales.
Otras, pueden recobrar su individualidad, pero in actu dan el ser a la cosa, de modo que,
sin ellas, no se considera completa según la opinión vulgar (las puertas de una casa, la
pieza de un automóvil, que, sin embargo, podrían ser objeto de derechos separados).
Algunas partes son separables física pero no económicamente, por la pérdida de valor
que ello reporta al conjunto.
No es indispensable que las partes integrantes estén adheridas entre sí. ‘Los cajones de
una cómoda – dice Lange – según las concepciones del tráfico no son cosas autónomas,
sino partes integrantes del mueble, si bien no están unidos corporalmente con él de una
manera fija, siendo, al contrario, separables (…)
‘Con el concepto de parte integrante – prosigue – el legislador sienta el hecho de que

mediante la separación de un componente de la cosa se destruyen valores económicos.
Ordena en consecuencia que las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos
específicos, a fin de que nadie pueda forzar una separación económica irracional’
(…) A su vez, las pertenencias son cuerpos muebles independientes, si bien destinados
al servicio duradero de otro principal, con arreglo a su finalidad económica: en caso de
duda, se entienden comprendidos, tanto en el tráfico como para la ejecución forzosa, en
la cosa principal, pero pueden ser objetos de negocios y derecho aislados. El ejemplo
típico (no muy afortunado) es el de la llave en relación con la cerradura; también la
botella de vino o la rueda de repuesto del automóvil.
Para que una cosa sea considerada como pertenencia – explica Lange – debe
encontrarse en una relación a la vez funcional y espacial con el bien al que se subordina.
La dependencia funcional consiste en que la cosa accesoria está destinada a servir a la

finalidad económica de la principal, presuponiendo, así, a’) que la cosa principal puede
se aplicada a un concreto fin económico; b’) que el titular del poder fáctico de
disposición sobre la pertenencia ha decidido sobre el aprovechamiento económico de
ésta (destino); y c’) que la cosa accesoria sirve efectivamente a la finalidad económica
de la principal.
41
La dependencia espacial supone que la pertenencia no se separa de la cosa principal más
allá de los que exige la finalidad económica de ésta”
LACRUZ BERDEJO, José Luis, Agustín LUNA SERRANO y Francisco

RIVERO HERNANDEZ, Elementos de Derecho Civil I. Volumen Tercero, José
María Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 19-20
7.4. Frutos y productos.
“Los “frutos” constituyen una categoría particular de los “bienes” caracterizada por la
relación de derivación de otro “bien”.
Todos los “bienes” son, como tales, fuente de utilidad: el fundo o el animal, la casa o el
vestido, dan de sí utilidades. Pero esta utilidad puede tener también diferente naturaleza
y puede ser de diferentes modos recabada y apropiada: a) ciertas utilidades no se
obtienen más que en el acto mismo en que se consuman (por ejemplo: la utilidad de ir
vestido, de nutrirse, de viajar, etc.); b) ciertas otras se separan de una cosa como
“bienes” a su vez, que pueden ser gozados (usados, utilizados) en un momento
posterior (por ejemplo: las partes de los animales, los productos de los árboles); c) y
hay, por fin, utilidades que se recaban del hecho de conceder a otros el goce de un bien
propio: utilidades que revisten el significado y el valor de compensación por el goce
concedido (intereses de un capital prestado, canon de locación, canon de enfiteusis,
rentas, etc.).
La primera especie de utilidades es el fruto del goce de un objeto y no puede ser a su

vez objeto de un goce posterior, produciendo otra utilidad. La segunda y la tercera
especie pueden venir a ser objeto de ulteriores relaciones jurídicas. Y revisten, por este
carácter, razón de “frutos”: frutos “naturales” los primeros, frutos “civiles” los
segundos.
BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traducción de

Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires,
1967, pp. 326 - 327
“El concepto de frutos como concepto tradicional de la dogmática jurídica:

introducción.
En la dogmática jurídica es tradicional la utilización del concepto o de la idea de fruto

para designar con ella los rendimientos o las percepciones que una cosa permite obtener
o, por lo menos, aquellos rendimientos, productos o percepciones que reúnen una
determinadas características.
(…)
Las funciones desarrolladas por el concepto y los casos de aplicación.
El concepto de frutos, como concepto de Derecho civil, (…) se utiliza en nuestra

legislación con muy diversos motivos.
42
(…) a) Ante todo, define o delimita el contenido un derecho o facultad del propietario
de una cosa (…)
b) Es un módulo para resolver el eventual conflicto entre el poseedor de una
cosa y quien le ha vencido en la posesión al liquidar el estado posesorio en que el
primero se encontrara: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
que el poseedor legítimo hubiera podido percibir.
c) Se utiliza el concepto de frutos para delimitar las respectivas esferas de
actuación del usufructuario y del nudo propietario
d) (…) para resolver los posibles conflictos entre el donante que revoca la
donación y el donatario que en virtud de la revocación tiene obligación de restituir los
bienes;
e) (…) cuando se dice que el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde
que nace la obligación de entregarla (…)
Con carácter general podemos considerar que es preciso establecer un criterio por medio
del cual se delimite el derecho de adquisición de los rendimientos (ius fruendi) cuando
pueden corresponder al propietario o a otras personas (enfiteuta, arrendatario, etc.) y
que cuando existe obligación de transmitir o de restituir una cosa hay que delimitar el
momento en que la percepción de los rendimientos comienza o termina para cada uno
de los dos sujetos, el que transmite y el que adquiere, el que recibe en restitución y el
que restituye.
(…) en los Códigos late una cierta consideración de las cosas como algo naturalmente
fructífero o productivo o como algo económicamente destinado a la producción y la
consideración de la productividad como un deber de diligencia y un canon de
resarcimiento de daños cuando las cosas han devenido improductivas o no han llegado a
alcanzar la que sería su razonable productividad (..)
En otro terreno el concepto de frutos juega un papel decisivo en la organización de la

sociedad legal de gananciales (…) Son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses
percibidos o devengados durante el matrimonio procedentes de los bienes comunes o de
los privativos de cada uno de los cónyuges.
La inadaptación del lenguaje codificado en relación con los esquemas de la

economía moderna
(…) Los Códigos se encuentran montados, en la importante cuestión de la explotación

económica y de la distribución de los productos y rendimiento, sobre el concepto de
frutos. En ellos, son en muy buena medida extrañas las ideas de ingresos, rentas y
beneficios que, sin embargo, posteriormente han encontrado reflejo en algunas leyes
especiales (…)
Para SAVATIER hay tres fundamentales arcaísmos en los Códigos:
a) (…) el trabajo no se considera nunca como un bien fructífero o como un

factor de producción. Toda nueva riqueza tiene su fuente en una cosa preexistente. (…)
La “industria” del hombre es solamente un factor auxiliar de la tierra o de los otros
bienes para la producción de sus frutos. Excepciones a esta regla pueden ser la
disciplina de la sociedad de gananciales (…) por lo general el trabajo no es factor de
producción sino gasto deducible.
43
b) (…) los códigos hacen abstracción, al hablar de frutos no sólo del trabajo
humano sino de los elementos del precio de costo o de producción.
c) (…) los frutos de un bien se atribuyen aisladamente por título de accesión. La

teoría de los frutos, dice SAVATIER, no conoce las conexiones que la economía
moderna establece entre los diferentes bienes de producción haciendo de ellos “el
capital” indispensable para esta producción. En los códigos los frutos son frutos de un
solo bien, cuando en realidad la ganancia lo es de un patrimonio.
(…)
Las construcciones teóricas en la formulación del concepto general de los frutos
(…)
a) La teoría orgánica de los frutos. (…) los frutos son productos orgánicos que se
separan de una cosa en virtud de una función biológica.
(…) El concepto de frutos es más amplio que el de producciones orgánicas nacidas de

una actividad natural o biológica. (…) los frutos civiles que no tienen nada que ver con
aquella concepción. (…) el concepto jurídico de frutos no deriva tanto del carácter
orgánico de la producción, cuanto de la forma económica de la organización de ésta. Por
ejemplo: jurídicamente pueden ser frutos las peras de los perales si la actividad
productiva es la producción de peras, pero pueden ser frutos los árboles mismos si la
dedicación es por ejemplo a un vivero o a un bosque maderable. (…)
b) La llamada teoría de la separación. (..) son frutos las partes de una cosa que,
en virtud de su separación de aquélla, a la que se considera como cosa principal,
adquieren independencia. (…) Son frutos las partes de una cosa que se separan de ella
conforme a su destino económico o al uso social: las partes destinadas a separarse de la
cosa.
(..) la quiebra más grave de la teoría de la separación consiste en que no permite

construir un concepto unitario de los frutos, pues, rigurosamente, sólo es aplicable a lo
que nuestro Código llama frutos naturales, añadiendo a ellos si se quiere los
industriales, pero no tiene nada que ver con los frutos civiles, (..)
c) La teoría económica jurídica. (…) Los frutos en sentido jurídico no son

entidades del mundo exterior recognoscibles como tales ni poseen cualidades objetivas.
La cualidad de frutos se determina por la relación existente entre la persona y los bienes.
Se puede decir que algo constituye fruto cuando es la renta que una determinada cosa
ajena produce, se percibe sin disminución de la fuente de producción y se destina al
consumo del titular. (…) Es fruto en sentido jurídico lo que es renta en sentido
económico.
(…) la conexión exageradamente subjetiva (…) debe ser equilibrada con criterios
objetivos, pensando sobre todo que la calificación de algo como fruto no se produce
dentro del círculo interno de una persona, en el cual es indiferente establecer si algo se
percibe como fruto o por una razón distinta, sino que se produce siempre para resolver
un posible o eventual conflicto entre dos o más personas, de manera que la decisión
44
sobre si es fruto o no, es factor decisivo para atribuirlo a uno o a otra. (…) Además (…)
no puede decirse que el destino de los frutos sea siempre el consumo o la consumición.
(…)
d) Las posiciones eclécticas. (…) tres elementos, la periodicidad, la

conservación de la sustancia y la observancia del destino de la cosa productora.
El bien-capital o cosa-madre es una subespecie de las cosas inconsumibles desde un

punto de vista jurídico, es decir, de aquellas que son susceptibles de dar una utilidad
permanente y que se caracterizan por su posibilidad de fructificar, esto es, de dar
utilidades periódicas, materializadas en bienes autónomos, permaneciendo ellos mismos
inalterados y observando el destino económico a que están afectos.
Pero el bien capital aislado, sin estar implicado en las relaciones humanas, no produce
frutos jurídicamente relevantes, aunque por su fecundidad natural produzca frutos en el
sentido de las ciencias naturales. (…) siempre que un sujeto puede ejercitar
determinadas facultades sobre los productos de la cosa y no puede, al propio tiempo,
ejercitarlas sobre la cosa productora, o puede hacerlo sólo con ciertas reservas, adquiere
plena relevancia jurídica el concepto de fruto. (…)
El concepto económico de renta y el concepto jurídico de frutos
(…)
1º Fruto en sentido jurídico y renta en sentido económico-jurídico es un
excedente económico, esto es, un incremento positivo experimentado por el patrimonio
de la persona de que se trata. Sólo hay auténticamente fruto, cuando en un periodo
determinado el patrimonio ha experimentado un aumento. Sin embargo, no todos los
aumentos patrimoniales deben confundirse con ésta o con los frutos.
2º No son fruto ni renta los incrementos de patrimonio que tengan su origen en

la enajenación de activos mobiliarios o inmobiliarios (plusvalías) (…).
Tampoco son renta los incrementos extraordinarios o excepcionales, que resultan

obtenidos de una sola vez (herencia, legado, donaciones, ganancias procedentes de la
suerte o del azar, hallazgo de tesoros, etc.).
No son fruto ni renta las percepciones por virtud de las cuales se restituyen bienes de
capital aún cuando su restitución se produzca en forma fraccionada. Por ejemplo las
cuotas de amortización de los créditos, el precio de venta de bienes vendidos a plazos,
etc.
3º Son frutos en sentido jurídico y renta en sentido jurídico-económico, tanto los

incrementos procedentes del rendimiento de los capitales como los procedentes del
rendimiento del trabajo personal. (..)
El derecho de adquisición de los frutos (derecho de disfrute o ius fruendi)
(…) Por regla general, pertenecen al individuo trabajador cuando se trata de

rendimientos de trabajo o a la persona a quien pertenece la propiedad de los factores de
producción. Sin embargo, la percepción y el devengo de los rendimientos pueden haber
45
sido traspasados a otra persona. Ello puede ocurrir, porque, en virtud de un derecho real,
la utilización, el goce y explotación y la posesión de los bienes que produzcan o sean
susceptibles de producir el rendimiento, pertenezcan a un tercero (v. gr. Usufructo, etc.),
porque la cesión se haya hecho como consecuencia de una relación jurídico-obligatoria
(v. gr. arrendamiento) o porque exista una situación específicamente prevista por la ley
y sea esta quien directamente atribuye a un tercero el derecho de disfrute (v. gr.
posesión en concepto de dueño).
DIEZ PICAZO, Luis. Op. Cit. pp. 827-835.
8. Disposiciones generales sobre los derechos reales en el Código Civil
8.1. El sistema de numerus clausus y el sistema de numersus apertus (art. 881).
“(E)l Código de Napoleón, frente a lo acontecido en el Derecho Intermedio, busca

reducir al mínimo la presencia de los iura in re aliena mediante la adopción de un
sistema de numerus clausus. Es decir, tan sólo se admite la constitución de aquellos
derechos reales que se encuentren tipificados en la lista cerrada que acoge el Code. La
finalidad de esta rígida restricción del número de los derechos reales es proteger al
máximo la libre circulación de los bienes y la inviolabilidad de la propiedad frente a la
lesión que representa una potencial limitación, aún cuando ésta tenga su origen en la
voluntas dominus”
COLINA GAREA, Rafael, La función social de la propiedad privada en la

Constitución Española de 1978, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp.
100-101
“(E)l sistema del numerus clausus consiste en que la ley establece en forma taxativa y
en número limitado los derechos reales a los que los particulares pueden dar nacimiento.
También fija el contenido de cada uno y les da un nombre. En este sentido, sistema de
numerus clausus, sistema de creación legal de los derechos reales y tipicidad de los
derechos reales, son expresiones equivalentes.
Como todo derecho implica beneficio para su titular, cada derecho real queda tipificado
mediante la determinación cualitativa y cuantitativa de esa utilidad: por ejemplo, el
dominio es configurado como el sometimiento de una cosa a la voluntad y acción de
una persona; el usufructo, como el derecho de usar y gozar de una cosa con la condición
de no alterar la sustancia; el uso y habitación, con el mismo contenido que el usufructo,
pero circunscripto el uso y goce a la satisfacción de las necesidades de sus titulares y sus
respectivas familias; la servidumbre, como el derecho a obtener una determinada y
específica utilidad sobre un inmueble ajeno”
“El problema que plantea esta clásica cuestión es el del ámbito de la autonomía privada
en la creación de derecho reales. Numerus clausus hace referencia al sistema que limita
el número de derechos reales a aquellos que se hallen tipificados por el ordenamiento
jurídico. Numerus apertus designa al sistema que atribuye a la autonomía de la voluntad
46
el poder de crear, dentro de ciertos límites, nuevas figuras de derechos reales.
Corresponde a cada ordenamiento la adopción de uno y otro modelo.
En defensa del numersus apertus se invoca el principio de libertad individual y el

argumento de que un sistema que limite de forma taxativa las especies de derechos
reales constituye un obstáculo para el desarrollo de las relaciones sociales y económicas
y para la adaptación natural de los esquemas jurídicos a las demandas cambiantes de la
realidad. A favor del numerus clausus se alega que la incertidumbre que supone la
aparición de nuevas situaciones jurídicas de contenido real es fuente permanente de
inseguridad para los terceros y, en consecuencia, constituye un obstáculo para el tráfico
jurídico; también se dice que la creación de nuevos derechos reales afecta el orden
público económico, lo que solamente compete a la ley, no a los particulares”
HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., pp. 29-30
8.2. Disponibilidad de los derechos reales (art. 882º)
“El derecho privado patrimonial ha sido y sigue siendo un medio para asegurar y
facilitar la circulación de la riqueza y así impulsar la economía de mercado libre. Para
conseguir estos fines, se crea el concepto de derecho subjetivo, que es un poder jurídico
esencialmente disponible en cuanto fundamentalmente transmisible (también
renunciable); lo que hace de él la moneda usual del tráfico jurídico inventada a tal
efecto por los juristas teóricos. Y no solamente los derechos reales, más consistentes en
virtud de su reipersecutoriedad y de referirse a cosas normalmente materiales, son
enajenables, sino que asimismo lo son los derechos de crédito, cedibles a pesar de
constituir poderes sobre la conducta de la persona (del deudor).
En este contexto jurídico, que bien podría ser denominado principio de transmisibilidad
de los derechos, desentona la indisponibilidad a veces de éstos poderes jurídicos
subjetivos.
(…) En esta materia de indisponibilidad de los derechos la doctrina considera elemental

la distinción entre las prohibiciones de disponer y las obligaciones de no disponer. Las
primeras afectan al derecho cuya disponibilidad eliminan, las obligaciones de no
disponer limitan la libertad del deudor sin limitar un derecho. Las prohibiciones de
enajenar son cargas reales del derecho indisponible, las obligaciones de no disponer son
meras deudas negativas. El incumplimiento de las prohibiciones lleva a la nulidad del
acto dispositivo contrario, el incumplimiento de las obligaciones de no disponer
conlleva solamente una indemnización por el daño contractual debido a la insatisfacción
del acreedor.
(…) La doctrina es unánime en considerar que la indisponibilidad de un derecho

constituye una notable excepción a la regla de su disponibilidad esencial. Otras veces
su opinión es aún más severa, porque cataloga la indisponibilidad de patología opuesta
a la libre circulación de los derechos”
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José Ignacio, Las prohibiciones de

disponer o la fuerza constitutiva del Registro. J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2006, pp. 21-27
47
“¿Por qué no permitir que el propietario pueda limitar su facultad de disponer o gravar
un bien? ¿Cómo explicar una prohibición para establecer límites a lo que la autonomía
privada puede hacer en la esfera más privada del patrimonio de un individuo, es decir,
en su propiedad? El artículo 882 contiene un principio que se discute poco, pero que es
difícil de explicar.
Se suele decir que permitir que se establezcan tales límites implicaría generar una suerte
de inmovilismo jurídico sacrificando la circulación de los bienes en el mercado. Y si
estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas propiedades vinculadas (como
las manos muertas o las capellanías), aquellas de las que su titular ya no se puede
deshacer.
Pero ese problema no parecería ser suficiente a una prohibición tan radical y extrema,
que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitiría la existencia de
limitaciones temporales, es decir no explicaría por qué el legislador no podría haber
optado porque la prohibición de disponer y gravar se pueda limitar a periodo de tiempo
definido.
(…) Es evidente que renunciar a la facultad de disponer y gravar tiene un costo para el
propietario. Significa renunciar a la posibilidad de hacer líquido el bien o de usarlo para
adquirir financiamiento. Una propiedad a la que se priva de un atributo tan importante
como el que permite gravar o disponer, reduce su valor económico, y evidentemente
vale menos que la misma propiedad con el ejercicio de todos sus atributos sin
restricción alguna. Si ello es así, un individuo actuando razonablemente dentro de la
esfera de su autonomía privada, sólo aceptará asumir ese costo a cambio de algún
beneficio”
BULLARD GONZÁLES, Alfredo, Principio de libertad de disposición de los

bienes. En: Código Civil Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta
Jurídica. Primera edición, Lima, 2003, pp. 22-23
“Artículo 882.- Prohibición de enajenar o gravar.

Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se puede establecer la
prohibición de disponer o gravar, hasta por el plazo máximo de diez años, reduciéndose
cualquier exceso al plazo indicado.
Exposición de Motivos:
La práctica ha demostrado que la prohibición absoluta del actual artículo 882 es
inconveniente. Por esto, el nuevo texto admite la prohibición pero por un plazo máximo
de diez años, lo cual concuerda con lo que dispone el artículo 101 de la Ley General de
Sociedades”
Propuestas de Reforma del Código Civil. En. Separata Especial. El Peruano,

martes 11 de abril de 2006, p. 13
48
8.3. Predios rústicos: retorno a la regulación del derecho civil (ex art. 883º).
Artículo 883.- Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de
la materia (derogado).
Código Civil de l984
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- Deróganse las Leyes recogidas en el Texto Unico Concordado del Decreto
Ley N° 17716, aprobado por Decreto Supremo N° 265-70-AG, sus ampliatorias y
conexas, con excepción de los artículos 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 161, 162,
163, 164, 165 parte primera y párrafos 1, 2, 5 y 6; y los artículos 166, 167, 168 y 169,
subsistiendo esta excepción en tanto se aprueba la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
Código de Procedimientos Civiles.
Asimismo, deróganse el artículo 3 de la Ley N° 9147, el Decreto Ley N°. 19400, los
artículos 2 y 5 de la Ley N° 25137, los Decretos Supremos N°s. 030 y 031-91-AG, el
Decreto Supremo N° 026-90-VC, el artículo 39 del Decreto Legislativo N° 201, el
artículo 71 del Decreto Legislativo N° 611, el artículo 883 del Código Civil y las demás
disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Declárase inaplicable a las cooperativas agrarias de trabajadores el segundo párrafo del

Artículo 44 del Decreto Supremo N° 074-90-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley
General de Cooperativas. La Reserva Cooperativa será acreditada a favor de los socios,
actuales trabajadores no socios y jubilados de la respectiva cooperativa en las
proporciones que determine el Reglamento de este Decreto Legislativo.
LEY DE PROMOCIÓN DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR AGRARIO
(DECRETO LEGISLATIVO Nº 653 publicado el 01-08-1991)
Artículo 1.- La presente Ley establece los principios generales necesarios para
promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las
tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.
Artículo 2.- El concepto constitucional "tierras" en el régimen agrario, comprende a

todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están comprendidas las tierras
de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras
eriazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de ríos, y en general
cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano. El régimen
jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente Ley.
Artículo 3.- Las garantías previstas en los Artículos 70 y 88 de la Constitución Política

significa que por ningún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la
propiedad de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley.
Las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna Silvestre mantienen su
intangibilidad. Se mantienen igualmente vigentes las normas referidas a la protección
del patrimonio inmobiliario de carácter histórico y arqueológico del país.
LEY DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN EL DESARROLLO DE LAS
ACTIVIDADES ECONÓMICAS EN LAS TIERRAS DEL TERRITORIO
49
NACIONAL Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS (LEY N°
26505 publicada el 18-07-1995)
8.4. Bienes incorporales (art. 884º).
“En sentido amplio se podría pensar que son bienes inmateriales todos aquellos que
carecen de corporeidad; o bien los que, además, no pueden percibirse mediante el
sentido del tacto (con lo que excluimos de esta categoría a las energías), o acaso a
través de cualesquiera sentido corporales. En tal acepción es bien inmaterial un derecho
de crédito, lo mismo que uno de la personalidad.
En sentido propio, la denominación de bienes inmateriales se reserva a aquellos

productos de la mente y la conciencia humanas (pensamientos, ideas, concepciones,
expresiones), capaces de manifestación exterior difundible o repetible que pueda ser en
alguna forma monopolizada y a los que la ley concede tutela en forma de derechos de
autoría y utilización exclusiva: en particular, el de multiplicar y difundir tales
manifestaciones exteriores. Las especies más típicas de estos bienes se conocen bajo los
nombres de ‘propiedad intelectual’ (o derecho de autor) y ‘propiedad industrial’
(patentes y marcas).
El reconocimiento de los llamados bienes inmateriales deviene viable y se produce en la

historia en época relativamente reciente, a partir de una toma de conciencia social de la
posible entidad jurídica de ciertas ideas (del monopolio de su materialización), y, a la
vez, de un estado de la técnica que permite la producción en serie de los bienes con
destino a una masa indeterminada de consumidores.
(…) El derecho de autor se extiende en dos ámbitos: el de exclusiva o monopolio sobre

la creación intelectual, y el de la paternidad de la misma; objeto, cada uno, de una
específica protección.
(…) El nombre de propiedad industrial (…) designa los derechos sobre aquellos bienes
inmateriales que se relacionan con la industria y con el comercio: de una parte, los que
tutelan la exclusiva de reproducción de los nuevos productos o procedimientos que por
su originalidad y utilidad merecen tal monopolio; de otra, las denominaciones del
producto o del comerciante que sirven de atracción y punto de cita a la clientela.
(…) Frente a la propiedad intelectual, que contempla la creación literaria y artística, la

llamada ‘propiedad industrial’ se centra en el ámbito de las ‘cosas útiles’, del homo
faber en su actividad de productor, primero, y luego en la de vendedor.
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Elementos de derecho Civil, III,

Volumen Segundo. José María Bosch Editor, Segunda edición, Barcelona, 1991,
p. 479-511
PROPIEDAD
1. Concepto.
50
“El señorío del hombre sobre las cosas es una de las claves de la historia de la
Humanidad. La apetencia de poder, el apetito de dominación es uno de los motores de la
historia del hombre sobre la tierra y de sus evoluciones. La lucha entre los que tienen y
los que aspiran tener que subyace en el fondo de todas las ideologías formuladas y que
se formularán hasta el fin de los tiempos, es algo obvio que no necesita ningún
comentario.
Por ello la propiedad no es solamente una institución jurídica, sino que es objeto de
estudio por diversas ramas: la economía, la sociología, la política, la filosofía jurídica,
etc. La propiedad y su regulación jurídica en gran medida no es más que una
superestructura de las ideas sociales, políticas y económicas que en un periodo
determinado sacuden a las naciones. De ahí que una definición legal de la propiedad
está siempre influida por el ambiente histórico en que se formula (…)
Cualquiera que fuere la ideología que inspire una regulación positiva de la propiedad, ha
de concretarse ante todo en una definición técnico-jurídica, que será en gran medida
aséptica (…) en la definición del artículo 348 se destaca que el derecho de propiedad se
define por la reunión de tres facultades (gozar, disponer y reivindicar). Han sido
innumerables la críticas que tal definición ha sugerido centradas todas ellas sobre una
idea básica: las facultades dominicales son muchas más, no se pueden encerrar en tres
verbos. Por eso se ha definido la propiedad doctrinalmente como el señorío más pleno
que se puede tener sobre una cosa. Pero todo este discurso no es lo más importante (…)
Lo más importante y lo que más interesa es lo que el propietario puede hacer o no hacer,
en otras palabras la cuestión de las limitaciones establecidas por las leyes. Cabe, en
efecto, plantearse la siguiente pregunta: ¿El propietario ha de gozar y disponer como
quieren las leyes, o éstas sólo deben circunscribirse a ordenar lo que el propietario no
puede hacer? No es lo mismo que una ley prohíba en determinadas superficies la
plantación de viñedos (con lo que implícitamente se están autorizando todos los demás
cultivos), que ordene que determinadas superficies han de ser dedicadas al cultivo de
arroz. Es aquí básicamente donde juegan las ideologías políticas, éste es el campo de su
actuación”
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Op. Cit. p. 139-140
“(E)l término propiedad tiene dos sentidos: uno amplio equivalente a derechos
patrimoniales; otro estricto y técnico, equivalente a dominio. (…) Podríamos definir la
propiedad como el derecho real cuyo ámbito de poder comprende, en principio, todas
las facultades posibles sobre la cosa.
(…) A. Es un derecho real y por tanto tiene las siguientes notas:
1ª. Es un derecho subjetivo; es más es el derecho subjetivo típico, el más característico.

(…) La propiedad, como derecho subjetivo que es, implica un ámbito de poder, de
arbitrio, concedido a la persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad.
Pero este ámbito de poder no es concebido como parcela de la total arbitrariedad y del
egoísmo. Tiene los límites de todo derecho subjetivo (el ejercicio ha de ser conforme a
la buena fe; se condena el abuso del derecho).
51
(…) 2ª Implica un poder inmediato sobre una cosa, protegido frente a todos. Desde este
punto de vista sí cabe calificar a la propiedad de derecho absoluto y exclusivo; el poder
que confiere es directo, es decir, independiente de la actuación de otras personas
(absoluto) y la protección que se otorga al derecho es frente a todos, es decir,
excluyente.
B. Dentro de los derechos reales se caracteriza porque el ámbito de poder típico del
derecho de propiedad comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la
cosa. (…) Por la propiedad, en principio, los bienes están sometidos, en todas las
utilidades posibles, al poder del propietario (… ) Pero decimos en principio:
1º Por los límites a que está sometido hoy el propietario dado que las cosa han de servir
a los fines comunes, y también en consideración a las relaciones de vecindad.
2º Porque la propiedad puede coexistir con las modificaciones de algunas facultades

(ejemplo, la prohibición de disponer) o con derechos reales limitados (que confieren
sobre la cosa un poder limitado)”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos reales. Derecho

hipotecario. Tomo I, Centro de Estudios Registrales, Tercera edición, Madrid,
1999, pp. 191-194
2. Teorías sobre su fundamento.
2.1. Teorías del liberalismo económico.
“Las ideas calvinistas, las doctrinas individualistas, el utilitarismo inglés y los

economistas clásicos ingleses venían a dar cobertura doctrinal a liberalismo económico
que respondía a los intereses de comerciantes e industriales. El liberalismo tiene como
básica la institución de la propiedad, sin limitaciones sociales. El sistema, se justifica a
sí mismo, porque sus mecanismos de autorregulación conducen al mayor bienestar y
armonía: Laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même
Las doctrinas liberales nunca han perdido vigencia, y manifestación de ello es hoy la
llamada Escuela de la Teoría Económica del Derecho o Escuela de Chicago (segunda
mitad del siglo XX). Constituye la doctrina de esta Escuela una versión moderna y
científica del liberalismo: aplica al derecho categorías y métodos de la Economía. Se
parte de que la economía de mercado genera la máxima riqueza. Para ella es
presupuesto la propiedad (entendida, en sentido amplio, como cualquier tipo de derecho
sobre bienes económicos), institución con la que se consigue el máximo de imputación
del beneficio o perjuicio causado por una actividad económica, con lo cual se crea la
más eficaz utilización de los recursos. De ahí que el régimen de propiedad privada
corresponda a los sistemas económicos más avanzados. Las normas deben ser
modeladas e interpretadas – según esta escuela – del modo más congruente con el
principio de maximización de la riqueza”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op cit., pp. 196
2.2. Teorías negadoras del derecho de propiedad.
52
“Rousseau ya había observado que la Ley de la propiedad introduce la desigualdad y
supone nuevos poderes para el rico y atadura para el pobre. El liberalismo, en efecto,
había producido la explotación del débil por el fuerte. Teóricamente se llegó a afirmar
(por Ricardo) que, como consecuencia de los mecanismos de autorregulación, el
trabajador sólo recibiría como salario lo estrictamente indispensable para su
subsistencia. Una sociedad que enaltecía el trabajo como fuente de riqueza
paradójicamente condenaba al trabajador manual a la miseria. Esta situación se ofrecía
propicia para una fácil crítica, que hicieron en profundidad Marx y los marxistas, y es
explicable que se niegue justificación a la institución básica del sistema capitalista, la
propiedad privada.
La niegan aquellos anarquistas que no reconocen más límites a la actuación individual

que la propia capacidad o la libre decisión (así Stirner; y hablamos antes de Proudhom).
Pero, principalmente debe destacarse el fuerte movimiento que propone la supresión
total o parcial de la propiedad privada y la sustitución por una propiedad socializada o
de todos. La idea había sido defendida ya por Platón; y en los tiempos modernos por los
socialistas utópicos. Después se ha defendido por la doctrina de Duguit: no hay
derechos subjetivos; sólo deberes y funciones sociales. Pero, sobre todo, se defendió por
diferentes corrientes del socialismo y, en particular, por el marxismo. Fue especialmente
atacada la propiedad privada sobre los medios de producción (la tierra, la maquinaria,
las primeras materias). Se ha pensado que sólo una propiedad socializada puede redimir
a las clases despojadas, de modo que las condiciones económicas en lugar de determinar
el sufrimiento y la opresión del mayor número consigan la igualdad real, la libertad, la
fraternidad y el bienestar general”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op. cit., pp. 197
“La crítica marxista se había centrado en la propiedad de los medios de producción; la

primitiva propiedad, basada en el trabajo personal, desapareció con el artesanado al
llegar la era industrial; no pudiendo vender ya sus productos, el trabajador tuvo que
vender su propia fuerza de trabajo y, a costa de ese trabajo, el capitalista obtuvo la
plusvalía derivada de la diferencia entre el valor real del trabajo y el salario que
efectivamente percibía el obrero; esa plusvalía permitía al capitalista monopolizar la
propiedad privada de los medios de producción, convirtiéndola en el instrumento de
acumulación del capital, razón por la cual Marx consideró necesaria la socialización de
esos medios de producción”
PÉREZ PÉREZ, Emilio, Propiedad, comunidad y finca registral. Colegio de

Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios
Registrales, 1995, p. 53
2.3. Teorías modernas sobre el derecho de propiedad.
2.3.1. La propiedad como función social.
“(…) me parece que la proclamación de la ‘función social’ del dominio en los textos
constitucionales entraña un modo de interpretación de los preceptos vigentes amén de
53
un programa y una barrera para el legislador; pero que no incide directamente sobre la
configuración del dominio, cuya finalidad primaria, en cuanto garantía de la autonomía
personal es, lógicamente, la atribución de los bienes en términos reales, y ésta fallaría si
la conducta del sujeto fuese determinada minuciosamente por los órganos públicos, so
pretexto de garantizar la función social. La actividad del dueño no es función, porque
toda función se halla destinada a actuar un interés ajeno (no propio, como el del dueño),
y además público (mientras el propietario actúa sobre todo en interés privado). No basta
– dice Barassi – que la propiedad privada sea un instrumento de interés nacional, para
deducir que el propietario deba actuar siempre con arreglo a este interés. En suma, la
llamada ‘función social’ no es en este sentido una verdadera ‘norma jurídica de
conducta’ si por tal se ha de entender una que dicte al dueño su comportamiento en cada
caso, si bien sí lo son, evidentemente, aquellos preceptos que, en desarrollo de la idea de
función social, imponen al dueño obligaciones de hacer u omitir: por ejemplo, al
propietario rústico el deber de cultivar de tal modo o practicar u omitir tal cultivo o
introducir determinadas mejoras.
Aun entonces, la función social de la propiedad entendida como cierta vinculación

transindividual, no viene desempeñada por el propietario, sino por la institución misma,
a la que el legislador encauza mediante normas que tienen en cuenta los intereses de la
generalidad”
LACRUZ, BERDEJO, José Luis y otros, op. cit., p. 301
“Es un lugar común en la doctrina admitir que la teoría jurídica del derecho subjetivo ha
sido elaborada sobre la base de la concepción clásica de la propiedad privada.
En el orden liberal, el derecho de propiedad se identifica con un poder tendencialmente

ilimitado que se otorga a su titular para la satisfacción exclusiva de sus intereses
individuales. En su seno, no caben ni vínculos, ni obligaciones y su extensión se
determina únicamente por la voluntad del propietario, que no está obligado a atender, en
modo alguno, al bien general, ni al interés de los demás. La propiedad representa así un
ámbito de libertad en el que rige plenamente la autonomía de la voluntad del titular.
(…) Con la crisis del estado liberal-burgués y el advenimiento del Estado Social, la
concepción del dominio reinante hasta ese momento sufre un giro copernicano, porque
la conexión propiedad-libertad aparece compensada por la vinculación con el principio
de solidaridad. (…) La titularidad de un derecho de propiedad ya no conlleva la
atribución de un poder incondicionado exclusivamente sometido a la voluntad del
propietario. Junto a ésta, la realización del interés social de la colectividad constituye un
nuevo factor del que depende el ejercicio de las facultades dominicales.
(…) La gran atracción del derecho positivo y objetivo condujo a Duguit a negar la
existencia de la categoría de derecho subjetivo, quien consideraba que ésta es una
noción de orden puramente metafísico que se halla en contradicción indudable con las
tendencias de las sociedades modernas, con el realismo y, en definitiva, con el
positivismo de su época. Esta actitud dogmática adoptada ante el derecho subjetivo
influye directamente en la posición que el iuspublicista francés toma respecto a la
propiedad privada. A su entender, la concepción individualista del dominio es
insostenible y debe desaparecer por desenvolverse igualmente en el ámbito de la
54
metafísica y muy alejada de la realidad positiva. El radical rechazo de las tesis
individualistas y su profunda inspiración positivo-social, llevó a Duguit a sostener que
la propiedad ha dejado de ser un derecho subjetivo para convertirse en una función
social y, en este sentido, afirmaba literalmente: ‘la propiedad ya no es, en el derecho
moderno, el derecho intangible, absoluto que el hombre que posee la riqueza tiene sobre
ella. La propiedad no es un derecho; es una función social. El propietario, es decir, el
poseedor de la riqueza tiene, por el hecho de poseer esa riqueza una función social que
cumplir; mientras cumple esa misión sus actos de propietario estarán protegidos. Si no
los cumple o los cumple mal (…) la intervención de los gobernantes es legítima para
obligarle a cumplir su función social al propietario, que consiste en asegurar el empleo
de las riquezas que posee conforme a su destino’.
(…) En el extremo diametralmente opuesto a las teorías mantenidas por el positivismo

sociológico, se sitúan otros sectores doctrinales que ven en la función social un mero
límite externo que pesa sobre el derecho de propiedad.
(…) En opinión de estos autores, la propiedad permanece incólume en su más íntima

esencia, ya que se entiende que la función social actúa únicamente en su faz externa
como criterio de templanza del contenido dominical, sin afectar en absoluto a su
naturaleza subjetiva. (…) Es decir, los límites, deberes y obligaciones que se derivan del
cumplimiento de la función social, restringen y comprimen desde el exterior el ámbito
de libre disposición inherente a la titularidad de un derecho subjetivo de propiedad.
(…) El error de las teorías que sitúan la función social en la faz externa del derecho de
propiedad quizás pueda radicar en reclamar la noción clásica del derecho subjetivo,
subrayando, desde esta perspectiva, la imposibilidad de disolver en el dominio
elementos de carácter obligatorio que excluyan al sujeto titular la ‘libre determinación
del contenido del tener’. Tal manera de pensar sólo puede ser mantenida si se considera
aún vigente la conexión entre propiedad y omnímoda libertad. Desde estas premisas
dogmáticas es lógico que se señale la contradicción entre propiedad privada y función
social. Si se sigue identificando el dominio con la idea de plena y absoluta libertad, no
cabe duda de que las exigencias de tipo social, en tanto que conllevan una restricción de
esa libertad plena, resultan radicalmente antitéticas y, por lo tanto, indisolubles en su
interior.
Sin embargo quienes sostienen que la función social es un mero límite externo parecen
hacer abstracción de que la propiedad privada y los derechos subjetivos patrimoniales,
en general, han experimentado, en nuestro siglo, una transformación tan profunda que
impide concebirlos como una esfera subjetiva de disposición plenamente libre. En el
Estado de Bienestar, proclamado por la Constitución española de 1978 en su art. 1º, el
derecho subjetivo de propiedad se redimensiona en su esencia adquiriendo una nueva
manera de ser comprendido, debido a la mutación que, por efecto de la vinculación al
principio de solidaridad social, experimentan sus rasgos definitorios e identificativos.
De esa transformación en sentido social se deriva que la propiedad ya no puede ser
entendida como un poder de disposición ejercitable en completa y total libertad por su
titular. Desde esta nueva óptica, desaparece la posible contradicción entre función social
y propiedad privada, ya que, al dejarse de identificar ésta con un ámbito subjetivo de
disposición totalmente libre, es perfectamente factible diluir en su interior deberes y
obligaciones que acoten y limiten la extensión de los poderes y facultades que se
reconocen al propietario. La desvinculación con la libertad plena y la ligazón con el
55
principio de solidaridad social, convierten a la propiedad privada en un nuevo derecho
subjetivo, plenamente compatible con la idea de vínculo inherente al concepto de la
función social.
(…) En resumidas cuentas, la función social es un auténtico principio informador en

términos generales, integrante de nuestro ordenamiento que goza de un carácter jurídico
en el más estricto sentido de la palabra. De este modo, aquella heterogeneidad,
mantenida por ciertos autores, entre propiedad privada y función social, se sintetiza, por
obra de este principio, en el contenido originario e intrínseco del derecho de propiedad.
La función social opera desde el mismo interior del derecho de propiedad, modalizando,
y no solamente comprimiendo o restringiendo exteriormente su contenido. No se trata
de que originariamente se atribuya al propietario unas ilimitadas facultades de goce y
disposición ejercitables en plena libertad, y que a posteriori se restrinja esa inicial
libertad cuando así lo exija el interés social de la colectividad. Lo que realmente sucede
es que, ya desde un primer momento, no se reconocen al titular dominical esos amplios
y tendencialmente ilimitados poderes. La anteriormente incondicionada atribución de
poder que representaba la propiedad privada en el orden liberal, viene ahora a
condicionarse en sentido social.
Por consiguiente, la fijación del contenido normal del derecho de propiedad ha de

incluir necesariamente la referencia a la función social, entendida como parte integrante
del mismo”
COLINA GAREA, Rafael, op. cit., pp. 175-201
2.3.2. La función social de la propiedad en la doctrina del Tribunal Constitucional.

“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y
señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los limites
legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad
contiene en su contenido esencial.

Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina
que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las
actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de
deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses
colectivos de la Nación.

En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse
únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los
demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad
en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a
cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en
dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de
atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma.

En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión
cumplen también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general.
En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este
caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la
56
exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión
tienen frente a la colectividad”

2004-AI, p. 22, consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-
2004-AI.html
3. Características del derecho de propiedad.
“Son 3: absoluto, exclusivo y perpetuo.
Absoluto: (…) el dominio es el derecho real que otorga a su titular la mayor cantidad de
facultades posibles sobre una cosa; lo cual no impide la existencia de restricciones que,
configurando el estatuto normal del dominio, no alcanzan a borrar este carácter.
(…) Exclusivo. Dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa.
(…) Perpetuo: El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo,

es decir, que no se extingue por el no uso, a diferencia de otros derechos reales, cuyo no
ejercicio acarrea su pérdida.
(…) De estos tres caracteres el único que sería esencial sería el exclusivo, ya que si no
existe, el derecho no sería dominio, sino condominio”
MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., pp. 292-294
“La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2°,

incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se
concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus
frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses
patrimoniales.
Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su

titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los
derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho como
el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo a partir del
artículo 2°, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70° de la Constitución, el
cual establece que éste se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad,

como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de
institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la
propiedad no sólo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una
institución objetiva portadora de valores y funciones.
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho

absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo
57
del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a
que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados
por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con
el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y
su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro
ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional”

2004-AI, p. 9, consultado en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-
2004-AI.html
“Basándose particularmente en el art. 17 de la Declaración de Derechos Humanos y del

Ciudadano de 1789 (…) así como en la dicción del art. 544 del Code de 1804 (…) la
doctrina liberal había calificado a la propiedad privada como un derecho absoluto y
libre en su ejercicio. Tal calificación le fue otorgada con la finalidad de despojarla de las
cargas que suponían los esquemas germánicos propios del mundo feudal y reforzar así
el poder que correspondía al propietario. Es decir, lo que se pretendía era unificar el
instituto dominical en torno a la persona del titular y liberarla de los vínculos feudales,
para convertirla, de este modo, en un poder absoluto que estuviese en condiciones de
rivalizar y poner freno a la desmesurada potestad autoritaria que durante el Antiguo
Régimen se acumuló en manos de los monarcas y los nobles. Se trataba, en definitiva de
crear un poder absoluto (la propiedad) capaz de limitar aquel otro poder absoluto que
detentaba el soberano (…)
(E)l excesivo dogmatismo condujo a la Escuela de la Exégesis a unas conclusiones, por

lo menos en lo que concierne a este punto, no demasiado afortunadas. Quizás, el error
en que incurrió al entender el calificativo absoluto como sinónimo de total ausencia de
límites consistió en hacer abstracción del concreto marco teórico en el que surge el art.
544 del Code, la amplia y lata interpretación postulada por los exégetas es posible que
encontrara su causa en una relativa tergiversación de los presupuestos histórico-
ideológicos que estaban en la base de la configuración de la propiedad como derecho
absoluto.
(…) Por otra parte, identificar el carácter absoluto de la propiedad con la falta de
limitaciones o restricciones a su libre ejercicio resulta una enunciación demasiado
utópica, de corte metafísico que quizás puede ser mantenida a nivel puramente político,
iusfilosófico o dogmático, pero que difícilmente puede alcanzar realización práctica a
nivel jurídico-positivo.
4. Contenido del derecho real de propiedad.
4.1. Concepción enumerativa (Art. 923º): Uso, disfrute y disposición. La

reivindicación como sanción.
“Desde la legislación romana se consagraron los derechos del propietario a usar,

disfrutar, disponer y reivindicar el bien, aunque debemos precisar que fueron los
58
glosadores quienes los calificaron como atributos clásicos del dominio (jus utendi,
fruendi, abutendi y vindicandi).
(…) Del artículo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueño son:
a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el bien de
conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde luego,
el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el propietario
ejercita los demás atributos y sin ella no puede beneficiarse del bien.
b) El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño obtiene para sí
el aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de sus productos e
inclusive su consumo, cuando el bien es consumible (…)
c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el más caracterizado y típico de los
atributos del dominio dado que el uso y el goce son actos de administración y
por cuya virtud el dueño tiene la libertad de disposición tanto material como
jurídica, consumiéndolos, afectándolos, desmembrándolos o desprendiéndose de
ellos a título oneroso o gratuito.
d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario
recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la
intromisión de un tercero ajeno a derecho (ej, recuperación de un bien,
reconocimiento de la propiedad, etc.)”
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984,

Tomo IV, Librería Studium, 1ª edición, 1991, Lima, pp. 202-203
“En razón del supuesto total de la propiedad, o sea de la titularidad unida al ejercicio del
poder de hecho sobre la cosa (posesión), es posible que en un momento dado se
encuentren disgregados estos elementos; es decir, que una persona sea titular de la
propiedad y otra la poseedora.
Tal disgregación puede presentarse principalmente en estos casos: 1º) Cuando el

propietario pierde involuntariamente la posesión de la cosa sobre la cual ejerce la
propiedad. 2º) Cuando el propietario entrega la cosa en relación de confianza a otra
persona (depósito, arriendo, comodato, etc.), y esta la enajena como propia a un tercero;
en esta hipótesis (…) el adquirente no obtiene la titularidad del derecho de propiedad
(…) pero adquiere una posesión de propietario (…) 3º) Cuando alguien enajena como
propia una cosa ajena y procura al adquirente la posesión, hipótesis que es análoga a la
anterior.
Para todos los casos en que la propiedad y la relación posesoria se encuentren

disgregadas, la ley otorga al propietario una acción o pretensión de propiedad
denominada de reivindicación y cuyo objeto principal es obtener la recuperación de la
posesión que tiene otra persona.
La forma ordinaria de desconocimiento de la propiedad consiste, pues, en la privación

total del poder de hecho posesión. Mas puede suceder que sin desconocer la propiedad,
ni la posesión, un tercero pretenda someter la cosa de otro a un gravamen, por ejemplo,
cuando sobre un fundo ajeno alguien ejerce de hecho o pretende ejercer una
servidumbre de tránsito. Para estos casos, la ley otorga al propietario la acción
negatoria, a fin de que judicialmente se declare que su propiedad está libre de
gravámenes o de restricciones.
59
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., pp. 233-234
4.2. Concepción amplia
“En su acepción más técnica, la propiedad es el derecho real que recae sobre cosas
corporales y atribuye a su titular un poder general y pleno sobre las mismas. Los autores
antiguos partían de la consideración de las facultades que se estimaban atribuidas a los
dueños de los bienes, concibiendo la propiedad como el conjunto de los derechos de
usar, disfrutar, disponer y reivindicar, fundamentalmente, mientras la doctrina moderna
ha observado que, más que una suma de facultades, la propiedad es el centro unitario de
todas ellas, puesto que permanece aunque el propietario quede privado temporalmente
de las mismas.
El derecho subjetivo de propiedad, desde esta perspectiva técnica, se diferencia de las

demás situaciones jurídicas de carácter real porque concurren en aquél las notas de
unidad, perpetuidad, abstracción y elasticidad”
PÉREZ PÉREZ, Emilio,Op. Cit., pp. 45-46
5. Límites y limitaciones al derecho de propiedad.
5.1. Distinción entre ambos conceptos.-
a) La distinción en la doctrina
“Con los límites o limitaciones legales las leyes precisan el contenido ordinario o
normal del derecho de propiedad según la función económico-social de las diferentes
categorías de los bienes y de su situación
Es frecuente, en nuestra doctrina, hablar entonces no de límites sino de limitaciones

legales, término que se explica desde una perspectiva absolutista de la propiedad, según
la cual lo normal sería la total plenitud de facultades sobre la cosa, y lo excepcional, la
limitación. Modernamente, siguiendo a la técnica alemana, es frecuente reservar el
término limitación – como distinto del de límites o delimitaciones legales (…) de la
propiedad – para las constricciones singulares que, en el ámbito normal de su
contenido, puede eventualmente, sufrir la propiedad de un bien concreto”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op. cit., p. 243
“(…) La distinción entre límites y limitaciones del dominio es aceptada por la mayoría
de la doctrina, entendiendo por límite la frontera, el punto normal hasta donde llega el
poder del dueño, o sea el régimen ordinario de restricciones a que (comparándolo con el
supuesto de que fuese omnímodo) está sometido tal poder, y por limitaciones las
reducciones, en casos singulares, del poder que normalmente tiene el dueño sobre la
cosa.
60
Los límites, o límites-confines son internos a la figura del derecho de propiedad,
mientras las limitaciones son externas al derecho de propiedad como tal, restringen el
ámbito de alguna de las facultades del dominio de modo que, cuando la limitación
desaparece, recobra la propiedad su sentido normal”
PÉREZ PÉREZ, Emilio, op. cit., p. 132
b) Críticas a la distinción.
“En realidad los límites dominicales son una constante invariable a lo largo de la
historia, han estado siempre presentes en los distintos ordenamientos jurídicos que se
han sucedido en el tiempo, y respecto a ello el orden liberal-burgués no constituye una
excepción.
(…) El orden burgués relega los límites a un segundo plano, intentando reducir al
mínimo su existencia, porque se entiende que constituyen una radical contravención a
principios fundamentales del sistema, como la libertad y la plena autonomía privada. Lo
natural y verdaderamente esencial es el poder del propietario, que ha de desarrollarse
normalmente sin estar sujeto a ningún tipo de control. Por el contrario, las limitaciones
han de ser consideradas como amputaciones infligidas a la noción pura de propiedad.
Toda obligación que pese sobre el propietario es entendida como contraria a la
naturaleza de su derecho y, en consecuencia, será vista como una interferencia ilícita en
el poder absoluto que le corresponde. Consiguientemente los límites dominicales se
conciben a posteriori como algo tardío, accesorio, accidental y adventicio que
únicamente han de imponerse cuando sean totalmente imprescindibles y necesarios. En
suma, las limitaciones sólo se admiten como excepciones puntuales y aisladas a los
principios generales que rigen en materia de propiedad.
(…) En congruencia con la concepción liberal de las limitaciones a la propiedad como

excepciones que únicamente pueden ser impuestas por una ley o reglamento, y que
suponen para el propietario deberes negativos de ‘no hacer’ establecidos por razón del
interés privado, la doctrina se refiere a ellas con el calificativo de ‘extrínsecas’. Desde la
perspectiva dogmática, se entiende que las limitaciones permanecen en el marco externo
de la propiedad privada sin alterar su esencia natural. Restricciones tales que, desde el
exterior, comprimen el ejercicio del derecho, sin afectar, en lo más mínimo, a su
contenido sustancial que permanece incólume. La razón por la que se considera a este
tipo de limitaciones como extrínsecas a la propiedad privada, se halla en el dato de que
la atribución de los poderes que este derecho representa se efectúa de manera
incondicional. Es decir, el otorgamiento y la conservación de los poderes dominicales
no depende no se encuentra subordinado al cumplimiento de ninguna condición inicial
por parte del propietario, el cual puede usarlo en la manera que estime más conveniente
para la satisfacción exclusiva de sus intereses. Los límites surgen a posteriori, como
algo tardío que sólo es admisible cuando, en el ejercicio de su poder, el propietario
pueda ocasionar una lesión a los derechos de terceras personas. Se trata de límites
externos, porque no dirigen, coordinan o canalizan de modo constante y uniforme el
comportamiento del propietario, sino que actúan excepcionalmente y a posteriori para
resolver situaciones de conflicto entre diferentes derechos dominicales”
COLINA GAREA, Rafael, op. cit., 94-97
61
“Esta distinción entre límites y limitaciones (cf. Diez Picazo, L. (…)) por cuanto
implica deslindar un contenido “normal” del derecho de propiedad (el que marcan los
límites), de otro extraordinario o “anormal” (el que marcan las limitaciones), y la
fijación de la “normalidad” nos lleva a “aquello que se produce de acuerdo con una
norma”, en cuyo caso cualquier contenido sería normal, o bien, en sentido vulgar, a lo
frecuente, a lo probable, con lo que se “está diciendo muy poco”.
c) Respuesta a las críticas
“Como opina Coca Payeras, M. (…) no es menester acudir a ese impreciso punto de
partida de la “anormalidad”; hoy, la distinción entre límites y limitaciones nos sitúa ante
la diferencia entre el contenido genérico o unitario del derecho de propiedad y el
contenido que ocasionalmente pueda encerrar la posición jurídica de un propietario; los
límites nos ofrecen la panorámica de hasta donde llega el poder “del” propietario, y las
limitaciones, la de hasta donde llega el poder de “un” sujeto que es propietario, o el
poder de un sujeto “a pesar de” ser propietario”
5.2. Variabilidad y clasificación de las limitaciones.
“El derecho de propiedad no puede entenderse como un medio para la actuación

ilimitada del individuo. Responde a un fin racional y por ello tiene límites intrínsecos,
incluso con independencia de los que resultan de la existencia de derechos
expresamente concedidos a otros titulares frente al propietario.
Hay, pues, limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la propiedad, que los

Tribunales reconocerán incluso sin disposición positiva concreta, por el solo hecho de la
existencia del derecho y para que bajo la apariencia de éste no se atente contra el
ordenamiento jurídico. Existen también disposiciones estrictamente legales, tanto para
la protección de los derechos privados como en interés público o general, y tanto
consistentes en una limitación del uso o de la facultad de excluir, como en someter al
propietario a una transmisión forzosa. Todo ello con independencia, por otra parte, de
las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario, igualmente consistentes en
la limitación del uso o de la facultad de exclusión, o en impedir la libre transmisibilidad
del objeto del derecho. Este último grupo de limitaciones, por responder al juego de la
libre voluntad, son de carácter muy distinto y no pueden equipararse a las limitaciones
que como estado normal afectan a la propiedad”
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo III, Volumen I,

Bosch, Barcelona, 1978, pp. 261-262
“(L)as limitaciones legales del derecho de propiedad no constituyen restricciones a su

contenido normal, sino que configuran precisamente dicho contenido en cada caso
concreto como elemento intrínseco del propio derecho. Es lógico que no resulte sencillo
62
formular una relación exhaustiva de tales limitaciones, pues tal labor equivaldría a
examinar la totalidad de las distintas ‘propiedades’ reconocidas y reguladas por el
ordenamiento.
Las limitaciones configuradoras del derecho de propiedad afectan bien a la facultad de

goce, bien a la facultad de libre disposición.
(…) Existen otros límites del dominio aún más generales, ya que se refieren también al
ejercicio de todo derecho: la buena fe y la prohibición de abuso de derecho (…). En
realidad no constituyen delimitaciones configuradoras del derecho ni tampoco límites
externos a su contenido normal, sino más bien estándares de conducta inherentes al
ejercicio normal de los derechos en función de la realidad social de cada momento.
Verdaderas limitaciones al contenido normal – legal – del dominio son las restricciones
o modificaciones impuestas por acto voluntario del propietario, como son la
constitución de derechos reales o la imposición de prohibiciones voluntarias de
disponer, así como las limitaciones o restricciones singulares impuestas al propietario
por la autoridad judicial o administrativa”
HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., pp. 81-82
5.3. Limitaciones legales: de interés público y de interés privado.
5.3.1. La división de las limitaciones legales según el interés protegido.
“Los límites de origen legal de la propiedad podrán estar basados en la consecución de

un interés público o un interés privado y son diferenciables de las llamadas
servidumbres administrativas en sentido estricto, ya que en estas el titular del dominio
del inmueble tiene el deber de soportar la actuación del titular de la servidumbre que, en
muchos supuestos, es la Comunidad, en cuyo beneficio se constituye, como una
modalidad del tipo de servidumbre prevista en el art. 531 del C.c. y, por tanto, como
servidumbre personal, sin la existencia de predio dominante.
Estos límites legales del dominio (de interés público o privado) afectan a la propiedad
inmobiliaria en general, en sus diferentes formas, y son normalmente diferenciables de
los condicionamientos legales que configuran los diferentes estatutos jurídicos de esas
formas de la propiedad.
(…) Las leyes reguladoras del dominio público, de la protección del medio ambiente y
de la ordenación territorial y urbanística, de la reforma de las estructuras agrarias, de los
montes, etc., contienen dos tipos de normas: una relativas a la ordenación general de los
recursos naturales (que configuran los estatutos jurídicos de las diferentes formas de la
propiedad inmobiliaria) y otras normas que establecen los límites de la propiedad
inmobiliaria en general. Sin embargo, la frontera entre los preceptos que definen los
estatutos jurídicos de esas formas de la propiedad inmobiliaria y los que establecen los
límites de cada uno de los tipos de propiedad, será muchas veces imprecisa”
PÉREZ PÉREZ, Emilio, op. cit., p. 138-139
63
“Dentro de los atributos de la propiedad, hemos encontrado un núcleo positivo,
consistente en que el propietario tiene la facultad de disponer de la cosa libremente, y un
núcleo negativo, o sea la facultad que tiene el propietario de excluir la intervención de
los demás en el disfrute y disposición del derecho.
Estos atributos se encuentran limitados desde varios puntos de vista: a) por el interés
público; b) por el derecho de los demás; c) por el derecho de vecindad; d) por la función
de propiedad”
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., p. 164
5.3.2. Limitaciones legales de interés público
“El interés público limita la propiedad en el sentido de que cuando resulten en conflicto
los intereses de los particulares con el interés de la colectividad, el interés privado del
propietario debe ceder ante el interés público (…)
Las principales limitaciones de esta clase son:
I. Los reglamentos de la administración relativos a la forma de construcción y

reparación de edificios en los centros urbanos, modo de conservarlos, etc, (razones
edilicias).
II. Los reglamentos expedidos por razones de tranquilidad pública o de seguridad.

Desde estos puntos de vista, existen reglamentos que prohíben el establecimiento de
fábricas y determinadas industrias en lugares destinados a casas de habitación, a fin de
impedir ruidos y otras incomodidades, y existen otros que ordenan demoler o reparar los
edificios que amenacen ruina, etc.
III. Por razones de higiene se prohíbe habitar edificios que no reúnan un mínimo de
condiciones de salubridad, y se prohíbe igualmente ciertas industrias peligrosas para la
salud, etc.
IV. En la época actual, no solo motivos de tranquilidad, seguridad e higiene limitan la

propiedad particular, sino que nuevas preocupaciones de interés público restringen el
libre ejercicio o disposición de la propiedad.
1º) Se estima en todas partes que la conservación de los monumentos históricos o
artísticos es suficiente motivo de interés público, y esta conservación obliga al
propietario a ciertas obras y le impide explotarlos en forma que implique su
destrucción o deterioro
2º) Las urbanizaciones de los centros urbanos han sido objeto de una severa
reglamentación en estos últimos tiempos, y es así como se ha fijado la cabida mínima
y máxima de los solares ofrecidos al publico, las dimensiones de las calles, la
obligación de realizar previamente obras de saneamiento, etc (…)
3º) La conservación de bosques, ríos y corrientes de agua, de montañas, etc., ha dado
origen a reglamentos que restringen la propiedad de los respectivos dueños.
4º) La necesidad de ampliar las calles y vías públicas, en general, obliga al propietario
a ceder zonas de terreno que ingresan al dominio público.
64
5º) Las obras de defensa nacional suelen imponer servidumbres a la propiedad
particular, como la obligación de no construir sino a cierta distancia o hasta cierta
altura en terrenos próximos a cuarteles, puestos militares, etc.
6º) Obligación de los propietarios de permitir que la administración pueda realizar la
prestación de ciertos servicios públicos, lo cual indica que deben tolerar que sus
propiedades sean ocupadas temporalmente, como sucede con los servicios de
acueducto, energía eléctrica, teléfonos, telégrafos, etc. (…)
V. La expropiación de la propiedad por razones de utilidad pública o interés social,

constituye la limitación más importante de la propiedad.
VI. Por sentencia judicial se debe decretar la expropiación de bienes adquiridos

‘mediante enriquecimiento ilícito, con perjuicio del tesoro público o con grave
deterioro de la moral social’.”
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, op. cit., pp. 164-165
5.3.3. Limitaciones legales de interés privado.
“Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos

de vecindad (…). ‘Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con motivo de
la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idénticos si los vecinos son
arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se extienden a las
cosas muebles; así, la perturbación que un motor eléctrico puede causar al uso del
aparato de televisión del vecino que plantea una cuestión de vecindad’
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio

VODANOVIC H., Tratado de los derechos reales, Tomo I. Editorial Temis y
Editorial Jurídica de Chile, Reimpresión de la sexta edición, Santiago de Chile
2001, p. 100
5.4. Limitaciones convencionales.
“El artículo bajo comentario1 no registra precedentes en la legislación nacional. El

Código Civil de 1936 no contenía norma semejante. Es recién con el Código Civil de
1984 que el legislador decide incorporarlo al ordenamiento jurídico peruano,
permitiendo así la creación de mecanismos que permitan restringir, de manera
convencional, el ejercicio del derecho de propiedad.
El artículo 926 guarda estrecha vinculación con la norma que la precede (artículo 925)
ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin embargo, en
este último caso la restricción debe ser impuesta por ley y, además, debe ampararse en
causas de necesidad y utilidad públicas o de interés social. En cambio, en el artículo
materia de este comentario, la voluntad de las partes es la que da origen a la restricción
y no se exigen – al menos explícitamente – requisitos adicionales que justifiquen o
sustenten la restricción.
1
La referencia es al artículo 926 del Código Civil peruano.
65
(…) Mientras el artículo 882 del Código Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibición al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad,
el artículo 926 del mismo cuerpo legal sí permite establecer restricciones al ejercicio de
tales atributos.
(…) así resultará entonces que no podremos impedir (limitación absoluta), sin
apartarnos del orden establecido, el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad,
salvo, por supuesto, autorización legal expresa en sentido distinto. Situación distinta
ocurrirá con las restricciones convencionales ya que las mismas sí están permitidas por
el artículo 926, lo que significa que es jurídicamente posible circunscribir o reducir los
límites (limitación relativa) del ejercicio de los atributos ya mencionado. Por lo tanto, si
bien no podemos prohibir, sí es posible restringir el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad.
(…) El tema central en cuanto al contenido de la restricción radica en que ésta no debe
ser contraria a ley, ni generar efectos que ésta no permite.
Respecto de esto ultimo, debe tenerse en cuenta que la restricción no puede suponer una
prohibición de ejercer los atributos del derecho de propiedad, ni directa ni
indirectamente. La restricción, para ser válida, solo puede significar el establecimiento
de límites (como por ejemplo, la aplicación de un ómnibus entregado en usufructo al
transporte de escolares y no a transporte público) o del cumplimiento de determinadas
condiciones como requisito previo al ejercicio del derecho de propiedad. Esto supone
que la restricción no puede consistir – en ningún caso – en hechos cuya ejecución
dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes o de un tercero, ya que si así
fuera, estaríamos expuestos a la negativa y, por ende, se estaría en una situación que
importe la prohibición (limitación absoluta) del ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, la cual está absolutamente vedada.
(…) En nuestra opinión, son tres los parámetros que deben respetarse al pactar una
restricción al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento (limitación
absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que no atente contra
las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya un caso de abuso del
derecho.
Una reflexión final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el artículo
926 son de carácter personal o de carácter real. Usualmente, las restricciones están
asociadas a la figura de la servidumbre.
Sin embargo, el escenario de las restricciones es más amplio que el de las servidumbres.
Así, una diferencia importante entre las servidumbres y restricciones es que las primeras
solo se pueden constituir a partir del atributo dispositivo, en tanto que una restricción se
puede pactar también respecto al disfrute o aprovechamiento económico del bien”
GARCIA GARCIA, Luis, Restricciones convencionales de la propiedad. En:

Código Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera
edición, Lima, 2003, pp. 201-205
5.5. Expropiación.
66
“(D)esde sus orígenes mismos la expropiación forzosa se nos presenta bajo una doble
faz: por una parte, supone un poder de la Administración de abatir y hacer cesar la
propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su
regulación se articula en muy buena medida como un sistema de garantías ofrecido a
estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisión administrativa.
Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una potestad expropiatoria

(…) y una garantía patrimonial. La primera (compulsory power, o power of compulsory
purchase, en inglés; Enteignungsgewalt, en alemán) es una potestad administrativa
característica (…), de la clase de potestades innovativas, dotadas de una especial energía
y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garantía del
particular, que, como es lo común en todas las instituciones de Derecho Administrativo,
balancea y contrapesa esa potestad de la Administración, hace valer, primero, los límites
y condiciones de la tal potestad, que diseñan el negativo de un sistema activo de
protección correlativo; y, en segundo término, y de manera especial, reduce esa potestad
a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, pero sin
implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la
indemnización expropiatoria; y aun todavía, y finalmente, hace pender
permanentemente sobre la expropiación consumada la efectividad de su causa para
resolver aquélla cuando ésta cesa (reversión).
(…) Desde el dogma del carácter absoluto del derecho de propiedad, se inquiría por una
justificación del poder que permite a la Administración extinguirlo o alterarlo en un
caso concreto. Este planteamiento carece hoy de sentido. La propiedad no es,
evidentemente, un derecho absoluto y, exactamente igual que todos los derechos, ha de
servir a una necesidad colectiva para subsistir o mantenerse. Esto es hoy un principio
constitucional (…). De este modo, cuando las necesidades colectivas postulan su
desaparición o su transformación o cambio nada resulta objetable a esa exigencia, si es
que, efectivamente, ésta es fundada. Lo cual se manifiesta, a la vez, en un orden general
y de régimen, como en un orden particular, referido a situaciones concretas. Esto último
es lo propio de la expropiación forzosa: no se altera el status general de la propiedad,
simplemente se impone un sacrificio de una situación dominical específica ante
intereses públicos superiores. Pero, a la vez, tal sacrificio se reduce al mínimo, al no
acarrear la pérdida del contenido económico de la situación sacrificada, contenido que
es simplemente sustituido por un equivalente dinerario para que la carga pública que la
extinción de la propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se
reparta entre toda la colectividad, a través del sistema fiscal que nutre los fondos de que
la indemnización procede. (…)
(T)oda la regulación de la expropiación forzosa lleva aparejadas consecuencias

sustanciales en el orden de la garantía de los particulares. Como observamos, es
justamente este carácter el que configura la institución en sus orígenes. Aunque la
evolución posterior haya acentuado el aspecto de habilitación o investidura positiva a la
Administración de la potestad de expropiar, instrumentando la institución como un
medio de acción ordinaria y generalizada, es evidente que aquel carácter continúa hoy,
como rango esencial y permanente de la figura institucional de la expropiación forzosa
(…)
67
Esta garantía ínsita en la sustancia misma de la expropiación se extiende en un sentido
general asegurando, con uno u otros instrumentos, la integridad patrimonial de los
administrados frente a la acción directa del Estado. En concreto, tal garantía resulta:
1. Del hecho de que la potestad de expropiar es construida legalmente como un

poder circunscrito a límites concretos, aunque más o menos extensos, que se
funcionalizan específicamente como presupuestos de validez de tal potestad, de
modo que sólo dentro de los mismos el ataque del patrimonio privado puede
calificarse de poder jurídico; (…) al margen de esos límites no existe
expropiación, sino “vía de hecho”, no un poder jurídico, sino un despojo ilegal
(…).
2. Dentro del campo interno que determinan esos límites de la potestad
expropiatoria, en el seno del cual la propiedad y los derechos patrimoniales
claudican, efectivamente, se instrumenta también una importante garantía al
marcarse estrictamente un procedimiento de manifestación de aquella potestad
(…)
3. En la última hipótesis posible de estar dentro de los límites de la potestad
expropiatoria y afectada por ella en formas legítimas de ejercicio, la garantía
patrimonial se presenta todavía en el efecto jurídico sustancial derivado de aquel
ejercicio que es la indemnización del expropiado (…)
4. Por último, consumada la expropiación y guardada en ella esos tres órdenes
sucesivos de garantía, aún se tipifica una garantía última reconocida al
expropiado: el derecho a recobrar el bien objeto de la expropiación una vez que
se ha comprobado que éste no ha sido, efectivamente, afectado por el
beneficiario al fin impuesto por la causa expropiandi, aun tratándose
ordinariamente de un acto de tracto instantáneo o no sucesivo, la expropiación
prolonga sus efectos de garantía hasta esa fecha posterior para sancionar
definitivamente a través del enérgico efecto de la retrocesión, reempción o
reversión, que el bien expropiado cumpla, en efecto, el destino calificado con
que la causa de expropiación había justificado ésta.
Estos cuatro círculos sucesivos de garantía, y especialmente los tres primeros, son, en
mayor o menor extensión, como ya se ha dicho, consustanciales con el instituto de la
expropiación forzosa”
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, Curso de

derecho administrativo, Tomo II, Palestra – Temis, Versión latinoamericana, en
base a la duodécima edición, Lima – Bogotá 2006, pp. 1118-1177,
6. Propiedad predial.
6.1. Concepto.
“(S)i el concepto del dominio, según hemos visto, ha sufrido una profunda
transformación, en ningún ámbito es ésta tan intensa como en tema de bienes
inmuebles, donde las posibilidades de actuación del titular se hallan radicalmente
limitadas y dirigidas, y ello igual en la propiedad urbana, sometida al plan, que en la
agraria, sujeta a específicas formas de racionalización que se traducen en múltiples
intervenciones administrativas (…)
68
Hemos llegado, en efecto, a una sociedad y un modo de vida en los que, como dice
Díez-Picazo, ‘toda propiedad inmueble, considerada dentro de una zona o dentro de un
sector, origina una comunidad de intereses en la que hay elementos privativos y
elementos comunes, esferas de competencia exclusiva y esferas de competencia social.
Es, además, una comunidad de la que forma parte integrante, como miembro nato, la
Administración pública’.”
LACRUZ BERDEJO, José Luis, op cit, p. 383.
“Aunque las exigencias del tráfico han provocado que el concepto de finca se
transforme, para comprender objetos de titularidad real distintos de la superficie
terrestre (propiedad horizontal, concesiones…), una finca es inicialmente un espacio
delimitado de la superficie terrestre, objeto de una titularidad dominical”
MORALES MORENO, Antonio Manuel, Publicidad registral y datos de hecho.

Centro de estudios registrales, Madrid, 2000, p. 25
“Predio: Unidad inmobiliaria independiente. Pueden ser lotes, terrenos, parcelas,

viviendas, departamentos, locales, oficinas, tiendas o cualquier tipo de unidad
inmobiliaria identificable”
REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES, Separata Especial, El

Peruano, jueves 8 de junio de 2006, p. 11
6.2. Extensión objetiva
6.2.1. Extensión horizontal
“La determinación del objeto del dominio, en cuanto a sus límites materiales, en los
sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratándose de cosas muebles. Como
observa Picard, la posibilidad de ‘desplazarse’, característica de estos bienes, implica la
condición de un cuerpo aislado, y por ende, perfectamente diferenciado de los demás.
El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los inmuebles. En

principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el ámbito
de cada dominio, y cuando ellos no existen o no están correctamente fijados, la ley
organiza el procedimiento de la demarcación, que se descompone en dos operaciones, el
deslinde y el amojonamiento.
La demarcación consiste, pues, en establecer la línea separatoria de dos predios

contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes. Quedan más rotundamente fijados
los límites de cada predio mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un
predio por todas las partes.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y ANTONIO

VODANOVIC H., op. cit., pp.67-68
69
“El concepto de finca material no es concepto topográfico o físico, sino rigurosamente
jurídico aunque en algunos casos su determinación pueda utilizar elementos
topográficos para describirla. El concepto jurídico de finca material hemos de
construirlo a partir de la relación jurídica básica sobre una finca: la propiedad. La finca
material queda caracterizada por constituir objeto unitario de un mismo derecho de
propiedad.
(…) El título de atribución de cada derecho de propiedad inmobiliaria, entendido éste en

sentido material y no meramente documental, es el que teóricamente delimita la
configuración espacial de la finca material. Pero en la práctica la delimitación de ésta a
través del título, puede ser tarea dificultosa.
(…) Lo anteriormente expuesto demuestra la dificultad que entraña la aplicación

práctica del concepto de finca material: es la misma que existe para asegurar que
alguien es el verdadero propietario de un determinado espacio. Existe una buena dosis
de relatividad en el concepto de finca extrarregistral, mas no por ello deja de ser útil este
concepto, en contraposición al de finca registral, para comprender ciertos aspectos del
funcionamiento del Registro.
(…) Los sistemas también se diferencian por el nivel de precisión en la descripción de

las fincas. La contraposición fundamental puede establecerse entre un sistema de
delimitación perimetral y un sistema de delimitación no perimetral.
(…) La delimitación perimetral se caracteriza porque describe la finca fijando su

contorno o perímetro (…) puede utilizar distintas técnicas para definir los linderos,
técnicas susceptibles de ser clasificadas en dos grandes grupos: el de la
georreferenciación en contraposición éste el que vamos a denominar, por exclusión, de
la no georreferenciación (…) La mayor perfección técnica se encierra, sin duda en la
georreferenciación.
(…) Para definir las fincas puede ser suficiente indicar la posición geográfica (latitud y
longitud) de aquellos puntos del contorno que sean necesarios para construir a partir de
ellos, mediante líneas rectas que los unan, el resto del perímetro. Para evitar dudas sobre
cómo trazar dichas líneas delimitadoras (qué punto debe unir cada línea) será
conveniente establecer un orden o numeración sucesiva en estos hitos geográficos de la
definición perimetral. El contorno resultará de trazar líneas rectas entre cada uno de esos
puntos de georreferenciación y el siguiente en orden, hasta cerrar todo el perímetro. La
posición geográfica de los puntos de georreferenciación (latitud y longitud) puede
expresarse en lenguaje alfanumérico, susceptible de ser incorporado al folio registral.
La técnica de la descripción perimetral georreferenciada es la más precisa. Permite

definir las fincas de modo bastante inequívoco, preciso y sin cambios con el paso del
tiempo. Esa precisión refuerza la eficacia del registro, aunque su implantación implique
mayores costes y dificultades.
La descripción perimetral no georreferenciada delimita el contorno de la finca también

con linderos fijos, pero a través de elementos topográficos existentes en la realidad (un
camino, una acequia, una montaña…)
70
La simple indicación de esos elementos no expresa, en términos absolutos, su posición
geográfica; por eso se hacen necesarios más elementos descriptivos. (…)
La descripción no perimetral es, entre todas, la más imperfecta, al utilizar descripciones

literarias de las fincas. Individualiza a la finca a través de ciertos datos (nombre,
extensión, descripción de sus elementos…) la sitúa en una determinada zona, también
por medio de elementos descriptivos (nombre de la zona…) e indica sus linderos ‘per
relationem’ (linda con la finca F, perteneciente a D…) Con este sistema los linderos no
quedan definidos de modo preciso en el Registro y hay que acudir a elementos
extrarregistrales”
MORALES MORENO, Antonio Manuel, op. cit., 28-36
Artículo 19º.- Contenido del asiento de Inmatriculación
El asiento de inmatriculación contendrá, además de los requisitos señalados en el

artículo 13º, los siguientes:
a) La naturaleza del predio, indicándose si es urbano o rústico, en este último caso si es

rural o eriazo;
b) El departamento, provincia y distrito donde se encuentra. En el caso que el predio a
inmatricular esté ubicado en más de un distrito debe indicarse los nombres de los
distritos correspondientes;
c) Para el caso de predios urbanos: el área, linderos, medidas perimétricas y
colindancias (por el frente, por la derecha entrando, por la izquierda entrando y por el
fondo); su ubicación georreferenciada a la Red Geodésica Nacional referida al datum y
proyección en coordenadas oficiales, siempre que se cuente con dicho dato; calle y
numeración o lote, manzana, etapa, urbanización, sector, zona o grupo; así como
cualquier otra circunstancia que sirva para distinguirlo de otro.
El área y las medidas perimétricas deberán estar expresadas conforme al Sistema
Métrico Decimal;
d) Para el caso de predios rurales se indicará: el código de referencia catastral, área

expresada en hectáreas (hás.) y con 04 decimales, perímetro expresado en metros (m);
centroide y ubicación georreferenciada a la Red Goedésica Nacional referida al datum y
proyección en coordenadas oficiales, en caso de contarse con este último dato.
Asimismo se consignará el nombre del predio, sector, valle de ser el caso, linderos y
medidas perimétricas en el supuesto del tercer párrafo del artículo 20º y cualquier otra
información que permita identificar plenamente el predio que se inscribe.
REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS.

Resolución de SUNARP Nº 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008.
6.2.2. Extensión vertical.
“El sentido de una finca plantea el problema de hasta dónde llega en altura y
profundidad, los derechos del dueño. Los jurisconsultos romanos le reconocían la
facultad de utilización indefinida del espacio aéreo que se halla sobre su fundo, y del
71
subsuelo bajo él: tenía una facultad de ocupación y ejercitándola podía apropiarse de
ellos. Mas los romanistas de la edad media acuñaron una fórmula mucho más absoluta
para delimitar los derechos del dueño; que llegan – dicen –, a partir de la superficie de la
finca, usque ad sidera et usque ad inferos. Esta fórmula, según parece, tuvo
originalmente la finalidad de proteger a los dueños de la tierra frente a la pretensión de
los señores feudales o – más frecuentemente – los monarcas, de constituir las minas una
regalía cuyo disfrute tenían reservado o podían conceder.
Mas, con o sin la excepción de las minas, la fórmula hizo fortuna. Aun aplicada
literalmente, apenas planteaba dificultades en una época en la cual el empleo de la
superficie nunca podía ocupar una altura considerable, ni tampoco la técnica permitía
habitualmente practicar galerías muy profundas.
(…) Es en el siglo pasado cuando surgen los primeros conflictos en materia de

utilización del espacio aéreo y del subsuelo, y revisando la fórmula medieval descubren
los romanistas – impulsados por las necesidades de la técnica – un planteamiento
distinto en las propias fuentes romanas: en opinión de Ihering, fundada en los textos
relativos a las minas, la propiedad romana del espacio y el subsuelo se extiende sólo
hasta donde llega el interés práctico del propietario.
(…) El vuelo. (…) esta propiedad del vuelo se extiende hasta donde llega el interés
potencial del dueño, y no más. Digo interés potencial porque, a lo que entiendo, el
dueño puede impedir en consideración a ese interés, y sin tener todavía un programa de
utilización actual, las inmisiones que puedan traducirse en derechos oponibles en el
futuro al dueño de la finca, cuando intente éste cualquier nueva utilización del espacio
aéreo delimitado por la proyección vertical de sus fronteras.
(…) El subsuelo. (…) la facultad de exclusión del dueño de la superficie no alcanza

aquella profundidad en la que el subsuelo no sea ya utilizable por él: por ejemplo, no
podría el dueño de un bosque en la montaña prohibir el túnel que pasa docenas de
metros bajo su propiedad. ‘Pero esto – observa Barbero – no quiere decir que el
propietario no extienda su dominio a aquella porción del subsuelo en la que penetran los
terceros, de igual modo que el hecho de no poder impedir el acceso a la propia finca por
parte de un tercero, a fin de construir o reparar el muro que separa ambas superficies (o
perseguir el propio enjambre de abejas) no afecta al dominio de tal finca. Hay aquí, no
un confín del objeto del derecho de propiedad, sino un límite legal al poder del
propietario, el cual, aunque verdadero dueño del subsuelo, no puede oponerse a las
actividades de terceros en él que no tenga interés en excluir’”
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Derechos reales, Volumen Primero.

Dykinson, Madrid, 2004, pp. 346-350. Nueva edición revisada y puesta al día
por Jesús Delgado Echevarría.
“La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder existir, porque la
existencia misma es tridimensional. El problema es fijar el límite vertical de la
propiedad.
Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incompatibles con el hecho de que la
tierra gira y con el desarrollo de la tecnología moderna; también se han mostrado
inadecuadas las teorías de la ocupación (por privilegiar a los más altos) y del interés
72
(pues mi interés, por ejemplo, no me puede permitir limitar la navegación aérea). Por
otra parte la legislación administrativa ha publificado el subsuelo (legislación de minas)
y ha nacionalizado los usos urbanísticos. Por ello, para explicar la extensión vertical de
la finca, se ha acuñado el concepto de finca funcional. El propietario tiene derecho sobre
el volumen necesario para el uso de la finca, de acuerdo con su destino económico y con
las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes”
ALVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derechos reales, Tomo I.

Editorial Civitas, Primera edición, Madrid, 1986, p. 69
6.2.3. Relación entre la extensión objetiva de la propiedad y los límites y

limitaciones a la misma.
“(…) solo en principio es cierto un concepto de la propiedad cuyo ámbito espacial de

poder está geométricamente delimitado por las verticales de los linderos. En rigor la
propiedad debe concebirse no como el derecho a un prisma identificado por el polígono
de los linderos, sino como el derecho a una unidad económica, identificada sí por ese
polígono, y delimitada, en principio, también por el correspondiente volumen
geométrico, pero no determinada totalmente por él, ya que la normal explotación de las
unidades económicas determina un entrecruzamiento de los límites y facultades en los
respectivos ámbitos geométricos”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op cit., p. 236
6.3. Derechos del propietario.
6.3.1. Derecho a cercar
“Hasta la revolución francesa las prácticas feudales o comunes, usos y privilegios, bajo
el antiguo régimen, obligaban a los propietarios a dejar sus campos abiertos, sin muros o
cercas, tanto al ejercicio de la caza por el señor o el rey, como a los rebaños de
corporaciones de ganaderos (…) o a los ganados de los señores, o acaso de los otros
vecinos del pueblo, o los de los vecinos de otros pueblos (…) a fin de que pudieran
pastar en ellos libremente una vez levantadas las cosechas de cereal o en la parte que
quedase en barbecho. La revolución reacciona frente a este estado de cosas autorizando
a todos los dueños para cerrar sus fincas, con cuya medida las hacen francas de
cualesquiera prestaciones, salvo que éstas hayan sido constituidas en condición de
servidumbre de Derecho privado.
(…) El cercamiento proporciona la exclusividad del goce de la finca pues sin él no está
estrictamente prohibido entrar en ella.
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, op. cit., pp. 350-352
6.3.2. Derecho al deslinde y amojonamiento.
(…) El amojonamiento y el deslinde son instituciones muy distintas. Aquél, lo puede

exigir, de su vecino, el propietario de cada finca, cuando los confines entre los dos
fundos, si bien ciertos y determinados, están desprovistos de señales físicas para
73
hacerlos recognoscibles, sea porque no se han puesto nunca o porque las señales han ido
desapareciendo.
(…) Diversamente, el deslinde consiste en trazar, sobre el propio terreno o sobre un

plano desde el cual puedan trasladarse sin discusión a la superficie, los límites, hasta
entonces dudosos y discutidos, entre dos o varias fincas”
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, op. cit., p. 352
6.3.3. Derecho a cortar ramas y raíces invasoras.
“Este criterio se halla expuesto en el artículo 967 materia del comentario. Este artículo
supera el criterio contenido en el artículo 864 del Código anterior, al contemplar no solo
la capacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que
ahora se confiere al dueño del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por sí
mismo.
Nuestra legislación en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo
tecnicismo de la legislación italiana. Al señalar que el vecino tiene derecho a exigir la
extirpación de los árboles realiza una categorización en base a la altura de los mismos
(árboles de alto fuste, árboles de medio fuste y árboles de bajo fuste). Asimismo,
nuestro Código no considera un plazo para que el propietario del árbol que invade el
predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras; dejando al dueño del predio invadido
que ejercite su derecho en el momento que él estime conveniente y, en caso de encontrar
resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo.
Si el propietario invadido por ramas y raíces ajenas encuentra resistencia del propietario
o poseedor colindante, desarrollando la protección judicial a que alude la norma podría
incoar un interdicto de retener, porque obviamente en este caso es perturbado en su
posesión, aun cuando esta figura sería opcional porque la norma tiene un sentido
categórico: puede cortar las ramas y raíces, confiriéndole la potestad para hacerlo”
VÁSQUEZ RÍOS, Alberto, Corte de ramas y raíces invasoras del predio. En:
Código Civil Comentado, Tomo V. Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera
edición, Lima, 2003, p. 383
6.4. Limitaciones por razón de vecindad.
“(E)s opinión predominante que mientras las restricciones debidas a la vecindad son
comunes a todos los predios que se hallan en la misma situación, las servidumbres son
limitaciones excepcionales del dominio inmobiliario. Las primeras responden a un
interés genérico de la colectividad, surgiendo relaciones jurídicas derivadas de la
situación fáctica, en cambio, la servidumbre crea la relación jurídica autónoma con base
en ciertos hechos que no la imponen a fortiori
(…) Asigna Gonzáles-Alegre (…) a las relaciones de vecindad los siguientes

caracteres: a) Constituir limitaciones normales del dominio. b) Basarse en la
reciprocidad o bilateralidad. c) No suponen deber de indemnizar por su constitución,
nota que también las diferencia de las servidumbres. d) Son inmanentes a la propiedad
74
por el solo hecho de la proximidad. Con la propiedad nacen o se adquieren, se
conservan y se pierden. e) Las relaciones de vecindad nacen automáticamente, es decir,
de pleno derecho, entre los propietarios por el solo hecho de la vecindad. f) Son
imprescriptibles. No pueden prescribirse independientemente del derecho de dominio a
que van adheridas. g) Objetivo de las relaciones de vecindad reguladas por el Derecho
es la más armoniosa convivencia entre vecinos; por tanto, su razón de ser es más la
persona que el patrimonio. h) La derogación de toda ‘relación de vecindad’ supone la
creación de una servidumbre; la derogación de una servidumbre reintegra el dominio a
su contenido normal. i) Las relaciones de vecindad son presumibles a efectos de prueba
y pueden presentar un contenido obligacional o un contenido real, aunque ambos van
entremezclados, con predominio en cada caso de uno u otro aspecto”
SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho civil. Tomo II, Editorial revista de derecho
privado, Madrid, 1973, p. 131
“En el ejercicio del derecho de propiedad, habrá de ser tenido en cuenta el interés de
terceras personas que puedan resultar afectadas por el mismo, con lo cual se opera una
indudable templanza de la radical exclusividad que el orden liberal predicaba del
dominio en un plano dogmático
La templanza a la que ahora nos referimos comienza a ser activada imponiendo al dueño
el deber de consentir ciertas intromisiones que responden a necesidades naturales o
sociales y que garantizan la armoniosa coexistencia de los diversos derechos de
propiedad. La mayor parte de esas intromisiones tienen lugar en el marco de las
denominadas relaciones de vecindad. En base al mantenimiento de unas buenas
relaciones de vecindad, el titular de un derecho de propiedad sobre un terreno, debe
soportar la caída de agua que descienda naturalmente y sin obra del hombre de los
predios anteriores (…), debe permitir que el propietario de un enjambre de abejas lo
persiga en su finca (…); ha de consentir también el paso de aquellos propietarios de
heredades vecinas sin acceso a camino público (…), así como el paso de materiales o la
colocación de andamios u otros objetos que sean indispensables para construir o reparar
algún edificio (…)
Sin embargo, el propietario no se encuentra obligado únicamente a soportar

determinadas inmisiones de sus vecinos, sino también a realizar ciertas conductas en
beneficios de aquéllos. Así el titular de un derecho de propiedad sobre un edificio está
obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan
sobre su propio suelo (…); el dueño de los árboles cuyas ramas se extiendan sobre una
heredad o fundo ajeno tiene la obligación de cortarlas cuando así le sea reclamado por el
propietario del fundo o heredad (…); el propietario de una pared o columna o cualquiera
otra construcción que amenace ruina está obligado a su demolición o a efectuar las
obras necesarias para evitar su caída (…).
Finalmente, el titular dominical ha de abstenerse de llevar a cabo ciertos

comportamientos que podrían ser lesivos para el mantenimiento de las buenas
relaciones de vecindad. Continuando con los ejemplos que nos facilita el Código Civil,
todo propietario está obligado a abstenerse de edificar construcciones o realizar
plantaciones que no respeten las distancias intermedias establecidas (…)
75
En estos tres tipos específicos de supuestos contemplados por el Código Civil, el interés
exclusivo y excluyente del propietario sobre el bien objeto de dominio ha de ceder para
permitir la realización de otros intereses que aunque distintos de los que le
corresponden, son igualmente considerados legítimos y, por este motivo, jurídicamente
tutelados (…) mediante la utilización de distintas medidas, según el caso concreto de
que se trate”
“(…) la norma ha consagrado la doctrina del influjo, bajo el criterio de Ihering de la

tolerancia normal teniendo en cuenta el ejercicio regular de la propiedad, con un sentido
económico social y sin descuidar el criterio de la ocupación previa.
Messineo entiende que no pueden ser aplicados conjuntamente el principio de la

tolerabilidad normal y el del uso normal. Sin embargo, por nuestra parte pensamos, que
la regla del uso regular complementa a la tolerancia de modo que probada la
transgresión a ambas ni la exigencias de la producción pueden inhibir al juez de decretar
la supresión de la molestia”
ADROGUÉ, Manuel I., Las molestias entre vecinos en la reforma civil (Ley
17.711). En: ADROGUÉ, Manuel I. y otros Temas de derecho reales, Plus Ultra,
Buenos Aires, 1986, p. 66
6.7. Limitaciones especiales a la propiedad predial derivadas del urbanismo.
6.5.1. El urbanismo.
“Se habla de Derecho Urbanístico como el conjunto de normas que regulan la actividad
de ordenación del uso del suelo y, en consecuencia, de la gestión, ejecución y control de
los procesos de transformación de este recurso encaminados a su utilización.
Comprende los siguientes aspectos:
- la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de
población en el espacio físico.
- las potestades atribuidas o controladas por entes públicos que inciden en el
régimen urbanístico del suelo, en tanto que es soporte de la actividad
transformadora de urbanización y edificación.
- las políticas que determinan cómo, cuándo y dónde deben surgir y desarrollarse
los asentamientos humanos y los instrumentos técnicos precisos para lograr tales
objetivos.
- los principios rectores del urbanismo que deben informar la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos estatal, autónomo y local.
- El orden de distribución de competencias entre los poderes públicos (…)
Concebido en esa amplitud el urbanismo, existe una acusada interrelación entre la

ordenación territorial, la ordenación urbanística y el medio ambiente, aspectos todos
ellos que conviene distinguir. La ordenación del territorio y la actividad urbanística son
dos funciones públicas de indudable proyección sobre toda clase de suelos. En el caso
de la actividad urbanística, se trata de definir las concretas actividades que sobre el
suelo pueden materializarse. En el de ordenación del territorio, se trata de definir el
marco general en el que la actividad urbanística deba tener lugar. De otro lado, actividad
76
y ordenación dan a entender que la función de gobierno enmarca necesariamente la
actividad urbanística y establece las opciones básicas que debe atenerse su gestión.
(…) Si la ordenación del territorio es la organización del espacio, guarda también

relación con la política económica y medioambiental. La actividad de transformación y
uso del suelo representa una decisión esencial desde el punto de vista de la ordenación
de la economía (…)
(…) Igualmente guarda relación con el medio ambiente natural o artificial (urbano o
urbanizable) porque la ordenación del territorio es instrumento esencial para un medio
ambiente adecuado, y éste no es posible sin la utilización racional de todos los recursos
naturales.
(…) Por todo ello, el urbanismo debe ubicarse en una planificación integral del territorio
que tenga en cuenta todos los aspectos del mismo, pero también de su entorno próximo
y remoto y en una coordinación de todos los recursos naturales a fin de conseguir una
optima calidad de vida (…)”
MEDINA DE LEMUS, Manuel, Derecho urbanístico, J.M. Bosch Editor,

Barcelona, 1999, p. 13-15
“esta propiedad sujeta a límites tiene una especial presentación cuando hablamos de la
propiedad urbana, esto es, de una propiedad inmersa en un conglomerado de
propiedades, sujeta a un alto riesgo de conflicto con los derechos e intereses de los
demás, porque precisamente vive inmersa en un conglomerado muy compacto, entonces
a esa propiedad hay que regularla con mucho cuidado, con mucha delicadeza, hilar fino
porque hay intereses individuales, intereses colectivos, hay competencias exclusivas del
sujeto titular y hay competencias sociales, hay un interés común por esa propiedad, todo
ello en aras de la convivencia urbana.
Esa propiedad urbana tiene básicamente dos componentes, el suelo que es su

componente originario y todo aquello que se levanta sobre o bajo el suelo que es lo que
conocemos como construcción o edificación, pues bien hasta hace algún tiempo lo más
importante era el suelo y lo sigue siendo en las normas de Código Civil, así quien es
propietario del suelo es propietario de lo construído, la suerte de la construcción es la
suerte de la propiedad del suelo. Existe una serie de normas que no corresponde detallar
en este momento, que privilegian al suelo por sobre la construcción. Sin embargo hoy
en día se dice que el suelo no es sino la mera localización de una construcción y de la
actividad que en ella se realiza, la construcción pasa a ser lo más importante, la
inversión en la construcción suele ser mucho más cuantiosa que la efectuada en la
adquisición del suelo. Esa inversión que se hace en la construcción tiene reglas y esas
reglas son conocidas como limitaciones por razones urbanísticas.
¿Cuáles son las limitaciones?
i) Parámetros urbanísticos y edificatorios.- (…) Son parámetros urbanísticos las normas

que clasifican el suelo, las normas que asignan una zonificación, las normas que regulan
el índice de usos, es decir las compatibilidades y las normas que regulan las densidades.
(…)
77
Son parámetros edificatorios los factores numéricos que por ejemplo establecen el
coeficiente de edificación, las alturas, los porcentajes de áreas libres, las áreas de retiro,
los números de estacionamiento requeridos, etc.
ii) Normas de edificación vigentes.- En segundo lugar tenemos que además de esos
parámetros que son específicos, fijos, con determinadas tolerancias señaladas por la ley,
existen las denominadas normas de edificación vigentes que por cierto no son solo las
normas del Reglamento Nacional de Construcciones sino una serie de normas dispersas
a lo largo de toda la legislación, por ejemplo, si quiero edificar una clínica no solo hay
normas sobre ello en el Reglamento Nacional de Construcciones sino que también hay
normas especiales en las normas del Sector Salud. Entonces todas esas normas de
edificación vigentes también son limitaciones al derecho a edificar.
iii) Normas y acciones de control urbano.- Finalmente tenemos las normas de control
urbano que versan sobre fiscalización de la actividad edificatoria. Cuando la
Municipalidad hace una inspección en una obra que se está realizando, hace una
supervisión, está dinámicamente en lo que respecta a la aplicación de las normas sobre
edificación vigentes”.
ARATA SOLIS, Moisés, El derecho a edificar y sus limitaciones. En: Temas de

derecho registral, Tomo V, SUNARP, Cuarta edición, Lima, 2001, pp. 63-65
6.5.2. Zonificación
“Artículo 28.- La zonificación es el conjunto de normas técnicas urbanísticas

contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por las que se regula el uso del suelo en
función de las demandas físicas, económicas y sociales de la ciudad, para localizar
actividades con fines de vivienda, recreación, protección y equipamiento; así como la
producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones”
Artículo 29.- La zonificación regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se

concreta en Planos de Zonificación Urbana, Reglamento de Zonificación e Indice de
Usos para la ubicación de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer
restricciones al usó de suelo no consideradas en la zonificación”
Artículo 30.- De acuerdo con las características determinadas en los estudios

correspondientes se consignarán las siguientes zonificaciones:
a. Residenciales
b. Vivienda-Taller
c. Industriales
d. Comerciales
e. Pre Urbana
f. Recreación
g. Usos Especiales
h. Servicios Públicos Complementarios
i. Zona de Reglamentación Especial
j. Zona Monumental”
78
REGLAMENTO DE ACONDICIONAMIENTO TERRITORIAL Y
DESARROLLO URBANO, Decreto Supremo N° 027-2003-VIVIENDA,
Publicado el 06 de octubre de 2003.
6.5.3. Habilitación urbana
“Se entiende por habilitación a todo proceso formal y complejo en virtud del cual se
cambia el uso de un predio rústico a urbano (…) o, se reurbaniza un conjunto de predios
que ya tienen la condición de urbanos.
La definición antes señalada requiere de algunas precisiones adicionales que nos
permitan entender la realidad jurídica a la que nos referimos:
i) La habilitación como proceso

Hablamos en primer lugar de un proceso y no de un procedimiento, porque con
ello queremos aludir a que toda habilitación no es ni puede ser llevada a cabo a
través de un solo acto, sino todo lo contrario, se trata de un conjunto de actos
secuenciales encaminados a un determinado fin: cambiar la condición rústica de
un predio por la urbana o volver a urbanizar predios anteriormente habilitados. Es
más, (…) todos esos actos ni siquiera tienen la misma naturaleza, unos son de
carácter físico y otros son de carácter estrictamente jurídico y si bien unos y otros
deben discurrir en el orden y por los cauces establecidos en la ley, es decir, deben
observar un determinado procedimiento, eso no nos debe llevar a confundir a la
habilitación como proceso con el procedimiento de habilitación (…)
ii) El carácter formal del proceso de habilitación

(…) se trata de un proceso formal para distinguir a la habilitación urbana como
parte del conjunto de actos encaminados a obtener el aprovechamiento urbanístico
de un predio bajo los cánones de la formalidad legal, frente a las situaciones de
informalidad urbana, como es el caso de las denominadas posesiones informales
que son precisamente objeto de las acciones de formalización estatal (…).
Debemos en todo caso asentir que en nuestra realidad actual dichas categorías se
encuentran sumamente mediatizadas, es difícil establecer una tajante división
entre lo urbano formal y lo urbano informal, piénsese no sólo en el caso de las
denominadas urbanizaciones populares y los centros poblados informales sino
también en los distintos grados de informalidad en los que comúnmente suelen
incurrir los habilitadores tradicionales: ejecución de obras sin autorización, ventas
de lotes no autorizadas, inobservancia de los aportes reglamentarios, etc.
iii) El carácter complejo del proceso de habilitación

(…) se trata además de un proceso complejo porque, como ya lo hemos
adelantado, implica: (i) la ejecución de las denominadas “obras de habilitación”,
tales como, la lotización propiamente dicha, las pistas, veredas y demás áreas de
circulación, la provisión de áreas de recreación y áreas para servicios públicos
complementarios, la instalación de redes matrices y puntos de conexión
domiciliaria de los servicios públicos y, en general, todas aquéllas obras que de
acuerdo al tipo de habilitación resulten requeridas para configurar el carácter
urbano o preurbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso;
y, (ii) el seguimiento de un procedimiento administrativo municipal de
79
habilitación urbana nueva, el cual, conforme a la normatividad vigente, se
desarrolla en dos etapas, la primera es la de aprobación de la habilitación y “tiene
por objeto que el solicitante sustente y obtenga la conformidad técnica de su
proyecto y las condiciones urbanísticas que debe respetar”; y, la segunda es la de
recepción de obras y “tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad
de las obras urbanas que haya ejecutado en concordancia con la Habilitación
Urbana aprobada”.
iv) Incidencia del proceso de habilitación sobre predios rústicos y vinculación

con el tema de la clasificación de los predios
(…) los procesos de habilitación, tienen por referencia a los predios rústicos,
expresión con la que a nuestro entender se alude, en general, a todo predio no
urbano. (…) se considera como rústico a todo predio no comprendido en la
definición de terreno urbano(…)
(…)los procesos de habilitación tienen por referencia a los predios rústicos en el

sentido genérico de dicho término, sea que los mismos tengan, a su vez, la
condición de rurales o no (...)
v) El cambio de uso como fin de una habilitación

(…)tiene por objeto cambiar el uso de un predio rústico a urbano (…) Es
importante señalar que en el argot urbanístico es muy común que la expresión
“cambio de uso” (…) haya devenido en una expresión equívoca, con la cual se
alude, a veces, al hecho que la entidad municipal provincial haya decidido por
ejemplo incorporar a una determinada zona rústica dentro del área de expansión
urbana de una ciudad, lo cual es sólo un cambio de las posibilidades de acción de
los propietarios involucrados y el sometimiento de sus predios a la planificación
urbanística pero no representa una incidencia efectiva en el uso actual que
corresponde a los predios, el suelo se ha tornado en urbanizable pero no en
urbano, para lograr esto último se requiere precisamente de la habilitación.
También, se suele aludir a “cambio de uso” cuando se modifica la zonificación
asignada a un predio urbano o rústico, lo cual si bien modifica la configuración de
las limitaciones urbanísticas y edificatorias a las que estén sometidos los predios
afectados no tiene por sí efectos sobre la configuración físico legal de los mismos,
ni siquiera en los casos en que dicha modificación se produce – como es común
en nuestro medio – para reconocer ciertas situaciones de facto, como cuando el
uso real de un predio rústico, hasta entonces considerado como zona de
reforestación, es el de residencial de densidad media, porque lo único que habrá
sucedido es que se habrá dado paso a la posibilidad de regularizar la habilitación
de facto, bajo las exigencias del procedimiento previsto por la ley para las
habilitaciones urbanas nuevas. Finalmente, se utiliza también la expresión cambio
de uso para aludir a la incidencia administrativa y tributaria que tiene el hecho
que todo o parte de un inmueble sea destinado a un uso distinto pero compatible
con el que le correspondía, como cuando se decide que parte de una vivienda sea
destinada para la instalación de una tienda comercial compatible con la
calificación residencial del predio.
vi) La reurbanización como proceso heterodoxo de habilitación

Hemos dicho, en general, que el proceso de habilitación tiene por fin cambiar el
uso de un terreno rústico a urbano (…). Sin embargo, dicha definición tradicional
80
(…) debe en la actualidad ser ampliada para efectos de comprender también a los
denominados procesos de “reurbanización”.
La idea de la reurbanización como proyecto urbanístico no es nueva en nuestra

legislación, pero sí el desarrollo legislativo del concepto que ella implica. En
efecto, el Reglamento de Habilitación y Construcción Urbana Especial aprobado
por el D.S. Nº 053-98-PCM, expedido para el desarrollo de proyectos financiados
por el Fondo Mivivienda hizo referencia entre otros supuestos a los proyectos que
se llevan a cabo “en zonas donde se sustituyan áreas urbanas deterioradas” y
también hizo referencia a proyectos de renovación urbana. Mientras que esto
último alude a acciones que manteniendo la configuración urbana de los predios
lo que hacen es renovar los elementos constructivos que la conforman, lo anterior
nos lleva a pensar en una acción mucho más trascendente, en una reconfiguración
de lo urbano, cosa que concierne no sólo a los lotes en particular sino a la
totalidad de una habilitación urbana. Esta idea ha sido desarrollada por el
Reglamento de Acondicionamiento Territorial y de Desarrollo Urbano, aprobado
por D.S. Nº 027-2003-VIVIENDA, en cuyo Capítulo VIII se trata de las
denominadas “Unidades de Gestión Urbanística”, las cuales son definidas como
mecanismos asociativos inmobiliarios conformados por personas naturales o
jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas para la ejecución, entre
otros, de proyectos de reurbanización, pudiendo adoptar la modalidad de
fideicomiso o cualquier otra modalidad prevista en la Ley General de Sociedades.
Se precisa que cuando resulte necesaria “la redefinición de la estructura predial de
los terrenos, se permitirá la integración inmobiliaria de los predios que la
conforman” teniéndose en cuenta la valorización del aporte de cada miembro, la
cuantificación de los beneficios y costos que para cada uno representa el proyecto
y los mecanismos para restituir a cada quien el aporte efectuado (ver Arts. 43 y
44). En suma, para una reurbanización es preciso recrear un predio matriz con el
aporte de cada uno de los interesados más la necesaria desafectación de las áreas
públicas involucradas, lo que permitirá plantear y ejecutar un nuevo proyecto
urbanístico, luego del cual los aportes de cada quien se traducirán en la
adjudicación de los nuevos lotes urbanos”.
ARATA SOLÍS, Moisés, Los Procesos de Habilitación en el Nuevo Reglamento

de Inscripciones del Registro de Predios en Fuero Registral, Año III, Número 4,
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Lima 2004, pp. 10-18
“Habilitación urbana: Proceso de convertir un terreno rústico en urbano, mediante la

ejecución de obras de accesibilidad, distribución de agua y recolección de desague,
distribución de energía e iluminación pública, pistas y veredas. Adicionalmente, podrá
contar con redes de distribución de gas y redes de comunicaciones. Las habilitaciones
urbanas pueden ser ejecutadas de manera progresiva”

6.5.4. Subdivisión de tierras
81
“Se denomina subdivisión de tierras (…) a la partición de terrenos habilitados, en
fracciones que serán destinadas al mismo uso asignado al terreno matriz. (…) la
subdivisión de tierras sin cambio de uso será factible cuando la misma esté en
concordancia con la zonificación correspondiente y exista posibilidad de dotación de los
servicios con que cuenta la zona (…)
CASTRO-POZO DIAZ, Hildebrando, Régimen legal urbano, Gaceta Jurídica.

Primera edición, Miraflores, 2000, p, 233
“Norma GH. 010

Artículo 10.- Las subdivisiones constituyen las particiones de predios ya habilitados y
se sujetan a las condiciones propias de los lotes normativos de cada zonificación. Estas
pueden ser de dos tipos:
- Sin obras: Cuando no requieren la ejecución de vías ni redes de servicios públicos.
-Con obras: Cuando requieren la ejecución de vías y redes de servicios públicos”

6.5.5. Independización.
“Norma GH.010
Artículo 5.- La independización de terrenos rústicos o parcelaciones, que se ejecuten en
áreas urbanas o de expansión urbana, deberán tener parcelas superiores a 1 (una)
hectárea.
Artículo 6.- Las independizaciones o parcelaciones podrán efectuarse simultáneamente

con la ejecución de los proyectos de habilitación urbana para una o varias de las
parcelas independizadas.
Artículo 7.- Los predios sobe los que se emitan resoluciones mediante las cuales se
autorice su independización o parcelación, deberán encontrarse dentro de áreas urbanas
o de expansión urbana, y contar con un planeamiento integral.
En caso el predio se encuentre solo parcialmente dentro de los límites del área de
expansión, la independización se aprobará solo sobre esta parte.
No se autorizarán independizaciones de predios fuera del área de expansión urbana.
Artículo 8.- El planeamiento integral deberá ser respetado por todos los predios
independizados, y tendrá una vigencia de 10 años.
Artículo 9.- Los predios independizados deberán mantener la zonificación asignada al

lote matriz.”
REGLAMENTO NACIONAL DE EDIFICACIONES. Decreto Supremo 011-

2006-VIVIENDA. Publicado el 8 de mayo del 2006. p. 24.
82
Artículo 44º.- Título que da mérito a la independización de un predio rústico sin
cambio de Uso
La independización sin cambio de uso de un predio rústico ubicado en área de

expansión urbana, se efectúa por el solo mérito de la Resolución municipal de
parcelación emitida de conformidad con el Reglamento Nacional de Edificaciones y los
planos que forman parte de la misma, debiendo precisarse en estos últimos el área,
linderos y medidas perimétricas tanto de la porción a independizar como del remanente.
En la partida independizada se dejará constancia de la falta de inscripción del
Planeamiento Integral aprobado, salvo que se haya solicitado simultáneamente su
inscripción, acompañando la resolución de aprobación correspondiente.

Resolución de SUNARP Nº 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008
6.5.6. Acumulación
Artículo 48º.- Inscripción de acumulación

La acumulación es el acto registral que tiene por objeto constituir una nueva unidad
inmobiliaria y se efectúa comprendiendo en una sola, dos o más partidas independientes
relativas a otros tantos predios. Se realiza abriendo una nueva partida registral y
cerrando las partidas de los predios acumulados, mediante anotación que consigne la
partida en la cual quedan acumulados.
Son requisitos para su procedencia, que:
a) Los inmuebles que se pretende acumular constituyan un todo sin solución de

continuidad, salvo los casos de las secciones de dominio exclusivo en un régimen de
propiedad exclusiva y propiedad común, cuando constituyan una unidad funcional y la
falta de continuidad de tales secciones esté determinada por la existencia de dicho
régimen;
b) Pertenezcan al mismo propietario;
c) Sea solicitada por el propietario de los predios en mérito a documento privado con
firma certificada notarialmente que contendrá el área, linderos y medidas perimétricas
de cada uno de los predios, con indicación de la partida registral donde corren inscritos
y el área, linderos y medidas perimétricas del predio resultante, indicándose su nueva
denominación, de ser el caso;
d) Se presente plano de acumulación autorizado por el profesional competente, salvo

que los predios materia de acumulación hayan constituido una sola unidad inmobiliaria
y ésta retome su descripción primigenia.
Si la fábrica inscrita en alguna de las partidas cuya acumulación se solicita no contase
con información gráfica en el Registro, debe graficarse en el plano el área o áreas
ocupadas por la fábrica;
e) Se presente el plano y código de referencia catastral del predio resultante o la

constancia negativa de catastro a que se refiere el Decreto Supremo 002-89-JUS, según
83
sea el caso, salvo se trate de acumulación de unidades inmobiliarias sujetas a los
regímenes regulados en la Ley No. 27157.
Tratándose de bienes del Estado o de entidades con facultad de saneamiento, el

documento a que se refiere el literal c) será otorgado por el funcionario autorizado, el
que no requerirá legalización notarial.
En el caso de solicitudes formuladas por entidades con facultades de saneamiento, la

acumulación se realizará en mérito a los documentos que establezcan las normas
especiales pertinentes.
(*) Artículo 49.- Título que da mérito a la inscripción de acumulación de predios

rurales
La acumulación de predios rurales se realiza en mérito a documento privado otorgado
por el propietario, con firma certificada por notario conteniendo la descripción de las
parcelas que se acumulan y de la parcela resultante, siempre que cumpla con los
requisitos señalados en los literales a) y b) del artículo 48, en lo que resulte pertinente, y
se acompañe los certificados o planos según los casos siguientes:
a) Cuando los predios materia de acumulación se encuentran ubicados en una zona

catastrada, se presentará el certificado de información catastral a que se refiere el
artículo 88º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1089 - Decreto Legislativo que
Establece el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de
Predios Rurales, aprobado por Decreto Supremo Nº 032-2008-VIVIENDA, otorgado
por la autoridad competente, tanto del predio resultante como de los predios que se
acumulan;
b) Cuando los predios objeto de acumulación se encuentran ubicados en una zona no
catastrada, se presentará el certificado negativo de zona catastrada emitido por la
autoridad competente y, el plano perimétrico de acumulación, en coordenadas oficiales,
con su respectivo cuadro de datos técnicos elaborados y firmados por profesional
inscrito en el Índice de Verificadores, en el que se indique el área, linderos y medidas
perimétricas tanto de los predios objeto de acumulación como del predio resultante.
(*) Texto del Artículo 49º según R. 146-2012-SUNARP-SN, publicada el 13-06-2012
Artículo 50º.- Acumulación de predios afectados con garantías reales o medidas

cautelares
En los casos en los que alguno de los predios materia de acumulación esté gravado con
hipoteca u otro derecho real de garantía, sólo procederá la acumulación si en la solicitud
presentada por el propietario o en documento adjunto al mismo consta además la
intervención del o los titulares de los derechos reales de garantía constituidos,
expresando precisa y claramente su conformidad con la acumulación, incluyendo sus
firmas certificadas notarialmente.
En el caso de que los predios materia de acumulación se encuentren afectados por
medidas cautelares, el Registrador sólo inscribirá la solicitud de acumulación de predios
cuando el solicitante adjunte los documentos en los que conste la autorización de los
órganos jurisdiccionales o administrativos que ordenaron extender las anotaciones de las
respectivas medidas cautelares.
En estos casos, la prioridad de los gravámenes o medidas cautelares estará determinada
por la fecha del respectivo asiento de presentación.
84
Resolución de SUNARP Nº 248-2008. Publicado el 30 de agosto de 2008
6.5.7. Derecho a edificar.
“Las cuestiones hasta ahora planteadas son de macrourbanismo porque apuntan a los
grandes temas de la consideración de los suelos en su conjunto, a partir de la
planificación y ejecución del planeamiento y se extiende a la urbanización como
elemento preparatorio del suelo. Secuencialmente siguen los aspectos de
microurbanismo o la edificación puntual y circunstanciada de cada parcela de terreno
por sus propietarios que, en definitiva, es como se crean y desarrollan las ciudades.
Comprende el derecho-deber de edificar y, en ciertos casos, los deberes de conservar lo
edificado, o demolerlo según los casos, pero principalmente en supuestos de declaración
de ruina.
El derecho de edificar se identifica con la facultad del propietario de materializar sobre

su suelo el aprovechamiento urbanístico que le corresponde por la ley y el
planeamiento, en concordancia con el derecho a una vivienda digna (…)
En el concepto de propiedad establecido por la Ley del Suelo de 1990, desde el sistema
de sucesiva adquisición de facultades urbanísticas en la medida en que se cumplen los
deberes impuestos por la ley, el derecho a edificar se adquiere y nace por el
otorgamiento de la licencia. Esta situación ha sido corregida por el artículo 13 de la Ley
de Suelo de 1998 en que el ius aedificandi se concibe como una facultad ínsita en el
derecho de propiedad urbana, en las condiciones que en cada caso establezca la
legislación urbanística y el planeamiento”
MEDINA DE LEMUS, Manuel, op. cit, p. 183
“(…) tema de obligada consideración en todos los tratamientos científicos del ius
aedificandi, el decidir si el derecho a edificar es una facultad inherente al derecho de
propiedad, necesitado a lo sumo de un acto declarativo de carácter administrativo para
poder ser ejercitado, o si, por el contrario, se trata de una forma de aprovechamiento de
los terrenos de la que está naturalmente privado el propietario y que adquiere en virtud
de un acto constitutivo de carácter administrativo. El ius aedificandi pertenecería en este
caso a la colectividad y el reparto de este derecho sería más o menos discrecional por
parte de la Administración, según necesidades o intereses en los que ningún papel
desempèñaría la pretensión del privado respecto al aprovechamiento obligatorio de su
finca (…)
CARRASCO PERERA citado por PÉREZ PÉREZ, Emilio, op. cit., p. 66
“(…) es posible mantener una construcción del derecho de propiedad del suelo y de las
facultades que lo integran, conforme a la nueva legislación, que configure esas
facultades como inherentes al dominio, formando parte del contenido de la propiedad.
No se trata de un esfuerzo puramente dialéctico, derivado de un empeño de mantener a
ultranza una concepción unitaria de la propiedad, sino de una exigencia constitucional,
de la necesidad de interpretar la (…) legislación del suelo (…) de forma que se respete
plenamente la Constitución, porque una interpretación (…) que considere abiertamente
que la propiedad del suelo está inicialmente vacía de contenido y se va “llenando” con
85
los derechos que sucesivamente va otorgando al propietario del suelo la Administración,
al aplicar lo establecido en la propia Ley2 y en los planes urbanísticos resultaría
abiertamente enfrentada a los artículos 33 y 53.1 de la Constitución, que exigen el
respeto al contenido esencial de los derechos y, concretamente, del derecho de
propiedad.
Para que el respeto se produzca, es necesario que el contenido del derecho de proipiedad
del suelo comprenda la potencial facultad de edificar. Esta potencial facultad de edificar
la tiene todo propietario por el hecho de ser tal propietario, y lo que está sujeto a
determinadas condiciones, (…) no es la adquisición de (…) facultades, sino el ejercicio
de las mismas. Si el propietario ejerce estas facultades – dice VATTIER- conforme a los
requisitos legales – que no administrativos – y en tiempo oportuno, desemboca en la
accesión de la obra construida (…)
El propietario es, en efecto, el único legitimado para participar en todo el proceso de

urbanización y construcción y si lo está es precisamente porque el ius aedificandi es
inherente a su propiedad, preexiste al ejercicio de las facultades en que la Ley articula el
ejercicio del propio ius aedificandi que, obviamente, es presupuesto de ese ejercicio y
no procede de ninguna concesión de la Administración otorgada conforme a la Ley y al
planeamiento urbanístico”
PÉREZ PÉREZ, Emilio, op. cit., pp. 69-72
Edificio: Obra de carácter permanente, cuyo destino es albergar actividades humanas.

Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.

COPROPIEDAD
1. Concepto y naturaleza jurídica
1.1. Concepto.
“(…) la copropiedad es un derecho real autónomo sobre bien propio que pertenece a dos
o más personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignación de
cuotas ideales que representan la participación de cada quien en la cotitularidad del
mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de actuación, unas atribuidas de manera
individual a cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a
todos los copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la
concurrencia con los demás o por las decisiones unánimes o, por lo menos, mayoritarias
del conjunto, siendo el parámetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el
valor de las participaciones que a cada quien correspondan.
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad. En: Código Civil

Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera edición,
Miraflores, 2003, pp. 402-403.
2
Se refiere el autor a la Ley del Suelo dictada en España en 1990
86
1.2. Naturaleza jurídica.
“Las teorías más relevantes sobre la naturaleza de la copropiedad son las siguientes:
A) Teoría de la interinidad. Los autores que defienden esta teoría consideran que,
mientras permanece indivisa la cosa común, cada uno de los copropietarios no tiene un
verdadero derecho de propiedad porque está condicionado por la concurrencia de los
demás cotitulares. Incluso mantienen que no existe un verdadero derecho subjetivo de
cada copropietario sino una situación sui generis, aunque otros admiten que se trata de
una especie de derecho debilitado, incluso, de un derecho real distinto al de propiedad.
B) Teoría de la unificación del derecho de propiedad. Se suelen incluir bajo esta

formulación todas aquellas opiniones que consideran que en la comunidad de bienes
existe un único derecho de propiedad, aunque difieren en atribuir la titularidad de ese
derecho único a una pluralidad de sujetos, a una colectividad o grupo de personas físicas
en cuanto tal o a una persona jurídica constituida por esa colectividad o grupo de
personas físicas.
C) Teoría de la división. Se agrupan bajo este epígrafe las opiniones que mantienen que
no hay un derecho único sino tantos derechos como individuos tiene la comunidad.
Resumidamente – escribe Capilla Roncero -, se ha dicho que la cuota es la parte ideal o
teórica en que se divide la cosa objeto del derecho tenido en común, de manera que cada
comunero sería dueño individualmente considerado de una participación sobre la cosa,
cuya precisión material se alcanzará con la división final (división ideal, pues de la cosa,
que es la doctrina más clásica, llamada de la propiedad plúrima parcial). También se ha
dicho que lo que se fracciona es el derecho de propiedad originariamente unitario: cada
comunero tendría una parte, una cuota ideal del derecho de propiedad, cuyas facultades
correspondería pro parte a los copartícipes (cuota como parte del derecho; Ferrara).
D) Teoría de la propiedad plúrima total. Según ella, cada uno de los comuneros tiene un
derecho de propiedad pleno, si bien limitado en cuanto a su ejercicio por la existencia de
iguales derechos de los demás, siendo la cuota de participación la que determina la
proporción en la concurrencia del ejercicio de las facultades que se ejercitan de manera
individual, pues algunas facultades sólo pueden ser ejercidas de manera colectiva”
PÉREZ PÉREZ, Emilio, op. cit., pp. 163-165
“Las teorías reseñadas en los dos últimos literales 3 son las que se mantienen vigentes en
la doctrina (…)
En nuestra opinión no es posible que la naturaleza jurídica de una relación jurídica

pueda ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el plexo de
facultades, atributos, poderes, deberes, etc., que la conforman. Es todo lo contrario, el
contenido es el que configura al derecho y no cabe pensar que lo único que existe en la
copropiedad son los derechos de propiedad, cualitativamente iguales y
cuantitativamente limitados, que se atribuyen a cada copropietario, cuado la regulación
positiva nos muestra que, por un lado, existen ciertas facultades que ejercidas
individualmente son cualitativamente irrelevantes (no son derecho) porque se
encuentran atribuidas al colectivo, como, sucede por ejemplo con la facultad de
disposición sobre el bien común (…) y, por otro lado, existen ciertas facultades
3
Se hace referencia a la teoría de la división y a la teoría de la propiedad plúrima total.
87
atribuidas al individuo pero respecto de las cuales no es posible predicar una inmediata
limitación cuantitativa, en función de la cuota de participación, como sucede con la
facultad de uso no limitada por razón de cuantía sino por el respeto al destino del bien y
el interés de los demás (…)
Consideramos que no existe inconveniente teórico alguno que impida admitir que bajo
la denominación de ‘derecho de copropiedad’ se pueda entender que se está ante la
presencia de un derecho real autónomo en el que coexisten armónicamente tanto una
división de poderes con tantos titulares como copropietarios existan (derechos
individuales plenos no necesariamente idénticos a los poderes de un propietario
exclusivo y, en muchos casos, limitados por la concurrencia de los derechos de los
demás sobre la base de la cuota ideal reconocida a cada copropietario) como una unidad
de poder atribuida al conjunto de los copropietarios (derecho colectivo que para su
ejercicio requiere el concurso unánime o, por lo menos, mayoritario de los
copropietarios, el cual se encuentra organizado bajo los patrones que se derivan de la
existencia de cuotas de participación asignadas a cada quien dentro del derecho
colectivo)”
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad, op. cit. pp. 408-409
2. Características de la copropiedad.
“Se entiende por características de un derecho a aquellos elementos que permiten

identificarlo dentro de un cúmulo de otras situaciones jurídicas que pudieran ser
consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas características son las
siguientes:
i) Pluralidad de sujetos. Tratándose de un supuesto de comunidad, solo tiene

sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o más sujetos
concurren en la titularidad de un derecho de propiedad, tal como lo prescribe
el artículo 969 del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la
concurrencia tanto de personas naturales como colectivas o de ambas en la
titularidad del dominio de una cosa material o inmaterial sin que ello
implique la constitución de una entidad dotada de una personalidad jurídica
distinta a la de los copropietarios. (…)
ii) Unidad de objeto. Conforme lo hemos señalado al hablar de la comunidad en
general, ésta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae
sobre un mismo e idéntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros
son, contemporáneamente, titulares de un derecho real o uno de crédito, o
cuando son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una
masa patrimonial (…)
iii) Ausencia de una parte material. Es consecuencia de la unidad de objeto el
hecho de que el bien o los bienes puestos en situación de copropiedad no se
encuentren divididos en partes individualizadas respecto de las cuales pueda
decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo.
Siendo ello así, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio
de su derecho a una parte de la cosa físicamente individualizada sino que el
mismo se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa común.
iv) Asignación de cuotas ideales. Cada condómino tiene atribuida una fracción
aritmética de la cosa común que se incorpora a su patrimonio como entidad
88
autónoma mientras dura la indivisión, para concretarse en una porción
material de la cosa común al ser ésta dividida (Puig Brutau)”
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad, op. cit., 403-404
3. Diferencias con otras figuras jurídicas.
3.1. La copropiedad y la sociedad.
“No es tanto sobre el concepto de goce sobre el cual debe llamarse la atención para
distinguir la comunidad de la sociedad, pues la atención se debe llamar, ante todo, sobre
la circunstancia de que, en la comunidad, el goce de una o más cosas – o sea el ejercicio
del derecho de propiedad – es el único fin de las partes. Hay comunidad y no sociedad,
cuando las partes constituyen la relación, o cuando la mantienen ‘con el solo fin del
goce de una o de varias cosas’, ya que ellas no tienen otra intención sino la de ejercitar
en común entre sí su derecho de propiedad.
Y hay sociedad y no comunidad, cuando el goce de una o de varias cosas constituye

elemento de una situación más compleja, pues que las partes se proponen explotar, en
común entre ellas, la libertad de iniciativa económica. Esto implica que ellas tienen
también el fin de ‘gozar de una o de varias cosas, o sea de las cosas aportadas a la
sociedad, puesto que, con todo, son las partes las que las utilizan, ya que se sirven de
ellas ‘para la explotación en común de una actividad económica’; y las que las utilizan
en su propio provecho, pues se proponen distribuir su producto en la forma de utilidades
de la empresa.
Pero esto implica que ellas no tienen solo el fin de gozar de las cosas, ya que se
proponen explotar, colectivamente una actividad empresarial, y el goce de los bienes
constituye, con respecto a esta actividad, solo un elemento (constituye, en términos de
economía descriptiva, el elemento de la utilización de los factores reales de la
producción).”
GALGANO, Francesco, Derecho Comercial, Volumen II, Editorial Temis S.A.,

Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 28. Traducción del italiano de Jorge Guerrero.
3.2. La copropiedad y la sociedad de gananciales.
“(E)xiste cierto consenso en cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo

que, en cambio, sí existen serias diferencias, es en la determinación de la estructura
interna de la titularidad que ostentan los cónyuges respecto de los bienes comunes y la
incidencia que pueden tener los acreedores individuales de los cónyuges sobre dichos
bienes, por deudas que no puedan ser calificadas de comunes.
Sobre lo primero se está de acuerdo (…) en que la comunidad de gananciales, en lo que

al patrimonio común concierne, se encuentra moldeada bajo los cánones que derivan del
denominado esquema germánico de comunidad, también conocido como comunidad en
mano común, es decir, se acepta que, a diferencia de la copropiedad , la participación de
los cónyuges no es una participación fija o determinada, no existen cuotas que la
representen, la participación que lógicamente le corresponde a cada uno – porque no
hay sujeto distinto a ellos – es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta.
89
En cuanto a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el caso
de que no puedan agredir bienes privativos de su deudor, podrían al menos trabar
embargo sobre esa participación indeterminada de su deudor en los bienes comunes. En
la práctica estos embargos se conceden y se traban, entendiéndose que gravan al bien
común por la participación concreta que le pueda corresponder en la liquidación del
régimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho cónyuge.
Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene ejecutividad en el

propio proceso sino que es necesario, por otros medios, perseguir la declaración de
insolvencia del deudor que permita la liquidación del régimen, como porque en la
operación de liquidación tienen preferencia los acreedores por deudas comunes. No
obstante todo ello, en mi opinión no se puede negar que con todo lo indeterminada que
pueda ser la participación del cónyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en sí
misma es un bien conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor
individual del cónyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes
comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este debe
responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que tiene, por lo que
deben considerarse como legítimos dichos embargos. Lo contrario es aceptar que los
deudores puedan parapetarse en la afectación de los bienes comunes – que, usualmente,
son los más dentro del régimen – a la satisfacción de las denominadas deudas comunes,
para eludir el pago de las denominadas deudas privativas”
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad, op. cit., pp. 417-418
3.3 Diferencia con la comunidad hereditaria
“Se advierte una gran anarquía entre los autores que definen indistintamente a los
herederos como copropietarios o condóminos, situación que se ha trasladado a nuestro
Código y que se revela, entre otros casos, en el artículo que comentamos4 (…).
(E)xisten marcadas diferencias entre la indivisión y la copropiedad, y por tanto el hecho

de existir una situación de indivisión entre los coherederos, no implica que exista
necesariamente copropiedad, por lo que el término utilizado en el articulo bajo
comentario resulta incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia, como
explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de
derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningún caso la
herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa
universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebaño, etc. (…)
(C)uando se da el estado de indivisión, los bienes no pertenecen a ningún heredero en

particular, sino a todos en común de manera que no podrán alegar derecho a ningún bien
determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situación es más
propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesión indivisa.
4
90
Analizando el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comuneros
y no copropietarios, por lo que el término utilizado en la norma bajo comentario no
resulta acertado. No obstante, es así como ha sido denominada esta situación de
indivisión existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos se deberá
considerar el término copropietario como referido al de comunero en la herencia”
ZAMBRANO DE NOVAK, Verónica, Copropiedad de herederos. En. Código

Civil Comentado, Tomo IV, Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurídica, Primera
4. Origen de la Copropiedad.
“i) La voluntad de las partes.- Se considerará que la copropiedad tiene su origen en la

voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en común la
propiedad de un bien, como sucedería si uno o más bienes son vendidos o donados
conjuntamente a dos o más personas, como cuando el propietario de una cosa ceda una
parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relación de
copropiedad con él (…)
ii) Un acto de última voluntad.- Nos referimos específicamente al caso en que en la

sucesión testamentaria, el testador, en ejercicio de su facultad de libre disposición, ha
decidido dejar, a título de legado y de manera conjunta, a favor de dos o más personas
‘uno o más de sus bienes, o una parte de ellos’
iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la
cotitulación de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legislador, es
decir, los casos en que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposición de la ley
que determina la indivisión respecto de ciertos bienes a favor de dos o más personas. A
modo de ejemplo tenemos el caso de la medianería establecida por los artículos 994 y
siguientes del Código Civil, que es una indivisión forzosa de carecer permanente
establecida por la ley respecto de las paredes, cercos, zanjas situadas entre dos predios
(…)
iv) La prescripción adquisitiva.- Nos referimos al supuesto en el que la coposesión de

un bien, prolongada en el tiempo por el plazo establecido por la ley y con las
características o condiciones que ella exige según se trate de la prescripción corta u
ordinaria o de la prescripción larga o extraordinaria, se convierte en copropiedad
precisamente porque los coposeedores deciden invocar este modo de adquirir”
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad op. cit., 410-412
5. Clases de copropiedad.
“Dos son las clases de copropiedad que pueden presentarse:

i) La copropiedad ordinaria, común o sin indivisión forzosa.- Es aquella en la
que cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la
partición y, por consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle
fin al derecho real que venimos estudiando, en el entendido de que nadie
puede ser forzado a permanecer bajo la situación de indivisión. Es la figura a
91
la que se refieren los artículos 969 al 992 del Código Civil, de los cuales
trasunta la percepción del legislador de considerarlas como situaciones
transitorias, antieconómicas y generadoras de conflictos, respecto de las
cuales lo que corresponde es arbitrar mecanismos que permitan o conduzcan
a su extinción (exigencias de unanimidad o altas mayorías para la toma de
decisiones económicas, retracto de cuotas, posibilidad de ‘validación’
posterior de actos unilaterales de disposición, etc), los cuales alcanzan su
más alta perfección a través de la denominada pretensión de partición,
entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder
ponerle fin a la situación de copropiedad mediante un pedido de conversión
de su cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor
de su participación.
ii) La copropiedad con indivisión forzosa.- Corresponde a todas aquellas

situaciones en las que, por mandato del legislador o por voluntad de los
propios interesados, se ha decidido eliminar el carácter provisorio de la
situación mediante la prohibición, temporal o permanente, del ejercicio del
derecho a pedir la partición. Se puede decir entonces que en estos supuestos
los copropietarios se encuentran forzados a mantenerse bajo la situación de
indivisión, solo en el sentido de que no pueden lograr su extinción por medio
de la partición. Tal es el caso del pacto de indivisión del que trata el artículo
993 del Código Civil, la medianería de la que tratan los artículo 994 y
siguiente del mismo Código y, también, los bienes comunes dentro de una
edificación sujeta al Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Común establecido por la Ley Nº 27157, en el
caso de que los interesados hubieren optado por el régimen de
independización y copropiedad”
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de copropiedad, op. cit., pp. 412-413
6. Derechos de los copropietarios.
6.1. Facultad de usar el bien.
“La naturaleza de la facultad de uso de la cosa común impone una especie de

solidaridad en el ejercicio de la misma (no incompatible con la regla básica de
proporcionalidad), de modo que cada condueño podrá servirse enteramente de la cosa y
no en la proporción exacta equivalente a su cuota, a menos que porque ese uso solidario
no sea posible o porque así lo convengan los copropietarios, se establezca entre ellos un
sistema especial de uso, v.gr. mediante el establecimiento de turnos, durante los cuales
cada uno de los comuneros utiliza la cosa directa e individualmente, o mediante una
distribución material por zonas, para el aprovechamiento de una finca”
6.2. Facultad de disfrute.
“En el estadío de la percepción de los frutos derivados de la explotación económica de

los bienes, adquirirá relevancia la cuota ya no como medida del poder de voto para la
92
toma de decisiones económicas, sino como parámetro para medir la participación que a
cada uno de ellos les corresponde en todos aquellos beneficios cuantificables que
resultaron de dicha explotación. Entonces, entendido el disfrute desde esta perspectiva
como derecho de cada condómino a percibir los frutos que resulten de la explotación
económica de los bienes comunes puede afirmarse que (…) ‘es proporcional a las
respectivas cuotas’
Adviértase, sin embargo, que la proporcionalidad del disfrute en función a las

respectivas cuotas de cada copropietario, no autoriza a estos a actuar individualmente en
la determinación concreta de los frutos que les corresponden (…)a diferencia del
propietario individual, no basta la percepción para que los frutos se incorporen como
bienes concretos al patrimonio de cada copropietario, para que ello ocurra se requiere de
un acto adicional: el reparto de los frutos, de ahí que el artículo que comentamos,
previendo la posibilidad de una indebida asignación de los mismos establezca que todos
están obligados al reembolso.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias particulares:
i) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos aún no percibidos y
repartidos serán contratos que en unos casos versarán sobre bienes futuros y que,
en principio, serán parcialmente ajenos. Estos contratos estarán sujetos a la
posterior existencia de los frutos y a la asignación de los mismos al copropietario
(…)
ii) Nada obsta a que los copropietarios, en ejercicio de su autonomía privada, lleguen
entre sí a establecer determinados acuerdos respecto de como deba organizarse la
titularidad de los frutos. Así, si la copropiedad recae sobre un fundo y una parte
del mismo es cultivada exclusivamente por uno de los condóminos y la otra parte
por el otro, no habrá obstáculo para que corresponda a cada uno de ellos los frutos
obtenidos de la explotación de la zona que cada uno trabaje. Del mismo modo,
piénsese en la renta obtenida por el arrendamiento del predio común respecto de la
cual pueden acordar los copropietarios distribuirse la percepción exclusiva de la
renta a razón de unos periodos para uno de ellos y otros para el otro condómino.
iii) En la hipótesis que alguno de los copropietarios haya tomado para sí todos los
frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisición de otros bienes se plantea
la cuestión de si sólo se tiene un crédito contra él por el valor que debe ser
reembolsado o si lo adquirido, puede ser considerado, por aplicación de una suerte
de subrogación real, como un bien común. Lo primero tiene fuerte asidero en lo
dispuesto por el artículo 976 conforme al cual la indebida percepción exclusiva de
frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso que se
producirá en especie si los frutos aún se mantienen en poder del copropietario
deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Sólo habría que
excluir de esta conclusión, el caso en que el copropietario dijo obrar en nombre de
todos, caso en el cual de conformidad con lo dispuesto por el artículo 161 del CC
los demás copropietarios podrían ratificar el acto y, también, el caso en que el
negocio practicado por el copropietario aún cuando ha sido celebrado a nombre
propio es una adquisición a favor de la gestión de los bienes comunes, como por
ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se encontraban en mal
estado de conservación o funcionamiento en el bien común, supuesto que puede
93
ser considerado como una gestión de negocios ajenos que, conforme a lo
dispuesto por el artículo 1952 del CC, podrá ser ratificada por los interesados y
aún no siéndolo, en caso de ser provechosa para ellos, se entenderá que el
copropietario no es el dueño exclusivo de lo adquirido sino todos los comuneros y
que, incluso, podría pedirles una indemnización por los perjuicios sufridos durante
la gestión (…)
En su segundo párrafo, establece el artículo 976 CC la obligación de los copropietarios

de reembolsarse entre sí los provechos obtenidos de los bienes comunes, reembolso que
debe efectuarse en proporción a la cuota de la que cada uno es titular.
(…) Dos son las cuestiones que se plantean ¿qué es lo que exactamente se reembolsa? y
¿a qué valor se efectúa el reembolso cuando los frutos ya no existen en especie?.
En cuanto a la primera interrogante si los frutos aún existen en especie dentro de las
posesiones del copropietario, los demás tendrán derecho al reparto de los mismos.
Nótese que nos referimos a sus posesiones porque como hemos dicho, la percepción de
los frutos no es suficiente para la incorporación de los mismos en el patrimonio del
copropietario. Sin embargo, tratándose de bienes determinados únicamente por su
especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz, debemos entender que los
mismos quedan incorporados al patrimonio del copropietario con la obligación de
devolverlos en especie o en dinero. Finalmente, si los frutos ya no estuvieran en
posesión del copropietario porque ya dispuso de ellos los demás copropietarios tendrían
derecho al reembolso en dinero de los mismos. Para todos los casos contemplados debe
tenerse en cuenta que tratándose de frutos industriales o civiles el computo de los
mismos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 893 del CC, deberá efectuarse
descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.
Respecto a la segunda pregunta debe tenerse en cuenta que cuando el reembolso de los
frutos se verificará en dinero, estamos ante una verdadera deuda de valor, es decir, se
debe pagar tanto dinero como el que sea necesario, para reemplazar el valor de los
bienes en especie que no serán entregados por el copropietario obligado. Es aplicable a
este respecto el artículo 1236 del CC conforme al cual “cuando debe restituirse el valor
de una prestación, aquél se calcula al que tenga al día del pago”.
ARATA SOLÍS, Moisés, Derecho de disfrute, op. cit., pp. 489-491
6.3. Facultad de disponer.
6.3.1 Disposición de la cuota ideal
“(…) en nuestro ordenamiento jurídico la cuota ideal entendida como medida de la

participación de cada quien en la propiedad del bien común, es considerada como un
bien en sí mismo, susceptible de una titularidad negociable. El copropietario tiene
reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpóreo que constituye
la cuota. El acto de disposición permitirá sustituir al actual copropietario por el
adquirente de la cuota, quien con la adquisición de esta última asumirá todos los
derechos y obligaciones que corresponden a un copropietario.
94
(…) se suele sostener que el copropietario, conforme a lo dispuesto por el artículo que
comentamos, no requiere del consentimiento ni de la aprobación de los demás para
poder disponer de su derecho individual de copropiedad, lo que nos conduce a pensar
que el tiene, de manera íntegra, la libertad para disponer, según su sola conveniencia,
de su derecho individual de copropiedad. Sin embargo, el fenómeno dispositivo aludido
no estaría siendo percibido en su integridad, es decir, como un proceso que comprende
tanto el desprendimiento del derecho como la adquisición del mismo por otra persona, si
no mencionáramos la incidencia que respecto al mismo puede tener el derecho de
retracto.
El derecho de retracto, según se desprende de la regulación del mismo contenida en los

artículos 1592 y siguientes del Código Civil, es un derecho concedido por la ley a
“determinadas” personas para que puedan subrogarse en el lugar de quien sea el
comprador y, por tanto, en todas las estipulaciones del contrato. Opera este derecho
tanto en el caso de los contratos de compraventa, salvo que hubieren sido realizados
mediante remate público, y en las adjudicaciones en pago. En uno u otro caso se
requiere que se trate de bienes muebles inscritos o de inmuebles.
Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artículo 1599 del Código Civil,
conforme al cual, tienen derecho de retracto, entre otros, “...El copropietario, en la
venta a tercero de las porciones indivisas”. Demás esta decir que las cuotas ideales
deberán concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automóvil) o a inmuebles
(por ejemplo un predio …), de forma tal que, por una evidente ficción de la ley, la cuota
ideal tendrá la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria que corresponda al bien común sobre
el cual ella recaiga.
(…) existen autores, cuya posición compartimos, que consideran que el retracto si limita
la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si se tienen en cuenta los
efectos económicos perjudiciales que ella produce dentro de una sociedad cuya
organización económica está sustentada en la libre negociabilidad de los bienes,
afectando así al vendedor, al comprador e incluso a los terceros, con el sólo beneficio
del retrayente.
(…) El perjuicio que representa el retracto para nuestra organización económica se ve

agravado por el hecho que el legislador, a través del artículo 1595 del Código Civil,
establece que el derecho de retracto es irrenunciable (…)
Del mismo modo que se establece la posibilidad de disponer del derecho individual de
copropiedad, con mayor razón se permite que el copropietario pueda realizar también
actos de gravamen sobre la parte ideal, no sobre el bien común, sino sobre el derecho
individual que le corresponde en la copropiedad. Así, (…) el copropietario puede
hipotecar, prendar o constituir algunos derechos reales de goce sobre cosa ajena.
Existen algunos gravámenes incompatibles con la naturaleza incorpórea del bien

gravado. Así tenemos que expresamente se establece que un predio sujeto a copropiedad
sólo puede ser afectado con servidumbre si prestan su asentimiento todos los
copropietarios (art. 1042) y si bien el precepto se refiere al predio en sí, resulta
coherente con la naturaleza predial y el carácter indivisible del derecho que comentamos
el que se entienda que el copropietario no puede imponer sobre su cuota una
servidumbre. Tampoco parece posible constituir un derecho de superficie sobre la cuota,
95
porque este derecho afecta al suelo de un predio y permite tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo el suelo (art. 1030), resulta que el
copropietario tiene un derecho individual sobre un bien incorpóreo y la sola titularidad
del mismo no le permite tener construcciones separadas de la copropiedad del suelo, por
el contrario el construir es una de esas posibilidades sujetas a la regla de la unanimidad
(inc. 1 del art. 971) y lo ejecutado pertenece a todos (art. 980), mal podría, entonces
constituir sobre su cuota un derecho que faculta para hacer con el predio más cosas que
las que él puede hacer. Finalmente, tampoco parece posible que se puedan constituir
(…) anticresis respecto de la cuota ideal porque tales derechos de garantía suponen
entrega física de un bien al acreedor (…)
Lo que, en cambio, si sería posible es constituir un derecho de usufructo y, por

consiguiente, derechos de uso y habitación sobre la cuota ideal, porque de ese modo el
copropietario estaría otorgándole al beneficiario los mismos derechos de uso y disfrute
que el tiene. Igualmente, es factible la hipoteca sobre cuota ideal de un inmueble porque
la cuota es a su vez un inmueble y el requisito de constitución es que la misma se
inscriba (…)
Así como la cuota ideal puede ser gravada (…) los acreedores del copropietario puedan
embargar esa cuota ideal, así lo prevé el artículo 646 del Código Procesal Civil (…)
ARATA SOLÍS, Moisés, Disposición de la cuota ideal, op. cit., pp. 493-499
6.3.2. Disposición del bien común
“De una cosa podemos disponer de dos maneras: o variando su esencia física o
enajenando en todo (o) en parte el poder jurídico que tenemos sobre ella.
(…) Las alteraciones sustanciales exigen el consentimiento de todos los comuneros,

bastando el de la mayoría cuando la alternación no afecta a la sustancia de la cosa y se
realiza para su mejor disfrute: en un edificio destinado a hotel, por ejemplo, no se podrá
sobreelevar una planta sin acuerdo de todos los condueños, pero sí cambiar la vieja
cocina de gas por una eléctrica.
(…) En cuanto a la enajenación de la cosa, es claro que sólo puede hacerse por todos los
que en ella tienen parte, sin excepción (…) y esta disposición total no es la suma de las
disposiciones de cada uno sobre su respectiva participación, como lo demuestra el
hecho de que ninguno, por sí solo, puede gravar la finca indivisa con una servidumbre, y
conjuntamente sí (…) no es, pues, que cada uno tenga una parte en la facultad de
disposición, que es indivisible, sino sólo un derecho de concurrir a formar la voluntad
común (o el de impedir que éste se forme, si no concurre)”
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, op. cit., pp. 477-478.
“Actos de uno o algunos de los copropietarios que importan el ejercicio de

propiedad exclusiva.
96
Interesa señalar todos presupuestos y demás elementos que configuran a los actos que se
encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma contenida en el
artículo bajo comentario5, aún a riesgo de ser redundantes o por demás obvios, porque
de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de hecho para luego
diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir otras normas jurídicas. El
detalle es el siguiente:
i) Debe existir una situación de copropiedad entre dos o más personas sobre uno o
más bienes.
(…)
ii) Deben haber actuado sólo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio y
sin invocar la representación, aún sin poder, de los demás copropietarios.
(…)
iii) No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un acto
en formación al cual le resta contar con la participación de los demás
copropietarios.
(…)
iv) Debe tratarse de un negocio jurídico y no de actos materiales.

(…)
v) El negocio jurídico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
bienes comunes.
(…)
vi) El negocio debe perseguir un efecto practico sobre el derecho colectivo de

copropiedad para el logro del cual, quien o quienes, actúan no se encuentran
legitimados.
(…)
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar precedido
de una aprobación o autorización de los demás lo suficientemente completa y
precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene celebrado un
contrato con todos o sólo precise aceptar los términos de lo ofertado por todos.
(…)
viii) Ordinaria, pero no necesariamente se tratará de negocios de naturaleza contractual.

(…)
ix) Absoluta irrelevancia del hecho que el tercero conociera o pudiera haber conocido
de la parcial ajenidad del bien.
(…)
x) Quedan fuera las hipótesis en que la actuación del copropietario conduce a una
adquisición a nom domino.
(…)
5
Se hace referencia al artículo 978º del C.C.
97
Regulación puntual de la eficacia del negocio con relación al derecho colectivo
sobre el que se pretende incidir.
(…) producido el supuesto de hecho (…), la consecuencia que el legislador establece es

definitivamente mucho más modesta que la que en algunos casos se le ha atribuido al
artículo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera parcial, la forma en
que el fin práctico perseguido por el otorgante o las partes en el negocio celebrado, esto
es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la eficacia que inicialmente no le
podía conferir el negocio jurídico celebrado por haber sido otorgado por quienes no
estaban legitimados para incidir sobre ese derecho. Esa forma no es otra que la posterior
adjudicación al copropietario que otorgó el negocio - en la partición celebrada con sus
demás copropietarios – del mismo bien o de la parte del bien sobre la cual había
practicado el acto. Dicho en otros términos, encontrándose el legislador en ocasión de
regular la figura de la copropiedad, decidió regular que acontecía cuando los no
suficientemente legitimados pretendían incidir con su actuar en la copropiedad como
derecho colectivo. Sólo eso reguló el legislador, porque no era la ocasión para regular
temas que no conciernan a los copropietarios como tales, como son las eventuales
vicisitudes de las relaciones contractuales en las que pudieran encontrarse involucrados
quienes celebraron el acto con el tercero, los vicios u otros defectos que pudieran ser
imputables, los reclamos que pudieran plantearse entre sí, etc.
(…)es menester reconocer que el copropietario podría llegar a convertirse en titular

exclusivo del bien y, por consiguiente, adquirir eficacia el acto por otras vías distintas a
la partición como podría ser la consolidación, esto es, la adquisición del total de las
cuotas de sus demás condóminos, también por el ejercicio del derecho de preferencia
con ocasión de la subasta pública si se trata de un bien indivisible o por la participación
en el remate del bien común llevado a cabo a pedido de un acreedor de todos los
copropietarios. Finalmente, también podría lograrse la eficacia del negocio mediante la
obtención del consentimiento complementario de los demás copropietarios, quienes, por
cierto, previo acuerdo con el copropietario que celebró el acto, podrían adicionar el
consentimiento que falta para poder estar en condiciones de afirmar que se cuenta con el
poder de disposición suficiente (…)
Función político-legislativa del artículo 978 dentro del régimen de copropiedad.
(…) En realidad desde el punto de vista de la política legislativa, la norma que

comentamos siendo técnicamente prescindible es incorporada en los textos normativos
por el legislador con el claro propósito de acelerar el proceso de extinción de la
partición. De alguna forma una norma como la indicada invita a los copropietarios a
celebrar actos encaminados a la disposición del derecho colectivo y con ello se da lugar
al surgimiento de una doble presión que precipita la partición porque el tercero exigirá
al copropietario que cumpla con lo prometido y éste planteará a los demás
copropietarios la necesidad de llegar a una partición. Se trata de una norma que tiene un
efecto catalizador de extinción de la copropiedad y que responde a toda la lógica interna
del Código, el legislador no sólo considera a la copropiedad como antieconómica y
propiciadora de conflictos sino que también busca poner fin a la misma no solo a través
de la facultad de partición sino también a través de figuras como la que comentamos en
98
la que los copropietarios son colocados en la posición de verse precisados a acudir a la
partición como mejor alternativa para ponerle fin a una situación que deviene en
incómoda y conflictiva.
ARATA SOLÍS, Moisés, Validez de actos de propiedad exclusiva, op. cit., pp.
505-519
6.4. Facultad de defensa.
“Aunque, en principio, en el supuesto de ejercicio de las acciones de defensa de la

propiedad común (reivindicatoria, negatoria, etc.), tendrían que concurrir todos los
partícipes, por producirse un litis consorcio activo necesario, la jurisprudencia ha
admitido que cualquiera de los condueños esté legitimado para ejercer las acciones que
beneficien a todos, pudiendo por tanto comparecer en juicio para ejercitar o defender los
derechos de la comunidad. Será necesario que el comunero actúe, no para proteger su
propio derecho, sino en beneficio común. La sentencia que recayere en tal caso
aprovechará a los demás siempre que les sea favorable y no les perjudicará si les es
adversa”
7. Obligaciones de los copropietarios.
1. “Contribución a los gastos de reparación y conservación (…) Se impone a

todos los condóminos la obligación de contribuir a los gastos de conservación y
preparación de la cosa común, ya que se trata de gastos que han beneficiado a
todos, asegurando la existencia e integridad del objeto.
Esta obligación se circunscribe a la proporción que cada uno tiene en el
condominio, pero no habrá obstáculo alguno para que los condóminos
convengan otro modo de participación. Inclusive, puede pactarse que sólo uno
de ellos cargue con los gastos, como sucedería en el caso en que sea él quien
goza en forma exclusiva de la cosa común con el consentimiento de los demás.
2. Deudas contraídas en pro de la comunidad (…) Frente al acreedor únicamente

está obligado el condómino que contrajo la deuda, de modo que el primero sólo
a él podrá exigir el cumplimiento, sin perjuicio de la acción de repetición que
luego puede ejercer y que se funda en la idea de una gestión útil de un negocio
común (…) Cuando la deuda ha sido contraída por todos los condóminos,
pueden presentarse los siguientes casos:
a) Si no se ha expresado la participación que les corresponde en el
condominio y tampoco se ha pactado la solidaridad, frente al acreedor
responden por partes iguales (…)
b) Si se expresan las cuotas y no se ha convenido la solidaridad, frente al
acreedor sólo responden en proporción a las mismas, es decir, que lo
pactado tiene fuerza de ley, no procediendo ninguna acción de
reembolso, salvo pacto en contrario entre los condóminos.
c) Si se ha estipulado la solidaridad, cualquiera de los copropietarios puede
ser demandado por el todo de la deuda, sin perjuicio de la acción de
99
repetición que pudiere corresponder entre ellos, en proporción a la parte
que les corresponde.
3. Cargas reales que graven la cosa común. Rige el artículo 26896: ‘En las cargas
reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está
obligado por el todo de la deuda’.
4. Caso de insolvencia de algún condómino (…) en caso de insolvencia de uno de

los copropietarios, es su parte en la cosa la que debe repartirse entre los otros, es
decir que pagan la deuda, pero también se distribuyen la parte.
5. Deudas por rentas o frutos y por daños. La cosa común puede producir frutos,
resultando de toda lógica que los mismos se distribuyen entre los condóminos en
proporción a sus respectivas cuotas”
AREAN, Beatriz, op. cit., p. 356-361
8. Gestión de los bienes en copropiedad.
“El conjunto de actividades encaminadas al aprovechamiento de los bienes comunes, así

como los medios establecidos por el propio Código para lograr encauzar el interés de los
copropietarios y de los terceros para que los bienes cumplan con su destino económico y
esto redunde en beneficio de los copropietarios, ha sido tratado por el Código bajo la
denominación de administración de los bienes, entendiéndose que la administración es
la actividad destinada a la simple conservación y el ‘disfrute de la cosa sin alterar su
sustancia’ (Lacruz …). Sin embargo, creemos más conveniente utilizar la expresión
‘gestión’, por ser un término genérico que se refiere a toda actividad material o jurídica
que se realiza con relación a los bienes comunes, lo cual comprende lo que
tradicionalmente se ha denominado actos de administración y actos de disposición. La
gestión, (…) puede presentar dos formas, como gestión directa o como gestión
indirecta.
i) Gestión directa.- Es la que se encuentra a cargo de los propio copropietarios, quienes

por regla general participan en la medida de su cuota en la toma de las decisiones que
conciernen a la gestión de los bienes comunes (…)
i) Gestión indirecta.- Es la que se encuentra a cargo de un tercero, puede ser incluso uno
de los copropietarios en cuyo caso ya no estará actuando en interés propio como lo haría
en la gestión directa, sino en interés común. Existen tres formas de gestión indirecta:
- Gestión convencional.- Es la que se constituye mediante acuerdo de los copropietarios,
quienes al mismo tiempo de designar al administrador también tendrán que fijar sus
atribuciones, derechos y obligaciones (…)
- Gestión judicial.- Es aquella que se establece cuando se solicita ante la autoridad
judicial el nombramiento de una o más personas que encarguen de velar por los bienes
comunes. Presupone la existencia de desavenencias entre los copropietarios sobre la
6
La referencia es al Código Civil Argentino.
100
gestión común directa o la falta de acuerdo sobre el nombramiento de una gestión
convencional (…)
- Gestión de hecho.- Es la actividad que de facto realiza uno de los copropietarios
cuando no se ha establecido la gestión convencional o judicial”
ARATA SOLÍS, Moisés, Adopción de decisiones sobre el bien común, op. cit., pp. 431-
433
9. Formas de extinción de la copropiedad.
“Los motivos de extinción de la comunidad de bienes serán los generales de extinción

de los derechos reales y los particulares de extinción del derecho tenido común.
(…) Cabe enumerar las siguientes: 1ª) La extinción del objeto, por pérdida o destrucción
de la cosa común o extinción del derecho común. 2ª) La renuncia de todos los
comuneros. 3ª) La consolidación, por transmisión a un comunero de las cuotas de todos
los demás o a un tercero de las cuotas de todos los comuneros. 4ª) La usucapión ganada
por un tercero. 5ª) La división del objeto común”
10. Partición o división del objeto común.
10.1. Concepto.
“La división o partición del haber común es el modo normal de poner fin a la indivisión
o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un

conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso, en
parte o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
En un sentido restringido, es la operación por la cual el bien común se divide en tantos
lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de
uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los
comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es
sustituida por una propiedad unitaria.”
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Manuel SOMARRIVA y ANTONIO

VODANOVIC H, op. cit., p. 117.
“Se considera como equivalentes partición y reparto, porque se considera que la primera
se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros a otros, con lo cual se
opta por una definición restrictiva de la partición, cosa que no es extraña en nuestro
medio en el que en la práctica es muy común aludir a esta operación como una de
“división y partición”, expresión que también es utilizada por el propio Código en el
inciso 1 del artículo 992 en el que se enumeran las causas de extinción de la
copropiedad.
101
(…) según el propio Código pueden presentarse los siguientes supuestos: (i) partición
con estricto reparto de partes del bien o bienes comunes (Art. 983); (ii) partición
mediante la adjudicación del bien común indivisible a favor de unos y compensación en
dinero a otros (Art. 988); (iii) partición mediante el reparto del dinero resultante de la
venta contractual o en subasta pública del bien común indivisible (Art. 988); y, (iv)
partición mediante una combinación de reparto de bienes comunes y mutuas
compensaciones en dinero de las diferencias de valor existentes entre los bienes
asignados a cada quien (inc. 3 del Art. 1118).
(…) No forma parte de la definición legal de la operación particional, la liquidación de

las deudas y cargas que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre sí
o a estos con relación a terceros.
(…) en el caso de la copropiedad nuestro Código optó por un concepto restringido de
partición, porque no hay liquidación previa de un caudal activo y pasivo, en realidad lo
que extingue a través de la partición no es un caudal patrimonial con sus bienes,
derechos y obligaciones que – por cierto – no existen, sino sólo un bien o conjunto de
bienes. Podrán existir deudas que afecten a cada quien o, incluso, podrán existir
gravámenes sobre los bienes comunes, pero eso no determinará la configuración de un
patrimonio sujeto a liquidación, quien sea deudor seguirá siéndolo para su acreedor y
los gravámenes que afecten a los bienes seguirán pesando sobre los mismos, la partición
por sí misma no tiene efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravámenes. Podrán
las partes tener en cuenta esas deudas o gravámenes al momento de fijar los valores de
los bienes a partir de establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por
las deudas de otros o por los gravámenes que afecten a los bienes que no sean
adjudicados a quien los generó, pero esos pactos no serán oponibles al acreedor y sólo
darán derecho al copropietario que pagó a repetir lo pagado.
Así por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los tributos
que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa deuda, nada
impedirá que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que éste se vea después
en la necesidad de repetir lo pagado contra quien aceptó asumir dicha deuda”.
ARATA SOLÍS, Moisés, Definición de partición, op cit., pp. 550-553
10.2. Clases de partición
“a).- Por convenio o forma extrajudicial; y

b).- Por partición judicial.
Si todas son personas capaces, nada puede impedir que se haga una partición por
convenio (…)
Pero no siempre ocurre que haya lugar a convenio. Las partes pueden no estar de
acuerdo, o también acontecer que haya algún copartícipe sin capacidad jurídica
suficiente, o que se halle en situación de ausente (…) En estos casos se impone la
división y partición judicial (…) [Sin embargo,] hay casos frecuentes en que, no
obstante haber menores, es más conveniente hacer la partición extrajudicial y, entonces,
esa partición hecha de esa forma tiene valor siempre que se apruebe (…) esto es, se
presenta la minuta de partición al juez y se pide su aprobación”
102
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, Derecho civil. Derechos reales. Segundo
Tomo, Talleres Gráficos Marco, Lima, s/f, p. 269
“La división puede realizarse:

1º Por los interesados por acuerdo unánime (…)
2º Por árbitros o amigables componentes nombrados a voluntad de los partícipes (…)
3º En ejercicio de la acción de división, en el correspondiente proceso o juicio
declarativo que por la cuantía corresponda”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS. Manuel, op. cit., p. 495
11. Pacto de indivisión.
“En el Código de 1936 existía una evidente implicancia entre el numeral 905, que
expresaba que el pacto de indivisión no podía exceder a cuatro años y que cualquier otro
plazo se reduciría a éste y el artículo 907 que se ocupaba del pacto de indivisión sin
tiempo fijo.
Realmente resulta muy desafortunado que el codificador prohíba algo, sancionándolo

incluso, para dos artículo después abrir la posibilidad de transgredir su propia regla.
Esta implicancia ha sido eliminada en el presente artículo 7, recogido del numeral 194 de
la Ponencia, puesto que hay unidad en el sistema: el pacto de indivisión es por un plazo
máximo de 4 años, y sin no se consigna plazo se presume – juris et de jure – que es por
este término.
Se establece igualmente que el pacto de indivisión puede renovarse cuantas veces los
copropietarios lo juzguen conveniente”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposición de motivos y comentarios

del libro de derechos reales del Código Civil. En: REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (Compiladora), Código Civil V. Exposición de motivos y comentarios
Lima, 1985, p. 210
“El codificador mira al condominio con disfavor, fomentando los medios tendientes a su
disolución. Por ello, prohíbe a los copropietarios renunciar indefinidamente al derecho
de pedir la partición. Sólo les está permitido hacerlo por un plazo que no exceda de
cinco años8, pero puede renovarse todas las veces que se quiera.
Los condóminos están facultados para convenir la renovación antes de cumplirse los
cinco años, pero en tal supuesto el nuevo período comienza a contarse desde la
celebración del segundo acuerdo, y no desde el vencimiento del primer plazo.
No está permitido pactar la renovación automática, ya que de ese modo se estaría

encubriendo una indivisión por un lapso mayor al reconocido.
7
Se refiere al artículo 993 del Código Civil de 1984, actualmente vigente.
8
En el caso peruano este plazo es de cuatro años.
103
Además, es absolutamente necesaria la unanimidad, pues basta la oposición de uno de
los condóminos para mantenerse dentro de las normas de Derecho común, esto es, las
que rigen el condominio normal y ordinario.
En el caso en que se hubiera pactado la indivisión por un lapso mayor de cinco años, en
general se considera que la cláusula es válida por el plazo autorizado por el Código. Si
no se ha fijado plazo alguno o el mismo es incierto, la cláusula es igualmente válida por
cinco años, pues respeta la voluntad de las partes y el texto de la ley”
AREAN, Beatriz, op. cit., p. 378.
12. Medianería
Cuando se habla de medianería, inmediatamente se piensa en la pared entre dos

edificios contiguos, común a ambos y que sirve de apoyo a los dos, con consiguiente
ahorro de materiales, trabajo y solar que hubiera sido preciso gastar o emplear si cada
uno tuviera su muro exclusivo. Pero la situación de medianería puede darse lo mismo en
cualquier elemento divisorio de dos fincas: pared, tapia, tabique, cerca, zanja, acequia,
seto o línea de árboles, de modo que en todos estos casos hay medianería cuando tal
elemento divisorio se halla situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por igual a
los dueños de una y otra, aunque no sirva para introducir vigas y otros elementos que
presten apoyo al forjado de los pisos y otras instalaciones construidos en ambos fundos
(…) Por comprenderse la medianería entre los derecho dominicales, habitualmente la

medianería se constituye mediante contrato, bien porque dos dueños contiguos se ponen
de acuerdo para elevar en la linde de sus fincas o solares una pared en común y en las
condiciones previstas (…) bien porque el dueño de una finca conviene con el vecino que
le ceda la mitad de su pared, generalmente para construir apoyándose en ella”.
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, op. cit., pp. 508-517
“(S)e da cuando los propietarios de los fundos contiguos tienen, como anejo de su
respectivo dominio, el derecho de participación en la comunidad constituida sobre los
elementos medianeros o divisorios de los fundos.
(…) Su naturaleza es muy discutida. El Código Civil 9 y algún autor estiman que es una
servidumbre; otros autores señalan que es una comunidad especial. Pensamos que se
trata de una comunidad que se distingue por las siguientes notas:
1ª. Es una comunidad aneja que da lugar a un tipo muy simple de conjuntos
inmobiliarios. Como en todo conjunto inmobiliario, el derecho de participación en la
comunidad constituye con cada dominio una sola unidad jurídica, sujeta al mismo
destino jurídico: en este sentido puede decirse que el derecho de medianería es
‘inseparable’ (…) de la finca a que activamente pertenece.
2ª. Esta comunidad aneja tiene carácter especial por razón del objeto: no recae sobre una
unidad real independiente; recae sobre elementos – paredes, cercas, vallados, setos, etc.
9
Se refiere al Código Civil español.
104
– que en sí no constituyen jurídicamente un bien autónomo sino que están al servicio de
las unidades reales objeto de cada propiedad, los fundos separados por la medianería.
3ª. Se trata de una comunidad que reconoce en los elementos comunes zonas de uso
exclusivo de uno u otro medianero”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op. cit., pp. 601-602
REGÍMENEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD

EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMÚN
1. Presupuesto fáctico
“Es axiomático, tanto en las ciencias de la naturaleza como en las de la cultura que todo
cuanto ‘es’, obedece a una causa. El adagio latino ‘Nemo dat qui nemo habet’ plasma
un aspecto del principio.
El derecho real de propiedad horizontal presupone la existencia de otro que le sirve de

antecedente: aquél es el posterius, éste el prius.
Por razón de constituir un derecho real pleno, adviene inexorablemente del dominio o
del condominio. Lo hace por una peculiar sucesión constitutiva y sus efectos son
diversos en uno u otro caso. Si lo primero, opera per se la constitución de derechos
reales de propiedad horizontal con sujeto singular; si lo segundo, se constituirán todos y
cada uno de los derechos reales con pluralidad de titulares; obviamente que en este
último caso se requiere el concurso unánime de los condóminos.
En esta transformación se agota un derecho real y surge un sistema de derechos reales,

necesariamente plural; ello en virtud de haberse modificado alguno de los elementos del
derecho real.
El objeto y la relación jurídica han cambiado; sólo el sujeto permanece inalterado. La

cosa no es ya un fundo edificado, sino una pluralidad de unidades autónomas
emplazadas en un edificio.
La relación jurídica – real – ha cambiado. En la situación preexistente se trataba de un

dominio o condominio de un fundo edificado. En la nueva, de una pluralidad de
derechos reales de propiedad horizontal sobre unidades independientes de un edificio.
La atomización y concatenación estructural de los objetos creados, y nacidos a la vida
jurídica, determinan que la singular relación – real – se haya trocado en una pluralidad
(…) Claro es que – contrariamente a la doctrina predominante – la circunstancia de

reunirse en cabeza de una sola persona física o jurídica la totalidad de los pisos o
departamentos de un edificio, no hace concluir el sistema. Puesto que, como
adelantáramos, sólo es esencial la pluralidad de unidades pero no multiplicidad de
titulares de aquéllas”
ADROGUÉ, Manuel y Horacio ROMANELLI, Reflexiones en torno a la ley de

propiedad horizontal. En: ADROGUÉ, Manuel I. y otros, op. cit., pp. 149-157
105
“La doctrina nacional ha elaborado tesis de lo más diversas sobre la naturaleza jurídica
del derecho de propiedad horizontal. Desde aquella que lo considera un dominio
integrado con un condominio de indivisión forzosa, hasta las que sostuvieron criterios
tales como que se trataba de un servidumbre, de una situación jurídica societaria o que
estábamos frente a un derecho de superficie.
(…) En la actualidad, la corriente doctrinal que pacíficamente va ganando una

aceptación generalizada es aquella que, partiendo de atribuirle el carácter de
excepcional al régimen establecido (…) sostiene que el derecho de propiedad horizontal
resultante tiene total autonomía.
La atribución de esta autonomía no es óbice para sostener que quien adquiere bajo
régimen horizontal, accede a la titularidad de un derecho exclusivo sobre lo privativo e
integra, junto con otros, una comunidad sobre las partes comunes del edificio del cual
aquel sector forma parte
(…) En cuanto al concepto de derecho real autónomo de propiedad horizontal, es aquel

que adquiere una persona sobre un sector privado de aprovechamiento independiente en
un edificio (…), juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual
determinado sobre el terreno y demás partes comunes de aquél afectadas a un
condominio de indivisión forzosa”
PAPAÑO, Ricardo José y otros, Derechos reales. Tomo II. Ediciones Depalma,
“El régimen de propiedad exclusiva y propiedad común es definido en nuestro

ordenamiento legal como aquel régimen jurídico que supone la existencia de una
edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de
dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios comunes.
De dicha definición se obtiene, tal como además lo reconoce en forma unánime la
doctrina y la legislación comparada, que son dos los elementos que configuran este
régimen: a) las secciones de propiedad exclusiva y b) los bienes comunes. Asimismo,
debe señalarse que como forma de gobierno diseñada para permitir la coexistencia de
distintos propietarios de las secciones de dominio exclusivo que concurren en la
utilización y mantenimiento de los bienes y servicios comunes, el régimen deberá contar
con un reglamento interno – en el que se precisará, entre otros datos, los derechos y
obligaciones de los propietarios –, y una junta de propietarios que se encargará de la
administración de la edificación.
(…) (S)e puede concluir que podrán constituir secciones de propiedad exclusiva las
porciones de la edificación debidamente individualizadas mediante la descripción de sus
áreas, linderos y medidas perimétricas, las cuales deberán tener además un uso
determinado, tales como vivienda, comercio, industria, oficina, estudio, garage,
depósito, entre otros. Será obligatorio que dichas porciones cuenten con numeración
asignada por la municipalidad, salvo que por su propia naturaleza no sea posible
asignarle numeración, tal como ocurre con los aires de una edificación.
106
Excepcionalmente, podrán considerarse como secciones de propiedad exclusiva los
predios sin construir.
Cabe señalar que las normas no han precisado que las secciones de propiedad exclusiva
deberán tener acceso a la vía pública a través de una zona común o propia, sin embargo
dicho requisito es necesario a fin de permitir el aprovechamiento económico
independiente de la sección. Por lo demás, las zonas comunes en una edificación son
necesarias precisamente porque permiten la utilización de las secciones de propiedad
exclusiva”
SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, Transferencia de bienes comunes en

unidades sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. En: El
derecho registral en la jurisprudencia comentada, Gaceta jurídica, Primera
edición, Lima, 2005, pp.125-129
“Elementos principales del régimen de propiedad horizontal.
1.- Existencia de Secciones de Dominio Exclusivo; es decir unidades inmobiliarias

respecto de las cuales sus titulares gozan de su derecho de propiedad absoluto,
pudiendo sin requerir autorización de los demás propietarios de secciones; enajenar
o gravar su respectiva sección.
2.- Existencia de Bienes de Dominio Común y Servicios Comunes; al respecto, los

distintos propietarios de la edificación, tienen la calidad de copropietarios de los
bienes comunes; con algunas peculiaridades, así tenemos, que no se puede transferir
dichos bienes; la transferencia de la cuota ideal respectiva, sólo puede operar, como
consecuencia de la enajenación de la unidad de dominio exclusivo; salvo que se
hubiese aprobado a tenor del artículo 43 de la Ley Nº 27157 la transferencia de
dichos bienes por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios.
3.- Pluralidad de Propietarios de Secciones de Dominio Exclusivo; al respecto la

característica indicada constituye la esencia tradicional de la propiedad horizontal,
por cuanto es la que determina el ejercicio del derecho de más de un propietario
compartiendo planos horizontales. Por otro lado no podríamos referirnos tampoco a
un derecho de copropiedad cuando estamos ante la reunión de todas cuotas partes en
un solo propietario. No obstante lo indicado, se acepta la constitución del régimen
de propiedad horizontal en los casos de construcción de edificios por un titular,
cuando el mismo se va a dedicar a la venta de secciones; por cuanto en dicho
supuesto se trata de la regularización de los instrumentos necesarios para la
inscripción en su momento de las transferencias efectuadas.
4.- Existencia de una edificación o conjunto de edificaciones; quedan comprendidos

los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad; centros y galerías
comerciales o campos feriales, etc.
Advertimos de esta manera, en dicho régimen, la mezcla de un derecho de

propiedad sobre las zonas de dominio exclusivo, integrado a un derecho de
copropiedad sobre las zonas comunes; ambos son inseparables, en tanto no se
acuerda por la Junta de Propietarios la transferencia del bien común; razón por la
cual al margen de la salvedad de la Ley, se aplica la presunción de que cuando se
107
transfiere una sección de dominio exclusivo, la misma trae consigo la transferencia
de las zonas comunes. El derecho de copropiedad existente sobre las zonas
comunes está caracterizado por su indivisión forzosa a diferencia de la partición a la
que puede estar sujeta la copropiedad común”
RIVERA BUSTAMANTE, Raúl Enrique, Régimen de propiedad horizontal. En:

Temas de derecho registral, Tomo II, Palestra Editores y SUNARP, Primera
2. Regímenes vigentes.
“La Ley Nº 27157 y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las que
coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes, tales como
edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas;
casas en copropiedad; y centros y galerías comerciales o campos feriales. Estas normas
prevén que los propietarios de las secciones pueden optar entre dos regímenes:
independización y copropiedad o propiedad exclusiva y propiedad común. El régimen
de independización y copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias
exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes de dominio común, sujetos al
régimen de copropiedad regulado en el Código Civil. Los propietarios de los bienes de
propiedad exclusiva pueden optar por este régimen cuando se trata de quintas, casas en
copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales u otras unidades
inmobiliarias con bienes comunes, siempre que estén conformadas por secciones de un
solo piso o que, de contar con más de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los
pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de
la sección. No se puede optar por este régimen en el caso de edificios de
departamentos”.
AVENDAÑO ARANA, Francisco, Propiedad horizontal. En: Código Civil

Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera edición Lima,
2003, p. 356
3. Vías de acceso a los regímenes vigentes.
“El título se puede predisponer por el dueño del edificio, haciendo él una división
formal pero reteniendo por el momento la totalidad de los huecos sin enajenar ninguno;
o pueden otorgarlo los diversos adquirentes de un mismo constructor.
Puede asimismo resultar el título de una división en la que los codueños en copropiedad
ordinaria o miembros de una comunidad hereditaria describen los pisos, señalan la cuota
de cada uno y se los adjudican. O bien podrá hacer esta adjudicación un testador, que
constituye el régimen de propiedad horizontal en su testamento, sea distribuyendo la
casa entre una pluralidad de herederos o legatarios, sea legando uno de los pisos, lo que
obliga a constituir el régimen de propiedad horizontal asignando a este pido una cuota
en los elementos comunes, y otra al conjunto de los restantes locales y apartamentos. En
todo caso, habiendo una pluralidad de dueños o adquirentes por pisos (o futuros pisos),
al otorgamiento del título han de concurrir todos ellos: el propietario del edificio no
puede otorgarlo solo si ha vendido ya, aunque sea mediante documento privado, algún
local”
108
LACRUZ BERDEJO, José Luis, op. cit., Tomo III, Volumen segundo, p. 553.
“Artículo 125°.- Objeto y Alcances
La presente sección norma el régimen legal al que deberán someterse las unidades
inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o
servicios comunes.
Su aplicación es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o

más propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo”
REGLAMENTO DE LA LEY N° 27157 DE REGULARIZACIÓN DE

EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA
DE FÁBRICA Y DEL RÉGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE
PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMÚN, Decreto Supremo
Nº 008-2000-MTC, publicado el 17 de febrero de 2000
4. Análisis del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común.
4.1. Personas legitimadas para constituir el régimen.
“Por determinación unilateral del único propietario (o de todos los copropietarios,

persistiendo la copropiedad en cada piso o en el conjunto de los pisos) (…); basta, pues,
esta determinación, unilateral y en forma, para que pueda considerarse que la propiedad
del edificio ha quedado desintegrada en tantas propiedad separadas como pisos o locales
independientes (…)
Por adquisición de uno de los pisos o locales por otra persona, pues desde entonces se
produce una situación de comunidad (…)
Por adjudicación de pisos o locales, en la división de un edificio entre los comuneros, si

se trata de un edificio cuyas características lo permitan y a solicitud de cualquiera de los
comuneros”.
4.2. Formalidades para la constitución del régimen.
“La propiedad horizontal, debe inscribirse obligatoriamente en los Registros Públicos.

Esa inscripción se hará sobre la base de tres documentos fundamentales: los planos de la
edificación, la declaración de fábrica y el Reglamento Interno. Los planos del edificio
son los planos de la distribución arquitectónica de las diferentes secciones de un
edificio. La declaración de fábrica es la evaluación del área construida en su integridad,
es decir es la determinación del área construida, que constituye la sección objeto de la
propiedad horizontal. Y el Reglamento Interno, es el conjunto de normas que gobiernan
109
los derechos y obligaciones de los propietarios de las diferentes secciones de un
edificio.
La inscripción del Reglamento Interno, determina la automática independización

registral de cada sección. La independización registral es expresión de la autonomía del
derecho sobre cada sección”
CUADROS VILLENA, Carlos, La propiedad horizontal. En: Revista Temas de

derecho, editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad
San Martín de Porres, Nº 2, Lima 1995, p. 36
4.3. Predeclaración de fábrica.
“La Ley dispuso en su artículo 30 que los propietarios pueden solicitar al registro
correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de fábrica, la misma que
tendrá vigencia por un año. El Reglamento, a su turno, ha establecido que dicha
anotación preventiva podrá ser renovada antes de su vencimiento, por igual plazo, tantas
veces como sea necesario mientras esté vigente la Licencia de Obra y no sea posible la
inscripción de la declaratoria definitiva, previo pago de los derechos registrales
correspondientes.
El Reglamento ha señalado que solamente puede solicitar la anotación preventiva de la

predeclaratoria de fábrica, el propietario que cuente con Licencia de Obra aprobada.
(…)
La predeclaratoria de fábrica tiene como objetivo registrar una futura construcción. Su

utilidad la encontramos en aquellas edificaciones sujetas a lo que se conocía como
propiedad horizontal. En efecto, con la inscripción de la predeclaratoria es posible
inscribir simultáneamente la preindependización de las secciones de dominio exclusivo
y el reglamento interno, con lo cual el constructor puede proceder a lo que se conoce
comercialmente como ‘venta en plano’ y que jurídicamente es definido como la venta
de un bien futuro”
MARTÍNEZ COCO, Elvira, Declaratoria de fábrica: requisitos y

procedimientos para su formación e inscripción. En: Temas de derecho registral,
Tomo V, SUNARP, Lima, 2001, pp. 114-115
4.4. Reglamento Interno.
4.4.1. Concepto.
“Constituye un verdadero estatuto regulador de todos los derechos y obligaciones de los

titulares de los derechos reales de propiedad horizontal cuyos respectivos títulos de
propiedad integra”
“Existe toda una controversia doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica del reglamento
de copropiedad y administración.
110
Predomina en nuestro medio la tesitura que lo considera un contrato e inclusive se
señalan sus caracteres propios.
Puesto que nosotros pensamos que el inmueble edificado queda afectado al régimen de
la ley por el solo efecto de mediar los tres recaudos constitutivos que hemos señalado,
naturalmente nos resistimos a considerarlo un contrato.
Aún en el caso de emanar el negocio jurídico de afectación del acuerdo de sus titulares –
indispensable, por otra parte, en el supuesto de condominio-, no se trataría propiamente
de un contrato, desde que no es un acto plurilateral sino plurisubjetivo.
Excepcionalmente no se requerirá la anuencia de sus titulares tanto en el caso de

condominio como de indivisión hereditaria cuando judicialmente se resuelva la
partición en especie por esta vía.
Si de partición extrajudicial se trata –tanto en el condominio como en la indivisión

hereditaria- se requerirá inexorablemente la conformidad de todos los copartícipes (…)
Por tanto, el sistema opera con independencia de toda ulterior enajenación de unidades
independiente –que, por otra parte, pueden no existir jamás- quedando con ello
demostrado la inexactitud de la opinión, de considerar este caso como oferta de
contrato. La división del objeto de derecho, esto es, el fundo edificado en una pluralidad
de unidades autónomas, ocurre por la virtualidad propia del cumplimiento de los
requisitos constitutivo y no por razón de la enajenación de las unidades particulares que
conforman el inmueble edificado.
No se puede constituir un derecho real (…) sobre una unidad sin previamente haberse
dividido el edificio.
Quiere ello decir que, prescindiendo de todo acto de disposición de unidades, ha

acaecido la división del objeto.
El reglamento de copropiedad no necesita ser “aceptado” por los futuros adquirentes de

unidades. Ello por cuanto no es materia de derecho de obligación sino estatuto de
derecho real.
El reglamento de copropiedad es un acto jurídico normativo de carácter estatutario, cuya

vigencia y operatividad no se ve afectada por la ausencia de conformidad por parte de
todo adquirente como tampoco la expresa y positiva repulsa de la totalidad de sus
disposiciones o de alguna cláusula especial.”
ADROGUÉ, Manuel I., Las molestias entre vecinos en la reforma civil (Ley
17.711). En: ADROGUÉ, Manuel I. y otros Temas de derecho reales, Plus Ultra,
4.4.2. Contenido.
“Con relación al contenido del reglamento interno, establece el artículo 153 del
Reglamento de la Ley, que en primer lugar deben determinarse las unidades
111
conformantes de la edificación, señalando sus áreas, numeración y el uso a que estarán
destinadas (…) Asimismo el Reglamento Interno debe contener una relación de los
bienes comunes, debiendo indicarse con precisión, cuáles de estos bienes comunes
tendrán la condición de intransferibles.
Como contenido obligatorio del reglamento interno se establece que deben constar
derechos y obligaciones de los propietarios (…) la norma vigente no contiene un
artículo donde se consignen de manera ordenada los derechos y obligaciones de los
propietarios (…); en todo caso, de la lectura del Reglamento de la Ley Nº 27157
encontramos derechos y obligaciones que se encuentran dispersos, por ejemplo, el
derecho del propietario a usar la propiedad exclusiva está contenido en el artículo 131
del reglamento, el derecho a participar en los bienes comunes en el artículo 130, el
derecho de disponer de la unidad exclusiva en el artículo 132, el derecho a realizar obras
en los artículos 133 y 141-A, también existe el derecho de acumular y subdividir
regulado también en el artículo 133, el derecho a ejecutar obras sobre bienes de dominio
común previa autorización de la Junta de Propietarios en el artículo 136, el derecho de
disponer bienes comunes en el artículo 135 y la obligación de efectuar el pago de los
gastos comunes en el artículo 138. Esta enumeración nos da la pauta de los derechos y
obligaciones que deben formar parte del Reglamento Interno, al margen de cualquier
otro que determine la Junta de Propietarios.
También debe constar la relación de los servicios comunes que tenga la edificación, los
porcentajes de participación en los bienes comunes, el porcentaje de participación en los
gastos comunes (…) el régimen de la Junta de Propietarios, con la determinación de sus
órganos, la designación del presidente, en cuanto a los demás cargos, la elección no es
obligatoria, puede tratarse de una directiva conformada por secretario, tesorero, vocal y
otro, dependiendo de cada Junta en particular. Asimismo, deberán señalarse las
facultades que deberán tener estos órganos; hacer constar lo relativo a las sesiones
ordinarias y extraordinarias, es decir, cómo va a ser efectuada la convocatoria, cuál va a
ser el quórum (…).
En el artículo 153 bajo comentario, aparecen tres requisitos que debe contener el
reglamento interno, pero que no los consideramos obligatorios, toda vez que dependerá
del tipo de edificación así como de la decisión de los propietarios. Estos son los
referidos a las limitaciones y disposiciones sobre usos y destinos de bienes comunes y
secciones exclusivas, toda vez que es admisible la posibilidad de que tales limitaciones
no se establezcan; lo mismo ocurre con los reglamentos especiales referidos a obras,
usos, propagandas u otros de ser el caso, apreciándose del mismo tenor de este inciso
que no se trata de una materia de obligatoria consideración. Si pensamos en edificios de
altura, podría tratarse de la autorización para la colocación de carteles, circunstancia que
puede estar contenida en el reglamento interno; asimismo, cualquier acuerdo o pacto
lícito que la Junta de Propietarios considere pertinente establecer.”
SILVA DÍAZ, Martha, El reglamento interno y la junta de propietarios dentro

del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. En: Temas de derecho
registral, Tomo V, SUNARP, Cuarta edición, Lima, 2001, pp. 94-95
112
“Artículo 153°.- Contenido
El Reglamento Interno deberá contener, obligatoriamente, lo siguiente:
a) La determinación de la unidad inmobiliaria matriz y la relación de las secciones de
propiedad exclusiva, señalando sus áreas, numeración y el uso al que deberá estar
destinada cada una de ellas (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u
otros; así como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser el caso, los
que se califiquen como intransferibles.
b) Los derechos y obligaciones de los propietarios.
c) Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de los
bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de propiedad exclusiva.
d) Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propaganda u otros, de ser el
caso.
e) La relación de los servicios comunes.
f) Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los bienes
comunes, de acuerdo con el criterio adoptado por los propietarios o por el propietario
promotor.
g) Los porcentajes de participación que corresponden a cada propietario en los gastos
comunes, los cuales serán iguales a los de participación en la propiedad de los bienes
comunes, salvo que se adopte un criterio distinto.
h) El régimen de la Junta de Propietarios, sus órganos de administración y las
facultades, responsabilidades y atribuciones que se les confiere.
i) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum, votaciones,
acuerdos, funciones y demás, de la Junta de Propietarios.
j) Cualquier otro acuerdo o pacto lícito que sus otorgantes deseen incluir”

“Artículo 45º.- De la pluralidad de reglamentos internos
45.1. En todos los casos se puede otorgar más de un Reglamento y conformar la

respectiva Junta de Propietarios por áreas físicamente determinables, que comprenden
un conjunto de unidades, si así lo acuerdan la mayoría simple del total de propietarios.
45.2. De requerirse por los interesados, se constituirá además una Junta General de
Propietarios con delegados de las diferentes Juntas de Propietarios, la cual se encargará
de todo lo concerniente a asuntos que afecten a la edificación en su conjunto.
45.3. La conformación, funciones, mecanismos de coordinación entre Juntas y demás

aspectos concernientes, serán fijados en un Reglamento Interno General”
LEY DE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES, DEL

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FÁBRICA Y DEL
RÉGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD
EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMÚN, Ley Nº 27157, publicado el 20 de
julio de 1999.
113
4.4.3. Modificación del Reglamento Interno
“Supuestos de modificación del reglamento interno.
[Dada] la importancia del reglamento interno como fuente productora de efectos

jurídicos tanto de carácter real como obligacional, pasaremos analizar los supuestos en
que la junta de propietarios debe efectuar la modificación del contenido del reglamento
interno.
a. Variaciones de área en secciones de propiedad exclusiva.
Es el caso que se produce cuando se realiza variaciones en el área de las secciones de

propiedad exclusiva por obras de remodelación, ampliación o demolición ejecutadas por
su propietario (que cuente obviamente con los permisos respectivos), que impliquen
aplicar el criterio adoptado en el reglamento interno para establecer los porcentajes de
participación en los bienes de dominio común, motivando el reajuste de los mismos y,
como consecuencia de ello, la modificación del reglamento interno.
(…) el segundo párrafo del artículo 142º del reglamento señala que de realizarse
variaciones en el área de las secciones de propiedad exclusiva, podrán reajustarse los
porcentajes en la forma prevista en el reglamento interno o, en su defecto por acuerdo
de la junta de propietarios. Es decir, que el reglamento interno puede establecer que no
es necesario un acuerdo de la junta de propietarios para que se realice un reajuste de los
porcentajes de participación sobre los bienes comunes, bastando para ello que el
interesado o el presidente de la junta de propietarios lo solicite. Sin embargo, de no
pactarse dicha estipulación en el reglamento interno, el reajuste a nuestro entender debe
aprobarse por acuerdo de la mayoría calificada de la junta de propietarios.
b. Acumulación, subdivisión y subsecuente independización de secciones de

propiedad exclusiva.
Tanto la acumulación como la subdivisión son actos modificatorios sobre predios que se
originan por el tráfico jurídico de los mismos que se efectúan por muy variados motivos
(…)
(…) la acumulación viene a ser el acto registral (que se sustenta en la concentración

física o material de dos o más predios) que consiste en agrupar en una sola partida
registral, dos o más inmuebles inscritos en diferentes partidas registrales, a fin de
constituir una nueva unidad inmobiliaria, la misma que se inscribirá en una nueva
partida registral, cerrándose las partidas de los predios acumulados.
(…) por ejemplo, (…)una empresa que funciona en una oficina de un edificio necesita
comprar y acumular la oficina colindante, ya que el local que tiene le resulta
insuficiente para sus actividades empresariales.
Por otro lado, la subdivisión tiene como sustento aquél acto material de segregación de
un predio urbano, en dos o más unidades inmobiliarias, el cual se tramita ante el
Departamento de Desarrollo Urbano de la municipalidad respectiva. A través de este
acto material el propietario se encuentra en aptitud de satisfacer necesidades de muy
variada índole, como por ejemplo vender una de las unidades inmobiliarias resultante de
114
la subdivisión con el fin de transferirla a un tercero que desea adquirir dicha unidad
inmobiliaria para destinarla a un local comercial, el mismo que podrá usar el inmueble
para tal fin si es que la normatividad urbanística se lo permite (zonificación).
Este acto material debe tener como correlato (de ser un predio inmatriculado) a la
independización, que es definida como aquel acto registral por el cual se apertura una
partida registral para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembración de
terreno, con edificación o sin ella; o, como consecuencia de la inscripción de una
edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (artículo 55º
del RIRP).
(…) el acto registral de independización que se basa en el acto material de

desmembración de un predio, se puede efectuar independientemente que éste cuente o
no con edificaciones.
El supuesto que nos interesa, es aquel en el que se cuenta con edificaciones, en la

medida que en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común presupone
normalmente la existencia de una edificación (…)
(…) no existe ningún inconveniente que se efectúe la subdivisión de una sección de

dominio exclusivo, para la creación de dos unidades inmobiliarias y que éstas puedan
ser independizadas registralmente, siempre y cuando se respete los supuestos de orden
lógico y normativo.
Pongamos por ejemplo que el propietario de la oficina Nº 3, ubicada en el tercer piso de

un edificio, desea subdividirla y crear las oficinas 3-A y 3-B para posteriormente
transferir una de ellas a un tercero, lógicamente primero el propietario deberá efectuar
obras como la construcción de la pared que separe la oficina 3-A de la 3-B y las puertas
de acceso de las oficinas a la zona de propiedad común para lo cual se necesitará de
manera previa obtener la licencia de obra para efectuar dichas modificaciones para
posteriormente inscribir en Registros Públicos la modificación de la fábrica y la
correspondiente independización registral de ambas oficinas.
(…) el artículo 44º de la ley, establece que los propietarios de secciones de propiedad
exclusiva se encuentran facultados para acumular, subdividir e independizar sus
secciones de dominio privativo. Sin embargo, esta facultad puede ser ejercida en la
medida que en el reglamento interno no exista alguna restricción que impida efectuar a
los propietarios actos modificatorios de sus secciones privativas.
La acumulación o la subdivisión de secciones de propiedad exclusiva, implica la

modificación de los porcentajes de participación sobre los bienes de dominio común,
por lo que la determinación de aquellos, se hará sumando o restando los porcentajes que
correspondan a las secciones privativas que han sido materia de acumulación o
subdivisión. Esta modificación de porcentajes conlleva a la modificación del reglamento
interno, ya que la asignación de las cuotas de participación se encuentra regulada en este
documento.
115
(…)se puede efectuar la sumatoria o detracción de los porcentajes de participación,
siempre que del acto modificatorio, la sección privativa resultante pueda ser pasible de
un aprovechamiento independiente a través de una salida directa al exterior o por medio
de una zona común de la edificación y que dicha redistribución de los porcentajes de
participación no afecte a los porcentajes de las demás secciones de propiedad exclusiva.
(…) si cada tienda tenía un porcentaje de participación sobre los bienes de dominio
común del 0.50%, la nueva unidad inmobiliaria resultante del acto de acumulación
tendrá el 1.00%, sin que haya afectado a la asignación de los porcentajes de las demás
tiendas que conforman la galería comercial. De igual forma, si se subdivide en dos una
tienda que tenía un cuota de participación del 1.00%, cada nueva unidad inmobiliaria
tendrá una cuota de participación del 0.50%, sin que se afecte a las cuotas de
participación de las demás tiendas comerciales.
En la medida que el acto de acumulación o subdivisión no afecta las cuotas de

participación de los demás propietarios (…), es posible que el propietario que ha
efectuado la acumulación o subdivisión notifique a la junta de propietarios para que
proceda a la modificación del reglamento interno, y que los gastos que ésta demande
deberá ser asumidos por aquel (artículo 44º de ley concordado con el artículo 142º del
reglamento). Es decir, a la junta de propietarios sólo le queda efectuar la modificación
del reglamento interno y posteriormente inscribirla en Registros Públicos, salvo que en
el procedimiento de acumulación o subdivisión no se haya respetado la normatividad
vigente, tanto de carácter urbanístico como las disposiciones de orden municipal y/o que
dichos actos modificatorios perjudiquen la seguridad y funcionamiento de la edificación
y/o afecten derechos de los demás propietarios de las secciones de propiedad exclusiva
o de terceros (artículo 133º del reglamento).
(…) los predios (entiéndase como tal a las secciones privativas) materia de acumulación
deben ser colindantes, pero esta colindancia no debe ser total o significativa, basta que
haya una mínima colindancia para que se cumpla este requisito, lo que se busca es la
continuidad material, con el fin de que la resultante sea una nueva unidad inmobiliaria.
Consideramos que esta continuidad material no sólo se puede realizar en un plano
horizontal (como sería la acumulación de dos departamentos contiguos) sino que
además se puede agrupar en un plano vertical, y constituir una nueva unidad
inmobiliaria que en nuestro país denominamos duplex. La colindancia se encontraría en
el techo o suelo en común de las dos secciones privativas. Sin embargo, para que se
pueda acumular dos secciones en un plano vertical, es necesario que las obras a
efectuarse para la unión material no perjudiquen de ninguna forma los elementos
comunes o estructurales esenciales para la estabilidad de la edificación. Ahora bien, si
las obras alterasen de alguna forma la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto
exterior de la sección privativa donde se ejecuta la obra o de la edificación matriz, el
propietario deberá obtener de manera previa la autorización de la junta de propietarios,
para lo cual deberá alcanzar a la junta toda la información y documentación técnica,
legal y administrativa de las obras a efectuar para que la misma pueda realizar una
correcta evaluación para tomar una adecuada decisión (segundo párrafo del artículo
133º del reglamento).
c. Transferencia de bienes de propiedad común desafectados.
116
La ley y el reglamento denominan a este tema como transferencia de bienes de
propiedad común. Sin embargo, esta denominación no refleja la verdadera naturaleza
jurídica del acto, pues se trata de la enajenación de bienes comunes que previamente
han sido desafectados para tal finalidad. Si sólo se efectuara la transferencia de bienes
comunes sin acordar previamente la desafectación, se trataría de un acto carente de
validez, ya que conforme señalamos anteriormente a cada sección de dominio exclusivo
le corresponde un derecho accesorio sobre los bienes de propiedad común, vinculación
que surge de la asignación de la cuota de participación sobre dichos bienes, la misma
que resulta inseparable de las secciones privativas al momento de su transferencia
(artículo 132 del reglamento) (…)
(…) en la doctrina se distingue dos clases de elementos o bienes comunes: (i) los que lo
son por esencia o naturaleza; y, (ii) los que lo son por destino.
Los primeros, son inherentes al derecho de cada sección privativa pues no sólo permite
la existencia de la edificación o conjunto de edificaciones sino que permite el uso y
disfrute de dichas secciones, (…) son imprescindibles para la existencia del propio
régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. En cambio, los segundos son
aquellos que pueden ser susceptibles de un aprovechamiento independiente, hasta el
punto que pueden ser independizados como secciones privativas, pero a los que se le ha
establecido a través del reglamento interno, la calidad de elemento común con la
finalidad de que presten un mejor servicio o utilidad a los propietarios de la secciones
de propiedad exclusiva.
(…) el artículo 134º del reglamento que señala una relación de bienes comunes
intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno.
(…) es claro que los bienes comunes por destino son los que pueden ser desafectados
para efectuar su transferencia a terceros, no pudiéndose realizar lo mismo en el caso de
los bienes comunes por naturaleza que al tener el carácter de inseparables e
intransferibles, están destinados para el mejor uso y disfrute de las secciones de dominio
exclusivo.
El artículo 43º de la ley establece que para efectuar la transferencia de bienes comunes,
se necesita que la misma sea aprobada por los dos tercios de los votos de la junta de
propietarios, pero para este acto de disposición sólo podrán votar (conforme lo señala el
primer párrafo del artículo 148º del reglamento), los propietarios hábiles de las
secciones o sus representantes en nombre de ellos, aún cuando no integren la junta de
propietarios. La autorización para transferir bienes o zonas de propiedad común será
otorgada por la junta de propietarios, siempre que no contravengan los parámetros
urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las
condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte el derecho de las
secciones de propiedad exclusiva o de terceros (artículo 135º del reglamento). Además
el mencionado artículo 43º sanciona con nulidad la transferencia realizada sin contar
con la mayoría de los dos tercios.
(…) la mayoría calificada señalada en el artículo 43º es de orden público, ya que la ley
otorga a los bienes o zonas comunes una protección especial, por lo que un reglamento
interno no podría establecer una mayoría inferior a los dos tercios. Sin embargo, si
podría establecer la unanimidad a fin de brindar una mayor protección a dichos bienes.
117
(…) tomado el acuerdo (…) deberá ser notificado a los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva que no asistieron a la junta (se entiende que de manera previa
deben haber sido debidamente citados a junta), aun cuando hubieran renunciado a ella,
mediante carta notarial dirigida al domicilio señalados por ellos ante la junta. La
notificación (…) permitirá a los propietarios de las secciones privativas, manifestar su
discrepancia con el acuerdo, en un plazo de 20 días útiles contados a partir de dicha
notificación, entendiéndose esta discrepancia como una salvedad que permitirá por
ejemplo (…) impugnar el acuerdo de transferencia de una zona común. Si los
propietarios no manifiestan discrepancias, quedarán vinculados a dicho acuerdo. Una
vez que transcurra el plazo de 20 días útiles desde la notificación (…) se podrá ejecutar
el acuerdo.
Sin embargo, para transferir un bien de propiedad común, es necesario obtener

previamente de la junta de propietarios el acuerdo mediante mayoría calificada que
autorice desafectar o convertir el bien común en uno de propiedad exclusiva para que a
continuación la junta acuerde la transferencia de la nueva sección privativa. En
consecuencia, podemos inferir que en la junta puede darse dos supuestos: (i) acordar la
desafectación del bien de propiedad común y la venta del mismo; o, (ii) acordar la
desafectación del bien de propiedad común y que se convierta en un bien sujeto a un
régimen de copropiedad, en que los propietarios no serán otros que los titulares de las
demás secciones de propiedad exclusiva, por lo que la nueva sección privativa estará
regulada bajo las disposiciones sobre copropiedad del Código Civil.
En el primero de los supuestos no quiere decir que acordada la transferencia, no exista

un intervalo de tiempo desde dicho acuerdo, aunque sea desde un plano intelectual en
que el bien o zona común se ha convertido jurídicamente en un bien de propiedad
exclusiva cuya titularidad recae en el conjunto de propietarios de las secciones de
dominio privativo de la edificación.
Sin embargo, del tenor del artículo 43º de la ley, que a nuestro entender responde a
razones pragmáticas, se desprende que la junta de propietarios cuenta con facultad para
transferir un bien común desafectado siempre que el acuerdo sea tomado por mayoría
calificada, norma que debe ser preferida por ser una norma especial que predomina
sobre las normas generales del Código Civil.
Lo antes señalado permite por ejemplo evitar el caso en que la aprobación de la

transferencia por mayoría calificada no signifique que se pueda transferir la integridad
del bien, sino sólo las cuotas ideales de los copropietarios que aprobaron su
transferencia, pues los copropietarios que se negaron al acuerdo de transferencia no
enajenarían sus cuotas ideales sobre el bien, [lo que] frustraría la transferencia y por
ende el tráfico jurídico del bien desafectado. Para evitar ello, es que la junta de
propietarios por el sólo acuerdo de transferencia del bien común desafectado puede
efectuar el acto de enajenación a favor del adquirente. La junta será debidamente
representada por su presidente que como hemos señalado anteriormente, cuenta por ley
con las facultades de representación legal.
Como consecuencia de la aprobación de la desafectación del bien de propiedad común y

de la transferencia del mismo, es imprescindible efectuar las modificaciones de la
descripción de los bienes o zonas comunes y de las secciones de dominio privativo, así
118
como la redistribución de las cuotas de participación sobre los bienes de propiedad
común, siempre que los criterios utilizados para la determinación de las cuotas sea el de
área techada u ocupada.
Ahora bien, dependiendo de la modalidad inmobiliaria que se sujete al régimen de

propiedad exclusiva y propiedad común, puede darse el caso que el adquirente del bien
desafectado pueda integrarse o no a un conjunto y por lo tanto al régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común, por ejemplo en la modalidad de casas en copropiedad
puede suceder que un lote ubicado en el extremo del condominio que en un principio se
iba a destinar para una cancha de tenis, y en el que no se haya construido ninguna obra,
(…) sea desafectado y transferido por la junta de propietarios a un tercero, y éste desee
desvincularse jurídica y registralmente del condominio, lo que se logrará mediante la
subdivisión e independización del lote. Pero también puede darse el caso que el
adquirente desee permanecer vinculado al condominio, por lo que dicho lote será una
unidad exclusiva más del condominio, por lo que se deberá efectuar las modificaciones
de la descripción de las zonas y bienes comunes y de las secciones privativas, así como
la redistribución de las cuotas de participación sobre los bienes de propiedad común.
Por otro lado, en el segundo de los supuestos, es decir cuando la junta de propietarios
desafecta un bien común para convertirlo en un bien sujeto al régimen de copropiedad,
(…) deja de ser común y es convertido en un elemento privativo, pero al no ser
enajenado a un tercero, necesariamente debe constituirse un régimen de copropiedad,
donde los copropietarios serán los titulares de las demás secciones exclusivas de la
edificación, los cuales estarán sujetos a las disposiciones establecidas en los artículos
969º y siguientes del Código Civil. En ese sentido, se deberá modificar el reglamento
interno, ya que a la nueva unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, se le debe asignar
una cuota de participación sobre los bienes comunes y redistribuir los demás
porcentajes. Asimismo, luego de la independización, en la partida registral de la nueva
sección privativa se debe inscribir la copropiedad resultante por la desafectación (…)
d. Modificación de la cuota de participación.
Hemos visto tres reglas especiales en que la junta de propietarios efectúa la

modificación de la cuota de participación (no son las únicas según la doctrina), donde la
necesidad de la modificación surge de las normas que regulan las variaciones de área, la
acumulación o subdivisión de las secciones privativas y la transferencia de bienes
comunes desafectados.
(…) Sin embargo, ni la ley ni el reglamento han establecido una regla general que
indique cual es el porcentaje que necesita la junta de propietarios para modificar la
cuota de participación en casos distintos a los supuestos especiales (…)
(…) nos encontramos ante un vacío legal que no existía en el derogado régimen de
Propiedad Horizontal, ya que en el inciso e) del artículo 22º del reglamento del decreto
ley 22112, se establecía que para modificar el reglamento interno se necesitaba la
aprobación de las dos terceras partes de los votos de los propietarios incorporados a la
junta, salvo que se tratase de la modificación de los porcentajes de participación, en que
se requería unanimidad, considerando aún a los propietarios no incorporados.
Finalmente, dicho inciso señalaba que la modificación no podía afectar los derechos
legítimos de un propietario.
119
Al respecto, la jurisprudencia registral ha señalado lo siguiente:
“en tal sentido, y estimando que la nueva legislación sobre propiedad

exclusiva y común no se ha reproducido una norma como la contenida en
el literal e) del artículo 22º del Reglamento del Decreto Ley Nº 22112 –
Propiedad Horizontal -, y que para obtener mayoría calificada se requiere
por general contar con el voto conforme de cuando menos los
propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos
tercios de las participaciones de los bienes comunes … (artículo 148º del
Reglamento de la Ley Nº 27157), no se puede demandar unanimidad de
todos los propietarios del edificio”
En consecuencia, la jurisprudencia registral ha llenado el mencionado vacío legal,

estableciendo el criterio que se necesita una mayoría calificada para que la junta de
propietarios pueda modificar las cuotas de participación.
e. Modificaciones del reglamento interno que no implique modificación de la cuota

de participación.
(…) caso en que la junta de propietarios quiera modificar alguna cláusula del
reglamento interno que no involucre una modificación de la cuota de participación, por
ejemplo que se modifique el tenor de una cláusula del reglamento interno de un edificio
donde se prohíbe criar animales, a fin que los ocupantes de las secciones privativas lo
puedan hacer.
De igual forma que en el anterior punto, nos encontramos ante un vacío legal, puesto
que ni la ley ni el reglamento establecen cual es la mayoría necesaria para efectuar una
modificación de este tipo en el reglamento interno.
El inciso e) del artículo 13º del reglamento interno modelo, el cual fue aprobado por la
Resolución Vice-Ministerial Nº 004-2000-MTC de fecha del 8 de octubre del 2000,
estipula que la aprobación y la modificación de un reglamento interno puede efectuarse
por mayoría calificada, salvo en los casos de variación y reajuste de los porcentajes de
participación. Sin embargo, el artículo 39º de la ley establece que el reglamento interno
es aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto
favorable de más del 50% de los porcentajes de participación. En consecuencia,
consideramos que ésta mayoría es la que debe regir para la modificación del reglamento
interno que no signifique una modificación de la cuota de participación. Sin perjuicio
que el o los constituyentes, en base a la autonomía privada establezcan que para
modificar el reglamento interno se requiera mayoría calificada o la unanimidad (…)
BERASTAIN QUEVEDO, Claudio. “Modificación del Reglamento Interno en

el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común”, incluido en el Libro
“Universidad de Lima, XXV Años Facultad de Derecho”, editado por el Fondo
Editorial de la Universidad de Lima. 2006, pp. 358-372
4.5. Bienes y servicios comunes.
120
4.5.1 Bienes comunes
“Al lado de los bienes propios o secciones de propiedad exclusiva se encuentran los
elementos que permiten su existencia y aprovechamiento: los bienes de propiedad
común, tal como se les ha denominado en la Ley Nº 27157. La doctrina considera que
los bienes comunes, dependiendo de si son imprescindibles o no para el uso y disfrute
de las secciones de propiedad exclusiva, se clasifican en: a) Bienes comunes por
naturaleza u objetivamente esenciales para el uso y aprovechamiento de las secciones de
propiedad exclusiva y, b) bienes comunes por destino, accidentales, o por decisión del
otorgante del reglamento interno.
En el primer rubro encontramos a los bienes comunes sin los cuales no podrá existir el
régimen de propiedad exclusiva y propiedad común pues son elementos que permiten
tanto la existencia del conjunto de la edificación como la utilización de las secciones de
propiedad exclusiva. Por su parte, los bienes comunes por destino, son aquellos que
reuniendo todas las características de un bien de propiedad exclusiva se les considera
comunes por ser más conveniente para el régimen a criterio del otorgante del
reglamento interno.
La Ley Nº 27157, establece en el artículo 40 una relación de bienes de propiedad común

sin precisar su calidad de esenciales o no para la existencia del régimen; facultando al
otorgante u otorgantes del reglamento interno, para determinar libremente de acuerdo a
las características de la edificación en particular, cuáles serán los bienes comunes y
como correlato, cuáles los bienes propios. En el mismo sentido, el artículo 134 del
Reglamento de la mencionada ley establece una relación de bienes que, salvo pacto en
contrario, podrán considerarse como bienes comunes intransferibles.
En la típica propiedad horizontal, es decir, en las edificaciones en altura, en donde las

secciones de dominio exclusivo están superpuestas unas con otras, por propia
naturaleza, el terreno sobre el que se levanta la edificación constituirá un elemento
común esencial en la medida que toda la edificación reposa sobre dicho terreno. Así se
ha establecido normativamente, pues el terreno sobre el que coexistan dos o más
secciones de propiedad exclusiva es un bien común, salvo que se haya constituido
derecho real de superficie, supuesto en el cual el terreno será un bien de dominio
exclusivo que no formará parte del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común
(…)
Cabe señalar que solamente el terreno sobre el que se levanta la edificación –entendida
esta, no solamente como el espacio de terreno techado, sino también las porciones no
techadas ocupadas por jardines, patios, áreas de circulación, estacionamientos, y otros
espacios que en conjunto conforman la unidad edificada-, constituye un bien común,
razón por la que quedan excluidos los terrenos adyacentes a la edificación sujeta al
régimen que originariamente formaron una sola unidad con la porción construida, salvo
que en el reglamento interno se haya señalado expresamente que dicha porción no
edificada también forma parte del régimen, ya sea como sección de dominio exclusivo
destinada a futura edificación o como zona común.
Por el contrario, el terreno será un bien propio cuando solamente sirva a una sección de
dominio exclusivo tal como ocurre con las edificaciones constituidas por quintas, casas
en copropiedad y centros y galerías comerciales y campos feriales de un solo piso. En
121
este tipo de edificaciones, las secciones de propiedad exclusiva estarán constituidas
tanto por el terreno como por la construcción, salvo que sobre un mismo terreno exista
más de una sección de propiedad exclusiva, en cuyo caso el terreno constituirá un bien
de dominio común de dichas secciones.
También serán bienes comunes esenciales en las edificaciones en altura, los elementos
estructurales de la edificación tales como los cimientos, sobrecimientos, columnas,
techos y demás elementos que sirvan a más de una sección de propiedad exclusiva. En
la misma línea, también serán bienes comunes esenciales, las zonas de circulación que
permitan la comunicación entre las distintas secciones de propiedad exclusiva y la vía
pública, tales como los pasajes, pasadizos, escaleras, entre otros. Los ascensores y
montacargas también constituyen bienes comunes esenciales al igual que el espacio
cúbico vertical por el que se desplazan, pues permiten la comunicación de la vía pública
y las secciones de dominio exclusivo ubicadas en los pisos superiores del edificio.
Como podrá apreciarse, el requisito para que se considere un bien común esencial para
la edificación es que sirva a más de una sección en particular. Es decir que el uso y
disfrute de las secciones de dominio exclusivo solamente podrán efectuarse a través de
dichos bienes comunes.
En dicha línea expositiva, los sótanos constituidos por los espacios ubicados bajo el
nivel del suelo entre los cimientos de la edificación, así como las azoteas o la parte más
elevada de un edificio son elementos no esenciales para el régimen de propiedad
exclusiva y propiedad común, razón por la que en el reglamento interno pueden ser
consideradas como secciones de propiedad exclusiva, al igual que el ambiente destinado
para el cuarto del guardián. En este sentido se pronuncia la Ley Nº 27157 al establecer
en el artículo 40 literal h), que los sótanos y azoteas son bienes comunes, salvo que en
los títulos de propiedad se establezca lo contrario.”
SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, op. cit., pp.130-131
“Artículo 134°.- Bienes comunes intransferibles

Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el
Reglamento Interno;
a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más secciones de
propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie.
b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás
elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificación, siempre que
sirvan a dos o más secciones.
c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a la instalación de
equipos y en general, vías y áreas de circulación común.
d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una sección de propiedad
exclusiva.
e) Los sistemas de instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura
y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular.
f) Los patios, pozos de luz, ductos de ventilación o de instalaciones, salvo los propios de
una sección de propiedad exclusiva.
g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente.
h) Aquellos que se señalen como tales en el Reglamento Interno”.
122
4.5.2 Transferencia de bienes comunes
“(…) en realidad nos encontramos ante un acuerdo de desafectación o cambio de

naturaleza del bien de dominio común, el cual a consecuencia del acuerdo adoptado por
la junta de propietarios en mayoría calificada se convertirá en un bien de dominio
exclusivo de igual naturaleza que las demás secciones de propiedad exclusiva
confortantes de la edificación y por tanto, susceptible de incorporarse al tráfico jurídico.
Conviene precisar que el mencionado acuerdo no configura en modo alguno un acto
traslativo de dominio sino solamente la modificación del status de la sección de dominio
común, la misma que continuará perteneciendo en copropiedad a los propietarios de las
demás secciones de propiedad exclusiva conforme lo establece el inciso d) del artículo
42 de la Ley Nº 27157.
(…) no se ha regulado formalidad distinta para la inscripción de los actos de disposición

de los bienes comunes desafectados, razón por la que la transferencia de dominio,
gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier acto o contrato que importe
disposición o limitación de su uso, para poder acceder al registro, deberá reunir la forma
de escritura pública o, en el caso que el valor del bien sea inferior a las 20 UIT,
mediante los formularios registrales aprobados por la Ley Nº 27555.
(…) debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 43 de la Ley Nº 27157 la junta de
propietarios no aprueba la desafectación de los bienes comunes en abstracto, es decir, si
bien se desafecta el bien común, también se aprueba su transferencia. Por ello, si se
admitiera que para la transferencia de los bienes comunes desafectados resultan de
aplicación únicamente las reglas de la copropiedad contenidas en el Código Civil, puede
ocurrir que los propietarios que votaron en contra de la desafectación y transferencia
(1/3 de los propietarios con derecho inscrito) no estén de acuerdo con transferir sus
cuotas ideales en cuyo caso no procederá la transferencia aprobada por la junta de
propietarios, bloqueándose de este modo la finalidad de la norma. Por lo tanto, dentro
de la sistemática de la norma objeto de comentario resulta aconsejable concluir que la
posterior transferencia de las zonas comunes desafectadas podrá ser efectuada por la
junta de propietarios a través de su presidente, más aún cuando de conformidad con el
cuarto párrafo del artículo 145 del Reglamento de la Ley Nº 27157, el presidente de la
junta de propietarios ejercerá la representación legal de la misma,
(…)
Por lo tanto, simultáneamente con la inscripción de la transferencia de dominio de la

zona común desafectada deberá registrarse la modificación del reglamento interno
inscrito a fin de precisar el área, usos y porcentajes de participación sobre los bienes y
123
servicios comunes de la nueva sección de propiedad exclusiva o, en el caso que la zona
común desafectada se acumule a una sección de dominio exclusivo preexistente, la
nueva área, linderos y medidas perimétricas, y de ser el caso, los nuevos porcentajes de
participación sobre los bienes y servicios comunes. En similar sentido, la incorporación
de la zona común desafectada como bien de propiedad exclusiva implica su
independización por constituir una nueva sección de dominio exclusivo o su
acumulación con otra sección preexistente, conlleva la modificación de la descripción
de las zonas comunes registradas en la partida matriz del inmueble.”
SILVA VILLAJUAN, Fredy Luis, op. cit., pp.135-139
“(D)ado su carácter no esencial, sino accidental, nada parece obstar la desafectación de

los [elementos comunes por destino] por acuerdote la junta de propietarios. Si éste se
produce, el “piso o local determinado” dejará de ser elemento común. Y si pasa a ser de
copropiedad ordinaria de todos los copropietarios, nada debe impedir en su caso el
ejercicio de la oportuna acción de división por cualquiera de los comuneros. Puesto que
estaríamos ante una comunidad proindiviso ordinaria regida por las reglas del Código
Civil, y por tanto en principio sometida a la “actio communi dividundo” (…)
Sin embargo, la desafectación normalmente no pretenderá la conversión del elemento

común en una comunidad ordinaria. No parece que de ello se extrajesen grandes
ventajas para los propietarios. La desafectación no es necesaria para la explotación
económica conjunta; el disfrute directo por todos los miembros de la comunidad no
mejora en nada en caso de no ser un elemento común; y en cuanto a la posibilidad de
venta del elemento desafectado, no parece ofrecer ninguna ventaja al conjunto de los
copropietarios el hecho de que uno de ellos pueda por sí mismo imponer la venta en
cualquier momento (acción de división)
Mucho más frecuente parece en principio el caso en el que lo que decide la Junta de
propietarios es no ya simplemente su desafectación, sino su venta en unas determinadas
condiciones. En definitiva, lo que hay que resaltar es que la Junta de propietarios
normalmente no se limitará a desafectar, sino que se predeterminará con qué fin se
desafecta. Desafectará el elemento común imponiéndole un destino concreto. Del
mismo modo en que el título constitutivo, o la Junta de propietarios impusieron un
destino a la cosa común, el acto de desafectación implica alterar ese destino. Y la
conversión en comunidad ordinaria es uno solo de los posibles destinos que puede
imponer.
Esta argumentación trata de evitar los efectos perversos que derivarían de aceptarse la
tesis en virtud de la cual para vender el elemento común la Junta no puede sino
desafectarlo; y una vez desafectado, se aplicarían las reglas de la comunidad ordinaria
(entre ellas, “actio comuni dividundo”).”
BERCOVITZ ALVAREZ, Germán, Comentario al Artículo 4. En la obra

Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Aranzadi, SA, Navarra,
2002, pp. 107-108.
4.5.3. Servicios comunes
“Los servicios comunes: la guardianía, portería y jardinería; la limpieza, conservación y
124
mantenimiento de los bienes comunes; la eliminación de basura; la vigilancia y
seguridad de la edificación; la administración de la edificación, entre otros, son
servicios comunes.
Los servicios de limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas y ambientes

comunes, instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común, y en general de cualquier
otro elemento de los bienes comunes, son obligatorios para toda edificación sujeta al
régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Los demás servicios son
obligatorios siempre que sean establecidos por acuerdo de la junta de propietarios.
El pago de los servicios comunes y el de cualquier gasto extraordinario adoptado por la

junta de propietarios, lo efectúan los propietarios (o los arrendamientos, de ser el caso)
en proporción a los porcentajes establecidos en el reglamento interno. Estos porcentajes,
que no tienen que ser necesariamente iguales a los de participación en los bienes
comunes, se establecen teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda
de servicios, el número de personas que ocupan las secciones, la ubicación o
accesibilidad de las mismas, etc.”
AVENDAÑO ARANA, Francisco. Propiedad Horizontal. En: Código Civil

Comentado, Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera edición,
Miraflores, 2003, p. 358
“Artículo 137°.- Servicios comunes
Son servicios comunes, entre otros:
a) La limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas y ambientes comunes,

instalaciones sanitarias y eléctricas de uso común, y en general de cualquier otro
elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparación y/o reposición de los bienes
o de sus partes.
b) La administración de la edificación.
c) La guardianía, la jardinería y portería.
d) Los servicios de vigilancia y seguridad de la edificación en conjunto.
e) La eliminación de basura.
f) Los servicios de publicidad.
g) La administración de las playas de estacionamiento.
h) Los demás que acuerde la Junta de Propietarios.
Los servicios señalados en el inciso a) son obligatorios para todas las edificaciones
sujetas a las disposiciones de este título. Los demás servicios, una vez establecidos por
acuerdo de la Junta de Propietarios, también son obligatorios”

4.6. Derechos de los propietarios.
125
“A. Respecto de su piso o departamento
Las facultades del titular de la propiedad horizontal en relación al objeto privativo, son
en principio las propias de un dueño. Podemos distinguir entonces entre facultades
materiales y jurídicas.
1. Facultades materiales
(…) Derecho de usar: puede servirse del piso o departamento, pero necesariamente
deberá sujetarse al destino establecido en el reglamento y no atentar contra la moral y
las buenas costumbres.
(…) Derecho de gozar: puede percibir los frutos que normalmente serán civiles, pues es
difícil concebir que el objeto, por su peculiar naturaleza, produzca frutos naturales o
industriales.
(…) Derecho de disponer materialmente: esta facultad es muy limitada, ya que no sólo
no puede cambiar el aspecto exterior, sino que aun dentro del piso o departamento, le
está vedado realizar cualquier acto que altere o modifique la estructura, conformada por
los planos horizontales y verticales de propiedad común.
No debemos olvidar que el derecho exclusivo no recae más sobre cielorrasos, pinturas,
revestimiento de pisos, tabiques interiores, artefactos sanitarios, etcétera., por lo que las
facultades materiales de disposición se circunscribirán a ser ejercidas únicamente sobre
ellos
2. Facultades jurídicas
(…) Derecho de enajenar: el ejercicio de esta facultad es muy amplio, ya que puede
transmitir el piso o departamento por actos entre vivos o mortis causa, a título oneroso o
gratuito, en forma total o parcial.
(…) Derecho de gravar: puede constituir toda clase de derechos reales, como usufructo,
uso, habitación, servidumbres, hipoteca y anticresis.
(…) Derecho de constituir derechos personales: está facultado para ceder el uso del piso
o departamento mediante un contrato de locación, comodato, etcétera.
(…) El ejercicio de todas estas facultades sobre el piso o departamento involucra el

porcentual que les corresponde sobre las partes comunes.
B. Respecto de las cosas y partes comunes.
También con respecto a las cosas y partes comunes, debemos distinguir entre las
facultades materiales y jurídicas.
1. Facultades materiales.
(…) En principio, las facultades materiales de uso y goce de las partes comunes son
amplias, pero reconocen una doble limitación:
126
a) Respetar el destino
b) No perjudicar no restringir el legítimo derecho de los demás
(…) Por otro lado, los derechos de cada titular de la propiedad horizontal no están
supeditados a la proporción que les corresponde sobre las partes comunes; por mínima
que ésta sea, pueden usar de las mismas con toda amplitud, tanto el propio titular como
los miembros de su familia, personal de servicio, visitantes.
(…) En cuanto a la posibilidad de disponer materialmente de las partes comunes, es casi

nula, ya que está vedada toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad
del edificio o de los servicios comunes (…); cambiar la forma externa, pintar paredes
exteriores con tonalidades distintas del conjunto (…)
2. Facultades jurídicas
Así como no se pueden ejercer facultades jurídicas sobre el piso o departamento

independientemente de las partes comunes, el ejercicio de tales facultades tampoco
podrá circunscribirse a estas últimas”
AREAN, Beatriz, op. cit, pp. 447-450
“Artículo 131°.- Usos

Las secciones de propiedad exclusiva podrán destinarse a cualquier uso permitido por
las normas vigentes, salvo las limitaciones que establezcan en el Reglamento Interno”
“Artículo 132°.- Transferencia

La transferencia de la sección inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los
bienes que la conforman, la participación en los bienes de propiedad común y los
derechos de uso, tránsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la
misma”
“Artículo 133°.- Ejecución de Obras, acumulación, subdivisión o independización de

secciones de propiedad exclusiva
Los propietarios podrán realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones de
propiedad exclusiva, así como acumularlas, subdividirlas o independizarlas, siempre
que no contravengan las normas vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad
y funcionamiento de la edificación y no afecten los derechos de los demás propietarios o
de terceros.
Tratándose de ejecución de obras, deberán obtener previamente la Licencia de Obra de

la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de inicio a la
Junta de Propietarios. Si la obra alterase la volumetría, el estilo arquitectónico o el
aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario
deberá obtener previamente la aprobación de la Junta de Propietarios. En estos casos, el
propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la Junta de
Propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa
relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada”
127
“Artículo 135°.- Actos de disposición de bienes comunes
La transferencia, gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier otro acto o
contrato que importe disposición o limitación de uso de los bienes comunes susceptibles
de ser transferidos, deberá ser autorizada por la Junta de Propietarios mediante acuerdo
adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los
propietarios de las secciones de propiedad exclusiva.
Dicha autorización será otorgada, siempre que los actos mencionados en el primer
párrafo no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de
edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la
edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de
terceros”
“Artículo 136°.- Obras en bienes comunes

Las obras que se ejecuten en bienes comunes, requieren autorización expresa de la Junta
de Propietarios, adoptado por mayoría simple si están destinadas a su conservación o
mantenimiento, y por mayoría calificada si están destinadas a algún fin que implique la
modificación o limitación de su uso. Estas obras deberán obtener, obligatoriamente,
Licencia de Obra antes de su ejecución”
“Artículo 142°.- Porcentajes de participación de los propietarios y su reajuste

Los porcentajes de participación de los propietarios en el dominio de los bienes
comunes, se fijarán en el Reglamento Interno.
En caso de producirse variaciones en el área de las unidades inmobiliarias de uso

exclusivo, podrán recomponerse los porcentajes en la forma que esté prevista en dicho
Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios
En caso de acumulación, división o independización, la recomposición de los

porcentajes de participación se hará sumando o distribuyendo los porcentajes que
correspondían a las unidades originales en la misma forma y proporción en que éstas
fueron acumuladas, subdivididas o independizadas, según sea el caso. En estos
supuestos, el interesado solicitará a la Junta de Propietarios que proceda a la
modificación del Reglamento Interno asumiendo los gastos que ésta demande”

4.7. Prohibiciones y obligaciones.
4.7.1. Prohibiciones.
“En el régimen de la propiedad horizontal las exigencias de la vida común tornan

mucho más rigurosas las limitaciones que se imponen a cada uno de sus titulares.
(…) Por lo tanto queda prohibido a los propietarios y ocupantes de los pisos o
departamentos:
(…)
128
b) Variar el destino previsto en el reglamento (…): si este estatuto dispone que los
departamentos sólo pueden ser destinados a vivienda, no se podría instalar un
consultorio o un comercio (…)
c) Perturbar con ruido o de otra manera la tranquilidad de los vecinos (…)
d) Realizar actividades que comprometan la seguridad del edificio (…) Así por ejemplo,
no se podrían derribar columnas o paredes que cumplan funciones de sostén, aún
cuando se trate de tabiques interiores; hacer excavaciones, etcétera.
e) Ejecutar actos que afecten la estética (…), por ejemplo, cambiar la forma externa del
frente, pintar paredes, puertas o ventanas exteriores con colores distintos, tender ropa en
balcones o ventanas visibles desde la vía pública, colocar toldos de características
diferentes a las del conjunto, etcétera (…)
f) Realizar obras nuevas en partes comunes: no se puede techar un patio solar, abrir
ventanas o puertas en paredes comunes, construir habilitaciones en la terraza, aunque
sea de uso exclusivo, hacer cerramientos en los balcones, etcétera”
4.7.2. Obligaciones de los propietarios.
A) Gastos de conservación y reparación de los pisos o departamentos.

(L)os diversos titulares de la propiedad horizontal deben realizar a su costa todas las
obras y gastos de conservación y reparación que fueren necesarios para el
mantenimiento de su piso o departamento.
B) Expensas comunes
Se trata de los gastos normales u ordinarios originados en la conservación, reparación y
funcionamiento de las cosas y servicios comunes y que como tales, deben estar a cargo
de todos los propietarios.
En principio cada uno responde en proporción al valor de su piso o departamento con

relación al conjunto, o sea que cuanto mayor sea el porcentaje, mayor será la
contribución a los gastos comunes. Sin embargo, la ley admite que se puedan adoptar
otros criterios de distribución, ya que permite el pacto en contrario plasmado en el
reglamento.
Por lo tanto, puede convenirse que determinadas unidades contribuyan a ciertos gastos
en una proporción menor, o bien que queden eximidas de contribuir, a condición de que
no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto (…)
De todos modos, la eximición sólo deberá referirse a los gastos de funcionamiento y

mantenimiento, no así a los de adquisición o reposición de cosas comunes, pues de ser
así las unidades exceptuadas adquirirían la propiedad de tales cosas sin hacer ningún
desembolso (…)
C) La renuncia o el abandono en la propiedad horizontal

(D)ebe quedar en claro que titular de la propiedad horizontal puede abdicar de su
derecho, como puede hacerlo el titular de cualquier derecho real. Solo que dicho
abandono es traslativo de propiedad, pero no liberatorio por cuanto no exime a quien lo
realiza de la obligación de contribuir al pago de las expensas (…)
129
Tampoco se admite la liberación renunciando al uso y goce de las cosas o servicios
comunes”
AREAN, Beatriz, op. cit., pp. 454
“Artículo 138°.- Gastos comunes

Son gastos comunes, entre otros:
a) Todos los ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes indicados en el

artículo anterior, cargas, responsabilidades y, en general, cualquier gasto que no sea
susceptible de individualización.
b) Cualquier otro extraordinario acordado por la Junta de Propietarios.
El pago de los gastos comunes, se efectuará de acuerdo con los porcentajes establecidos
en el Reglamento Interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado,
demanda de servicios, el número de personas que ocupan las secciones, la ubicación o
accesibilidad de las mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de
participación en el dominio de los bienes comunes”
“Artículo 143°.- Habilitación de los propietarios

El propietario que ha cumplido con todas sus obligaciones de pago respecto de los
gastos, servicios y mantenimiento comunes en la edificación, está habilitado para
ejercer todos los derechos que le corresponden.
Está inhabilitado cuando incumple con pagar tres (3) o más cuotas ordinarias, o una (1)
extraordinaria al momento de la convocatoria. Sin embargo, podrá asistir a la Junta de
Propietarios, con voz pero sin voto, y no se lo considerará para determinar el quórum.
Queda rehabilitado cuando cumple con pagar sus adeudos”.
“Artículo 145. Constitución de la Junta de Propietarios

(…) La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta y su
admisión en el seno de ésta siempre estará expedita. Esta renuncia no libera el
propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la
Junta. Si sólo quedara un propietario hábil, éste asumirá las funciones de la Junta, en
todo cuanto le sea aplicable (…)”

4.8. Derechos y obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores.
“Artículo 139°.- Poseedores

Para efectos del presente Reglamento, se considera poseedores u ocupantes de las
secciones de propiedad exclusiva, a las personas naturales o jurídicas que ejerzan la
posesión, o el uso de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva de una
edificación, en calidad de propietarios, arrendatarios, o bajo cualquier otro título que los
130
faculte a ejercer la posesión indicada.
Los derechos y obligaciones de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva,
se regulan en el Reglamento Interno, y los que corresponden a los arrendatarios u otros
poseedores se regulan en el presente título, en cuanto se refiere a la administración, uso
y disfrute de esas unidades inmobiliarias y de los bienes o servicios comunes”
Artículo 140°.- Derechos de los arrendatarios u otros poseedores

Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores:
a) Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su sección, sujeto únicamente a las
limitaciones que les impongan su contrato, o el Reglamento Interno.
b) Efectuar cualquier acondicionamiento o instalación interna que le convenga, en
forma independiente a los demás poseedores, dentro del espacio ocupado por su
sección, siempre que cuente con autorización del propietario.
c) Ejercer el uso y disfrute de los bienes y servicios comunes, sin más limitación que el
uso y disfrute legítimo de los demás poseedores sobre dichos bienes y servicios.
d) Reclamar ante la Administración o Junta de Propietarios cuando el mantenimiento o
prestación de los servicios comunes no sean los adecuados.
e) Participar con voz en las reuniones de la Junta en los asuntos relativos a los servicios
y gastos comunes, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento Interno.
f) Reclamar ante la Junta de Propietarios o la Administración, respecto de las acciones
de otros ocupantes de secciones exclusivas que perjudiquen sus intereses o violen el
Reglamento Interno.
g) Reclamar ante las autoridades competentes frente a las acciones o decisiones de la
Junta de Propietarios que lesionen sus derechos o violen el Reglamento Interno a las
normas vigentes.
h) Ejercer los demás derechos que les otorgue la Ley o el Reglamento Interno.
Artículo 141°.- Obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores

Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes:
a) Destinar la sección de propiedad exclusiva que conduce al uso genérico y/o
compatible que corresponda a la naturaleza de la edificación, salvo las limitaciones
impuestas en el Reglamento Interno.
b) No ejecutar, en el área ocupada por su sección, obra o instalación alguna que afecte el
dominio común o la apariencia externa del predio, sin contar con la previa y expresa
autorización del propietario y de la Junta de Propietarios, y con la Licencia de Obra
cuando corresponda.
c) No afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la edificación en su
conjunto.
d) No perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los demás ocupantes y vecinos,
ni atentar contra la moral y las buenas costumbres.
e) Asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause a las demás secciones
o a los bienes comunes sea por acción, omisión o negligencia.
f) No ejecutar, en el área ocupada por los bienes comunes, obra o instalación alguna, sin
la aprobación previa de la Junta de Propietarios.
g) No afectar, perturbar u ocupar permanentemente las áreas destinadas a la circulación,
esparcimiento o cualquier otro uso común.
h) Respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuación de la basura, así como
otras disposiciones referentes al buen mantenimiento exterior de su sección de
propiedad exclusiva y áreas comunes, que fije la administración, la Junta de Propietarios
y/o la municipalidad.
131
i) Acatar las disposiciones y acuerdos de la Junta de Propietarios.
j) Pagar puntualmente las cuotas destinadas a atender los gastos comunes cuando le
corresponda según su contrato. En este caso el propietario se constituye legalmente
como responsable solidario del poseedor no propietario frente a la Junta”
REGLAMENTO DE LA LEY N° 27157, cit, Decreto Supremo Nº 008-2000-

MTC, publicado el 17 de febrero de 2000
4.9. La Junta de Propietarios y la Administración
4.9.1 Concepto
“Como en toda comunidad de intereses, surgirán necesariamente entre los titulares de

un consorcio real relaciones de carácter asociativo que, cualquiera que sea su
complejidad, requerirán una organización. La tutela del interés común, distinto a los
intereses individuales de cada uno de los consorciados, exige que se organicen las
relaciones que inevitablemente existirán entre éstos con motivo de la comunidad; dicho
de otro modo, el elemento organizativo deriva de la propia estructura de la comunidad.”
PEREZ PEREZ, Emilio, Propiedad, Comunidad y Finca Registral. Colegio de

Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1995, pp. 272-273
4.9.2 Inscripción de la Junta
“En cuanto a la inscripción registral de la Junta de Propietarios, la nueva normativa

determina que ésta sea un nuevo acto inscribible en el Registro de la Propiedad
Inmueble. Como se recordará, con anterioridad a la legislación vigente, la junta de
propietarios no requeriría inscribirse para funcionar como tal, bastaba que la Junta de
Propietarios se constituyera, realizara sus sesiones, llevara sus acuerdos en un libro de
actas con las formalidades de ley y de esta forma podía hacer valer entre otros actos, la
representación de su presidente o de sus directivos elegidos, ante las diversas
autoridades administrativas o ante el Poder Judicial.
(…)
El legislador ha considerado (…) que la Junta de Propietarios debe registrarse, sin

requerirse para ello que se constituyan como asociación u otra forma asociativa
contemplada en el Código Civil u otra norma, sino que la Junta de Propietarios se
constituye plenamente cuando se otorga el Reglamento Interno y se inscribe éste en el
Registro de Propiedad Inmueble.
Surge entonces la interrogante, conforme al principio de especialidad, sobre la

naturaleza de este acto, que es totalmente distinto a los actos usuales y cotidianos que se
inscriben en el Registro de Propiedad Inmueble como son las transferencias de dominio,
los gravámenes y las modificaciones de los predios. No existe en la actualidad un rubro
especial donde se registren las Juntas de Propietarios, actualmente se vienen
inscribiendo en el mismo rubro donde se registra el Reglamento Interno, es decir en el
rubro b), referido a modificaciones del inmueble. Consideramos apropiada la creación
de un rubro especial para inscribir todos los actos nuevos que esta inscripción de Junta
de Propietarios conlleva ya que no se trata sólo de la inscripción de la Junta de
132
Propietarios, tenemos también como otros actos inscribibles el nombramiento del
presidente, el nombramiento de otros miembros de la directiva, y si hay otros órganos
como también lo permite la ley, de aquellos otros órganos que se soliciten; de igual
manera se inscribirá el otorgamiento de las facultades así como la renuncia y readmisión
a la Junta de Propietarios.
¿Por qué consideramos importante como acto inscribible la renuncia de los propietarios
y su readmisión? Se trata de la posibilidad de efectuar el cómputo del quórum para
determinar la validez de los acuerdos, porque aquellos propietarios que han renunciado
no tienen ni voz ni voto en la sesión de Junta de Propietarios. Algo similar ocurre
también con aquellos propietarios que estén inhabilitados por no estar al día en el pago
de sus cuotas, éstos solamente tendrán derecho a voz en la Junta de Propietarios, no
siendo computada su asistencia para el quórum respectivo. La relevancia de este aspecto
radica en la calificación de la modificación de Reglamento Interno que realiza el
Registrador en base a las mayorías simples o calificadas establecidas en la normativa
vigente.
Al respecto, existe el criterio uniforme que para estas inscripciones no se debe exigir la
inscripción del llamado “acto previo”, exigencia que ha generado una profusa
problemática en los registros de personas jurídicas. Así, si la Presidencia o la Junta
Directiva de los Propietarios tiene la duración de un año, ¿sería obligatorio inscribir los
sucesivos nombramientos de los presidentes? Al respecto, la ley establece que es
obligatorio elegir al primer presidente, en consecuencia, consideramos que en lo
sucesivo solamente será exigible su inscripción en los casos en que se realice algún acto
o modificación inscribible durante el periodo de mandato del mismo, en cuyo caso será
relevante tener [que] inscribir tal nombramiento; sin embargo, si ello no ocurre, no se
requerirá la inscripción.”
SILVA DIAZ, Martha, op.cit., pp. 100-103
Artículo 46º.- De las inscripciones
46.1. En el Registro Público correspondiente se archivan los planos de la edificación

(distribución arquitectónica) y se inscriben las áreas y linderos perimétricos, así como la
declaratoria de fábrica, el reglamento interno y la Junta de Propietarios.
46.2. Inscrito el Reglamento Interno, las secciones se independizarán de conformidad

con lo dispuesto por la normatividad correspondiente.

julio de 1999.
4.9.3 ¿Personalidad jurídica de la Junta de Propietarios?
“Se ha planteado entonces el problema de saber si existe o no un ente distinto de los

copropietarios, y si tal ente está dotado o no de personalidad jurídica.
133
Al respecto se han dado dos opiniones: 1) una que se pronuncia por el reconocimiento
de la existencia del “consorcio” como entidad diferenciada de los copropietarios y
atribuyéndole personalidad, hacia la que se ha volcado masivamente la jurisprudencia, y
2) otra que se inclina por la negativa.
La primera de ellas sostiene (…) que el consorcio es una persona de existencia ideal,
aún cuando algunos hablan de “personalidad restringida” o “limitada” a la realización
de los actos indispensables para la defensa, uso y goce de los intereses comunes.
El comienzo de la existencia de estas personas estaría dado por la redacción e

inscripción en el Registro de la Propiedad del Reglamento de Copropiedad y
Administración, que será en adelante su estatuto regulador, con lo que se cumplen
elementales normas de publicidad que sirven de garantía tanto a sus integrantes como a
terceros.
En el consorcio aparece, por otra parte, un sustracto material representado por los
copropietarios de las unidades, cosas en condominio forzoso, órganos de administración
y principio de mayorías, todo ello encaminado al cumplimiento de fines trascendentes a
los de cada uno de sus miembros.
‘El factor determinante de la personalidad está configurado por la presencia de una

voluntad colectiva comunitaria que es manifiesta por un poder normativo originado en
un órgano deliberativo, que funciona conforme a un estatuto y un órgano ejecutivo,
personificado físicamente por el administrador, que interpreta y pone en marcha las
decisiones adoptadas por el otro órgano, actuando como celoso guardián de los intereses
de la comunidad’
(…) La tesis negativa de la personalidad argumenta con que el “consorcio” no existe

como ente diferenciado de sus componentes, con aptitud de contraer derechos y
obligaciones. Ello se revela en el hecho de que el régimen de mayorías establecido por
la ley (…) no implica la supresión de los derechos de los copropietarios sobre las partes
exclusivas y comunes, y se pone de resalto que estas últimas pertenecen por cuotas
indivisas a los consorcistas y no al pretendido “consorcio”.
(…) El argumento fundamental de esta corriente es la inexistencia de soporte

patrimonial en esta presunta persona, porque no aparece como titular de derechos ya que
las prerrogativas que emanan del sistema se encuentran en cabeza de cada uno de los
copropietarios (…) ni se advierte su capacidad jurídica para contraer obligaciones ya
que éstas, en definitiva, son soportadas individualmente por los titulares de las
respectivas unidades, en la proporción del caso; ni cómo podría ejecutarse una sentencia
dictada contra un “consorcio” sin afectar el patrimonio individual de los copropietarios.
Ni aún en el caso de que existiera un “fondo de reserva” integrado por los
copropietarios aún en la hipótesis que la deuda de algún propietario por expensas fuera
computada al eventual activo del “consorcio”, se habría caracterizado una persona de
existencia ideal. Se trata de situaciones evidentemente no equiparables al aporte del
socio, ya que se trata simplemente de formas episódicas relativas al modo de
contribución para los gastos de conservación y reparación del inmueble, a las que se
aplican los principios referentes a los gastos en pro de la cosas común.”
MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., Tomo 2, pp. 277-280
134
“Artículo 47º.- De la constitución
47.1. La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las
secciones y tendrá la representación conjunta de éstos.
47.2. La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta,

pero la admisión a su seno siempre estará expedita.
Artículo 48º.- Del Presidente de la Junta de Propietarios
48.1. El Presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y

especiales de representación señaladas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal
Civil.
48.2. Para ejercer la representación procesal antes referida se requiere copia certificada
por Notario del Acta de Sesión de Junta de Propietarios donde conste dicho
nombramiento y que esté debidamente inscrita.

julio de 1999.
“Artículo 145°.- Constitución de la Junta de Propietarios
“La Junta de Propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones de
Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de éstos.
La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Reglamento

Interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del Presidente si existiera
pluralidad de propietarios al momento de registrar el Reglamento. Su inscripción se
efectúa en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del precio matriz o
en la que corresponde a los bienes comunes.
La renuncia de uno o más propietarios no impedirá la constitución de la Junta y su

admisión en el seno de ésta siempre estará expedita. Esta renuncia no libera el
propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la
Junta. Si sólo quedara un propietario hábil, éste asumirá las funciones de la Junta, en
todo cuanto le sea aplicable.
La Junta de Propietarios estará presidida por uno de sus miembros que tendrá la calidad
de Presidente, quien ejercerá la representación legal de la misma, asumiendo las
funciones y responsabilidades que este reglamento señala. El reglamento interno podrá
disponer la constitución de una Directiva cuando lo estime conveniente, señalando su
composición y funciones”
Artículo 151°.- El Administrador General
135
Toda edificación sujeta al presente reglamento, deberá contar con un Administrador
General, quien velará por el adecuado funcionamiento y conservación de los bienes y
servicios comunes.
La designación será efectuada por la Junta de Propietarios y podrá recaer en:
a) El presidente de la Junta.
b) Cualquiera de los poseedores de las secciones de propiedad exclusiva, propietario o
no.
c) Cualquier persona natural o jurídica especialmente contratada para tal función.”
Artículo 152°.- Funciones
“El Administrador General cumplirá las siguientes funciones:
a) Velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, su mantenimiento,

limpieza, y preservación.
b) Cobrar las cuotas de los gastos comunes.
c) Cuidar que los pagos de los servicios comunes estén al día.
d) Llevar las cuentas de la administración y/o los libros contables cuando éstos sean
exigibles por ley.
e) Realizar, previo aviso, visitas periódicas a las secciones de propiedad exclusiva, con
el objeto de verificar que no se realicen acciones contrarias a las establecidas en el
Reglamento Interno o que afecten los servicios comunes.
f) Elaborar y proponer el presupuesto anual de ingresos y gastos ante la Junta de
Propietarios, para su aprobación.
g) Llevar los libros de actas al día, asumiendo las funciones de Secretario de la Junta.
h) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Junta de Propietarios y ejercer todas las
funciones que la Junta o el Reglamento Interno le asignen.
i) Las demás que establezca el Reglamento Interno”

4.9.4. Sesiones de la Junta de Propietarios
“[La Junta de Propietarios] es el órgano máximo de representación de la voluntad de la

comunidad, a cuyo cargo se encuentra la resolución de los asuntos de interés común.
Sus poderes son soberanos y sus decisiones tomadas dentro del marco de las previsiones
legales y reglamentarias, obligan a todos, aún a la minoría disidente y a los ausentes.
Aunque la ley guarda silencio, ya que en general ha sido sumamente concisa en lo que
hace a la regulación de las asambleas, éstas pueden ser ordinarias o extraordinarias (…).
Las primeras son las que se reúnen con periodicidad, en los plazos determinados por el
reglamento, para tratar las cuestiones que los propietarios deben analizar regularmente:
136
aprobar la rendición de cuentas del administrador, proveer a la designación de los
nuevos miembros del consejo de administración, la renovación de los seguros, etcétera.
Las segundas son las que se convocan por el administrador o a solicitud de un cierto
número de propietarios, para considerar asuntos extraordinarios, por ejemplo, la
remoción de aquél, el nombramiento del reemplazante, la hipoteca de todo el edificio,
etcétera.
El funcionamiento de la asamblea (forma y tiempo de convocatoria, persona que la

preside, reglas para deliberar, quórum, mayorías para adoptar las resoluciones, cómputo
de los votos, representación), constituye una cláusula obligatoria del reglamento (…)
correspondiéndole la resolución de todos los asuntos de interés común que no se
encuentran comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al administrador.”
Artículo 146°.- Convocatoria

Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, la Junta de Propietarios deberá ser
convocada a sesión por el Presidente, con una anticipación no menor de cinco (5) días
naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsímil, correo electrónico o
cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepción, y carteles
publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la administración en
uno o varios sitios visibles de la edificación. Los avisos y carteles contendrán la
indicación del día, hora y lugar de la reunión y las materias a tratarse.
Si la sesión debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deberá
ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres (3) días naturales desde
la fecha de la sesión no celebrada.
Las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarán necesariamente en el predio.
Artículo 147°.- Representación de los propietarios o poseedores en la Junta

Los propietarios o poseedores podrán hacerse representar por otras personas ante la
Junta de Propietarios, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Interno. La
representación debe conferirse por escrito y con carácter especial para cada sesión,
salvo que se trate de poder otorgado por escritura pública.
Artículo 148°.- Acuerdos por mayoría calificada

Salvo disposición distinta del Reglamento Interno, se considera mayoría calificada al
voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva
que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes, incluyendo
los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta. Cuando se trate de decisiones de
venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de los bienes, áreas o servicios
comunes, sólo podrán votar los propietarios hábiles de las secciones o sus
representantes en nombre de ellos, aun cuando no integren la Junta de Propietarios.
Las sesiones de las Juntas de Propietarios y los acuerdos adoptados en ellas, deberán
constar en Libro de Actas legalizado conforme a Ley.
Los acuerdos que autoricen la transferencia de propiedad de bienes comunes deberán ser
notificados a los propietarios de secciones que no concurrieron a la Junta, aun cuando
hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por
ellos ante la Junta. En estos casos, los propietarios podrán manifestar su discrepancia
137
con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) días hábiles. Esta discrepancia se entiende
sólo como salvedad. De no hacerlo quedarán vinculados a dicho acuerdo.
La notificación antes mencionada, se entenderá realizada y será válida siempre que se
efectúe en el domicilio designado por el propietario ante la Administración.
En caso que la notificación antes mencionada sea devuelta por el notario porque el
domicilio señalado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar
de la edificación, el Presidente, la Directiva o la Administración, según sea el caso,
deberá publicar un aviso en el Diario Oficial El Peruano, en el cual se consignará el
acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, en las mismas condiciones que en la
notificación notarial. Si transcurrido el plazo de veinte (20) días hábiles desde el día
hábil siguiente de la publicación, el propietario con domicilio desconocido no
manifestara por conducto notarial su discrepancia, se entenderá vinculado al acuerdo.
Artículo 149°.- Contenido y forma del acta.

En el acta de cada sesión, deberá indicarse el lugar, fecha y hora en que ésta se realizó;
la relación de los propietarios concurrentes, con indicación de sus porcentajes de
participación en los bienes de dominio común; el nombre de las personas que actuaron
como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y resultado
de las votaciones y los acuerdos adoptados. Será firmada por el Presidente y el
Secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los
participantes en la Junta. El Reglamento interno podrá contener reglas que faciliten la
suscripción del acta.
4.10. Solución de controversias.
“Artículo 156°.- Vías
Las vías para resolver cualquier controversia que se pudiese suscitar en casos
específicos relacionados con el presente Reglamento son:
a) La conciliación extrajudicial, obligatoria en cualquier caso, como trámite previo al

inicio del proceso administrativo, judicial o arbitral.
b) El proceso judicial o arbitral que corresponda, cuando se trate de otros derechos, a

condición de haber cumplido con ofrecer la conciliación extrajudicial previa”
REGLAMENTO DE LA LEY N° 27157, cit, Decreto Supremo Nº 008-2000-

MTC, publicado el 17 de febrero de 2000
4.11. Extinción del régimen.
“1ª. Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida
aquélla cuando el coste de la reconstrucción exceda del cincuenta por ciento del valor de
la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté
cubierto por un seguro. Salvo pacto en contrario, sobre el suelo y edificación surge
entonces una comunidad ordinaria.
2ª. Por conversión en propiedad o copropiedad ordinaria.
138
Puede convertirse en propiedad (o comunidad ordinaria) cuando pasen todos los locales
y pisos del edificio a pertenecer a un único propietario (o a un conjunto de propietarios)
y así se determine por el propietario. No basta, para que se produzca la extinción, que
todos los pisos y locales pasen a una sola mano, pues ya vimos cómo el único
propietario, por determinación unilateral, podía constituir el régimen de propiedad
horizontal.
También cabe la conversión en comunidad ordinaria si lo acuerdan unánimemente todos

los propietarios de los pisos o locales”
MULTIPROPIEDAD
1. Origen.
“Con el nombre de multipropiedad se ha venido denominando, a nivel internacional, a

distintas figuras jurídicas que han buscado un mismo objetivo: permitir el acceso de
gran cantidad de personas al uso periódico de diversos bienes vinculados con el disfrute
turístico.
El gran desarrollo que ha tenido esta figura a nivel mundial se explica en el creciente
interés de los Estados por aumentar su ingreso de divisas a través del turismo y en lo
costosa que normalmente resulta esta actividad. En ese sentido, se ha buscado la manera
de ensanchar la base turística buscando que esta actividad se encuentre al alcance de los
sectores más amplios de la sociedad.
La multipropiedad busca abaratar el costo del turismo partiendo de dos supuestos

fundamentales. Primera, que la mayoría de personas no disponen de grandes cantidades
de dinero para fines recreacionales; y segundo, que estas personas no pueden destinar un
largo período del año a hacer turismo. Por ello, se busca poner al alcance de la mayor
cantidad de personas la infraestructura aparente para la actividad turística por un corto
período y a un costo razonable.
Esta figura se basa en la idea de ‘compartir’ un bien, permitiendo que los costos sean
absorbido de manera proporcional por todos los ‘comunitarios’, a cambio de recibir su
uso y disfrute por espacios de tiempo previamente determinados.
En el Perú, ha sido recogida en el Decreto Legislativo Nº 706 que busca revertir el

hecho que, pese a contar con una muy variada y rica oferta turística, se encuentra
limitado el desarrollo de esta actividad por la escasa infraestructura existente. Se intenta
repetir la experiencia de otros países, donde la multipropiedad ha facilitado que gran
cantidad de recursos económicos sean destinados por inversionistas privados al
desarrollo de infraestructura turística”
RAVINA SÁNCHEZ, Raúl, Aportes para una adecuada regulación de la

multipropiedad. En: Ius et Veritas, Año IX, Nº 16, p. 68
2. Concepto.
139
“Se trata, con este nuevo tipo de unidad real (con este nuevo tipo de objeto de los
derechos subjetivos), de dar satisfacción a una necesidad turística, expuesta en los
eslóganes publicitarios. Si para las vacaciones sólo se necesita tener determinado
aparadamente durante una semana de cada año, ¿por qué comprarlo (o comprometerlo)
para todo el año? Basta comprar (o comprometer) sólo ese periodo de cada año, con el
considerable ahorro. La determinación del nuevo tipo de unidad inmobiliaria se
consigue a través de una doble delimitación: espacial (determinado apartamento o
alojamiento) y temporal (el periodo en que convencionalmente se divide cada uno de los
años del ciclo de años que dure el derecho que sobre el nuevo objeto se crea para la
satisfacción del referido interés intermitente del sujeto)
(…) El conjunto inmobiliario urbano sujeto al régimen de la llamada multipropiedad

viene a ser un tipo análogo al conjunto en régimen de la propiedad horizontal, del que se
distingue porque cada una de las ‘propiedades separadas’ recae sobre una unidad
inmobiliaria determinada con la doble limitación antes señalada: a) física: determinado
bungalow, apartamento, etc.; b) temporal: determinado período de cada año”
3. La naturaleza de la multipropiedad en la legislación peruana.
En el Perú una simple lectura del decreto Legislativo Nº 706 permite apreciar que la
multipropiedad nace a partir de un derecho real clásico: la propiedad, en su modalidad
de copropiedad.
Sin embargo, no basta con la existencia de una copropiedad para poder decir que
estamos ante una multipropiedad, será necesario además que los copropietarios afecten
el bien al referido régimen y eso se dará a partir de la celebración de un contrato donde
se establecerá la regulación del uso del bien de forma temporal; así como un pacto de
indivisión forzosa de la copropiedad. Esta forma de constitución de la multipropiedad
ha dividido a la doctrina a la hora de calificar este derecho como de carácter personal o
real.
A nuestro entender, en nuestro ordenamiento esta discusión se encuentra zanjada dada

la forma en que se ha regulado esta figura. No nos encontramos ante un derecho de tipo
personal pese a que esta figura nace de un contrato; creemos que este contrato sólo
constituye el título para el nacimiento del derecho de multipropiedad que tiene una
estructura compleja, donde sobresalen los aspectos reales. En efecto, los derechos de
propiedad y de uso que son las facultades principales que otorga la multipropiedad, se
realizan de manera directa entre el titular y el bien sin ser necesaria la intervención de
un tercero mediante el cumplimiento de algún tipo de prestación.
(…) Un segundo tema a tratar, consiste en si los aspectos reales de la multipropiedad

constituyen un nuevo e independiente derecho real, o más bien se trata de una forma de
copropiedad especial.
Si bien es cierto que a nivel internacional la doctrina se ha pronunciado principalmente

por considerar a la multipropiedad como un nuevo derecho real (…) un análisis de la
norma que regula esta figura nos muestra que el legislador ha optado por regularla como
140
una modalidad de copropiedad a la que se ha agregado algunas características especiales
que, en nuestra opinión no ameritan afirmar que estamos ante una figura autónoma.
(…) En resumen, desde nuestro punto de vista la multipropiedad o tiempo compartido

deberá entenderse como un tipo especial de copropiedad y no como un derecho real
autónomo por lo que sus características deberán estar destinadas a garantizar esa
especialidad y el logro de sus fines”
RAVINA SÁNCHEZ, Raúl, op. cit., pp. 71-72
4. La copropiedad y la multipropiedad.
“A nuestro juicio, pues, es innegable que el Borrador 10 de 1991 configura la

multipropiedad – el derecho del conjunto de los multipropietarios – como una
copropiedad o comunidad por cuotas. En este punto, parece que se ha tratado de recoger
la realidad mayoritariamente existente hasta hoy cuando se ha tratado de configurar, en
la práctica, el fenómeno de la multipropiedad como figura de relevancia jurídico-real.
Probablemente, siguiendo la terminología propuesta por Pau Pedrón, tal comunidad
haya de calificarse de ‘funcional’, en la medida en que tiene un origen voluntario, es de
duración estable y está organizada y orientada a la consecución de un fin o destino
común.
Por lo demás, la comunidad que forman los multipropietarios de cada vivienda o local
es configurada por el Borrador sobre la base de los siguientes caracteres:
a) Es una copropiedad, comunidad pro indiviso o por cuotas
b) Tal copropiedad, en cuanto tal, tiene por objeto la vivienda o local en sí misma,
sin consideración temporal ninguna; y también, en los mismos términos, el
mobiliario instalado en aquélla ‘con carácter de permanencia y para su servicio’.
c) Existe, sin embargo por disposición de la Ley, lo que, entre nosotros, ha descrito
Pau Patrón como una ‘vinculación institucional entre turno y cuota’, de manera
que la condición de comunero comporta la atribución (…) ‘en exclusiva y frente
a todos’ – esto es, con relevancia jurídico-real –. ‘de un turno de
aprovechamiento’ que confiere al multipropietario, ‘durante un período fijo de
cada año, el disfrute de la vivienda o local y del mobiliario instalado en el
mismo con carácter de permanencia y para su servicio’ (…)”
DE PABLO CONTRERAS, Pedro, La configuración jurídica de la llamada

“multipropiedad” a la luz del anteproyecto de ley de conjuntos inmobiliarios. En:
ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL, Conjuntos inmobiliarios
y multipropiedad, José María Bosch Editor, Barcelona. 1993, 136-137
5. Derechos y obligaciones de los propietarios.
“A. Facultades y cargas de cada titular. El titular de cada derecho tiene facultades y
cargas en cuanto titular de un derecho autónomo y, también, facultades y cargas en
cuanto partícipe en la comunidad accesoria que comporta la constitución de este
régimen.
10
Esta referencia es al Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjunto Inmobiliarios del 18 de diciembre
de 1991, de España.
141
1. Facultades de cada titular en relación a su derecho autónomo. Le corresponden las
facultades de goce, disposición y defensa.
- Tiene la facultad de gozar – por sí o por otro (por ej., arrendatario) – del alojamiento y
de los servicios e instalaciones de uso común en los términos que resulten de la
respectiva escritura reguladora (…)
- ‘El titular de un derecho de aprovechamiento por turno puede libremente disponer de

su derecho sin más limitaciones que las que resultan de las leyes y sin que la
transmisión del mismo afecte a las obligaciones derivadas del régimen’ (…)
- Puede defender su derecho y exigir su efectividad, sin perjuicio de la posibilidad de las

acciones de defensa comunitaria por el presidente de la comunidad (…)
2. Cargas y obligaciones que comporta cada derecho de aprovechamiento por turno.

Además de las obligaciones que puedan resultar de los estatutos (…) el titular de cada
derecho de aprovechamiento por turno está obligado al pago de las cuotas, que vayan
venciendo mientras sea titular, por los servicios que se presten (al modo que ocurre con
las cuotas de gastos en la propiedad horizontal (…)
3. Facultades de cada titular en cuanto partícipe en la comunidad accesoria. Los

titulares de los derechos de aprovechamiento por turno tienen, como tales, derecho a
participar en la formación de los acuerdos comunitarios.
B. Facultades y cargas de la propiedad gravada.
1. Las facultades. El propietario sigue teniendo todas las facultades posibles sobre la
cosa en cuanto no perjudique los derechos de aprovechamiento que la graven. Puede,
pues, disponer libremente de su derecho de propiedad ‘con arreglo a las normas del
Derecho Privado’ y ‘sin perjuicio de las limitaciones que resultan del régimen y de las
facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno’ (…); puede,
por tanto, hipotecar su derecho de propiedad (ya gravada con los derechos de
aprovechamiento por turno). Puede, también, el propietario, una vez que esté legalmente
constituido el régimen, enajenar cada uno de los derechos constituidos, si bien ha de
atenerse en la transmisión o comercialización de estos derechos (publicidad, oferta
vinculante, deber de información de cada contrato, posible desistimiento o resolución
por parte adquirente) a las estrictas normas que, en defensa de los posibles adquirentes,
ha establecido la Ley.
3. Las cargas. Transmitir la propiedad ‘sin perjuicio de las limitaciones que resultan
del régimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento
por turno’ significa que con la propiedad se trasmite, también, la carga que sobre la
propiedad pesa de prestar los servicios ‘que son inherentes a los derechos de
aprovechamiento por turno’ (…) Por eso el propietario, todo propietario y no sólo
el inicial, ‘es responsable, frente a los titulares de derechos de aprovechamiento por
turno, de la efectiva prestación de los servicios’, de modo que ‘cualquier titular’, en
todo caso – haya o no contrato del propietario con una empresa de servicios y, caso
de haberlo, entable o no el propietario acción de resolución de este contrato –
‘podrá reclamar del propietario la efectiva prestación de los servicios y las
indemnizaciones que correspondan en el caso de que tal prestación no se efectúe”
142
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op. cit., pp.591-596
POSESIÓN
1. Aproximación al fenómeno posesorio.
1.1. Consideraciones generales
“Originariamente, y hoy en sentido vulgar, posesión es la dominación de una cosa que

se tiene. Un contacto físico autónomo y visible.
(…) En su concepto más primitivo y material este tener es, además, un fenómeno
visible, perceptible por el sentido de la vista. Un fenómeno natural e irrenunciable que
persistiría aunque, por quedar un solo hombre en el mundo, acabase el Derecho, que
exige alteridad y, por tanto pluralidad. ‘No veo al propietario – dice Hernández Gil –, o
bien, de aquello que percibo no cabe inferir que lo sea efectivamente. En cambio veo al
poseedor’; al poseedor, por supuesto en su aspecto más fáctico y material, no a la
posesión en su forma espiritualizada (…)
Al hecho de tener, de dominar una cosa, se le llama posesión en los textos legales de
todos los tiempos. Pero la palabra ha adquirido desde el Derecho romano un radio de
acción mucho mayor.
Habitualmente se tiene en virtud de alguna causa jurídica (título) que reglamente la

tenencia: Juan tiene la colección de sellos de Federico porque éste se la dio en prenda;
Clotilde tiene el piso de su difunto esposo porque él se lo dejó en usufructo; Enrique
tiene el automóvil que compró; Pedro tiene el huerto porque lo tomo en arriendo de su
dueño. Todos estos supuestos lo son de un contacto físico con la cosa (posesión)
facilitado u ordenado por otra persona que anteriormente lo mantenía: la razón por la
cual esta otra persona facilitó la posesión es el título (prenda, legado de usufructo,
compra, arriendo) del nuevo poseedor.
Pero si el ratero Teobaldo sustrae el billetero de Juan, o Pedro expulsa del huerto a su
legítimo dueño y se queda con él, o Clotilde ocupa un piso deshabitado, también tienen
el billetero, o el huerto o el piso, como el hallador tiene la sortija que encuentra
extraviada en la calle, o el cultivador la tierra abandonada que siembra.
El apelativo de posesión se aplica, indistintamente, a todas estas suertes de tenencia, la

cual como vamos a ver, es protegida por las leyes en sí misma, y en su doble aspecto de
relación física y apariencia de titularidad.
(…) Westermann define, desde sí misma, a la posesión, como ‘el reconocimiento

jurídico de una relación de hecho sobre la cosa sin consideración a si existe también
una relación jurídica sobre la misma’; mientras que para Jordano – vista desde fuera –
es la ‘apariencia provisional de titularidad jurídica real’, un ‘equivalente jurídico
interino de la misma… signo, imagen o visibilidad puramente exteriores de un derecho
real”
143
LACRUZ, Elementos de derecho civil, III. Derechos reales, Volumen Primero,
José María Bosch Editor, tercera edición, Barcelona, 1991, pp. 31-32
1.2. Etimología
“Hay autores que asignan un gran interés al estudio de la etimología del vocablo
possessio, pues creen así posible el captar en los más remotos tiempos de la historia, el
alumbramiento del fenómeno señorial. Otros, dan al tema un interés muy relativo. A
nuestro entender, son los segundos los que tienen la razón.
De todos modos, los resultados a los que han llegado los estudios etimológicos sobre el
vocablo, son, hasta el presente, desalentadores, salvo que se conceptúe alentador el
comprobar que el enigma señorial reside ya en la propia palabra del Derecho Romano:
a) Posiblemente, el primero que se ocupó del tema fue Labeón (…) lo que sabemos
de su pensamiento en este punto, se lo debemos a Paulo, y a Paulo lo leemos a
través de un fragmento del Digesto, y de dicho fragmento del Digesto, tenemos,
por lo menos, dos versiones (la vulgata y la florentina).
Como resultado final de estos trasvasamientos, tenemos que, según una versión
possessio deriva de pedibus, y según otra, sedibus.
(…) Hubo quienes estuvieron con la versión pedibus, gráficamente recogida por
las Partidas, al afirmar que posesión tanto quiere decir como ‘ponimiento de
pies’. Ello llevó a la glosa a sostener que no podía haber una verdadera posesión
sobre las cosas muebles, porque sobre ellas no se ponen los pies, y a un jurista
francés a exceptuar, de consecuencia tan rigurosa, a los zapatos. Con ese criterio,
la versión sedibus que alude al estar sentados, no dejaría de tener también su
problemática, salvándose, desde luego, las sillas…
b) Modernamente, partiendo del sedibus se ha hecho una aclaración más, donde

quedaría explicada la partícula ‘po’ con la cual comienza possessio. Esta
partícula tendría poder reformatorio y de insistencia, lo mismo que la partícula
‘be’ en la palabra alemana besitz con que se designaría a la posesión.
c) Pero los glotólogos que consultó Bonfante, le sugirieron otra etimología, a partir
del potis o poteo sedeo con lo cual, en tal caso ‘el concepto genuino de la
possessio no sería dado por la humilde imagen del sedere, sino por la soberbia
afirmación: ‘me siento como señor’.
d) Sin pretender agotar el tema, no podemos dejar de lado otra posibilidad sugerida
por Gentile: que la palabra possessio significara pura y simplemente ‘propiedad’
en lenguaje plebeyo”
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Derecho reales. Tomo I, Zavalía Editor,

1.3. La posesión en la sociedad primitiva.
144
“Primitivamente, la posesión se manifestó por actos de hombre, de apropiación y
ocupación de las tierras y cosas que integraban el mundo físico y natural en el cual
vivía, regulada diversamente e influida por la evolución política, social y económica.
En la sociedad primitiva la posesión y la propiedad, según las concebimos hoy, no

estaban diferenciadas, aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorización
inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes, pues la propiedad, como
la conocemos hoy, sólo adviene en un período histórico que más adelante se
considerará.
(…) Sin embargo no existiendo todavía ‘la propiedad privada’ como un dominio
incontestable, y reducida a la posesión la justificación de la tenencia de los bienes, la
necesidad de un gobierno y la imposición de la ley quedaban limitadas a una expresión
mínima. ‘Si hemos de juzgar – sostiene Jacquetta Hawkes – por los australianos y otras
analogías, la tribu tendría una vaga posesión de todo el territorio, y zonas menores
dentro de éste quedarían atribuidas a la familia o al clan. Esta propiedad familiar o del
clan no sería probablemente absoluta: todos los miembros de la tribu tendrían derecho a
cazar por todas las tierras tribales, al menos ciertos animales o en épocas determinadas.
Toda pieza mayor muerta sería compartida sobre la base de la igualdad por todo el
grupo, aunque cabe que los mejores trozos correspondieran por derecho a los mayores y
a los hechiceros y sanadores. Los individuos sólo serían dueños de sus útiles, armas y
adornos personales; hasta el equipo ritual sería probablemente una posesión comunal’
(…) Quiere decir que en el plano de las consideraciones expuestas, originariamente, las
relaciones de hecho parecerían haber sido las predominantes, siendo la posesión la única
manifestación que el individuo tenía sobre las cosas corporales, mediante el poder
físico.
En el período histórico que se considera, la relación de los integrantes del grupo social
con los bienes era, pues, ostensiblemente posesoria y común; no obstante que según
ciertas opiniones la propiedad habría sido siempre individual, el criterio predominante,
sin embargo, es completamente opuesto, tanto el de Jacquetta Hawkes (…), como el de
otros autores, para los cuales la posesión y el dominio sobre los bienes fue comunal en
todos los pueblos primitivos. La propiedad individual, con los caracteres bajo los cuales
se la reconoce actualmente, se revela sólo en determinado momento del acontecer
histórico. El derecho de propiedad individual sobre la tierra no se alcanzó
inmediatamente”
LAQUIS, Manuel Antonio, Derechos reales, Tomo I, Ediciones Depalma,,

“Las argumentaciones que fundamentan el origen de la posesión nos han sido

suministradas por autorizados historiadores, entre otros, por Puchta y Niebuhr. El
primero expresa que el origen de la posesión debe ser buscado en el procedimiento
romano, entre las normas referentes al ejercicio de la acción reivindicadora en la que el
demandante, en determinadas circunstancias, podía solicitar la entrega de la cosa en
litigio en ese momento en poder del demandado, por medio de un interdicto especial
otorgado por el pretor denominado adipiscendae quam recuperandae possessionis. Si el
magistrado considera equitativo lo solicitado por el accionante, podía ordenar la entrega
a él de la cosa, invistiéndolo de la posesión y manteniéndolo en la misma, aun cuando
145
no resolviera todavía el fondo del pleito. De manera que el estado de hecho en que se
encontraba la cosa se veía modificado al otorgarse al demandante la posesión de ella,
quien así adquiría todos los derechos derivados de dicho poder.
Por su parte Niebuhr encuentra la génesis de la posesión en la distribución del ager

publicus, que consistía en la entrega de parcelas de tierra pública a los particulares, sin
otorgárseles la propiedad civil o quiritaria y como en esta situación los beneficiarios
adquirentes de esas tierras carecían de tutela jurídica, en caso de sufrir alguna
perturbación de hecho que las afectare, se vio la necesidad de investirlos de un poder,
cual la posesión, a la par que se les reconocía su defensa al otorgarse las acciones
especiales creadas al efecto”
PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto, Derecho Civil. Derechos reales, I, Tipográfica

Editora Argentina, Buenos Aires, 1975, pp. 187-188
1.4. La posesión en Roma
“En el Derecho romano la idea de posesión no era unívoca. Se distinguían tres tipos o
clases de situaciones.
1.º La simple tenencia o detentación de la cosa, carente de especial protección jurídica.

2.º Una situación de poder sobre una cosa, protegida por los interdictos.
3.º Una situación de señorío de hecho sobre una cosa, que, además de estar protegida
por los interdictos, podía llegar a convertirse en propiedad en virtud de la usucapión.
En el Derecho clásico estas situaciones se designaban con los nombres de possessio

naturalis, o possessio corpore (detinere, tenere), possessio civilis y possessio a secas o
possessio ad interdicta. Los compiladores redujeron a estas tres categorías a dos:
possessio naturalis y possessio civilis, que englobaba la antigua possessio ad interdicta
y la possessio civilis propiamente dicha.
El problema se plantea, prescindiendo de la possessio civilis¸ que aparece claramente

diferenciada, a la hora de la calificación de las situaciones carentes de protección
interdictal (mera detentación o possessio naturalis) y de las que gozaban de dicha
protección ( possessio ad interdicta).
En el Derecho romano se calificaban como poseedores que tenían protección interdictal:

1º Los propietarios mientras tienen la cosa en su poder. 2º Los que tienen la cosa
creyendo que es suya. 3º Los que la tienen ilícitamente a sabiendas, como el ladrón. 4º E
l acreedor pignoraticio. 5º El precarista. 6º El secuestratario. 7º El enfiteuta. 8º El
superficiario. Carecen, por el contrario, de protección interdictal: el arrendatario, el
depositario, el comodatario, el usufructuario y aquel a quien el pretor le ha entregado la
cosa ex primo decreto”
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen

tercero, Editorial Civitas, Cuarta edición, Madrid, 1995, 539.
1.5. El derecho germánico y la figura de la Gewere
146
“El Derecho germánico produjo una ampliación de la doctrina romana de la posesión,
tanto en lo que afecta a la protección posesoria como en lo que respecta al objeto mismo
de la posesión a través de una institución genuinamente germánica: la Gewere. La
Gewere representa en el Derecho germánico la institución correspondiente a la
possessio del Derecho romano, aunque presente respecto de ella marcadas diferencias,
tenga unos contornos poco definidos y sea muy discutida, encerrando su estudio una
manifiesta dificultad”
DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 542
“Este instituto tiene evidentes relaciones con la posesión, auque no es la posesión

misma. El vocablo equivale al verbo latino vestire o bien investire: el acto de vestir la
mano con el guante. Aplicado a la transmisión de bienes inmuebles, podría decirse que
significa la puesta simbólica en posesión de los mismos; la forma jurídica de entrega. El
transmitente, al abandonar la cosa – el inmueble, sobre todo – inviste de ella al
adquirente. El que está investido tiene la Gewere, instituto que se desprende de la
noción de propiedad para significar la apariencia de dominio creada por la posesión de
la cosa obtenida mediante la investidura.
Al par que la posesión, la Gewere se espiritualiza y se desprende a veces de la tenencia

material. Se entiende recibida a favor de la transmisión formal de la cosa mediante acto
público y solemne (Auflassung). A su vez, el despojado del goce de una cosa no pierde
la Gewere sobre la misma y sigue protegido en razón de ese derecho. Sobre todo la
Gewere pasa a los herederos del difunto, sin necesidad de aceptación de la herencia, en
el momento de la muerte de éste”
LACRUZ BERDEJO, José Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, p.
35
1.6. La posesión en el derecho canónico.
“La doctrina canónica de la posesión, siguiendo la tendencia tan general en la edad

media de ampliar el ámbito de la posesión y llevada de la necesidad de amparar contra
las expoliaciones numerosas relaciones que había desconocido el Derecho romano, se
caracteriza por ser marcadamente extensiva.
Esta tendencia extensiva que caracteriza a la doctrina canónica se produce en una doble
dirección o aspecto. En primer lugar en cuanto a los objetos de posible posesión. El
Derecho canónico admitió la posesión de los bienes incorporales, ampliando la
concepción romana que sólo admitía la posesión de los bienes corporales.
Paulatinamente el Derecho canónico fue aplicando la protección posesoria a los oficios,
dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y, en general, a los derechos
honoríficos y los de familia y estado. Cabe decir que el Derecho canónico acusa, cuando
menos, una fuerte tendencia a extender la posesión a toda clase de derechos susceptibles
de ejercicio continuado.
La protección se extiende a cualquier detentador, sin indagación sobre la existencia de

título o de animus. La inspiración del ordenamiento canónico conducía a proponerse
como finalidad principal el mantenimiento de la paz social. La protección posesoria
147
debía ante todo servir para el mantenimiento del status de hecho constituido y la
evitación de la violencia”
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 542
2. Concepto y elementos de la posesión
2.1. Concepto.
“La posesión es la más fáctica y tangible de las situaciones consideradas por el derecho.
Se accede a su conocimiento empírico por la vía de la percepción. No ‘veo’ al
propietario, o bien, de aquello que percibo no cabe inferir que lo sea efectivamente. En
cambio ‘veo’ al poseedor. Hay unos signos constituidos por diversas manifestaciones
del comportamiento social que tienen como referente la posesión. Se aproximan a los
signos – índice (en el sentido de Carnap) por cuanto existe una conexión causal entre
ellos y lo designado. Y sin embargo, es difícil explicar, comprender, con criterios-
jurídicos qué es la posesión.
Se pueden distinguir tres clases de ‘relaciones’ (en sentido amplio) de las personas con
las cosas del mundo exterior: el uso de las cosas que no se integra en la estructura de la
relación jurídica, aunque pueda ser determinante de consecuencias o de significación
para el derecho; un poder sobre las cosas productor de consecuencias jurídicas
imputables a diversos derechos y de manera específica a los derechos llamados por
antonomasia reales; y la posesión.
La posesión equidista de las otras dos situaciones. Es algo más que el mero contacto o
uso de la primera hipótesis, pero no es o es algo menos que la situación cualificada
comprendida en la segunda hipótesis. Es una tercera situación o hipótesis. ¿Cómo
delimitarla? El simplicismo en que a veces se incurre consistente en situar en la primera
hipótesis el no derecho o lo jurídicamente indiferente y, correlativamente, encuadrar en
la segunda hipótesis el derecho, no parece correcto. Pensando así la posesión resulta ser
un derecho frente al mero hecho y un hecho (bien que productor de consecuencias
jurídicas) frente al derecho. Para encontrar un hueco a la posesión, que no sea el mismo
de los derechos, no vale decir que está en la zona de los hechos productores de
consecuencias jurídicas y no en la de los hechos indiferentes. Porque los hechos
indiferentes no tienen encaje en el sistema y, consiguientemente, no cuentan. Nada que
esté fuera del sistema sirve para llevar a cabo una catalogación que sólo tiene sentido
dentro del sistema. La primera hipótesis también puede quedar revestida de
significación jurídica y en tanto sea así sirve. Que no haya en ella posesión no quiere
decir que jurídicamente no haya nada. Puede no ser indiferente el contacto que se haya
mantenido o mantenga con una cosa, aunque no constituya la posesión. Evidentemente
no poseo el vehículo de transporte público del que hago uso, y sin embargo, de ese uso
surgen consecuencias jurídicas como la pretensión indemnizatoria en caso de accidente.
La diferencia entre un hecho o uso no posesorio y el que tiene este alcance radica en que
como relevante a tal fin afirmamos el hecho o uso que expresan una situación cuyo
mantenimiento o continuidad están amparados por la ley. La posesión es el derecho a
continuar poseyendo basado en el hecho de poseer. La continuidad es inherente a la
posesión no sólo como hecho, sino como posibilidad garantizada por el ordenamiento
jurídico”
148
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La posesión, Editorial Civitas, Primera edición
Madrid, 1980, pp. 27-28
2.2. Elementos de la posesión. Las teorías de Savigny y de Ihering
“En la doctrina tradicional se sostiene que son dos los elementos que constituyen la
sustancia del fenómeno posesorio: el corpus y el animus. Para que exista posesión es
necesario la concurrencia o el concurso de ambos factores. Esas ideas gozan de la
autoridad de algunos textos romanos. Paulo dice (D. 41, 2, 3, 1) 11 que et adipiscimus
possessionem corpore et animo; nuque per se animo reque per se corpore.
Possidere corpore – o corpus como los intérpretes lo llamaron –, es un poder, una

relación de señorío o de hecho sobre una cosa. Biondi señala que en un primer momento
el corpus se entendió en un sentido material y físico, reconociéndose siempre que la
persona se encontraba en contacto directo e inmediato con la cosa. Gradualmente el
elemento se fue espiritualizando, hasta el punto de admitirse como corpus cualquier
relación de hecho, recognoscible como tal, que con la cosa se establece. El cazador que
ha tendido sus artificios, es un poseedor del animal cazado, aun cuando no lo haya
materialmente aprehendido todavía. En otros casos, como en los llamados de traditio
ficta, el accipiens se convierte en poseedor sin necesidad de ninguna aprehension
material de la cosa, de manera que puede decirse que es el simple consentimiento del
tradens lo que le hace poseer.
El segundo de los elementos de la situación posesoria es la voluntad o animus. En la

doctrina tradicional se suscitaron abundantes dificultades para aclarar en qué consiste
esta voluntad necesaria para el fenómeno posesorio, que en las fuentes se llamó animus
rem sibi habendi o simplemente animus. Una opinión que goza de la inigualable
autoridad de Savigny, identificaba animus possidendi con animus domini. El animus en
la posesión es la voluntad del poseedor de tener la cosa como dueño de ella y de servirse
de ella para sus propios fines. No se requiere que el poseedor sepa o crea que es
propietario, sino simplemente que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un
propietario. La voluntad del poseedor es la misma voluntad del propietario”
La fórmula antes descrita no fue cierta en el Derecho romano y lo es todavía menos en

el Derecho moderno. Es cierto que en el Derecho romano aquellas personas que
detentan las cosas a virtud de una relación obligatoria, como el arrendatario el
mandatario, el comodatario o el depositario, no son poseedores y tampoco lo era el
usufructuario. Mas es cierto también que en las fuentes se admiten, como dice Ferrini,
algunas categorías de poseedores, que carecían de la intención de tener la cosa como
dueños de ella, como por ejemplo el enfiteuta, el superficiario, el acreedor pignoraticio
y el precarista. A estas categorías de poseedores no se les puede exigir un animus
possidendi entendido como animus domini. Si tal animus fuera un requisito de la
posesión, habría que llegar a la conclusión de que no son poseedores. La objeción se
agudiza en el Derecho moderno, donde hay que considerar como poseedores al
usufructuario, al arrendatario y al comodatario.
Realizando un gran esfuerzo para eliminar el lugar que Savigny había concedido al
animus domini en la posesión, Ihering distinguía entre relación de lugar, tenencia y
posesión. Primero hay un simple contacto con las cosas que no produce consecuencias
11
Nota: La letra ‘D’ hace referencia al Digesto romano.
149
jurídicas. La voluntad erige esa relación primaria en tenencia o posesión, siendo de
mayor entidad las consecuencias inherentes a esta última (defensa propia y la actio
iniuriandum). El interés pone en marcha la voluntad. La misión de ésta termina aquí.
Por sí misma no genera una posesión diferenciada. La línea divisoria entre la tenencia y
la posesión no está constituida por la concurrencia en la segunda de una voluntad
específica caracterizada como animus domini, ni porque la primera quede relegada al
mero corpus o contacto con las cosas. El corpus y el animus no son, para Ihering,
elementos separables. Uno y otro están implicados. La relación de posesión se
caracteriza ‘positivamente… por la posibilidad asegurada de hecho de obrar por sí
mismo sobre la cosa y negativamente por la exclusión de todos los demás’. La posesión,
pues, no se diferencia de la tenencia desde el punto de vista de la voluntad, que es igual
para ambas. Obedece tan sólo a que el derecho, movido por razones prácticas, en unos
supuestos da lugar a efectos que en otros rechaza. Para determinar, dentro de la
actuación judicial, la concurrencia o no del supuesto, Ihering da entrada a una
presunción según la cual se ‘deberá admitir la posesión dondequiera y cuando las
condiciones exteriores existan, a menos que por otra parte resulte, en la persona del
supuesto poseedor, la existencia de una relación de aquéllas a las cuales el Derecho
romano sólo concede la tenencia’, esto es, una de las causae detentationis alieno
nomine.
Para Ihering, pues, no es necesario ningún animus especial en la posesión fuera de la

voluntad de mantener la relación con la cosa. Esta voluntad basta para agotar el
elemento subjetivo de la posesión. La diferencia entre los casos de posesión y los
llamados casos de mera detentación no es una diferencia sustancial, sino que obedece a
puras razones históricas y utilitarias. La tutela posesoria no fue concedida en algunos
casos, en atención a que la persona se encontraba en relación con la cosa, sin utilidad
propia y en virtud de un puro interés ajeno (por ejemplo, depositario o mandatario), o
porque por virtud de razones de carácter social se quiso debilitar la posición de una de
las partes en beneficio de la otra (por ejemplo, arrendamiento)”
DIEZ PICAZO, op cit., Volumen tercero, pp. 547-548

“El señorío de hecho de la posesión
El hecho normal de la posesión –punto de partida de la teoría de la posesión- es el

señorío de hecho sobre una cosa (o poder efectivo).
I. El señorío de hecho es posible para cualquier persona, tanto la persona física

como la jurídica.
El que la persona jurídica pueda poseer inmediatamente, no debiera discutirse desde el

punto de vista de ninguna de las teorías que explican el concepto de aquélla. Los actos
posesorios practicados por los órganos de la persona jurídica, como tales, le son
imputados a aquélla como actos propios. (…)
II. El señorío de hecho es posible sobre cualquier cosa (posesión de cosas), pero
también sobre partes corporales de cosas (posesión de partes). Esta posesión parcial
puede recaer sobre partes integrantes no esenciales (por ejemplo, parcelas de fincas), o
también sobre partes esenciales, siempre que sea imaginable un señorío separado sobre
las mismas (edificios, pisos, cajones de armarios, frutos pendientes y hasta superficies
150
de paredes o muros, en las que la posesión parcial se ejerza mediante fijación de carteles
o rótulos. (…)
III. El concepto del señorío de hecho no ha sido determinado por la ley, siendo
discutido por la doctrina.
No se puede pretender con Savigny que el que ejerce el señorío sobre la cosa tenga la
capacidad de alejar de la misma las influencias de extraños, pues también posee la
persona incapaz de alejar aquéllas mientras no sobrevenga un ataque con éxito.
Tampoco cabe exigir con Windscheid la capacidad de influir a voluntad sobre la cosa,
ya que el libre arbitrio ha de tropezar frecuentemente con las barreras opuestas por la
naturaleza de la misma cosa poseída o, por la distancia local, obstáculos que, sin
embargo, no impiden el señorío sobre la cosa.
En verdad, han fracasado todos los intentos hechos para precisar este concepto. Trátase
de un concepto elemental. Es la opinión general, la que ha de dar la pauta para juzgar si
la relación entre una persona y una cosa es o no un señorío de hecho. Señorío es lo que
aparece como tal ante la conciencia común.
1. La concepción popular exige siempre una cierta estabilidad en la relación. Un

contacto con la cosa, que tenga desde el primer momento un carácter fugaz y pasajero,
no es un señorío sobre la cosa.
Por esto, el viajero que suplique a su compañero de viaje la guía de ferrocarriles para
consultarla, no se convierte en poseedor de aquélla; el visitante no posee la silla en que
se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la comida ofrecida.
2. La conciencia popular difícilmente llegará a formar juicio por una percepción

momentánea. La publicidad de la posesión será raras veces una publicidad a primera
vista. En la mayoría de los casos sólo es visible la existencia de un señorío sobre la
cosa, pero no a quien corresponde.
Si la cosa se encuentra en un lugar ‘que corresponde a su destino económico’, todo el

mundo puede conocer que se halla en una posesión (un banco en el parque, un arado en
el campo, una carta en mi cartera; por el contrario: un libro en aquel banco, un par de
botas en el campo, una escarabajo en la cartera).
3. El criterio de que se vale la opinión general es de diferente rigor, según se trate

de determinar si se constituye una posesión, o si subsiste una posesión ya constituida,
sea en la persona del poseedor antiguo, sea en la de un sucesor. En el primer caso, el
criterio es más riguroso que en el segundo; sobre todo para la constitución de una
posesión –no tanto para la conservación de la posesión-se necesita la voluntad de tener
el señorío (…)
4. El juicio del sentido popular se basa, por lo regular, en dos consideraciones:
a) La de la relación de espacio, o sea, la conexión local entre persona y cosa.
En este aspecto son posibles los más variados matices, desde los bienes muebles que
llevamos encima o tenemos en las habitaciones, hasta los difícilmente movibles, que
151
dejamos al aire libre (montones de leña, rieles de ferrocarriles) o que confiamos a la
custodia de otros, después de haberlos marcado con el fin de indicar el señorío; desde
los inmuebles que habitamos o que mantenemos cerrados, hasta los que administramos
por mediación de dependientes. También es posible que alguien tenga la posesión del
recipiente, pero no la de su contenido: la compañía de ferrocarriles posee el baúl
facturado para su expedición, pero no posee los objetos contenidos en él.
b) La de la relación jurídica, si bien no la relación jurídica verdadera, sino aquella

que aparece y se estima como situación de derecho. Así podrá suceder que la relación de
espacio se considere suficiente para la constitución de la posesión, si, además, existe un
vínculo jurídico; y que esa misma relación ya no baste si no existe el vínculo.
Aquel a quien entrego la llave de la bodega para darle posesión de los vinos
almacenados, adquiere dicha posesión con la posesión de la llave; la persona que roba la
llave, aún no adquiere la posesión de los vinos. Entre los moradores de una misma
habitación, el titular de la cosa por regla general también será poseedor de ella; así, por
ejemplo, en cuanto a los objetos guardados en el armario común de dos huéspedes que
ocupen la misma habitación.
En la consideración de la situación jurídica se basa ante todos el señorío espiritualizado,

conforme lo encontramos en los casos de los mediadores del señorío y especialmente en
los de los servidores de la posesión”.
WOLFF, Martín, Derecho de las cosas, Volumen primero, Bosch, Tercera

edición, Barcelona, 1971, pp. 46-48. En: ENNECCERUS, Ludwing, Theodor
KIPP y Martín WOLFF, Tratado de derecho civil, Tercer Tomo, Traducción
española con anotaciones de: Blas Pérez Gonzales y José Alguer. Al cuidado de
José Puig Brutau.
2.3. Perspectivas modernas.
2.3.1. Concepto funcional o de los efectos jurídicos
“(…) En el Derecho moderno no debe llamarse “posesión” a una situación unívoca y

unitaria de poder o de señorío material o de hecho sobre las cosas, como con frecuencia
se dice en la doctrina del Derecho civil, sino a una serie de situaciones jurídicas no
demasiado homogéneas, que permiten demandar en justicia una cierta protección y que
se benefician de unos determinados efectos jurídicos. Qué efectos son éstos es algo que
(…) convendrá ordenar ahora para extraer un concepto funcional de la posesión.
a) La entraña misma del fenómeno posesorio se encuentra en la especial tutela

jurídica a la que llamamos defensa interdictal. (…) en ningún caso puede
adquirirse válidamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a
ello, de tal manera que el que se crea con acción o derecho para privar a otro de
la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar
el auxilio de la autoridad competente. (…) todo poseedor tiene derecho a ser
respetado en su posesión y, si fuera atacado en ella, deberá ser amparado o
152
restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento
establecen (…)
b) El segundo de los puntos clave de la teoría de la posesión lo constituye lo que

podría llamarse la función de legitimación que la posesión otorga. Se alude con
ello no a las condiciones o requisitos necesarios para ostentar la titularidad de un
derecho, sino a las condiciones y requisitos necesarios para poder presentarse
exteriormente como titular de tal derecho y ejercitarlo. En el punto que a
nosotros ahora nos ocupa, la función de legitimación significa que determinadas
situaciones de exterior comportamiento respecto de una cosa, permiten que una
persona pueda ser considerada como titular de un derecho sobre ella y que pueda
por consiguiente ejercitar sobre tal cosa las facultades derivadas de dicho
derecho, sin otra base que la apariencia y, por tanto, sin necesidad de probar la
verdadera titularidad. Los terceros pueden, a su vez, confiar en la apariencia y
los negocios jurídicos fundados en tal apariencia son en principio válidos y
eficaces o, por lo menos, reciben una cierta protección (…)
c) La función de legitimación conduce casi de inmediato al tercero de los

cardinales efectos que la posesión determina y que consiste en su conversión en
dominio o en titularidad jurídico-real, mediante la usucapión, cuando la posesión
ha subsistido quieta, pacífica e ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo
establecido por la ley.
Todo ello nos permite sentar una primera conclusión, que parece importante. En rigor,
llamamos posesión a aquellas situaciones jurídicas que permiten poner en juego la
defensa interdictal (possessio ad interdicta), así como a aquellas situaciones jurídicas
que legitiman a una persona, en virtud de un fenómeno de apariencia, para ejercitar el
derecho real que dicha apariencia manifiesta o provoca y permiten a los terceros confiar
en la misma y, finalmente, a aquellas situaciones que con el paso del tiempo se
transforman en dominio o en titularidad jurídico-real (possessio ad usucapionem).”
2.3.2. La posesión como situación jurídica.
“La posesión presenta una diferencia fundamental con los derechos. Sin entrar en
mayores matizaciones, cabe señalar que los derechos existen y pertenecen a una persona
como derivación de un título de atribución, que produce su adquisición en los términos
previstos en las leyes. Por ejemplo, la propiedad pertenece a una persona por un
contrato de compraventa acompañado de tradición. Es un hecho jurídico instantáneo,
por tanto, el que produce una situación jurídica de poder, que atribuye determinadas
facultades de actuación. Sin embargo, los efectos reconocidos tradicionalmente a la
posesión no se derivan de un hecho aislado sino de una situación continuada.
La nota fundamental de tal situación jurídica es el contacto de una persona con una
cosa, pero la fijación del tipo de contacto necesario para ser considerado como
posesorio es difícil por su misma relatividad.
No hay duda de que el señorío propio de la posesión tiene que ser intencionado,
consciente y querido, no basta un contacto sino que hay que querer tal relación con la
153
cosa para someterla a la voluntad del poseedor. La voluntad está implícita en la
conducta del poseedor, por lo que cuando no exista tal voluntad consciente habrá que
concluir que no hay posesión. Por ejemplo, no es poseedor aquel a quien colocan en su
bolso un paquete de cigarrillos o unas llaves, sin ser consciente de ello.
En ocasiones se juzga como poseedor al que no está en contacto permanentemente con

la cosa o al que ni siquiera tiene contacto directo con ella. En este sentido, hay que
hacer notar, por un lado, que la relación de señorío o denominación sobre la cosa debe
ser la que se merezca ser calificada como tal según el sentir general; y, por otro, que
dicha relación de dominación debe ser exclusiva en comparación con otras de igual
clase sobre la cosa, pero a su vez es compatible con otras, de distinta naturaleza, de las
que sea susceptible la cosa poseída. La falta de continuidad en el disfrute o el contacto
intermitente o esporádico, por sí mismo, no eliminan la posibilidad de poseer las cosas.
Lo decisivo es que haya signos externos reveladores de que la tenencia o el disfrute se
producen con exclusividad.
(…) Una mayor determinación en la descripción de la situación jurídica en que consiste

la posesión obliga a tomar partido por ciertas cuestiones que son muy discutidas, como
se verá en su momento. (…)
En primer lugar, cabe referirse al caso de un ladrón o de un usurpador, cuya tenencia o

disfrute, externamente, puede ser similar a la de un propietario o un arrendatario. Como
principio general, la situación posesoria no precisa de un título jurídico que la legitime;
puede producirse la posesión con base en un título o sin tal base; puede ocurrir que el
título invocado sea nulo, anulable, rescindible o resoluble o que sea perfecto. Pero lo
que se discute es si hay algún límite, derivado del origen de la posesión, para que quien
tiene una cosa o disfruta de un derecho sea considerado poseedor. (…) La amplia tutela
de la posesión establecida en nuestro Código, seguramente por influencia canónica, y la
regulación de la pérdida de la posesión, por la posesión de otro, aún contra la voluntad
del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado más de un año, parecen
apoyar tal conclusión, sin perjuicio de las explicaciones que requiere la situación que se
produce antes del transcurso de más de un año desde el despojo.
En segundo lugar, cabe reparar en la situación de los instrumentos de trabajo, que se

tienen o disfrutan para desarrollar la labor encomendada. Los actos que se llevan a cabo
respecto de los útiles del trabajo, en abstracto, no parecen de distinta naturaleza de los
que pueden considerarse de carácter posesorio, sin ninguna duda, si fueran llevados a
cabo por otra persona. Ocurre, sin embargo, que la existencia de título jurídico que
legitime la actuación posesoria no puede tomarse como dato fundamental para decidir si
hay o no posesión. El matiz viene dado porque estas personas, por su propia condición
de empleados, sujetos a relación laboral, están exteriorizando igualmente que no
realizan su conducta de forma totalmente autónoma o independiente, sino en el ámbito
de dirección del empleador, en un ámbito en que no importa tanto su voluntad como la
de éste. (…)
Una vez que la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho, como situación jurídica,
han sido precisados en alguna medida (…) hay que aludir a la discutida relación de la
posesión con la titularidad de los derechos. La posesión suele situarse a medio camino
entre la simple detentación y el correspondiente derecho. La oposición entre posesión y
derecho tiene su explicación en la intención de deslindar la posesión de ciertos derechos
154
en cuyo contenido se integra la facultad del disfrute posesorio, lo cual permite
diferenciar la posesión como institución autónoma de la facultad de poseer aneja a tales
derechos. Esto, a mi juicio, es más perentorio en tanto en cuanto se considere que la
posesión es un derecho, hasta el punto de que se llega al extremo de considerar que
poseedor es el no titular del derecho que se comporta como si lo fuera. Normalmente no
se llega a este exceso y simplemente se estima que la posesión juega en un plano
diferente al de los derechos, es decir, que su esencia radica en la producción de sus
efectos con independencia de que exista o no el derecho. (…)
Como recapitulación de todo lo expuesto, cabe apuntar las siguientes notas:
a) Es una situación continuada o, si se prefiere la expresión, un estado de cosas, y

no un hecho aislado, de la cual se derivan consecuencias jurídicas; precisamente
por la dependencia que tiene respecto de la situación de hecho creo que debe
destacarse tal aspecto y no el de los efectos jurídicos, es decir, que se prefiere la
óptica de la situación jurídica y no la del poder o facultades que de ella resultan
para el poseedor.
b) La situación jurídica de la que derivan tales consecuencias es la tenencia,
señorío o dominación de una cosa o el disfrute de un derecho.
c) Tal situación jurídica es producto de una voluntad consciente y libre, querida por
su autor, y desarrollada de forma autónoma e independiente, y no bajo el ámbito
de dirección y las instrucciones directas de otra persona.
d) La situación de dominación sobre la cosa o el disfrute del derecho deben
realizarse en tal forma que exterioricen la intención de exclusividad del autor
frente a otras tenencias o disfrutes de igual contenido.
En conclusión, se entiende por posesión una situación jurídica en la que una persona
tiene una cosa o disfruta de un derecho, de forma consciente, voluntaria, independiente
y con carácter exclusivo según la opinión común.”
MERINO GUTIÉRREZ, Javier, La posesión. En: Juan Francisco Delgado de

Miguel (Coordinador), Instituciones de derecho privado, Tomo II. Reales,
Volumen 2º, Europa Notario y Civitas , Primera edición, 2003, pp. 27-31
2.3.3. La posesión como conformación jurídica de lo socialmente dado.
La posesión se muestra así en su pureza. No requiere inquirir un por qué más allá de los
mostrado por ella misma. Hemos dicho que es contenido y consecuencia de
determinados derechos, así como presupuesto para la adquisición de los derechos reales.
Pues bien, la independencia de la posesión como institución jurídica consiste en lo
opuesto, es decir, en afirmarse por sí. Radica en que la pregunta del por qué en la
instancia estrictamente posesoria, puede quedar omitida. Desaparece el causalismo
como modo de definir las prerrogativas dispensadas jurídicamente. La situación, en
cuanto dada, es objeto de tutela dirigida a mantenerla. Claro es que dentro de esta
posesión abstraída de los derechos hay cierta jerarquía: desde el mero poseedor natural
hasta el poseedor de buena fe, con título y en concepto de dueño, existe una marcada
diferencia. Pero aún en último peldaño posesorio, el por qué definidor de los derechos
no ha de inquirirse en cuanto todo descansa en la creencia del poseedor de que aquello
que es, es jurídicamente. La posesión remite a lo que entiende el poseedor y a lo que
con su conducta está mostrando. Se considera por muchos que la protección de estas
155
situaciones descansa en la probabilidad, en la presunción o en la apariencia de la
propiedad: Sin desconocer el contacto que los ordenamientos jurídicos han establecido
entre la propiedad y la posesión, no creo que esta se pliegue exclusivamente a aquélla.
Aun cuando no lo reflejen así los ordenamientos, hay en ella una primariedad social
básica muy superior a la del derecho de propiedad. La posesión es una conformación
jurídica elemental de lo socialmente dado.
Para ofrecer en términos completamente asequibles los diversos sentidos de la posesión

me permito formular los siguientes enunciados:
a) ‘Poseo el piso que habito en cuanto soy propietario.’ Estoy aludiendo a la

posesión como contenido del derecho real de propiedad que, entre otras
facultades, confiere la de poseer.
b) ‘Poseo el piso como arrendatario.’ Estoy aludiendo a un derecho de carácter
obligacional que confiere una posesión.
c) ‘Me ha dicho el notario que he adquirido la propiedad del piso que habito
porque ya se ha otorgado la escritura pública.’ Se está aludiendo a la posesión
con el valor de tradición para adquirir los derechos reales.
d) ‘Poseo el piso que habito…’ He aquí la posesión en sí misma considerada.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 35
3. Fundamento de la protección posesoria.
“Todas las instituciones jurídicas responden a una situación económico-social. Si se

mantiene una concepción superadora no sólo del positivismo formal sino del
sociológico, las instituciones reflejan, al mismo tiempo, un paradigma ético o
valorativo. Preguntarse por el fundamento de algo en los dominios del derecho implica
poner en marcha estas ideas. No es frecuente proceder así en el plano estricto de la
ciencia jurídica todavía imperante – pese a las renovaciones metodológicas – más
entregada a la elaboración lógica de los conceptos y del sistema que a la investigación
de la realidad social condicionante y de los fines. Se construyen dogmas absolutos a
partir de inducciones generalizadoras que terminan por desligarse del punto de partida
para dotar de un valor superior a lo ‘construido’, olvidando el proceso seguido en la
construcción. Por eso el dogma funciona como un a priori propicio al reduccionismo
deductivo. La posesión, por tantas razones peculiar, ofrece también aquí matices
particulares. Forma parte de la tradición científica y no ha perdido actualidad el
problema de la protección posesoria. Jhering comenzó uno de sus estudios clásicos
advirtiendo lo siguiente: nadie – dice – se pregunta por qué se protege la propiedad;
todos inquieren por qué se protege la posesión. Hoy día la observación no es del todo
certera. El fundamento de la propiedad ha pasado a ser un tema inquietante en las más
amplias esferas ideológicas. Y a esas corrientes no puede mostrarse insensible la ciencia
jurídica. Sin embargo, aunque falta aquel contraste, continúa en pie la vieja pregunta en
torno a la posesión.
1. Teorías absolutas
También se debe a Jhering la observación de que las teorías explicativas del fundamento
de la protección posesoria se pueden clasificar en absolutas o relativas, según que
hagan descansar su razón de ser en la posesión misma o fuera de ella. Acaso los
156
términos más adecuados para expresar tales ideas sean los de fundamentación autónoma
y heterónoma.
Las llamadas teorías absolutas no gozan hoy de predicamento. Se entroncan con

ideologías tan superadas como las del individualismo y el voluntarismo jurídico. Sólo
desde tal punto de vista puede considerarse la posesión (y he aquí el prototipo de las
teorías absolutas) como la encarnación de una voluntad dirigida a la detentación y
atribución de una cosa. Esa voluntad particular (sostuvieron principalmente Puchta y
Bruns), dirigida hacia las cosas, desempeña el mismo cometido que la voluntad
universal (ley) en orden a la propiedad. En cuanto procedente de una persona
jurídicamente capaz, es digna, sin más, de tutela. Puchta llega a decir que la voluntad de
una persona jurídicamente capaz debe, hasta cierto punto, ser reconocida como un
derecho, aun antes de haberse afirmado como justa, precisamente porque es la voluntad
de una persona capaz y en tal supuesto es posible que sea justa. Porque en la posesión se
encuentra protegida la posibilidad del derecho, la capacidad jurídica; el derecho de
posesión no es más – observa – que una especie particular del derecho de la
personalidad aplicado a la sumisión natural de las cosas.
2. Teorías relativas.
Las llamadas teorías relativas o explicaciones heteronómicas muestran una amplia gama
de matices. Dentro de ella figuran las doctrinas, entre sí antagónicas, de Savigny y
Jhering. El primero al estimar que la posesión no es en sí mismo un derecho y que,
consiguientemente, su perturbación no puede considerarse en rigor como un acto
antijurídico, situó el fundamento de la protección posesoria en el respeto a la esfera
jurídica de la persona y en la eliminación de la violencia. Jhering, que en tantos puntos
discrepó de Savigny, señaló numerosas contradicciones a tal fundamento de la tutela
posesoria. No comprende que careciera de protección el poseedor en nombre ajeno si el
fundamento de la posesión se encontrara no en la posesión misma, sino en la persona y
obedeciera a evitar la violencia. El que fueran excluidas de la posesión las cosas extra-
commercium tampoco se lo explica, ya que la situación jurídica de la cosa es indiferente
si sólo ha de pensarse en la persona y en la represión de la violencia. Por lo mismo
estima un contrasentido que estuviera asistido de tutela interdictal el poseedor de mala
fe y que la mayoría de los interdictos actuaran sin subordinación a un delito. Y si, como
sostiene Savigny, los interdictos fueran unas acciones penales, Jhering objeta que
carecerían de utilidad al lado de las ya existentes. Tampoco estima congruente con la
represión de la violencia y la función penal de los interdictos que éstos tuvieran
precisamente por objeto la restitución de la posesión. En conjunto, Jhering considera la
argumentación de Savigny posible en un tratado de derecho natural, mas incompatible
con las fuentes romanas.
Tras la tarea estrictamente crítica, Jhering llevó a cabo una labor constructiva. Tampoco
él sitúa el centro de la protección en la posesión en sí. Lo ve en la propiedad. La tutela
de la posesión, piensa, se ha introducido por la propiedad, si bien se ha beneficiado a los
no propietarios. Concibe la posesión como la exteriorización de la propiedad; y
consiguientemente la protección posesoria es un complemento de la tutela dominical,
una facilitación de la prueba.
(…) La doctrina de Jhering, que restringe considerablemente el significado social y

jurídico de la posesión, ha de considerarse – y esto se olvida a veces – circunscrita al
157
sistema romano de la propiedad. Dada la primacía atributiva que en sí ocupa la
propiedad privada, la posesión se presenta – aunque también puede ser su antítesis –
como dependiente y complementaria de aquella. Esta dependencia y complementariedad
no la coloca Jhering en directa relación con el carácter hegemónico de la propiedad.
Piensa, sobre todo, en consideraciones procesales. ‘la propiedad – argumenta – dejada a
sí misma, es decir, a la prueba de su existencia, sería la institución del mundo más
incompleta y defectuosa’. Pese a ello, en el fondo, esa necesidad de potenciar el derecho
de propiedad en orden a su prueba, guardaba relación con lo que ella misma significaba.
El propio Jhering viene a reconocerlo así cuando advierte que no puede concebir en la
práctica un estado jurídico fundado únicamente sobre la propiedad romana, con
exclusión de la protección posesoria, en el cual fuera necesario producir la prueba de la
propiedad para rechazar una usurpación (…) A nuestro juicio, la posesión incorpora de
suyo una fluencia social y jurídica primaria que no se da sólo a partir de la propiedad y
como complemento de ésta. El fenómeno humano y social del uso y la utilización de las
cosas es anterior a la institucionalización que representa la propiedad privada. Podría no
ser ese uso primario e inevitable lo que llamamos posesión. Sin embargo, está más cerca
de ella que la propiedad (…)
3. Otras directrices.
Superando la vieja dicotomía teorías absolutas/relativas y a la vista de lo que con
posterioridad es observable en el tema del fundamento de la tutela posesoria, puede
decirse que las directrices fundamentales están representadas:
a) Por una concepción dogmático – jurídica. (…) entiende que el ejercicio en sí

mismo, con independencia de que sea reflejo de una titularidad – en la medida
en que puede serlo, mas también aunque no lo sea – es objeto de tutela jurídica.
Las doctrinas de esta clase – innumerables – se inclinan más hacia explicar el
cómo que a justificar el porqué de la posesión. Atenidas al patrón positivista
consideran suficiente que el ordenamiento jurídico configure una normatividad
de la posesión (…)
b) Por una concepción historicista. Las doctrinas de este carácter abandonan los
esfuerzos especulativos generalizadores para preocuparse sólo de la génesis y de
la transformación de la posesión (…) Así, por ejemplo, se resalta – como lo
hace Alvaro D’Ors – que la función originaria de la possessio fue un modo de
distribuir una parte del ager publicus, sustraido al dominium con lo que vino a
introducirse una propiedad especial protegida por un medio extraprocesal (el
interdictum), distinto de la actio.
c) Por una concepción económico – social o realista. (…) Las elaboraciones de
Saleilles, ya clásicas, siguen siendo fundamentales. Contrapone a la rigurosa
instrumentación jurídica de la propiedad, la realidad de la posesión como la
efectividad consciente y querida de la apropiación económica de las cosas. A
Puig Brutau, en nombre de su realismo, le parece muy ambiciosa la pregunta del
porqué de la protección del poseedor, para reputar preferible preguntarse tan
sólo ‘en qué casos merece la protección’, si bien reconoce que la protección
representa siempre ‘un fenómeno social que no es posible eliminar’
d) Por una concepción exaltadora de los valores de la paz y el orden. (…) De un
modo muy completo y sintético, Albaladejo escribe: ‘La protección de la
posesión se apoya en que la Ley no debe permitir que una situación existente,
auque sea de hecho, como la posesión, sea atacada ni siquiera por el que
158
persigue un fin justo en sí (como el de hacerse con una posesión que le
corresponde), y menos por quien pretende despojar injustamente al poseedor.
e) Por la concurrencia de las varias concepciones. En esta línea pueden
recordarse entre muchos, los nombre de Barassi, G. García Valdecasas, Espin y
Castán. El último escribe: ‘Las variadísimas teorías formuladas por los autores
(la mayoría de las cuales han surgido como explicaciones históricas de la
posesión en derecho romano), lejos de ser incompatibles, se complementan
entre sí, y unidas a otras razones de utilidad (como la de preparar la posesión
procesal de las partes en el juicio acerca del dominio) justifican cumplidamente
la tutela posesoria’. Díez-Picazo descarta como poco satisfactorias las teorías
que colocan el fundamento de la tutela posesoria en la protección de la
personalidad por su carácter genérico ya que ésta es la razón justificativa última
de todas las instituciones humanas; considera que aun cuando la posesión
genera una apariencia jurídica, la protección de la posesión va más allá de esta;
estima que no es argumento suficiente el de la defensa de la propiedad; ve en la
posesión la eliminación del arbitrio y de la violencia (…) Lacruz resalta dos
fundamentos principales: uno de carácter histórico en el sentido de que el
derecho canónico medieval (…) que cree ha influido en la regulación posesoria
del Código civil más que el derecho romano; y otro fundamento de carácter
social. ‘La posesión – escribe – no es el simple contacto (…) sino la proyección
del hombre en la cosa para satisfacer sus necesidades o crear riqueza con
abstracción de la relación de dominación; del animus domini que cualifica a la
propiedad y no necesariamente a la posesión’ ”
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 36-42
4. Naturaleza jurídica.
“La determinación de la naturaleza jurídica de la posesión ha estado presidida por la

discusión sobre si se trata de un hecho o un derecho (…)
En la doctrina parece que prevaleció en principio la vieja idea de que la posesión res
facti no iuri est. Existe una innegable atracción natural por considerar a la posesión
como un simple hecho, ya que su esencia radica en una relación de hecho, de poder, una
situación fáctica de poder sobre una cosa, cuya subsistencia está condicionada por el
mantenimiento del hecho posesorio, del contacto con la cosa.
En la medida en que el elemento fáctico de la posesión se fue espiritualizando, y se

admitió la posesión de derecho, la posesión mediata, o la representación posesoria, así
como la subsistencia o conservación de la posesión a pesar de la falta de relación directa
con la cosa, cobraron mayor vigencia las teorías que defendieron la visión de la
posesión como derecho, bien por tratarse de un poder de la voluntad o un señorío del
querer, bien por estimar que se trata de un interés jurídicamente protegido, bien, en fin,
porque en último término hay un ámbito de tutela jurídica para una persona que debe
concebirse como un auténtico derecho subjetivo. Por tanto, de acuerdo con esta tesis,
que hoy tiene mucho predicamento en la doctrina, possessio non tantum corpori sed et
iuris est”.
(…) Los argumentos para defender una y otra tesis han girado sobre las siguientes ideas.
159
La primera es la dependencia de los efectos jurídicos atribuidos a la posesión de la
situación de hecho. La posesión existe en tanto haya una relación de una persona con
una cosa y en tanto ésta subsista, a diferencia, por ejemplo, de los derechos reales, que
atribuyen un poder de dominación sobre una cosa pero con independencia de que exista
o no un contacto directo del sujeto con el objeto. El reconocimiento de la posesión se
hace precisamente para tutelar la situación de hecho, que se considera digna de
protección por ser tal. Ha sido frecuente oponer el carácter cálido y cercano de la
posesión, pegada a la realidad, a la utilización efectiva de las cosas para la satisfacción
de las necesidades humanas, frente a la frialdad y abstracción de los derechos, en cuanto
titularidades que atribuyen unos poderes que pueden ser usados o no. La posesión es un
hecho y su razón de ser, en el mundo jurídico, está precisamente en ser un hecho y no
un derecho.
Este argumento, se objeta, no elimina su posible consideración como derecho. En

primer lugar, cabe señalar que la posesión tutela una relación de hecho, pero lo que hay
que decidir es si el conjunto de poderes atribuidos al poseedor para su tutela tiene la
entidad suficiente para ser considerados como un derecho subjetivo. En segundo lugar,
sea considerada un simple hecho o un derecho, nadie pone en duda que la posesión no
es algo abstracto sino una situación real, tangible, que se puede percibir por los sentidos.
No es esa la cuestión sino la de la determinación de la naturaleza de las facultades del
poseedor”.
MERINO GUTIÉRREZ, Javier, op.cit., pp. 31-32
“V. Prevalece, conforme a lo expuesto, en el derecho civil comparado actual, la doctrina

que considera la relación posesoria como un derecho real provisional. Se trata de una
simple explicación de la estructura más clara y más idónea para comprender el instituto
posesorio actual de los diversos ordenamientos jurídicos. No obstante, algunos autores
siguen enseñando que la posesión es un simple hecho; otros la consideran como una
‘relación jurídica’ que no alcanza la categoría de derecho subjetivo.
VI. Una advertencia complementaria y final a la doctrina que considera la posesión

como derecho real provisional, es la siguiente: ¿Cómo es posible –dirán algunos- que el
arrendatario, el depositario y, en general, los poseedores en nombre ajeno (poseedores
inmediatos) o meros tenedores, como son llamados en algunas legislaciones latinas,
sean titulares de un derecho real provisional.”
VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., pp. 188 y 189
5. Clasificación.
5.1. Según la adecuación o no del comportamiento del poseedor al régimen de

asignación de titularidades previsto por el ordenamiento jurídico: posesión
legítima e ilegítima.
5.1.1 La distinción.
160
“(P)oseedor legítimo es sinónimo de titular de un derecho real que se ejerce por medio
de la posesión. Es quien tiene derecho de poseer, pues ha adquirido su derecho mediante
título y modo suficiente, si es que la adquisición es derivada y por acto entre vivos.
Claro está que también será poseedor legítimo, por ejemplo, quien ha devenido dueño
en virtud de un modo unilateral de adquisición como la apropiación o la accesión; o
bien, por sucesión en los derechos del propietario; o quien adquirió un usufructo u otro
derecho real usucapible por prescripción.
Lo fundamental es que el derecho que se ejerce haya sido constituido respetando las
normas que establece el Código.
Por lo tanto, son poseedores legítimos el dueño, condómino, titular de la propiedad

horizontal, usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario y acreedor anticresista,
a condición de que sus respectivos derechos hayan sido regularmente constituidos.
Contrariamente, la posesión es ilegítima cuando sea el ejercicio de un derecho real que

no se ha constituido de acuerdo con las disposiciones del Código”
AREAN, Beatriz, Curso de derechos reales, Abeledo-Perrot, Tercera edición

ampliada, Buenos Aires, 1994, p. 98
5.1.2. Utilidad de la distinción
“Suele asignársele un interés didáctico e introductorio.
a) Didáctico, porque pone de relieve que tan es posesión el poder de hecho ejercido por
el propietario (posesión legítima) como el ejercicio por el no propietario (posesión
ilegítima) (…)
b) Introductoria, porque sirve de puerta de entrada a la clasificación de la posesión en de

buena y de mala fe. Ante la legitimidad no cabe inquirir por la buena o la mala fe,
estados de la ilegitimidad”
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. op. cit., Tomo 1, p. 404
5.1.3. La posesión precaria: ¿una especie de la posesión ilegítima o una posesión

tolerada?
“En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al pater
familias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses
familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba la tierra con
la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admitió a otros pueblos itálicos,
agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y
proporcionó tierras en precarium al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido
y vasallo: a cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y
lo seguía en la guerra y en la política.
El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la
propiedad ajena. En Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su
161
dueño (precario dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en
cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún derecho. (…) El
pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium no sólo a los
plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros extranjeros sometidos o
acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdió su jurisdicción sobre
su gens, el pretor le confirió el intedicto de precario para obtener la restitución del bien.
El precario solamente podía ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda
su posesión frente a tercero, el pretor le confirió los interdictos de retener y recobrar
(…).
En la Edad Media la corono entregó tierras en concesión al señor feudal y éste las
entregaba en parcelas a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios
personales, convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al
aprovechamiento de las tierras surge la denominación de precaria.
En el Derecho germano, como consecuencia de la falta de mano de obra, los señores

feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligación de pagar un canon
o anata, más las condiciones fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se
le denominó precaria.
(…) En el periodo franco existió el precario libre económica y personalmente y el

precario que se obliga a diversos servicios personales como el de servir en el ejército del
señor feudal. En el periodo alemán (Reino Teutonicorum) surge el precarium urbano.
En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los precarios rurales en propietarios y
la posesión precaria urbana en posesión a cambio de un censo, que luego fue redimido.
El Derecho canónico reguló los bienes de la Iglesia católica, que por su gran cantidad no
podía administrar, creando algunas figuras con la denominación común de precaria. Así,
algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominación de precarie
oblata; otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesiástico, fundados en una
especie de administración usufructuaria a tanto alzado, concedida con el nombre de
precaria a título individual a favor de laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba
bienes a un monasterio y éste lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado
carta precaria, para que lo disfrute pagando un canon anual.
En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante
precario.
El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedió acción de

desahucio (el vigente Código Procesal Civil lo denomina acción de desalojo) para
recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión
(…).
El segundo párrafo del mencionado art. 970 prescribía: “Hay también acción de
desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin
pagar pensión”.
(…) La falta de definición de precario en nuestro ordenamiento jurídico originó fuertes

polémicas doctrinarias y una jurisprudencia contradictoria (…) la precariedad nace de
una concesión graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer
162
requerimiento, caso contrario procede la acción de desahucio (concepción romanista de
precario); (…) no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien
al comprador, pero también hay una remisión a las resoluciones contrarias, o sea a las
que si consideran como precario al vendedor que sigue en posesión del bien. Lo
importante es que las (…) resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se
considera como precario al poseedor sin título y al que su título ha fenecido. El
codificador de 1984, abandonando la concepción romana de precario, ha elevado la
categoría de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesión precaria como
la que se ejerce sin título o cuando el título que se tenia ha fenecido, como una solución
saludable que permite que el que tiene derecho a la posesión pueda demandar el
desalojo (desahucio) en la vía del proceso sumarísimo.”
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Derechos Reales Tomo I. IDEMSA, Lima 2006,

pp. 389-393.
“(…) El poseedor precario es en realidad un poseedor ilegítimo; es el poseedor que

carece de derecho. Sin embargo, el Código confunde lamentablemente derecho con
título y por esto nos dice que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el título que existía ha fenecido (…) La falta de título necesariamente conlleva a
la ilegitimidad, pero no ocurre lo mismo al revés. Puede haber ilegitimidad habiendo de
por medio un título inobjetable”
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, La posesión en el Código Civil de 1984. En:

Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1985, p. 35
“La precariedad es una especie característica de posesión ilegítima de mala fe (…)
Veamos las dos hipótesis que contiene el código:
1. La falta o ausencia de título – y por extensión de derecho- supone que el título

no ha existido. Necesariamente es poseedor de mala fe. Ejemplos: el ladrón de
nuestra billetera, el usurpador de una casa (…)
También es poseedor ilegítimo (aunque no precario) quien posee con título
inobjetable – a lo menos aparentemente -. Es el caso de quien adquiere la
posesión de un usurpador.
2. La segunda hipótesis del numeral 911 (el título pierde validez, eficacia) si es
novedosa: la posesión se adquirió con título, pero este luego ha fenecido, ha
caducado. Es un caso típico de conversión de posesión legítima en ilegítima
(…)”
RAMÍREZ, Eugenio María, Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial

Rodhas, Lima 1996, pp. 532-533
“El artículo 911 del C.C., ha sido considerado como un intento defectuoso de definir la
posesión ilegítima.
(…) el precario no es un caso de posesión ilegítima.
163
Bajo la influencia de la definición de posesión ilegítima contenida en el artículo 2335
del C.C. argentino, se ha considerado que quien posee sin título es un poseedor
ilegítimo.
Nosotros consideramos que a pesar de no tener título el precarista no puede ser

considerado poseedor ilegítimo
El valor práctico de la clasificación de posesión legítima e ilegítima, como dice Salvat,

se encuentra en que esta división sirve de antecedente a la clasificación de la posesión
en ilegítima de buena fe y en ilegítima de mala fe. La clasificación en posesión de buena
o mala fe sólo tiene sentido si se aplica a la posesión ilegítima. La posesión de buena y
de mala fe aparece, pues, como una subdivisión de la posesión ilegítima.
El problema estriba en que la clasificación en posesión de buena y de mala fe es

inaplicable a la situación de precario. El precarista conoce que posee sin título, no puede
ser considerado, por tanto, como poseedor de buena fe.
Las consecuencias de considerarlo poseedor ilegítimo de mala fe resultan, sin embargo,

inaceptables. No puede pretenderse, por ejemplo, que quien ha poseído por tolerancia
del propietario se vea obligado a reintegrar los frutos que percibió o que debió percibir
mientras estuvo en posesión.
Una calificación de este tipo ignoraría los antecedentes históricos de la figura que ha
permitido siempre un goce amplio y sin restricciones del bien dado en precario, y
atacaría a la liberalidad y la tolerancia como fundamentos de la concesión.
Los razonamientos expuestos permiten concluir que el precarista, a pesar de ser un

poseedor sin título, es un poseedor legítimo.
Todo esto nos convence, también, de que es necesario iniciar una revisión crítica del
concepto de posesión ilegítima generalmente aceptado en nuestro sistema jurídico, a la
luz de la doctrina y legislación comparadas”
WONG ABAD, Julio Martín, El precario. En: Themis, Segunda época, 1989, Nº
15, p. 90.
5.2. Según la posibilidad o no de conocimiento de la ilegitimidad: posesión de

buena fe y de mala fe.
“(S)e comprende que la ley no puede colocar en un mismo plano de igualdad a todos los
poseedores. Es verdad que quien roba y quien compra obtienen una posesión en nombre
propio, y que ambos están protegidos con las acciones posesorias y el derecho de
defender la posesión. Pero mientras el ladrón es poseedor de mala fe, el comprador es
poseedor de buena fe.
(…) La noción de buena fe en materia de posesión, es muy simple: consiste en la

‘conciencia de adquirirse la posesión por medios legítimos’ ”
164
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho civil, Tomo
II. Derechos reales. Editorial Temis, Segunda reimpresión de la décima edición,
Santa Fe de Bogotá, 2001, p. 100
“La posesión ilegítima puede ser de buena o de mala fe. Es lo primero cuando el
poseedor cree en su legitimidad debido a un error o a ignorancia. El error puede ser de
hecho o de derecho. El Código actual ha innovado en dos aspectos con relación a este
tema: en primer lugar, ha aclarado acertadamente que la buena fe sólo se da cuando
existe posesión ilegítima y, en segundo término, se ha agregado la ignorancia como
causal de la buena fe. El Código anterior solamente contemplaba la posibilidad de error.
Esto parece del todo justificado en un país como el nuestro donde existe un alto grado
de analfabetismo y por consiguiente una gran posibilidad de desconocimiento o
ignorancia del derecho escrito. Por el contrario, la posesión ilegítima es de mala fe
cuando el poseedor tiene plena conciencia de su ilegitimidad.
Los efectos de la buena y mala fe se dan en tres rubros: en materia de frutos, en caso de
pérdida o detrimento del bien y tratándose de la prescripción adquisitiva de dominio”
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, La posesión en el Código Civil de 1984. En:

Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima,
1985, p. 34
“(L)a buena fe es un estado subjetivo, pero que debe apoyarse en un título, aunque éste
contenga un error de hecho (vender terreno colindante en lugar del propio) o de derecho
(cuando el heredero aparente vende lo que le pertenece al heredero real). Aunque el acto
jurídico sea no sólo anulable sino nulo, presta buena fe al poseedor que ignoraba la
nulidad (se tiene buena fe si no se sabía la incapacidad del vendedor).”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Librería

Studium, Tercera edición, Lima 1984, p. 35.
5.3. En concepto de propietario y en concepto distinto al de propietario: la posesión

plena, la posesión mediata y la posesión inmediata.
5.3.1. En concepto de dueño y en concepto distinto al dueño.
“Dice el artículo 432 que ‘la posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de
estos dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para
conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona’
Fijándonos ahora sólo en la posesión de cosas, lo que el artículo 432 viene a decir es
que es poseedor únicamente quien posee como dueño, y los demás que eventualmente
pudieran tener poderes sobre la cosa para conservarla o disfrutarla (el usufructuario, el
arrendatario, el depositario, etc.) son meros tenedores de la misma. Lo decisivo en esta
situación es que no se arrogue el concepto de dueño, ni pretenda serlo
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de derecho civil, Volumen

III, Tecnos, Sexta edición, Madrid, 1998, pp. 106-107
165
5.3.2. Posesión plena
“Quien posee como propietario o en nombre propio no reconoce a nadie derecho alguno
sobre la cosa poseída; posee en forma absoluta y plena. En cambio, quien posee en
nombre ajeno reconoce a otro como propietario, como sucede con la posesión de
usufructuarios, arrendatarios, comodatarios, etc.”
VALENCIA ZEA, Arturo, La posesión, Editorial Temis, Bogotá, 1983, Tercera

edición, p. 105
5.3.3. Posesión mediata y posesión inmediata.
“Los seres humanos no viven separados entre sí en compartimentos estancos; por el

contrario, se hallan en constante relación de tráfico unos con otros. También en el
Derecho de la posesión se refleja este hecho.
(…) Alguien entrega a otro la posesión (‘poder de hecho’), para que después el otro le
devuelva de nuevo la cosa. Durante este interregno hay un vínculo entre ambos, cada
uno de los dos es ‘poseedor’: el que tiene la cosa en sus manos es el ‘poseedor
inmediato’; el otro, el que espera su devolución, es ‘poseedor mediato’, por cuanto el
primero es en cierto modo su auxiliar en la posesión, es su ‘intermediario’ en la
posesión. (…)
El BGB (…) enumera expresamente como tales intermediarios de posesión al

usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al inquilino, al depositario; pero
agrega inmediatamente: ‘o los que estén en una relación similar’. Esto ocurre con el
comodatario, con el artesano (empresario …), a quien, por ejemplo se le han entregado
cosas para componer; en el almacenista público, en el transportista y en el comisionista
para venta del Derecho mercantil; (…) en el padre o tutor que tiene a su cargo los bienes
de menores; en el ejecutor testamentario, etc.
No es intermediario de posesión el ladrón. Aquí falta la ‘conexión con el robado’, el

ladrón no deriva su posesión del que ha sufrido el robo. Es ‘poseedor en nombre propio’
(…) Cuando se da esta mediación en la posesión, los dos interesados se amparan en la

protección posesoria (…), justamente porque ambos son poseedores. Pueden, sin
embargo, surgir complicaciones (…). Si se produce disensión entre ellos, la especial
‘protección de la posesión’ asiste al poseedor inmediato, porque está más cerca de la
cosa, y por esto es preferido.
(…) La pluralidad de grados.- El ‘poseedor inmediato’, que deriva su posesión de un

‘poseedor mediato’, puede trasladar la posesión a un tercero: arrendador, inquilino,
subalquilado. Entonces sólo el subalquilado es ‘posedor inmediato’; los otros dos son
‘poseedores mediatos’ ”
HEDEMANN Justus Wilhelm., Tratado de derecho civil, Vol. II, Derechos

reales, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1955, pp. 54-56, Versión
española y notas de José Luis Diez Pastor y Manuel Gonzales Enriquez.
5.4. El servidor de la posesión.
166
“Como hemos visto (…), el intermediario en la posesión se halla frente al poseedor
mediato aproximadamente en un plano de igualdad. Pero la entrega de uno a otro puede
hacerse también de tal modo que el segundo quede respecto del primero en una
situación de dependencia, como ‘en su servidumbre doméstica o en una empresa suya’
(…). Entonces el que entrega la cosa sigue siendo único ‘poseedor’; el que la recibe es
lo que se llama ‘instrumento de posesión’ El instrumento de posesión no puede
comportarse como si fuese él mismo el ‘poseedor’. No tiene, por ejemplo, las acciones
que nacen de hechos que perturben la posesión, las cuales pertenecen a su señor o
principal (…).
Ejemplos: Instrumentos de la posesión son los criados respecto de los cacharros de

cocina, el dependiente de una tienda respecto de los géneros que ha de vender, el chofer
respecto del automóvil (…). Si un extraño quiere apoderase de estas cosas, las personas
nombradas pueden rechazarlo por la fuerza, mas no hacen esto en cosa propia, sino sólo
en ‘ejercicio de los derechos de su señor o principal’ ”
HEDEMANN, Justus Wilhelm, op. cit., p. 56-57
(E)l ‘servidor de la posesión’, que en este caso ejerce el poder, no es poseedor: no le

corresponden las pretensiones posesorias. Contra él no se dirige la pretensión de entrega
del propietario (…). No le es lícito defender por su propia autoridad su relación con la
cosa, contra intervenciones del poseedor: si a pesar de ello lo hace, el ‘acto de autoridad
propia prohibida’ (…) no estará en aquella intervención del poseedor, sino en la defensa
del servidor.
Huelga decir que (en los ataques dirigidos contra su persona) el servidor de la posesión
tiene el derecho general de legítima defensa (…) incluso contra el señor.
(…) Por cierto, si del servidor de la posesión no pudiésemos decir más sino que no es
poseedor, parecería absurdo señalar por separado y como una clase especial de los
servidores de la posesión, entre todas las numerosas personas que se hallan en estrechas
relaciones corporales con una cosa, sin poseerla. Lo que distingue al servidor de la
posesión de los demás no-poseedores, es el que a él le es lícito ejercer – hasta más allá
de los límites del derecho general de legítima defensa – los derechos de autoprotección
del poseedor, contra ataques extraños (…): le es lícito defender la cosa por la fuerza, tal
como le sería lícito al poseedor mismo, tal como no sería lícito a otro tercero.
(…) Esta conclusión determina el concepto del ‘servidor de la posesión’. El deber de

obediencia (…) y el derecho de defensa (…), no nos presentan al poseedor y al servidor
de la posesión como dos personas de iguales derechos individuales, sino como unidos
por una relación social de autoridad y subordinación. No es la relación que media entre
‘la pretensión y la deuda’, sino la que existe entre el ‘orden y la obediencia’.
(…) El carácter del servidor de la posesión como miembro de una relación compleja de
señorío, permite distinguir también los límites de su servicio a la posesión. El servidor
de la posesión tiene el derecho de ejercer la autoprotección del poseedor, y esto no sólo
respecto a las cosas confiadas inmediatamente a su cuidado, sino también respecto a
todas las demás cosas pertenecientes a la esfera del señorío en cuestión, aunque sea
otro servidor o el mismo poseedor el que ejerza el poder sobre dichas cosas, incluso en
167
el caso de que el otro servidor de la posesión directamente encargado de la cosa
amenazada, tolere o él mismo cometa el despojo.”
WOLFF, Martín, op.cit., pp. 41-44.
6. Sujetos de la posesión
6.1. La coposesión.
“La exclusividad de la posesión no impide que sobre una misma cosa concurran dos o
más posesiones iguales, cada una por una parte indivisa.
(…) En las relaciones entre los coposeedores, sus respectivas posesiones se encuentran
limitadas entre sí, pero como la noción de partes indivisas o ideales es incompatible con
el poder de hecho sobre la cosa que supone la posesión, si la cosa es indivisible, debe
entenderse que la poseen conjuntamente, cada uno por el todo. (…)
Por ello, si un tercero se apodera de la cosa, cualquiera de los coposeedores puede

ejercer acciones posesorias para recuperarla sin necesidad del concurso de los restantes.
(…)
Además, la continuación de la coposesión durante el plazo establecido por la ley,

conducirá a la usucapión del condominio”
6.2. La posesión por representante
“Se ha abierto paso (…) otro ángulo interpretativo: el que posee en nombre ajeno, a
diferencia del que lo hace en nombre propio, lo hace en virtud de una relación
representativa (…)
El sentido de la representación posesoria, por tanto, parece radicar en que una persona
realiza una conducta posesoria, esto es, tiene una cosa o disfruta de un derecho, y los
efectos que el ordenamiento liga a tal situación no se producen respecto de esa persona
sino de otra en cuyo nombre actúa. De acuerdo con esta configuración, los efectos de la
posesión se producirían en la esfera jurídica de aquel en cuyo nombre se posee, ya sea la
atribución de los frutos (siempre que la posesión sea calificada de buena fe), en la
posibilidad de usucapión, o en la legitimación dimanante de la posesión en la tutela
judicial de la posesión. Si aquel en cuyo nombre se posee tiene la condición de
poseedor, es indudable que podrá defenderse contra los actos de perturbación o despojo
llevados a cabo contra el representante o incluso por éste contra el poseedor.
Pero si del lado del representado parece clara la imputación de los efectos derivados de
la posesión, no resulta tan diáfano lo que ocurre con el representante (…) El debate
tiene su centro de gravedad en la tutela posesoria, pues es claro que la atribución de los
frutos o la adquisición mediante usucapión son efectos que sólo pueden producirse en
uno de los dos, y admitida la representación posesoria es claro que deben beneficiar al
representado. Pero en el caso de la defensa judicial de la posesión cabe discutir si el
representante puede actuar en nombre propio (en su condición de poseedor en nombre
168
de otro) o solo puede ejercitar la acción en nombre del verdadero poseedor (…) sin
embargo, admitida la representación posesoria es lógico, por pura coherencia, atribuir
todos sus efectos al representado y, por tanto, la actuación procesal del representante
posesorio debe hacerse como la de cualquier representante, esto es, acreditando que se
dispone del correspondiente título que habilita para la defensa procesal”
MERINO GUTIÉRREZ, Javier, op. cit., p. 46-47
7. Objeto de la posesión.
“Cosas susceptibles de posesión. La posesión supone cosas sobre las cuales se pueda
tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de
propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto de las cosas
comunes a todos los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso
público (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ríos); y, en
general, de las cosas incomerciales, esto es, las que no pueden formar parte del
patrimonio.
Posesión de los derechos o de las cosas incorporales. (…) Ya en Roma se había

admitido, en la época postclásica y justinianea, la posesión de los derechos de
servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jamás se extendió ésta a los
derechos personales; se mantuvo, pues, en el ámbito de ciertos derechos reales.
(…) Si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay
discrepancias en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho,
sea real o personal, es susceptible de posesión.
Otro, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la

posibilidad de la posesión de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes
hablan de la posesión del estado civil o de los créditos, lo hacen en un sentido muy
diferente al de una posesión técnica a la que se confiere la protección posesoria”

VODANOVIC, Tratado de los derechos reales, Tomo I, Editorial Temis y
Editorial Jurídica de Chile, Sexta edición, 2001, pp. 367-368
“En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de las cosas (las res extensa, que
ocupan un espacio tridimensional); la quasi possessio o posesión de los derechos se
inicia para abarcar la posesión de los derechos reales, aunque parece que tiende a
ampliarse en el derecho bizantino. El derecho canónico reconoce una gran importancia a
la quasi possessio, que extiende a títulos honoríficos, oficios y beneficios eclesiásticos,
rentas y dignidades.
En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el grave problema del objeto de la

posesión (…). A mi entender, está claro que los derechos personales no pueden ser
objeto de posesión, pues ni se adquieren por usucapión, ni tienen defensa interdictal, ni
la liquidación de su disfrute puede hacerse por el régimen liquidatorio de los estados
posesorios. Por ello, en el campo del derecho privado la posesión se extiende
169
exclusivamente a la propiedad y derechos reales, y es lógico que sea así, pues el
concepto de apariencia socialmente significativa no tiene sentido frente a los derechos
personales”
ALVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de derecho reales, Tomo I,

Editorial Civitas, Primera edición, Madrid, 1986, p. 96
8.- Presunciones legales.
8.1.- De propiedad.
“La posesión no debe ser confundida con la propiedad (…) Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, que si bien la posesión y la propiedad son cosas diferentes, existen entre esas
dos instituciones relaciones muy grandes: (…) la posesión (…) si es protegida y
amparada por ley es precisamente porque ella crea una presunción de propiedad”
SALVAT, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, I,

Tipográfica Editora Argentina S. A., quinta edición, Buenos Aires, 1961, p. 23
“Una cuestión muy interesante, en este plano de las funciones de la posesión en

relación con la propiedad, es si cuando se establece que la posesión hace presumir la
propiedad, se establece una verdadera presunción o más bien una regla de carga de la
prueba. La llamada presunción de propiedad apoyada en la posesión ha sido muy
discutida y algún autor de gran prestigio como Savigny, llegó a admitirla y a rechazarla
en las sucesivas ediciones de su célebre monografía sobre la posesión. El problema
consiste en que el concepto de presunción se utiliza en sentido impropio y realmente en
ocasiones se habla de presunción para aludir exclusivamente a una regla de distribución
de la carga de la prueba. Es decir, a veces se formula la presunción con la intención de
expresar simplemente la regla normal de la carga de la prueba. Debemos preguntarnos
si esa presunción tal y como la establece el artículo del Código Civil peruano no es más
bien una regla que expresa la carga de la prueba normal.
Me explico: en la reivindicatoria, como es sabido, no incumbe al poseedor la prueba

mientras el demandante no acredite lo que le incumbe. Si el demandante no acredita lo
que le incumbe, entonces el poseedor debe ser absuelto de la demanda. La demanda es
desestimada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino porque el
demandante no ha probado lo que le correspondía. Si existiera una verdadera presunción
por virtud de la que el poseedor probara su propiedad por medio de la posesión,
deberíamos admitir este efecto no sólo cuando el poseedor actúa como demandado, sino
también cuando lo hace como demandante, aunque, este caso sea mucho menos
frecuente. Habría que admitir que el poseedor pudiera instar un juicio declarativo para
obtener una declaración de propiedad a su favor sin otra prueba que la posesión. Sin
embargo, el Código peruano con buen criterio exige en el artículo 952 que el poseedor
haya usucapido para que pueda entablar un juicio a efectos de que se le declare
propietario. No es la simple posesión lo que prueba la propiedad, porque el poseedor
antes de completar el tiempo necesario para usucapir no puede entablar un juicio para
que se le declare propietario. Entiendo, por consiguiente, que no se trata de una
verdadera presunción sino sólo de una regla de carga de la prueba, aunque es corriente
en los códigos formularla bajo el vestido de una presunción, que verdaderamente no es
tal”
170
MIQUEL GONZÁLES, José María, Derechos reales: Comentarios a las
propuestas de enmienda. En: Código Civil Peruano. Diez Años. Balances y
perspectivas, Tomo I, Universidad de Lima, Primera edición, Miraflores, 1995,
p. 422
“En el caso peruano, existen (…) puntos efectivos de contacto o incidencia entre la
posesión y el Registro: La primacía de la legitimación registral sobre la legitimación
posesoria. Este efecto se encuentra regulado por el Art. 912 del Código Civil, el cual
luego de establecer la presunción de propiedad a favor del poseedor de cualquier tipo de
bien, precisa que la misma no puede oponerse al propietario con derecho inscrito.”
MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCÍA MONTÚFAR. La

inscripción de la posesión: la experiencia peruana. En: Temas de derecho
registral. Tomo IV, SUNARP, Lima, 2000, p. 44
8.2.- De continuidad.
“La presunción de continuidad en la posesión que establece este artículo está fundada en
un juicio de probabilidad, pues parece lógico que quien posee en un momento anterior y
lo hace ahora haya poseído también en el tiempo intermedio. Requiere, por tanto, dos
elementos esenciales: la posesión antigua y la posesión actual. Al no contener distinción
alguna, comprende las distintas clases de posesión y conceptos posesorios.
(…) Es evidente, dice MIGUEL GONZALES, que si se exigiera para la usucapión la

prueba de que se ha poseído durante varios años continuamente, sería sumamente
costosa. También debe considerarse que la naturaleza de la posesión no exige una
insistencia constante sobre la cosa poseída, de modo que, según los objetos, los actos
materiales pueden ser más o menos esporádicos.
La presunción no sólo juega a favor del poseedor, sino que también puede ser utilizada
en contra por los terceros para exigir responsabilidad a dicho poseedor por los daños
causados por la cosa o en la cosa (accidente ocurrido en un fundo, etc.).
La posesión, sigue diciendo el mismo autor, es preciso probarla para que la presunción
pueda operar. No es necesario, sin embargo, probar que la posesión ha durado
inicialmente un tiempo determinado, es decir, no es preciso probar hechos posesorios
que hayan durado un periodo determinado de tiempo.
(…) La presunción de continuidad en la posesión admite prueba en contrario (…). Si el

contradictor prueba la falta de posesión durante algún tiempo intermedio, para que el
poseedor pueda seguir beneficiándose de la posesión debe acreditar que no hubo
auténtica cesación y pérdida de la posesión sino una mera interrupción y que ésta no fue
superior al tiempo que le puede perjudicar: un año. El poseedor no tiene que probar la
continuidad de la posesión durante todo el tiempo que alegue haber poseído si prueba
los extremos, pero ante la prueba de falta de posesión por su adversario si debe
demostrar que no se prolongó más de un año.”
DE BUSTOS GOMEZ RICO, Modesto, Comentarios al Art. 459. En:

Comentarios del Código Civil, Tomo 3, bajo la presidencia y coordinación de
171
SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Comentario del Código Civil, Tomo 3,
Editorial Bosch S.A., Barcelona 2000, p. 469.
8.3.- De posesión de accesorios.
“La norma confirma el principio de que lo accesorio sigue a lo principal y crea una
presunción iuris tantum a favor del poseedor de una cosa compuesta, sobre las que la
componen como accesorias, siempre que estén unidas a la principal por accesión física o
moral, situación que cesa cuando aquéllas han sido separadas, porque entonces recobran
su propia individualidad e independencia cesando también la extensión que la ley
consagra”
PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto, op. cit. Tomo I, p. 286
8.4.- De posesión de bienes muebles.
“Esta es una regla trascendental en las ejecuciones y el problema que suscita cuando la
posesión del inmueble está desdoblada en mediata e inmediata (por ejemplo, arrendador
y arrendatario) es si ese desdoblamiento se reproduce en relación con la posesión de los
muebles contenidos en aquel. Esta consecuencia hay que negarla, la posesión de los
muebles en principio corresponde exclusivamente al que ejerce la posesión inmediata
del inmueble. Si el poseedor mediato pretendiera lo contrario, a él incumbe la carga de
la prueba.”
MIQUEL GONZÁLES, José María, op. cit., p. 423
8.5. De buena fe.
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse (…) El principio de la buena fe
impera no sólo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con
trascendencia más amplia, en todo el campo jurídico. Y esto porque la ley presume lo
normal, habitual y corriente, esto es, la reacción normal de un sujeto de derecho
(conciencia y actuación de buena fe)
(…) Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se

pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la presunción es la
mala fe y no la buena”
ALESSANDRI, Arturo, Manuel SOMARRIVA y Antonio VODANOVIC, op.

cit., pp. 386-387
“La primacía de la confianza en el signo registral por sobre la confianza en el título que
sustenta la posesión que se ejerce. Se trata del supuesto regulado por el artículo 914 del
Código Civil conforme al cual la presunción de buena fe en el ejercicio de la posesión
no opera cuando se trata de oponer la misma a quien tiene inscrito el bien a su nombre.”
MARTINEZ COCO, Elvira y Guillermo GARCÍA MONTÚFAR. op. cit. p. 44
9. Adquisición, conservación y extinción o pérdida de la posesión.
172
9.1. Adquisición.
“Siendo los elementos de la posesión el corpus y el animus dominus, ambos deben

estar presentes en el momento de la adquisición. En otras palabras la posesión se opera
con el concurso de los dos elementos que constituyen la posesión”.
9.1.1. Adquisición originaria y derivativa.
“(T)ratándose de la adquisición de la posesión puede hablarse de modos derivativos y

originarios según que la adquisición se base o no en el derecho de posesión de un
poseedor anterior. Modo originario es la ocupación. Modos derivativos, la sucesión
hereditaria y la cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos reales. Derecho

hipotecario, Tomo I, Centro de estudios registrales, Tercera edición, Madrid,
1999, p. 184
“Aunque la posesión tenga muy conocidas características peculiares, no hay

inconveniente en servirse de los esquemas propios de la adquisición de los derechos.
Hay una adquisición originaria cuando el derecho y, en este caso la posesión, surge de
nuevo para el adquirente. Se produce la adquisición derivativa cuando la atribución o la
incorporación tiene por base el acto de otra persona denominada transmitente a quien
ha pertenecido antes la posesión obtenida. La adquisición derivativa puede ser
derivativa-traslativa y derivativa-constitutiva.
Adquisición derivativa-traslativa es aquella en virtud de la cual la posesión adquirida es

la misma que ostentaba el transmitente. El proceso de la transmisión es completo y
perfecto. La adquisición derivativa-traslativa equivale a sucesión.
Adquisición derivativa-constitutiva se produce cuando la posesión adquirida depende o

procede de la posesión del transmitente, pero no es exactamente la misma. No hay plena
identidad de contenido, aunque exista comunicación y derivación entre ambas
posesiones”
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 284
9.1.2. La tradición.
“A) La tradición surgió en el derecho romano como el modo más simplificado de

transmitir la propiedad. Sobre la base de la misma, en un largo proceso histórico, se
elaboró la teoría del título y el modo dirigida fundamentalmente a sostener que para la
transmisión de la propiedad no bastaba el mero consentimiento o título, sino que además
se requería la tradición o entrega de la cosa. (…) El emplazamiento de la tradición en
este lugar ha determinado que se la examine principalmente desde el punto de vista de
la adquisición de los derechos reales, con todos los problemas que plantea fijar cómo
queda establecida su conexión con la causa determinante de la tradición, es decir, si la
173
función de causa incumbe a los diversos tipos de contratos que tienden a la transmisión
de la propiedad y los derechos reales, si hay un acuerdo acerca de la transmisión distinto
de los contratos en particular y, en último término, si puede concebirse la transmisión de
una manera abstracta. La tradición tiene una marcada faceta posesoria: la entrega de la
cosa representada por la tradición se configura como una entrega o transmisión de la
posesión; y el concepto que se tenga de la posesión repercute, indiscutiblemente, en el
propio modo de concebir la tradición. Esta faceta posesoria, algunas veces olvidada ante
el carácter más polémico de otros problemas de la tradición, ha llamado especialmente
la atención de algunos autores, Martín Pérez, con cita de Funaioli, recoge estas
acertadas reflexiones: “La tradición, que es transmisión de la posesión, puede servir
para obtener otros efectos jurídicos, y singularmente, la transmisión de la propiedad y
los derechos reales … Esta eficacia y finalidad que normalmente ostenta la tradición
enturbia a veces el estudio de su naturaleza, atribuyéndole como notas esenciales
requisitos que sólo se hacen precisos para la producción de aquellos efectos. Pero la
naturaleza jurídica de la tradición en sí, es la transmisión de la posesión,
independientemente de aquellos efectos ocasionales” (…)
B) A nuestro modo de ver, las configuraciones expuestas de la tradición no son tanto

tres maneras de considerarla, que irían de la más estricta (la primera) a la más amplia (la
tercera), pasando por la intermedia (la segunda), sino tres variantes bajo las cuales
puede presentarse la tradición. En todas ellas aparece la posesión, como elemento
constante o invariable, si bien las funciones cambian:
- En la primera, la posesión, aunque, como siempre, integre la estructura de la

tradición, cumple una función instrumental, ya que el único efecto tenido en
cuenta es la transmisión de la propiedad por el propietario tradente al accipiente,
que adviene propietario (y lo mismo puede decirse de los demás derechos
reales), dentro del riguroso principio que presupone la titularidad dominical o
real para transmitirla y adquirirla; claro que la función, que denominamos
instrumental, es esencial, porque si falta la posesión no se produce la tradición;
la instumentalidad radica, pues, en que no se toma en consideración un efecto
exclusivamente posesorio; la posesión actúa como presupuesto de la función
única, y no sólo la preponderante, que es la transmisión de la propiedad sobre la
base de una propiedad previa que se desplaza a través de la posesión;
- En la segunda variante, la función de la posesión se amplía, porque si deja de
exigirse como elemento de la tradición que el tradente sea propietario o titular
del derecho real, no ocurre tan sólo que el dominio del tradente y la justa causa
son hechos jurídicos distintos de la tradición, que según los casos, darán o no
lugar a la transmisión: se abre también la posibilidad de una adquisición a non
domino, en la que desempeña un papel relevante la posesión;
- En la tercera variante, la posesión asume el protagonismo; hay un círculo
trazado por ella, dentro del cual opera la tradición como medio de transmitir la
posesión a otro, bien la misma ostentada por el transmitente, bien otra, de menor
entidad, derivada.
Sin embargo, ocurre que estas tres versiones de la conexión posesión/tradición o

tradición/posesión, separables conceptualmente, no son campos incomunicados. Hay
intercomunicación entre ellos. Allí donde actúe la posesión no puede haber un
isoformismo riguroso. Porque la posesión se presenta como contenido y consecuencia
de los derechos (que es la posesión del propietario, del usufructuario, etc.), como
174
presupuesto para la adquisición de los derechos (que es la función desempeñada en
unión de la tradición), pero también de un modo autónomo, en sí y por sí, aunque el
modo autónomo de mostrarse la posesión no es algo que surge movido por la voluntad.
Puede haber querido el propietario, por ejemplo, transmitir la propiedad, que es la
variante más alejada de una función posesoria, y sin embargo, cabe que sólo se haya
creado una situación posesoria. Entonces hay transmisión de la posesión, mas no de la
propiedad, y aunque podamos tener un concepto de la tradición en el que la posesión
cumpla una función instrumental, no podemos evitar que la posesión misma desempeñe
las demás funciones que le incumben. Por eso el fenómeno posesorio resulta rebelde a
los encuadramientos conceptuales. Su vida práctica es muy fecunda.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. cit., pp. 290-293
“La tradición puede ser material, simbólica (ficta), traditio brevi manu, constituto,
possessorio, documental. El art. 901 regula la tradición material. La tradición de los
muebles no solamente transfiere la posesión, sino también la propiedad (art. 947). En
cambio, la tradición de los inmuebles confiere la posesión, pero carece de importancia
para la transferencia de la propiedad inmobiliaria, porque la sola obligación de enajenar
un inmueble convierte al acreedor en propietario (art. 949).
La tradición material se produce con la entrega del bien por parte del tradens a quien
debe recibirlo o a su representante (accipiens). El adquirente puede recibir
personalmente el bien o puede hacerlo mediante la persona designada por él
(representación voluntaria) o por la ley, como es el caso de los padres, tutores,
curadores, quienes actúan como receptores de los incapaces (representación legal). Las
personas jurídicas, por carecer de corporeidad y de intelecto, siempre adquieren la
posesión mediante sus representantes.
El art. 901 se refiere a la recepción, pero no a la entrega del bien mediante

representante. Sin embargo, nada impide que la traditio se efectúe mediante
representante, así, el poseedor inmediato (depositario, comodatario, etc.) por orden del
poseedor mediato (propietario, etc.), puede entregar el bien al nuevo poseedor. Al
respecto, Wolf expresa que “no es necesario que el enajenante tenga él mismo la
posesión inmediata que él facilita al adquirente: ejemplo, si se vende una cosa
depositada, siendo entregada al comprador por el depositario, en cumplimiento de la
orden del vendedor; en tal caso, la entrega al comprador por el depositario ha de
considerarse, por lo que afecta a la adquisición de la propiedad, equivalente a una
entrega hecha por el propio vendedor”.
La tradición simbólica de un inmueble, tiene lugar, por ejemplo, con la entrega de los
documentos relativos a dicho bien o de las llaves, o con la entrega de la llave del mueble
(caja fuerte, baúl) donde se encuentran los documentos o las llaves del inmueble, y en
fin, equivale a la entrega material, todo acto que revele la voluntad indubitable de
entregar el inmueble por el tradens y de recibirlo por el accipiens.
La tradición simbólica de los muebles se realiza, por ejemplo, con la entrega de las
llaves del inmueble donde se encuentran, con la entrega de las llaves de las cajas que los
contienen, con la entrega de los documentos que los representan (conocimiento de
embarque, certificado de depósito en almacenes generales de depósito).
175
A veces no es suficiente la entrega material del bien sino que además se requiere del
cumplimiento de ciertas formalidades dispuestas por la ley, por ejemplo, entregar el
vehículo al comprador con la respectiva tarjeta de propiedad. Si no se observa la forma
prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, el acto de entrega del bien es nulo”
TORRES VASQUEZ, Aníbal. op. cit., Tomo I, pp. 369-370.
9.2. Conservación de la posesión.
“Algunos autores consideran innecesario o inútil el concepto o la categoría lógico-

sistemática de la conservación de la posesión. Su razonamiento es simple: la posesión se
conserva en tanto se mantengan los supuestos de la adquisición y en tanto no se
produzcan los supuestos de la pérdida. La conservación, desde ese punto de vista,
vendría a ser una redundancia inútil. Posesión conservada sería meramente posesión
adquirida y no perdida. Faltaría la categoría autónoma de la conservación.
No obstante, es oportuno mantener la categoría de la conservación de la posesión, sin

que entrañe una concesión al conceptualismo.
La posesión en ciertos casos se mantiene sin que siga reproduciéndose el hecho

determinante de su adquisición. Luego la conservación no es simplemente algo que
equidista de adquisición y de pérdida; tiene entidad propia.
No porque desaparezca aquello a que las normas subordinan la adquisición tiene lugar
la pérdida. Por lo mismo, situaciones que no son aptas para engendrar la adquisición,
son suficientes para que la posesión se mantenga.
(…) El artículo 46612 dice: ‘El que recupera conforme al derecho la posesión
indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su
beneficio que la ha disfrutado sin interrupción.’ Aquí aparece quizá la manifestación
más clara de la conservación de la posesión. Si la posesión se perdió indebidamente, y si
se recuperó la posesión, el tiempo comprendido desde el momento de la pérdida al de la
recuperación se entiende que no ha sido un tiempo en el que ha producido efectos la
pérdida, sino que ha tenido lugar una conservación de la posesión en todo lo que resulte
beneficioso para el poseedor.
¿Conclusiones? Las siguientes:
1.ª Que no es preciso el ejercicio inmediato del poder para que se conserve la posesión.
2.ª Que a veces se conserva con intención.
3ª Que todo ello implica una cierta equiparación del régimen de la posesión al régimen
de los derechos. Porque en orden a los derechos es manifiesto que se conservan sin que
se reiteren los supuestos determinantes de la adquisición. La vinculación que la
posesión tiene con el ejercicio efectivo de un poder de hecho ha determinado que
generalmente se entienda que sólo pueden conservarse en tanto se produzcan los
supuestos que originan su adquisición. Mas existen normas en las que se abandona esta
estricta vinculación y se admite la posibilidad de una conservación de la posesión sin la
subsistencia de los supuestos determinantes de la adquisición”
12
La referencia es al Código Civil español.
176
HERNÁNDEZ GIL, op. cit., pp. 329-333
9.3. Extinción o pérdida de la posesión
9.3.1. Tradición
“Como cualquier otro derecho real, la posesión es susceptible de trasmitirse por

cualquier acto jurídico inter vivos o mortis causa. Es así que el contrato de locación-
conducción transfiere la posesión del locador al conductor; el usufructo la traspasa del
nudo propietario al usufructuario; se ha visto igualmente que el sucesor puede unir su
posesión a la de su causante; etc.”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, op. cit., p. 37.
“En este caso el poseedor en lugar de desprenderse de la cosa, sin que exista un
beneficiario determinado, lo hace a favor de otra persona, bien de modo gratuito bien
onerosamente. Se extingue la antigua posesión y nace otra nueva, que, por tanto, es
distinta de la anterior. El término cesión no puede entenderse como mero convenio o
negocio jurídico que sólo produce obligaciones, entre ellas la de entregar la posesión,
sino como acto de ejecución de ese acuerdo de voluntades, que permite la entrada en
posesión del cesionario. También requiere la capacidad precisa para transmitir y aceptar
la posesión.
La referencia al ‘título’ lleva a DIEZ-PICAZO a preguntarse por las consecuencias que

se pueden producir cuando ese título haya sido inexistente o nulo con nulidad absoluta.
Para este autor en el ámbito estrictamente posesorio, la cesión es eficaz aunque el título
sea inexistente o nulo. El cedente habrá perdido la posesión y el cesionario la habrá
adquirido, sin perjuicio de que se puedan dar entre ellos las acciones conducentes para
que el primero, fundado en la inexistencia o en la nulidad del título, ejercite contra el
segundo una acción. Sin embargo, por esta acción nacerá en todo caso una recuperación
de la posesión, que en buena lógica presupone que la posesión que se recupera, se había
antes perdido.”
DE BUSTOS GÓMEZ RICO, Modesto, op. cit., Tomo 3, p. 471.
9.3.2. Abandono
El abandono o derelictio es tenido en cuenta como causa de extinción del dominio y de

los derechos reales. Se define como un negocio jurídico de carácter abdicativo, en el
cual, junto a una efectiva desposesión, confluye la voluntad del titular de abdicar de su
derecho subjetivo. No creemos que sea ésta la conceptuación que merece el abandono
(…) Como dice Puig Brutau, por tratarse simplemente de pérdida de la posesión, habrá
dejación voluntaria de la cosa poseída, o sea la cesación del corpus y del animus
posesorio. La cesación del corpus es un comportamiento concluyente del poseedor, que
consistirá fundamentalmente en un desprendimiento de las cosas o en una ruptura de la
relación fáctica que nos liga con ellas. No es preciso que la cosa salga de la esfera de
influencia del poseedor. Basta con que se la coloque en estado que patentice, según los
usos, el desprendimiento de la cosa,
177
La cesación del animus posesorio consiste únicamente en el carácter voluntario que
debe tener el comportamiento antes descrito. Si éste no hubiere sido libre o se hubiese
llevado a cabo en virtud de una voluntad viciada, no producirá sus efectos jurídicos
como tal abandono sino que será en puridad un acto de otro tipo.
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, pp. 631-632
9.3.3. Ejecución de resolución judicial.
“Esta es una forma involuntaria de extinción de la posesión, por mandato de una

resolución judicial.
La privación de la posesión como consecuencia de la ejecución de una resolución

judicial puede ser temporal o definitiva. Por ejemplo, la medida cautelar de secuestro
judicial se lleva a cabo con la desposesión del tenedor del bien y su entrega en custodia
a la persona designada por el Juez; la pérdida de la posesión en este caso puede ser
temporal si se levanta la medida cautelar, o definitiva si después sobreviene el remate
del bien, el cual pasa al poder del adjudicatario. En otros casos, la pérdida de la
posesión es definitiva, por ejemplo, cuando se produce como consecuencia de la
ejecución de una sentencia dictada en un proceso de reivindicación, o de mejor derecho
a la posesión o a la propiedad”
TORRES VASQUEZ, Aníbal, op. cit., p. 499
9.3.4. Destrucción total o pérdida del bien
“En principio el fundamento de la extinción posesoria está en la desaparición de su

soporte objetivo. La destrucción de que el precepto habla es, también en principio, la
destrucción física de carácter total, debida a un puro hecho externo, como caso fortuito
o fuerza mayor, o a un acto voluntario de un tercero, que engendrará responsabilidad, o
incluso a un acto del propio poseedor.
Se ha señalado que cuando el art. 460.3 habla de pérdida, lo hace como sinónimo de
destrucción o de extinción física de la cosa, sin englobar, en esta idea la de pérdida
como extravío. El puro extravío no produce extinción posesoria, como pone de relieve
el art. 461, según el cual la posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero. Se
podrá objetar que en los casos de extravío la cosa no se encuentre “bajo el poder del
poseedor”, a lo cual habrá de replicar que, si no en un sentido estricto, sí se conserva el
poder posesorio en forma espiritualizada, mientras, como consecuencia del extravío o
de la accidental ignorancia del paradero, no se haya constituido otra posesión. Y si esto
hubiera ocurrido, la extinción posesoria no se produciría por el extravío, sino por el
comienzo de la nueva posesión”
10. Efectos de la posesión
178
“Los efectos de la posesión pueden contemplarse desde dos puntos de vista; en primer
término, los que son generales a toda relación posesoria, es decir, que producen
cualquier poder de hecho sobre las cosas sin tener en cuenta la licitud o ilicitud, o su
naturaleza jurídica; en segundo lugar, los especiales a ciertos grupos de relaciones
posesorias. Así, la posesión de buena fe, además de los generales, produce otros
especiales que no engendra la de mala fe; la posesión de inmuebles no produce los
mismos efectos que la de muebles, ni la posesión en nombre ajeno los de la posesión de
propietario.”
VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., p. 245
10.1. Defensa posesoria (extrajudicial y judicial).
“II. Toda posesión, cualquiera que sea su clase, es protegida jurídicamente contra los
ataques o lesiones provenientes de las demás personas.
La posesión es un derecho real provisional (…) y como tal es protegida en forma

análoga a como son protegidos los derechos. Característica especial de cualquier
derecho es el de poderse hacer valer frente a los demás, es decir, imponerse ante los
ataques ilícitos que lo lesionen o desconozcan. Desde este punto de vista, existen
medidas tutelares cuyo fin es el evitar que un derecho o la posesión sean desconocidos o
violados por una conducta ilícita ajena; si estas medidas no son suficientes y la
violación o perturbación alcanza a perpetrarse, existen, entonces, otras medidas
protectoras dirigidas a hacer cesar la violación y a imponer el restablecimiento del
derecho o de la posesión a su estado anterior,
Desde otro punto de vista, algunas de las mencionadas medidas pueden ser ejercitadas
directamente por el poseedor, especialmente las que tienen por finalidad evitar que se
consume el ataque o lesión (acción directa); en caso de que el poseedor no haya
defendido a tiempo su posesión, puede recurrir a la vía judicial.
La tutela judicial de la posesión se realiza mediante las tradicionales acciones de

conservación y de recuperación de la posesión.”
10.1.1. Defensa extrajudicial.
“La posibilidad de defenderse por sí mismo de un ataque a la posesión, enmarcada esta

defensa en los límites legalmente requeribles para su viabilidad, lejos de contradecir la
interdicción de las vías privadas y la prohibición de perturbar cualquier clase de
posesión, entronca con un concepto más amplio y coincidente con estos últimos
mencionados, el de la legítima defensa de la persona y de sus derechos, ínsito en todo el
ordenamiento jurídico y que aquí recibe un aplicación específica.
(…) Existe coincidencia también en que el requisito de la inmediatez (‘sin intervalo de

tiempo’) excluye los casos de desposesión clandestina, aplicándose exclusivamente esta
defensa privada a los supuestos de ataques violentos.
179
(…) Requisitos para ejercerla (…) Mencionamos los tres siguientes:
a) Que en el caso los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. Aquí la palabra
‘justicia’ debe ser interpretada como sinónimo de autoridad pública competente para
prevenir y reprimir tales hechos.
b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es el requisito de la

inmediatez (…) Sobre este requisito dice Salvat que debe existir ‘unidad de tiempo y de
acción’ entre el ataque y la defensa; si el poseedor deja transcurrir algún tiempo, por
breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no
podrá ejercerlo y sólo le quedará el recurso de las acciones posesorias’.
c) No se debe exceder los límites de la propia defensa. Debe haber proporcionalidad

entre los medios empleados para el ataque y los empleados para la defensa. Es una
cuestión de hecho que quedará reservada al arbitrio prudente del juez (…)”
PAPAÑO, Ricardo José, Claudio Marcelo KIPPER, Gregorio Alberto DILLON

y Jorge Raúl CAUSSE, Derechos reales, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1989,
pp. 131-132
“Que si el poseedor atacado fuese desposeído, pueda recobrar la posesión sin que medie
intervalo de tiempo. Se debe interpretar que el poseedor debe intentar la recuperación de
la posesión inmediatamente. De lo contrario, sólo podrá recobrarla por la vía legal de la
acción posesoria o de la acción real en su caso.
En el Digesto –en el que también se inspiró el codificador- según Ulpiano, puede leerse:
‘Así, pues, podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto
inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente está
permitido resistir, para no ser echado eche al mismo, no después de una intervalo, sino
inmediatamente’.
El poseedor (latissimo sensu) –escriben Dassen y Vera Villallobos- podrá recuperar la

posesión mientras dure la lucha, esto es, sin solución de continuidad. Por ejemplo: si ha
sido despojado como resultado de un ataque violento, no podrá ir en búsqueda de
refuerzos para reiniciar la lucha en un intento de recuperar la posesión.”
LAQUIS, Manuel Antonio, op.cit., p. 515
10.1.2 Defensa judicial.
“(…) En todos los casos en que el poseedor no haya podido mantenerse en la posesión o
no pueda recobrarla en forma inmediata mediante sus propias fuerzas, puede recurrir a
los jueces para que éstos lo mantengan en ella u ordenen la devolución de la cosa de que
fue despojado. Tal es el sentido más amplio de las tradicionales acciones posesorias de
conservación o mantenimiento y de recuperación.
180
Los sistemas vigentes en el actual derecho civil se componen de residuos del antiguo
derecho romano y de las aportaciones que a tal sistema se introdujeron por el derecho
canónico, el derecho consuetudinario francés y las antiguas costumbres germánicas.”
“Idea esencial de los sistemas actuales.
Los remedios posesorios de los juristas romanos son recogidos, en sus líneas generales,
por los legisladores modernos, pero haciéndolos más prácticos y lógicos por una parte, y
extendiéndolos a todas las relaciones posesorias.
En primer lugar, todas las relaciones posesorias son protegidas con acciones posesorias:
tanto la posesión de propietario como la posesión en nombre ajeno. Ningún motivo
justifica que el arrendatario o el depositario carezca del derecho de defender su posesión
frente a los ataques ilícitos provenientes de terceros; no sólo la violencia, sino cualquier
vía de hecho ilícita, debe ser reprimida; los particulares no pueden ser desposeídos de
sus cosas sino mediante la intervención de su voluntad. Aún el poseedor que posee
ilícitamente (posesión del ladrón, arrendatario que se encuentra en mora de entregar,
poseedores que retienen indebidamente una cosa) no puede ser desposeído sino
mediante la intervención de los jueces; la moderna administración de justicia de los
pueblos civilizados debe prohibir terminantemente que los particulares pretendan
hacerse justicia con sus propias fuerzas. Fuera de los justos límites de la legítima
defensa, la acción directa o justicia de los particulares está prohibida.
En segundo lugar, las varias clases de interdictos de los romanos se unifican en el

derecho actual: todo ataque ilícito (se haya empleado o no la violencia) proveniente de
un tercero o de quien tenga derecho a la cosa, engendra en favor del poseedor la acción
posesoria.”
"Síntesis del derecho comparado sobre acciones posesorias
El sentido lógico de cualquier institución jurídica debe apreciarse por sus efectos o
consecuencias. Así, los derechos privados, entre ellos el de la posesión, perfilan su
naturaleza y contenido por las acciones que los protegen. Derechos reales son los
protegidos con acciones reales; derechos personales, los protegidos con acciones
personales.
El concepto de posesión debe determinarse por sus efectos, o sea las acciones
posesorias; desde tal punto de vista, debe definirse la posesión como las relaciones
jurídicas del hombre con las cosas protegidas con acciones posesorias.
I. Los juristas romanos organizaron lógicamente su sistema posesorio al establecer

que civilis possessio era la protegida con las acciones o interdictos posesorios. Sólo la
posesión de propietario, en un principio, estaba protegida con las acciones posesorias.
Las relaciones entre el hombre y las cosas que no engendraban a favor del titular de la
relación un interdicto, no eran posesión: constituían simples relaciones de detentación
181
que permanecían al margen del derecho. Los romanos no protegieron jurídicamente las
relaciones que en derecho actual reciben la denominación de posesión en nombre ajeno.
Bien pronto habrían de encontrarse con dificultades insuperables aquellos juristas,

para aplicar rigurosamente su sistema. La primera nació con respecto a la detentación
del acreedor prendario, el secuestre, etc. Era imperioso proteger dichas relaciones de
detentación con las acciones posesorias. Lo indicado hubiera sido que las hubiesen
convertido en posesión; pero no lo hicieron así. Prefirieron sostener el concepto
originario de posesión y se recurrió, entonces, a la teoría de la posesión originaria y
posesión derivada, y más tarde, a la más general de la cuasiposesión. La posesión
derivada y la cuasiposesión no tuvieron otro objetivo que el de extender los remedios
posesorios a un grupo de relaciones de detentación, o sean las que correspondían al
ejercicio de un derecho real desmembrado de la propiedad (usufructuarios, acreedores
prendario, etc.). El sistema primitivo había perdido su unidad lógica, pero se hacía
práctico, se acomodaba a la realidad. Unas relaciones jurídicas con las cosas no
constituían civilis possessio, mas se protegían con las acciones posesorias.
Continúa la evolución del derecho romano presionado por las nuevas exigencias
sociales del pueblo. Era urgente luchar contra la violencia; no podría tolerarse que los
arrendatarios, guardianes de fincas, colonos, depositarios, etc., pudieran ser despojados
impunemente de su relación de detentación (naturalis possessio).
Para satisfacer esta exigencia de la razón práctica, se le introduce una nueva

desfiguración al primitivo sistema posesorio mediante el interdicto de vi. Los jueces
romanos (pretores) ya no exigen la civilis possessio, es suficiente una simple relación
voluntaria con la cosa, sin tener en cuenta si corresponde al ejercicio de un derecho real
o no; en esta forma se protege al arrendatario, depositario, etc.
He aquí, dirá alguien, un sistema que no se aferra a categorías lógicas, a simples

concepciones abstractas, que sacrifica la unidad frente al desenvolvimiento del
comercio, que camina con la vida y no con las normas, es decir, que no duda en
sacrificarlas frente a la necesidad del momento. Justamente eso fue el sistema jurídico
de los romanos; un sistema abierto, que llevaba en su seno el germen de su propia
evolución y hasta de su destrucción; un sistema que no persiguió modelar la realidad
económica social, sino que esta modelara la norma.
Los romanos eran poco amigos de cambiar sus normas. La norma primitiva solía
permanecer durante siglos incólume en su sentido literal. En cambio, no exigían su
aplicación rigurosa por parte de los jueces; no importaba que éstos la desfiguraran, con
tal que los resultados que se obtuvieran mediante los fallos, fueran justos, prácticos. Tal
es, sin duda, la síntesis más completa que puede hacerse del régimen jurídico de los
romanos examinado como sistema y como aplicación.
Este fue el motivo por el cual tuvieron que recurrir a interpretaciones audaces que
llegaron hasta las ficciones, o sea considerar como existente lo que en realidad no
existía. Veamos un ejemplo. La norma primitiva exigía para tener capacidad hereditaria,
que los seres humanos hubieran nacido. Esa norma nunca varió. Pero ante la necesidad
de proteger los derechos hereditarios del póstumo, recurrieron a la ficción de suponerlo
nacido cuando aún se encontraba en el vientre materno (infas conceptus pro nato
habetur queties de commodis ejus agitur). Y así con otras normas.
182
II. Ningún motivo racional existe para que los pueblos actuales tengan que adoptar
integralmente un sistema que en sí sufrió su propia superación. Al suponer
imaginariamente la supervivencia durante algunos siglos del pueblo romano,
seguramente hubieran tenido necesidad de dictar normas jurídicas nuevas que se
acomodaran a los nuevos hechos económicos. En materia posesoria hubiesen llegado a
predicar que todas las relaciones del hombre con las cosas que implicaran cierta
iniciativa personal, constituían posesión y se protegían, por lo tanto, con acciones
posesorias.
Examinando el sistema romano en su última etapa de aplicación con los

complementos introducidos por el derecho canónico, se llega a la firme conclusión de
que toda relación jurídica del hombre con las cosas se encuentra protegida con acciones
posesorias. Tanto el propietario como el arrendatario son protegidos contra los hechos
ilícitos de terceros que perturban su posesión o son despojados de la misma.
Una conclusión firme que puede extraerse del estado actual del derecho civil en los
principales pueblos de la tierra, sin forzar sus instituciones, es la de que todas las
relaciones materiales del hombre con la naturaleza son dignas de ser protegidas con las
acciones posesorias acabadas de exponer. No importan los procedimientos o métodos
empleados para llegar a otorgar tal protección.
Un primer grupo de sistemas ha redactado un conjunto de normas que tienen la

virtud de ser directas, es decir, de interpretar la realidad sin desfigurarla. Se resume el
pensamiento capital de dicho grupo de sistemas posesorios, así: es posesión toda
relación jurídica con las cosas protegidas jurídicamente con la legítima defensa y las
acciones posesorias. Se define la institución por sus efectos. El arrendatario, el
propietario, etc., son poseedores, pues sus relaciones materiales con las cosas son
protegidas con la legítima defensa y las acciones posesorias. Este es el sistema germano
y los derivados del mismo, el sistema español y, en principio, el sistema italiano.
Un segundo grupo de sistemas en definitiva da protección a todas las relaciones

materiales del hombre con las cosas, mas para ello organizan dos sistemas superpuestos.
El romano propiamente tal, en primer lugar; por él se anuncia que solo se protege la
posesión de propietario y, por analogía, suele extenderse tal protección a los titulares de
derechos reales; el sistema canónico, en segundo término, para rechazar la violencia en
todas sus formas. Como todavía estos sistemas superpuestos no dan garantía plena, pues
la posesión de cosas muebles suele quedar desamparada, deben mirarse
complementados por el derecho penal y el de policía. Tal es el sistema del Code y los
derivados del mismo: Código de Bello, Código argentino, etc.
Un sistema jurídico técnicamente organizado no necesita recurrir a sistemas

superpuestos; es suficiente elaborar un sistema unificado de las relaciones posesorias,
con lo cual se obtiene claridad y precisión. El jurista no tiene por qué adoptar un sistema
superado para desfigurarlo frente a la sociedad actual; debe más bien escoger un
lenguaje jurídico directo, es decir, un lenguaje que se acomode a las necesidades
sociales del momento.”
VALENCIA ZEA, Arturo, op.cit., pp. 292-295
183
“Respecto de la defensa de la posesión (…) el Código es, a nuestro entendimiento,
demasiado parco. Así el artículo 921, único articulo que regula todo el universo
sustantivo de la tutela posesoria judicial, establece que: ‘Todo poseedor de muebles
inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su
posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra
él’.
Es notorio que esta norma, en forma muy escueta, establece dos alternativas para la
tutela jurisdiccional de la posesión: las acciones posesorias y los interdictos.
(…) el Código Procesal Civil regula los interdictos, clasificándolos en dos: interdictos
de recobrar e interdictos de retener. El interdicto de recobrar, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 603 del Código Procesal Civil, es aquel que procede cuando el
poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.
Por su parte, el interdicto de retener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 606
del Código Procesal Civil, procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión.
Dicha perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la
ejecución de obra o la existencia de construcciones en estado ruinoso. La pretensión
materia de este interdicto es que cesen los actos perturbadores.
Existe una distinción conceptual, jurídica y procesal entre acción posesoria e interdictos,
no solo por la redacción del artículo 921 acotado – que las distingue con la conjunción y
–, sino que los interdictos exigen solamente la posesión actual y material, ‘la posesión
como hecho y no la posesión como derecho; esto es, no se busca encontrar un derecho o
causa por el cual se haya ejercido la posesión sino tan solo determinar fácticamente que
se estuvo poseyendo el bien’, en tanto que las acciones posesorias debaten el derecho a
la posesión. No se ‘requiere aquí poseer fácticamente; puede no tener la posesión
efectiva, pero precisamente el mejor derecho a poseer es su objeto. De ahí que para
poder plantear la acción se requiere título, es decir, ser poseedor legítimo. Y esa es
justamente la diferencia sustancial con el legitimado activo del interdicto, que puede ser
inclusive un poseedor ilegítimo, vicioso’.
(…) Siendo la diferencia de tipo sustancial, es de verse que las sentencias en ambos
procesos van a diferir también en cuanto al fondo. Mientras que el interdicto concluye
con una resolución provisional – esta sentencia puede ser demandada en un proceso de
conocimiento – la acción posesoria culmina con una resolución con carácter de cosa
juzgada en materia de posesión, lo que es coherente con el tipo de proceso, por cuanto
los interdictos, al ser ventilados en proceso sumarísimo, sólo admiten medios
probatorios referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto perturbatorio, no
teniendo en cuenta la calidad del título posesorio, en tanto que las acciones posesorias
exigen ausencia de vicios, pues el título posesorio que se tenga va a probar el mejor
derecho a la posesión.
En nuestro medio existe jurisprudencia importante que ha delimitado las fronteras entre
ambos conceptos:
- (…) ‘Que, se advierte por el contrario, que el A-Quem cuestionó la manera en

que tomó la posesión la demandante, el derecho de posesión consagrado en el
artículo novecientos del Código Civil, así como el hecho de que ésta únicamente
184
poseyó una parte del bien sub-litis y no su totalidad; cuando lo real es que en un
proceso interdictal como el de autos, únicamente debe acreditarse el acto de
posesión en sí del demandante y la desposesión efectiva sufrida por este’
- (…) ‘Que el interdicto tiene por objeto proteger el hecho de la posesión que hay
que acreditar por sus manifestaciones objetivas, debatiéndose en este proceso el
hecho de la posesión independiente del título posesorio’
- (…) ‘El artículo 921 del Código Civil establece las formas de defensa judicial de
la posesión, señalando como tales a las acciones posesorias y a los interdictos;
(…) las primeras se conceden a aquellos que tienen derecho a la posesión,
mientras que las segundas tienen como finalidad defender al poseedor actual, sin
entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión’
(…) El problema del que adolece nuestra legislación respecto de la acción posesoria, a
diferencia del interdicto, es que carece de desarrollo legislativo, tanto sustantivo como
procesal, como ya se ha expresado, salvo el breve enunciado del artículo 921 del Código
Civil. Pero siguiendo con el análisis efectuado, puede sostenerse que un caso en el que
podría interponerse una acción posesoria es cuando quien tiene mejor derecho a poseer
no posee de hecho, y demanda a quien posee sin título o con título inferior. En otras
palabras, puede emplearse para defender un mejor derecho contra otro, lo que en el
Código de Procedimientos Civiles era regulado procesalmente vía interdicto de adquirir
(…)
Así, es claro que el usufructuario que tiene registrado su derecho tendría mejor derecho
que el arrendatario que celebró el contrato de arrendamiento con el propietarios con
posterioridad a dicha inscripción y que, por cierto, no tiene inscrito dicho
arrendamiento. Si el acreedor aún no ha hecho entrega a ninguno de los dos, la acción es
contra el propietario para que cumpla con entregar el bien. Pero en el supuesto que el
propietario hubiese entregado el bien al arrendatario, el usufructuario tendría expedita la
acción posesoria contra el poseedor, es decir, contra el arrendatario, sin perjuicio de las
acciones contra el propietario”
JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, La posesión. Alcances y defensa.

En: Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo II, Pontificia Universidad Católica del
Perú Fondo Editorial, 2004, pp. 738-742
10.2.- Frutos y productos.
10.2.1 Poseedor de buena fe
“(P)revalece en derecho comparado la doctrina de que el poseedor de buena fe no está

obligado a restituir los frutos de la cosa durante el tiempo que ha poseído; lo cual
constituye una franca derogación de los principios comunes; los frutos pertenecen al
propietario o a quien acredite tener un mejor derecho a poseer.
Este efecto especial de la buena fe en la posesión, no puede explicarse de otra forma

sino diciendo que se trata de una auténtica expropiación por causas de utilidad privada y
de utilidad social. El propietario que vence es el expropiado; el poseedor de buena fe
vencido es el expropiante”
VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., pp. 314-315
185
“ ‘Hace suyos’ (…) significa que el poseedor adquiere, no simplemente la posesión de
los frutos, sino la propiedad, y tanto de los consumidos como de los que conserva o
reinvierte. Significa, además, que esos frutos los hace suyos definitivamente, esto es,
que no ha de restituirlos luego, ni tampoco su importe (…)
Cesa la buena fe cuando el poseedor conoce su falta de titularidad: por ejemplo,

mediante un requerimiento notarial hecho por el verdadero dueño (…) o un acto de
conciliación (…), o cualquier otro medio equivalente (…)
Quien conoce la eventualidad de no poseer legítimamente, ya no es poseedor de buena

fe (…) pasa a serlo de mala, con todas sus consecuencias (…)
LACRUZ BERDEJO, José Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, pp.
111-112
10.2.2 Poseedor de mala fe
“Según (…) Delgado Echevarría, este precepto 13 no se ocupa de la propiedad de los

frutos: no dice de quien son en el momento de percibirlos, y se limita a establecer una
deuda del poseedor de mala fe a favor de quien le vence en la posesión: aquél abonará a
éste, sea unos frutos efectivamente obtenidos o su valor, sea otros que no se obtuvieron,
pero que el vencedor en la posesión ‘hubiera podido percibir’ si hubiera poseído: estos
últimos frutos ‘se calculan en una apreciación hipotética sobre lo que la cosa poseída
habría rentado al vencedor en la posesión, y cuya percepción por él ha sido impedida
precisamente por la posesión ajena’
LACRUZ BERDEJO, José Luis, op. cit. Derechos reales, Volumen primero, p.
113
10.3.- Mejoras.
“Bajo diferentes denominaciones en la doctrina y en la legislación comparada, se

reconoce este derecho como una de las consecuencias importantes que derivan de la
posesión. Pese a que lo esencial en términos económicos es el reembolso, es decir el
pago de las mejoras, las situaciones más complejas e interesantes se presentan en la
determinación de lo que debe entenderse por mejoras y en la identificación de los
supuestos que el ordenamiento legal ha previsto para el pago de su valor.
(…) Según nuestra regulación, las mejoras son de diversas clases y el poseedor tiene
derecho al reembolso sólo tratándose de algunas de ellas.
(…) El fundamento del derecho que estudiamos es sencillo. El régimen de las mejoras
busca restituir el equilibrio patrimonial entre el poseedor que se ha sacrificado y el
propietario que ha visto incrementado el valor de su patrimonio. En este fin, en la
medida que el desequilibrio se presenta respecto de bienes y teniendo en cuenta que de
por medio está el derecho de posesión que da cuenta de la explotación deseada de los
mismos, el sistema regula una figura especial denominada mejoras, a partir de la cual el
13
Se refiere al artículo 455 del C.C. español, equivalente al artículo 910 de nuestro C.C.
186
poseedor podrá cobrar su inversión e incluso negarse a la entrega del bien si ésta no le
es abonada
A propósito del incremento de valor que identifica a las mejoras, debemos reiterar que
tal conclusión se extrae de la clasificación contenida en el Código Civil. También de
ella se observa cierta contradicción en la distinción que pretende establecer. En efecto,
dice la norma que son mejoras necesarias las que evitan la destrucción o deterioro del
bien. Evidentemente el fin de las mejoras no relega el hecho de que su incorporación
eleve el valor del bien y por ende su renta. Es decir, un bien a punto de destruirse o
deteriorarse no tiene el mismo valor que cuando se ha superado esa situación producto
del gasto efectuado por el poseedor. Por la misma razón, la renta del bien no será la
misma. Sin duda, estos valores se incrementan
Tratándose de las mejoras de recreo, es claro que su incorporación en el bien incrementa

su valor y la renta, al margen de si deben ser reembolsadas o no al poseedor. En este
sentido se presenta un problema con la definición legal de las llamadas mejoras útiles y
es que el código las identifica como aquellas que sin ser necesarias incrementan el valor
y la renta del bien. De acuerdo a lo que ya hemos indicado, el incremento del valor y la
renta es común a toda clase de mejoras, de modo que tratándose de las útiles, el único
signo distintivo es que las mismas no tienen el propósito de evitar el deterioro o la
destrucción ni de servir para el lucimiento o mayor comodidad del bien. Su propósito
simplemente es distinto, no importa cuál. Si incrementa el valor y la renta del bien, será
una mejora. De algún modo la contradicción resulta siendo útil, pues por exclusión
todos los gastos que no sean para el recreo del bien, serán necesarios o útiles y deben ser
reembolsados.
A este nivel no se debe identificar gastos con mejoras, pues el propósito de la figura no
es sólo restituir el patrimonio del poseedor, sino alcanzar el equilibrio económico
teniendo como referente la mejoría experimentada por el patrimonio del propietario. En
esta medida no habrá mejoras pese al gasto efectuado por el poseedor, si las actividades
desplegadas no incrementan el valor del bien o si incluso lo perjudican. Un poseedor
puede gastar 100 en modificar las estructuras de una vivienda cuyo valor era de 1000,
sin embargo si como resultado de esa modificación el inmueble sigue valiendo 1000 o
menos, no resulta razonable que el propietario pague los gastos, pues no hubo mejoría.
Estas situaciones se pueden presentar perfectamente como producto de una inversión
ineficiente del poseedor, la que de modo alguno puede trasladarse al propietario por la
vía de la mejora. El tema de valor debe apreciarse en el mercado, único escenario válido
para asignar valores y observar el equilibrio patrimonial que es fundamento del régimen
de mejoras.
(…) el reembolso de las mejoras sólo se produce a favor de los poseedores cuando éstas
existen al tiempo de la restitución del bien.
(…) sólo desde que el poseedor entrega el bien al propietario o está dispuesto a
entregarlo, puede exigir el pago de las mejoras. ¿Qué es lo crucial en este momento?; el
desprendimiento de la posesión o la recuperación de la misma por el propietarios.
Consideramos que lo segundo.
(…) en cuanto a las condiciones del reembolso nuestro ordenamiento ha dispuesto que
se pague el valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existen al tiempo de la
187
restitución. No se distingue la clase de poseedor. De modo que tanto el poseedor
legítimo como el ilegítimo gozarán de este derecho. Sin embargo, la misma norma se
encarga de negar el derecho tratándose de las mejoras que se realizan después de la
citación judicial, dejando a salvo el reembolso permanente de las mejoras necesarias. Se
entiende que se refiere a la citación judicial para la restitución de la posesión”
MEJORADA CHAUCA, Martín, La posesión y las mejoras en el Código Civil

peruano. En: Ius et Veritas, Año IX, Nº 17, 1998, pp. 240-245
“En esta forma, se tiene perfectamente precisadas las tres clases de mejoras: necesarias,
útiles y de recreo.
Ejemplo de las primeras: reparar una pared que amenazaba desplomarse; de las útiles:
una ventana de reja a la que se abre una puerta de calle y se convierte en una tienda,
para obtener mayor renta. No era necesaria esta mejora, no era indispensable, pero es
útil porque aumenta, el valor del inmueble y su rendimiento. Mejoras de recreo son las
que, simplemente, proporcionan mayor comodidad y que muchas veces son separables.
Ejemplo: decorado de las paredes, objetos empotrados en las mismas, etc.
(…)
Señala así la Exposición de Motivos que hay una innovación en el código, al no hacer
diferencia entre poseedor de mala o buena fe y ello obedece al criterio moderno de
resolver el problema de acuerdo con la realidad. Efectivamente, si una persona, aunque
no tenga buena fe, ha hecho ciertas mejoras importantes en un inmueble, constituirá un
enriquecimiento indebido que otra las aproveche sin abonar nada por ellos. Con criterio
real, en el caso de mejoras, no se distingue si hay buena o mala fe, existiendo sólo el
peligro con esta solución, que un poseedor de mala fe antes de la citación de la
demanda, haga mejoras de un valor tal, que no puedan ser abonadas por el propietario.”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op.cit., primer tomo, pp. 84-85.
“En tal sentido, el Código Civil señala que el derecho de retención se ejerce
judicialmente como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega
del bien. El artículo 1127, de este cuerpo legal, en su segundo inciso agrega además que
el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía
suficiente. Respecto a la manera de oponer el derecho de retención dentro de un proceso
cabe señalar que la concepción respecto a la naturaleza jurídica de la excepción en
nuestro Código Procesal Civil vigente, es ajena a este tratamiento legislativo.
El Código Procesal distingue con claridad tres manifestaciones del derecho de defensa
del demandado en un proceso: las defensas previas, las defensas de fondo y las defensas
de forma (o excepciones). ’La defensa previa es aquella que sin ser un cuestionamiento
a la pretensión y tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el
proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute un acto previo?.
¿la defensa de fondo, (…) no es otra cosa que la respuesta u oposición del emplazado
la pretensión intentada contra él por el demandante?. ‘Finalmente, una defensa de
forma consiste en el cuestionamiento de la relación jurídico procesal o de la
188
posibilidad de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo por defecto u
omisión en un Presupuesto Procesal o en una Condición de la Acción.’
En el caso práctico narrado líneas arriba observamos el modo de operar del derecho de
retención: el mecánico se niega a devolver el automóvil dado que su propietario no
cumple con pagarle las reparaciones que ha efectuado. El propietario podrá entonces
iniciar un proceso para reivindicar su vehículo, sosteniendo que el mecánico está
poseyendo el bien ilegítimamente. Al ser emplazado con la demanda, el retenedor
tendrá que determinar que defensa puede oponer a esta demanda. Si está bien asesorado,
responderá que no posee ilegítimamente, sino que la ley expresamente lo faculta para
retener el bien objeto de controversia, hasta que el propietario cumpla con satisfacer el
crédito generado a su favor por concepto de las reparaciones que ha efectuado, o, en
todo caso, hasta el momento que cumpla con garantizar suficientemente esta deuda.
(…)
El Código Procesal regula el pago de mejoras en un solo artículo del sub-capítulo

referente a desalojo dentro del proceso sumarísimo. No se crea que, por la ubicación de
este artículo, el Código Procesal excluye la posibilidad de exigir el pago de mejoras en
los casos de restitución de bienes muebles. Por el contrario, el artículo 596 de este
cuerpo legal expresamente establece que las disposiciones del sub-capitulo de desalojo
(incluyendo la referida al pago de mejoras) son aplicables a las pretensiones de
restitución de este tipo de bienes. Se busca así regular todos los supuestos posibles de
poseedores que puedan estar obligados a restituir un bien y que efectivamente tengan
derecho al pago de mejoras.
El artículo 595 del Código Procesal Civil señala que el poseedor podrá demandar el
pago de mejoras siguiendo el trámite del proceso sumarísimo. Asimismo, regula los dos
momentos en los cuales el poseedor puede demandar la satisfacción de este crédito:
antes y después de ser demandado por desalojo.
De esta manera, el legislador aclara el supuesto del artículo 917 del Código Civil –no
dejando más lugar para la duda- permitiendo que el poseedor exija el valor actual de las
mejoras necesarias y útiles que haya efectuado en el bien antes del momento de la
restitución del mismo. Se busca así evitar que la demora en la satisfacción del crédito
del poseedor pueda generarle perjuicios. El poseedor que realmente tenga derecho al
pago de mejoras, puede demandar sin haber sido intimidado para la restitución del bien,
y en el caso que obtenga sentencia favorable y que ésta produzca cosa juzgada, podrá
legítimamente ejercer su derecho de retención judicial o extrajudicialmente. En el
supuesto de que este poseedor seas demandado para la restitución del bien, podrá
oponer como defensa de fondo –en el momento de la contestación de la demanda
propiamente dicha- que no está poseyendo (reteniendo) ilegítimamente el bien objeto
del conflicto, sino que está actuando legítimamente, amparado en la facultad legal de
retener el bien hasta que su deudor cumpla con pagar o garantizar suficientemente el
crédito generado a su favor por concepto de mejoras.
(…)
Los efectos prácticos de esta opción legislativa son evidentes: el litigante de mala fe no
contará ahora con el arma dilatoria de reconvenir que le brindaba el Código de
189
Procedimientos. Por las mismas razones expuestas en cuanto a la posibilidad de
demandar el pago de mejoras antes de ser demandado por desalojo, al litigante de mala
fe ya no le es económicamente conveniente demandar paralelamente el pago de
mejoras. Una vez más observamos en este supuesto concreto un superamiento en el trato
legislativo.
Finalmente, el mismo artículo objeto de análisis, señala que la oportunidad para

demandar el pago de mejoras en la vía sumarísima es hasta el vencimiento del plazo
para contestar la demanda de desalojo, es decir, 5 días después de emplazado al proceso.
Cabe hacer la precisión de que con esto no se está modificando el artículo 919º del
Código Civil que establece que la “acción” de reembolso prescribe a los dos meses de
restituido el bien. En efecto, vencido el plazo señalado en el artículo 595 del Código
Procesal para demandar el pago de mejoras, y hasta que venza el plazo señalado en el
artículo 919º del Código Civil, el poseedor podrá aún demandar el reembolso, ya no
necesariamente en la vía procedimental del proceso sumarísimo, sino en la que
corresponda al monto de su petitorio.
(…)
El Código Procesal, si bien limita el ejercicio del derecho de retención de los

poseedores que realmente tienen derecho al pago de mejoras, le brinda a éstos otra gama
de medios de presión y medios para garantizar el efectivo cumplimiento de la
satisfacción del crédito que tienen a su favor: las medidas cautelares. En este sentido, el
abogado diligente, quien es el llamado a sustituir al litigante de mala fe dentro del nuevo
ordenamiento procesal, buscará proteger a su cliente, dentro del proceso de pago de
mejoras, con las medidas cautelares que brinda el Código Procesal.
Sabemos que el deudor del crédito generado a favor del poseedor por concepto de las
mejoras que ha efectuado, tiene por lo menos un bien que se puede afectar con una
medida cautelar. Este bien brindará generalmente garantía suficiente, dado que rara vez
las mejoras efectuadas en un bien exceden el valor del mismo. Así, tratándose de un
bien inmueble, procedería una medida cautelar para futura ejecución forzada consistente
en un embargo en forma de inscripción si el bien está inscrito (artículo 656 del CPC) o
en casos contrario, un embargo de inmueble no inscrito (artículo 650 del CPC); y en el
caso de bienes muebles una medida de la misma naturaleza consistente en un embargo
en forma de depósito. Sea cual fuese la medida cautelar adoptada, ésta cumplirá
eficazmente el mismo propósito del derecho de retención, sin atentar contra el fin
concreto o abstracto del proceso.
Observamos que estos ‘medios de presión’ que nos brinda el Código Procesal a la larga
beneficiarán al poseedor acreedor del crédito, pues a diferencia del derecho de
retención, los bienes afectos a estas medidas cautelares podrán –en caso de que el
deudor de las mejoras no cumpla con pagarlas- ser objeto de una futura ejecución
forzada, con la cual el poseedor verá satisfecho su crédito.”
GRUPO DE INVESTIGACION THEMIS, “El derecho de retención por

mejoras. Una aproximación a la lógica del Código Procesal Civil”. Themis,
Revista de Derecho/ Segunda Epoca /1994/ Nº 27-28, Lima, pp. 136-141.
190
10.4. Responsabilidad por deterioro o pérdida del bien.
“La responsabilidad del poseedor de mala fe por pérdida o deterioro del bien no sólo se
origina cuando ha existido dolo o culpa sino también en el caso fortuito, solución justa
que implica una sanción a la mala fe del poseedor, con la sola excepción, fundada en el
principio de equidad, que la pérdida o deterioro se hubieran producido igualmente si el
bien hubiera estado en poder de su titular.
(…) El precepto en comentario14 no prevé a responsabilidad del poseedor de buena fe,

como lo efectúa el artículo 71 de la Ponencia, el que dispone que el poseedor de buena
fe sólo responde por la pérdida o deterioro del bien en caso de mediar dolo o culpa de su
parte. Conclusión a la que sólo puede llegarse mediante la interpretación contrario
sensu del dispositivo que se comenta”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposición de motivos comentarios del

libro de derechos reales del Código Civil. En: Delia Revoredo de Debakey
(Compiladora) Código Civil, V, Exposición de motivos y comentarios, 1985, pp.
167-168
“El poseedor de mala fe no solo responde de la culpa, sino que, al considerársele como
administrador de un bien ajeno, se presume que todo daño se debe a su culpa; es más: la
mala fe hace que esté permanentemente en mora de entregar y por ello responde
también de los casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que acredite que el caso fortuito o
la fuerza igualmente hubieran ocurrido estando la cosa en poder del titular del derecho
patrimonial respectivo”
VALENCIA ZEA, Arturo, op. cit., p. 324
“La sanción contemplada por el artículo bajo comentario es atenuada en su parte final
cuando señala que no existirá responsabilidad cuando la pérdida o detrimento por caso
fortuito se hubieren producido igualmente en caso de haber estado el bien en poder de
su titular. Con dos ejemplos demostraremos la bondad de este precepto. Supongamos
que un poseedor de mala fe enferma repentinamente y por este hecho no puede ejercer
la necesaria vigilancia sobre el bien poseído, sufriendo éste deterioro o pérdida total. El
caso fortuito o fuerza mayor, está en la enfermedad del poseedor. En caso fortuito
porque es imprevisible; y es de fuerza mayor, por su carácter invencible y necesario.
Aquí la responsabilidad corre por cuenta del poseedor, pues siendo la enfermedad un
hecho personal y propio del mismo, el deterioro y la pérdida no se hubieran producido
de estar el bien debidamente vigilado por el propietario o por un tercero. Pero
imaginemos ahora que la pérdida o detrimento se presenta como consecuencia
inmediata de una tempestad, una helada o una inundación, o por ataques a fuerza
armada en actos de guerra civil o internacional, huelgas o sequía. Cada uno de estos
hechos difiere de la enfermedad del ejemplo anterior, pues se producirán
necesariamente al margen del sujeto poseedor y se encuentre el bien en poder del
propietario o de quien sea. En estos eventos el detrimento o la pérdida tienen un carácter
objetivo y el poseedor de mala fe queda por lo tanto exonerado de cualquier
responsabilidad.
14
Se refiere al artículo 909
191
El Código no ha contemplado específicamente la situación de los poseedores de buena y
de mala fe, en caso de deterioro o pérdida que no son producto del caso fortuito. Rigen,
a falta de precepto expreso, las disposiciones generales que gobiernan la responsabilidad
(artículos 1314 y siguientes del Código Civil). Desde luego no puede exigírsele al
poseedor de buena fe las mismas obligaciones de quien detenía a sabienda una cosa
ajena. Dicho poseedor cree sanamente en la legitimidad de su derecho y actúa respecto
del bien tal como lo hace un titular. Si descuida la cosa y hasta si la deteriora
intencionalmente, lo hace empero en la convicción de que como propietario nadie le
pedirá cuentas de ello. Como explica Martín Wolf, si el poseedor de buena fe ‘procede
con negligencia o si incluso empeorara la cosa intencionalmente, semejante conducta
sería en él, ya que se cree propietario, una culpa en sí mismo, que no cabe imputarlo
como falta contra otro, porque en realidad sea otro el dueño. Por esta razón rigen
principios especiales en cuanto al deber de indemnización del poseedor ilegítimo’
(Enneccerus …).”
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de

1984, Tomo IV, Librería Studium, 1ª edición, Lima, 1991, pp. 130-131.
10.5. Suma de plazos posesorios (remisión).
“El poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores (artículo
898), para lo cual se requiere que haya habido una transmisión válida y que se trate de
posesiones homogéneas.
‘¿Qué importancia tiene la suma de posesiones? ¿Para qué la utilizará normalmente el

poseedor? Lo más frecuente es que la utilice para la prescripción adquisitiva. Como se
sabe, ésta es una forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo. El
poseedor se convierte en propietario al cabo de determinado número de años. Ahora
bien, no es preciso que él personalmente posea durante todo el lapso exigido. Quizás el
poseedor actual tiene solamente dos años de posesión, pero puede sumar a este plazo el
de aquél que le transmitió el bien, el cual a su vez sumó oportunamente el de quien le
transmitió, y así sucesivamente. En verdad entonces el poseedor actual tendrá muchos
años de posesión y podrá eventualmente recurrir a la prescripción, aun cuando
personalmente tenga pocos años de posesión. Y es que se trata de la misma posesión
que ha venido siendo transmitida’”
JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, op. cit., p. 726
10.6. Prescripción adquisitiva o usucapión (remisión).
“Sin duda alguna el efecto más importante [de la posesión] es el de convertir al

poseedor en propietario por el transcurso del tiempo, no a todo poseedor sino al que
posee como propietario. Esta posesión, podemos decir provisional, por el transcurso del
tiempo se convierte en un derecho tan importante como es la propiedad”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op.cit., Primer tomo, p. 97
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
192
1. Noción e importancia.
“La expresión ‘modos de adquirir los derechos reales’ alude a los distintos hechos o
circunstancias que producen el efecto jurídico de atribuir a un sujeto concreto y
determinado la titularidad de un derecho real sobre una cosa o sobre otro derecho y no
es más que una manifestación concreta de la adquisición de los derechos subjetivos en
general. Los hechos o circunstancias a los que el ordenamiento jurídico conecta el
efecto del nacimiento de un derecho subjetivo son muy variados y así unas veces se
trata de un mero hecho natural – en el que no interviene directamente la voluntad del
hombre – (…), pero otras veces es la voluntad expresa y determinada del ser humano la
que da lugar a que surja un derecho subjetivo”
SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de

Derechos Reales. Edisofer, Madrid 2005, p. 59
“Se entiende por modos de adquirir el dominio o como diremos nosotros, la propiedad,
los diferentes hechos o actos que puedan dar lugar al nacimiento o existencia de la
misma (…).
En el derecho romano, lo mismo que en los países que como el nuestro conservan la
tradición entre los modos de adquirir la propiedad, hay que distinguir el modo y el
título: el primero sería el hecho o acto que da nacimiento a la adquisición, el segundo
sería el acto jurídico que algunas veces se encuentra como antecedente del hecho o acto
de adquisición: si tomamos la tradición o la inscripción en el registro de la propiedad,
ellas constituyen el modo, en tanto que el contrato de venta, de donación, etc., que les
sirven de antecedente, constituiría el título. El título confiere solamente un derecho a la
cosa, pero la propiedad sólo se transmite cuando el modo ha sido cumplido. En las
legislaciones que, como el derecho francés, aceptan la transmisión de la propiedad por
la sola fuerza de las convenciones, esta distinción, al menos en las relaciones entre las
partes contratantes, carece ya de interés y aplicación práctica: el modo y el título se
confunden; la venta, la donación, son a la vez el uno y el otro
SALVAT, Raymundo M. op. cit., II, Buenos Aires, 1962, pp. 115-118
2. Clasificaciones
“Son muchas y muy variadas las clasificaciones propuestas sobre los modos de adquirir
la propiedad, pero todas ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere un
consenso unánime. No es extraño que sea así, pues toda clasificación implica la
adopción de un dogmatismo a priori y ninguna resiste el contraste con la realidad
jurídica”
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, op. cit., Tomo I, p. 111
2.1. Hechos naturales y hechos humanos (simples actos voluntarios y negocios

jurídicos)
“Los hechos que configuran los aludidos modos son sumamente variados: a veces, basta
un mero hecho exterior o de la naturaleza, como el aluvión o la avulsión; en otros casos,
193
el hecho es humano, ya que el hombre tiene una participación directa en el proceso
adquisitivo, como la apropiación o la especificación; pero en buena parte de los
supuestos, ese hecho jurídico es, además, voluntario y lícito, y tiene por fin inmediato
producir la adquisición del derecho, o sea se trata de un acto jurídico, como la tradición”
2.2. Originarios y derivados.
“En los primeros, el derecho se adquiere con independencia de un derecho anterior de

otra persona; no hay un antecesor conocido, de modo que el derecho nace para el titular
libre de todas las cargas o limitaciones que pudieren haberlo afectado en algún
momento.
Son modos de esta clase la apropiación, la especificación, la accesión y la percepción de

frutos. Para algunos autores también lo es la usucapión.
En los modos derivados, la adquisición se apoya en el derecho de otra persona. Hay un

titular anterior que pierde el derecho y un titular actual que, con motivo de la
transmisión, lo recibe con todas las cargas, limitaciones y restricciones que lo afectaban.
Son ejemplos de modos derivados la tradición y la sucesión mortis causa.
Estos modos presuponen la sucesión en la titularidad del derecho real: el adquirente es

el sucesor, y aquel sobre cuyo derecho se apoya el del adquirente es el autor o causante.
Modernamente, se distingue entre sucesión traslativa y sucesión constitutiva.
En la primera, el sucesor adquiere el mismo derecho que correspondía a su autor, y éste

experimenta la correlativa pérdida, por ejemplo, en la transmisión del dominio por
tradición.
En la segunda, que es en realidad una deformación de la genuina sucesión, sobre la base

del derecho del causante se crea un derecho nuevo de contenido menor, que
correlativamente reduce el del primero, por ejemplo, una constitución de usufructo.
En esta adquisición constitutiva hay sucesión en el sentido de que sólo nace el derecho
filial si antes existía el derecho básico.
Esta concepción es criticable, ya que no es conveniente hablar de sucesión constitutiva

porque la expresión altera la significación precisa del término ‘sucesión’: simple cambio
de sujetos”
2.3. Mortis causa e intervivos.
“Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento
de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho esté
194
subordinado a la muerte de una persona; es necesario, además, que el derecho que se
adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho
del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la indemnización, a la muerte
del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesión por causa de muerte, ya
que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tenía el difunto y mal podía
transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es sólo la condición
para que el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
(…) Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisición de un derecho
presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no
presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el derecho,
porque éste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona de su titular.
Modos de adquirir entre vivos de carácter derivativo es la tradición, y modos de adquirir
entre vivos de carácter originario son la ocupación, la accesión y la prescripción”

VODANOVIC, op. cit., Tomo I, 137
2.4. A título universal y a título particular
“En cuanto a la individualización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser: a título universal y a título singular:
Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de

una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se
adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una persona
todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fracción) de este
patrimonio, el modo a título singular o particular hace adquirir determinado bien,
determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión la ocupación;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular:
la sucesión por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la
prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia,
casos en que son a título universal”

VODANOVIC, op. cit., Tomo I, p. 136
2.5. A título oneroso y a título gratuito
“Según el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a título gratuito
o a título oneroso.
195
El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace
sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupación.
Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un

sacrificio pecuniario. La tradición, por ende, puede ser tanto a título gratuito como a
título oneroso. La sucesión por causa de muerte y la prescripción son siempre a título
gratuito”

VODANOVIC, op. cit., Tomo I, p. 136.
3. Apropiación
El concepto enunciado proviene del derecho romano: la occupatio, que era la forma
típica de adquirir el dominio por un modo originario conforme al derecho natural.
Consiste en la aprehensión de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius) con la
intención de hacerse dueño de ella. El concepto de res nullius, se extendió tanto a las
cosas sin dueño, como a las tomadas al enemigo (occupatio bellica), a las cosas
encontradas por casualidad (inventio) y las abandonadas voluntariamente por su dueño
(res derelictae), que por tal situación se convertían en res nullius.
(…) En lo que hace a la terminología, es común usar la voz ocupación, pero Lafaille
sostiene que ‘…apropiación es más genérico y por consiguiente más adecuado, ya que
el uso acuerda al primero un sentido circunscripto a los inmuebles
(…) Por definición, las cosas susceptibles de apropiación son exclusivamente las cosas
muebles sin dueño o abandonas por su dueño.
CLERC, Carlos Mario, El derecho de dominio y sus modos de adquisición,

Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1982, 127-128
4. Especificación o transformación.
“La especificación o transformación es otro modo de adquisición del dominio de cosas

muebles, por el cual una persona realiza un trabajo utilizando una materia que no le
pertenece, y de resultas de su obrar obtiene un objeto nuevo.
Para que haya especificación deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Materia ajena: el especificador debe realizar su trabajo sobre la materia de otra

persona.
Sólo de esta manera puede hablarse de este modo de adquisición, ya que, si el
dueño de la materia es quien la transforma, no estaría más que ejerciendo
algunas de las facultades que hacen al contenido de su derecho de dominio.
b) Objeto nuevo: es necesario que el especificador con su trabajo cree una nueva
especie, otra cosa distinta.
Como lo destaca Bibiloni, esta circunstancia es decisiva. No basta el simple
cambio o un trabajo en la superficie externa. La fusión del metal de un objeto
196
que hace el ladrón no es especificación, de modo que en este caso procede la
reivindicación.
c) Intención de apropiarse de la nueva especie: este elemento subjetivo es de

fundamental importancia, pues de no existir mal podría conducir eventualmente
a la adquisición del dominio.
(…) Especificación de buena fe: es transformador de buena fe quien ignora que la

materia no le pertenece; más bien, está convencido de que esa materia es propia.
Si una vez realizado el objeto nuevo, no puede volver a su estado anterior, el

especificador adquiere el dominio del mismo.
Se extingue el derecho del dueño de la materia, y nace el del transformador sobre la

nueva especie.
(…) De todos modos, la pérdida que experimenta el dueño se traduce en su derecho a

percibir la correspondiente indemnización representativa del valor de la materia”
AREAN Beatriz, op. cit., pp. 260-262
5. Mezcla o confusión.
“Se trata de supuestos de accesión de cosa mueble a otra de la misma especie. Es

también un caso de accesión artificial. Si bien los tres supuestos entran dentro de los
conceptos generales que acabamos de efectuar, debemos distinguir cada uno y en
principio podríamos hacerlo de la siguiente forma: físicamente, hay adjunción cuando
dos cosas muebles se unen sin confundirse; hay mezcla cuando se trata de sólidos
confundidos y hay confusión cuando las cosas a mezclar fueran líquidos.
Para que se produzca este modo de adquisición del dominio en cualquiera de esos tres
supuestos se requiere que las cosas formen un todo único y que haya habido
consentimiento a la accesión por parte del dueño de alguna de ellas”
CLERC, Carlos Mario, op. cit., 172
“El sistema de la buena fe del artífice, como criterio para determinar la propiedad de los
bienes resultantes, ha sido superado por el Código italiano, artículo 940, y todos los
modernos Códigos que en él se inspiraron (artículo 111 de la Ponencia), que ya no
distinguen entre la buena o mala fe del artífice, estableciendo en cambio un criterio
objetivo y técnico: el del valor del insumo utilizado. Es decir el artífice adquiere la
propiedad del nuevo bien, pagando el valor de la materia salvo el caso que el valor de la
materia utilizada ‘sobrepase notablemente’ a la mano de obra.
Esta regla subraya muy justamente el valor del trabajo y sólo admite la citada excepción
para evitar eventuales abusos del artífice.
Indudablemente que el señalado criterio es más técnico y fácil de comprobar que el de

la buena fe del artífice.
197
La segunda parte de este artículo15, que recoge el 881 del Código derogado, se ocupa de
la unión o mezcla de bienes muebles, limitándose a prescribir que el objeto resultante
pertenece a los propietarios de los insumos en proporción a su valores respectivos, pero
sin discriminar si entre los bienes unidos o mezclados uno es principal y el otro
accesorio, criterio del que se derivan importantes consecuencias”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposición de motivos…cit, En: Delia

Revoredo de Debakey (Compiladora) op. cit., pp. 179-180
6. Accesión.
“Es un medio originario de adquirir en virtud del cual se obtiene lo que se une o adhiere
materialmente a él (…) La accesión funciona como modo de adquirir la propiedad
mueble e inmueble. Puede ser también accesión natural y artificial.
Accesión inmobiliaria: Los fenómenos de accesión inmobiliaria son: el aluvión, la

avulsión y sus variaciones como la de cauce abandonado, mutación de cauce, invasión
de terreno por el río, formación de islas.
a) Aluvión: Es el acrecentamiento paulatino de tierras que se opera en los fundos

ribereños por el acarreo que hacen las aguas de substancias que se sedimentan.
El fundamento de esta clase de accesión viene desde el derecho romano. Se
establece que el propietario de la tierra ribereña tiene derecho a adquirir lo que a
ella se agrega por razón de las aguas. Dos son los requisitos para que funcione
este modo de adquirir: primero que se trate de ríos o corrientes de agua, no el
mar porque la zona ribereña pertenece al Estado (…); además esta accesión o
acrecentamiento paulatino de tierras debe ser ocasionada por la naturaleza y no
ser artificial, también es necesario que la nueva tierra quede perfectamente unida
a la propiedad de quien accede.
b) Avulsión: La avulsión es la agregación violenta por acción de una corriente de
agua, cuando un río parte una heredad y lleva parte de ella a otra. Aquí se
produce la siguiente situación: si se puede distinguir el terreno trasladado,
pertenece éste al propietario primitivo si es que no se ha adherido al fundo ajeno,
pero, si hubo adherencia, el dueño de este fundo podrá hacer suya la accesión
pagando su valor. (…)
Accesión mobiliaria: Se adquiere la propiedad de bienes muebles cuando algún bien se

adhiere o une a otro. Se distingue la accesión natural, por ser obra de la naturaleza y la
industrial por ser debida a intervención humana.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechos reales…op. cit, pp. 52-54
7. Sucesión
“El sistema de la transmisión sucesoral de pleno derecho, a favor tanto de los herederos
como de los legatarios, acertadamente establecido por el referido Art. 657 del Código de
1936, no ha sido modificado, no sólo porque se declara que la transmisión sucesoria se
produce desde el momento de la muerte del causante, sino, además, porque el Código de
1984 no contiene disposición alguna que subordine la transmisión sucesoria a la
15
198
intervención judicial. No obstante, debido a la aplicación de las disposiciones procesales
pertinentes, para ejercer en la vía judicial los derechos derivados de dicha transmisión y
como lo tiene establecido la Corte Suprema en jurisprudencia que conserva mérito, los
herederos y legatarios deben probar su calidad de tales con el título sucesorio
correspondiente, que para los primeros es el testamento en que se les instituye o, en su
defecto, la declaración judicial de herederos; y para los segundos es el testamento en
que se instituye el legado”
LANATTA GUILHEN, Rómulo, Texto, exposición de motivos y comentarios

del libro de sucesiones del Código Civil, En: Delia Revoredo de Debakey
(Compiladora) Código Civil, op. cit., p. 12
8. Percepción de frutos
“Es un modo originario de adquirir la propiedad, por medio del cual el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos del bien (…) prima facie, es menester aclarar que sólo se
refiere al poseedor, no al propietario, al usufructuario, al acreedor anticrético o a
cualquier persona que en virtud de un contrato o acto jurídico, tenga el derecho de
percibir los frutos los bien. Esta figura sólo es para el poseedor, que cree en su
legitimidad, quien no está obligado a restituir los frutos que le pudiera reclamar el
propietario, durante todo el tiempo que su posesión fue de buena fe. La ratio de la
norma reside en sancionar la desidia del propietario y, por otro lado, premiar el trabajo
del poseedor, no castigando su ignorancia por la buena fe que lo ampara.
(…) la buena fe dura mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir que
posee legítimamente o hasta que es citado en juicio”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechos…op. cit., p. 65
9. La Ley.
“Dice Lafaille que la nómina del art. 2024 no es completa, pues algunas veces la ley
permite la adquisición de ciertas cosas que no encuadran en ninguna de las categorías
enunciadas como por ejemplo la adquisición por el poseedor de buena fe de una cosa
mueble que no sea robada ni perdida (…) o la adquisición, que hace el propietario del
fundo, del tesoro hallado por un tercero (…), y pone de resalto también que tampoco
figura la expropiación por causa de utilidad pública (…) Alterini señala otro caso que
está fuera de aquella nómina (…), y que es la adquisición que hace el sub-adquirente de
buena fe y a título oneroso, no obstante que el acto por el cual su antecesor llegó a ser
propietario haya sido anulado (…). Asimismo, el comiso o decomiso es un modo de
adquisición, si bien en principio no para los particulares sino para el Estado, regido por
el derecho penal y administrativo y por numerosas leyes o reglamentos que no son
específicamente de esas materias, sino por ejemplo aduaneras, de precios máximos,
sanitarias, de pesca, de policía municipal, etc”.

y Jorge Raúl CAUSSE, op. cit., Tomo I, pp. 209-210
“Puede decirse que en todos los casos que hemos analizado, la ley es la fuente
primordial, la verdadera causa constitutiva de los derechos reales. Sin embargo, no debe
199
olvidarse que en el proceso genético de cualquier derecho subjetivo y especialmente de
los de tipo patrimonial, la ley representa una situación jurídica abstracta que sólo puede
transformarse en concreta, creando derechos y obligaciones, si concurre un supuesto
jurídico previsto por la misma, para hacer que se actualice la hipótesis normativa. Por
este motivo, aun en los casos en que la ley directamente determine la constitución o
nacimiento de un derecho, es necesario pensar siempre en la existencia de un hecho o
acto jurídicos condicionantes de la situación jurídica abstracta. En nuestra materia, aun
cuando se diga que el usufructo o las servidumbres derivan directamente de la ley se
requiere, por ejemplo, que alguien ejerza la patria potestad para que pueda darse el
usufructo legal sobre los bienes de los que están sometidos a ella. Sin esta circunstancia
sería imposible hablar de la constitución de un usufructo por la sola disposición de la
ley. Lo mismo ocurre para las servidumbres legales que requieren circunstancias de
hecho, tales como el desnivel de los predios o que una finca se encuentre enclavada
entre otras, sin salida a la vía pública.
(…) En la escuela de la Exégesis se discutió si la manifestación de voluntad en el acto

jurídico es bastante para crear consecuencias de derecho, o si, además de esa
manifestación, debe concurrir la ley. Predominó la teoría de que la voluntad y
especialmente la voluntad contractual es la causa eficiente de los efectos jurídicos, de tal
manera que la ley solo desempeña un papel concurrente, para reconocer y amparar esas
consecuencias. Sin embargo se admitieron casos en los que la ley es por sí misma fuente
autónoma de obligaciones. En materia de derechos reales el sistema observado en el
Código Napoleón, reconociendo expresamente a la ley como fuente en el usufructo, en
las servidumbres y en las hipotecas necesarias, dio base también para que,
independientemente del acto jurídico, quedase admitido el papel constitutivo de la ley
como fuente de derechos reales.
(…) Conocida es la reacción de León Duguit contra la tesis clásica, afirmando que la ley
es la causa eficiente de los efectos jurídicos, siendo la voluntad expresada en los
negocios de derecho, simplemente una causa concurrente.
En esta posición de Duguit se atribuye ya un mayor valor al papel de la ley en la

creación de derechos subjetivos. Sin embargo, se parte siempre de un supuesto jurídico
que, como hecho o acto, venga a actualizar las consecuencias previstas en la norma
jurídica. Para nuestro problema concreto, la citada teoría tiene la importancia de definir
en forma más jurídica el verdadero proceso genético de los derechos subjetivos y, en
general, de las consecuencias jurídicas.
Julián Bonnecase, terciando en la polémica suscitada, consideró que los hechos y actos
jurídicos, sólo tienen por objeto poner en movimiento la ley para transformar la
situación jurídica abstracta, en una situación concreta, de la cual derivan o pueden
derivar derechos subjetivos y otros efectos jurídicos”
ROJINA VILLEGAS, Derecho civil mexicano, Tomo Tercero, Editorial Porrúa,

Octava edición, México, 1995, pp. 208-210
“Otro de los medios [de adquirir la propiedad] que indicamos es la ley. Esta es, en rigor,
una causa que concurre con todas las formas de transmisión de la propiedad, de manera
que es importante su fundamento si se toma en cuenta que la adquisición, la herencia,
prescripción, ocupación, accesión, adjudicación, suponen siempre la concurrencia de la
200
ley, de manera que en rigor puede decirse que la propiedad se transmite por contrato y
ley; por herencia y ley; por prescripción y ley, etc.
El papel que juega la ley como medio de transmitir la propiedad ha sido muy discutido.
Su estudio se ha hecho a propósito del acto jurídico y de sus consecuencias; pero tiene
un alcance más general. No sólo nos interesa saber hasta qué punto concurren el acto
jurídico y la ley en la producción de efectos (y entre ellos el adquirir y transmitir la
propiedad), sino que también, si cuando se realiza un hecho o un acto jurídico podemos
determinar el papel o función que juega la ley; y como en todas las formas de
transmisión de la propiedad encontramos, o un acto o un hecho jurídicos, concurriendo
con la ley, convendrá entonces precisar el papel de la misma.
Bonnecase ha sostenido que la ley establece una situación jurídica abstracta, es decir,
que la norma es un cuadro o hipótesis general que prevé un conjunto de situaciones que
vendrían a realizarse cuando se verifica un acto o un hecho jurídicos. La situación
jurídica abstracta establecida en la ley, no produce con relación a determinada persona
ningún efecto, sino que implica simplemente una posibilidad para el caso de que,
aplicada la norma, se realicen con respecto a ciertas personas determinados efectos; y la
norma se aplica por medio del acto o del hecho jurídico
El acto o hecho jurídicos vienen a originar, entonces, situaciones jurídicas concretas que
ponen en movimiento la ley para aplicarla con respecto a determinada o determinadas
personas”
ROJINA VILLEGAS, op. cit., Tomo tercero, p. 314
10. Transferencia de propiedad de los bienes.
10.1. Concepto.
“Trasladando el problema (…) al plano de teoría general. El establecimiento de cuáles

deben ser los actos o negocios jurídicos que producen o determinan una adquisición
derivativa o una transmisión del dominio y de los derechos reales puede fundarse en
consideraciones jurídico-políticas de signo muy diverso. Es posible pensar que el
fenómeno es algo que interesa solamente a los transmitentes y a los adquirentes y que,
por tanto, a sus voluntades queda confiado. Frente a este punto de vista, se puede
también observar que el efecto adquisitivo y traslativo determina igualmente un interés
legítimo de los terceros y de la comunidad entera en saber, por medio de signos
ostensibles o por hechos indubitados, quién es en un momento dado el propietario de
una cosa o el titular de derechos reales sobre ella. De esta suerte, no basta ya el simple
consentimiento o la simple manifestación de voluntad de las partes, sino que ésta tiene
que dar lugar a lo que acabamos de llamar hechos indubitados o signos ostensibles de la
transmisión, los cuales pueden consistir, o bien en unas manifestaciones de tipo solemne
y ritual, o bien en un traspaso o toma de posesión, en cuanto que la posesión es una
afirmación de la titularidad dominical o real sobre las cosas. En un sistema fundado
sobre las ideas últimamente apuntadas, cabe todavía que estos signos de exteriorización
del cambio real se encuentren causalmente entrelazados con los propósitos empíricos
que negocialmente las partes han tratado de desarrollar o que, por el contrario, queden
desconectados y abstraídos de ellos. Combinando cada uno de estos elementos,
201
aparecen los diversos sistemas que el Derecho histórico y el Derecho comparado
conocen en el tema que ahora nos ocupa”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit., Volumen tercero, pp. 59-60
10.2. Sistemas
10.2.1. Sistema romano.
“El Derecho romano conoció originariamente dos modos solemnes y típicos de

transmitir y adquirir la propiedad, que fueron la mancipatio y la in iure cesio. La
mancipatio era un acto solemne y ritual, de transmisión y adquisición del dominio, que
se aplicaba entre ciudadanos romanos y respecto de las cosas mancipi. La solemnidad y
el fomalismo parece que originariamente fueron simbolismos de un imaginario pago. En
presencia de cinco testigos, que representaban a la comunidad, y de un libripens que
sostenía una balanza, al tiempo que pronunciaba una frase ritual (yo digo que ésta es
mía según los derechos de los quírites).
La in iure cessio era un modo de transmitir la propiedad que se realizaba también

solemnemente, sirviéndose para ello de un proceso figurado ante el magistrado (in
iure). En síntesis puede decirse que el adquirente ejercitaba una acción reivindicatoria y
el transmitente, demandado, se allanaba a ella.
Al lado de estos dos modos rituales y solemnes, aparece también en el Derecho romano
la traditio, que es un modo de adquirir y transmitir el dominio, consistente en la entrega
o traspaso de la posesión hecho por el transmitente al adquirente, con la intención de
transmitir la propiedad y en virtud de una justa causa. En el Derecho clásico, la
tradición se aplicaba únicamente respecto de las cosas nec mancipi. Sin embargo, la
mayor sencillez de este medio traslativo hizo que fuera frecuente también su utilización
en la transmisión de las cosas mancipi y que los viejos modos rituales solemnes cayeran
en desuso.
En rigor, el adquirente por traditio de una cosa mancipi no era un verdadero

propietario, puesto que había faltado el mecanismo traslativo conforme al Derecho civil.
Sin embargo, el pretor otorgó a este adquirente (…) una característica protección que
acabó por hacer de él un efectivo dueño.
(…) En el Derecho romano helénico y en el justinianeo, desaparece la distinción entre

res mancipi y nec mancipi, así como las antiguas mancipatio e in iure cessio y la
tradición adquiere todo su valor de medio traslativo del dominio mediante la toma de
posesión de las cosas.
Para que funcione este mecanismos traslativo, según la doctrina romanista se requiere:
que el tradente sea propietario; que se lleven a cabo los actos de entrega o de traspaso de
la posesión; que exista una concorde voluntad de las partes de adquirir y transmitir el
dominio; y que la tradición esté fundada en una justa causa.
No es pacífica la doctrina respecto del alcance y la configuración de cada uno de estos

requisitos”
202
10.2.2. La teoría del título y modo
“Señala Castán que la construcción o elaboración de la teoría del título y el modo fue
obra de los intérpretes y expositores de la Edad Media y de los primeros siglos de la
Edad Moderna, que llegaron a ella inclinándose a una interpretación rigurosamente
causal de la traditio, ampliando y generalizando la doctrina romana de la tradición a
todos los casos de adquisición y a todos los derechos reales aplicando denominaciones
– titulus y modus, causa próxima y causa remota – tomada de la terminología
escolástica propia de la época. Expresaban estos nombres, sigue diciendo Castán, las
ideas o categorías de posibilidad y efectividad. Como la convención entre transmitente y
adquirente no daba sino la mera posibilidad de que la transmisión y consiguientemente
la adquisición se efectuase, se la llamó título; y como la tradición realizaba en concreto
o efectuaba la transmisión se la llamó modo. Y en cuanto ambas eran causa de la
adquisición fueron llamadas respectivamente causa remota y causa próxima”
DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Volumen tercero, p. 768
“Título (palabra utilizada aquí, no en el sentido de documento, sino de fundamento

jurídico) es el acto, (por ejemplo: compraventa) por el que se establece la voluntad de
enajenación (adquisición para la otra parte) del derecho.
Modo, es el acto (consistente, como he dicho, en la entrega, con ánimo de transmitirlo,

de la posesión del derecho cuya enajenación se estableció) por el que se realiza
efectivamente la enajenación por el transmitente, que es adquisición para el adquirente.
Sin modo subsiguiente, el título es insuficiente para producir la adquisición del derecho
real.
Sin título previo, la entrega (el modo) no transfiere (hace adquirir al que la recibe) el
derecho real. Por ejemplo, si no hubo anteriormente contrato de compraventa, pero se
entrega la cosa, el que la recibe adquiere su posesión (ya que ésta es la tenencia efectiva
de la misma, y ésa la ha recibido), pero no se convierte en dueño (no adquiere la
propiedad: derecho real).
El proceso adquisitivo se produce, pues, en dos etapas. En la primera, como

consecuencia del título, el futuro adquirente recibe ya un derecho de crédito a que el
futuro transmitente le transfiera el derecho real de que se trate. Se está entonces en el
campo del Derecho de obligaciones. Uno puede exigir y el otro debe realizar una
prestación: la conducta que consiste en transmitir el derecho real. En la segunda etapa.
El enajenante cumple su obligación, que consiste en realizar el modo o acto transmisivo
del repetido derecho"
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Derecho de bienes, III, Volumen

primero, José María Bosch Editor, Octava edición, Barcelona, 1994, pp. 140-141
10.2.3. Sistema francés o de transmisión por el sólo consentimiento.
203
Afirmar que en virtud del solo consentimiento se transmite la propiedad sobre un bien
inmueble, no quiere decir que título y modo sean lo mismo. En este caso, hay quienes
han entendido que el título absorbe al modo de adquirir, pero lo que debe entenderse en
realidad es que se hace coincidir ambos momentos: el de perfeccionamiento del título, si
es que media por ejemplo un contrato, y el de la transferencia de propiedad, ambos
ubicados como efectos de la sola voluntad de transferir.
Este sistema, que ha venido a recibir el nombre de ‘espiritualista’, tuvo y tiene en el

régimen jurídico-positivo francés su más fiel y mejor expresión.
(…) Sin embargo, la existencia de la adopción de un sistema consensual de

transferencia de la propiedad no debe llevar a pensar que no existe un régimen eficiente
de publicidad. En Francia, desde la época de la de la Revolución en 1789 ya se había
intentado una generalización y unificación de la legislación dispersa, lo que había traído
a su vez la promulgación de dos leyes referidas a la publicidad de las hipotecas y de las
transmisiones inmobiliarias (…)
(…) en el antiguo derecho francés era empleado el sistema romano, en donde la

tradición era constitutiva de la transmisión del derecho en la mayoría de los bienes. Pero
la tradición llegó a transformarse en una mera ficción, y se consideraba cumplida por
medio de cláusulas especiales denominadas ‘desaisine saisine’ y por las cuales una de
las partes afirmaba en el contrato haberse desprendido de la posesión del inmueble y la
otra, haberlo tomado.
Por esta razón, el Código Francés cree conveniente establecer el principio que la
propiedad se transmite por efecto de las convenciones (…)
Tal solución, adoptada por un sinnúmero de legislaciones, se vio sin embargo sujeta a
muchas críticas – antiguas y modernas – fundamentalmente provenientes de los
defensores del sistema real y registral de transmisión de la propiedad.
(…) Según la teoría del Código Francés sobre la transmisión de la propiedad, como
efecto inmediato de los contratos, no hay intervalos entre la perfección de los contratos,
la transmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El
derecho personal y el derecho real son una misma cosa. No hay diferencia alguna entre
el título para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el
efecto, la innovación del Código Civil de Francia fue tan inesperada, tan peligrosa, tan
opuesta a la buena razón, que por mucho tiempo se dudó que ella hubiese derogado el
régimen de las leyes anteriores.
(…) En realidad, de los sistemas consensuales de la propiedad poco se puede decir de la

protección real que brindan a terceros adquirentes, ya que ello estará referido a la
legislación registral que adopten, obviamente declarativa de derechos, pero que puede
variar en relación a la tutela brindada a terceros de buena fe.
FERNANDEZ CRUZ, Gastón, La publicidad en la transferencia del dominio

inmobiliario. En: Advocatus, Año III, Cuarta Entrega, 1992, pp. 33-34
10.2.4. Sistema alemán.
204
“El Código alemán se aparta de la teoría del título y modo, y viene a implantar el
sistema romano, según la concepción de Savigny, combinándolo, de conformidad con la
tradición germánica, con las exigencias de la publicidad registral.
La transmisión se produce cuando concurran dos elementos: 1.º El acuerdo traslativo

abstracto. 2.º Para la transmisión de muebles, la entrega de la cosa; para la de
inmuebles, la inscripción en el Registro.
El acuerdo traslativo abstracto o voluntad concorde de transferente y adquirente en la

transmisión del dominio es un negocio jurídico de carácter abstracto; es decir, produce
su efecto traslativo con independencia de la validez del concreto contrato causal de
finalidad traslativa (venta, préstamo, etc.); si este contrato causal es nulo, la transmisión
se operó igualmente, y el transmitente sólo tendrá, para la devolución, una acción
personal que, por tanto, no afecta a terceros adquirentes (y con el consiguientes riesgo
en caso de concurso de acreedores del primer adquirente)”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, op. cit., Tomo I, p. 96
10.2.5. Sistema australiano o Torrens.
“A diferencia del sistema alemán, por mucho tiempo se ha hablado del sistema Torrens
o australiano de transferencia de la propiedad, llamado de tal manera en homenaje a ‘Sir
Robert Torrens, diputado australiano que lo inspiró y logró su consagración al
imponerlo por la Real Property Act’.
Sin embargo, en nuestra afirmación hay dos conceptos que corren el riesgo de ser
falaces sino los aclaramos debidamente:
El primero de ello es que, en puridad de conceptos, el sistema Torrens ‘no es un sistema

de transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios, sino un sistema registral.
La transmisión y constitución de tales derechos se opera a través de negocios jurídicos a
los que se integra la inscripción registral constitutiva’ (…)
Lo que es indudable, pues, es que se requiere la inscripción para que se opere la

transmisión, constitución, modificación o extinción de un derecho real inmobiliario y
por ello lo hemos incluido dentro de los sistemas registrales constitutivos de la
propiedad, pero ello no significa que exista el sistema Torrens para ver que se opere la
transferencia de la propiedad.
(…) en relación a esto gira nuestro segundo concepto que debemos aclarar: no podemos
equiparlo a ‘sistema Australiano’, cuando precisamente por ser solo un sistema registral,
no es el único existente en Australia.
(…) Todo esto significa que hay en Australia, dos sistemas de vigencia coetánea:
a) El primero de ellos denominado de ‘general law’, que opera en todos los casos
que el objeto del derecho real trasmitido o constituido es un inmueble no
incorporado al sistema Torrens. Respecto a él rigen los mismos principios y
normas jurídicas del ‘Common Law’ inglés y en donde podemos diferenciar dos
etapas negociables: el ‘contract’ (negocio jurídico causal) y el ‘deed’ (negocio
205
jurídico de la enajenación). A estas dos etapas negociales, sigue la inscripción
del título en un registro inmobiliario, de efectos declarativos y no convalidantes.
b) El sistema Torrens, que sí se concibe como un registro constitutivo y
convalidante. Dentro de este sistema, se busca proteger las transmisiones hechas
por particulares tanto como las provenientes del Estado. Por ello, se crea la
ficción de que los inmuebles al venderse, retornan al dominio del Estado, y éste
es quien los transfiere al comprador, libre en consecuencia de todo posible vicio,
resultando un título completamente saneado. Tanto así, que puede darse el hecho
que la inscripción practicada haya privado de su propiedad a un verdadero
propietario, quien sólo puede solicitar la anulación de la inscripción en caso de
fraude o dolo, pero nunca reivindica el bien si éste ha pasado a un tercero de
buena fe. En este caso sólo se tiene derecho a una indemnización que brinda el
propio Estado, para lo cual en la inscripción de los títulos se cobra una pequeña
cuota que integra un fondo, que sirve precisamente para cubrir los casos en que
se tenga que indemnizar a alguien”
FERNANDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., p. 39
10.3. Vinculación del modo y la publicidad de los derechos.
“La tradición clásica del Derecho romano y del Derecho común protege al propietario,
pues el arraigo a la tierra define las estirpes familiares y los pueblos, y sobre este arraigo
se asienta la organización estamental y social. La propiedad es, en definitiva, el pilar
sobre el que se asienta la organización jurídica y política.
La protección de la propiedad se fundamenta en la prueba de la justicia de sus orígenes

(tradición), y se expresa en el aforismo: nadie da lo que no tiene; para ser propietario
hay que haber adquirido de quien demuestre haber sido propietario, y se recibe lo que
tenía el propietario. Pero esta protección del propietario, basada en la constancia de
unos orígenes justos y no en la publicidad, tiene graves dificultades de identificación de
la cosa y de prueba de la propiedad (incerteza de los orígenes), y se hace a costa de los
intereses del comprador y del acreedor. Por la protección absoluta del propietario, el
sistema jurídico no ofrece al comprador ninguna garantía de que un vendedor es
efectivamente el propietario (y solo puede llegar a tener una certeza moral tras una
investigación minuciosa de los títulos); el comprador tampoco tiene garantía de que el
vendedor no haya vendido antes su propiedad a otro comprador, que (aporía de la
prioridad) si es anterior en el tiempo tendrá reconocido un mejor derecho sobre la cosa;
y tampoco (aporía del rango) tiene ninguna garantía de la consistencia de la propiedad,
y de las cargas que gravan el bien que adquiere (que puede estar sometido a gravámenes
ocultos; vinculaciones, tributos vencidos y no pagados, hipotecas generales tácitas,
deudas preferentes que graven el bien vendido, etc.).
La tutela del propietario se hace también, y de la misma forma, a costa de la tutela del
acreedor. Si no hay crédito no hay dinero fiduciario; proteger el crédito ante la posible
existencia de actos anteriores de disposición o gravámenes que permanecen ocultos, o
frente a cargas preferentes que permanecen ocultas, es un presupuesto de la creación de
un sistema financiero coherente. La protección del crédito sólo se puede conseguir
mediante la publicidad de las cargas inmobiliarias. La propiedad inmobiliaria es el pilar
que sostiene el crédito (máxime tras la supresión de la prisión por deudas); la razón es
que los valores mobiliarios (títulos de crédito, alhajas, oro, etc.), son de fácil ocultación
206
y extremadamente fungibles; por eso, en la medida en que en el sistema de propiedad
inmobiliaria no se publican los gravámenes anteriores (ventas o créditos que
permanecen ocultos), en la medida en que se permiten indiscriminadamente gravámenes
ocultos preferentes al crédito ordinario (vinculaciones, tributos, hipotecas tácitas
preferentes, servidumbres personales, privilegios crediticios, etc.), o en la medida en
que se protege a un adquirente antes que al acreedor, se limita y restringe la confianza
que la propiedad inspira como objeto de crédito (con lo que se restringe el crédito
mismo). La usura es el azote de los regímenes de protección indiscriminada de la
propiedad, y surgen también figuras jurídicas patológicas para encubrir préstamos (y la
prohibición de la usura), como las ventas con pacto de retro, transacciones fiduciarias (e
incluso adopciones y matrimonios).
El desarrollo económico se fundamenta en la tutela del crédito y del comprador. Sólo

mediante la tutela del comprador y del acreedor se puede conseguir el desarrollo de una
clase productiva y mercantil, y el desarrollo de un sistema financiero que sustente el
desarrollo económico. Pero dicha tutela del comprador y del crédito se tiene que hacer
compatible con la tutela de la propiedad (la justicia de los orígenes). El propietario
representa el interés de la justicia, el comprador y el acreedor el interés del desarrollo (el
propietario representa el origen legítimo, el acreedor y comprador la valoración del
trabajo y del comercio). Pero … ¿Cómo se puede hacer compatible la tutela del
propietario, con la tutela del comprador y del acreedor?
El medio más específico y técnico de hacer compatible tutela del comprador y del
crédito con la tutela de la propiedad es la organización de la publicidad de la propiedad
y de las cargas reales. Por medio de la publicación en unos libros de la propiedad y los
derechos reales, se pretende que todo el mundo pueda conocer quién es el propietario de
un bien inmueble y cuáles son los gravámenes reales (usufructo, derechos de
adquisición preferente) que pesan sobre la propiedad. La certeza de la identidad de lo
adquirido, y de la validez y eficacia del título de adquisición, protege al propietario, al
que facilita la tutela de su derecho. Además se pretende que proteja al adquirente y al
acreedor. El adquirente (comprador), si compra de quien aparece como titular registral,
se pretende que tenga garantía de la propiedad del vendedor, y certeza de la consistencia
del derecho que compra. El registro pretende proteger también al acreedor para que
pueda prestar confiando en la garantía que puede ofrecer una propiedad segura, y la
afección de un bien concreto que responde del crédito (se fomenta la seguridad del
crédito hipotecario). El propietario que no se inscriba ya no puede alegar la justicia
incondicionada de sus orígenes, porque resulta sospechoso al permanecer oculto. En
definitiva la publicidad inmobiliaria pretende ordenar la propiedad y el crédito en base
al Registro de la propiedad, y superar la contradicción entre el propietario y el tercero
(adquirente o acreedor).
El registro no se limita a ser una constancia de propietarios, sino también se identifican

y ordenan las cargas que pesan sobre los bienes inmuebles. El registro toma en cuenta
además del derecho de propiedad las afecciones reales de los bienes, y algunas
relaciones crediticias especialmente significativas por su preferencia. Por un principio
de integridad registral se pretende publicar la situación jurídica del inmueble, definir la
propiedad, el conjunto de los derechos y vinculaciones que pesan sobre la misma, y los
créditos especialmente privilegiados (hipotecas legales o voluntarias, y derechos
reservados por una anotación o nota): se publican en el registro la propiedad, los
derechos reales sobre inmuebles y además ciertos créditos que definen su rango y
207
preferencia por el registro. Frente a las cargas universales ocultas (hipotecas generales
tácitas) se establece el principio de especialidad de las cargas (sistema de hipotecas
expresas de inscripción obligatoria); frente a las cargas ocultas, el principio de
espacialidad registral de los créditos (hipoteca voluntaria y anotación preventiva de
créditos), lo que permite también resolver en base al registro (rango registral) los
principales problemas que plantea el conflicto entre los acreedores en caso de
insolvencia de su deudor (en el concurso de acreedores o en la tercería), y permite
fundar el procedimiento ejecutivo judicial y la ejecución singular administrativa en el
registro. Se pretende que por la publicidad de la propiedad inmobiliaria el registro sirva
para la ordenación y racionalización del crédito, que facilite la resolución de los
problemas entre los acreedores en juicio y fuera de él, en el concurso, en la ejecución o
en las tercerías.
(…)
La publicidad es la incorporación de la propiedad inmobiliaria y sus cargas reales a unos

documentos o títulos, que se ordenan por libros, y el conjunto de dichos libros es el
registro de la propiedad.
Hasta ahora, en el tratado de los derechos reales, hemos considerado la prueba de la

propiedad como una tradición (fundada en la sucesión encadenada de derechos de
propiedad en el tiempo) y una apariencia (fundada en la posesión y prescripción que
resuelven la contradicción de la probatio diabolica: la imposibilidad de prueba de quien
era el propietario originario), por la publicidad aparece una nueva concepción de la
propiedad: el título formal, intervenido por el Estado, que se incorpora a los libros
registrales, y que se convierte en medio preferente de prueba y adquisición de la
propiedad.
El grado de identificación entre el título y el derecho es el problema ontológico del

registro de la propiedad. ¿Cómo puede el derecho de la propiedad y sus cargas
incorporarse a un título y ordenarse en el registro?, ¿puede sustituirse el derecho por el
título?, ¿cuáles son los límites y condiciones para que la titulación formal ordenada en
el registro sustituya a la propiedad material? ¿Cómo garantizar a la vez la seguridad del
comprador y del acreedor sin conculcar la defensa de la propiedad como derecho natural
y constitucional?
(…) Sin embargo el Registro, al igual que todo título, se enfrenta al problema de la
fuerza vital de la realidad, y de la dificultad de encauzar la realidad cambiante a
categorías técnicas y formalistas. ¿El comprador funda su derecho en la escritura o en la
voluntad de comprar y vender? ¿Puede la realidad material ser sustituida por la escritura
y la inscripción registral? ¿Puede el derecho exigir la incorporación de la realidad a un
título y al Registro? ¿Las ventajas del orden justifican el orden mismo? ¿Justifican el
sacrificio de lo real y de lo espontáneo? ¿Es ello una pretensión de anteponer el orden al
hombre?
La vocación del registro de la propiedad es llegar a sustituir a la apariencia posesoria

como criterio determinativo y definitorio de la propiedad. Por medio de la incorporación
del Derecho de propiedad y sus gravámenes reales a un título registral, controlado y
ordenado por el Estado, que define la propiedad y el rango de los créditos, se alienta la
aspiración final de convertir el título y el Registro en la única realidad del derecho
208
patrimonial. Un derecho patrimonial, definido, escriturado y publicado: coherente,
racional, completo. (…)
La historia y el derecho comparado nos presentan diversas soluciones para resolver el

problema de la seguridad de la propiedad y del crédito mediante la incorporación de los
derechos a los libros registrales. Es lo que se conoce como sistemas registrales. La
publicidad es un ideal, quizás un ideal mesiánico, en sí mismo inalcanzable por el
hombre. La organización del Registro es un medio, un instrumento, una búsqueda de
soluciones en el camino de publicidad. Podemos describir los sistemas registrales como
fórmulas de compromiso obligadas a hacer concesiones a principios contrarios a la
publicidad ante la dificultad de conseguir el objetivo último de incorporar el derecho a
un título; o si se quiere, dicho de otro modo, podemos considerar los sistemas registrales
como sistemas de progresivo perfeccionamiento de la publicidad, hasta llegar a poder
conseguir el objetivo, siempre imposible en sí mismo, de incorporación de los derechos
a un título.”
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Derecho Registral Inmobiliario,

Editorial Comares, Segunda Edición, Granada, 2006, pp. 1-9.
10.4. Transferencia de la propiedad mueble
“Ante la pregunta cardinal de cómo informar y, en su caso, proteger a los terceros

ajenos a la transacción el Codificador de 1984 sancionó novedosamente en la
legislación peruana el carácter transmisivo de la tradición, imponiendo a los terceros la
obligación de tomar noticia acerca de la nueva titularidad del dominio. Así lo dispone el
precitado art. 947, zanjando en esta medida la discusión doctrinaria surgida a raíz del
Código anterior y tan prolijamente analizada por Zusman.
(…) Abrazamos con vivo interés la solución adoptada por nuestro legislador, porque
responde a la propia naturaleza de los derechos reales. En efecto, del carácter absoluto
de los derechos reales se desprende su oponibilidad erga omnes. En tal virtud es preciso
acudir a medios que faciliten noticia a cualquier interesado de forma suficiente acerca
de su existencia. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho
que no conoce. En consecuencia, si se quiere que la colectividad respete el derecho real,
es menester que éste no sólo se acomode a lo que la colectividad entiende por derecho
real, sino que se manifieste, que se evidencie, que se publicite para que pueda llegar al
conocimiento de los obligados a respetarlo. Es así, que el ordenamiento jurídico se ve en
la necesidad de establecer la publicidad como elemento constitutivo para la
transferencia de los derechos reales. La publicidad estará dada no por un hecho efímero
en el tiempo, sino por un signo que perdure en el espacio, no será un acto sino un
estado. En materia no-registrable la posesión cumple esta función publicitaria. La
posesión directa como signo externo (y no la entrega, que generalmente permanece
oculta a la colectividad), es la que exterioriza la existencia del derecho real y justifica la
tradición.
(…) Ahora bien, si decimos que la propiedad es un derecho absoluto que impone una
obligación universal de abstención, y que debe publicitarse urbi et orbe para que sea
respetada, y afirmamos luego que la posesión directa se desempeña, mal que bien, como
elemento publicitario, debemos colegir necesariamente, que la para transferencia se
209
requiere la entrega. La entrega entendida como el traspaso de la posesión directa de
manera exclusiva a favor del adquirente. En algunos casos bastará que el enajenante
señale el bien o entregue las llaves (del granero o cofre), mientras que en otros deberá
desprenderse físicamente del bien a favor del adquirente. Nuestro legislador basándose
en estas consideraciones ha recogido con lucidez y acierto la necesidad de la tradición
para la transferencia del dominio no-registrable”
BOZA DIBOS, Beatriz, Sistema de transferencia adoptado por el Legislador

Peruano de 1984. Un comentario al artículo 947 del C.C. En: Themis, Segunda
Época, Nº 6, pp. 58-59
10.4.1. Sistema de transferencia vigente
“Frente a la disyuntiva: tradición transmisiva al estilo alemán o tradición como un mero

hecho de ejecución de un contrato anteriormente celebrado, nuestro legislador se apartó
de su pasado espiritualista francés inclinándose por la primera alternativa. Podemos,
pues, concluir tal como enseña un célebre jurista nacional, que ‘la tradición es un
elemento esencial y constitutivo (…) para transmitir la propiedad (…) de tal manera que
el solo consentimiento no es capaz de producir la enajenación.
(…) Al regular la segunda cuestión fundamental en materia de transferencia de dominio,

es decir las relaciones interpartes, nuestro Legislador siguiendo al Derecho francés
consagró un sistema causal de transmisión que supone la existencia de un título y de un
modo válidos. No basta, pues, que el título o acto de naturaleza obligatoria que da lugar
a una obligación que consiste en una prestación de dar, concurra con la tradición o
modo. La causalidad no se agota por la concurrencia aislada de ambos elementos, sino
en la medida que la tradición logre los efectos del pago.
(…) Quien celebra una compraventa no desea transferir hasta no verificar la tradición, y
aún en la hipótesis de haber hecho tradición, si la compraventa se invalidace deseará
que todo se retrotraiga a su estado original, anterior a la celebración de la compraventa
(…) Si bien el sujeto quiere transferir propiedad, lo hace porque pretende no sólo
extinguir su obligación, sino, además, recibir el precio. Ambas figuras están
íntimamente ligadas.
(…) El Codificador de 1984 toma partido respecto de las dos cuestiones fundamentales
sobre las cuales reposa todo sistema de transferencia: la participación de los terceros, y
la vinculación habida entre el título y el modo. Respecto de la primera abraza la tesis
germana de la necesidad de la tradición, quedando los terceros encargados de su propia
protección, ya que deberán tomar noticia acerca de la nueva titularidad del dominio.
Respecto de la segunda se adscribe a la corriente causalista francesa, que refleja mejor
la realidad de los hechos y la voluntad de las partes”
BOZA DIBOS, Beatriz, op. cit., pp. 59-60
10.4.2. Concurso de acreedores
“(E)l artículo 1135 del Código Civil (…) y el artículo 1136 resuelven el conflicto que se
genera entre acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar el mismo
bien. Este conflicto se resuelve estableciendo criterios de oponibilidad. el artículo 1135
210
se refiere a la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble y el 1136
sobre un mismo bien mueble.
Cuando se da una concurrencia de acreedores sobre un bien mueble será preferido:
1.- El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título
sea de fecha posterior.
2.- Si el deudor no hizo tradición del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo
título conste en documento de fecha cierta más antigua.
3.- Si los títulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de
buena fe cuyo título sea de fecha anterior.
El criterio utilizado para resolver el problema de la concurrencia es la clásica distinción

entre bienes muebles e inmuebles. Esto genera problemas cuando se trata de bienes
muebles inmatriculados en Registros Públicos (artículo 2043 del Código Civil), donde
cabe preguntarse ¿la posesión prevalece sobre el Registro?
Veamos un ejemplo. Primus vende a Secundus el automóvil X el cual es entregado.

Posteriormente Primus vende el mismo automóvil a Tertius, transferencia que es
inscrita en el Registro Vehicular ¿cuál de los derechos prevalecerá? ¿El de Secundus o
el de Tertius?
Si aplicáramos el artículo 1136, en la medida que se trata de un bien mueble tendríamos

que el derecho de Secundus prevalecerá sobre el de Tertius, es decir que prevalecerá la
posesión sobre el Registro, lo que resulta técnicamente absurdo.
Veamos ahora un caso distinto. Primus vende a Secundus el automóvil X, transferencia

inscrita en el Registro Vehicular. Posteriormente Primus vende el mismo automóvil a
Tertius a quien entrega el bien. En este caso será preferido Secundus, no precisamente
porque el Registro prevalezca sobre la posesión, sino que conforme al artículo 2012 del
Código Civil, la inscripción hace perder a Tertius la buena fe.
Si se cambiare el criterio de clasificación de los bienes por el de registrados o no

registrados, entonces, bastaría un solo artículo para resolver la concurrencia de
acreedores. Bastaría un artículo semejante al artículo 1670 del Código Civil que se
refiere a la concurrencia de arrendatarios. En este artículo los criterios de oponibilidad
son: 1) Registro; 2) posesión, y 3) ‘prior in tempore potior in iure’. ”
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano, Concurrencia de acreedores de un bien

mueble. En: Código Civil Comentado, Tomo VI, cit, pp. 38-39
“El Código no ha contemplado una solución para el caso de un bien mueble susceptible
tanto de entrega como de inscripción respecto del cual se celebran sucesivos actos de
disposición (o de constitución de una garantía prendaria).
Consideremos el siguiente caso: D se obliga a transferir la propiedad de un automóvil

perfectamente individualizado a X, por documento privado del 1 de julio de 2002; a Y,
por escritura pública de 7 de agosto de 2002; y a Z por escritura pública de 15 de
septiembre de 2002, la que se inscribe en el Registro de la Propiedad Vehicular.
211
(…) El artículo 1136 resulta insuficiente para resolverlo. En tal supuesto corresponde
apelar a la analogía para resolver la situación y aplicar la regla del artículo 1135.
Corresponderá, en consecuencia, preferir en el caso planteado a Z.
Igual solución procedería en el caso se le hubiera entregado el bien a Y. Distinto sería el

resultado en la hipótesis de que Y hubiera inscrito con anterioridad y a Z se le hubiera
entregado el bien después de ello, pues en tal supuesto este último no podría haber
actuado de buena fe”.
CARDENAS QUIRÓS, Carlos, Notas acerca de la concurrencia de acreedores

sobre un mis bien mueble o inmueble. En: Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo
I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2004, pp. 750-751
10.4.3. Adquisiciones a non domino y protección a terceros.
“El artículo 94816 regula el supuesto conocido como la ‘adquisición a non domino’,
supuesto mediante el cual la propiedad puede ser adquirida por un tercero a pesar de
haberle sido transferida por una persona sin derecho o facultades para hacerlo.
En relación al primer elemento de análisis, dicho artículo se refiere exclusivamente a la

transferencia del derecho de propiedad a favor del tercero. Esto resulta indiscutible a
partir del propio texto de la norma, el mismo que establece que quien recibe la posesión
del bien mueble ‘como propietario’, ‘adquiere el dominio’ (…)
En lo referente al segundo elemento de análisis, resulta muy claro que la norma se

refiere a los bienes muebles. No obstante, podría no resultar igualmente claro si
comprende también a los muebles registrados. En relación a ello, no debemos dejar de
tomar en cuenta que la norma se refiere, junto con el artículo 947 a la transferencia de
propiedad de bienes muebles, siendo que ninguna de las dos normas hace distinción
entre muebles inscritos y no inscritos. En tal medida, el artículo 948 terminaría siendo
aplicable a los bienes muebles en general, incluyendo los muebles inscritos, en la
medida que la manera de transmitir la propiedad sobre dichos bienes es una sola.
(…) Por último, en lo referente al tercer elemento de análisis, el artículo exige al tercero
dos requisitos: que tenga buena fe y que reciba la posesión del bien mueble objeto de la
transferencia.
La buena fe a la que se refiere la norma es la que en doctrina se conoce como ‘buena fe

creencia’ o ‘buena fe subjetiva’, en el sentido de que el tercero cree que su contraparte
es titular del derecho que le está transfiriendo o se encuentra, en todo caso, facultado
legalmente para hacerlo, o, desde un punto de vista negativo, que el tercero desconoce
que su contraparte carece de derecho o de facultades para transferir la titularidad de que
se trata.
(…) El ordenamiento ha decidido proteger a los terceros de buena fe porque ellos, en

base a la información que manejan, tienen confianza en que adquirirán el bien sobre el
que están contratando. No protegerlos equivaldría a privar de seguridad al sistema de
intercambio, pues los terceros dejarían de tener una confianza absoluta en sus
16
Se refiere al artículo 948 del Código Civil peruano
212
adquisiciones, con las consecuencias que ello implica. En cambio, en el caso de los
terceros de mala fe, no existe ninguna confianza que proteger, pues éstos cuentan con
información que les indica que el transferente no es titular del bien que les ofrece.
(…) Por último, la norma exige que el tercero reciba la posesión del bien. Esta
exigencia resulta correcta pues, como hemos visto, la norma se refiere exclusivamente a
la transferencia de propiedad de bienes muebles, resultando por ello lógico y necesario,
conforme a los requisitos que el propio Código establece para dicha transferencia, que
se efectúe la tradición al acreedor.
En relación a ello, aunque consideramos acertada esta exigencia, no creemos que su

fundamento último se encuentre en la transferencia del derecho de propiedad. Es decir,
de hecho que la norma exija la tradición se debe, en nuestra opinión, antes que al poder
traslativo que tiene la tradición, al poder publicitario de la posesión, ya que la tradición
transmite la posesión y es ésta la que constituye el máximo signo de publicidad – de
información – de los derechos que se adquieren sobre bienes no inscritos. En todo caso,
si se ha elegido la tradición como mecanismo constitutivo de la propiedad mueble, esto
se debe justamente al mencionado poder publicitario que genera la posesión (…)
Sin embargo, no toda tradición genera una posesión capaz de dar publicidad a la
transmisión de derechos, pues la tradición ficta, con excepción del caso de la tradictio
brevi manu, supone jurídicamente realizada una tradición a pesar de que el bien materia
del contrato no ha llegado físicamente a poder de su acreedor, es decir, del tercero. Y es
que la tradición ficta es una creación jurídica que tiene como finalidad ahorrar
formalidades que resultarían absurdas en determinados supuestos, en orden a considerar
efectuada la transferencia de propiedad, pero que no ha tenido entre sus objetivos
otorgar publicidad a la transferencia realizada. El legislador ha considerado conveniente
sacrificar la publicidad de las transferencias para evitar un innecesario doble
desplazamiento de los bienes. En esa medida, quien adquiere la posesión en virtud de
una tradición ficta, con la salvedad hecha líneas arriba, no da publicidad a su titularidad
y no puede generar la presunción del artículo 912. Al fin y al cabo, podríamos decir que
se trata de una suerte de ‘posesión ficta’.
En consecuencia, lamentablemente, el fundamento para el otorgamiento de titularidad

que brinda esta norma no es en todos los casos la publicidad de los derechos que
adquiere el tercero, ya que en los casos de tradición ficta que hemos mencionado, la
propiedad se le otorga sin la verificación de publicidad alguna. A pesar que la exclusión
absoluta sólo se logra a través de la publicidad, la norma cede en la exigencia de este
requisito, toda vez que se trata, a fin de cuentas, de una norma reguladora de la
transferencia de propiedad.
(…) Sin embargo, la regla de protección que establece el artículo 948 admite, en su
propio texto, dos excepciones: los bienes perdidos y los adquiridos con infracción a la
ley penal. Por lo tanto, cuando, a pesar de cumplirse con todos los elementos del
supuesto de hecho recién analizado, el bien materia del contrato sea un bien que el
vendedor encontró perdido o robó o hurtó, el tercero de buena fe que actúa basado en
la confianza que le brinda la posesión del vendedor no se convertirá en propietario; será
tan sólo un poseedor ilegítimo de buena fe. En esa medida, como acabamos de señalar,
la única vía que le quedará para adquirir la propiedad será la prescripción”
213
DEL SOLAR LABARTHE, Salvador, Protección a tercero adquirentes en el
Código Civil: orientaciones y desorientaciones. En: Ius et Veritas, Año V, Nº 8,
1994, pp. 161-164.
10.5. Transferencia de la propiedad inmueble
“Hemos dicho que la transferencia, en nuestro sistema jurídico, se hace

consensualmente, esto es, por efecto del simple contrato, agregada la individualización
del objeto, cuando ésta no exista ya. El contrato válidamente formado constituye él
mismo el hecho jurídico traslativo. En nuestro sistema jurídico no se puede admitir un
‘acto traslativo’ distinto del contrato, ni aun siquiera reconociéndolo incorporado a él:
el contrato no incorpora un distinto ‘acto dispositivo-traslativo’, sino que es él mismo el
hecho traslativo.
La tradición o entrega del objeto no tiene, en nuestro sistema, ni la función ni el efecto

de transferir la titularidad del derecho negocial. Tiene, en cambio, como lo hemos
dicho, la función de resolver, análogamente a la transcripción cuando el objeto es
inmueble, el eventual conflicto entre varios adquirentes del mismo objeto procedente de
la misma persona, cuando se trata de cosas muebles. En otras palabras, tiene, si no
propiamente, como recientemente dijimos una función de publicidad, una función en
parte similar. Como entre varios adquirentes sucesivos de un mismo bien inmueble de la
misma persona prevalece aquel que de todos ellos ha transcrito primero, así también,
entre varios adquirentes sucesivos de una misma persona de un mismo bien mueble,
prevalece aquel que primero ha conseguido la tradición de él”
BARBERO, Doménico, Sistema del derecho privado, Tomo I, Ediciones

Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, p. 627, Traducción de Santiago
Sentis Melendo de la 6ª edición italiana.
10.5.1. Sistema de transferencia vigente
En nuestro caso, la ley establece que la adquisición del derecho de propiedad de un

inmueble determinado no requiere de la conducta del deudor – como se necesita en
cambio para la transmisión del derecho de propiedad de una cosa mueble – por lo que
no cabe duda que esa transmisión deriva directamente del contrato, sin que sea
necesario el expediente de crear una obligación.
¿De qué obligación puede hablarse en el caso del artículo 949 del Código Civil
vigente? Se trata de una obligación que consiste en transmitir el derecho de propiedad,
lo que supondría una actividad material del deudor consistente en dar, hacer o no hacer
(que es la prestación) a través de la cual se produzca dicha transmisión (cumplimiento).
La prestación siempre es contenido u objeto, para quienes prefieren un enfoque distinto
de la obligación. Pero en este caso, el interés del sujeto activo queda satisfecho
mediante la obtención del derecho de propiedad y esa obtención se logra
automáticamente sin necesidad de ningún acto material del sujeto pasivo ¿Cuál sería la
estructura de semejante ‘obligación’? ¿En qué consiste la prestación que el ‘deudor’
debe ejecutar?
Si la obligación consiste en transmitir el derecho de propiedad y ese efecto – según el

artículo 949 del Código – se logra mediante la sola obligación – de enajenar –, esa
214
obligación es absolutamente inútil pues no puede darse siquiera la secuencia de
obligación – cumplimiento ya que el pago de tal obligación se produce, con
independencia de toda actividad del ‘deudor’, por el hecho de su misma existencia; ella
se paga por sí misma, es su propio cumplimiento. Como dice Bianca, es una artificiosa
construcción que consiste en una obligación que se extingue al mismo tiempo en que
surge; una obligación, en definitiva, desprovista de toda pretensión crediticia. Es una
paradoja inexplicable: la propia obligación significa cumplimiento de sí misma. La
conclusión es pues, que el contrato produce directamente la atribución del derecho de
propiedad.
Esto no impide que en ciertos casos, el contrato que produce la atribución directa del
derecho de propiedad no pueda crear, a la vez, verdaderas obligaciones, pero sólo en la
medida en que ello sea necesario. Por ejemplo, si el vendedor tiene que entregar el
inmueble al comprador, es claro que surge una obligación que consiste en que el deudor
realice todo aquello que sea necesario para poner el inmueble a disposición del
comprador. Ciertamente, si el comprador fuera arrendatario o comodatario o de
cualquier modo estuviera en posesión del bien, tal obligación tampoco surge
No sería admisible sostener en contra de la tesis del efecto real del contrato que aquí se
postula, que de este modo no se podría explicar los contratos relativos a la transferencia
de propiedad de bienes inmuebles ajenos o futuros o en los que se ha estipulado la
reserva de propiedad, etc., debido a que en ellos la transferencia de propiedad no se
produce inmediatamente al celebrarse el contrato. A quienes así razonan les sería
aplicable la misma objeción porque es evidente que en los casos recordados la
transferencia de propiedad tampoco se produce como consecuencia inmediata de
contraer la sola obligación de enajenar.
Lo que ocurre es que en cualquier caso en que el efecto real no se puede producir como
consecuencia inmediata de la celebración del contrato, se tiene un efecto real diferido
que depende, respectivamente , de la adquisición del bien ajeno por parte del enajenante
o de la existencia del bien, o del pago total del precio, etc.
FORNO, Hugo, El contrato con efectos reales., en: Ius et Veritas, Año IV, Nº 7,
1993, pp. 85-86
“La lectura de los dispositivos antes referidos permite advertir que, a excepción de la
transferencia de bienes muebles (art. 947), la prenda con inscripción (art. 1059) y la
hipoteca (art. 1099), en todos los casos en que la adquisición del derecho real supone
acuerdo de partes para transferir o constituir el mismo, no se ha previsto como exigencia
adicional el cumplimiento por las partes de un hecho simultáneo o posterior que pueda
ser considerado como un signo de recognoscibilidad, es decir, el derecho real puede
nacer sin necesidad de la tradición o de la inscripción que son los medios que conducen
a la publicidad posesoria o registral de los derechos reales.
Un sistema como el antes descrito, con las excepciones que se indican, puede ser
calificado como un sistema consensual de adquisición de derechos reales, en el que el
acto de intercambio o constitución es considerado como suficiente para la incorporación
del derecho real dentro del patrimonio del adquirente, por oposición a aquellos sistemas
en los que el título es un antecedente de la adquisición que debe ser seguido de un acto
posterior consistente en la tradición del bien o en la inscripción del derecho (sistemas
215
de título y modo) en los que el nacimiento de un derecho real coincide con el acceso por
el adquirente a un signo de publicidad de su derecho.
En consecuencia, en la mayoría de adquisiciones reales (las derivadas de negocios de
intercambio o constitución de gravámenes), demostrar que se ostenta un derecho real
supone demostrar que se cuenta con un título o acto negocial, calificado por la ley como
atributivo del derecho real. Pero esto último sólo será posible si se cumplen las dos
condiciones siguientes:
i) El acto debe haber sido otorgado a favor del adquirente por quien ostente, hasta
entonces, el poder de disposición sobre el bien o derecho del que se trate. Dicho
en otras palabras, el título debe haber sido otorgado por el anterior titular del
derecho o por quien con cargo a su titularidad (usualmente el propietario) está en
condiciones de constituir un derecho sobre bien ajeno.
ii) Debe tratarse de un acto jurídico válido, es decir, se deben haber cumplido con
todas las exigencias de carácter estructural establecidas por la ley, así, los sujetos
intervinientes deben haber expresado libremente su voluntad, deben tener
capacidad para adquirir o disponer de sus derechos, así como para ejercerlos; en
su caso, deben haber sido debidamente representados; el objeto del acto debe ser
física y jurídicamente posible; se deben haber perseguido fines lícitos; y, debe
haberse observado, en su caso, a forma establecida por la ley con carácter
solemne.
Dadas las condiciones mencionadas, se puede decir que un sistema consensual tiene,
para la prueba de la titularidad de un derecho real, los dos riesgos siguientes:
i) La clandestinidad, es decir, la posibilidad de que el anterior titular o

constituyente del derecho pueda practicar, respecto del mismo bien, más de un
acto de disposición a favor de distintas personas.
ii) El efecto en cascada de la invalidez o ineficacia negocial, derivado de la

necesidad de contar con sucesivos contratos válidos y eficaces, toda vez que si
en la historia del derecho adquirido uno de dichos contratos resultara nulo,
anulable o ineficaz, esa vicisitud determinaría la pérdida de eficacia de todos los
contratos posteriores.
De lo hasta aquí expuesto, tenemos que si de lo que se trata es de acreditar el derecho

derivado de una transferencia o una constitución de gravamen, no basta la presentación
del título en virtud del cual quien se afirma ahora como actual titular habría adquirido el
mismo, sino que, además, se requiere comprobar que ese título deriva de quien, a su
vez, era propietario o titular del derecho. Como es obvio, probar estos dos últimos
extremos no resulta fácil, podemos revisar los documentos que contienen los actos
celebrados pero, en función a lo que observamos, no es posible afirmar que quede
descartada la posibilidad de actos anteriores de transferencia o constitución de derechos
incompatibles; ó, de un vicio, precisamente, no documentado como podría ser el
derivado de un acto de intimidación o de la existencia de un fin ilícito o de una
simulación. Asimismo, podemos pedir que se nos acredite que, a su vez, quien le
transfirió o constituyó el derecho al actual titular era el propietario o titular del derecho,
presentando el título en virtud del cual éste adquirió la propiedad o el derecho del que se
216
trate, pero eso simplemente nos conducirá después a una idéntica necesidad, debemos
revisar el título de quien a su vez efectuó dicha transferencia y así sucesivamente hasta
poder llegar a una adquisición originaria o al dominio del Estado.
Como la probanza indicada en el párrafo anterior resulta casi imposible, el derecho
recurre a distintos medios que permiten tener por probado lo que, finalmente, es casi
imposible demostrar. Esos medios son diversos y en muchos casos, dependen del tipo
de conflicto que se pretende resolver. En unos casos hacemos uso de presunciones
humanas, en otros de presunciones legales relativas o absolutas, también de pruebas
jerarquizadas, etc (…)”
Conflictos con terceros en general. En estos casos, el titular del derecho real para
oponer su derecho no necesita imprescindiblemente acreditar que ha accedido a algún
mecanismo de publicidad de su derecho, su sólo título puede ser un indicio suficiente
del mismo, así lo ha reconocido, por ejemplo, nuestra Corte Suprema al señalar lo
siguiente: “el superior colegiado … minimizando el título presentado por el actor …
declaró improcedente la demanda al considerar que … carecía de evidente legitimidad
para obrar … sin embargo de la escritura pública de compraventa … de fecha
26.01.93, se advierte que el demandante adquirió el lote de terreno rústico situado en
el caserío Cacán … habiendo sido anotado en forma preventiva este acto
jurídico… que la mencionada fecha de la escritura pública es la que le otorga al
referido instrumento el carácter de ser fecha cierta, y no obstante carecer de
una inscripción registral definitiva resulta ser título válido que acredita al
accionante como propietario del inmueble antes precisado, en consideración a que
la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de dicho bien,
como lo señala el artículo 949 del CC … por lo que teniendo el actor la condición de
propietario del predio … tiene el poder jurídico que le permite reivindicar su bien.”
(Casación 1017-99 Publicada en El Peruano el 02.05.02). Esto responde a una razón
muy simple, el tercero al que nos referimos, por su propio conocimiento, sabe que el
bien es ajeno y, por consiguiente, si bien le favorecen su condición de demandado y, en
muchos casos, la posesión que ejerce sobre el bien que determina la presunción relativa
de propiedad a su favor (art. 912 del CC), todo lo cual obliga al titular del derecho real
invocado a demostrar que efectivamente lo es para así acreditar el fundamento de su
demanda y desvirtuar la presunción de propiedad, lo cierto es que la prueba de la
propiedad es, por así decirlo, libre o no necesariamente absoluta e incontrovertible.
Por otro lado, si bien, por hipótesis, el conflicto con el tercero en general usualmente
supone que éste se encuentra en posesión del bien, es posible que en algunos casos
excepcionales los conflictos con terceros se presenten no obstante que el titular se
mantiene en posesión del bien, como en una acción meramente declarativa de la
propiedad frente a quien no tiene título alguno. En esos casos, aún cuando no se ejerza
una acción interdictal, le podrá bastar al titular con demostrar la posesión actual para
ampararse en la presunción relativa de propiedad establecida por el art. 912 del Código
Civil. Por cierto, como se desprende de la parte final del artículo mencionado no podrán
hacer uso de dicha presunción el poseedor inmediato frente al poseedor mediato ni el
poseedor de un bien inscrito a nombre de tercero.
Pero también el titular, para evitar el riesgo de ampararse en la sola presunción de

hombre que genera la acreditación de su título o el riesgo y las limitaciones que tiene la
presunción relativa derivada de la sola prueba de la posesión actual, puede acudir a la
prescripción adquisitiva, es decir, demostrar su derecho
217
acreditando que mantiene la posesión por un plazo igual o mayor al exigido por la ley.
Si su propia posesión no fuera suficiente, se estudiarán los títulos correspondientes a los
anteriores poseedores para verificar que los mismos constituyan “actos válidos”, lo cual
permitirá, al actual poseedor, sumar a su plazo posesorio el de sus transferentes hasta
llegar al plazo exigido por la ley para la prescripción. Esta revisión retrospectiva de los
títulos y de la posesión que los acompaña, permitirá afirmar que el actual poseedor del
bien es de todos modos el propietario del mismo porque si en los títulos de antigüedad
mayor al plazo establecido por la ley para la prescripción pudiera existir algún vicio, lo
cierto es que el mismo habrá quedado purgado en muchos casos por la prescripción
extintiva de las acciones correspondientes y, en todos los casos, por la prescripción
adquisitiva, lo que en la práctica y, en particular, cuando se estudia la titulación de un
bien para efectos de su posible transferencia, permitirá afirmar que en el peor de los
casos quien se nos presenta como propietario del bien es de todos modos el propietario:
por los títulos o por la prescripción (…)
Finalmente, el titular puede demostrar su derecho mediante la acreditación de la

inscripción del mismo en los Registros Públicos. En abstracto, la prueba del derecho a
través de su inscripción es una prueba más fuerte que la derivada de la publicidad
posesoria, está amparada en el efecto legitimante de las inscripciones previsto en el art.
2013 del Código Civil, conforme al cual la información registral se presume cierta y
legítima, salvo rectificación o invalidación, esto último sólo por mandato judicial. La
mayor jerarquía de la inscripción frente a la posesión está establecida en la parte final
del art. 912 del Código Civil, conforme al cual la presunción de propiedad que la
posesión genera no puede oponerse al propietario con derecho inscrito. La razón final de
dicha jerarquización es la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones
contenida en el art. 2012 del Código Civil.
ARATA SOLÍS, Moisés, Principio de oponibilidad. En: Código Civil

Comentado, Tomo X, Gaceta Jurídica, Primera edición, Lima, 2005. pp. 495-
499
10.5.2. Concurso de acreedores
“Consideramos que las normas de concurrencia de acreedores no sólo determinan a

quién se debe preferir para la entrega, sino que, fundamentalmente, buscan establecer a
quién se debe preferir para asignarle el goce exclusivo del derecho reclamado sobre el
bien objeto de concurrencia.
La determinación del sujeto que va a ser preferido en la concurrencia para gozar el

derecho reclamado, es el objetivo central de las normas sobre concurrencia. A modo de
ejemplo, podemos decir que en muchos casos, el sujeto preferido en la concurrencia ya
tiene en sus manos el bien, por lo tanto no necesita principalmente que el Derecho le
diga que tal posesión es conforme a ley – lo que sin duda es relevante –, sino que
necesita por sobre todo que el Derecho le garantice un uso exclusivo de su derecho, por
encima de los restantes acreedores; ésta es, a nuestro criterio, la función central de las
normas de concurrencia de acreedores en nuestro ordenamiento jurídico.
Gastón Fernández Cruz, en postura que podríamos extender a la concurrencia de

acreedores en general, señala lo siguiente: ‘…la razón del artículo 1135 es pues,
finalmente, la de determinar la prioridad en la entrega de un mismo inmueble; se trata
218
entonces de una solución de carácter obligacional y no real’. Discrepando de él, pero
usando sus propios términos, diríamos que las normas de concurrencia de acreedores
consagran principalmente una solución de carácter real, por encima de la obligacional,
al otorgar de manera exclusiva el derecho a un sujeto.
(…) La función de los mecanismos de preferencia en las normas sobre concurrencia de

acreedores es la de establecer a quién – entre los varios acreedores – se va a elegir para
el goce exclusivo del derecho reclamado.
Con la elaboración de tal prelación lo que se nos dice en el fondo es cuál es el orden, de
mayor a menor grado de importancia, que el legislador otorga a cada mecanismo de
preferencia.
Como ya lo hemos mencionado, analizando los artículos 1135 y 1136, nos daremos
cuenta de que en el caso de los bienes inmuebles la inscripción es para el legislador el
máximo mecanismo de preferencia; para el caso de los bienes muebles, comprobaremos
que la tradición es el supremo de los mecanismos. Constatamos también que, en
segundo orden y para ambos casos, nuestro codificador considera la prioridad en el
tiempo como la regla a seguir, teniendo en cuenta que la fecha cierta – no sólo es la que
consta en instrumento público – primará sobre la fecha que sea dubitable”
HERNANDEZ GAZZO, Juan Luis, Reflexiones para una propuesta en materia

de concurrencia de acreedores. En: Ius et Veritas, Año IV, Nº 7, 1993, pp. 187-
188
“Conflictos con terceros interesados. En estos casos, quien se afirma como el titular
del derecho real lo que pretende es evitar que terceras personas interesadas en ostentar
algún derecho con cargo al mismo bien puedan invocar algún título que, de hacerse
efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser excluyente o, por lo menos, limitante
del mismo.
Existe, respecto de un mismo bien, una suerte de “concurrencia conflictiva” (RUBIO

…) que por un lado supone la prueba de la existencia y validez de los títulos, pero al
mismo tiempo la insuficiencia de dicha prueba para vencer al adversario. Las esferas
que corresponden al haz de facultades que cada concurrente pretende ostentar, se
intersectan de modo tal que el margen de aprovechamiento económico exclusivo de
cada derecho real por la forma en que se ha generado el título o por la pretensión de
quien se afirma como su titular no pueden coexistir sin sacrificio de la otra u otras. Por
ello, diferenciando la concurrencia de derechos reales respecto de la concurrencia de
derechos de crédito, se ha dicho que la misma “no se puede resolver con el principio de
igual condición, sino que ha de resolverse estableciendo siempre entre ellos una
preferencia, rango o jerarquización” (DIEZ-PICAZO …)
Suele ser un lugar común, sostener que en esta materia, la regla a aplicar es la que
deriva del aforismo, según el cual el derecho más antiguo es preferido al más moderno
(prior tempore potior iure). Pero en realidad la lectura de los diversos artículos del
Código Civil referidas a la solución de estos conflictos, tales como los arts. 1135, 1136,
1670 y 2022 permite advertir que el aforismo en mención no es más que un mal
resumen de los criterios legislativos adoptados para resolver esos conflictos. Podemos
decir que existen hasta tres criterios debidamente jerarquizados que se expresan de la
219
siguiente manera: (i) el primero que de buena fe accede al signo de recognoscibilidad de
su derecho (publicidad registral o posesoria) es el preferido; (ii) a falta de publicidad de
la titularidad, el que de buena fe cuenta con una prueba fehaciente de la antigüedad de
su título es el preferido; y, (iii) a falta de publicidad o de una prueba fehaciente de la
antigüedad del título, será preferido quien simplemente pueda demostrar la mayor
antigüedad de su titulo. Como se ve no siempre el primero en el título es el preferido,
antes que eso pueda ocurrir el derecho ha preferido al primero en la publicidad o, por lo
menos, al primero en la prueba fehaciente de la antigüedad del título.
Podría decirse, con razón, que los criterios antes mencionados contienen, a nivel de
detalle, diversas incoherencias con nuestra propia realidad jurídica como puede ser el
haber olvidado, en el tema de concurrencia de acreedores sobre bienes inmuebles (art.
1135), que existen inmuebles no registrados respecto de los cuales el criterio de
preferencia debió ser la publicidad posesoria o el que, en el tema de concurrencia de
acreedores sobre bienes muebles (art. 1136), se haya obviado tener en cuenta que
existen bienes muebles registrados respecto de los cuales el criterio de preferencia debió
ser el acceso a la publicidad registral y no a la posesoria. Sin embargo, no podrá negarse
que con la formulación de dichos criterios lo que en realidad se pretende es cubrir el
riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas consensuales de transferencia o
constitución de derechos reales porque se pone a disposición del adquirente la
posibilidad de registrar oportunamente su título para contar con la certeza de la
irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su adquisición otorgado a favor de
terceros, pero no inscrito. Es más, si ninguno de los que ha entrado en conflicto hubiera
accedido a la publicidad, en lugar de pasarse a la inmediata comprobación de la
antigüedad del título, se opta por preferir –dentro de la clandestinidad – no a quien a
través de la libre prueba pueda demostrar la mayor antigüedad de su título sino a quien
tenga ciertas pruebas fehacientes –usualmente documentales- que demuestren la fecha
más antigua de su título (criterio de la fecha cierta más antigua).
En suma, es dentro del contexto de los conflictos con terceros interesados que actúa el
principio de oponibilidad registral consagrado por el art. 2022 del Código Civil.
Jerarquiza a la prueba de la publicidad registral como algo más fuerte que las demás
pruebas o indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de dichas
pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el adquirente que logra
parapetarse tras el signo de publicidad registral y se pone a buen recaudo de posibles
“enemigos” que él no puede conocer pero que también pueden tratar o haber tratado con
su transferente. La publicidad registral que –según se suele repetir con desdén o, por lo
menos, sin verdadera conciencia de lo que se dice- cumpliría una función meramente
declarativa de derechos, porque publicita situaciones jurídicas preexistentes a su
inscripción, nos muestra, a través de la denominada oponibilidad registral que, en
realidad, produce verdaderos efectos sustantivos que hacen la diferencia entre un
derecho inscrito y un derecho no inscrito, al punto de sostenerse que la resolución de
este tipo de conflictos conduce a la ineficacia definitiva o, por lo menos, temporal del
derecho no inscrito y que, por consiguiente, debe entenderse que el vencedor, aunque su
título sea de fecha posterior, está realizando una adquisición derivada de quien actuó
como su transferente o constituyente del derecho y no una adquisición a non domino. Al
respecto se sostiene que: “el derecho pasa al adquirente con todos sus vicios
eventuales, y que éste no puede dejar de vincular el propio derecho al derecho del
enajenante (o constituyente); en efecto, él transcribe contra el enajenante (o
constituyente), no contra el primer causahabiente ... precisamente por efecto de la
220
transcripción, la segunda adquisición, que por sí misma sería ineficaz, adquiere
eficacia en detrimento de la primera adquisición, que se hace ineficaz, restituyendo
aunque sea a posteriori, al enajenante (o constituyente) la figura de dominus y de
legitimado para disponer en orden a la segunda (o ulterior) enajenación (o
constitución)” (MESSINEO …).
ARATA SOLÍS, Moisés, op. cit. pp. 499-501
10.5.3. Adquisiciones a non domino y protección a terceros.
“Mengoni, en una monografía clásica (Gli acquisti a non domino, Milán, 1948), ponía
de relieve cómo la máxima según la cual nadie puede transmitir a otro más derechos que
los que él mismo ostente o, más brevemente dicho, ‘nadie da lo que no tiene’, a pesar de
su apariencia, es sobre todo y ante todo un principio normativo. La doctrina más antigua
lo entendía como un axioma lógico, derivado de una aplicación de los principios lógicos
de la no contradicción, aunque en todo caso susceptible de excepciones. Frente a ello se
ha señalado que, bajo la máscara de un principio lógico, lo que existe es una regla
jurídica, y por tanto práctica, determinante de una solución jurídica que el ordenamiento
jurídico da a las enajenaciones llevadas a cabo por los no titulares. Por consiguiente,
significa una determinada manera de entender el punto sobre el que debe recaer la
protección de intereses cuando hay conflicto entre varios. Quiere decir, simplemente,
que en el debate entre el titular anterior desposeído y el adquirente que reciba la cosa de
un no titular, es preferido el primero, quien puede considerar ineficaz la enajenación
realizada y por consiguiente reivindicar la cosa. Al mismo tiempo resulta sacrificado el
interés del adquirente, cualesquiera que pudieran ser las razones de protección que
pudiera alegar.
(…) Para que pueda hablarse en puridad de una adquisición a non domino han de
concurrir una serie de condicionamientos que es preciso examinar y analizar con alguna
atención.
En la terminología de ‘adquisición a non domino’ está implícita la idea de adquisición.

Ello quiere decir, como indica Mengoni, que no se trata simplemente de la formación,
por obra del non dominus de un título de adquisición a favor de tercero, sino que indica
todo el supuesto de hecho completo, que es el mismo supuesto de hecho mediante el
cual, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, se lleva a cabo la transmisión y la
atribución de los derechos a favor de un nuevo titular. No nos encontramos en presencia
de la figura que nos ocupa cuando simplemente se ha celebrado una compraventa de
cosa ajena, porque entonces hay mera formación del título, pero no realización del
complejo mecanismo traslativo. Tampoco lo habrá en aquellos casos en que la
atribución de los derechos al tercero no resulte como efecto del supuesto de hecho
complejo en el que intervenga el non dominus, sino por otra causa distinta.
La adquisición se realiza como derivada o procedente de un non dominus. El non

dominus es un no titular. Puede tratarse de un no propietario si el objeto de la
transmisión es la propiedad o un derecho que deriva de la propiedad por virtud de un
fenómeno de sucesión constitutiva. Pero puede ser también el no titular de otro derecho
distinto de la propiedad (v. gr. en la transmisión onerosa de un derecho de usufructo).
221
De lo anterior se deduce que no son actos que puedan englobarse en la categoría que
nosotros estudiamos aquellos en que la disposición la realiza el verdadero titular de un
derecho que está sometido a alguna limitación en cuanto a su disponibilidad. Si en tal
caso el adquirente adquiere el derecho transmitido, no obstante la prohibición o la
limitación del poder del disponente, ello no supondrá en modo alguno que sea un
adquirente a non domino. Tampoco se produce adquisición a non domino en aquellos
casos en que el enajenante, aun no siendo titular de los derechos objeto del acto de
disposición, ostente una especial legitimación para disponer sobre él. Se encuentran en
este caso todas aquellas hipótesis en las cuales puede existir a favor del disponente una
especial legitimación por virtud de un negocio autorizativo o de una autorización de
origen legal.
(…) Al lado de los datos anteriores, que sirven para delimitar plenamente la hipótesis
objeto de nuestro análisis, hay dos datos ya señalados anteriormente y que deben ser
siempre tenidos en cuenta: la transmisión realizada entre el non dominus y el tercero
debe ser siempre una transmisión a título oneroso, y el tercero debe ser un tercero de
buena fe.
Solo las transmisiones onerosas justifican la adquisición a non domino, porque sólo en
ellas está presente el interés colectivo en la seguridad del tráfico jurídico y de la
circulación de los bienes. Si el beneficiario de la transmisión es puramente gratuito no
merece mayor protección que aquella que se dispense a la persona de quien recibió las
cosas.
La concurrencia de buena fe, para llevar a cabo la protección se explica por sí sola. Si el
tercero conocía la ilegitimidad del acto traslativo llevado a cabo por el non dominus, la
justificación de la protección que pudiera acordársele, se pierde por completo. La buena
fe es no sólo subjetiva (creencia en el poder de disposición del transmitente o ignorancia
de la falta de dicho poder), sino también objetiva, puesto que debe fundarse en una
situación de apariencia que razonablemente permita aquella convicción”
10.5.4. El artículo 2014 del Código Civil.
“El principio de Fe Pública Registral se encuentra regulado por el Artículo 2014 del
Código Civil, el cual encuentra su antecedente directo en el artículo 34 de la Ley
Hipotecaria Española. Es el principio por el cual se ‘protege la adquisición efectuada a
título oneroso y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que
se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisición, que se
fundamenta en causas no inscritas antes’. Este principio, a diferencia del Principio de
Legitimación, que sólo brinda una protección provisional y por tanto susceptible de
declaración de invalidez ante el órgano jurisdiccional, confiere una garantía de
seguridad jurídica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e inscribe
un derecho reuniendo los requisitos antes mencionados. De este modo, el tercero
registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente,
pues la aplicación de este principio, determinará que su adquisición sea inatacable y no
susceptible de ser privada de eficacia, aun en Sede Jurisdiccional.
222
(…) Entrando directamente al análisis de este Principio, debemos precisar los requisitos
exigidos por nuestro ordenamiento vigente para que éste resulte aplicable, que son los
siguientes:
a) Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga una causa de nulidad,
anulabilidad, rescisión o resolución, que publicita la existencia de facultades
dispositivas para el transferente de un derecho.
b) Un tercero, respecto a la relación jurídica que da lugar al acto o derecho
inscrito, adquiere un derecho mediante un acto plenamente válido.
c) La adquisición del tercero se efectúa a título oneroso.
d) No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez o
ineficacia del acto o derecho inscrito.
e) El tercero debe proceder con buena fe.
f) El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente
(…) Analizando el primer supuesto de aplicación del presente principio registral, debe
existir un derecho o acto inscrito, del cual aparezcan las facultades dispositivas del
transferente. Esto quiere decir, p. ej., que en una compraventa debe encontrarse
previamente inscrito el derecho de propiedad del transferente, a los efectos que el
tercero pueda acogerse a la presunción que emana de la legitimidad de los asientes
registrales.
La previa inscripción debe se anterior al acto mediante el cual el tercero adquiere el

derecho. No puede acogerse a este principio quien adquiere de aquél que, aunque con
instrumento público que ampara su propiedad no ha registrado el mismo.
(…) Innecesario resulta ya explicar que este Principio no favorece a quien adquiere un
derecho respecto a un bien no inmatriculado, puesto que no existiría la inscripción
previa que pueda legitimar el acto dispositivo del transferente.
(…) El título del transferente debe encontrarse sujeto a hechos que determinen su
invalidez (nulidad o anulabilidad) o ineficacia (rescisión o resolución). Nótese que el
vicio o la causal de ineficacia NO deberá encontrarse en el título adquisitivo del tercero
registral (…)
Respecto al acto adquisitivo del tercero, reiteramos lo precisado anteriormente, en el

sentido que el mismo ha de ser un acto válido, en la medida que ‘la inscripción no
convalida nulidades’ (artículo 46 del NRGRP). Lo que evita este principio es el efecto
‘arrastre’ propio de la nulidad civil, en virtud del cual, la adquisición del tercero, si bien
válida, podría ser enervada por el defecto existente en el título de su transferente. (…)
Un tema más difícil es el referido a la buena fe del tercero. Algunos autores la dividen
en buena fe ‘subjetiva’ (desconocer la inexactitud del Registro) y buena fe objetiva
(‘que en el Registro no consten las causas de inexactitud’). En nuestro criterio dicha
división es artificiosa, pues la buena fe exigida al tercero no es más que una: la que
deriva del desconocimiento de la inexactitud registral, siendo que la inexistencia
registral de las causas de inexactitud, es sólo un elemento que servirá como presunción
‘juris tantum’ para aliviar la carga de la prueba respecto a la existencia de dicha buena
fe. La buena fe que se exige al tercero no implica una verificación de la exactitud del
223
contenido de las inscripciones, ni una creencia especial respecto a ella, sino,
simplemente el desconocimiento de las causas que motivan su inexactitud”
GONZALES LOLI, Jorge Luis, Nuevo Reglamento General de los Registros

Públicos. Comentarios. Gaceta Jurídica, Primera edición, Lima, 2002, pp. 69-74
Conflictos con terceros que pretenden oponer la invalidez o ineficacia de un acto

anterior. En estos casos quien resulta como titular del derecho en virtud del acto o actos
posteriores lo que pretenderá es evitar que dichos terceros logren que el defecto
patológico del que adolece la titulación de la que deriva su derecho pueda alcanzar al
mismo. Para ello no le bastará demostrar que cuenta con un título porque, justamente, el
defecto detectado en la titulación, desde la perspectiva de las reglas de la nulidad o
ineficacia de los negocios jurídicos, muestra que el título que él tiene es ineficaz, que se
trató de una adquisición a non domino.
Tampoco será suficiente demostrar que su título está inscrito porque, a diferencia del
supuesto anterior, este no es un “conflicto de títulos”, no se trata de enfrentar en el
presente a quienes pretenden ostentar un título válido pero incompatible con el nuestro
sino de enfrentar los vicios del pasado para evitar el aniquilamiento al que ellos
normalmente conducen respecto de todo lo que se erige sobre las bases de un acto
inválido o ineficaz. Se requiere, dar un paso más, se requiere demostrar que se tienen
“mejores razones” para proteger y mantener en la “posición adquirida” a quien se nos
presenta hoy como el titular, frente a quien – por cierto legítimamente- pretende la
restitución de las cosas al pasado, hasta antes de que ocurriera el defecto patológico.
Las “mejores razones” no son, por cierto, un tema dejado al libre arbitrio de quien deba
evaluar el conflicto, sino que como dichas razones son una excepción a la regla general
de lógica jurídica que opera en las transferencias derivativas, según la cual nadie puede
dar más o mejor derecho que el que tiene, se debe entonces buscar en el ordenamiento
jurídico un precepto o principio protector que permita mantener la adquisición de quien
se presenta como titular actual aún con sacrificio del derecho del verdadero titular.
En el caso de nuestro Código Civil pueden citarse, entre otras, las normas contenidas en
los artículos 903, 948, 1542 y 2014, específicamente referidas a la circulación de bienes
y a la protección que reciben los adquirentes de los mismos, cuando se presentan, por lo
menos, estas dos condiciones básicas: (i) una apariencia de titularidad de quien actúa
como “disponente” del derecho, sustentada en un signo de publicidad (la posesión o el
registro); y, (ii) una actuación del adquirente sustentada en la confianza que despertaba
dicha apariencia.
Para el caso específico del tercero protegido por el Art. 2014 del Código Civil, que nos
interesa contraponer con quien resulta protegido por el Art. 2022, tenemos que se trata
del adquirente de un bien que practicó el acto de adquisición sobre la base de la
información registral, siempre que esa adquisición sea a título oneroso y se inscriba a
favor del adquirente, caso en el cual su derecho se torna en inatacable, siempre que los
vicios precedentes a su adquisición no pudieran haber sido constatados de la
información registral existente y no se tuviera, de otra forma, el conocimiento de los
mismos. De este modo, se da un paso distinto y más sofisticado que con la oponibilidad,
porque de lo que se trata ahora es de eliminar el riesgo de la posible existencia de
defectos o vicios en la titulación que no pudieran ser advertidos de los documentos que
la contienen. Esto guarda relación con otra característica del Registro en nuestro país,
cual es la de ser no convalidante, lo que significa que el acto inscrito no queda sanado
224
de los vicios que pudiera contener por el sólo hecho de haber accedido al Registro, de
forma tal que siempre es posible demandar su nulidad y corregir la inexactitud del
Registro (art. 2013 del Código Civil). Sin embargo, por los efectos específicos
expuestos es fácil advertir que, aquí también, la publicidad registral tiene trascendentes
efectos en lo que concierne a la protección de terceros que actúan de buena fe y
cumplen con todas las exigencias para estar protegidos por el Registro, de forma tal que
en lo que a ellos concierne lo que es una presunción de exactitud que admite prueba en
contrario (art. 2013) se convierte en una presunción absoluta que da certeza a la
adquisición que ellos han concertado con quien aparecía como facultado para otorgarla
(art. 2014).
ARATA SOLÍS, Moisés, op. cit. pp. 501-503
11. Usucapión o prescripción adquisitiva
11.1. Concepto.
“Usucapión (o prescripción adquisitiva) es la adquisición de dominio u otro derecho real

poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones
que fija la ley.
De modo, pues, que el usucapiente, durante este tiempo y con esas condiciones,
aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del derecho de que se trata
(si es del de propiedad, como dueño de la cosa que sea; si del usufructo, como si fuese
usufructuario de la misma). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte
en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese.
Por la usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en el

estado de Derecho”
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, La usucapión, Colegio de Registradores de

la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles, Fundación Beneficentia et Peritia
Iuris, Madrid, 2004, pp. 13-14
11.2. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
“Considerando el tratamiento dual que la codificación civil de este siglo da a la

prescripción, vamos a señalar el fundamento doctrinal que establece la separación de la
prescripción usucupativa y la prescripción extintiva. Contra la posición sostenida por la
doctrina unitarista, que estima la prescripción como la transformación reconocida por la
ley de una situación de hecho a una situación de derecho, por el transcurso del tiempo,
la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se produce en la prescripción
adquisitiva, no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en ésta la
prescripción desvanece la situación jurídica como consecuencia del no ejercicio de la
acción protectora del derecho.
(…) La doctrina que distingue la usucapión de la prescripción encuentra, pues,

fundamentos de diversa índole para justificar y explicar la diferenciación. Así,
atendiéndose a los requisitos para prescribir, en la adquisición se requiere como factor
esencial la posesión del usucapiente, que es un hecho positivo, mientras que en la
prescripción extintiva se requiere de la inacción del titular del derecho, que es un hecho
225
negativo. Por el ámbito de aplicabilidad de la prescripción, señal que la adquisitiva sólo
es susceptible de aplicarse a los derechos reales que pueden ser materia de posesión,
mientras que la extintiva se aplica no sólo a los derechos reales, sino también a los
creditorios y en general, a los patrimoniales. Por los efectos de la prescripción, se
indica que en la usucapativa los efectos son adquisitivos y extintivos, pues los derechos
los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior propietario, mientras que, en cambio,
en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, porque sólo liberan al deudor de la
pretensión del acreedor y le dan un medio de defensa que oponer en caso de que éste
accione.
Por último, es del caso destacar que el tratamiento dual de la prescripción no permite
determinar su naturaleza jurídica, como tampoco, es obvio, un concepto único de ella.
Siendo un vocablo anfibológico, sólo la dualidad permite su explicación (…)”
VIDAL RAMIREZ, Fernando, La prescripción y la caducidad en el Código

Civil peruano con un estudio de la relación jurídica, Cultural Cuzco Editores,
Lima, 185, pp. 88-89
“La consideración del papel que desempeña el transcurso del tiempo en ambos
supuestos [prescripción adquisitiva y extintiva] ha permitido fundar la concepción
unitaria del fenómeno que enlaza dicho transcurso con el efecto de la adquisición y de la
pérdida de los derechos.
Contra esta concepción unitaria se han formulado serias objeciones. No hay duda que el
transcurso del tiempo es un factor que interviene en el proceso de adquisición y de
pérdidas de ciertos derechos, pero también interviene y puede apreciarse en otros
fenómenos jurídicos.
(…) El transcurso del tiempo es, en efecto, un elemento importante tanto en la

usucapión o prescripción adquisitiva como en la prescripción extintiva (…)
Sin embargo, a pesar de esta pretendida regulación conjunta de ambas instituciones, en

la doctrina actual predomina el criterio de que han de ser estudiadas por separado, por
las profundas diferencias que las separan. La prescripción extintiva afecta a toda clase
de derechos subjetivos (aunque algunos son imprescriptibles), mientras que la
adquisitiva o usucapión (adquisición por el uso) sólo se refiere a los derechos
patrimoniales que implican posesión, por lo que sólo se refieren a la propiedad y a otros
derechos reales”
PUIG BRUTAU, José, Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, 3ª

edición actualizada y ampliada, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1996, pp. 8-9
11.3. Funciones de la prescripción adquisitiva
“La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que etimológicamente

significa la adquisición por el uso), se desprende de la propia definición que desde el
derecho romano se le ha dado a esta institución. Para los romanos la usucapión era la
226
agregación del dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por
todo el tiempo determinado en la ley’ (PAPAÑO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE…)
(…) Casi unánimemente se acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede

adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin
embargo, pienso que de una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto
no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede adquirir por
prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho de
servidumbre aparente (artículo 1040 del C.C.). Tan es así que el artículo 1000 del C.C.
señala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por
testamento.
Ahora bien, a primera vista parecería que la prescripción solo sirviera como modo para
adquirir propiedad, por estar regulado en los artículo 950 al 953 que conforman el
Subcapítulo V del capítulo Segundo del Título II del Libro V del Código Civil. Pero
esto no es así, la prescripción adquisitiva tiene también como función la de servir como
medio de prueba de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza (…)
Esta función de la prescripción adquisitiva responde a la pregunta ¿cómo probar la

propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostración de un hecho
considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de
adquirir que estará constituido por un título de propiedad, esto es, por un acto jurídico
de enajenación otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero
tal título solo será un título de propiedad si quien lo otorgó era propietario y lo mismo
podría decirse del título que pudiera exhibirse respecto de este último y así
sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se tornaría en un cometido casi
imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la única respuesta certera será la de
considerar propietario a aquel que pueda demostrar que la titulación que ostenta (lo que
incluye no solo su propio título sino el de sus antecesores) constituye una cadena
ininterrumpida y concatenada de ‘transmisiones válidas’ que se proyecta en el tiempo
por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley para la prescripción adquisitiva, a
condición obviamente, de que dicha titulación sea la causa y sustento de la posesión que
como propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores.
(…) La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar como medio de

defensa. El artículo 927 del C.C. señala que la acción reivindicatoria no procede contra
aquél que adquirió el bien por prescripción. En este sentido, la persona que haya
adquirido un bien por prescripción adquisitiva podrá invocar como medio de defensa
que el derecho de propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se
cumplió el plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos
jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva como
medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el
demandante se habría extinguido, confundiendo la función defensiva, cuyos resultados
no trascenderán a las partes en conflicto, con la función de modo de adquirir, siendo
común que en las sentencias se señale que el demandado nada puede hacer para evitar
dicha reivindicación, pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de
prescripción adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial
susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El
resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración de justicia,
el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de intereses y el proceso de
227
prescripción adquisitiva no evitará la restitución del bien ni la necesidad de un tercer
proceso que el prescribiente deberá seguir para recuperar la posesión de aquello que ya
era suyo”
BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Prescripción adquisitiva. En: Código Civil

Comentado, Tomo X, cit., pp. 315-317
“En materia de transferencia de la propiedad inmobiliaria nuestro ordenamiento se afilia

al sistema consensual que tiene su origen en el Código Civil francés de 1804, sistema en
el cual – como consecuencia de la herencia romana de la que estaba impregnado - no
había otro medio fehaciente de prueba de la propiedad que la prescripción adquisitiva.
Sin embargo, los sistemas evolucionan y si bien muchos países aún mantienen el
sistema consensual de transferencia de la propiedad, el sistema ha dejado de ser
puramente consensual porque, a su vez, los ordenamientos jurídicos han ido insertando
dentro de sus sistemas, con distintos grados de eficacia, los beneficios de la publicidad
registral así como distintas normas encaminadas a proteger a los terceros adquirentes de
buena fe y a quienes son diligentes en la formalización o inscripción de sus derechos.
No se puede dejar de coincidir en que la prescripción adquisitiva ha perdido, para las

aspiraciones del derecho moderno, la fuerza probatoria y constructiva de la propiedad
que tenía para el derecho antiguo. Así tenemos que en el derecho civil de nuestro tiempo
“la posesión de cosas muebles adquirida de buena fe, es la propiedad; por lo tanto, es
muy reducido el campo de la usucapión para estas cosas. El hombre moderno no
necesita del transcurso del tiempo para constituir la propiedad mobiliaria; un solo
instante es suficiente para establecerla. Existe, desde luego, una gran diferencia entre
el modo de pensar de los antiguos y el del hombre de los tiempos presentes. La certeza
y seguridad dependía, para el hombre de Roma, del transcurso del tiempo; esa misma
certeza y seguridad la busca el hombre de la sociedad actual al margen del tiempo: se
ha perdido la confianza en el tiempo; no necesitamos de él.
Por otra parte, para las cosas inmuebles cesa igualmente la usucapión de ser el modo
corriente de constituir la propiedad; las ‘inscripciones’ en los libros de registro
inmobiliario deben ser la prueba automática de tal derecho. Si no desaparece
totalmente la prueba de la usucapión sufre una crisis profunda” 17.
Pero una cosa son las aspiraciones del derecho moderno y otra la experiencia jurídica de
cada país. No podemos dejar de tener en cuenta nuestra realidad inmobiliaria, las
contradicciones de nuestra legislación en la regulación de los criterios de preferencia en
caso de conflictos sobre derechos reales, las debilidades de nuestro sistema registral y la
incidencia de las decisiones jurisdiccionales sobre la evaluación de riesgos que los
agentes realizan al tiempo de actuar en el mercado inmobiliario.
En efecto, no podemos desconocer que aún existe una buena parte de los inmuebles del
país que no se encuentra dentro del sistema registral. Para tales inmuebles la
prescripción adquisitiva sigue siendo la única prueba fehaciente.
Tampoco podemos olvidar que el análisis de los distintos conflictos posibles, entre el
que se reclama titular de un inmueble y terceros, que han sido analizados en el numeral
7.1., lleva a todo agente razonable a reconocer que para adquirir una propiedad
17
VALENCIA ZEA, Arturo, Op. Cit., págs. 438 y 439.
228
inmobiliaria y luego poder probar el derecho adquirido no basta contar con un título
(léase el consentimiento), el mismo – aún cuando conste en un documento fehaciente –
puede ser, por si sólo, insuficiente, es más, en ocasiones no será útil ni siquiera aunado a
títulos anteriores, porque se requiere, además, que se trate de un título inscrito tanto para
poder vencer a otros posibles contrincantes que no se pueden conocer (principio de
oponibilidad registral) como para poder desconocer válidamente los defectos
patológicos que pudiera haber tenido la titulación precedente (principio de la fe pública
registral); y, finalmente, se deberá tener en cuenta la información que resulte de la
publicidad posesoria para, por lo menos, descartar la existencia de un prescribiente.
Dicho de otra manera, el adquirente deberá procurar reunir para sí, por lo menos en el
momento en que culmina la operación económica respectiva con el transferente, el
consentimiento material y formal, la inscripción registral y la posesión fundada en la
titulación precedente y por el plazo que establece la ley para la prescripción adquisitiva
extraordinaria.
Se podría pensar que reforzando la eficacia de la inscripción, por ejemplo, adoptando un

sistema registral constitutivo estaríamos en condiciones de evitar los “inconvenientes”
que genera la prescripción adquisitiva para un sistema registral que pretende ser
moderno. Sin embargo, como lo hemos señalado, tal decisión sólo podrá ser
considerada eficiente si antes de cualquier modificación legislativa se cumplen con
todos los presupuestos materiales y culturales que se requieren para tener un sistema
que asegure correspondencia con la realidad previamente catastrada, costos de
formalización e inscripción asequibles, presencia registral efectiva a nivel nacional,
fomento de la cultura registral, etc. Hoy en día esto no es posible, basta señalar que en
nuestras partidas registrales corren inscritos innumerables predios que conforman
urbanizaciones, asentamientos humanos o centros poblados enteros que se encuentran
superpuestos con titulaciones antiguas, inactivas pero legalmente prioritarias. Si se
detectan tales superposiciones y los “propietarios registrales prioritarios” accionan
contra los “propietarios del mundo real”, los principios registrales y las instituciones
tradicionales del derecho civil (prioridad registral, impenetrabiliad, título formal y
vigente, perpetuidad de la propiedad, imprescriptibilidad de la reivindicación, etc.)
actuarán contra estos últimos y la última tabla de salvación a la que podrán recurrir será
la prescripción adquisitiva, ella actuará como el medio de prueba que permita demostrar
quien es el verdadero y único propietario, que no será otro que el poseedor, único y real
titular que puede estar cumpliendo con ejercer la función social de la propiedad.
Al iniciar el presente estudio señalamos que nos interesaba no sólo el mensaje directo
que contienen los precedentes analizados, sino también el mensaje indirecto y hasta
subliminal que se envía a la sociedad. En cada oportunidad que la Corte Suprema
resuelve restrictivamente sobre los alcances de alguno de los requisitos que deben
cumplirse para la prescripción adquisitiva, no sólo se están poniendo barreras a la
función de modo de adquirir que ella oficialmente parece cumplir, sino que – por efecto
reflejo - se está afectando o restringiendo la verdadera y noble función que ella está
llamada a cumplir, la única función que finalmente se condice con la protección a la
propiedad privada que reconoce el artículo 70 de nuestra Constitución, cual es la de
servir de medio de prueba de la propiedad o mejor a aún de darle realidad a la
abstracción del dominio. “La propiedad no existe en sí, lo que existe en sí es la
posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo más
que un medio de prueba: es la realidad misma de la propiedad. La usucapión puede
definirse como una investidura formal mediante la cual la posesión se transforma en
229
propiedad. Es, pues, algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o un mero
instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad misma de la
propiedad como investidura formal ligada a la posesión” 18. Si los precedentes
judiciales son restrictivos respecto a la prescripción adquisitiva, los agentes al actuar en
el tráfico jurídico, serán igualmente restrictivos en la apreciación de la prescripción
adquisitiva que siempre deben considerar como respaldo final de su adquisición, lo cual
desincentivará o, por lo menos, hará menos eficientes las transacciones inmobiliarias.
En alguna ocasión la propia Corte Suprema, cuando ha tenido que resolver si es factible
que alguien que cuenta con un título (presunto poseedor legítimo) puede – si así lo
desea – acudir a la vía de la prescripción adquisitiva para probar su dominio o si esta vía
sólo está reservada para los poseedores ilegítimos que quieren base a su posesión
prolongada en el tiempo convertirse en propietarios y, por consiguiente, en poseedores
legítimos, ha reconocido la función de medio de prueba de la prescripción adquisitiva.
El razonamiento de la Corte fue el siguiente: “... el derecho de la propiedad de nivel
Constitucional, conforme al art. 70 de la Carta Magna, es un derecho real el cual toda
persona desea acceder (...) aquél que se considere propietario (...) procurará la
obtención del título comprobativo de dicho derecho ya sea al momento de la
adquisición del derecho de propiedad o a posteriori (...) cuando el propietario con el
título respectivo desee una mayor formalización del mismo y obtener un pleno efecto
erga omnes, peticionará entonces el Otorgamiento de Escritura Pública (...) si el título
comprobativo de su derecho se pierde, extravía o deteriora al punto de hacerlo inútil,
desapareciendo así el documento que acredita su derecho no obstante la condición de
propietario, puede elegir por ejercer la pretensión de Títulos Supletorios (...) sin
embargo, lo anterior no significa que el propietario de un bien con título extraviado,
perdido o deteriorado, está obligado a interponer única y exclusivamente la pretensión
de Título Supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el
derecho de propiedad, el titular del derecho, puede hacer uso de todos los mecanismos
que le franquee la Constitución Política del Perú y la ley para la obtención de dicho
fin, en tal virtud si una persona que se considera propietaria de un inmueble ha
extraviado su título de propiedad, ésta se encuentra perfectamente legitimada para
optar por interponer demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio respecto del
bien, con lo cual estará renunciando a la acreditación de su derecho mediante el título
que obtuvo cuando se perdió y se sujetará a la acreditación de los requisitos de la
usucapión establecidos por el artículo novecientos cincuenta del Código Civil, con el
riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido proceso; pero que será de cargo
suyo, puesto que por dicha vía se decidió” (CAS Nº 2750-2003 LAMBAYEQUE,
publicada el 30.03.05)19
Lo señalado por la Corte, en dicha ocasión, pone en evidencia que no le es extraño

reconocer que la prescripción adquisitiva cumple la función de servir de medio de
prueba y de realización misma de la propiedad, sólo resta que manteniendo la
coherencia entre lo que se dice en casos como los mencionados, se reconozca que las
cortapisas que se ponen a los prescribientes para alcanzar a probar el requisito de la
posesión pacífica son las mismas que se le pueden estar poniendo a un propietario que
acudió a dicha vía para formalizar su derecho de propiedad. Podemos decir entonces
que sólo resta que lo que bien se hace con una mano no se quite con la otra.”
18
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio; Op. Cit., pág. 143.
19
El sentido de la línea jurisprudencial glosada en el texto principal ha sido recientemente reiterado
en la Casación Nº 1006-2006 LIMA publicada el 02.07.07.
230
ARATA SOLIS, Moisés, La posesión pacífica en la jurisprudencia de la Corte
Suprema sobre prescripción adquisitiva de dominio. Jus Jurisprudencia Nº 4,
Lima 2007, pp. 88 a 91.
11.4. Clases de prescripción adquisitiva.
“Las clasificaciones más importantes que de la usucapión o prescripción adquisitiva se

pueden realizar son las siguientes:
g) Usucapión ordinaria y extraordinaria. La primera es la que se produce a favor de

un adquirente de buena fe que dispone además de un justo título. La segunda es la
que está fundada únicamente en la posesión y no requiere ni justo título ni buena
fe.
h) Usucapión mobiliaria e inmobiliaria. El régimen jurídico de usucapión es distinto

según que se refiera a bienes muebles o inmuebles. La diferencia más acusada
entre ambas formas de prescripción estriba en la diversidad de los plazos, que son
menores en la usucapión mobiliaria (…) que en la inmobiliaria (…) debido a la
mayor celeridad del tráfico de aquel tipo de bienes.
i) Usucapión de dominio y usucapión de los derecho reales sobre cosas ajenas. Por
su objeto, la usucapión puede entrañar la adquisición del derecho real pleno o
derecho de dominio o referirse a simples derechos reales sobre cosas ajenas”
11.5. Requisitos.
“Los artículos 950 y 951 del C.C.20 distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: i) la
posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y ii) el tiempo,
pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de
bienes inmuebles se necesitan 10 años y para bienes muebles 4 años. En cambio, para la
prescripción ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles 2
años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico
y a la idea de que suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los

requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y como propietario, dos
requisitos especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria
en cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la
posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan con los plazos previstos en
los artículos en comentario (…)
i) Posesión continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el

poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo haría. Para determinar si una persona tiene
la posesión de un bien, debemos preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese
20
La referencia es al Código Civil peruano
231
bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual es
que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre la
puerta con llave, y cuando llegue volverá a realizar los diversos actos de goce
sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo
tendría cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se encuentra
dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la posesión del inmueble a pesar
de no tener un contacto permanente sobre él (…)
ii) Posesión pacífica.- La posesión debe esta exenta de violencia física y moral (…)
La doctrina coincide con lo señalado por Albaladejo, en el sentido de que una vez
que hayan terminado los actos de violencia, recién en ese momento se puede
considerar que existe posesión pacífica.
(…) El artículo 920 del C.C. (…) permite la autocomposición unilateral del
conflicto, que no afecta a la posesión pacífica, por el cual el poseedor puede
ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se empleen contra
él y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de
inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con

terceros no afecta a la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo
para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que
los procesos son la forma más pacífica de resolver los conflictos.
iii) Posesión pública.- Es decir, que exista un exteriorización de los actos posesorios,
que actúe conforme lo hace el titular de un derecho (...) Lo contrario a la posesión
pública es la posesión clandestina, que carece de eficacia posesoria, por ejemplo,
una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un pequeño hueco en la
pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble. Este
individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que su posesión ha
sido clandestina.
iv) Como propietario. Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini
sobre el bien, pero no se trata de creerse propietario, sino comportarse como tal. El
poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor
inmediato (artículo 805 del C.C.), y el servidor de la posesión (artículo 897 del
C.C.), no lo pueden hacer. (…)
Pero qué sucede si el guardián de una casa ya no se comporta como tal, es decir,
que ya no conserva la posesión de la casa en nombre de quien lo contrató, sino que
actúa como propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es
exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardián ya no sería un tenedor
de ella, sino un poseedor de la casa (claro está que hablamos de una posesión
ilegítima de mala fe) que surtirá efectos para prescribir (extraordinaria)
v) Justo título y buena fe. He señalo anteriormente que para que opere la
prescripción ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente
el justo título y la buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos
prescriptorios se acortan, ya que para bienes inmuebles se necesitan 5 años y para
bienes muebles se necesitan 2 años (...)
232
El justo título es el acto jurídico encaminado a la disposición onerosa o gratuita de
la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta, donación, dación en
pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 140 del
C.C. para considerarlo un acto válido (por eso es considerado justo el título) pero
que no produce efectos transmisivos de propiedad, porque el que actúa como
enajenante, carece de facultad para hacerlo. Es decir, es un acto válido pero
ineficaz (…)
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legítimo por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título
(artículo 906 del C.C.) (...)
El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la
prescripción adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee
adquirir un bien por prescripción ordinaria deberá acreditar su justo título que a su
vez servirá como sustento de presumir la buena fe (...)
Para la prescripción extraordinaria solo es necesario acreditar una posesión útil

para usucapir, es decir que la posesión reúna todos los requisitos generales
(continua, pacífica, pública y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencia legal (justo título y buena fe)”
BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, op. cit., pp. 318-323
11.6. Interrupción
“Frente al concepto de continuidad, o mejor aún, de manera exactamente contrapuesta al

mismo, surge, a favor del afectado por la prescripción, la figura de la interrupción. Se ha
intentado sostener que no toda posesión sin interrupciones es una posesión continua,
porque existen casos de intermitencia que a diferencia de la interrupción no producen la
desaparición inmediata o, por lo menos, con alcances retroactivos de la posesión. Sin
embargo, consideramos correcto decir que “En rigor, no existe la duplicidad de
conceptos. La continuidad entendida como falta de interrupción, es un modo de definir
la posesión no interrumpida. Por lo mismo, cierta discontinuidad en el ejercicio, que
puede excluir la estricta continuidad, si no constituye interrupción – tal y como
configura ésta el Código Civil – no afecta para nada a la posesión ni a la usucapión”
21
.
La interrupción de la prescripción adquisitiva no se encuentra definida por nuestra ley,

en tanto que la regulación de la misma en el Libro de Derechos Reales es sólo parcial.
Lo primero es irrelevante porque podemos acudir a la doctrina y encontrar que
comúnmente se la define como “un hecho o (…) un acto jurídico que impide y pone fin
a un fenómeno de usucapión iniciado”22, mientras que lo segundo sí tiene trascendencia,
porque si se demuestra que la regulación específica es insuficiente, entonces, se precisa
determinar la forma de completar el vacío normativo. En efecto, el único artículo que
21
HERNÁNDEZ GIL, Antonio,
22
DIEZ-PICAZO, Luis, “Op. Cit.”, pág. 721. El autor considera a la definición transcrita como la
tradicional porque, por su parte, estima que interrupción significa simplemente “que no es posible
acogerse a la prescripción: que la prescripción ha quedado impedida”.
233
hace referencia a la figura es el artículo 953 conforme al cual “se interrumpe el término
de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese
efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye”. Se trata del
supuesto al que la doctrina conoce como el de la interrupción natural de la posesión.
Como lo hemos adelantado, a diferencia del Código Civil de 1936 no existe una norma,
similar a la contenida en el artículo 876 de dicho texto legal, conforme a la cual se
establezca una remisión a las normas pertinentes que rigen para la prescripción extintiva
y si bien entendemos que esto es parte de un largo proceso de diferenciación conceptual
y preceptiva entre ambas prescripciones, no parece que responda a una técnica
legislativa adecuada el no establecer una regulación positiva de todos los hechos o actos
que se estiman como suficientes para causar una interrupción del plazo prescriptorio.
Hemos dicho que la prescripción adquisitiva supone, desde la perspectiva del poseedor,
una actividad que no es otra que la posesión ejercida del modo que señala la ley y, desde
la perspectiva del afectado, una conducta omisiva, consistente en no reclamar la
restitución o libertad de su derecho. Pero si ocurriera que sobreviniese un cese de la
actividad o un reclamo del afectado, entonces, la prescripción dejaría de ser posible, en
un caso porque se perdería el poder o señorío de hecho en el que se asienta la posesión
misma (la doctrina habla, incluso, de interrupción de la posesión misma) y, en otro caso,
porque, aún conservándose el hecho de la posesión, lo cierto es que la garantía que el
ordenamiento brinda a quienes reclaman sus derechos de manera oportuna les asegura
que la demora en el proceso en nada deba afectar al resultado condenatorio que pueda
tener el mismo respecto del demandado. En el primer supuesto hablamos de la
denominada interrupción natural, mientras que en el segundo hablamos de la
interrupción civil. Coincidimos en que la clasificación, al menos por lo que concierne a
los supuestos clásicos de pérdida de la posesión y reclamación por el propietario,
“posee todo el rancio sabor de las clasificaciones escolásticas, pero desde el punto de
vista práctico es perfectamente inútil y superflua (…) la ley no deduce de la distinción
ninguna diversidad de consecuencias (…). Por otra parte, vale la pena observar que la
distinción (…) no engloba la totalidad de los tipos de actos interruptivos. El art. 194823
menciona como acto interruptivo al reconocimiento del derecho, expresa o tácitamente
realizado por el sujeto pasivo. Y no puede saberse si este reconocimiento da lugar a
una interrupción natural o civil, lo cual demuestra una vez más la inutilidad de la
distinción”24.
Volveremos más adelante sobre los efectos del fenómeno interruptivo y el caso del
reconocimiento del derecho ajeno. Por el momento, queremos retomar el tema de la
identificación, en nuestro derecho positivo, de las causales que producen dicho
fenómeno. La redacción del artículo 953 del Código Civil no deja margen de duda en
cuanto a que se regula el supuesto de la interrupción natural, pero respecto de la
interrupción civil nada se dice. Quizás, como hemos vinculado el tema a la reclamación
oportuna de los derechos, debiéramos pensar que la solución positiva pudiera
encontrarse en la legislación instrumental. Sin embargo, el artículo 438 del Código
Procesal Civil, al ocuparse de los efectos del emplazamiento con la demanda, sólo
señala en su inciso 4º a la interrupción de la prescripción extintiva, en tanto que el
artículo 19 de la Ley de Conciliación (Ley Nº 26872) se limita a decir que “los plazos
de prescripción y caducidad establecidos en el Código Civil se suspenden a partir de la
fecha de presentación de la solicitud de Conciliación Extrajudicial”. Aunque esta
23
La referencia es al Código Civil español.
24
DIEZ-PICAZO, Luis, Op. Cit., pág. 723.
234
última norma hable sólo de prescripción en general, por el contexto (tratamiento
conjunto con la caducidad) no parece que se haya tenido pensado aludir a la
prescripción adquisitiva y, por lo demás, no se interrumpe la prescripción, es decir, no
se aniquila el valor del tiempo ya transcurrido sino que, simplemente, se suspende
entretanto el cómputo del plazo. Ante esta orfandad normativa sólo quedan dos
alternativas: o pensar que la reclamación no interrumpe la prescripción adquisitiva y, en
consecuencia, aceptar que sea posible que, no obstante una oportuna demanda, en el
curso del proceso se produzca la prescripción adquisitiva a favor del demandado o
entender que, a falta de norma propia sobre la interrupción civil de la prescripción
adquisitiva sean aplicables a la misma, por analogía, las reglas de la prescripción
extintiva que resulten coherentes con la naturaleza de la prescripción adquisitiva.
La Corte Suprema, en criterio que compartimos, ha optado por la segunda de las

alternativas indicadas y, en ese sentido a dicho lo siguiente: “existen dos clases de
interrupción de la prescripción adquisitiva, la natural y la civil, la primera
corresponde al caso del abandono o la pérdida de la posesión y la segunda al caso en
el que el deseo de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer valer
sus derechos quien se considera como verdadero dueño, aunque el CC vigente haya
omitido consignar una disposición similar a la contemplada en el Art.876 del CC de
1936, resulta evidente que la prescripción adquisitiva también es susceptible de
interrupción civil, mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar la
posesión que se ejerce sobre el predio (…) la interrupción de la prescripción (…) sólo
deja de surtir efectos en los casos del Art. 1997 del CC actual (…) que se refieren
a la nulidad del emplazamiento, al desistimiento y al abandono” (CAS Nº 253-2000
LAMBAYEQUE publicada el 02.01.01)25.
Para concluir esta visión panorámica de la interrupción de la prescripción resulta

pertinente volver a tratar el tema de los efectos de las causales que la producen y la
figura del reconocimiento del derecho ajeno. Sobre lo primero, coincidimos con la
opinión de quienes consideran que no existe diferencia en cuanto a los efectos de una u
otra causal, el titular del derecho, quienquiera que sea, siempre se aprovechará de la
misma para afirmar y probar la falta de continuidad, sea porque se prueba que quien
poseía perdió la posesión o porque él es el demandante o el sucesor procesal de quien
demandó. De ahí que en la doctrina clásica se afirmara que “la discontinuidad es un
vicio absoluto, es decir que puede ser invocado contra el pretendido poseedor por
cualquier persona interesada en negarle esta cualidad”26. Por nuestra parte,
25
Adviértase que la Corte sólo hace referencia a la causal de emplazamiento judicial y si bien los
contornos de la casación resuelta justifican la no referencia a las otras causales de interrupción de la
prescripción extintiva previstas por el art. 1996, cabe preguntarse cual sería la posición de la Corte
respecto de la aplicabilidad de las demás causales. Entendemos que resulta claramente impertinente
la de oposición judicial de la compensación (inc. 4) concebible únicamente dentro del ámbito de las
relaciones obligatorias; la de intimación extrajudicial que permite la constitución en mora del deudor
(inc. 2) no debiera ser rechazada sólo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurídico
reales, porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: ¿es suficiente un
requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripción? en nuestra opinión, dentro
del contexto de un sistema legal que tiende a la objetivización de la prescripción adquisitiva (ver lo
expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece apropiado que un acto privado pueda tener la
trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio absoluto) como el que produce la
interrupción de la prescripción. En cuanto a la causal de reconocimiento de la obligación que para
éstos efectos debe ser entendida como reconocimiento del derecho ajeno (inc. 1), comúnmente
aceptada por la doctrina como pertinente para la usucapión, nos remitimos a lo que más adelante
exponemos en el texto.
26
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Op. Cit., pág. 898.
235
consideramos que, una vez verificada la causal interruptiva natural o civil, se pueden
producir cualquiera de las situaciones alternativas siguientes: (i) la interrupción se
consolida a favor del derecho ajeno, porque el poseedor no retorna más a la posesión o
porque simplemente la reclamación conduce a la restitución a favor del propietario; (ii)
cesa la causal de interrupción y, en consecuencia, se entiende – por mandato de la ley -
que la misma no produjo ningún efecto, como sucede si el poseedor retorna a la
posesión antes de un año o si por sentencia es repuesto en la posesión, pero también
cuando se producen ciertas causales por las que el proceso iniciado por el propietario
concluye sin que se haya emitido un pronunciamiento de fondo o habiéndose emitido, el
mismo no resulta estimatorio de la demanda; y, (iii) cesa la causal de interrupción en
una oportunidad en la que ya no se está en condiciones de acogerse al mandato legal que
priva a la causal de su efecto interruptivo, como sucede en los supuestos de retorno a la
posesión después de un año o por sentencia pronunciada en un proceso iniciado después
del año de producida la pérdida de la posesión 27 e, incluso, en el supuesto de
interrupción civil por reclamación judicial, podemos imaginar el supuesto en que
después de obtenida una sentencia estimatoria, ésta no se ejecuta y prescribe el plazo
para llevar a cabo tal ejecución.
En cuanto a la causal de reconocimiento del derecho ajeno, la doctrina mayoritaria 28 y la

legislación comparada que trata el tema de manera expresa29 son unánimes en
considerar a la misma como una causal de interrupción de la prescripción adquisitiva.
El reconocimiento es considerado como un “negocio de declaración de certeza” 30 que
consiste en una declaración “unilateral y no recepticia” 31 del poseedor que puede tener
lugar de manera expresa o tácita y, en virtud de la cual, reconoce que el derecho
pertenece a otro que puede o no estar identificado en la declaración o, por lo menos,
reconoce que el derecho no le pertenece. Sin dejar de identificar al reconocimiento
como causal de interrupción se ha dicho que esto se explica “porque el poseedor, al
considerar a otra persona como dueña, o como titular de un derecho real, deja de ser
poseedor en concepto de dueño para convertirse, a lo sumo, en un poseedor en
concepto distinto; y como para la usucapión es indispensable poseer en concepto de
dueño, en cuanto se reconozca como dueño a otro, de cumplirse este requisito se incide
en la interrupción. Para ello no es preciso que quien haga el acto de reconocimiento
cese en la posesión; puede seguir en ella; mas en cuanto reconoce el dominio o
derecho real en otra persona, deja de ser poseedor en concepto de dueño” 32. No nos
queda claro, de la opinión transcrita, dos cosas: (i) como pudiera diferenciarse la falta de
continuidad que produciría el reconocimiento respecto del requisito de la posesión en
concepto de titular del derecho que se pretende prescribir que – según se dice - también
resultaría afectado por tal acto; y, (ii) si es cierto, a la luz de la experiencia jurídica, que
el reconocimiento como acto unilateral y no recepticio genera, a futuro y en todos los
casos, una posesión en concepto distinto al de dueño o si sólo se trata de una
declaración que tiene efectos hacia el pasado pero que no encadena al desenvolvimiento
27
Se trataría de una acción posesoria (no interdictal) o una acción petitoria, como una
reivindicación.
28
Cfra MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo III, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1954, pág. 318; HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit, pág.
473 y sgte; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Op. Cit., págs. 174 y sgtes.; CALEGARI DE
GROSSO, Lydia, Op. Cit.; pág. 246 y sgte.
29
Cfra. Art. 2944 del Código Civil italiano, art. 1948 del Código Civil español y art. 3989 del
Código Civil argentino
30
MESSINEO, Francesco, Op. Cit., pág. 318.
31
CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Op. Cit., pág. 246.
32
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. Cit., págs. 473 y 474.
236
posterior del hecho de la posesión y lo que tal comportamiento pueda mostrar frente a
terceros.”
ARATA SOLIS, Moisés, op.cit., pp. 72 a 77.
11.7. Naturaleza de la pretensión de prescripción adquisitiva y necesidad de su

invocación.
“el tiempo intermedio que existe, entre el vencimiento del plazo establecido por la ley
para la prescripción y la invocación de la misma, tiene distinto significado según
estemos hablando de prescripción extintiva o de prescripción adquisitiva. En ambos
supuestos la invocación está en manos del beneficiario, si no la invoca no podrá
probarla y, por consiguiente, para el mundo de los efectos prácticos ella no habrá
producido consecuencia jurídica alguna. Sin embargo, en la prescripción extintiva – en
la medida que el asunto sólo concierne a quien reclama un derecho (un acreedor o el
titular de un derecho real distinto a la propiedad) y al prescribiente (un deudor o el
tercero en general que hubiere lesionado un derecho real distinto a la propiedad) – la
invocación, en principio, sólo ocurre una vez y tiene un efecto liquidatorio de la
controversia entre partes a las que ella concierne, de ahí que la doctrina moderna pueda
sostener que en tal fenómeno son identificables “al menos dos ‘fases’ muy marcadas:
a) Una, que podemos llamar ‘preliminar’ que va desde el surgimiento de la relación
jurídica (y de las consecuentes situaciones jurídicas subjetivas: activas o de ventaja, y
pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del periodo de tiempo señalado por la
ley. Una fase marcada por la no actuación de la relación que provoca una situación
modificativa de aquella (eficazmente llamada por Troisi de mera ‘prescriptibilidad’) en
la que la situación subjetiva activa pasa de la plena ‘tutelabilidad’ a una ‘atenuada’,
pues surge en el sujeto pasivo de la relación (prescribiente o, también, en quienes
tengan legítimo interés) una situación de ventaja (poder-carga) de completar con su
actuar el fenómeno prescriptorio; y, b) Una segunda que podemos llamar ‘constitutiva’
en la que el fenómeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quien se beneficia
con él, pasándose así de la mera ‘prescriptibilidad’ (modificativa) a la ‘prescripción’
(extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente ‘liberación’ del sujeto pasivo de la
relación” 33. Una teoría como la expuesta, al reconocer que “la prescripción no
produce de suyo efectos extintivos y que la extinción definitiva del derecho, así sea
retroactiva, se obtiene solamente con la previa alegación de parte del sujeto o de los
sujetos interesados en valerse de la prescripción”34, permite entender, de manera
coherente, algunas figuras vinculadas a la prescripción extintiva como la renuncia a
valerse de la prescripción, porque no impone la necesidad de recurrir a la reviviscencia
de un derecho supuestamente extinto, o el pago de una deuda ‘prescrita’, porque permite
entender los supuestos de pago no espontáneo o pago por un incapaz.
Cosa muy distinta es la que ocurre en la prescripción adquisitiva, toda vez que, en la
medida que se trata de un medio para identificar a alguien como el nuevo titular de un
derecho real que, por ende, gozará de la denominada oponibilidad erga omnes y estará
llamado a acceder a la denominada oponibilidad frente a terceros interesados, el
momento de la producción del efecto adquisitivo (y del consiguiente efecto extintivo)
33
ARIANO DEHO, Eugenia, “Renuncia y alegación de la prescripción entre el Código Civil y el Código
Procesal Civil”, en Ius et Veritas Nº 33, Lima 2006, pág. 199.
34
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y, BUSNELLI, Francisco, “Derecho
Civil”, Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogota 1992, págs. 501 y 502
237
no puede quedar identificado con las múltiples oportunidades en que el prescribiente,
con plazo ya ganado, pueda requerir, en sus conflictos con terceros, invocar y probar la
posesión y plazo exigidos por la ley para la prescripción, sino con el momento mismo
en que vence el plazo que necesite ser invocado por el poseedor. Sin embargo, esta
afirmación inicial debe ser complementada con la complejidad de los conflictos en los
que pudiera verse involucrado el poseedor frente a terceros, así como la apreciación de
las consecuencias de lo probatorio, las cuales parecieran enturbiar la certeza de la
aseveración formulada.
Un ejemplo nos ayudará a entender mejor lo que sostenemos, imaginemos que X ha

poseído útilmente un inmueble por más de 10 años y que después de vencido dicho
plazo es demandado por reivindicación por A quien invoca ser aún el propietario. Tal
como lo hemos demostrado líneas arriba, X podría invocar la prescripción adquisitiva
como medio de defensa de fondo y, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 927 del
Código Civil, la demanda de A debería ser declarada improcedente. Ahora bien,
concluido el proceso de reivindicación, X se va de viaje fuera del país, deja cerrado el
inmueble y encomienda el pago de los tributos y servicios a sus abogados, pero al
retornar al país al cabo de 2 años, encuentra que el inmueble ha sido invadido por B. En
ese momento, ya no es posible invocar el interdicto de recobrar por lo que se ve
obligado a demandar la reivindicación invocando la prescripción adquisitiva como
medio de prueba35 de su derecho, caso en el cual la demanda debería ser amparada y
restituírsele la posesión. Sin embargo, como hasta entonces, X únicamente habría
logrado dos pronunciamientos judiciales que sólo alcanzan con sus efectos a A y B,
decide iniciar un procedimiento de prescripción adquisitiva, es decir, invocar ahora la
prescripción en vía de acción, con el propósito de obtener una sentencia que constituya
el título inscribible de su derecho que le permita, en adelante, probar su derecho en
mérito a la publicidad registral, pero resulta que para entonces es C quien en la
titulación del inmueble figura como presunto propietario y a quien X ni siquiera puede
oponer la cosa juzgada derivada de los procesos anteriores. Ciertamente, X volverá
probar su posesión por el plazo y en las condiciones exigidas por la ley, con lo cual su
pretensión debería ser amparada. Para finalizar supongamos que X, no inscribe la
sentencia favorable que obtuvo en el último proceso mencionado y, de pronto, recibe la
notificación de una nueva demanda de reivindicación interpuesta, esta vez, por D quien
ha comprado el inmueble de C y ha inscrito su derecho. En esta oportunidad X, cansado
de los problemas judiciales que ha tenido con respecto al inmueble, decide no invocar la
prescripción adquisitiva ni, por cierto, ofrecer como medio probatorio lo actuado en los
procesos anteriores, entonces, la demanda es amparada y X es, finalmente, lanzado del
inmueble.
Cabe preguntarse ¿en qué momento se completó el fenómeno prescriptorio?, ¿al sólo
vencimiento del plazo prescriptorio o al tiempo de su invocación? Si fuera esto último,
¿estaremos hablando de la primera, de la segunda o de la tercera invocación o de todas a
la vez, según estemos hablando de uno u otro afectado?; ¿pudiéramos pensar que el
único y verdadero momento en el que X pudiera haber adquirido el derecho de
propiedad hubiera sido con la inscripción de la sentencia que amparó su demanda de
prescripción adquisitiva?, pero si fuera esto último ¿cómo podría conciliarse tal solución
35
Para efectos de esta parte del caso planteado debemos suponer que estamos hablando de un inmueble
no inscrito, toda vez que de tratarse de un predio inscrito a nombre de un tercero (en el caso podría ser
A), la prueba de la propiedad contra un tercero se vería afectada por el principio de legitimación
registral (art. 2013 del C.C.) conforme al cual se presumiría que el propietario es A, lo que perjudicaría
a X, siempre que, por cierto, se aporte al proceso la prueba de lo inscrito.
238
con el carácter no constitutivo de nuestro sistema registral?; ¿no sería mejor resolver el
tema de modo similar a lo que ocurre en los conflictos derivados del carácter consensual
de nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble, en los que frente a
terceros en general – al margen de los problemas probatorios que puedan existir - vale la
adquisición consensual, en tanto que frente a terceros interesados se requiere haber
accedido a un signo de publicidad prevalente como lo es, para esos casos, el registro?
La respuesta a las interrogantes planteadas, exige distinguir la oponibilidad del derecho

del tema probatorio. Desde punto de vista de la oponibilidad, el derecho de propiedad
supone exclusión de todos los demás y, por consiguiente, todo ordenamiento jurídico
que reconozca la propiedad privada no puede admitir la existencia simultánea de dos o
más titulares de derechos de propiedad excluyentes entre sí36 y cuando surgen supuestos
de pretensiones concurrentes de propiedad sobre un mismo bien, siempre se debe
establecer, en la ley o en la jurisprudencia, criterios de prevalencia entre los títulos
invocados para llegar a identificar a un propietario. Sin embargo, lo que sucede en los
sistemas de adquisición de derechos reales no sujetos a un régimen de publicidad
registral constitutiva, como el nuestro, es que la oponibilidad de tales derechos tiene dos
grados de alcance distintos, que se despliegan en momentos diferentes. Una es la
absolutez u oponibilidad erga omnes de los derechos reales de la que goza el titular de
cada derecho real frente a los terceros en general, a los que simplemente les corresponde
respetar lo ajeno, bastando al titular –para reclamar la efectiva exclusión de los terceros
en general- demostrar la existencia de su derecho, cosa que, en nuestro caso hipotético,
habría hecho X al vencer a A y B; mientras que, otra es la oponibilidad frente a terceros
interesados que protege al titular que ha logrado o mantenido su emplazamiento en un
signo de publicidad (el posesorio o el registral) considerado por la ley como prevalente,
lo que le permite vencer a terceros que, al igual que él, estaban interesados en adquirir
derechos con cargo al mismo bien, pero que no hubieran alcanzado el signo prevalente,
cosa que, en nuestro caso hipotético, habría logrado X contra C, toda vez aún cuando
existe discusión en nuestra doctrina37 sobre si el prescribiente con plazo ganado puede,
al amparo de lo dispuesto por el artículo 952 del Código Civil, vencer al tercero que,
conforme a lo dispuesto por el artículo 2014 del Código, adquirió bajo la fe del registro
desconociendo que la posesión de aquél ya ha cumplido con las exigencias y el plazo
exigido por ley para la prescripción, consideramos que, si bien “el art. 952 no está
concebido para regular el conflicto entre el tercero registral protegido y el adquirente
por prescripción, sino que únicamente prevé la forma en que la actual información
sustantivamente inexacta del Registro será sustituida por la nueva información sobre la
titularidad que surge de la prescripción adquisitiva (…) no podemos desconocer que
dicha perspectiva estática y no conflictiva queda modificada por efecto de la facultad
que tiene el poseedor de sumar plazos posesorios, facultad que le permite hoy convertir
36
Cosa distinta es el caso de la copropiedad y demás situaciones de comunidad real en las que la
pluralidad de sujetos es construida por la ley de manera no excluyente.
37
Se trata sólo de una discusión doctrinal toda vez que, en la práctica, como consecuencia de las líneas
jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema sobre la posesión pacífica, tenemos que el conflicto se
resuelve amparando al prescribiente, si demanda primero, o al propietario, si emplaza primero. Como
quiera que esto último es lo más frecuente, podría decirse que la Corte Suprema, con su interpretación
de la manera en que opera el requisito de la posesión pacífica, estaría en muchos casos “corrigiendo” la
ineficiente prevalencia del signo posesorio sobre el signo registral establecida por el artículo 852 del
Código Civil (ver nota siguiente), pero como lo hemos adelantado desde el inicio del presente trabajo,
esta mayor protección al propietario es sólo aparente, en realidad parte del prejuicio de ver a la
prescripción adquisitiva sólo como un modo de adquirir, olvidándose que la misma cumple otras
funciones mucho más nobles y eficientes.
239
al propietario amparado por la fe del Registro en el propietario anterior”38. En suma,
frente a terceros en general, la fecha de adquisición que invocará el prescribiente será la
que corresponda al último día del plazo legal transcurrido desde el inicio de la posesión
útil, en cambio, frente a terceros interesados, como ocurre en el caso de quien adquiere
la propiedad del bien bajo la fe del registro, la fecha de adquisición que invocará el
prescribiente será la que corresponda al mismo día en que se entienda producida la
inscripción del derecho del tercero39, porque será al final de ese día en que el
prescribiente computará, su posesión útil, hacia el pasado, hasta llegar a cumplir el
plazo establecido por la ley.
Ahora bien, viendo las cosas desde el punto de vista probatorio, en el ámbito de las
controversias privadas el prescribiente tiene siempre el control de lo probatorio y sólo lo
que él pueda invocar y probar será lo que finalmente exista, de ahí que valga traer a
colación el viejo adagio según el cual “tanto vale no tener un derecho, como no poder
probarlo”40 Será el prescribiente quien decida si invoca y prueba el plazo prescriptorio
y, si lo hace, determinará, en función a los medios probatorios con los que cuente, cuál
es, en concreto, el plazo que invocará para vencer a los terceros con los que se enfrente,
bajo la sola condición que, si se enfrenta a terceros en general, se trate de un plazo que
haya vencido antes de plantearse el conflicto en la vía judicial, mientras que, si se trata
de un tercero amparado en la fe del registro, deberá invocarse un plazo que haya
vencido después de la inscripción del derecho de aquél pero antes de que se desenlace la
controversia en sede judicial. Resulta claro que para nuestra forma de ver el tema,
cuando el prescribiente decide no invocar la prescripción adquisitiva, cosa que en
nuestro caso hipotético ocurre cuando X al ser demandado por D, decide no defenderse,
no es necesario recurrir a los vericuetos de la figura de la “renuncia a la prescripción
ganada” propia de la prescripción extintiva, sino que es suficiente apreciar la conducta
del poseedor desde el punto de vista probatorio, así tanto cuando decide no prevalerse
de la usucapión como cuando hablamos de la renuncia expresa, lo que hace el poseedor
es crear a favor de otro la prueba en contrario de aquello que ya había ocurrido.”
ARATA SOLIS, Moisés, op.cit., p. 57.
ACCIÓN REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA

PROPIEDAD.
1. Noción
38
ARATA SOLÍS, Moisés, Principio de oponibilidad. En: Código Civil Comentado, Tomo X, Gaceta
Jurídica, Primera edición, Lima, 2005. pág. 504. Por cierto, lo transcrito corresponde a nuestra
interpretación de la legislación vigente, lo cual no quita que, en nuestra opinión, se trate de un supuesto
anómalo de prevalencia del signo posesorio por sobre el signo registral que, hasta en tanto se den – y si
se llegan a dar – las condiciones materiales y culturales para adoptar un sistema registral constitutivo,
debiera ser modificado siguiendo, por ejemplo, el modelo español conforme al cual con el propósito de
proteger al tercero registral frente al usucapiente se le permite, siempre que haya ignorado realmente la
posesión como dueño de aquél, interrumpir la posesión dentro del año siguiente a su adquisición. De
esta forma se evitaría que, como sucede en la práctica, el signo posesorio actúe como un “efecto
sorpresa”, en desmedro de la mayor seguridad que ofrece el signo registral, pero sin renunciar a que,
finalmente, el signo posesorio pueda actuar como un medio para unificar el mundo de la realidad de los
hechos con el mundo abstracto de las titularidades.
39
Se debe tener presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo IX del Reglamento General de
Registros Públicos, “los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que
de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación, salvo disposición en
contrario”.
40
DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Op. Cit., pág. 4.
240
“Una común definición doctrinal y jurisprudencial de la denominada acción
reivindicatoria señala que es la ‘acción’ que interpone el propietario no poseedor contra
el poseedor no propietario, para la restitución de la posesión. Creemos que, sin descartar
el carácter didáctico de dicha breve definición, corresponde formular algunas
consideraciones que permitan puntualizar su sentido y alcances. Esas notas son las
siguientes.
- La reivindicación no es en sí misma una facultad contenida en el derecho de propiedad

como pareciera sugerir el art. 923 de nuestro Código Civil, el cual alude a la misma
conjuntamente con los poderes de uso, desfrute y disposición. En realidad se trata de
una sanción tendiente a remediar una lesión al derecho de propiedad y no es ni siquiera
la única sanción, sino que está específicamente referida a los supuestos de lesión a las
facultades de uso y desfrute que tiene todo propietario. Existen, como sabemos, otras
pretensiones que también protegen a la propiedad en sus diversos aspectos; así ocurre
por ejemplo con la denominada acción declarativa de la propiedad, a la que en nuestro
medio se suele identificar con la de mejor derecho a la propiedad que es una de sus
subespecies; la acción de deslinde; la tercería de propiedad; etc.
- Si bien se trata de una pretensión de carácter recuperatorio, porque persigue que se

condene al demandado a la restitución de la posesión, también es una pretensión que
conduce a una constatación del dominio invocado por el actor y, de ser el caso, a un
consiguiente pronunciamiento jurisdiccional declarativo. Sin embargo, si bien lo
declarativo es presupuesto de la condenatorio, lo cierto es que lo esencial de la
reivindicatoria es el aspecto restitutorio, tanto porque si lo que estuviera en conflicto
fuera sólo la titularidad invocada estaríamos ante una acción meramente declarativa de
la propiedad como porque para la procedencia de la reivindicación no es imprescindible
que el demandado cuestione la propiedad del actor
-Vinculado a lo anterior tenemos que como la reivindicatoria sólo se encuentra

concebida para analizar el dominio del actor y la falta de justificación del demandado
para conservar la posesión del bien, el pronunciamiento declarativo que ella contiene es
insuficiente para analizar una eventual invocación, por el demandado, de un título con
fuerza probatoria suficiente como para poner en tela de juicio la eficacia del título del
actor (…) Estamos ante los casos en que es necesario que la reivindicatoria vaya
precedida de una pretensión declarativa de la invalidez o ineficacia del título que invoca
a su favor el poseedor, es decir, de una declaración mucho más completa y contundente
que la contenida en toda sentencia que ampara una reivindicación. Un ejemplo de lo que
decimos podría ser el caso de aquél propietario al que mediante coacción se le obligó a
suscribir los documentos correspondientes a la venta de su inmueble y a entregar
posesión del mismo, hipótesis en la cual resulta obvio que el acto y los documentos que
lo contienen son absolutamente nulos y que siendo así las cosas no ha existido
transferencia de propiedad alguna, pero también es evidente que a dicho propietario no
le bastará invocar la reivindicatoria para obtener la recuperación de su inmueble sino
que en tal supuesto deberá demandar, previa o simultáneamente con la reivindicación, la
nulidad del título con el que está premunido el poseedor. A similares conclusiones ha de
llegarse en los casos en que el poseedor del bien ha logrado el emplazamiento registral
de su título, porque en tales casos operará en su favor la presunción de legitimidad de
las inscripciones y, por consiguiente, será necesario demandar no sólo la nulidad o
ineficacia del título sino también la de su inscripción.
241
-La definición que venimos analizando tiene un efecto reductor respecto de lo que debe
entenderse como la recuperación a la que tiene derecho el demandante, la cual no sólo
se contrae a la entrega de la posesión sino también a todo aquello que va de suyo con
una restitución a favor del propietario como son los frutos, las accesiones e, incluso, la
indemnización que pudiera corresponderle por los daños causados (…) la pretensión
reivindicatoria debería ser suficiente para sustentar todos los conceptos antes indicados
y, por consiguiente no debería ser preciso que el petitorio de una demanda considere
como pretensiones distintas a las peticiones del actor referidas a dichos temas. Sin
embargo, sabemos que esa precisamente no es nuestra práctica (…)
-Otro tema a considerar es el hecho que de la definición señalada se desprendería que en

toda hipótesis de reivindicación se encontrarían absolutamente disociadas la propiedad
y la posesión, esto es, que la reivindicación no podría ser interpuesta por quien, en base
a una relación personal que lo vincula con el ocupante, tiene sólo la posesión mediata
del bien y pretende, cualquiera que sea la causa por la que sobrevino la falta de
justificación, obtener la plena posesión del bien. El tema también ha sido tratado, desde
otra perspectiva, como el relativo a la presunta subsidiariedad de la acción
reivindicatoria, característica en virtud de la cual esta acción no sería aplicable si, en
base a la relación personal que vincula al demandado con el demandante, cualquiera que
ella sea, resultara que éste último se encuentra facultado para ejercitar alguna acción
personal que le permita exigir la entrega o, en su caso, la devolución del bien a lo que
se encontraría obligado el demandado. Considero que esta reducción del ámbito de de
actuación de la reivindicación no es aceptable por cuanto: i) la lesión a la propiedad
existirá tanto cuando demandado ha accedido a la posesión sin el consentimiento válido
del propietario como cuando habiendo mantenido la posesión, en virtud de un acuerdo
con el propietario, ha sobrevenido una causa de ilegitimidad de su posesión y, por
consiguiente se priva al propietario de las facultades de uso y disfrute (…); ii) los arts.
923 y 923 del Código Civil conciben a la reivindicación como el típico medio para
conjurar una lesión al derecho de propiedad y no existe disposición sustantiva ni
procesal que establezca la subsidiariedad (…); iii) la interposición de la acción
reivindicatoria no podría ser estimada como perjudicial para el derecho de defensa del
demandado en cuanto se refiere a la posibilidad de invocar aquellos hechos que
conforme a su relación personal con el demandante puedan ser considerados como
idóneos como para mantener la posesión, porque como ya lo hemos adelantado, para el
amparo de una acción reivindicatoria no basta probar la propiedad del bien, también
deberá quedar demostrada la falta de justificación para la conservación de la posesión
por parte del demando.
-Por el contenido y ubicación sistemática de los artículos 923 y 927 del Código Civil es
posible advertir que la reivindicación sería una pretensión reservada para el titular de un
derecho de propiedad, lo que lógicamente comprende no sólo a la típica propiedad
individual, sino también a las situaciones de copropiedad. a la propiedad de unidades
sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común y a la multipropiedad, es
decir, todos los derechos reales sobre cosa propia. Nuestra ley civil no nos dice como se
defienden los demás derechos reales que se ejercen a través de la posesión, excepto en
el caso de la prenda (art. 1070 del C.C.) y de la anticresis (por la remisión que efectua el
art. 1096 del C.C.) para los que se prevé “la acción reivindicatoria si ella corresponde al
constituyente”. La deficiencia es más grave si se tiene en cuenta que para los demás
derechos reales mencionados, no se ha establecido, como si lo hacen las legislaciones
242
extranjeras, cuáles serían las acciones reales pertinentes. Dicha deficiencia determina
que en la práctica al titular de un derecho real distinto de la propiedad, la prenda y la
anticresis, ante una privación de las facultades posesorias que su derecho le atribuye,
sólo le quede acudir a los remedios posesorios para la defensa de su derecho, sea a
través de los interdictos, cuando se den los presupuestos de despojo o perturbación; o,
en su defecto, a través de las acciones posesorias propiamente dichas, no teniendo estas
últimas desarrollo legislativo alguno en nuestro país”
ARATA SOLÍS, Moisés. Reivindicación y prescripción. En: Boletín Cultural

Cuzco, Derecho, Nº 04, Noviembre, 30 de junio de 2001, pp.3-4
2. Características
“La imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria.
Una de las notas características del derecho de propiedad es la denominada perpetuidad

del mismo (…)
(…) para proteger dicha perpetuidad se establece en el Art. 927 del CC. que la acción
reivindicatoria a diferencia de otras acciones reales, es imprescriptible, lo cual significa
que el titular de la propiedad, sin importar el tiempo que haya transcurrido desde que
dejó de ejercer o perdió el ejercicio de sus atributos de uso y disfrute, puede reclamar el
bien de quien quiera que lo tenga.
Se ha señalado que la segunda parte del Art. 927 referida a la improcedencia de la

demanda de reivindicación contra quien ha adquirido el bien por prescripción resulta no
sólo impertinente sino también incorrecta si se tiene en cuenta que como consecuencia
de la prescripción adquisitiva se ha extinguido la propiedad y, por consiguiente, al
anterior titular ya no le asiste ni el derecho ni la acción para reclamar. Creemos sin
embargo que a lo que se refiere el Art. 927 es simplemente a la pretensión del anterior
titular que probablemente premunido de un título aparentemente vigente pretende hacer
efectiva la sanción recuperatoria que la reivindicación contiene y lo que se resuelve es
precisamente la improcedencia de esa pretensión porque como consecuencia de la
prescripción ya no hay derecho sustantivo de propiedad que proteger. Es más, la
práctica de nuestros tribunales que suele desconocer lo dispuesto por el Art. 927 al
exigir que el prescribiente acredite en el proceso el haber obtenido ya la declaración de
propiedad, nos demuestra la necesidad de mantener dicho párrafo y de ser el caso,
convertirlo en un mandato mucho más preciso en cuanto a la función de medio de
defensa que el mismo consagra para la prescripción adquisitiva (…)”
ARATA SOLÍS, Moisés. op cit., p. 5
3. Requisitos para su procedencia.
“De acuerdo con la común opinión doctrinaria, acogida en diversos fallos en nuestros
Tribunales, los hechos que deben quedar acreditados en el proceso de reivindicación,
para efectos de poder amparar la demanda, son los siguientes:
1. El derecho de propiedad del demandante. Esto significa que el demandante deberá

acreditar el hecho en virtud del cual adquirió la propiedad del bien sublitis, lo que dicho
243
en términos propios de Derechos Reales no sería sino acreditar el modo en el que se
adquirió el dominio. Como es usual, ese modo es de carácter derivativo y consiste en
una transferencia de un propietario anterior a favor del nuevo propietario, acto al que
debemos denominar “título”, es decir, causa de la transmisión de dominio. De ahí que se
afirme usualmente, que el demandante debe demostrar su título de propiedad.
En la práctica y con relación a dicha probanza pueden presentarse las siguientes
situaciones:
-Título inscrito sobre bien registrado. En este supuesto bastará que el demandante
acredite su derecho mediante la presentación de un ejemplar autenticado de su título con
la respectiva constancia de inscripción o una copia certificada de la partida registral del
bien en la que aquél debe figurar como titular. En dicho caso, el demandante no
requerirá aportar prueba adicional alguna porque se verá beneficiado con la denominada
presunción de legitimidad de las inscripciones prevista por el Art. 2013 del CC.
conforme al cual lo inscrito se presume cierto y produce todos sus efectos hasta en tanto
no se rectifique o se declare su invalidez.
-Título no inscrito sobre bien registrado. En estos supuestos, comúnmente se ha

considerado insuficiente la presentación del título del demandante para acreditar su
dominio y ni siquiera ha sido posible presentar títulos adicionales que permitan
demostrar el tracto sucesivo entre el demandante y quien figura como titular en la
partida registral. El resultado común es la declaración de improcedencia de la demanda.
-Título de propiedad sobre bien no registrado. El tema es particularmente importante

en el caso de bienes inmuebles porque lo común es considerar insuficiente la
presentación del título del demandante e incluso no se le permite recurrir a la vía de la
prescripción adquisitiva como medio de prueba de su dominio. El resultado común de
estos procesos es la declaración de improcedencia de la demanda. A nuestro entender
dicha posición resulta incorrecta porque desconoce la función de la prescripción
adquisitiva como medio de prueba de la propiedad y porque, particularmente, en el caso
de predios no inscritos, le niega el acceso a la justicia a un sinnúmero de propietarios
que en nuestro país no tienen inscrito su dominio por no estar inscrito el bien inmueble
al que el mismo se refiere.
2. La identidad del bien. De lo que se trata es de demostrar que el hecho que acredita
la adquisición del dominio, particularmente el título, está referido precisamente al bien
cuya restitución se reclama. El bien al que se refiere el petitorio de la demanda debe ser
coincidente o, por lo menos, debe estar comprendido dentro del título que acredita el
dominio.
Es preciso señalar que en muchos casos esta exigencia ha sido llevada a extremos
inaceptables, como por ejemplo, el haber solicitado que la fracción de un predio
ocupada por un tercero deba encontrarse debidamente independizada en los Registros
Públicos, lo cual supondría considerar que el ocupante del bien puede forzar al
demandante a tramitar y obtener la creación de una nueva unidad inmobiliaria cuya
extensión superficial, linderos y medidas perimétricas habrían sido prefijados por el acto
de ocupación indebida del demandado. En realidad, en tales supuestos basta acreditar
que lo reclamado forma parte del bien del que se es propietario y, al tiempo de la
ejecución de la medida, el órgano jurisdiccional, simplemente, deberá asegurarse que el
demandado deje de ocupar parte alguna de la propiedad del demandante.
244
Otro supuesto, es el caso de las construcciones efectuadas por el demandado, hipótesis
en la que se ha considerado que el demandante sólo ha podido acreditar propiedad sobre
un lote de terreno, mas no sobre lo edificado, lo cual no sólo es contrario a la noción
misma de reivindicación a la que nos hemos referido anteriormente, como una noción
amplia que comprende la restitución de todo aquello que corresponde al demandante,
sino también un desconocimiento de la regla general de accesoriedad contenida en el
Art. 938 del C.C. conforme a la cual todo lo unido o adherido materialmente a un
terreno es adquirido, por accesión, por el propietario de dicho predio y una incorrecta
aplicación de lo dispuesto por el Art. 941 del C.C. referido al caso de la edificación de
buena fe sobre el terreno ajeno, buena fe que no podría existir si se tiene en cuenta que
nuestra jurisprudencia para el caso de inmuebles pide título registrado, y si éste existe,
por razón de la presunción de conocimiento de las inscripciones prevista por el Art.
2012 del Código Civil, no cabe buena fe alguna.
3. La falta de justificación para la posesión del demandado. Este es un hecho de

carácter negativo, por lo que al demandante le bastará afirmar que no existe justificación
para que el poseedor demandado continúe poseyendo, es decir, que la posesión del
mismo resulta ilegítima por resultar lesiva a su derecho de propiedad. Será el
demandado quien tratará de demostrar que cuenta con un derecho vigente en virtud del
cual puede mantener legítimamente la posesión del bien, ordinariamente tal
demostración la efectuará mediante la presentación de un título que le confiera la
posesión inmediata del bien (título de arrendatario, comodatario, usufructuario, etc.) o
que, en su caso, le confiera la posesión plena del mismo (título de comprador,
permutante, donatario, receptor de una dación en pago, etc.). En el primer caso, si el
título aún está vigente, la demanda será prematura, en tanto que en el segundo caso, si el
título acredita la extinción del derecho del demandante (lo que ocurriría por ejemplo si
quien otorgó el título es el mismo demandante) (…) la demanda será declarada
improcedente.”
ARATA SOLÍS, Moisés. op cit., pp.4-5
4. Otras acciones para la defensa de la propiedad.
4.1. La acción de declaración de certeza.
“De ordinario, la violación del derecho de propiedad consiste en un obstáculo al

ejercicio del derecho (o sea al goce), o porque se niegue que la propiedad y el derecho
de goce (pertenezcan al actual titular, o porque de hecho, con quitar el propietario su
posesión, se le haga imposible el goce de la cosa.
Por el contrario, una violación del derecho de propiedad bajo la forma de impedimento
del derecho de disponer y como consecuencia de la privación de la posesión del bien a
cargo del propietario, es difícilmente concebible, dado que la transferencia del derecho
de propiedad puede realizarse aun cuando el propietario que lo enajena carezca de la
posesión del bien.
Contra tales posibles modos de violación del derecho de propiedad, se conceden al

propietario las correspondientes acciones.
245
(…) Existen ante todo, las acciones petitorias.
Función y carácter común de éstas es la afirmación de la titularidad del derecho, sobre

la cosa: titularidad que otro niega directa o indirectamente
(…) El propietario puede, ante todo, ejercitar la acción de declaración de certeza

(positiva) de su derecho (como caso particular de la acción general de declaración de
certeza). La cual presupone solamente que otro niegue o discuta el derecho del
propietario, sin que este ultimo haya sido privado de la posesión de la cosa; de manera
que el propietario no pide obtener de nuevo la posesión: sólo pide que judicialmente se
afirme, con eficacia erga omnes, que aquella determinada cosa le pertenece a él, previa
demostración – por su parte – del fundamento del derecho alegado. Tal demostración
lleva consigo la carga de probar la inexistencia del derecho reconocido al actor (como es
el de propiedad)”
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Tomo III,

Ediciones Jurídicas Europea-América, Buenos Aires, 1954, pp. 364 Y 365.
Traducción de Santiago Sentis Melendo.
4.2. La acción negatoria.
“(E)sta acción no difiere de la reivindicación más que por la extensión de la lesión que
puede sufrir el derecho de propiedad. Para intentar dicha acción es necesario que se
haya impedido enteramente usar de la cosa, es decir, debe mediar desposesión. Todo
ataque de importancia menos grave, dará lugar a la acción negatoria.
Tratándose de una acción de condena como las demás acciones reales, tiende a que la
libertad de ejercicio del derecho real sea restablecida.
(…) El objeto principal de la acción consistirá en impedir que el demandado continúe

ejerciendo indebidamente el derecho que se había arrogado.
Si se trata, por ejemplo, de una servidumbre de tránsito, deberá dejar de pasar por el
inmueble del actor”
AREAN, Beatriz, op. cit., pp.691-689
“A los efectos de la negatoria, al actor le basta probar el propio derecho de propiedad,

siendo conexa con éste la libertad del fundo; o también el derecho de poseer el fundo en
virtud del título válido de adquisición; corresponde al demandado probar la existencia
del propio derecho real limitado sobre la cosa ajena, que el actor desconoce.
El victorioso resultado de esa acción conduce al resultado de que el tercero debe

abstenerse de alegar y ejercitar el pretendido derecho; y neutraliza, en particular, los
efectos de la eventual acción posesoria, ejercitada como tutela de la posesión del
derecho de servidumbre o derecho análogo (…)
La negatoria sirve para defender al propietario también de otras indebidas intromisiones

materiales e inmateriales (…)
246
Si, además de alegar pretensiones de naturaleza petitoria sobre la cosa, el tercero realiza
también actos que constituyen perturbaciones o molestias del derecho del propietario
(…), éste puede pedir que el juez ordene su cesación (…), además de la condena al
resarcimiento del daño (…)
Este segundo aspecto de la negatoria se diferencia del anterior, puesto que se tiende a
una sentencia de condena, en lugar de declaración de certeza.
La negatoria se distingue de la reivindicatoria en que tiende a afirmar la libertad del

bien, no a dirimir el punto acerca de la pertenencia del mismo; se distingue de la acción
de mantenimiento (…) en que, aun en el caso de perturbaciones o molestias, la negatoria
es acción petitoria, mientras que la acción de mantenimiento es posesoria”
MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, pp. 371-372.
4.3. Deslinde.
“Presupuesto esencial de la acción, según reiterada jurisprudencia del Tribunal

Supremo, es la confusión de linderos; los límites están confundidos de tal forma que no
puede conocerse exactamente la línea perimetral de cada propiedad, sin que el hecho de
que los predios estén inscritos en el Registro de la Propiedad sea óbice para apreciar
aquella confusión cuando se desconoce hasta dónde alcanzan en la realidad las lindes
de las fincas inscritas.
Es claro que el deslinde puede implicar una reivindicación (p. ej.; la zona litigiosa es
poseída por el colindante, exclusivamente o promiscuamente con el accionante), y surge
el problema entonces de determinar si en lugar de la acción de deslinde ha de ejercitarse
la acción reivindicatoria cumpliéndose todos sus requisitos. En otras palabras, se
cuestiona cuándo existe deslinde y cuándo reivindicatoria.
POTHIER, cuya doctrina ha encontrado amplio eco, estimaba que siempre que la
posesión del terreno eventualmente discutido en el deslinde es objeto de posesión
exclusiva por parte de un colindante, la acción a ejercitar debía de ser la reivindicativa.
En cambio, cabría la del deslinde si la confusión de límites genera una posesión
promiscua sobre la zona.
BIGIAVI sostiene, con más acierto, que cuando la cuestión es la de señalar hasta qué
limites se extienden los fundos se está ante una acción de deslinde cualquiera que fueren
las consecuencias de esa fijación. En cambio si se controvierte sobre los títulos de los
colindantes, se está ante una acción reivindicatoria. Aduce el siguiente ejemplo: El actor
pretende que la zona que ostenta el demandado es suya según su título o porque tiene un
título (la ganó por usucapión, la adquirió por herencia, la compró, etc.). Si el
demandado niega la eficacia de ese título (alega, por ejemplo, que él es el que ha
adquirido la zona controvertida por usucapión, o que los títulos que presenta el
demandante son nulos), no se está ante una controversia sobre interpretación de títulos,
que es el objeto del deslinde, sino ante una controversia sobre la existencia o validez de
títulos, que debe ventilarse mediante la acción reivindicatoria”
247
DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLON, op. cit., Volumen III, p. 180-181
4.4. Tercería de propiedad
“Conocida en la anterior legislación como tercería excluyente de dominio, también esta

acción importa reivindicación.
Sucede que en el mundo del derecho procesal civil, muchas veces se afecta bienes que
no son de propiedad del demandado (ejecutado) sino de un tercero que no es parte en el
proceso. En tal hipótesis, procederá la tercería de propiedad, debiendo interponerla el
tercero que alega la propiedad sobre los bienes embargados, que resultan incompatibles
con el remate. Para ello el titular del derecho debe acreditar su dominio con documento
público o privado de fecha cierta.
La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se

inicie el remate del bien (…)
Esta acción está regulada por los artículo 533 a 539 del código adjetivo y se tramita
como proceso abreviado.
La jurisprudencia nacional ha ratificado desde antiguo esta doctrina”
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María, Tratado de derechos reales, Tomo II, Lima,
1999, p. 479
USUFRUCTO
1. Concepto.
“El usufructo constituye un derecho real. El usufructuario, en efecto, es puesto en

posesión de la cosa sobre la cual recae el usufructo, es decir, entra en relación directa e
inmediata con ella, lo cual constituye el carácter esencial de los derechos reales.
El usufructo consiste en el derecho de usar y gozar de una cosa. Estas palabras

significan que el usufructuario puede servirse de ella y sacar todos los frutos que sea
susceptible de producir, es decir, para emplear términos clásicos, tiene el jus utendi y el
jus fruendi del derecho de propiedad, pero el usufructuario no tiene el derecho de
enajenar la cosa, sino que, por el contrario, tiene la obligación de conservarla, para
restituirla al nudo propietario (…).
La cosa debe pertenecer a otro, es decir, ser ajena. El usufructo, en efecto, constituye
una desmembración de la propiedad: el usufructuario obtiene el derecho de uso y goce
sobre la cosa de otro, pero el propietario de ésta conserva todas las demás facultades
inherentes al derecho de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella, de
enajenarla, venderla o cederla. Resulta de aquí una situación especial, en la cual
tenemos el concurso de un doble derecho: por un lado, el derecho del usufructuario al
uso y goce de la cosa; por otro, el derecho del propietario, que conserva una propiedad
despojada de la mayor parte de sus ventajas, y, por consiguiente, poco menos que
estéril: esta propiedad recibe por eso mismo el nombre de nuda propiedad.
248
El derecho del usufructuario al uso y goce de la cosa no es absoluto, sino que, por el
contrario, se ejerce, como dice la ley con tal que no altere su sustancia.
(…) 1º El usufructo es un derecho esencialmente temporario. Como sabemos (…) el

plazo máximo de duración de él es la vida del usufructuario.
2º El usufructo es un derecho intransmisible a los herederos del usufructuario. Se dice

por esto que es un derecho vitalicio
3º El usufructo, a diferencia de todas las demás servidumbres, tanto personales como

reales, es un derecho esencialmente divisible, porque el producto de él es susceptible de
división”
SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p 249-252
2. Constitución.
a) Por contrato oneroso: pueden presentarse tres posibilidades aun cuando el

Código menciona sólo dos: se enajena la nuda propiedad, reservándose el uso y
goce (per deductionem), o se constituye el usufructo quedando el constituyente
como nudo propietario (per traslationem), o se cede a uno la propiedad y a otro
el goce, en todos los casos a cambio de una contraprestación.
b) Por contrato gratuito: aquí las posibilidades también son tres como en el caso
anterior, sólo que no existe contraprestación a cargo del beneficiario.
c) Por actos de última voluntad: el usufructo constituido por testamento igualmente
ofrece tres alternativas: el testador lega el uso y goce reservando la nuda
propiedad al heredero, o lega la nuda propiedad dejando el goce al heredero, o
lega a uno la nuda propiedad y a otro el goce.
d) Por la ley: en la actualidad el único supuesto de usufructo legal es el que
corresponde a los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria
potestad.
Debemos aclarar, por último, que el usufructo nunca puede tener su origen en una
decisión judicial”
AREAN, Beatriz, op. cit., pp- 498-500
3. Elementos
3.1. Sujetos
“Elementos personales del usufructo. El usufructo, como el fideicomiso, supone

necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce
de la cosa, y el nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y el goce, tiene la
facultad de disposición.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este

puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos
personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la
nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse
249
el usufructo (en tal caso el constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede
desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el
constituyente sería nudo propietario).
Usufructo simple y usufructo múltiple. Según las personas a quienes se concede y las
formas como a ellas se atribuye, el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola
persona, o múltiple, si a varias. Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo. El
usufructo simultáneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una
especie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro (…)”

cit., p. 127
3.2. Objeto
“El usufructo tiene como objeto una o varias cosas materiales, que lo mismo pueden ser
muebles que inmuebles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estén dentro del
comercio y sean susceptibles de utilización y de disfrute.
Es admisible el usufructo sobre bienes inmateriales, en la misma medida en que éstos

pueden ser objeto de un derecho de propiedad especial (v gr., usufructo sobre una obra
intelectual, sobre una patente de invención, etc.)
El usufructo puede recaer sobre la totalidad de la cosa, sobre una parte de la misma, o
sobre una cuota si la propiedad es de una pluralidad de personas, encontrándose por
tanto idealmente dividida”
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit., Volumen III, p. 329
“Pueden ser objeto del usufructo:
a) Toda cosa inmueble por su naturaleza, por accesión o por su carácter

representativo, como un campo, una cosa, un instrumento en el que conste la
adquisición de un derecho real inmobiliario.
b) Toda cosa mueble por su naturaleza o por su carácter representativo que no sea
fungible ni consumible, pues si así fuera quedaría constituido un cuasi-
usufructo.
(…) Por el contrario, el usufructo no puede establecerse sobre:
a) Las cosas de dominio público del Estado, pues estando fuera del comercio, no
pueden ser objeto de ningún derecho real. Si pertenecieran al dominio privado,
se requiere una ley especial que autorice la afectación
b) (…)
c) Los derechos (…) nunca un derecho real puede tener por objeto otro derecho
real y ni siquiera un derecho personal, (…) no pueden ser objeto del usufructo el
propio usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres reales activas
separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la prenda y
250
anticresis separadas de los créditos garantizados con tales derechos, y los
créditos intransmisibles”
4. Derechos del usufructuario.
“El usufructuario puede ejercer las siguientes facultades materiales:
a) Derecho de poseer: como se trata de un derecho real que se ejerce por la

posesión, el usufructuario es poseedor legítimo. Si es despojado por un tercero y,
aún por el nudo propietario, puede ejercer acciones posesorias (…)
b) Derecho de usar: puede usar o servirse de la cosa, empleándola para todos los
usos que le son propios, pero respetando su naturaleza y el destino al que se
encontraba afectada al momento de la constitución del usufructo. Por lo tanto, si
se trata de una casa, podrá morar en ella pero no convertirla en un local de
comercio y, mucho menos, suprimir habitaciones o alterar la fachada.
Si el usufructo recae sobre cosas que se gastan y deterioran lentamente, el

usufructuario tiene el derecho de servirse de ellas conforme al uso a que están
destinadas, y deberá devolverlas al término del usufructo en el estado en se
hallen (…)
c) Derecho de gozar: el usufructuario puede percibir los frutos naturales,

industriales o civiles que produce la cosa fructuaria.
d) Derecho de hacer mejoras: el usufructuario tiene el derecho de hacer mejoras en

la cosa siempre que no altere la sustancia ni la forma principal. Puede también
reconstruir edificios arruinados por vejez y otras causas.
Tiene que tratarse de mejoras útiles o voluntarias, pues si fueran necesarias, ya

no se estaría en presencia de una facultad sino de un deber.
Facultades jurídicas (…)
El usufructuario tiene plenas facultades para administrar, pues sólo le está vedada la
disposición del objeto”
5. Obligaciones del usufructuario
5.1. Inventario.
“El usufructuario debe hacer un inventario de los muebles y un estado de los inmuebles
(…) El inventario debe consistir en la enumeración y descripción de cada uno de los

muebles. El estado de los inmuebles, tal como su nombre lo indica, debe contener la
enunciación de las condiciones físicas en que se encuentra”.
251
AREAN, Beatriz, op. cit., 509
5.2 Prestar garantía.
“La norma [artículo 1007] reproduce el numeral 939 del Código derogado, instituyendo
la obligación de prestar garantía (…) cuando así lo establezca el título constitutivo de su
derecho. La obligación existirá también cuando así lo determine el juez, si encuentra
que puede peligrar el derecho del nudo propietario.
(…) Esta garantía, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien será
restituido en buenas condiciones al momento de la extinción del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo admite
la constitución de fianza (…), para nuestro ordenamiento la garantía a que se refiere la
norma bajo comentario puede revestir cualquier modalidad, de acuerdo con el título
constitutivo o a criterio del juez que la imponga. En ese sentido, puede tratarse de una
garantía personal o real, en cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el
ordenamiento jurídico.
Por último, es claro que el monto de la garantía exigida por la norma, como señala
Beatriz Arean (…), debe ser suficiente para cubrir, según el caso, el valor del bien
mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podría causar al
inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garantía, se entiende que
debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante los señalado, puede ser que en estas
materias (monto y tiempo de la garantía) se acuerde algo distinto”
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Obligación de prestar garantía. En:

Código Civil Comentado, Tomo V, cit, p. 649
5.3. Conservación
“Entrando al desenvolvimiento práctico de la obligación de usar de la cosa como lo

haría el propietario de ella, encontramos ante todo la obligación de velar por la guarda y
conservación de la misma (…) el usufructuario debe conservar las cosas para
devolverlas al propietario acabado el usufructo”
SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 339
El precepto [artículo 1008] busca preservar una de las características más importantes
del usufructo, cual es la obligación de devolver el bien al propietario, conservando su
naturaleza y sustancia.
(…) cualquier explotación del bien que fuese contraria a la naturaleza del mismo podría
determinar que este sufra perjuicios que atenten contra los derechos del nudo
propietario”
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Explotación del bien dado en ususfructo.

En: Código Civil Comentado, Tomo V, cit, p. 651
252
“(…) no podrá hacer un uso irracional que perjudique a la cosa misma, en su sustancia
material, ni al nudo propietario cuando éste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la
cosa (…)
Por eso, no se puede sustituir las construcciones, aunque las que se sustituyan sean
mejores, ni se puede usar y gozar el terreno de otro modo, etc (…)”

y Jorge Raúl CAUSSE, op. cit., Tomo II, p. 177
5.4. Reparación
“Las reparaciones ordinarias deben ser ejecutadas por el usufructuario a su exclusivo

costo. Esta obligación es la consecuencia de la obligación de usar y gozar de la cosa
como haría el mismo propietario (…)
Las reparaciones extraordinarias, por el contrario, son en principio a cargo del

propietario, porque ellas representan siempre la inversión de capitales. Sólo por
excepción son a cargo del usufructuario”
SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 342
5.5. Restitución.
“Si es esencial al usufructo la temporalidad, por derivación de la misma lo es también,

normalmente, la obligación de restitución.
La STS de 19 de noviembre de 1958 explica el sentido de esta obligación

diferenciándola, en cuanto a su trascendencia jurídica, de la obligación de entrega en la
compraventa. Aquí la entrega no condiciona la vida del usufructo. La obligación de
entregar es más bien un efecto de la extinción ya producida. La reintegración de las
facultades del dominio es un efecto inmediato y directo del poder expansivo de la nuda
propiedad, en el que tienen su raíz las facultades que comprende el usufructo, y cuya
reinversión se produce ipso iure a la extinción del mismo.
Si no es posible la entrega por culpa del usufructuario éste tendrá la obligación de

indemnizar daños y perjuicios.
En cuanto al objeto usufructuado, deberá devolverse en las mismas condiciones que

resulten del inventario (…) Ello sin perjuicio de lo que al respecto se halla pactado en el
título constitutivo. Si no hay inventario ni previsión al respecto en el título constitutivo,
habrá que acudir a cualquier medio de prueba para demostrar el estado que tenía la cosa
al constituirse el usufructo. A falta de prueba, según Doral (…) se presumirá que el
usufructuario recibió el objeto del usufructo en buen estado y deberá soportar las
consecuencias de su negligencia”
CASTIELLA RODRGUEZ, José Javier y otros, El usufructo. En: Juan

Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo II, Volumen 2.º, p.
302
253
6. Derechos del nudo propietario
6.1. Derecho a enajenar o gravar el bien.
“El nudo propietario es dueño, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad.
Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la
adquiere estará obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque nadie
puede adquirir más derechos que los que tiene su causante.
(…) El propietario puede hipotecar su nuda propiedad (…) En otros términos, la

hipoteca no afecta al usufructo, sino únicamente a la nuda propiedad”

VODANOVIC, op. cit., Tomo II, p. 164
“La falta de mecanismos de recognoscibilidad en el usufructo, el uso y la habitación

pueden ocasionar problemas en cuanto al tráfico de los bienes. De hecho, quien
adquiere un bien puede no sólo tener interés en que el enajenante sea el propietario, sino
saber si lo que adquiere no es solamente la nuda propiedad, y por tanto verse privado de
la posibilidad de usar o disfrutar. Como contraparte, al titular de alguno de los derechos
en cuestión, le interesa oponerlos a terceros a fin de no verse perturbado en su ejercicio,
principalmente porque su relación jurídica colisione con una generada o adquirida
posteriormente.
De esto desprendemos que, cuando interpretamos el artículo 1000, referido a las formas
de constitución, debemos entender que los supuestos contemplados generan la relación
‘inter partes’, similar a la propiedad que genera el artículo 949 para inmuebles, pero
que, para considerarlo como relación oponible, debemos recurrir a mecanismos de
recognoscibilidad.
Las normas del Código sólo recogen un solo mecanismo para lograr este fin: el registro.
En primer lugar, tenemos el artículo 926, ya citado, y que señala que las restricciones a
la propiedad fijadas contractualmente, sólo surten efecto respecto a terceros una vez que
éstas se encuentren inscritas en el registro respectivo. Estos derechos son inscribibles tal
como lo dispone el artículo 2019 en el caso de la propiedad inmueble, y resultan
oponibles en orden de inscripción, tal como lo determinan los ya citados artículos 2016
y, sobre todo, el 2022. Esto podemos concordarlo con el artículo 1135, si es que el
supuesto de hecho bajo análisis es el de un concurso de acreedores, pues del usufructo
se deriva una obligación de dar por parte del propietario.
El problema es más complicado en el caso de muebles o de inmuebles no registrados.

En este supuesto, el registro no nos es útil, y la posesión no esta reconocida. Si alguien
constituye un usufructo y luego vende el bien a otra persona, cabe preguntarse si por la
posesión que goza el usufructuario, podría oponer el derecho al nuevo adquirente. Tal
como están las normas en el Código, la solución la encontraríamos en el 1136,
prefiriéndose el derecho del usufructuario, siempre que éste se encuentre ya en posesión
del bien.
Pero si no estamos ante un caso de concurso de acreedores (es decir que el obligado no
sea uno solo), la solución se complica. De hecho, todos los problemas estarían
254
solucionados si el Código hubiese exigido, como acto constitutivo de la relación
jurídico real, la inscripción en el caso de los demás bienes. A pesar de ello, el legislador
prefirió optar, nuevamente, por la “etiqueta” de derecho real, en lugar de hacerlo por la
función social de la instituciones.”
BULLARD GONZALES, Alfredo, Relación jurídico patrimonial. Reales vs.

Obligaciones, Lluvia Editores, 1990, pp. 292-293
6.2. Derecho a frutos pendientes al momento de la restitución
“El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al momento
de la restitución, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al
usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el usufructo, al nudo
propietario”

VODANOVIC, op. cit. Tomo II, pp. 164-165
6.3. Derecho a oponerse a actos abusivos
“Según hemos visto, los numerales 1008 y 1009 41 imponen al usufructuario,

respectivamente, la obligación de explotar el bien en la forma normal y acostumbrada, y
de no hacer en él o en su uso ninguna modificación sustancial.
El artículo 1017 confiere al nudo propietario un mecanismo para hacer cumplir

efectivamente los dispositivos antes mencionado, permitiéndose acudir al juez, en la vía
incidental (hoy proceso sumarísimo), para oponerse a su infracción.
Se busca proteger el legítimo interés del propietario quien, a decir de Wolf, ‘puede
demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aquél utilice la
cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimación del propietario. No es
necesario que exista de presente o sea de temer una lesión importante del derecho’”
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Acción del propietario por infracción del

usufrucuario. En: Código Civil Comentado, cit, Tomo V, p. 668
7. El cuasiusufructo
7.1 De dinero.
“Es requisito esencial del usufructo el recaer sobre objetos que no se alteran de manera
sustancial por el primer uso. En efecto, el segundo párrafo del artículo 999 del Código
establece que el usufructo recae sobre bienes no consumibles; no obstante, a través de la
norma bajo análisis [artículo 1018] – cuyo antecedente se encuentra en el artículo 955
del Código Civil de 1936 – y los artículos 1019 y 1020, nuestro Código admite
expresamente la posibilidad de constituir usufructo sobre bienes consumibles.
(…) El supuesto descrito es lo que se conoce en doctrina como usufructo impropio o

cuasiusufructo, por ser contrario al carácter esencial de esta institución de mantener
41
Se refiere a los artículos del Código Civil peruano
255
indemne el bien usufructuado. En tal virtud, el carácter esencial del cuasiusufructo no
radica en a naturaleza consumible del bien, sino en que este sea efectivamente
consumido a su primer uso, estableciéndose la obligación del usufructuario de efectuar
la restitución.
(…) es oportuno poner de relieve que el usufructo de dinero que regula nuestro Código
Civil constituye un supuesto sui generis de cuasiusufructo. En efecto, el cuasiusufructo
a que se refieren la doctrina y la legislación comparada importa el consumo del bien con
la obligación de restitución; el cuasiusufructo que regula el artículo bajo análisis, en
cambio, no obstante referirse a un bien eminentemente consumible como el dinero,
establece de manera implícita la prohibición de usarlo, pues ‘el usufructo de dinero solo
da derecho a percibir la renta’
(…) la condición de consumible de un bien ‘la determina, no la constitución física de la

cosa, sino el destino que recibe cuando se la adscribe a un cierto disfrute que
necesariamente cause su inmediata destrucción’ (VENEZIAN…). Esta es la tesis que
desde nuestro punto de vista resulta más acorde con nuestra posición de que el usufructo
de dinero en nuestro Código no es un cuasiusufructo. En efecto, el usufructo de dinero
en el Perú, aun cuando se refiera a un bien eminentemente consumible, no llega a ser un
cuasiusufructo, en la medida en que no se permite que el uso conlleve la extinción del
bien, con la obligación de restitución; de ahí que el carácter consumible del bien como
presupuesto de cuasiusufructo no dependa solamente de su naturaleza física, sino de que
el ordenamiento permita su consumo efectivo por el usufructuario.
(…) Las consideraciones expuestas nos permiten concluir que el usufructo sobre dinero
peruano, tal y como ha sido regulado, lejos de constituir un cuasiusufructo, es un
usufructo perfecto, habida cuenta que el objeto del usufructo (dinero), no obstante ser
un bien consumible por naturaleza, no puede ser usado por el usufructuario, dado que la
norma bajo comentario lo prohíbe”
MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZÁLEZ, Usufructo de dinero.

En: Código Civil Comentado, Tomo V, cit., p. 670-672
7.2. Usufructo de un crédito.
“(E)s posible determinar que en la constitución del usufructo sobre un crédito, en

principio intervienen tres partes, a saber: acreedor, deudor y usufructuario;
advirtiéndose que dentro de esta relación trilateral ‘pueden coexistir los derechos de
propiedad y usufructo’ (VENEZIAN…).
De otro lado, es menester señalar que al igual que el usufructo de dinero (…) el
usufructo de un crédito tampoco es un cuasiusufructo, teniendo en cuenta que ‘para
asegurar el usufructuario la utilidad que puede dar el crédito durante el usufructo, no es
necesario atribuirle su propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay
que reducirlos a un derecho de obligación (sic) respecto de aquel; además, que
subordinar la duración del usufructo a la del crédito y considerarlo extinguido cuando se
satisfaga la obligación correlativa, contrasta igualmente con el propósito que guía la
constitución legal o voluntaria del usufructo” (VENEZIAN…).
256
En lo que respecta a los frutos, más allá de los cuestionamientos que pudieran efectuarse
frente a la posibilidad de considerar a los intereses como frutos del capital
(FERNANDEZ CRUZ…), es válido afirmar en sentido amplio que “al conceder el
crédito en usufructo, el acreedor no hace otra cosa que ceder al usufructuario el ius
fruendi; de modo que los frutos del bien, o sea los intereses, le corresponderán a este
último, gozando de las acciones de la ley para percibirlos debidamente. El
usufructuario, en este caso, carece de todo derecho respecto del capital” (ARIAS
SCHREIBER…).
Caso contrario, la utilidad de esta figura quedaría desnaturalizada, teniendo en cuenta

que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de un crédito (los
intereses), la constitución de un usufructo sobre este no tendría mayor sentido. En
efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta modalidad de usufructo tadica en
“organizar sobre un crédito, un derecho que, a partir de sus resultados económicos,
imite al derecho de usufructo” (GENTY…). Si bien estos resultados económicos pueden
estar representados por obligaciones accesorias (cláusulas penales compensatorias,
primas, arras, etc.) a la que representa el crédito, estas no resultan suficientes para
satisfacer las expectativas del usufructuario, el cual de primera intención esperará
beneficiarse con los intereses.
Finalmente, debe tenerse presente que se trata de un derecho limitado. Ello obedece a
que “el usufructo sobre créditos se traduce en una cesión total o parcial de la facultad de
exigencia al deudor de las prestaciones principales y accesorias, que debe llevar como
lógico complemento el de los medios que acrediten su existencia, recayendo el goce
sobre el objeto de aquellas prestaciones también de una manera total o parcial. [No
obstante], es una cesión del crédito limitada por su propia naturaleza, pues el
usufructuario carece de un poder de disposición sobre él, no podrá transigir con el
deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc.” (DIEZ PICAZO Y GULLON…).
(…) el usufructuario tendrá derecho solo a los provechos o beneficios derivados del
derecho gravado.
Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 107 de la Ley General de
Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma prescribe que
“salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al
usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la
sociedad durante el plazo del usufructo”.
(…) la posibilidad de constituir usufructo sobre un derecho está condicionada a que este
no sea personalísimo o intransmisible.
(…). La imposibilidad de constituirlo sobre derechos intransmisibles obedece a que “la

concesión de un usufructo no es más que una transmisión parcial de las facultades
contenidas en el derecho básico. Según esto, no puede constituirse un usufructo sobre
un usufructo, ni sobre un crédito inembargable” (ENNECCERUS…)
(…) Además, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas
imputables al constituyente, tiene lugar una modificación en el contenido de usufructo.
Estas modificaciones deberán entenderse referidas no solo a la extinción, sino también
257
la disminución de sus atribuciones (pérdida de prioridad concursal por no presentare al
reconocimiento de créditos, en caso de insolvencia del deudor, por ejemplo).
En estos supuestos, el usufructuario se encuentra facultado para solicitar la sustitución

del bien o el cese de las causas que motivan dicha modificación.
Lo propio ocurre frente a las lesiones de tercero, lo que determina que el usufructuario
deberá ser tutelado como el titular del derecho mismo. Así, por ejemplo, si el derecho
usufructuado fuese un derecho marcario, es pacífico que el usufructuario tendría todos
los derechos del titular de la marca frente a quienes pretendieran desprestigiarla en el
mercado o servirse de ella sin autorización.
De otro lado, es preciso analizar el supuesto en que el derecho usufructuado llegara a

incorporarse en un título. De ser el caso, el usufructo continúa respecto de dicho título.
Para ello, “debe entenderse por crédito para los efectos del usufructo, el título de
crédito, y no el crédito como derecho a la prestación. Los títulos de crédito, como
valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de
mercaderías. Los que producen renta son los títulos representativos de dinero.
Consiguientemente el usufructo se establecerá sobre los títulos de crédito que produzcan
renta” (CUADROS VILLENA…).
En el caso de los títulos valores a la orden o al portador, el usufructo nace mediante el

endoso del título a favor del usufructuario. (…)
Cabe advertir que se trata de un endoso en procuración, lo cual le permitirá cobrar los
intereses y evitar que el crédito se extinga, sin que esto importe la transferencia de
propiedad sobre el crédito. Ello encuentra correlato en lo dispuesto por el artículo 1020
del Código, el cual establece que las facultades del usufructuario solo alcanzan al
trámite. Para el cobro efectivo se requiere de la participación del propietario.
(…) Hemos considerado oportuno analizar el supuesto en que el crédito objeto de un

usufructo sea transmitido por su propietario a favor de un tercero que lo adquiere de
buena fe; esto es, en la creencia de que se trataba de un crédito libre de cargas y sin la
posibilidad de conocer de manera razonable de la existencia del usufructo.
Al respecto, podría sostenerse que la buena fe del tercero le permite conservar la

acreencia adquirida, temperamento que se confirma si tenemos en cuenta que, salvo
casos excepcionales, los créditos no pueden acceder a la publicidad registral, lo cual
determina que la oponibilidad del usufructo sea prácticamente nula.
(…) De Dalmases (…) apostando por la seguridad jurídica de las transferencias, refiere
que si la enajenación del título objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones,
(aún siendo el enajenable de mala fe, podría dar lugar a una adquisición perfectamente
válida e irrevindicable”. Esta es la solución que más se ajusta a nuestro ordenamiento
jurídico. No obstante, no escapa a nuestra comprensión la inseguridad que representa
para el usufructuario la posibilidad –altamente verificable- de que el crédito
usufructuado sea transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe. (…)
258
Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las
relaciones comerciales.
Finalmente, cabe precisar que la extinción del crédito por el pago no importa la
conclusión del usufructo, pues aún cuando se refiera al usufructo dinerario, el artículo
1020 del Código establece como regla que el usufructo continúa sobre el dinero
cobrado”.
MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZÁLEZ, Usufructo de dinero.

En: Código Civil Comentado, Tomo V, cit., p. 679-684
8.- Extinción
8.1. Cumplimiento del plazo.
“El término de duración del usufructo comenzará a contarse desde la apertura del
derecho y no desde el comienzo del goce. El lazo establecido es continuo, es por ello
que se computa el tiempo en que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia,
despojo, o cualquier otra causa.
Aun cuando se haya establecido un término, el usufructo puede extinguirse, antes de

cumplido el mismo, si se producen otras causales legales de extinción, por ejemplo, la
muerte del usufructuario acaecida antes del término (…), destrucción de la cosa, por
consolidación, etc”
DOMÍNGUEZ DE PIZZIO, Rosa, Derecho reales de goce o disfrute sobre la

cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 71
8.2. Muerte
“Como se sabe, el usufructo es esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso

finalizará con la vida del usufructuario.
Es importante que esta causal se anteponga a las demás, de manera que si el

usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo estipulado se extinguirá de todos
modos el usufructo, sin necesidad de esperar hasta la conclusión del plazo.
De lo dicho se deriva que los derechos del usufructuario no son transmisibles a título de
herencia o legado, puesto que se extinguen a su muerte”
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Causales de extinción del usufructo. En:

Código Civil Comentado, cit, Tomo V, p. 691
“Por muerte del usufructuario. Será causa de extinción en los usufructos vitalicios.
Lo era, en todo caso, en el derecho romano en la medida en que el usufructo se
consideró un derecho intransmisible.
Lo sigue siendo, en la actualidad, respecto del usufructo constituido a favor de una

persona, sin especificación sobre si es vitalicio o temporal.
259
(…) En cuanto al usufructo temporal, algunos autores entienden que el fallecimiento del
usufructuario antes del plazo será causa de extinción del derecho pues el sentido de la
institución es el de atender a las necesidades del titular. Según esta tesis, para que la
muerte no extinga el usufructo será preciso que se pacte expresamente la prórroga o
duración del mismo después de la muerte del usufructuario, pues si solo se establece un
plazo sin hacer esa salvedad, regirá la norma ordinaria de extinción del usufructo por
muerte.
(…) Considero que, actualmente, dada la patrimonialización de la institución, no hay

motivo para presumir esta voluntad extintiva latente en el constituyente, ni siquiera a
título gratuito. Así Lacruz, entendiendo que se trata de un problema de interpretación de
voluntad del constituyente y que no se ve la razón por la que, habiendo establecido este
el usufructo por un determinado plazo como único límite, no pueda deducirse la
voluntad tácita de que continúe hasta que éste concluya, aunque el usufructuario muera
antes, dada la transmisibilidad indiscutida del derecho.
Por tanto, sea constituida a título oneroso o gratuito, si lo es por un plazo determinado y
puede interpretarse que la voluntad del constituyente fue ésta, aunque ello no se deduzca
de una manifestación expresa en el título constitutivo, el fallecimiento del usufructuario
antes de su conclusión no extinguirá el usufructo, que se transmitirá mortis causa a sus
sucesores”
CASTIELLA RODRGUEZ, José Javier y otros, op. cit. En: Juan Francisco
Delgado de Miguel (Coordinador), cit., Tomo II, Volumen 2.º, pp. 288-290
8.3. Renuncia
“La renuncia puede ser expresa o tácita. La renuncia expresa puede hacerse constar en
un documento público o privado o bien puede manifestarse verbalmente ante testigos.
La renuncia expresa puede ser unilateral, es decir, simple declaración del usufructuario
de que renuncia al derecho, o bilateral, establecida en un contrato con el propietario.
Cuando es bilateral puede ser onerosa o gratuita, es decir, se puede renunciar merced a
una contraprestación en dinero, bienes o servicios o sin esa contraprestación. Cuando la
renuncia es bilateral y de carácter oneroso, en realidad equivale a un cesión de derechos,
o sea a una venta, y debe llenar las formalidad del contrato de compra-venta”
ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 467
8.4. Prescripción
“No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripción adquisitiva de un

tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la
cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero ¿se extingue el usufructo por la
prescripción extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo? El Código Civil francés así los dispone expresamente. El
fundamento de su solución sería que las cargas de la propiedad son admisibles sólo por
su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse útiles y deben declararse
extinguidas”
260
VODANOVIC, op. cit. Tomo II, p. 169
8.5. Consolidación
Por la consolidación del usufructo con la propiedad (…). Se entiende por consolidación
el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y
usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.

VODANOVIC, op. cit. Tomo II, p. 169
“La extinción es aquí consecuencia de la confusión que se opera en la persona del

usufructuario de los derechos de propiedad y usufructo sobre la misma cosa: el
usufructuario continuará en adelante usando y gozando de la cosa, pero no lo hará ya
como usufructuario, ni con las restricciones que la ley le imponía en este carácter, sino
como propietario, con toda la libertad que es inherente al ejercicio del derecho de
propiedad; en el carácter de usufructuario su derecho queda extinguido por aplicación
del principio que nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa”
SALVAT, Raymundo, op. cit., Tomo III, p. 391.
8.6. Abuso del usufructuario.
“El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario de la cosa fructuaria (…)”

VODANOVIC, op. cit. Tomo II, pp. 170-171
USO Y HABITACIÓN
1. Generalidades
1.1. Derecho de uso
“Es un derecho real por el cual el usufructuario tiene la facultad de utilizar el bien y de
extraer los frutos, pero limitando el aprovechamiento a sus propias necesidades y a las
de la familia.
Comenta el Profesor Romero Romaña, que este derecho se conoció desde Roma auque
limitado al jus utendi, pero que posteriormente, convencidos de su poca utilidad se le
amplió dándole el jus fruendi auque en forma restringida, pasando así al Código de
Napoleón y a los demás.
261
(…) a) Es un derecho real como el usufructo, pero menos completo que aquél, ya que el
usuario sólo goza de los frutos en forma limitada.
b) Sólo recae sobre bienes no consumibles, es decir, no existe el cuasi uso (…).
c) Es un derecho de carácter temporal como toda desmembración del derecho de
propiedad, que subsiste mientras dicho derecho esté vigente y sirva a las necesidades del
propio usuario o de su familia.
d) Es un derecho desmembratorio de la propiedad, como el usufructo.
e) Es un derecho instransmisible, por ser un derecho personalísimo
f) No es embargable.
(…)”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho reales…cit., pp. 104-105
“El ‘uso’ es un derecho afín al ‘usufructo’, más de lo que deja entrever el nombre, y
distinto de él por un aspecto que el solo nombre no basta para exponer. No es que del
‘usufructo’ se obtenga el ‘uso’, quitándole el ‘frui’, es decir, conservando el goce
consistente en emplear la cosa en un servicio de utilidad no individual, como
vulgarmente significa el verbo ‘usar’, y quitando el poder de apropiarse las utilidades
que se separan mediante individualidad propia en forma de ‘frutos’. Hay que rechazar
esta idea que los nombres parecen sugerir.
El ‘uso’ comprende él también, al igual que el ‘usufructo’, tanto el poder de emplear la

cosa como el poder de recoger sus frutos, si los da; pero (y aquí está su carácter típico y
su diferencia específica con el ‘usufructo’) la amplitud de ese poder está limitada
cuantitativamente por las necesidades del usuario y de su familia y cualitativamente por
la efectiva posibilidad de que frutos y utilidades sean directamente empleables en
satisfacer aquellas necesidades. Por consiguiente, el ‘uso’ es el derecho real de servirse
de una cosa y de recoger sus frutos según su destino económico, en cuanto ello sea
necesario para las necesidades del titular y de su familia, valoradas esas necesidades
según la condición social del usuario(…)
Y así por ejemplo, si en el ‘uso cae un fundo, el usuario no puede recoger todo lo que
produce, vendiéndolo en el mercado y convirtiéndolo en dinero, sino solamente lo que
sea necesario y baste para satisfacer una necesidad directa (aunque lo que con miras a la
necesidad haya recogido y hecho propio, pueda luego venderlo sin emplearlo realmente
en su satisfacción: no es el empleo real, sino la empleabilidad directa, lo que legitima la
apropiación); y no puede tampoco arrendar el fundo percibiendo sus alquileres como
puede hacerlo el usufructuario, pues sería un goce indirecto. Si hay una máquina, puede
servirse de ella para su necesidad, no alquilarla; a menos que la máquina forme parte de
un conjunto haciendal destinado precisamente al alquiler, en cuyo caso, puesto que se
puede dar el uso de la hacienda, podrá gozar y disfrutar la hacienda para satisfacer sus
necesidades, pero no para juntar sumas que poner en ahorro, capitalizándolas”.
BARBERO, Doménico, op.cit., II, pp. 368-369.
1.2. Derecho de habitación
“La ‘habitación’ es afín al ‘uso’, pero debe rechazarse el concepto común de que no sea
más que el ‘uso’ mismo en cuanto tiene por objeto específicamente una casa. Hay una
diferencia más intrínseca, atinente al contenido: el contenido del ‘uso’ implica todo
262
goce, con tal de que sea directo según la destinación del bien; el de la ‘habitación’ no
comporta más que la posibilidad de servirse de la casa a fin de proveer exclusivamente
a la necesidad de alojamiento (…). Y, por tanto, el usuario puede ejercer en la casa una
actividad haciendal propia, con tal de que no cambie su destino; el titular de la
‘habitación’ no podría hacer más que ‘habitarla’, es decir, alojarse en ella con su
familia”
BARBERO, Doménico, op. cit., Tomo II, p. 370
“Es un derecho real que faculta a su titular para usar un casa ajena, o parte de ella, para
utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real por el cual se habita
gratuitamente una casa ajena.
En la actualidad y con la evolución del fenómeno económico, ciertas instituciones como

el derecho de uso y de habitación, encuentran escasa o nula aplicación, porque ya no
corresponden a las características de la sociedad a la que sirven. Actualmente quizá se
empleen, pero de facto, no de jure, porque los propietarios, con las limitaciones legales
que sufre el derecho de propiedad, se muestran reacios a desmembrar voluntariamente
su dominio”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho reales…cit., pp. 105-106
2. Constitución
“No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional y puede ser
constituido por convenio, testamento y aún adquirido por prescripción, aunque (…)
quien puede adquirir la propiedad de un bien por usucapión, no se limita a adquirir un
derecho real restringido”
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derecho reales…cit., pp. 105
3. Elementos
3.1. Sujetos
“QUIÉNES PUEDEN SER USUARIOS O HABITADORES. Ninguna duda cabe que

todas las personas de existencia natural pueden ser usuarios o habitadores, sean o no
capaces. Así, por ejemplo, nada se opone a que el testador atribuya el uso o la
habitación de un bien inmueble a una persona demente o a un menor de edad.
En cambio, se ha puesto en cuestión si también las personas jurídicas pueden ser

beneficiarias de un derecho de uso o habitación. En lo que atañe al uso en sí mismo, no
cabe duda alguna que también las personas jurídicas pueden ser titulares de él. Ninguna
disposición legal, ninguna razón lógica o de principios, se opone a que una persona
jurídica sea usuaria de un inmueble para sus oficinas o de un automóvil. El problema
más que a la titularidad del derecho se refiere a la extensión. Hemos dicho ya que el
usuario no solamente tiene el goce de la cosa, sino también la facultad de percibir y
apropiarse de aquellos frutos indispensables para él o para su familia. ¿Esta atribución la
poseen también las personas jurídicas? Puesto que ellas carecen de necesidades
naturales que puedan satisfacerse directamente con los frutos obtenidos de la cosa,
263
necesario resulta concluir que las personas jurídicas no tiene facultades para percibir
frutos que pudieran ser, por ejemplo, necesarios para la satisfacción de las necesidades
de los miembros o integrantes de la persona jurídica, ya que ésta constituye una entidad
distinta de sus miembros.
En suma, las personas jurídicas pueden ser titulares de un derecho de uso o habitación,
pero no tienen derecho a los frutos a título de satisfacción de las necesidades de sus
integrantes”
BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Derecho reales, II, Editorial

Perrot, Cuarta edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, pp. 109-110
“El precepto legal42 define el derecho de habitación como un derecho de uso restringido,
en contraposición a este, por el hecho de recaer sobre determinados bienes, solo
inmuebles, que sirven para un supuesto específico: morada.
Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por sus
características pueden ser utilizados como morada por personas. Vale aquí la aclaración
para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinión, sólo podría ser
constituido a favor de personas naturales y no de personas jurídicas. En la medida en
que las personas jurídicas no requieren de morada, entendida como casa-habitación, y/o
vivienda propiamente dicha, no estarían comprendidas en los alcances del instituto.
Además, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho de

habitación, mal podría considerarse la constitución de un inmueble para oficina como
un derecho de habitación para personas jurídicas, puesto que, entre otros, se trata de una
actividad eminentemente económica, sea que se identifique con personas jurídicas sin
fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se encuentra presente.
Asimismo, la extensión del ámbito ‘familiar’ de una persona jurídica ha de tenerse en
cuenta como causal que imposibilita la constitución del derecho a su favor”
SALAZAR GALLEGO, Max, Derecho de habitación. En: Código Civil

Comentado, cit., Tomo V, p. 702
3.2. Objeto
“En principio, pueden ser objeto de este derecho todos los bienes. Pero hay una
excepción (…) por la que el derecho de uso tiene que recaer, forzosamente, sobre bienes
no consumibles; por que de lo contrario, nace un cuasi-usufructo y no un derecho de
uso”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, p. 330
4. Derechos y obligaciones
“Son los mismos que los del usufructuario, pero restringidos a sus necesidades y a las
de su familia. (…) En principio, es un derecho personal, establecido, a favor de la
42
Se refiere al artículo 1027 del Código Civil peruano.
264
persona beneficiada; y si no hay disposición en contrario la ley establece que debe
beneficiar también a los familiares.
No existe artículo en el código que determine cuáles son las personas que deben
comprenderse como familiares del usuario. Esto constituye un vacio, porque en otras
instituciones como la del hogar de familia, por ejemplo, establece quiénes deben
entenderse por familiares.
(…) [Los poderes jurídicos del usuario] están restringidos por el artículo 95443, que no
permite realizar ningún acto jurídico, salvo la consolidación. La prohibición se funda en
que se considera un derecho netamente personal”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, pp. 330-331
SUPERFICIE
1. Generalidades. El principio “superficies solo cedit”
“‘Superficie’ no es, en el lenguaje jurídico, el área apta para la edificación o la

plantación, o sea el solar o el campo, sino precisamente lo que está encima del área, es
decir, lo edificado o lo plantado. La regla general es que, por derecho de accesión, lo
edificado o lo plantado en un terreno corresponda al propietario, de acuerdo con el
principio romano superficies solo cedit (…). Pero, aparte de que el propietario puede
conceder sobre el edificio o la plantación un derecho real de uso y aprovechamiento, es
posible también que, como atenuación o excepción a la regla tradicional de la accesión,
el propietario de la finca conceda gratuitamente o a cambio de un canon, a otra persona
(superficiario) el derecho de hacer y mantener una construcción o una plantación sobre
el suelo de aquélla – o incluso, en caso de las construcciones, por debajo de dicho suelo
–, de modo que lo edificado o lo plantado sea de la propiedad (propiedad superficiaria)
de quien construyó o plantó y no del dueño del terreno, quien sin embargo recuperaría
su propiedad a la extinción del derecho del superficiario. Es posible asimismo, aunque
sea mucho menos frecuente, que el dueño de un inmueble edificado o plantado,
reservándose su derecho sobre el suelo, ceda a otro la propiedad de la construcción o de
la plantación y el derecho a mantenerlos sobre la finca.
(…) en la actualidad se propende a considerar que se trata de una relación que da lugar a
un derecho autónomo que consiente edificar o plantar sobre finca ajena y mantener en
ella la edificación o la plantación (derecho de superficie), detentando la propiedad
separada de lo edificado o lo plantado (propiedad superficiaria). En este sentido, el
derecho específico de superficie supondría – como indica Roca Sastre – el ‘soporte
jurídico de la propiedad superficiaria’
(…) En general, la idea – ampliamente difundida (…) – de ser el superficiario

propietario de la construcción o de la plantación, y también la que, opuestamente,
equipara la superficie al arrendamiento, provienen de avatares históricos.
43
La referencia es al Código Civil de 1936. sin embargo el Código Civil vigente de 1984 establece una
disposición similar en el artículo 1029.
265
Así, esta última, deriva del planteamiento romano, en el cual inicialmente la regla
superficies solo cedit se opone a la concepción del derecho sobre el vuelo, como un
derecho real y obliga, para garantizar el uso del suelo y el aprovechamiento económico
de lo plantado o edificado por el superficiario, a emplear la figura del arrendamiento o,
en la concesión de terrenos públicos, de una facultad de utilización de carácter que
llamaríamos hoy administrativo. Sólo más adelante se ve reforzada la situación del
superficiario, primero con la concesión del interdictum de superficies y, en el último
momento, de acciones utiles in rem (…) de carácter similar a la reivindicatoria.
La otra idea nace de ciertos Derechos medievales en los que, en parte con el fin de
conciliar la inalienabilidad de las tierras feudales y eclesiásticas con la necesidad de
favorecer el desarrollo de la construcción urbana, se llegó a admitir – superando la
concepción de dominio dividido de la enfiteusis – que pertenezca a un sujeto la
propiedad de suelo y a otro la del edificio levantado sobre él, perpetuamente o durante
cierto tiempo. La doctrina francesa aceptó esta figura de la propiedad temporal del
superficiario sobre el vuelo (y derecho de utilización del vuelo) a fin de prescindir de la
figura de la enfiteusis, mal vista por el legislador; mas ulteriormente ha sido en otros
países el legislador – fundamentalmente para utilizarla como instrumento de política
urbanística – quien ha partido de aquella base”
RAMS ALBESA, Joaquín, El derecho de superficie. En: LACRUZ BERDEJO,

José Luis y otros, op. ct. Volumen Segundo, 272-274.
2. Concepto y características
“El derecho de superficie (…), es el derecho real que confiere a su titular el poder de
edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido.
Pero también cabe la posibilidad de que el superficiario construya, en base a su derecho,

sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así ocurrirá, en este último caso, cuando el dueño de
un edificio ceda a un tercero el poder de elevar sobre él una o varias plantas.
(…) La especialidad más característica del derecho real que estudiamos reside en esa
separación entre el dominio de lo construido o plantado o sembrado y el suelo en que se
efectúa. El primero corresponde al titular de la superficie, y el segundo al concedente de
la misma. Viene a ser así una derogación convencional del principio de accesión: el
propietario del suelo no hace suyo lo que en él se edifica, planta o siembra. Por otra
parte, el superficiario goza del suelo ajeno, en tanto que utiliza para construir o sembrar
o plantar, y mantener el resultado de su actividad”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit., Volumen III, p. 484
“El derecho de superficie urbano es un derecho real que permite a su titular construir
sobre, o debajo de, suelo ajeno, obteniendo la propiedad temporal de lo edificado.
La definición transcrita hace referencia a los siguientes temas:
- Responde a las dos fases del derecho de superficie: primero, como un derecho real a
edificar; y segundo, como propiedad separada del edificio.
266
- Comprende tanto los supuestos en que la construcción se encuentra sobre el suelo,
como aquéllos en que se edifica debajo del mismo.
- Toma partido por el carácter temporal del derecho de superficie.
No obstante (…) el derecho de superficie también se puede constituir directamente

sobre un edificio ya existente. En este caso desparece la posibilidad – y la necesidad –
de construir (pues el edificio ya está construido); y es que, en realidad, lo decisivo en el
derecho de superficie no es edificar, sino lograr la disociación de la propiedad del solar
y la del edificado.
Luego el derecho de superficie urbano es el derecho a ser propietario temporal de un

edificación sobre, o debajo de, suelo ajeno”
NAVARRO VIÑUALES, José M., El derecho de vuelo. El derecho de

superficie. En: Juan Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo
II, Volumen 2.º, p. 735-736
3. Constitución
“El derecho de superficie puede originarse por cualquiera de las posibles formas a
través de las cuales nacen los derechos reales. El modo normal de adquisición del
mismo es el negocio jurídico, es decir, la declaración de voluntad del dominus soli
aceptada por el superficiario. Negocio jurídico que puede ser realizado inter vivos, o
mortis causa. (…)
Para un mejor estudio del tema podemos realizar una clasificación de sus diferentes
modos de constitución. Así, (…) de ellos (…) hemos recogido bajo el epígrafe
constitución general, referida a la modalidad urbana común, y que nace inter vivos,
como consecuencia de una venta, una permuta, una donación, y, mortis causa, a través
de un testamento”
DE LA IGLESIA MONJE, María, El derecho de superficie. Aspectos civiles y

registrales, Centro de Estudios Registrales, 2.ª edición, Madrid, 2000, p. 186
“En principio, el derecho de superficie puede constituirse por acto intervivos, como
también por acto de última voluntad o mortis causa: por testamento que instituye un
legado ad hoc y, en otros países, en virtud de pactos sucesorios, por ejemplo. El
concepto expresado está recogido en el artículo 1031 del Código Civil vigente.
Cabe, además, que la concesión superficiaria se constituya por un acto o título oneroso
(contra pago de un canon o solarium, por ejemplo) o a título gratuito.
En cuanto respecta a los modos de adquisición a título originario, existe concordancia

de puntos de vista entre los diferentes tratadistas: no cabe su constitución por ocupación
o accesión.
De otro lado, se ha afirmado, por autores como Albaladejo y Castán, que el derecho de
superficie puede adquirirse por usucapión.
267
Roca Sastre ha negado, sin embargo, esta posibilidad, sustentándose “en la especialidad
propia del derecho de superficie, porque si consiste su fundamento en la derogación del
principio de accesión, es indudable que éste no puede derogarlo el non domino.
Conviene indicar, sin embargo, que Roca Sastre da solución diferente al problema, en el
caso de que el derecho de superficie se haya constituido por efecto del derecho a
construir o en virtud de la enajenación de una construcción preexistente.
Según Roca Sastre, a quien seguimos en el desarrollo de este punto de vista, “en este
caso parece que el esfuerzo no es tan grande, pues no se trata de neutralizar los efectos
atributivos de la accesión, sino tan sólo de escindir los efectos de una accesión ya
operada. Y si esta escisión puede producirse por negocio jurídico, parece que la
usucapión, al menos la ordinaria, podrá funcionar, en el sentido de producir esta
escisión una vez consumada”.
(…) La forma más usual de constitución del derecho de superficie es por acto
intervivos, es decir, mediante contrato. Con menos frecuencia, surge a partir de un acto
mortis causa. En este orden de ideas, el derecho de superficie puede constituirse por
efecto de la concesión ad aedificandum o derecho a construir; en razón de la
enajenación de una edificación preexistente; o, finalmente, como resultado del contrato
accesorio al de arrendamiento de un terreno.
En el primer caso, el dominus soli constituye a favor de una persona a quien se

denomina superficiario, la posibilidad de edificar, por encima o por debajo del suelo,
una construcción, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,
originándose así la denominada propiedad separada superficiaria.
En este supuesto, la propiedad superficiaria se habrá obtenido de modo originario, como

resultado o a título de especificación.
(…) El segundo caso, se presenta cuando el dominus soli transfiere al superficiario el

edificio ya levantado, reservándose para él la propiedad del suelo o cuando transfiere el
suelo a un tercero y el edificio a otro.
A diferencia del supuesto anterior, es evidente que en éste la propiedad superficiaria se

adquiere de modo derivativo por razón del acto de traslación de dominio. En esta
hipótesis no se adquirirá una res nova como es notorio, desde que la edificación ya
existía.
El tercer paso planteado se presenta cuando el dominus soli da en arrendamiento el

suelo, otorgando al arrendatario el derecho a que eleve, por encima o por debajo de ese,
una construcción, la que será de su propiedad durante el plazo de arrendamiento.
Obviamente, si tenemos presente el deseo de que el derecho de superficie constituye una

forma de fomentar la construcción de viviendas urbanas, de aumentar su número, ello
podrá conseguirse sólo mediante la promoción del primer y tercer modos indicados.
Considerando ello, bien podemos decir que la importancia de la segunda modalidad será
mínima, puesto que no será atentada por su escaso valor para los efectos enunciados.
268
(…) Corresponde formular ahora algunas reflexiones respecto de la constitución gratuita
del derecho de superficie.
Se ha discutido mucho el carácter de la indemnización equivalente al valor de la

construcción, según su estado al momento de la transmisión, que percibiría el
superficiario; salvo que las partes hubieran acordado cosa distinta, una vez transcurrido
el plazo por el cual fue constituido el derecho de superficie (cfse. el segundo párrafo el
artículo 1030 del Código Civil vigente).
De los Mozos menciona que Gullón, siguiendo a Salis, y contemplando el supuesto de

que, sin mediar el pago de canon ni precio alzado por el superficiario, se pacta que a la
terminación del derecho de superficie lo edificado volverá al dueño del suelo sin
satisfacer indemnización alguna, ve en esta reversión gratuita la contraprestación de la
concesión. Agrega Gullón que en este caso “el contrato de superficie es oneroso a todos
los efectos para las dos partes. Para el dominus soli, la contraprestación de la
constitución del derecho real es el valor de la construcción, mientras que para el
concesionario, la prestación del valor de la construcción se considerará el mismo
derecho de construir y la consiguiente facultad de goce de la obra”.
Gullón, y en esto compartimos la opinión de De lo Mozos parece que confunde la

verdadera naturaleza del acto de la reversión al dominus soli de la propiedad
superficiaria y la de la indemnización que eventualmente perciba el superficiario.
La circunstancia anotada no puede determinar el carácter oneroso de la concesión

superficiaria. Que medie o no la indemnización es un hecho circunstancial. Depende por
último, de la voluntad de las partes.
En efecto, la indemnización es meramente una prestación de carácter en sentido

accesorio, en sentido económico, que no tiene relación alguna de equivalencia con la
prestación principal dada por el hecho de la constitución del derecho de superficie. No
puede discutirse, por lo demás, que para el superficiario constituye una gran ventaja de
carácter económico tener y mantener, por un largo periodo, una edificación en suelo
ajeno que implica la derogación del principio superficies solo cedir, sin mediar el pago
de un canon o de precio alzado.
Pero ello no quita que un contrato de superficie haya sido establecido a título gratuito.
Como dice De los Mozos, “el carácter de gratuidad es evidente, lo que pasa es que la
doctrina piensa en el gasto que ha hecho el superficiario para llevar a cabo la
construcción, pero ¿y si ésta ya existía cuando se hizo la concesión?”.
Adicionalmente, debe tenerse presente que el hecho de la reversión es automático.

Transcurrido el plazo surge nuevamente en plenitud el principio de accesión y, en
consecuencia, la reversión opera de pleno derecho sin que tenga que satisfacer
previamente la indemnización para que ello ocurra.
Esto, sin embargo, no excluye que la ley acuerde un derecho de retención o una garantía
suficiente en favor del superficiario, en tanto no se pague aquélla, siempre y cuando,
como es obvio, medie obligación para su pago. Debe notarse que en ese caso se estaría
reteniendo precisamente lo ajeno, reconociéndose así el carácter automático de la
reversión.
269
(…) Cualquier contraprestación, para determinar que el derecho de superficie que se
constituye tenga carácter oneroso, deberá ser pactada coetáneamente a su formación.
(…)
Como señala Roca Sastre, la contraprestación de la concesión superficiaria “podrá ser

algo que no consista en ningún precio, ni canon dinerario, por derivar el derecho de
superficie de un contrato de permuta, cuya prestación podrá ser la atribución de alguno
o de algunos de los pisos o elementos a integrar la propiedad separada superficiaria”.”
CARDENAS QUIRÓS, Carlos, Los modos de constitución, la duración y la

extinción del derecho de superficie. En: Estudios jurídicos en honor de los
profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural
Cuzco Editores, Lima, 1988, pp. 27-33
4. Elementos
4.1. Sujetos
“Los elementos personales de la relación superficiaria son el dominus soli o concedente

y el superficiario, quienes para poder vincularse en virtud del contrato correspondiente
deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.
Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el

concedente deberá ser propietario de la finca sobre o bajo la cual se constituirá dicho
derecho, tener poder de disposición sobre la misma y, como es natural, plena capacidad
de ejercicio.
Lo expresado quiere significar que, si el inmueble correspondiente se encontrara, por

ejemplo, en condominio, sería necesaria la unanimidad de los condóminos para
constituir el derecho (Cfr. Artículo 971, inciso 1, del Código Civil).
No tendrá dicho poder de disposición quien, siendo dominus, no tenga el goce de la

finca; en virtud de un usufructo, por ejemplo.
Nada obstará, sin embargo, para que nudo propietario y usufructuario se pongan de
acuerdo y convengan en su constitución.
La regla con respecto al usufructo será la mima sea que exista o no una edificación
levantada.
Si se constituyera el derecho de superficie mediando un arrendamiento, regiría el

principio ‘venta quita renta’, salvo que el arrendamiento hubiera sido inscrito.
En opinión de De los Mozos, tampoco gozará del poder de disposición, el dominus soli
que tuviera su finca gravada con una servidumbre de no edificar, encontrándose
limitado en caso de una servidumbre altius non tollendi, desde que el derecho de
superficie deberá constituirse en perfecta concordancia con sus términos. En ese caso
podrá elevarse una edificación sólo dentro de la altura permitida.
270
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta para conocer los alcances de su poder de
disposición o sus limitaciones, las restricciones legales de la propiedad establecidas por
interés público (Cfr. El artículo 925 del Código Civil).
En cuanto al superficiario respecta, bastará que disponga de capacidad suficiente para

contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el derecho de
superficie”
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIRÓS, Exégesis

del Código Civil de 1984, Tomo V. Derechos reales, WG Editor, Primera
edición, 1993, pp. 206-207
4.2. Objeto
“En nuestra opinión, el derecho de edificar se ejerce siempre sobre inmueble ajeno. No
ignoramos, sin embargo, los supuestos mencionados por De los Mozos, como ejemplos
de superficie sobre suelo propio; ellos son: la reserva de superficie antes de la
enajenación del inmueble y la parcelación de terrenos antes de la construcción. En
nuestro criterio, aunque es factible la constitución del derecho de superficie
concomitantemente con el acto de transmisión, no existe en tal caso superficie sobre
suelo propio, sino que (…) se trata de instrumentaciones simultáneas sobre un mismo
inmueble”
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACÓN,

Derecho real de superficie, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 15-16
5. Derechos del propietario y del superficiario
5.1. Facultades del superficiario.
“El superficiario es un propietario temporal, y durante la vigencia de su derecho puede

usar, gozar y disponer jurídica y materialmente de la construcción con las limitaciones
impuestas en el título. En consecuencia puede construir, reconstruir, modificar, cambiar
el destino de la cosa, etc., aun cuando altere su sustancia. Puede constituir servidumbres,
hipotecas, dar el inmueble en anticresis, locación, comodato, etc., total o parcialmente”
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y Alicia PUERTA DE CHACÓN, op.

cit., p. 67
5.1.1. Derecho a destruir lo construido.
“La facultad de destruir la cosa, en cambio, debe ser analizada con algún detalle. Para
algunos autores, la actuación del superficiario debe ser siempre civiliter, por lo que debe
abstenerse de utilizar sus facultades de modo abusivo; debe abstenerse, además, de
deteriorar gravemente la construcción o plantación realizada cuando el dueño pueda
tener alguna facultad expectante. En igual sentido se ha dicho que cuando la
construcción implica la contraprestación que el superficiario debe por el uso y goce de
ella, o cuando la superficie se ha constituido enajenando un edificio ya existente, el
superficiario está obligado a conservar la construcción, pues la solución contraria
provocaría un enriquecimiento sin causa. (…)”
271
cit., pp. 67-68
5.1.2. Derecho a disponer o gravar la superficie
“’El superficiario se encuentra entonces en aptitud de enajenar su derecho de superficie,

así como de gravarlo, salvo las limitaciones que cada regulación legal admita respecto
de esas facultades.
Su ejercicio, obviamente, deberá encuadrarse dentro de los términos del título en virtud
del cual ha sido constituido.
Como expresa De los Mozos si el derecho de superficie “ha sido constituido para
edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como ello va
implícita la derogación del principio de accesión, toda extralimitación del superficiario
o de sus causahabientes supone una infracción de los términos de la concesión”.
(…) Se pone énfasis así, en la importancia de las estipulaciones contractuales para la

exacta configuración del derecho de superficie.
(…) Desde que el superficiario se encuentra facultado para disponer del derecho del
cual es titular, está en igual aptitud para constituir sobre él derechos reales o personales,
tales como el usufructo, servidumbres, derechos de superficie (untererbaurechten),
hipoteca, etc.
Resulta interesante analizar el primero y el último caso con cierto detenimiento.
(…) De los Mozos, afirma que “se ha planteado por la doctrina si el derecho de
superficie puede cederse por el superficiario en usufructo, bien que se incurra en el
equívoco de distinguir entre derecho de superficie y propiedad superficiaria (cuya
enajenación por separado no es posible), otra cosa es que debido a la naturaleza del
derecho de usufructo se pueda aplicar al derecho a constituir ínsito en el derecho de
superficie, por aquello de que la construcción supone especificación y, por tanto,
alteración de la sustancia de la cosa”.
Llega empero a la conclusión de que no es imposible constituir un usufructo del

derecho de superficie.
En cada legislación en particular deberá tenerse presente la admisibilidad o no de la

inclusión de limitaciones para la constitución de otros derechos reales, sobre la
institución superficiaria. En principio, estimamos que tal constitución es posible sin
traba alguna.
Ciertamente, empero, habrá que lograr salvar ciertas situaciones oscuras, como por
ejemplo, la que se deriva del perecimiento de la edificación. Nuestro Código ha previsto
en su artículo 1025 una norma inspirada en artículo 517 del Código español que
transcribimos seguidamente. No puede dudarse, después de su lectura, que su aplicación
estricta no será posible.
272
Indica el numeral en cuestión que “si el usufructo se establece sobre un fundo del cual
forma parte un edificio que llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario
tiene derecho a gozar del suelo y de los materiales. Pero si el usufructo se encuentra
establecido solamente sobre un edificio que llega a destruirse, el usufructuario no tiene
derecho al suelo ni a los materiales, ni al edificio que el propietario reconstruya a su
costa”.
Refirámonos ahora a la hipoteca del derecho de superficie.
(…) la gran mayoría de legislaciones dispone la hipotecabilidad del derecho de

superficie.
(…) En el concepto de la hipoteca del derecho de superficie se presentan dos facetas. La

primera, la de la hipoteca de la propiedad superficiaria. La segunda, la hipoteca del
derecho de superficie propiamente dicho (concesión ad aedificandum).
De antemano dejamos claramente establecido que ambos conceptos no pueden ser

separados desde que toda disposición del derecho de superficie lleva implícita o
explícitamente la de la propiedad superficiaria y viceversa.
Solamente aceptando su separación es que puede plantearse el problema de la

imposibilidad de que la hipoteca se extienda a lo construido cuando se estableció sólo
sobre el derecho de superficie.
En cuanto a la hipoteca sobre la concesión ad aedificandum, nos permitimos transcribir

lo opinado por Guilarte (…)
El derecho real de superficie es hipotecable, luego el objeto de la hipoteca es

propiamente este derecho real de superficie que, como apunta (…) Gullón, está
integrado por el derecho de construir, por la facultad de mantener la construcción y por
la de adquirir la propiedad temporal de lo edificado, con las ventajas económicas que
ello representa. Lo que ocurre, y conviene precisar por ser el punto central de la
cuestión, es que, frente a la hipoteca el derecho de superficie se puede encontrar en dos
momentos distintos: el primero, corresponde al periodo de tiempo que va desde el
momento en que se pacta la concesión, con la finalidad de construir, hasta que esta
facultad ha cumplido su objetivo, dando lugar a la propiedad superficiaria. El segundo
momento se extiende desde que existe esta propiedad superficiaria hasta el término de la
concesión.
Si la hipoteca se constituye en el primer momento, tendrá por objeto el derecho de

superficie, que comprende la facultad de construir y mantener la construcción y la de
convertirse el superficiario en propietario temporal de lo edificado. Pero este derecho de
construir, desprovisto o desconectado de la propiedad temporal a que puede dar lugar,
carece de contenido económico y así nos encontraríamos con el siguiente fenómeno: a,
titular de un derecho de superficie que tiene por objeto la construcción de un
determinado edificio sobre un fundo ajeno, concierta con B un préstamo para subvenir a
las necesidades económicas de la realización de la obra, garantizándose tal préstamo
con una hipoteca sobre el derecho de superficie, sin especificar en el título de
constitución que la garantía real se extenderá al edificio una vez construido; de aceptar
la tesis de la no extensión automática del gravamen al edificio, tendríamos como
273
resultado paradójico, que a medida que se fuera realizando la construcción, y en
consecuencia adquiriendo un mayor valor el derecho de superficie, ante la realidad
económica que la obra hecha representa, el acreedor hipotecario vería cómo disminuye
su garantía. Y esto es evidente. Mientras se desenvuelve la facultad de construir, la
ejecución de la hipoteca puede representar un interés económico, puesto que el
rematante estará facultado para terminar de edificar y adquirir la propiedad temporal de
lo edificado, lo que representa, indudablemente, un valor económico. Pero, una vez que
se ha realizado la construcción, aplicando la tesis de Gullón, se encontrará el acreedor
hipotecario con que su garantía ha quedado desprovista de contenido, puesto que no se
podrá afectar al cumplimiento forzoso el valor de la edificación que ha quedado
desvinculada del gravamen, es decir, se legitimaría la posibilidad de gravar un aspecto o
una facultad del derecho real de superficie, facultad que, precisamente, carece de
contenido económico desconectada del fin que persigue: adquirir la propiedad de lo
construido”.
Señala Guilarte, que esta misma es la solución por la cual ha optado el derecho italiano.
Menciona este autor, citando a Rubino, que la hipoteca puede ser inscrita aunque la
construcción todavía no haya surgido, sin que en ese caso tenga por objeto una cosa
futura, dado que ya existe el derecho a construir. Agrega que después se extiende
automáticamente a la misma por “la irrescindible unidad de la relación superficiaria,
comprensiva de estos dos derechos singulares”.”
ARIAS-SCHEREIBER, Max, y Carlos CARDENAS QUIRÓS, op. cit., Tomo

V, pp. 214-218
5.1.3. La indemnización
“Al producirse la extinción de la superficie, por cualquier causa que sea, el superficiario
tiene derecho a ser recompensado por el valor de las obras en la medida del
enriquecimiento, salvo pacto en contrario”

cit., p. 71
5.2. Facultades del propietario, constituyente o concesionario.
5.2.1. Verificar un uso del suelo, vuelo y subsuelo compatible con el ejercicio de los
derechos del superficiario.
“En cuanto al subsuelo. El Código portugués prevé expresamente que el uso y disfrute
del subsuelo pertenece al propietario; la solución es razonable: el concedente o dueño de
la finca lo es de todo menos aquello que ha enajenado temporalmente (la superficie)
(…)
En cuanto al suelo. Puede ser que la construcción ocupe la totalidad de la finca, en cuyo
caso no es posible que el concedente haga uso alguno del suelo; si sólo ocupa una parte
del predio el concedente podrá usar y disfrutar de la porción descubierta, o transmitir el
derecho de goce sobre tal porción, siempre que sea compatible con el derecho del
superficiario (…)
274
En cuanto al vuelo. En defecto de pacto entre las partes entendemos que el vuelo sobre
lo edificado no puede corresponder al concedente por una doble razón: en primer lugar,
porque la constitución de la superficie conlleva, para el concedente, la pérdida temporal
de la facultad de edificar, al quedar suspendido el principio de accesión; y, en segundo
lugar, porque el ejercicio de la facultad de edificar por el titular del vuelo habría de
hacerse apoyando sobre la propiedad del superficiario (para lo que se precisaría su
autorización). Cuestión distinta es que el concedente se reservase, con el consentimiento
del superficiario, el derecho de sobreedificación sobre el edificio que construya éste”
NAVARRO VIÑUALES, José M.ª, op. cit., pp. 772-773
5.2.2. Percibir la contraprestación
“(…) Normalmente el derecho de superficie se constituye a título oneroso, debiendo el

superficiario, a cambio de adquirir su derecho, satisfacer una contraprestación al
concedente. De todas formas, nótese que aunque el derecho de superficie se constituyera
sin existir una contraprestación de presente o aplazada, éste sigue presentando cierta
onerosidad: el concedente sabe que, en virtud de la reversión de lo construido, una vez
extinguida la superficie obtendrá – él o sus causahabientes – un beneficio consistente en
la adquisición de la propiedad del edificio (…)”
NAVARRO VIÑUALES, José M.ª, op. cit., p. 773
5.2.3. Derecho a inspeccionar
“Tratándose de derechos de superficie constituidos por las entidades públicas, quizás

fuera oportuno conceder a favor de tales sujetos concedentes algún derecho adicional
derivado de su naturaleza pública. Estamos pensando en el derecho a inspeccionar la
edificación, en orden a comprobar que se cumple el destino para el que se concedió tal
derecho (finalidad que puede ser de índole social), o el estado de conservación (para
asegurar el valor de lo que se revertirá). La salvaguarda del interés general hace
aconsejable que el concedente goce del citado derecho de inspección”
NAVARRO VIÑUALES, José M.ª, op. cit., p. 776
5.2.4. El derecho de reversión
“La reversión de lo edificado a favor del concedente se produce al terminar el plazo de

duración del derecho de superficie. Si, como hemos dicho, tal derecho es temporal, la
reversión es una consecuencia jurídica que se produce con carácter necesario.
La reversión, en esencia, produce un doble efecto jurídico:
- El concedente adquiere la propiedad de lo edificado (y, correlativamente, el

superficiario pierde tal propiedad)
- Se extinguen todos los derechos reales o personales impuestos por el
superficiario.
(...) vamos a estudiar algunos de los posibles pactos que las partes pueden estipular en
base al principio de la autonomía de la voluntad (…)
275
1. Pacto por que se prevè que la reversión tenga carácter parcial (…) Nos explicamos. Si
la reversión es parcial, el edificio pertenecerá en propiedad al dueño del suelo (por
reversión de ciertas fincas) y al antiguo superficiario (por retención de los restantes
pisos y locales). A su vez, al extinguirse el derecho de superficie, la propiedad del suelo
ya no queda disociada de la del edificio, luego los titulares de éste han de ser
simultáneamente titulares del suelo. Y el modo idóneo – aunque quizá no el único – de
articular tal situación jurídica es la constitución del edificio en régimen de propiedad
horizontal: el titular de cada piso es cotitular de los elementos comunes, entre los que
figura el suelo, en proporción a su cuota.
Por tanto, en caso de reversión parcial el superficiario no se limita a retener parte de su

propiedad superficiaria, sino que se produce un doble efecto:
- Los pisos y los locales que retiene ya no le pertenecen con una titularidad
temporal sino definitiva. No es superficiario de los mismos, sino su propietario.
- El edificio queda constituido en propiedad horizontal, de modo que quien fue
superficiario adquiere, por esta vía, una participación en la propiedad del suelo.
Luego, en caso de reversión parcial, lo que adquiere, o bien no lo ha tenido
nunca (una participación en la propiedad del suelo) , o bien lo ha tenido pero en
otro concepto (ahora, su título es de propiedad; antes, el de superficiario) (…)
2. Pacto por el que se excluye la reversión de modo total. El pacto por el que se excluya
totalmente la reversión no es válido.
El motivo radica en que, si no hay reversión, el derecho de superficie implícitamente

deviene perpetuo, surgiendo una disociación indefinida entre titularidad dominical del
suelo y la del edificio. Esto es, se frustra su carácter temporal, ya que el superficiario
continuará en propiedad de la totalidad del edificio (…)
3. Pacto por el que se prevè la reversión a favor de un tercero. Una tercera posibilidad
consiste en pactar que, llegado el momento, la reversión de lo edificado se produzca no
a favor del concedente sino de otra persona.
¿Cuál es la naturaleza de esta operación?

- En este caso lo que han convenido las partes es una estipulación a favor de
tercero (…)
- Pero además, en este supuesto, el concedente está transmitiendo su derecho
sobre el edificio, a título oneroso o gratuito, a un tercero (…)”
NAVARRO VIÑUALES, José M.ª, op. cit., pp. 776-778
6. Extinción
“El fin principal de toda relación jurídico-real, consiste en que el derecho realice
plenamente su función económica, desapareciendo aquella cuando el titular no pueda
desarrollar la función prevista. En el derecho de superficie, la función económica es la
construcción y el mantenimiento de la edificación en suelo ajeno, por un tiempo
determinado o indefinido, y una vez transcurrido el derecho se extingue.
276
En el estudio de su extinción debemos diferenciar entre las causas de extinción y los
efectos que producen. Dentro de las primeras, hemos distinguido las específicas del
derecho de superficie, que se reducen al transcurso del plazo por el que fue constituido y
la resolución del título constitutivo; y las causas genéricas cuya existencia supone la
extinción de cualquier derecho real en cosa ajena, refiriéndonos únicamente a los
aspectos más importantes que se adoptan en relación con la figura objeto de estudio. En
cuanto a los efectos que produce la extinción, hay que distinguir tres ámbitos: en
relación con los sujetos (concedente y superficiario); con el objeto (suelo y propiedad
superficiaria) y con los derechos de los terceros”
DE LA IGLESIA MONJE, María, op. cit., p. 232
6.1. Modos de extinción del Derecho de Superficie
6.1.1. Por transcurso del plazo
Como dice Roca Sastre, este es ‘el clásico supuesto de extinción de un derecho por
caducidad, es decir, por haberse agotado el tiempo de vida que se señaló al ser
constituido, dentro del tiempo máximo determinado por la ley’.
La doctrina estima, sobre la base de los preceptos respectivos, que no resulta posible
prorrogar el plazo de duración.
Esa es, por lo demás, la solución que brinda el derecho comparado. Así, por ejemplo, en
el ordenamiento germano donde, si bien no se admite la prórroga del plazo, cabe, sin
embargo, un derecho de preferencia a la renovación si así se ha previsto
contractualmente, ya que en este caso constituye “contenido del derecho de superficie”.
(…)
6.1.2. Por resolución del título constitutivo
Por ejemplo, al no construir el titular del derecho de superficie en el plazo establecido o,

en general, por el incumplimiento de alguna de sus obligaciones.
La extinción del derecho de superficie por resolución del título constitutivo podrá
deberse también a la aplicación de una cláusula resolutoria expresa. Es decir, en caso de
que se hubiera convenido expresamente que el vínculo obligatorio nacido del contrato
se resolverá si una determinada prestación no fuera cumplida conforme a lo acordado.
De ocurrir ello, la resolución se verificará de pleno derecho cuando la parte interesada

comunica a la otra que desea valerse de la cláusula resolutoria (artículo 1430 del Código
Civil).
La doctrina ha discutido mucho lo relacionado con el momento a partir del cual debe
entenderse que la extinción produce sus efectos.
En el caso del Código Civil peruano, conforme lo dispone su artículo 1372, la

resolución no opera retroactivamente, salvo disposición o pacto en contrario. El
277
precepto agrega, en su segundo párrafo, que ‘en ningún caso se perjudican los derechos
de terceros adquiridos de buena fe’.
(…)
6.1.3. Por abandono o renuncia del superficiario
(…) Es preciso dejar definido que el abandono es un modo de extinción o pérdida de la

propiedad desde que, producida ella, la propiedad pasa a ser, en el caso de nuestra
legislación civil, a tenor del inciso 4 del artículo 968 del Código Civil, de propiedad del
Estado.
El abandono produce la extinción de la propiedad, como resultado de la realización u

omisión, a consecuencia de la negligencia o descuido por parte del titular del derecho en
la conservación de su posesión, de ciertos actos a los que la ley ha dado ese efecto y que
presuponen la voluntad del propietario de desapoderarse de la cosa.
Dos son los elementos constitutivos del abandono:
-el material, que supone la no realización de actos posesorios, actos que son calificados
como tales por la ley; y
-el temporal, que supone el transcurso del tiempo, de un lapso determinado que varía de
acuerdo a cada ordenamiento legal positivo, para que opere el abandono.
Conviene recalcar las diferencias existentes entre la renuncia y el abandono.
La renuncia ha sido definida como ‘el acto por el cual una persona manifiesta su
voluntad (expresa o tácita) de dejar de ser propietario de determinado bien (de
desapoderarse de la cosa), desprendiéndose de la posesión del mismo’. Expresa
Raymundo Salvat que esta ‘intención de renunciar no se presume. Se justifica que así
sea porque la intención de hacer una liberalidad no debe presumirse en ningún caso’.
Se requiere, en consecuencia, que medie necesariamente el elemento intencional

expresado sea de modo positivo o de modo tácito. ‘No existiendo ese elemento
intencional de abdicar el dominio, como señala Spota, éste se mantiene, aunque el
dueño se encuentre en la imposibilidad de ejercer las facultades inherentes a la
propiedad’.
A diferencia de la renuncia, en el abandono la consideración del elemento intencional

no tiene relevancia alguna. No se desconoce la existencia de la voluntad, sino que, aún
existiendo expresada de algún modo, no se la toma en cuenta para nada porque no
interesas apreciarla. La ley presume que dado un determinado comportamiento, el
propietario quiere abandonar la cosa. La ley da efectividad a esa presunción dentro de
un plazo determinado o por disposición de la misma se considera dada la intención.
(…)
6.1.4. Otras causas
278
En este rubro se incluyen las siguientes:
6.1.4.1. Por consolidación
Es decir, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de superficiario y de

dominus soli.
Esta forma de extinción puede ocurrir por efecto de la adquisición del suelo por parte
del superficiario, sea por compra, legado, herencia u otro título; o como consecuencia de
la adquisición por el dominus soli de la concesión superficiaria. También puede
presentarse en el caso de que un tercero adquiera, por cualquier título, el derecho de
propiedad sobre suelo y edificación.
El sustento de esta causa de extinción es el principio de la imposibilidad de derechos

reales sobre cosa propia.
(…)
6.1.4.2. Por mutuo disenso
El Código Civil dispone, en su artículo 1313 que ‘por el mutuo disenso las partes que
han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto’. El mutuo disenso (distracto)
no es más que un acuerdo de voluntades contrario al prestado originalmente para la
creación de la relación jurídica patrimonial.
El mismo artículo 1313 del Código vigente agrega que ‘si (el mutuo disenso) perjudica
el derecho de tercero se tiene por no efectuado’.
(…)
6.1.4.3. Por expropiación forzosa
Es natural que de producirse ésta, el derecho de superficie se extinguirá.
En caso de ocurrir, el justiprecio que se pague deberá distribuirse entre el superficiario y

el dominus solis, en proporción al valor que los derechos de uno y otro tuvieran al
tiempo de verificarse la expropiación. Conviene señalar que, por aplicación del
principio que informa el artículo 1101 del Código Civil, se entiende que las hipotecas
constituidas sobre la propiedad superficiaria se extenderán al monto del justiprecio.
6.1.4.4. Por destrucción de la cosa sobre o bajo la cual recae
Si se destruye la cosa sobre o bajo la cual recae el derecho de superficie, se extingue

éste en todos los casos. Puede suceder que el suelo perezca por cualquier causa. Háyase
o no construido, el derecho de superficie se extinguirá.
6.1.4.5. Por perecimiento de la edificación
Debido a la insuficiente regulación del derecho de superficie en el Derecho Romano,

entre los romanistas han surgido dos posiciones encontradas sobre este particular.
279
Así, Donello y Degenkolb sostienen que el derecho de superficie se extingue por la
destrucción o ruina del edificio, sea que éste haya sido levantado o no por el
superficiario.
Conceptúan que el edificio se ha levantado bajo condición (si aedificatur), por lo que,
como anota Guilarte, destruido el edificio no se puede reiterar la condición ya cumplida.
Gesterding, Dernburg, Schmidt, Schwepper y Reimbach sostienen, por el contrario, que

el perecimiento del edificio no produce la extinción del derecho de superficie,
correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir.
En nuestros días, la doctrina es casi unánime en admitir que esta causa de extinción sólo
será tal en caso de haber sido pactada.
Esa doctrina ha servido de inspiración al Código Civil peruano que en su artículo 1033,
establece lo siguiente: ¡El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo
construido’.
Nada impedirá, sin embargo, que las partes acuerden lo contrario, en atención al
principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público.
(…)
6.1.4.6. Por prescripción (no uso)
Ha sido el Derecho italiano el que se ha ocupado de esta causa de extinción,

estableciendo su procedencia en el caso de la concesión ad aedificandum o derecho a
construir. Así, el cuarto párrafo del artículo 954 del Código italiano indica que ‘el
derecho de hacer la construcción sobre el suelo ajeno se extingue por prescripción por
efecto del no uso (es decir, por falta de aprovechamiento del derecho por el titular)
durante veinte años’.
Ha quedado establecido que este plazo deberá ser contado desde la fecha en que pudo
iniciarse la construcción; y, en caso de que se tratara de derecho de reconstruir, desde
que operó la demolición o destrucción de la edificación.
(…)
6.2. Efectos derivados de la extinción del Derecho de Superficie
Cuatro son los efectos fundamentales que se derivan de la extinción de la institución

superficiaria. A saber:
(…)
6.2.1. Efectos derivados con relación al principio de accesión
Extinguida la relación superficiaria recobra plena vigencia el principio superficies solo

cedit
280
Así, lo edificado se atribuye al dominus soli, haciéndose éste de lo construido de pleno
derecho. Todo esto, por efecto del carácter temporal del derecho de superficie.
La reversión constituye el efecto propio y natural de la extinción del derecho de

superficie. Suelo y edificio formarán, a partir de ese instante, una sola cosa cuyo único
titular será el antiguo dominus soli.
(…)
Como contrapartida de la circunstancia de que el dominus soli se haga de la edificación,

y revelándose como un efecto propio de la extinción del derecho de superficie, se
encuentra su obligación de indemnizar al superficiario por el valor de la edificación.
Este efecto se presenta en la mayoría de casos de extinción del derecho como, por
ejemplo, los de mutuo disenso, transcurso del plazo, etc.
Como expresa Roca Sastre, esta obligación de indemnizar forma parte del contenido
normal del derecho de superficie, aunque puede ser excluida por el pacto que las partes
establezcan al efecto, o limitada en su monto. Ello se justificará, por ejemplo, si el
derecho de superficie se hubiera constituido como resultado de la enajenación de una
edificación preexistente. Obviamente que en el caso de que no se pacte en contrario de
la posibilidad de percibir una indemnización, el superficiario podrá hacer uso del
derecho de retención como garantía de pago de la misma; salvo, como es natural, que se
le garantice ello de modo distinto.
(…)
6.2.2. Efectos respecto de los derechos reales concedidos por el dominus soli
Expresa Guilarte que resulta indudable que el dueño del suelo puede constituir derechos
reales sobre éste. Agrega, empero, que en el estudio de los efectos que para dichos
derechos reales supone la extinción del derecho de superficie, es menester atender al
momento en que se establecieron. Es decir, si lo fueron antes o después de constituido el
derecho de superficie. Y, además, importa conocer la naturaleza de dichos derechos;
esto es, si son derechos reales de uso o de goce o si se trata de derechos reales de
garantía.
Añade el mismo Guilarte, respecto de los derechos de uso del suelo establecidos con
anterioridad a la constitución del derecho de superficie, que si este uso es incompatible
con el que después va a hacer del mismo objeto el superficiario, es indudable que el
derecho de superficie no habrá podido surgir. Empero, si, por el contrario, fueran
compatibles ambos goces y a la extinción del derecho de superficie estuviera vigente
aquél, es de preguntarse si se extenderá dicho derecho real de uso a la construcción o
plantación superficiaria.
(…)
281
No hay duda de que si se establecieron derechos reales de uso ya constituido el derecho
de superficie, aquéllos se extenderán a la edificación una vez extinguido el derecho de
superficie.
Respecto de los derechos reales de garantía, fundamentalmente la hipoteca, debe tenerse

presente el momento de su constitución, anterior o posterior al establecimiento del
derecho de superficie. Si la hipoteca fue constituida con anterioridad a ello, ¿se extiende
a la propiedad superficiaria?
(…)
Explica Guillén Ballesteros que ‘frente al acreedor hipotecario, los actos dispositivos
del deudor hipotecario no son eficaces, dado el vínculo de indisponibilidad que la
hipoteca crea sobre el bien gravado. Por lo tanto, no es que aquél tenga derecho sobre el
suelo, prescindiendo de la construcción o del derecho real de goce del superficiario, sino
que la derogación de la accesión (acto eminentemente dispositivo) no se da en relación
con el acreedor hipotecario. La presunción de que lo edificado, plantado o sembrado ha
sido realizado por el propietario, sigue conservando su plena vigencia con respecto a la
hipoteca. De lo contrario, la renuncia a la accesión hecha por el propietario sería en
perjuicio de tercero, que por el artículo 4 del Código Civil está privada de eficacia’.
En nuestro ordenamiento legal, sobre la base de lo preceptuado por el artículo 1101 del
Código vigente, puede arribarse a una conclusión similar a la desarrollada por Gullón
Ballesteros.
Si la hipoteca fuera constituida con posterioridad al establecimiento del derecho de

superficie, para resolver sus efectos sobre el mismo debe tenerse en cuenta su plazo de
duración. Así, si venciera antes que el instituto superficiario éste no se verá afectado.
Solución contraria será, en cambio, si la hipoteca venciera con posterioridad a la
extinción del derecho de superficie.
Como expresa Guilarte, ‘resulta indudable que se ha podido aceptar tal garantía
hipotecaria teniendo en cuenta el posible valor del edificio’.
(…)
Si el derecho de superficie se extingue por el transcurso del tiempo, independientemente

de la ocasión en que se constituyó el derecho de garantía, si éste subsiste luego de la
extinción de aquél, se extenderá a la propiedad consolidada.
6.2.3. Efectos respecto de los derechos reales y personales constituidos por el

superficiario.
(…)
¿Qué derechos son los que se extinguen?
Según Guilarte, ‘son aquellos constituidos o trasmitidos por el superficiario a virtud del
negocio jurídico, estando excluidos de este régimen aquellos que haya adquirido el
282
tercero por usucapión, por cuanto esta adquisición es originaria, y el derecho, así
adquirido, no puede resentirse de las limitaciones del derecho del superficiario’.
¿Qué ocurre con los derechos de carácter personal?
No existe razón alguna, como aprecia con certeza De los Mozos, para diferenciar su
situación de los derechos reales.
Quiere esto decir que si el superficiario, por ejemplo, celebró un contrato de

arrendamiento respecto de su propiedad, dicho acuerdo se extinguirá por efecto de la
conclusión del derecho de superficie.
(…) las legislaciones italiana y española ofrecen dos tipos de soluciones respecto de los
derechos reales constituidos sobre el derecho de superficie, cuando éste se extingue por
efecto del transcurso del tiempo o por otras razones.
En el primer caso, todos los derechos reales se extinguen; y, en caso de recibir el

superficiario una indemnización, en el marco del derecho italiano, los derechos se
resuelven sobre esa compensación.
En el segundo supuesto, a diferencia del primero, los derechos continúan vigentes y

siguen gravando el derecho de superficie o el suelo, según corresponda, por separado.
(…)
En el caso del Código peruano, el artículo 1034 puntualiza que ‘la extinción del derecho
de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en
favor de tercero’.
Como puede apreciarse, la regla se refiere genéricamente a ‘derechos’, sin precisar si se

trata sólo de los derechos reales o si involucra tanto a éstos como a los personales. En
aplicación del viejo aforismo ‘ubi lex non distinguit nec non distinguere debemos’, es
preciso concluir que la norma comprende ambos tipos de derechos.
Asimismo, el precepto no distingue las causales de extinción del derecho de superficie,

lo que diferencia la solución del Código peruano de la consagrada por las legislaciones
italiana y española.
6.2.4. Efectos respecto de algunas obligaciones que surgen para el dominus soli y el
superficiario
Hemos destacado como el efecto principal de la extinción del derecho de superficie, en

palabras de De los Mozos, la atribución de lo edificado al propietario del suelo, ya que
este efecto es una consecuencia directa del establecimiento del derecho de superficie y
de su carácter temporal.
Como contrapartida de la adquisición de lo construido por el dominus soli, se encuentra

la obligación de éste de indemnizar al superficiario con el valor que la edificación tenga
al momento de la extinción del derecho de superficie, salvo pacto distinto (…)
283
En este último punto, vamos a dedicar algunas líneas al problema que se presenta
cuando al concluir el derecho de superficie no exista edificación levantada.
Guilarte distingue sobre este particular varias situaciones ‘si se pactó como
contraprestación por la cesión del goce del suelo la mera adquisición de la propiedad de
lo edificado sin otra prestación por parte del superficiario y sin que éste tuviera derecho
a indemnización, parece indudable, que el concedente estará facultado para exigir al
superficiario una indemnización equivalente al valor de lo que hubiera representado la
edificación. Si, por el contrario, nada se hubiera pactado en el título sobre la
contraprestación en esta forma, entonces se limitará la facultad del concedente al normal
juego de la accesión: es decir, adquirirá la edificación si es que existe’.
Respecto de esta materia, pueden presentarse diversas situaciones que, en todo caso,
deberán resolverse teniendo en consideración el alcance de las estipulaciones contenidas
en el acuerdo mediante el cual se estableció el derecho de superficie.”
CARDENAS QUIRÓS, Carlos, op. cit. En: Estudios jurídicos en honor de los
profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cit., pp.
39-55
SERVIDUMBRES
1. Concepto.
“La servidumbre en la práctica, en el lenguaje común y en la configuración jurídica se

presenta como situación de un fundo respecto a otro. Bajo este aspecto parece algo
singular. Se puede decir que en el círculo de relaciones patrimoniales es incluso único.
(…) Un paralelismo de las servidumbres se puede hacer con el status de las personas.
En ambos casos se tiene una situación jurídica determinada: del fundo en las
servidumbres, de la persona el status personarum. Pero mientras la persona
necesariamente tiene determinados status, la situación de fundo dominante o sirviente es
sólo accidental: posible, pero no necesario. La situación normal es la de libertad.
La terminología romana, que llega hasta nuestros días, habla de servitus, es decir,
emplea el mismo lenguaje que para la esclavitud de las personas: se habla de fundus
serviens qui servit, o como decimos nosotros, fundo dominante.
Es una situación antitética. Del lado activo implica un incremento tanto económico
como de facultades jurídicas, en cuanto que se concreta en un derecho respecto del
fundo sirviente que no está contenido en el derecho de propiedad; es una extensión
jurídica del dominio (…) Inversamente del lado pasivo implica una disminución
económica y jurídica, en cuanto se disminuyen legalmente las facultades incluidas en el
dominio, y por tanto se produce disminución de su valor.
(…) la servidumbre no es una situación estática, como la propiedad o el usufructo, sino

un estado de tensión entre dos fundos, representado eficazmente por su misma
terminología, que habla de fundo dominante y de fundo sirviente. Bajo tal aspecto se
puede confrontar con la obligación, en la cual, también por medio del lenguaje, se
expresa el estado de tensión de dos sujetos. Mientras que la obligación hace relación a
284
dos sujetos determinados y es esencialmente temporal, en cuanto que lo que persigue es
el cumplimiento de una obligación, la servidumbre implica un estado permanente, que
no se agota con un acto o con una serie de actos determinados. Todo esto explica, cómo
para ambas instituciones, la terminología y la construcción jurídica tradicional dé mayor
relevancia al lado pasivo de la relación. Se habla de servidumbre, de gravamen, de
obligación, olvidando casi el correspondiente derecho subjetivo.
(…) Del concepto de servidumbre como situación objetiva entre dos fundos derivan los
caracteres fundamentales de la institución, que al mismo tiempo son la confirmación de
aquel concepto: inherencia, permanencia indefinida, inalienabilidad separadamente del
fundo, indivisibilidad.
(…) A diferencia de cualquier otro derecho, la utilidad está relegada a un fundo

determinado, de tal forma, de manera expresiva, pero técnicamente inexacta, se suele
decir que incumbe al fundo. Por otra parte, la noción de utilidad hace referencia a la
persona, siempre una situación a quien le resulte útil, es a una persona. Pero la
originalidad de la institución está en reunir a la servidumbre en ventaja de un fundo. La
persona obtiene utilidad mediante una situación jurídica en la que se encuentra respecto
al fundo.
Una misma utilidad (paso, acueducto, no edificado, etc.), precisamente todas aquellas
utilidades que pueden formar el contenido de una servidumbre, en el caso de que se
atribuyen a favor de una persona, dan lugar a un derecho de crédito: si se atribuye en
cambio objetivamente a un fundo da lugar a una servidumbre. Ambas relaciones podrán
incluso constituirse mediante los mismos actos (contrato, testamento, etc); pero lo que
las distingue no es el acto, sino la diversa estructura de la relación que se constituye. La
utilidad recae siempre sobre la persona, pero en el caso de la servidumbre se extrae en
base a una relación con el fundo.
Lo mismo se puede repetir en relación al lado pasivo. La servidumbre implica

restricción en los poderes del propietario, objetivamente a cargo de cualquier persona
que en cada momento es propietario del fundo sirviente.
Esta concepción, original de los juristas romanos, está dictada por exigencias prácticas,
las cuales sugieren que se reconozca una relación permanente y objetiva,
independientemente de la fluctuación de las personas. A esta exigencia responde la
servidumbre que une la utilidad y el gravamen al fundo. A las necesidades temporales y
personales provee la obligación, a las permanentes y objetivas, la servidumbre.
(…) El concepto primordial de servidumbre como situación entre dos fundos constituye
el fondo de la institución que no desaparece nunca ni con el paso del tiempo, pero se
encuadra necesariamente en la órbita del derecho para convertirse en institución
jurídica.
(…) El contenido del derecho es tan variado que no es posible encerrarlo en una
fórmula legal. Cualquiera que sea, implica siempre gravamen, servicio. Este es el
elemento común y constante de cualquier relación que se califique de servidumbre. No
es nada extraño, pues, que la propiedad, el usufructo, el uso y la habitación y la hipoteca
se definan por la misma ley como derechos precisamente porgque incluyen facultades
singulares, aunque generales, como la propiedad. En cambio, en las servidumbres el
285
denominador común, cualquiera que sea el derecho correspondiente, viene dado por la
sujeción de un fundo respecto a otro. Decimos exactamente fundo gravado por una
servidumbre para indicar el estudio de sujeción de un fundo, al que corresponde la
situación de supremacía de otro que calificamos de fundo dominante.
(…) Si quisiéramos definir a la servidumbre como derecho, tendríamos que hablar,

como hacían los juristas romanos, de iura praediorum y limitarnos a ofrecer una lista
aclarativa y abreviada frente a la multiplicidad de tipos singulares, o decir que el titular
tiene derecho a ejercer respecto al fundo ajeno aquellas facultades que forman el
contenido de la relación
La cuestión de si la institución se ha de definir como gravamen, de acuerdo a la

tradición, o como derecho se planteó cuando la reforma legislativa; pero justamente se
ha considerado oportuno mantener la antigua colocación que expresa la inherencia
característica de las servidumbres. Si decimos que la servidumbre consiste en un
gravamen de un fundo a favor de otro, habremos enunciado exactamente la situación de
esos dos fundos, de la que deriva el que cualquier detentador del fundo dominante está
autorizado, a todos los efectos, incluso con fines de conversación, a ejercer la
servidumbre, como inversamente cualquier poseedor del fundo sirviente está obligado a
sufrir aquella disminución que constituye la carga que grava al fundo suyo”
BIONDI, Biondo, Las servidumbres, Editorial Comares S.L., Granada, 2002, pp.
104-117. Traducción de la 2.ª edición y anotaciones al derecho civil español
común y foral, por: Juan Manuel Gonzáles Porras.
2. Fundamento
“La razón jurídica esencial de la existencia de las servidumbres es de adecuación del

derecho a la utilidad que proporcionan sus objetos. Las facultades que integran los
derechos subjetivos han de ser las precisas para la obtención de las utilidades que
proporcionan sus objetos, en cuanto las excedan son superfluas, y si no son aptas para
conseguir toda la utilidad o utilidades, no sirven a sus fines, en ninguno de los dos casos
cumplen con su función. Como he expuesto al explicar en Roma su nacimiento y
evolución, recogiendo las opiniones de Grosso y especialmente de Franciosi, sería un
despilfarro adquirir en propiedad la franja de la finca que ocupa el camino, el canal, el
acueducto o el tendido eléctrico, telefónico o del teleférico, etc., cuando la servidumbre
es lo adecuado y lo suficiente, no sólo para cumplir el fin del camino, canal, acueducto
o de los tendidos aéreos, sino también para que el propietario del predio sirviente sufra o
tolere el paso de ellos con el mínimo daño, sin que sea necesario que enajene la
propiedad de la parte de su finca afectada. Con esta reducción de las facultades del
propietario del predio sirviente se obtiene el mismo beneficio, la misma ventaja, la
misma utilidad que adquiriendo la propiedad y a un coste inferior, conservando el
propietario del predio gravado la propiedad con las ventajas en materia de servidumbres
de luces y vistas o de distancias de plantaciones, etc. Con las servidumbres se supera el
aislacionismo de las fincas sin necesidad de adquirir las contiguas”
GARCÍA-BERNARDO LANDETTA, Alfredo, Las servidumbres, En: Juan

Francisco Delgado de Miguel (Coordinador), op. cit., Tomo II, Volumen 2.º, pp.
564-565
286
“El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis: la utilidad del
fundo dominante. La utilidad de un fundo dominante como característica esencial de la
servidumbre está en la propia definición legislativa de la figura. ¿Puede cualquier
utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier
utilidad puede justificar la imposición voluntaria de una servidumbre es contraria al
derecho romano y propia del derecho intermedio (Baldo, Bartolo). El principio tiene un
claro sentido antijurídico – multiplica las cargas ocultas – y antieconómico – restringe
los rendimientos de la propiedad. La categoría general está admitida en la moderna
codificación que admite cualquier provecho del fundo dominante, y pierde el sentido de
la tipicidad en las servidumbres inmobiliarias. Sin embargo, el análisis atento de la
jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del
problema un problema ‘teórico’, pues la práctica apenas conoce la existencia de
servidumbres innominadas. ¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de la
servidumbre?; el tema no viene legalmente previsto con carácter general en la
codificación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la
utilidad (causa servitutis) es un principio que se asienta en consideraciones dogmáticas
(la definición de servidumbre), la facultad de redención es un corolario de la facultad de
modificación y de ejercicio civiliter de la servidumbre y se explica sobre todo por unas
razones macroeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédito, productividad
agraria, tutela de la pequeña propiedad agrícola). En el Código Civil la redención de la
servidumbre por inutilidad viene prevista en la servidumbre legal de paso (art. 568)44
que debe interpretarse con la máxima amplitud (...)
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 43-44
3. Clasificación
3.1. Servidumbres legales o forzosas y voluntarias.
“Servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley como consecuencia natural de
la situación de los predios y tomando en cuenta un interés particular o colectivo; por
ejemplo, la servidumbre de desagüe por cuanto que el predio sirviente se encuentre en
un plano inferior con relación al dominante y las aguas pluviales tengan necesariamente
que escurrir hacia el predio inferior. En cambio, las servidumbres voluntarias son
aquellas que se crean por contrato, por acto unilateral, por testamento o por
prescripción.
Las servidumbres legales se subdividen a su vez en naturales y legales en estricto

sentido. Son naturales las que impone la ley por la situación natural de los predios; son
legales en estricto sentido las que impone el legislador para beneficio particular o
colectivo, a pesar de que no las motive la situación de los predios”
ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., pp. 482-483
“Por tradición secular, que se remonta al Corpus iuris y llega a algunos códigos
civilistas del siglo pasado, las limitaciones legales del dominio se han calificado de
servidumbres, a las que se añade el adjetivo de legales para indicar que la relación
emana directamente de la ley. (…)
44
Similar dispositivo se encuentra en el artículo 1050 del Código Civil peruano.
287
Una dogmática más aguda y la conciencia de que las categorías y sistematizaciones
legales no impiden un profundo examen científico, aun manteniéndose en el ámbito de
las normas positivas (…) han conducido a rechazar concordemente, como
sistematización y terminología, la categoría de las servidumbres legales. Ciertamente
subsisten, y hasta la categoría se amplía cada vez, hasta el punto de comprender
variadas limitaciones de la propiedad fundiaria, pero estas ya no se califican de
servidumbres legales.
(…) La doctrina ha ido de uno a otro exceso. Todas o una gran parte de las limitaciones
legales del dominio eran calificados antes como servidumbres legales, y por ello
presentaba esta categoría un centenar de instituciones muy heterogéneas, que nada tenía
de común como no fuere su reconocimiento positivo. No menos excesiva es la doctrina
opuesta, que niega la existencia de las limitaciones legales del domino, que presenten
estructura análoga a la servidumbre y que por tanto puedan aún calificarse como
servidumbres emanadas de la ley.
El error de la doctrina tradicional está en haber formado una categoría calificada como
servidumbre legal, incluyendo en ella indiscriminadamente todas las limitaciones
legales del dominio. Esto es un error indudablemente. Pero existen limitaciones que
responden plenamente a dicho estado de sujeción de un fundo respecto a otro en utilidad
de éste, que constituye la esencia de la servidumbre (…) Que se apoye directamente en
la ley o en la voluntad del hombre no tiene importancia a los fines de la estructura de la
relación, del mismo modo que se habla técnicamente de obligaciones legales para
indicar directamente en la ley, presentan la misma estructura de las obligaciones
voluntarias. Podemos, por tanto, calificar de servidumbres legales las relativas a las
distancias, altura de edificios, luces, estilicidio. Y no carece de valor constatar que
precisamente respecto a tales relaciones ha surgido el concepto de servidumbre legal,
que históricamente más que ampliado se ha desnaturalizado, hasta comprender todas las
limitaciones legales del dominio, dando lugar a esa desviación que justamente ha
denunciado la doctrina moderna.
(…) Las servidumbres legales, es decir, las limitaciones de la propiedad que implican
relación entre fundo y fundo, difieren de las voluntarias no por la estructura, que no es
distinta, sino por las siguientes notas:
a) Las servidumbres voluntarias son atípicas, y, por tanto, cualquier utilidad que un
fundo pueda proporcionar a otro puede ser contenido de ellas. Las servidumbres
legales son típicas, y cada una tiene el contenido establecido uniformemente por
la ley.
b) Para las servidumbres legales el único título es la ley.
c) Todas las servidumbres legales, precisamente porque suponen una limitación del
dominio, son negativas.
d) Mientras que las servidumbres voluntarias derivan del hecho del hombre, las
reglas emanan directamente de la ley, y por ello no valen las limitaciones
dispuestas para la constitución de las voluntarias.
e) Las servidumbres legales se establecen en interés privado y, por tanto, son
derogables por pacto o por constitución de una servidumbre inversa. Mientras
que la servidumbre voluntaria implica una derogación al régimen de libertad, la
servidumbre inversa al régimen legal implica derogación al régimen legal de
limitación”
288
BIONDI, Biondo, op. cit., pp. 1266-1272
“(L)os supuestos en que la ley aparentemente impone directamente el gravamen, sin

necesidad de ningún otro requisito para su constitución, no se trata de derechos reales de
servidumbre sino auténticas limitaciones de dominio, basadas en las relaciones de
vecindad o en razones de utilidad pública y que no derogan el régimen general de
propiedad, sino que lo configuran, por lo que las servidumbres llamadas legales quedan
reducidas a las servidumbres coactivas o forzosas, es decir, excepciones al contenido
normal del derecho de propiedad susceptibles de establecerse por imposición legal
aunque se oponga a ello el dueño del predio sirviente.
Así, las servidumbres legales no quedan constituidas por simple disposición de la ley
sino que en estos casos la ley se limita a conceder a la persona el derecho subjetivo o
poder jurídico que le faculta para reclamar la constitución, de manera que la persona
que según la ley puede beneficiarse de las servidumbres legales, puede optar entre
constituirlas o no (derecho potestativo constitutivo), siendo forzosa para el titular del
predio sirviente desde el momento en que se ejercita esa facultad, pero inexistentes
antes de que haya procedido a su constitución por lo que hasta entonces la finca se
encuentra libre de gravámenes y frente a cualquier intromisión puede su titular o
poseedor ejercitar la acción negatoria o las acciones posesorias. Ello hasta el
establecimiento de la servidumbre a través de un acto de imposición, el cual se realiza
por un acto jurídico, que es un acto de concreción del mandato legal que, en la mayoría
de los supuestos se realiza mediante un acto concreto de la autoridad judicial o
administrativa (…) pero sin excluirse el cumplimiento voluntario de la norma mediante
la constitución convencional del derecho real limitado por acuerdo de los interesados”.
REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, Régimen general de las servidumbres.

En: REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de
servidumbres, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 130
3.2. Servidumbres continuas y discontinuas
“Son servidumbres continuas las que su uso es o puede ser incesante, sin necesidad de
acto del hombre; son servidumbres discontinuas aquellas para cuyo uso se requiere la
interveción humana. Como servidumbres continuas, tenemos, por ejemplo, la de luces,
la de desagüe; en estas servidumbres su ejercicio no depende de ningún acto del
hombre, puede decirse que por virtud de una situación natural de los predios se ejercen
por sí solas, sin que sea necesaria la actividad humana. Lo mismo ocurre en la
servidumbre en la servidumbre de desagüe, o escurrimiento por el declive natural de los
predios, que se ejercita sin necesidad de actos del hombre. En cambio, las servidumbres
discontinuas requieren para su ejercicio la actividad humana, sólo cuando se ejecutan
ciertos actos se están usando; por ejemplo, la servidumbre de paso.
El término servidumbre continua o discontinua puede inducir a error en el sentido de

creerse que la servidumbre continua debe siempre ejercitarse en forma ininterrumpida y
que la servidumbre discontinua sólo se ejercitará en ciertos momentos. Esta distinción
no es exacta: la servidumbre continua puede no ejercitarse en todo tiempo; por ejemplo,
la servidumbre de desagüe de las aguas pluviales, que sólo se ejercita en la temporada
de lluvias. En cambio, una servidumbre discontinua de desagüe por la extracción de
289
agua, gracias a la actividad humana, podría ejercerse en forma permanente, y sería
discontinua porque requiere del acto del hombre para su uso. Sería preferible por este
motivo, para no usar indebidamente los términos desde un punto de vista gramatical,
clasificar las servidumbres en las que se ejercen sin la actividad del hombre y aquellas
que requieren esta actividad”
ROJINA VILLEGAS, op. cit., Tomo tercero, pp. 481-482
“es continua la servidumbre (afirmativa (…)) para cuyo ejercicio no sea necesario el
hecho del hombre; es, pues, la servidumbre de la que constituyen ejemplos el acueducto,
la vista saliente, la gotera, y similares.
(…) la distinción, aunque no enunciada programáticamente, existe siempre; y legítima,

por contraposición, también el concepto de servidumbres discontinuas (aquella para
cuyo ejercicio sea necesario el hecho del hombre: ejemplo, sacar agua, pasto, paso, etc.)
(…)
No sólo la servidumbre continua (lo que es obvio), sino también la discontinua es

susceptible de posesión.
Hay posesión de la servidumbre discontinua cuando exista ejercicio de ella que consista
en un acto del propietario del fundo dominante, correspondiente al contenido de la
servidumbre. Así, posee la servidumbre de pasto aquel que, aunque sólo sea en el
tiempo en que los animales puedan encontrar hierba para alimentarse, los conduzca al
fundo sirviente; no desaparece la posesión de la servidumbre; aunque, en el tiempo en
que falte la hierba, los animales no sean conducidos al fundo sirviente.
La distinción que acabamos de señalar revela su utilidad en materia de extinción de la

servidumbre por prescripción”
MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, p. 498
3.3. Servidumbres aparentes y no aparentes.
“Teniendo en cuenta la manera por la que se exteriorizan las servidumbres se clasifican

en aparentes y no aparentes.
Las aparentes son aquellas que se manifiestan por signos exteriores, como una puerta,
una ventana, un acueducto. Las no aparentes son aquellas cuya existencia no se
manifiesta por ningún signo de esa naturaleza, como la prohibición de edificar o de
elevar edificio más allá de una altura determinada.
Esta clasificación (…) no hace a la naturaleza de las servidumbres, sino que depende
simplemente de una situación de hecho.
Así, por ejemplo, una servidumbre de paso es siempre discontinua, mas puede ser
aparente o no aparente, según se manifieste o no por signos exteriores. Una servidumbre
de vista es también siempre continua, pero sólo es aparente cuando se manifiesta por un
signo exterior, como una ventana.
290
Inclusive, una servidumbre puede haber sido no aparente en el momento de su
constitución, convirtiéndose más adelante en aparente, como sucedería en el caso si,
con posterioridad al nacimiento de la servidumbre de paso, se marca el camino o se
construye un puente o se establece algún otro signo exterior que ponga de manifiesto su
existencia, como una tranquera o una puerta”
“El Código Civil, atendiendo en que cada servidumbre se manifiesta y se hace

reconocible por los terceros, tiene en cuenta los posibles signos exteriores que revelen
la existencia del derecho o gravamen para distinguir entre servidumbres aparentes y no
aparentes.
(…) Parece que el origen de la distinción entre servidumbres aparentes y no aparentes se

produjo en los glosadores y postglosadores, que no intentaron crear una característica
general de las servidumbres, sino que la trataron como un dato a tener en cuenta en dos
supuestos determinados: uno, el de venta de un inmueble gravado con servidumbre, en
cuyo caso la apariencia o visibilidad del gravamen debía suponer la aceptación de la
servidumbre por su adquirente (…); otro, para discriminar entre un ejercicio iure
familiaritatis y iure servitutis pues, realizado el mismo de un modo visible y aparente se
consideraba la afirmación enérgica de un derecho aceptado por el adquirente del predio
sirviente, un ejercicio iure servitutibus, mientras que, por el contrario, si el ejercicio no
se manifestaba con signos exteriores, debía entenderse una mera tolerancia, un ejercicio
iure familiaritatis.
(…) El ser aparente una servidumbre no consiste solamente en que haya un algo exterior
visible sino que (…) se requiere que ese algo sea ‘signo aparente de servidumbre’ (…)
Por lo que respecta a qué debe entenderse por signo exterior que revela el uso y
aprovechamiento de la servidumbre porque la anuncia y está constituida a la vista,
existe unanimidad en la doctrina al estimar que, en todo caso, ha de tratarse de signos
permanentes (‘están continuamente a la vista’), no variables o accidentales, por lo que,
en principio se excluyen los signos meramente temporales que, en último término,
serían considerados precarios o tolerados a efectos de de una eventual usucapión. Ahora
bien, hay que tener en cuenta que la permanencia del signo aparente no está referida a
su forma o a la mayor o menor consistencia estructural de los materiales empleados en
la construcción, sino a la estabilidad y normalidad de la misma en relación con la
utilidad que a través de él se pretende proporcionar al predio dominante.
(…) El signo ha de tener una relación objetiva con el uso o aprovechamiento, es decir,
inherente en cuanto instrumento del ejercicio de la servidumbre. Desde esta perspectiva,
un signo que no guarde ninguna relación objetiva de instrumentalizad con el uso y
aprovechamiento no sería suficiente para permitir calificar una servidumbre de aparente,
como tampoco lo sería por la exigencia apuntada de signo objetivo, aunque ello puede
ser más dudoso, si el signo sólo se manifiesta inequívocamente para el propietario del
fundo sirviente y no objetivamente para cualquiera.
(…) El signo exterior, obviamente, tiene que estar dotado de una publicidad suficiente
por lo que ha de ser visible y estar continuamente a la vista (…), como afirma Lucas
Fernández, se exige que se trate de un signo exterior que objetivamente pueda ser
291
apreciado por cualquiera, sin que baste el conocimiento subjetivo que de la servidumbre
pueda tener el titular del predio sirviente [por haberla constituido, por ejemplo], ni
tampoco el que puedan tener los terceros a través del Registro de la Propiedad donde
pueda estar inscrita la servidumbre. Por otra parte, un solo signo puede ser suficiente
según los casos para convertir una servidumbre en aparente y, además (…) no se
requiere que la exteriorización y visibilidad tengan que se totales, ya que puede ser
parcial respecto solamente de la visibilidad de alguno de los elementos u obras
materiales que posibiliten el aprovechamiento de la servidumbre apreciable con una
normal diligencia.
(…) El signo aparente puede hallarse situado tanto en el predio sirviente, que es lo más
frecuente, como en el predio dominante dependiendo de la naturaleza de la servidumbre
ya que el signo deberá estar situado en el lugar en que la misma se ejerce”
REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, op. cit. En REBOLLEDO VARELA,

Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, Cit. , pp. 99-106
3.4. Servidumbres positivas y negativas.
“Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio sirviente,
las servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación
de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito.
Negativa es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de
hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes
sino a cierta altura.
En las servidumbres positivas el dueño del predio dominante está facultado para realizar
actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujeción del propietario de este último
consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de aquél.
En las servidumbres negativas el dueño del predio dominante está facultado del poder
de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujeción de este último
consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus
prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir más arriba de determinada
altura, no plantar árboles.
Un escritor francés decía: ‘¡El ocio! He ahí la más grande y bella conquista del hombre’.
Pues bien, según fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta
conquista la pierda el dueño del predio sirviente porque, de acuerdo con una adagio
universal, la servidumbre no puede consistir en la obligación de hacer; Servitus in
faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen real
mismo. La actividad debe desplegarla el dueño del predio dominante, el titular del
derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la
soporta, sea a través de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una
construcción ajena o que no puede elevarse más en beneficio de ésta, etc.
292
(…) los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en
realidad (…) no son servidumbres, sino obligaciones legales basadas en las relaciones
de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer que corresponden al dueño del
predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relación real de servidumbre, son
accesorias de ésta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. Así, puede
establecerse voluntariamente que el dueño del predio sirviente estará obligado a
remover él, cada vez que se presente, los obstáculos (tierra, piedras, basuras) que
impidan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hipótesis, la servidumbre
consiste en dejar conducir por heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueño del
fundo dominante; la obligación de remover los obstáculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor
lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa se le impone la obligación: en este caso,
dueño, dueño del predio sirviente; cambia de dueño la cosa, automáticamente cambia el
deudor de la obligación, pasa a serlo el nuevo dueño de aquélla”

cit., Tomo II, pp. 185-186
4. Caracteres
4.1. Derecho real por excelencia.
“El derecho de servidumbre es un derecho subjetivamente real, en el sentido de que no

sólo recae, como todos los derechos reales, sobre una cosa, sino, además, en el que por
razón de ser inherente activa y pasivamente a las fincas afectadas, su titularidad activa y
pasiva se determina por referencia a la apropiación o a la titularidad sobre un inmueble
y entraña objetiva y mediatamente una relación entre fundos. Por eso, como explica
Puig Brutau, su titularidad no corresponde a una persona por su cualidad estrictamente
personal, sino que el titular del derecho es por serlo del predio dominante y, por su
parte, los deberes inherentes al predio sirviente son asumidos por quien sea titular de
este fundo (…)”
RAMS ALBESA, Joaquín, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, p. 126
4.2. No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes.
“Desde el derecho romano era indispensable que fueran distintos los propietarios,
extinguiéndose la servidumbre por consolidación (…). Técnicamente, no había lógica al
establecerlo, porque las servidumbres gravan los predios sin tener en cuenta la persona
que ejerce el dominio; pero en ninguna legislación se permitía.
El primero que innovó la norma fue el código suizo, en su artículo 73; y así lo ha hecho
también nuestro código: En efecto, en el artículo 97745 se expresa: ‘El propietario de dos
predios, puede gravar el uno con servidumbre en beneficio de otro’. La disposición es
perfectamente clara, pero ha debido agregarse que la servidumbre debe estar establecida
en debida forma e inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble. Si una persona es
propietaria de dos fundos y establece entre ellos servidumbres, puede indudablemente
45
La referencia es al Código Civil peruano de 1936, derogado. Sin embargo, el Código Civil de 1984
contiene una disposición casi similar en el artículo 1048.
293
hacerlo por simple razón de comodidad y sin que conste expresamente su constitución;
pero si vende a un tercero uno de los fundos, para que la servidumbre impuesta tenga
efecto, es necesario que aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad, pudiendo así
ser opuesta a todo el mundo”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op. cit. Segundo Tomo, p. 339
“En el derecho moderno algunas legislaciones, como la alemana, por ejemplo, no

consideran esencial al concepto de servidumbre la existencia de dos predios o fundos de
diferentes dueños. Si un propietario adquiere el predio vecino, la servidumbre en él
constituida no desaparece por confusión. Acogemos con entusiasmo esta tesis, basados
en que los predios tienen necesidades independientes de sus propietarios. Permitir por el
solo hecho de la confusión, la desaparición del gravamen, es vivir del recuerdo romano
de las servidumbres personales. Si adquiero el predio vecino que soporta una
servidumbre de tránsito, ¿qué razón práctica existe para que desaparezca la
servidumbre? Cada predio tiene una función económica independiente, además de tener
un folio real que lo identifica. Distinto sería el caso de que por decisión del propietario
los predios se conviertan en uno (englobe), caso en el cual la servidumbre anterior se
transformaría por la existencia de un solo folio real en un servicio interno. Admitir lo
contrario sería tanto como decir que si adquiero el predio vecino para obtener una
ganancia en posterior negocio, en el lapso presentado entre una enajenación y otra la
servidumbre dejaría de ser tal para convertirse en servicio interno
Este otro caso nos puede clarificar aún más la tesis expuesta. Existen dos predios
contiguos, uno de propiedad de A y el otro de B. El predio de B soporta una
servidumbre legal de tránsito para salir a la vía pública a favor del predio A, quien
adquiere el dominio del predio sirviente y decide conservar cada predio en forma
independiente con su matrícula inmobiliaria. Es decir, no efectúa el englobe de las dos
propiedades para convertirlas en una y por tanto siguen subsistiendo las dos matrículas
inmobiliarias. Si decide arrendar el predio beneficiado con la servidumbre es indudable
que el inquilino necesitará la existencia de esta para realizar a plenitud la explotación
económica. Sin embargo, la ley ya ha puesto en marcha la confusión y el predio no goza
de la servidumbre. En casos como este la confusión no debe operar ya que la
servidumbre se constituye en beneficios de los predios y no de sus propietarios”
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis, Bienes, Editorial Temis, Séptima edición

actualizada, Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 301-302
4.3. Utilidad.
“La función propia y justificativa de la servidumbre es el beneficio del predio

dominante a través del servicio que proporciona el gravamen impuesto sobre el predio
sirviente, hasta el punto de que la idoneidad necesaria de la servidumbre para
constituirse en utilidad o ventaja del predio dominante es el primer y característico
elemento normativo del esquema legal típico que la configura
(…) La utilidad que ha de comportar la servidumbre puede ser actual o potencial y

futura, pero, en todo caso, debe suponer una transferencia directa de ventajas de una
finca a otra, en el sentido de avalorar inmediatamente al predio dominante sin que se
294
requiera para ello una aportación o prestación positiva por parte del dueño del predio
sirviente.
(…) la utilidad propia del servicio que el predio sirviente rinde al predio dominante
debe se lícita, no sólo, como ocurre para cualquier situación que interese al Derecho, en
el sentido de no contradecir una específica norma cogente, sino en el, acaso más general
y sofisticado pensamiento del legislador de la regla concreta (…) de no atentar contra el
orden público (…) y también en el de no desconocer – como ha sugerido Comporti – la
función social, que, aunque explícitamente reportada en el texto constitucional a la
propiedad (…), puede extenderse a las derivaciones de la misma (…) entre las cuales se
encuentran, desde luego, las servidumbres, que no podrían menoscabar, por intereses
que se concretan en la utilidad privada, los superiores que se cifran en la utilidad social.
(…) no sería admisible la consolidación, por vía de servidumbre, de situaciones de

peligrosidad para la integridad física o el riesgo para la salud, o de atentado contra la
intimidad personal o familiar.”
RAMS ALBESA, Joaquín, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, pp.129-135
4.4. Indivisibilidad
“La servidumbre es un derecho real indivisible. La servidumbre permanece inalterable

tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La
indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para las que fue constituida
y también porque el uso es indivisible (usus forum indivisus est). Por ello las fuentes
configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad del fundo”
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 42
“(E)l principio es que las servidumbres, como cargas y como derechos, es decir,
consideradas como cualidades inherentes al fundo sirviente o dominante, son
indivisibles: este principio se funda en la naturaleza propia de las servidumbres, las
cuales consisten en un hecho que en sí mismo no puede ser dividido: cuando yo tengo
un derecho de paso por la heredad ajena, no se concebiría que este derecho pudiera
existir sólo por mitad; cuando tengo el derecho de tomar agua en la fuente de la heredad
vecina, tampoco podemos pensar que este derecho exista sólo por mitad; cuando el
vecino tiene sobre mi heredad una servidumbre que me impide edificar a más de veinte
metros de altura, ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista sólo en
una mitad; consideradas en sí mismas, todas las servidumbres nos parecen revestidas de
un carácter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de un
fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho. Pero el legislador, al
consagrar el principio de indivisibilidad de las servidumbres, no lo ha considerado
abstractamente, sino desde el punto de vista práctico, en las aplicaciones que este
principio comporta y en la extensión que debe dársele.
1º Las servidumbres no pueden adquirirse por partes alícuotas ideales. Yo no podría,

por ejemplo, adquirir la mitad del derecho de pasar sobre el fundo vecino o la mitad del
derecho de ir a tomar agua en su fuente, ni podría estar sometido a la mitad de la
obligación de no edificar a mayor altura de veinte metros (…)
295
2º Las servidumbres reales tampoco pueden perderse por partes ideales. La ley
considera aquí el caso de fraccionamiento de una heredad gravada con una servidumbre;
por ejemplo: con una servidumbre de paso: esta servidumbre continua existiendo sobre
todas las partes en que la heredad ha sido dividida; en otros términos (…) cada una de
las fincas nuevas formadas por el fraccionamiento de la antigua, queda gravada con la
servidumbre que sobre ella existía (…)
3º Suponiendo la situación inversa, es decir, la división de la heredad dominante, ella
existiría a favor de todas las fracciones formadas al dividirla; por consiguiente, podría
ser ejercida por lo adjudicatarios o propietarios de todas las fracciones, por ejemplo, en
el caso de una servidumbre de paso o de ir a tomar agua en la fuente (…)”
SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino, III, Tipográfica

Editora Argentina, Cuarta edición, Buenos Aires, 1959 pp. 443-445.
Actualizado por Manuel J. Argañaras.
“La imposibilidad de ejercitar la servidumbre en beneficio de un predio distinto al

establecido como dominante en su constitución es igualmente de aplicación a los
supuestos de reunión y agrupación del fundo dominante con otras fincas (…) aunque a
otros efectos se puede hablar de una nueva unidad física y jurídica, no lo es a efectos de
la servidumbre constituida a favor de un fundo que no se puede extender a favor de otro
que se ha reunido o agrupado al primero (…) por lo que sólo podrá ser ejercida y
aprovechada la utilidad a favor de la parte del nuevo predio que constituía el primitivo
fundo dominante (…)
Por lo que respecta al predio sirviente, son aplicables los mismos criterios expuestos
sobre le fundo dominante: la indivisibilidad de la servidumbre no puede tener como
consecuencia hacer soportar el gravamen, por vía de expansión, a otros fundos que el
propietario del predio sirviente le ha unido posteriormente y de ahí que la servidumbre
sólo recaerá sobre las partes del nuevo predio que constituían el antiguo (…)
Una cuestión que plantea la división del fundo dominante es si después de ella la
servidumbre continúa siendo un todo unitario, de acuerdo con el principio de
indivisibilidad (…) La doctrina mayoritaria, con acierto, considera que la división del
predio dominante (y aún del sirviente) implica la aparición de diversas servidumbres
que suceden a la originaria, constituyendo derechos autónomos y de cuya utilidad cada
titular tiene derecho a disfrutar con independencia de los otros y así, a un único predio
dominante y una única relación jurídica existente con el predio sirviente, sustituyen
tantos predios dominantes como parcelas divididas, todas ellas beneficiarias de otras
tantas servidumbres con igual contenido y extensión que la primitiva. La consecuencia
de ello es que la inmutabilidad de la servidumbre no es tan absoluta pues a partir de la
división cada servidumbre puede seguir vicisitudes distintas, no sólo en cuanto al
ejercicio independiente de las acciones confesoria o negatoria, sino también en la
concurrencia de las causas de extinción, en especial, en cuanto a la posibilidad de
considerar extinguida la servidumbre respecto de aquellos predios resultantes del
fraccionamiento del dominante para los que la servidumbre sea inútil o haya devenido
en imposible su ejercicio dadas las nuevas características físicas (…)
En principio, la inseparabilidad e indivisibilidad de las servidumbres (…) así como la

prohibición general de realizar cualquier acto que menoscabe su ejercicio (…) conlleva
que los derechos y facultades que el gravamen comporta para el titular del predio
296
dominante no pueden verse afectados por la eventual división o segregación del predio
sirviente, (…) en estos casos la servidumbre no se modifica y cada predio resultante
debe soportar la carga en la parte que le corresponda, es decir , que la servidumbre que
antes de la división recaía sobre un único fundo, después de ella recae sobre la totalidad
de los resultantes. Como señala Torres Lana, la regla tiene su lógica cuando, por su
naturaleza, el contenido y ejercicio de la servidumbre recae sobre la integridad del
fundo sirviente, como sucede en una servidumbre de luces y vistas. Sin embargo, la
división del predio sirviente, en los supuestos de servidumbres cuyo ejercicio está
localizado sólo en una parte, como sucede en la de paso respecto del lugar de tránsito en
la de acueducto en relación con el canal o conducción, plantea la cuestión de si alguna o
algunas de las nuevas fincas en que se dividió el inmueble resulta fuera de la parte
material afectada por la servidumbre quedan liberadas o si, por el contrario, continúan
gravadas con una servidumbre afectas como mínimo a las responsabilidades a que haya
lugar, por ejemplo, obligación asumida de costear las obras de conservación (…) o la
posibilidad que en el futuro el ejercicio pueda efectuarse por ellas.
(…) parece que la respuesta dependerá de lo dispuesto en el título constitutivo y la

existencia o no de posibilidad de que el lugar de ejercicio puede modificarse a instancias
del titular del predio dominante a otro lugar del predio sirviente. Nada obsta para que el
título establezca, sin necesidad de previa segregación, que la servidumbre se ejercerá
única y exclusivamente por un determinado lugar y sin posibilidad de variación, ni para
el titular del predio dominante ni para el sirviente (…) y en tal caso, efectivamente, la
división del fundo no supone propiamente división del predio sirviente pues las partes
ajenas al lugar de ejercicio nunca estuvieron gravadas con servidumbre. Ahora bien
cuando la servidumbre grava la totalidad del predio aún cuando su ejercicio,
momentáneamente, venga concretado a un lugar determinado, su división o segregación
producirá, al igual que pasa con el predio dominante, una multiplicación de la
servidumbre en otras tantas como parcelas resulten, y todas ellas quedarán y
continuarán gravadas si bien el ejercicio actual no se verifique por todas ellas sino por la
que siga comprendiendo el lugar de ejercicio anterior, y dado el carácter autónomo de
cada una de ellas, si no se producen las causas previstas en el título constitutivo o en la
ley que permitan variación del lugar de tránsito en el plazo de 20 años 46, habrá extinción
por no uso, pero no antes, plazo que comenzará a computarse desde la segregación pues
con anterioridad, existiendo predio único, habrá existido uso o ejercicio. Admitir una
extinción anterior supondrá, en otro caso menoscabo.”
REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, op. cit.. En: REBOLLEDO VARELA,

Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp. 329-334
4.5. Inexistencia de numerus clausus
En los comienzos del derecho romano las servidumbres son típicas. La ley solo
reconoce determinadas formas de relación, teniendo cada una denominación propia,
contenido propio, régimen propio, y protegida por acciones específicas. La tipicidad es
uno de los caracteres del derecho romano, correspondiente al sentido de concreción,
carente de abstracciones, que refleja el espíritu latino. Típicas son las obligaciones, los
contractus, los delicta, las disposiciones testamentarias, las actiones. De igual manera
también las servidumbres.
46
En el Código Civil peruano el plazo para la extinción por no uso es de 5 años conforme al artículo
1050º.
297
(…) Los supuestos aumentan, pero las servidumbres permanecen siempre típicas. En las
fuentes no sólo falta una definición, lo que no es extraño, sino incluso cualquier
formulación general. También en los juristas recientes encontramos catálogos de
servidumbres, tanto rústicas como urbanas; los problemas jurídicos son tratados en
relación a alguna servidumbre, mencionada a modo de ejemplo, más que refiriéndose a
una doctrina general.
(…) No se posee una disciplina particular para cada contrato típico en la esfera de la
disciplina general del contrato, pero aquello que sirve para algunas formas de
servidumbres, denominadas de cualquier manera, o para categorías de éstas, no vale
para otras; no se pueden considerar de la misma manera la servidumbre de apoyo y la
servidumbre de paso. Ya las clasificaciones romanas y modernas (mancipi y nec
mancipi, rústicas y urbanas, continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes)
demuestran la exigencia de una disciplina diferente.
(…) La exclusión de la tipicidad y la consideración de que cualquier utilidad puede ser

el objeto de una servidumbre, valen para las servidumbres voluntarias. Para las
servidumbres coactivas lo que vale es el principio opuesto. Se trata de una obligación
legal para constituir la servidumbre, que como todas las obligaciones que nacen de la
ley, encuentra aplicación únicamente en los casos taxativamente establecidos por la ley”
4.6. Perpetuidad (permanencia)
La perpetuidad de la servidumbre se conecta con su función, que es la de proveer a las

necesidades del fundo, que antes no debían de ser tan mudables. A la perpetuidad del
fundo y de sus necesidades le corresponde la perpetuidad de la servidumbre, que es una
característica propia de la institución, en contraposición a la temporalidad del
usufructo. La servidumbre presenta la misma perpetuidad de la propiedad, ya que no es
otra cosa que una cualidad inherente al fundo.
Bajo el aspecto de la perpetuidad, la servidumbre se contrapone netamente a la

obligatio. Una obligatio perpetua, destinada a perdurar, es un absurdo jurídico. La
obligatio tiende a extinguirse por medio de la satisfacción, que es el objetivo al que
mira; en cambio, la servidumbre tiende a la perpetuidad, de conformidad con su
función, que es la de satisfacer las necesidades permanentes del fundo. Para las
necesidades temporales la servidumbre es una institución totalmente inadecuada, siendo
suficiente una simple relación de obligación.
(…) La arcaica perpetuidad, superada sustancialmente en el derecho romano, hoy ha

desaparecido. La antigua perpetuidad se transforma en permanencia. Es posible una
servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de tales límites es
permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida
por la ley. La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades permanentes
del fundo; por tanto, la relación jurídica, que tiende a tutelar ese interés, no puede ser
más que permanente, aunque sea dentro de los límites del tiempo fijado. No hablamos
de sujeción, sino que, como dice la ley, la servidumbre es siempre un gravamen que se
adhiere permanentemente al fundo.
298
Para necesidades ocasionales o pasajeras la ley no consiente la constitución de una
servidumbre. Esto resulta de su misma definición, la cual requiere ‘la utilidad de otro
fundo’; una utilidad pasajera puede hacer referencia a la persona, no al fundo (…) Para
necesidades que no sean permanentes sirven otras instituciones, sobre todo la
obligación”
“¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres?

El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las distintas escuelas del
derecho intermedio; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno.
Baudry-Lacantinerie, resumiendo el sentir de la doctrina de la codificación, afirman que
la perpetuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega
en general que sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno. A
mi juicio, sin embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al
arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca – un uso parcial de la misma
– debe ser interpretado normalmente como cesión personal y no real”
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, op. cit., Tomo II, pp. 44
4.7. Parcialidad del goce.
“(E)l derecho real de servidumbre se caracteriza por constituir su contenido, para

provecho del fundo dominante, en un goce de alcance parcial y limitado sobre el predio
sirviente: En razón de esta nota, que se suele conocer doctrinalmente como de
‘especialidad’ de la servidumbre, habría de excluirse la posibilidad de la constitución de
una ‘servidumbre general o universal’, que comprendiera todas las utilidades de la finca
y vaciara sustancialmente de contenido al derecho de propiedad.
La nota de especialidad de la servidumbre no puede confundirse, como a veces parece

hacerse por su eventual conexión instrumental, con la exigencia de la determinación que
conviene, en todo caso, a su concreto contenido, puesto que, mientras la primera atañe
institucionalmente a la configuración y a la estructura del derecho real, la segunda se
refiere inmediatamente a su hecho o negocio constitutivo.
(…) Hay que tener en cuenta, por lo demás, que no es esencial a la servidumbre la
ingerencia positiva en el inmueble gravado (menos, su posesión); así algunas se limitan,
desde fuera, a excluir ciertos actos del dueño, como la de no edificar; y otras atribuyen
una facultad extra al titular activo en perjuicio del fundo gravado, pero sin penetrar en
él, como la de no guardar las distancias legales en las plantaciones. Lo que si, por una
parte, obliga a adoptar una idea del goce que la servidumbre procura al dueño del predio
dominante sobre el sirviente funcional y posiblemente sólo mediata e instrumental, por
otra, indica también, aunque ello no sea, desde luego, decisivo respecto de la idea de
especialidad, que la parcialidad recurre de manera clara en la utilidad dispensada en
estos supuestos de servidumbre, sin que, por el contrario, se niegue en los casos en que
la servidumbre no tenga esas características.”
RAMS ALBESA, Joaquín, op. cit., Tomo III, Volumen Segundo, pp. 137-140
299
5. Constitución
5.1. Constitución legal.
“Como ya hemos dicho anteriormente al tratar de las clases de servidumbres, debemos

distinguir aquellos supuestos en los que la servidumbre aparece de manera automática,
ligada a un determinado supuesto de hecho que la ley contempla, como ocurre en la
llamada servidumbre natural de aguas (…) en que la ley crea directamente el derecho
real, de aquellos otros en los que la ley simplemente lo que hace es atribuir a una
persona, en los casos expresamente contemplados en ella, la facultad de exigir la
constitución de la servidumbre. Pues bien, cuando la ley impone directamente el
gravamen, sin necesidad de ningún otro requisito para su constitución, no se trata de
derechos reales de servidumbre, sino auténticas limitaciones del dominio; por lo tanto,
las servidumbres llamadas legales quedan reducidas a las servidumbres forzosas o
coactivas, susceptibles de ser impuestas por la ley aunque se oponga a ello el dueño del
predio sirviente. En ellas, la persona facultada por la ley para exigir la constitución de la
servidumbre puede optar entre constituirla o no. En caso afirmativo, puede ocurrir que
el dueño del predio sirviente esté dispuesto a cumplir lo legalmente previsto, ofreciendo
al dueño del predio dominante el servicio o utilidad reclamada y acordando ambos, en
su caso, la correspondiente indemnización; en tal caso, la servidumbre se habrá
constituido voluntariamente pero sigue siendo una servidumbre forzosa. También puede
suceder que no exista tal acuerdo entre el dueño del predio sirviente y el del dominante,
siendo entonces necesario un acto concreto de la autoridad que resulte competente, la
administrativa o judicial; y cuando el acto jurídico constitutivo es una resolución
administrativa o una sentencia judicial, se dice que la servidumbre se ha constituido por
adjudicación”.
DOMÉNECH SALVADOR, Adela, Derechos reales de goce: las servidumbres,

en: LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo) y otros, Curso básico de derechos
reales, Editorial práctica de derecho, Valencia, 2006 pp. 208
“SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS: LA PROYECCION DE UNA

CATEGORIA IUSPRIVATISTA
La primera de las cuestiones que se nos presenta inmediatamente al abordar la disciplina

de las servidumbres administrativas es la virtualidad en el ámbito del ordenamiento
público de una categoría de matriz iusprivatista.
Los problemas que se plantean inmediatamente nacen de una importación sin modular
de una categoría que se estructura sobre unos basamentos ajenos a las situaciones reales
a las que se enfrenta el ordenamiento público; así conceptos como predio sirviente y
predio dominante son extraños, salvo en materia de aguas, a la dinámica de las
servidumbres administrativas.
La naturaleza plural de las servidumbres administrativas, no ya en su relación que

comprende demanios y sectores bien lejanos, sino también en su orden causal, dominio
público y servicio público, como órdenes explicativos está en el origen del problema.
La pretensión, sin embargo, de construir una doctrina propia de las servidumbres parece
a todas luces fuera de lugar pues la casuística es extrema, como se tendrá ocasión de
300
comprobar, y la posibilidad de reconducir esa pluralidad de regímenes de gravámenes y
limitaciones a una unidad conceptual no deja de ser puramente ilusoria.
Por ello es suficiente asumir la herencia propia del Derecho Civil y modular la
comprensión de las especialidades que se nos ofrecen por la presencia del interés
general. Esta sí constituye una radical diferencia entre las servidumbres de derecho
privado y las servidumbres de derecho público pero sobre ella sólo procede construir no
una estructura teórica sino una aproximación crítica y expositiva propia.
Pero aún puede cuestionarse nuestro punto de partida negando la existencia de

servidumbres de derecho público y servidumbres de derecho privado como categorías
diferenciadas. La respuesta no es fácil y el cómodo recurso de la naturaleza de las
normas en las que su disciplina tiene su sede, además de olvidar la unidad última del
ordenamiento, no soporta un contraste con la norma y así unas servidumbres de matriz
profundamente civilista como las de aguas han recibido una disciplina administrativa y
privatista sin solución de continuidad y con remisiones constantes entre ambos
ordenamientos.
La única respuesta a esa cuestión ya la hemos adelantado, allí donde pueda identificarse
un poder exorbitante y la afectación del interés general, estaremos en presencia de una
servidumbre administrativa, ausentes éstos la servidumbre será de naturaleza civil.
(…)
SERVIDUMBRES Y LIMITACIONES: LA DUALIDAD DE TITULOS

ORIGINARIOS
La constitución de servidumbres administrativas y limitaciones legales encuentra en la

gestión de servicios de interés general y en la protección de la integridad del demanio
público título suficiente. Pero debe notarse inmediatamente que ello muta la esencia del
régimen de las servidumbres que con ese título se constituyen respecto de las
servidumbres civiles, aquellas que atienden sólo al interés de dos particulares (…)
Esta tesis primera no excluye, sin embargo, la realidad de una tutela de algunos bienes
jurídicos que se imponen incluso a ese interés público y así podrán entenderse las
limitaciones a la constitución de servidumbre de acueducto para algunos supuestos y
respecto de concretas categorías de predios o iguales limitaciones para la servidumbre
de transporte de energía eléctrica en vuelo entre otras.
El servicio público como título de intervención de los poderes públicos y de ordenación

de la iniciativa de los particulares se nos presenta pues como el primero de los
fundamentos legitimadores de la constitución de servidumbres administrativas y de la
imposición de limitaciones legales.
(…) La constitución de servidumbres administrativas y limitaciones legales encuentra

en la gestión de servicios de interés general y en la protección de la integridad del
demanio público título suficiente. Pero debe notarse inmediatamente que ello muta la
esencia del régimen de las servidumbres que con ese título se constituyen respecto de
las servidumbres civiles, aquellas que atienden sólo al interés de dos particulares.
301
(…)
La naturaleza de las servidumbres administrativas impuestas por la ley y vinculadas

directa o indirectamente a la realización de fines públicos, no impide, sin embargo, la
exigencia de mediación de un acto administrativo para su constitución, no así para las
limitaciones legales que, salvo para las vinculadas al demanio público natural en las que
el deslinde opera como presupuesto, alcanzan su plena eficacia desde la propia norma.
GARCÍA LLOVET, Enrique, Servidumbres administrativas. En: REBOLLEDO

VARELA, Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp.
1449-1452
5.2. Constitución voluntaria.
“La voluntad de los particulares (autonomía privada) es reconocida por la ley como
fundamental fuente de creación de servidumbres. Es obvio que se encauza a través de
un negocio jurídico y es por consiguiente una ‘voluntad negocial’
(…) En materia de servidumbres el título constitutivo es el complejo negocio jurídico

idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico-real determinante del nacimiento de
la servidumbre.
(…) El negocio jurídico de creación de las servidumbres, en el sentido anteriormente

indicado, es un negocio dispositivo por estar llamado a producir de manera inmediata un
efecto jurídico real. Puede ser de carácter oneroso o gratuito, y no hay ninguna
prohibición de que se constituya por testamento”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit., p. 377
5.3. Constitución por prescripción adquisitiva.
“Las servidumbres aparentes (continuas o discontinuas), en cuanto todas ellas

susceptibles de posesión idónea (…) pueden adquirirse, además, mediante usucapión
(…)
En cambio, no se pueden adquirir por usucapión las servidumbres no aparentes (…)
(…) para la usucapión de la servidumbre, es necesaria (…) una posesión (…) del
derecho de servidumbre, o sea (…) un ejercicio de hecho (del contenido) de la
servidumbre correspondiente (ejemplo, el paso efectivo, para que se pueda llegar a la
usucapión del derecho de paso); de lo contrario, la posesión no sería idónea para
conducir a la adquisición de la servidumbre por usucapión.
Hace falta, igualmente, un animus iure servitutis re utendi y no una posesión ejercitada
por efecto de la tolerancia ajena (…)
Es necesario, además, que la posesión de la servidumbre se haya adquirido de modo no-

violento y de modo no-clandestino (…) (y que, por consiguiente, tampoco la posesión
sea clandestina); o bien, si la posesión se halla afectada por uno de tales vicios, el
tiempo útil para la usucapión comienza a correr (si el ejercicio de hecho de la
302
servidumbre prosigue) desde el momento en que la violencia o la clandestinidad haya
cesado (…) y si la una o la otra no cesa, desaparece la posibilidad misma de la
adquisición de la servidumbre por usucapión (…)
La posesión debe ser continua (continuidad de la posesión que no debe confundirse con
la continuidad de la servidumbre (…) y debe –a los fines de la usucapión-, proseguir
durante veinte años (…)
Y no debe sufrir interrupción; la posesión (y, por consiguiente, la usucapión) queda

interrumpida si el poseedor es privado, o sea “despojado” (por hecho de terceros) de la
posesión de la servidumbre (interrupción natural) por más de un año (…). Por
consiguiente, no vale para interrumpir la usucapión, la privación de la posesión de la
servidumbre, por un periodo que no exceda del año. Además, la interrupción se tiene no
ocurrida, si el despojado ha propuesto (dentro del año del despojo sufrido (…)) la
acción de reintegración y ha sido reintegrado en la posesión (…).
(…) Puede tener lugar, respecto a la servidumbre, también la usucapión abreviada (…)
pero, a diferencia de la usucapión ordinaria, para hacer adquirir la servidumbre es
necesario un título idóneo, la buena fe en la adquisición (…)
(…) con la variante de que la adquisición de buena fe (…) concierne a una servidumbre
y no al derecho de propiedad, y que la correspondiente posesión es posesión de (un)
derecho y no posesión de cosa”
MESSINEO, Francesco, op. cit., Tomo III, pp. 502-503
6. Derechos y obligaciones.
6.1. Del titular del predio dominante.
6.1.1. Practicar actos de uso del predio sirviente o impedir a su dueño que ejerza
alguno de sus derechos.
“Con carácter básico o sustancial el titular del predio dominante tiene derecho a
ejercitar la servidumbre en el modo y forma que según su naturaleza corresponda a esa
concreta servidumbre. Y así: si la servidumbre es positiva la facultad básica consistirá
en una cierta utilización o goce parcial del predio sirviente; si es negativa, en la facultad
de exigir un comportamiento omisivo del dueño del predio sirviente. A este ejercicio del
derecho de servidumbre es aplicable el principio general del ius civiliter, en el sentido
de que el dueño del predio dominante ha de obtener el máximo rendimiento para su
finca causando el mínimo perjuicio al sirviente”
DOMÉNECH SALVADOR, Adela, op. cit., en: LLOPIS GINER, Juan Manuel
(Coo) y otros, Curso básico de derechos reales, cit, p. 206
6.1.2. Defender el derecho de servidumbre.
“Como todos los derechos subjetivos, las servidumbres disponen de medios de defensa.
La acción característica del derecho real de servidumbre es la confesoria, que
corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre frente a quin le
303
perturbe en el ejercicio o desconozca su derecho. La acción tiene por objeto el
reconocimiento de la existencia del derecho real y la restauración de la situación
perturbada. Por otro parte, el propietario de una finca sobre la cual se ejercite
indebidamente una servidumbre dispone de la acción negatoria.
Competen, además al titular de la servidumbre para defender su derecho real, y al dueño

del predio sirviente para defender la tenencia correspondiente a su dominio libre, las
acciones posesorias. Cabe también el ejercicio del interdicto de obra nueva, cuando una
obra de tal característica impida o perturbe el disfrute de la servidumbre.”
6.1.3. Derecho a realizar trabajos indispensables
“Existe (…) el derecho de efectuar las obras necesarias para el uso y conservación de la
servidumbre (…) Los gastos de las obras corren por cuenta del predio dominante, a no
ser que se hubiese convenido un régimen distinto (…) o que el predio sirviente utilice
de algún modo la servidumbre, en cuyo caso el dueño de éste contribuye también a los
gastos (…). En caso de copropiedad o cotitularidad sobre la servidumbre los gastos
serán proporcionales al beneficio que les reporte”
6.1.4. No excederse o abusar del derecho de servidumbre.
“La obligación fundamental de comportarse civiliter en el ejercicio de su derecho; esto

es, como hemos dicho anteriormente, debe ejercitarlo del modo menos gravoso para el
fundo sirviente.
(…) No alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa al ejecutar las obras necesarias
para su uso y conservación, eligiendo para ello el tiempo y la forma conveniente a fin de
ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente”
DOMÉNECH SALVADOR, Adela, op. cit., en: LLOPIS GINER, Juan Manuel
(Coo) y otros, Curso básico de derechos reales, cit, pp. 206-207
6.2. Del propietario del fundo sirviente.
6.2.1. Ejercitar el derecho sin menoscabo del derecho ajeno y variar la

servidumbre incómoda.
“(N)o está permitido realizar, al propietario del predio, acto u obra alguna que altere o
perjudique el uso de la servidumbre, la que debe usarse de acuerdo con lo que establece
su título de constitución o como ha venido usándose. En la segunda parte se amengua el
rigor de la disposición47 al decir que si la servidumbre resultara incómoda puede
variarse, siempre que con ello no perjudique al dueño del predio dominante. Por
ejemplo, en el caso de un camino que atraviesa un fundo sirviente, puede ser necesario a
su propietario cambiar su trazo, sin alargarlo y sin causar ningún perjuicio; de acuerdo
47
La referencia es al Código Civil de 1936. Similar disposición se halla en el artículo 1047 del Código
Civil de 1984.
304
con lo dispuesto en el artículo es posible hacer el cambio y si el propietario del predio
dominante se opusiera podría imponérsele este cambio judicialmente. Se trata de una
cuestión de hecho, que hay que resolver en cada caso. La oposición del propietario del
predio dominante, sin motivo justificado, constituiría un abuso del derecho, que no está
permitido”
ROMERO ROMAÑA, Eleodoro, op. cit., Segundo Tomo, pp. 243-244
6.2.2. Prohibición de aumentar el gravamen.
“Este artículo48 no tiene antecedentes en nuestra legislación y responde a

consideraciones lógicas y justas, ya que sería impropio y abusivo que el propietario del
predio dominante aumente o haga más onerosa la servidumbre sobre el predio sirviente,
modificando unilateralmente las condiciones en que fue pactada la limitación. Así, en el
supuesto de que exista una servidumbre relacionada con la altura de una pared que
permita la vista de una playa, el titular del predio dominante no podrá por acto propio
rebajar la altura de la pared para hacer más amplia la vista sobre la playa.
En esta norma funcionan concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del

predio dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al
predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre debe realizarse de tal
modo que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIRÓS, op. cit.,

Tomo V, pp. 328-329
7. Extinción
7.1. Causas de extinción objetiva.
7.1.1. Pérdida o Imposibilidad de uso.
“La pérdida o imposibilidad de uso de la servidumbre determinan la extinción. Las

servidumbres tienen una vocación de permanencia, dado que sirven una finca, y sin
perjuicio de que se puedan configurar de forma temporal (las relaciones obligacionales,
en cambio, persiguen una prestación extintiva). Cuando desaparece esa potencialidad se
extingue la servidumbre. Ocurren cuando el uso es imposible (…) o deja de reportar
beneficio.
(…) La imposibilidad o inutilidad de la servidumbre se diferencian del no uso en que

éste representa una opción voluntaria del titular pasivo, mientras que aquéllas responden
a causas objetivas y el titular no podría ejercerla aunque quisiera”
LLÁCER MATACÁS, María Rosa, Régimen legal de las servidumbres y la

vecindad en el Derecho Civil Catalán. En: REBOLLEDO VARELA, Ángel
Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, pp. 961-962
7.1.2. Cumplimiento del plazo o condición
48
Se refiere al artículo 1046 del Código Civil de 1984.
305
“La servidumbre se extingue por la llegada del día o de la condición, si se ha
establecido uno de estos modos (…)
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los predios
mismos a quienes benefician, la libertad de la convenciones puede sujetar su duración a
un plazo o a una condición; cumplido el plazo o la condición, la servidumbre se
extingue, con los efectos que determine el título de su constitución o un acuerdo
posterior de las partes”

cit., Tomo II, pp. 235-236
7.1.3. Confusión
“Por la reunión de los predios sirviente y dominante en una sola persona. [La
servidumbre] para constituirse debe recaer sobre predios pertenecientes a diferentes
personas, aplicando el principio de que nadie puede tener servidumbres sobre su mismo
predio; por consiguiente, si existía una servidumbre voluntaria sobre dos predios y éstos
dos pasan a propiedad de una sola persona, la servidumbre se extingue a pesar de que
existan los signos exteriores para el ejercicio de la misma. Si los predios vuelven a
pertenecer a distintas personas por venta o enajenación, no renace la servidumbre,
siendo voluntaria, a no ser que se hubieren conservado los signos exteriores que la
denoten: el acueducto, la ventana, etc., y al enajenarse nuevamente los predios a
distintas personas, no se estipule expresamente que la servidumbre continuará”
ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., Tomo tercero, p. 495.
“(E)n el Código derogado la confusión era causal de extinción de la servidumbre, era así
que si los dos predios: el dominante y el sirviente llegaban a ser propiedad de una sola
persona se extinguía el gravamen. El actual Código49 sostiene la posición contraria, en el
artículo 97750, al permitir que el propietario de dos predios grave uno en beneficio de
otro. La segunda tesis es acertada puesto que la servidumbre es un gravamen real por
excelencia y se constituye en atención exclusiva de los inmuebles y no de las personas.
Por ello la confusión no es causal de extinción y sí lo es si los dos predios se reúnen en
una sola unidad inmobiliaria, pues que en tal eventualidad no existiría pluralidad de
predios”.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Derechos reales…op. cit, p. 116
7.2. Causas de extinción subjetivas o vinculadas con los sujetos
7.2.1. No uso.
“Las servidumbres se extinguen (…) por el no uso, que, a diferencia de los demás
derechos reales, conduce a la pérdida del derecho por la prescripción extintiva.
49
La referencia es la Código Civil de 1936, sin embargo es de aplicación al actual Código Civil de 1984.
50
Similar disposición se encuentra en el artículo 1048 del Código Civil peruano de 1984
306
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como, la imposición de la
servidumbre sólo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra
inutilidad de la carga. La razón de ser de la servidumbre desaparece y, por tanto, es
lógico que se extinga ella misma”

cit., Tomo II, pp. 237
7.2.2. Renuncia.
“La renuncia es la manifestación unilateral de la finca dominante mediante la que se

declara extinguida la servidumbre (…). También podría renunciar el titular de un
derecho real posesorio, de modo que la servidumbre se extinguiría antes de que lo
hiciera éste. Como todo negocio de disposición, requiere capacidad y poder de
disposición suficiente. Se trata de una declaración de voluntad no recepticia, que puede
manifestarse expresa o tácitamente”
LLÁCER MATACÁS, María Rosa, op. cit.. En: REBOLLEDO VARELA,

Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, p. 965
7.2.3. Redención.
“La redención convenida entre el titular de la finca sirviente y dominante (...) es un

negocio jurídico extintivo. La simple voluntad, faltada de amparo en una circunstancia
legal, sólo puede extinguir la servidumbre si emana del titular activo (renuncia) o de
ambos (redención). Si el título constitutivo prevé que, en determinadas circunstancias, el
titular pasivo puede pedir la extinción, lo que existe es un derecho personal cuya
existencia y ejecución judicial cabría promover”
LLÁCER MATACÁS, María Rosa, op. cit. En: REBOLLEDO VARELA,

Ángel Luis (Coordinador) y otros, Tratado de servidumbres, cit, p. 966
GARANTIAS REALES.
1. Nociones generales.
1.1. La función de las garantías reales.
1.1.1. La perspectiva económica
“El mecanismo de las garantías reales es complejo: el derecho de crédito protegido por
la garantía goza, gracias a ésta, de un derecho de preferencia y de un derecho real que
aparecen estructuralmente unidos. Inicialmente, el derecho real empleado fue el de
propiedad (fiducia cum creditore, venta en garantía), pero con la evolución histórica se
fueron decantando derechos reales limitados que, aparte de proteger eficazmente el
crédito, no planteaban los inconvenientes derivados de la transmisión de la propiedad
(hipoteca, prenda). Así se llega a los sistemas jurídicos modernos, que comprenden una
serie de garantías reales creadas sobre los modelos de la prenda y de la hipoteca, y que
comprenden las prendas especiales, las hipotecas mobiliarias y la prenda sin
desplazamiento. Aunque los mecanismos de publicidad y los bienes sobre los que recae
307
la preferencia son distintos, el mecanismo jurídico es idéntico desde un punto de vista
general: en todos los casos, para tutelar un determinado crédito se concede un derecho
de preferencia limitado al valor de un bien, y asimismo se confiere al acreedor un
derecho real que, recayendo sobre el mismo bien, protege el derecho de preferencia
otorgado al acreedor.
En algunos ordenamientos jurídicos, la evolución de las garantías reales ha culminado

con la creación de garantías que gravan la totalidad de los bienes del deudor, sin que
exista, técnicamente, un derecho real que impida al deudor disponer de los bienes
gravados. Se trata de causas de preferencia general creadas por acuerdo de las partes, y
sujetas al cumplimiento de requisitos especiales de forma y de publicidad. Cuando se
utiliza el término “crédito con garantías reales” (o su equivalente anglosajón, secured
credit) ha de precisarse si se utiliza en sentido estricto (esto es, comprendiendo sólo los
derechos de preferencia especial protegidos por un derecho real) o bien en sentido
amplio (y en tal caso, habrán de estimarse incluidas las causas de preferencia general de
origen convencional). Salvo que se indique lo contrario, en el presente trabajo la
expresión “garantías reales” comprende también las causas de preferencia general de
origen convencional.
La función de las garantías reales es, aparentemente, clara: incrementar la protección de

un determinado derecho de crédito. El derecho de preferencia atribuido al crédito reduce
las probabilidades de impago del mismo, y por lo tanto disminuye el riesgo asumido por
el acreedor. Tradicionalmente, se ha entendido, en efecto, que la existencia de las
garantías reales responde a una necesidad vivamente sentida en el mercado del crédito.
La ciencia económica ortodoxa ha sostenido que, gracias a la existencia de las garantías
reales, el recurso a la financiación es más fácil y barato, con lo que se coadyuva a la
expansión del crédito y al consiguiente desarrollo de la economía.
Estas afirmaciones están basadas en la tradición, o incluso en la intuición. Sin embargo,

la generalizada creencia en la producción de estos efectos positivos para la economía
carece de una justificación debidamente articulada. Esta justificación es tanto más difícil
cuando se tiene en cuenta cuál es el destino normal de los acreedores ordinarios – o
incluso el de algunos de los acreedores privilegiados- en las situaciones de insolvencia
del deudor: la proliferación de causas de preferencia de origen negocial perjudica, en
principio, a los demás acreedores del deudor común, ya que esas formas de tutela del
crédito suelen ocupar los primeros puestos del orden graduatorio. Por otro lado, las
causas de preferencia de origen negocial imponen costes adicionales a los contratos de
crédito (costes de formalización, costes de constitución de las garantías, costes
tributarios), lo que constituye un factor negativo, que a primera vista desaconseja su
utilización a deudores y acreedores.
Existen, como puede verse, motivos suficientes para la confusión. La lógica económica
que presumiblemente debe apoyar la existencia de las garantías reales no es tan evidente
como una primera aproximación puede hacer ver. Las garantías reales aparecen
dibujadas en claroscuro: no puede aceptarse a priori que ejerzan una función positiva en
la economía, como tampoco puede darse por descontado que los efectos positivos
compensen las posibles repercusiones negativas que se derivan para el deudor y los
demás acreedores del deudor común.
308
(…) Por los motivos indicados, es preciso encontrar una justificación racional, desde el
punto de vista económico, para la existencia de las causas de preferencia negociales. Si
los efectos económicos de estas causas de preferencia son negativos, no se justificaría la
vigencia de éstas, ya que no puede sostenerse que estas causas de preferencia cumplan
otros fines distintos de los meramente económicos. Así pues, la cuestión de la función
de las garantías reales está íntimamente relacionada con la de su sentido: si no se
demuestra que las garantías reales desarrollan una función económicamente positiva,
carecerán de sentido, y por lo tanto no tendrá justificación su mantenimiento en un
sistema jurídico y económico moderno. Se trataría, como máximo, de residuos
históricos que no cabe defender.”
GARRIDO, José M., Garantías reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de

análisis funcional, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España, Madrid, 1999, pp. 25-28
“Para ahondar en la comprensión de las garantías reales, es preciso alterar algunos de

los fundamentos del modelo económico utilizado: así, en la mayor parte de los casos,
los deudores recurren a la constitución de causas de preferencia sólo después de haber
agotado sus posibilidades de financiación mediante crédito ordinario. Esta afirmación
nos conduce a un hecho absolutamente trascendental para establecer la función y
justificación económica de las causas de preferencia de origen negocial: los
fundamentos del crédito ordinario y del crédito tutelado por causas de preferencia son
parcialmente diversos. En efecto, el crédito ordinario se basa, principalmente, en la
valoración del flujo de caja futuro del deudor, mientras que, para la concesión de un
crédito tutelado por una causa de preferencia, fundamentalmente una garantía real, el
valor del bien o bienes objeto de la garantía constituye un factor de cierta importancia,
aunque debe destacarse que el flujo de caja del deudor tiene una importancia superior.
Aunque el acreedor tenga en cuenta el valor del bien objeto de la garantía, ha de
considerar también las frecuentes dificultades con las que habrá de enfrentarse si llega
al punto de tener que ejecutar la garantía, y que repercuten negativamente en la
valoración económica de la misma.
De aquí se sigue que cuando un deudor cuenta con grandes probabilidades de obtener un
abundante flujo de caja en el futuro, puede recibir financiación mediante créditos
ordinarios, y no constituirá causas de preferencia que le compense por las desventajas
que muchas de las causas de preferencia acarrean, especialmente en lo que se refiere a la
gestión de la propia empresa.
A medida que las probabilidades de obtener un flujo de caja suficiente disminuyen, el

deudor se verá obligado a compensar a los posibles acreedores por el incremento de
riesgo. Así, típicamente, cuando el deudor recurre al crédito con causas de preferencia
lo hace porque su nivel de riesgo es demasiado alto como para obtener crédito ordinario.
En la práctica, es notorio que el crédito tutelado por garantías reales constituye a
menudo no sólo el último recurso del deudor, sino también del acreedor, pues todo
acreedor preferirá prestar su dinero a un deudor con grandes probabilidades de obtener
un flujo de caja suficiente para devolver el préstamos, antes que prestar ese mismo
dinero a un deudor cuyo negocio atraviese serios riesgos, aunque éste ofrezca bienes
cuantiosos y fácilmente realizables como garantía del pago de su crédito. Es claro que
las garantías reales y demás causas de preferencia no pueden transformar, como por
encanto, a un deudor con malas perspectivas de futuro en un apetecible destinatario de
309
un crédito a los ojos de una entidad financiera; pero sí que pueden reducir el nivel de
riesgo del acreedor en casos en los que el negocio del deudor cuente con ciertas
probabilidades de éxito, pero no las suficientes para persuadir a un financiador para que
éste le conceda un crédito ordinario. En este tipo de situaciones, mediante la concesión
de un crédito tutelado por una causa de preferencia, el acreedor obtiene un crédito con
una alta probabilidad de pago, el deudor obtiene los medios necesarios para la
financiación de sus proyectos y los acreedores ordinarios no experimentan
necesariamente un aumento de riesgo. En efecto, el deudor evita que los acreedores
ordinarios puedan satisfacer sus créditos con el producto de los bienes objeto de la
garantía real, o incluso sobre todo su patrimonio, si se ha constituido una causa de
preferencia general, hasta que el acreedor titular del derecho de preferencia sea
completamente satisfecho. Sin embargo, lo que parece un evidente perjuicio debe ser
valorado con una mayor amplitud de miras: gracias al crédito tutelado por la causa de
preferencia, el deudor incrementa su patrimonio, y, sobre todo, supera sus dificultades
de financiación, lo que le permite aumentar las probabilidades de éxito de su actividad
económica gracias a los fondos obtenidos, y con ello las probabilidades de pago de
todos los créditos, preferenciales y ordinarios. De este modo, todos los sujetos
implicados en la situación analizada –el deudor, el acreedor tutelado por la causa de
preferencia, y los demás acreedores- se benefician de la concesión de un crédito
protegido por una causa de preferencia de origen negocial.
Esta teoría es resistente a los reparos que, a primera vista, pueden formularse. De hecho
podría objetarse que existen deudores que reciben un crédito tutelado por una causa de
preferencia antes de recibir créditos ordinarios. La respuesta a esta aparente objeción es
la siguiente: si el deudor cuenta con un patrimonio de valor apreciable pero sus
proyectos económicos son considerados excesivamente arriesgados como para obtener
crédito ordinario a un tipo de interés aceptable, la situación favorece que el deudor
intente obtener crédito tutelado por causas de preferencia, y los propios acreedores
pueden estar dispuestos a compensar el exceso de riesgo de los proyectos del deudor
con la mayor seguridad que ofrece el crédito preferencial. La opción a favor del crédito
tutelado por causas de preferencia de origen negocial es clara. Diversamente, si el
deudor tiene proyectos económicos que cuentan con grandes probabilidades de éxito,
los financiadores pueden estar dispuestos a conceder créditos ordinarios, con
independencia del insuficiente valor del patrimonio del deudor.
Así pues, las causas de preferencia son instrumentos útiles para completar las opciones
de financiación de los deudores. No puede afirmarse que en el ámbito de tutela del
crédito exista un “teorema de la irrelevancia”: de la existencia de dos tipos distintos de
financiación, el crédito ordinario y el crédito tutelado por causas de preferencia, se
derivan grandes ventajas para deudores y acreedores, y para todo el sistema económico.
Lo cierto es que existen factores adicionales que justifican la existencia de las causas de
preferencia de origen negocial. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la variabilidad
de la capacidad de obtención de crédito de los deudores. Así, el recurso al crédito
tutelado por causas de preferencia es signo de un momento de seria limitación o incluso
agotamiento de las posibilidades de financiación a través del crédito ordinario, momento
que puede ser superado posteriormente. Quizás gracias a la financiación obtenida a
través del crédito tutelado por una causa de preferencia. Otro factor adicional de
considerable importancia viene dado por el fenómeno conocido como “racionamiento
del crédito” (credit rationing): a un determinado nivel de riesgo de las actividades
310
económicas del deudor, no existe un correspondiente tipo de interés del crédito
ordinario. Así, si el riesgo es demasiado elevado, no se concede un crédito a un alto tipo
de interés, incluso a un exorbitante tipo de interés, sino que la concesión de crédito no
se produce en ningún modo, ya que el alto tipo de interés provoca la antieconomicidad
de la operación para el deudor, y también para el propio acreedor. En esta situación, el
deudor debe recurrir al crédito tutelado por causas de preferencia, si ello le es posible.
Además, hace falta subrayar que el incremento de la probabilidad de insolvencia del
deudor provoca un aumento del tipo de interés del crédito ordinario en una ratio más
que proporcional respecto del aumento del tipo de interés del crédito tutelado por causas
de preferencia, ya que éste cuenta con el valor del bien o bienes objeto de la causa de
preferencia, valor que no suele estar sujeto a variaciones tan dramáticas como las que
puede experimentar el flujo de caja del deudor.
La teoría aquí expuesta permite también comprender por qué existen acreedores
(típicamente, las entidades de crédito) que simultáneamente conceden créditos
ordinarios y créditos tutelados por causas de preferencia a un mismo deudor: el objetivo
que se persigue con esta práctica es el de combinar las dos perspectivas de análisis de
riesgo, es decir, flujo de caja y valor patrimonial de los objetos de la preferencia, para
alcanzar la mezcla de riesgo y de rendimiento económico que mejor satisfaga las
necesidades del acreedor, y para cubrir las distintas necesidades de financiación que se
presenten a lo largo del desarrollo de un proyecto empresarial.
En conclusión, las causas de preferencia de origen negocial desarrollan una función de

gran trascendencia dentro del sistema económico, cual es la financiación de los
deudores cuyos proyectos económicos son arriesgados, pero que están provistos de
adecuados y valiosos elementos patrimoniales. La función del crédito tutelado por
causas de preferencia de origen negocial, por tanto es complementaria de la del crédito
ordinario. Las combinaciones entre las dos formas de crédito bastan para resolver los
problemas de financiación en la mayoría de los casos en que tal financiación produce un
resultado eficiente para la economía, permitiendo que los acreedores concedan créditos
dentro de ciertos márgenes de seguridad, y que los deudores con proyectos
económicamente valiosos encuentren medios financieros para ponerlos en práctica. A
esta explicación general, debe añadirse que en los sistemas jurídicos actuales las causas
de preferencia negocial, y sobre todo las garantías reales, tienden a predominar debido a
la proliferación de los privilegios, ya que las garantías reales permiten, en la mayoría de
los casos, evitar que los privilegios reduzcan las posibilidades de satisfacción del crédito
tutelado por ellas.”
GARRIDO, José M., op. cit., pp. 58-66
1.1.2. La perspectiva jurídica.
“Si bien el patrimonio es la prenda común de los acreedores, esta garantía colectiva por
sí sola es insuficiente para asegurar el cobro de sus créditos.
En primer lugar, el deudor puede contraer otras obligaciones. Además, como conserva
la facultad de disponer de sus bienes, puede también enajenarlos o gravarlos,
convirtiendo de ese modo en ilusorios los derechos de los acreedores.
311
Por otra parte, en virtud del principio pars condictio creditorum, todos concurren en un
pie de igualdad para hacer efectivos sus créditos, salvo que la ley excepcionalmente, los
haya premunido de un privilegio.
Cuando el deudor se torna insolvente y el producido de sus bienes no alcanza para

satisfacer la totalidad de sus deudas, los acreedores se ven precisado a cobrar por
prorrata.
Precisamente para evitar ese riesgo, el legislador ha ideado seguridades o garantías que
pueden ser de dos clases: personales o reales.
En las garantías personales al deudor se suma otro deudor a la par del originario o en
subsidio. Son ejemplos típicos la fianza y el aval.
Ahora bien, la seguridad que brindan tales garantías no es absoluta, porque el peligro de
caer en insolvencia también pesa sobre el segundo deudor. De ahí que ya desde tiempos
muy antiguos se hayan creado las garantías reales, en virtud de las cuales una o varias
cosas de propiedad del deudor quedan afectadas en forma especial para asegurar el
cumplimiento de la obligación así garantizada. En otras palabras, esa o esas cosas son
gravadas con derechos reales a favor del acreedor.
(…) Es cierto que estas garantías tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues
la cosa al convertirse en dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crédito.
Pero de cualquier modo el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las
garantías personales.”
1.2. La responsabilidad patrimonial universal del deudor no es una garantía.
La responsabilidad patrimonial universal consiste en la destinación de todo el

patrimonio del deudor al ejercicio de las acciones ejecutivas del acreedor. Pero al llegar
a este punto debemos formular una nueva matización y es que no se trata tanto de los
problemas que surgen como consecuencia del incumplimiento de la obligación pactada,
para cuya efectividad existe la responsabilidad por incumplimiento establecida en el
artículo 1.098 y ss. CC51, sino de un sistema de efectividad propio del débito que nace
como consecuencia de la propia existencia del mismo y con independencia de que se
haya o no incumplido. Si ha existido incumplimiento deberá procederse al ejercicio de
las concretas acciones previstas convencional o legalmente; la responsabilidad
patrimonial universal subsiste, por tanto, de forma independiente. Ahora bien,
¿constituye una forma de garantía? Para algunos autores, la expresión del artículo 1.911
CC52 no significa otra cosa que la afirmación de que los bienes del deudor constituyen la
garantía del cumplimiento de la obligación. Sin embargo, esta concepción ha sido
superada después de considerar qué es lo que realmente busca la ley al imponer la
responsabilidad patrimonial universal y cuáles son los efectos que la norma del artículo
1.911 CC provoca.
51
La referencia es al Código Civil español
52
El texto de esta norma del Código Civil español es el siguiente: “Artículo 1.911.- Del cumplimiento de
las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”
312
Es Díez-Picazo quien afirma que la responsabilidad patrimonial universal no puede ser
considerada como una garantía en sentido propio, porque ‘es algo inherente al crédito
miso, al que nada añade’; con ello no se hace más que recoger una doctrina bastante
admitida en Italia que distingue claramente entre la garantía como forma específica de
aseguramiento del crédito, y la responsabilidad, como forma legal de tutela derivada de
la estructura misma de la obligación. Más concretamente, Fragali considera que el
artículo 2.740 del Codice italiano correspondiente a nuestro artículo 1.911 CC, no
atribuye al acreedor otro poder que el de actuar en vía ejecutiva sobre los bienes del
deudor para hacer valer la responsabilidad ínsita en la obligación e instrumental a esta
misma obligación, añadiendo que al corresponder a todo acreedor, por el hecho de serlo,
el poder de ejecutar el patrimonio del deudor, la responsabilidad patrimonial universal
no podría ser manifestación de un derecho de garantía, porque la garantía sirve para
reforzar la eficacia de la expropiación y por ello, añade Fragali, no puede identificarse
con lo que sirve para obtener el efecto ordinario de la acción ejecutiva. En
consecuencia, si la responsabilidad patrimonial universal pudiese ser considerada como
una garantía, debería admitirse que sólo una garantía sirve de base a la acción ejecutiva
contra el patrimonio del deudor.
Por tanto, de aquí puede deducirse una respuesta a las preguntas formuladas: ni el
artículo 1.911 CC debe relegarse a los supuestos de incumplimiento, para los que
existen ya otras normas específicas en el ordenamiento jurídico, ni la responsabilidad
patrimonial universal debe ser considerada como una garantía general de los derechos
de crédito. De lo que se deducirá que se trata de una forma de tutela ínsita en el propio
concepto de la obligación.
Y seguramente la consecuencia inmediata de lo que se acaba de decir consistirá en la

admisión de la posibilidad de concretar este aspecto en base a la creación de específicos
derechos añadidos a la obligación que tratarán de asegurar su cumplimiento. Y de ahí, la
garantía.
Por tanto, el artículo 1.911 CC debe ser examinado como la razón de ser de las
seguridades que pueden pactarse o imponerse, pero no debe ser considerado como una
forma de garantía.”
ROCA TRÍAS, ENCARNA, Rasgos básicos de la regulación española en

materia de negocios de garantìa. En: AAVV, Tratado de Garantías en la
Contratación Mercantil, Tomo I. Primera edición, Madrid, 1996, pp. 139-141
1.3. El concepto de garantía
1.3.1. Situaciones que no deben considerarse como garantías.
“La ley prevé unos mecanismos cuya finalidad es también el aseguramiento del derecho
de crédito, pero que no pueden ser considerados como garantías en sentido técnico. Se
trata de sistemas previstos para asegurar el cumplimiento por parte de deudor y para
evitar el perjuicio de un deudor cumplidor (…)
Las situaciones que parecen identificarse con las garantías tienen como supuesto de
hecho circunstancias distintas: o bien son obligaciones nuevas que se añaden a las que
ya produce un determinado contrato, ya sea para regular las consecuencias de la rotura
313
del sinalagma en las obligaciones de este tipo, o trata de obligaciones que constituyen el
único efecto de un negocio. Como afirma Fragali, se trata de obligaciones que
completan o forman el contenido de un negocio, sin confundirse con una relación
distinta que deba considerarse principal. O bien de las que se añaden para prever
supuestos de incumplimiento. Por ello, afirma el propio Fragali, la garantía de una
obligación no puede consistir en una nueva obligación a cargo del propio deudor,
porque siendo ésta del mismo tipo de la obligación a garantizar y a cargo del mismo
obligado, el acreedor no vería reforzada su posición. Por tanto, existen dos situaciones,
como mínimo, en las que los medios previstos para evitar el perjuicio del acreedor no
constituyen exactamente garantías: se trata de aquellas relaciones consecuencia natural
de la obligación principal y aquellas en que imponen al deudor mayores obligaciones de
aquellas derivadas naturalmente de la obligación pactada.
Por todo lo anterior, debe decirse que no deben tener la consideración de garantías los
siguientes mecanismos:
1.º Las obligaciones derivadas de determinados contratos con causa onerosa, que
imponen al deudor una reparación en el caso que el acreedor se vea desposeído de la
cosa, por existir un mejor derecho anterior. Es el caso del saneamiento por causa de
evicción. Aquí es la ley la que obliga al vendedor/deudor a eliminar la irregularidad de
la prestación debida.
2.º Las situaciones generales dirigidas a evitar que la conducta del deudor haga ilusoria
la prestación pactada. Se trata de los sistemas para evitar el fraude de acreedores (arts.
1.111, 1.291.3 y 1.295 CC); los mecanismos para evitar el empobrecimiento del deudor
a costa de sus acreedores, como ocurre cuando deja de ejercitar las acciones de que es
titular, que intenta evitar la acción subrogatoria (art. 1.111 CC); los sistemas de tutela en
los casos de pluralidad de acreedores, etc.
3.º No existe tampoco garantía cuando se añade a la obligación principal una nueva
obligación a cargo del propio deudor. El ejemplo más claro de esta situación es la
cláusula penal; en ella se tiene una obligación duplicada, a cargo del mismo obligado,
que no tiene mayores posibilidades de asegurar la satisfacción del acreedor que la que
tiene la obligación principal. Es cierto, sin embargo, que la doctrina española considera
que la cláusula penal cumple una función de garantía que permite asegurar el
cumplimiento de la obligación y el resarcimiento del daño, además de permitir pactar
aquellas funciones que las partes crean conveniente, en virtud de la autonomía de la
voluntad; pero me inclino más por aceptar la tesis de Rubino, que permite considerar la
cláusula penal como un medio sancionatorio y no garantista. Porque en la cláusula penal
se produce una sanción por el incumplimiento, o por el retraso, que añade una nueva
obligación con cargo al propio deudor. Por tanto, configurada la cláusula penal como
una sanción, debe concluirse que no se trata de una garantía, porque es una
consecuencia del incumplimiento y puede consistir en el resarcimiento del daño, y
además resulta absurdo que el deudor se garantice a sí mismo.
4.º No existe tampoco garantía propiamente dicha cuando se transfiere el riesgo del
incumplimiento del contrato a un tercero, por medio del sistema de los seguro, porque,
como afirma Fragali, si se considerara que nos encontramos ante un sistema de
garantías, lo que existiría en realidad es una fianza prestada por tercero, el asegurador.
314
Por tanto, en una primera conclusión, puede afirmarse que la ley, pero también los
interesados, prevén una pluralidad de sistemas que producen una dispersión de medios
que permiten proteger el derecho del acreedor, y obtener la satisfacción requerida con la
obligación que se ha asumido. Pero que estos medios no pueden ser considerados como
garantías en sentido técnico.
De esta primera aproximación se deduce también que no existe un concepto claro de lo

que deba considerarse como garantía en el sentido que aquí interesa y que tendrá que
intentarse especificar de aquí en adelante.
El propio concepto de garantía está también muy ligado con el problema de sus fuentes
reguladoras, como ya se ha puesto de relieve. La dispersión de la legislación vigente
hace que este trabajo se estructure en torno a los principios generales que rigen el
derecho de garantías. Es la explicación de estos principios y los límites que imponen al
sistema establecido la base de la estructura de esta introducción.”
ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., En: AAVV, Tratado de Garantías en la

Contratación Mercantil, Tomo I. cit., pp. 134-137
1.3.2. La garantía en sentido estricto
“De las definiciones que se han transcrito se deducen los caracteres esenciales de la
garantía en sentido técnico, para diferenciarla de la garantía como concepto general, de
manera que los rasgos comunes serían:
1.º que permite satisfacer el interés del acreedor independientemente, o de forma más
específica, que el de los acreedores que no han pactado derechos de garantía concretos:
2.º que actúa sobre bienes concretos del patrimonio del deudor o refuerza las
posibilidades de acreedor, añadiendo la responsabilidad de un tercero ajeno a la
obligación pactada;
3.º que no afecta a todos los acreedores, sino sólo a aquel que la ha pactado a su favor;
4.º en algunos supuestos no se extingue cuando se enajenan los bienes que se han
destinado a esta función.
Por tanto, en el concepto de garantía no se incluye la que antes se ha calificado como

garantía general y también se excluyen los mecanismo arbitrados por el ordenamiento
jurídico para asegurar el cumplimiento del interés del acreedor y más concretamente, los
sistemas de responsabilidad por incumplimiento (…). La obligación se crea para ser
cumplida; éste es el principio general que se establece como consecuencia del contrato
(…); es por ello que se crean garantías. Los sistemas que prevén las consecuencias del
incumplimiento sólo operarán cuando la obligación no se haya cumplido, ya sea por el
propio interesado o bien a través de los mecanismos asimilados de cumplimiento, ya sea
por ejecución de la garantía pactada.
Pero este concepto que se ha dado aquí incluye todas las formas de tutela ya sean
pactadas, ya sean legales. E incluye también formas no admitidas en el ordenamiento
315
jurídico por enfrentarse a normas imperativas que son una consecuencia de los
principios reguladores de las garantías.”
1.4. Agrupación de las garantías.
“Existen dos grandes tipos de garantías: las personales y las reales.
a) Las garantías personales. Son garantías personales aquellas que se dirigen contra el
patrimonio del propio deudor o el de un tercero, en cuyo caso, se amplía la posibilidad
de agresión del acreedor en caso de incumplimiento. Hay que tener en cuenta que no
gravan directamente bienes concretos, sino que amplían el círculo de patrimonios
responsables. Las garantías personales pueden ser de diferente clase, origen y efectos:
- Se puede añadir un nuevo patrimonio responsable juntamente con el del deudor

originario. Las formas a través de las que se consigue este efecto son básicamente la
fianza y la solidaridad pasiva en función de garantía.
- Se puede también cambiar un deudor por otro deudor que resulte más solvente, a
través de la asunción de deuda.
- Se considera también una forma de garantía la preferencia en el cobro de determinados

créditos, es decir, los privilegios. En este caso, se discute como se verá, si se trata de
garantías personales o reales. En cualquier caso hay que tener en cuenta que el
privilegio actúa durante un proceso en el que se ha producido un concurso con diversos
acreedores, por lo que sería más conveniente clasificarlo entre las garantías procesales.
- Se puede atribuir la posesión de una cosa en garantía del pago de una deuda, sin que
ello constituya derecho real; depósito en garantía.
- Finalmente se considera que también constituyen formas de garantía la cesión de

crédito y el mandato de crédito (…)
b) Las garantías reales. ‘Consisten en la adscripción de uno o varios bienes

determinados – del deudor o de un tercero – a la satisfacción, mediante su valor en
venta, de un determinado crédito; y por ello con carácter preferente… y cualquiera que
sea el patrimonio en que se encuentren’. Se trata, por tanto, de derechos reales, con las
características de tales y con sus mismos rasgos, que se crean para asegurar el
cumplimiento de la obligación.
Entre los típicos derechos reales de garantía se encuentran la prenda, con sus diversas
modalidades, la hipoteca y la anticresis.
Se ha discutido sobre si producen un vínculo de destinación y cuáles son las facultades

que tendrá el acreedor que ve su crédito reforzado con una garantía de este tipo. Hay
que poner de relieve que, evidentemente, el acreedor es titular de un derecho que le da
unas facultades de persecución, por tratarse de un derecho real y de preferencia (…)
Pero además, las garantías reales cumplen dos funciones: la satisfactoria y la de
garantía; según Ferrandis Vilella, esta última función se consigue a través de la sujeción
de una cosa al cumplimiento de la obligación, independientemente de que, al final, deba
ejecutarse la mencionada garantía para obtener la satisfacción del propio crédito.
316
c) Las garantías prestadas por terceros. Todas las garantías pueden se prestadas por el
deudor o por un tercero. Se prestan normalmente por el propio deudor aquellas que
consisten en la creación de derecho reales que recaen sobre algunos bienes de su
patrimonio, de modo que los separa y les atribuye una status a través del que responde
preferentemente de la efectividad del crédito garantizado.
Cuando las garantías personales se prestan por un tercero, provocan como efecto
esencial, la adición de un nuevo patrimonio al inicialmente afecto, de modo que se
amplía el ámbito de responsabilidad y, por tanto, el crédito tiene más ‘solvencia’, es
decir, más posibilidades de satisfacción. Estos tipos pueden tener lugar en las garantías
reales como en las personales. Supuestos típicos de garantías personales prestadas por
terceros son el aval y la fianza y la constitución de una relación de solidaridad pasiva.
Ejemplo de garantías reales prestadas por terceros son la hipoteca y la prenda de
terceros.
Todo lo anterior hace que lleguemos a un primera conclusión: resulta difícil pretender
llegar a una única legislación dada la dispersión de los tipos de garantías que pueden
utilizarse para obtener la satisfacción del interés del acreedor. Hay que encontrar los
principios generales que van a facilitar la creación de una base uniforme que permitirá
la determinación de las reglas por las que el derecho de garantías puede ser regulado”.
ROCA TRÍAS, ENCARNA, op. cit., En: AAVV, Tratado de Garantías en la

Contratación Mercantil, Tomo I. cit., pp. 143-146
2. La Hipoteca.
2.1. Definición
“(G)arantía real accesoria e indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de

estar en posesión del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien
gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no
pague el crédito principal, con el fin de que este sea cubierto con el producto del remate,
de preferencia a los otros acreedores”
PÉREZ VIVES, Álvaro, Garantías civiles, Editorial Temis, Reimpresión 1ª

edición, Bogotá, 1990, p. 76
2.2. Naturaleza y Caracteres.
“A. Es un derecho real. Implica un poder sobre un inmueble protegido frente a todos.
La doctrina que afirma que la hipoteca implica una obligación real (por ejemplo, Sohm,
Büchel y otros) no niega, por eso sólo, su naturaleza de derecho real. Ahora bien,
consiste en una obligación en que el deudor será quien sea dueño de la finca afectada
con la hipoteca (obligatio propter rem). El dueño nunca pasa, en cuanto dueño de la
finca hipotecada, a deber personalmente la deuda garantizada, sino que simplemente,
como afectado por el gravamen real, tiene que soportar el ejercicio del derecho de
hipoteca de su titular. No está obligado a pagar, únicamente tiene la carga de hacerlo si
317
quiere evitar la enajenación forzosa de la finca a fin de que con su precio sea satisfecho
el acreedor.
Sí niegan, en cambio, que la hipoteca sea un derecho real, o que sea un derecho real de
carácter civil e incluso que sea un derecho subjetivo autónomo, los que sostienen las
posiciones siguientes:
a) La hipoteca no es un derecho autónomo sino una simple cualidad del crédito, la

de ser privilegiado.
b) La hipoteca confiere al acreedor, sobre determinada finca, una facultad o poder
puramente procesal, una acción tendente a la efectividad de la deuda mediante la
venta forzosa de la finca.
c) La hipoteca es una modalidad de la Haftung, es decir, de uno de los dos
elementos (débito y responsabilidad) que tradicionalmente se distinguen en el
vínculo obligatorio.
Creemos que la hipoteca es un derecho subjetivo y un derecho de carácter real.
a) Es un derecho subjetivo distinto del crédito.
La conexión y la inseparabilidad de la hipoteca en relación con el crédito es

consecuencia de la accesoriedad, pero no de la confusión con el crédito. Crédito e
hipoteca – como todos los demás derechos reales de garantía – son derechos subjetivos
distintos. Tienen objeto y contenido distintos; la protección de la hipoteca (inscripción,
acciones) es distinta de la propiedad del crédito; la constitución y la extinción, por
ejemplo, la prescripción, tiene régimen independiente del crédito
La concepción procesalista de la hipoteca desconsidera el poder sustantivo que la

hipoteca confiere al titular sobre la finca con independencia de que su dueño sea el
deudor. Ni siquiera el procedimiento mismo de efectividad de la hipoteca tiene, por sí,
naturaleza procesal. Las acciones que defienden y actúan las facultades que integren el
contenido del derecho de hipoteca constituyen sólo el aspecto de protección procesal de
ese poder.
b) Es un derecho real. El derecho de hipoteca es de carácter real (…) Como derecho

real que es recae sobre la cosa misma. No sobre el valor de la cosa. La opinión de los
que estiman que la hipoteca recae sobre el valor en cambio de la cosa (…) es inexacta:
el ‘valor’ no es un objeto nuevo de derechos subjetivos.
Como todo derecho real implica un poder inmediato sobre la cosa (la garantía puede
hacerse efectiva sin la mediación del propietario), protegido frente a todos
(reipersecutoriedad): ‘la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que
se impone, cualquiera que sea su poseedor’ (…)
B. Es un derecho accesorio de otro derecho, el crédito cuya efectividad asegura. La

hipoteca, como en general los derechos de garantía, nace y subsiste para servir a otro
derecho principal, el derecho de crédito (…)
Si el crédito es nulo o se extingue, también será nula o quedará extinguida la hipoteca

(…)
318
C. Es un derecho real limitado. Comprime las facultades ordinarias del dueño. Por eso
es de interpretación restrictiva.
D. Es un derecho real de garantía de los de realización de valor. Confiere al acreedor

distintas facultades que aseguran la efectividad en dinero del crédito sobre la cosa
misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o facultad de poder
imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada (…).
E. Es un derecho real que se constituye sobre bienes inmuebles.(…) Y que, por tanto,
en sí mismo es un bien inmueble (…)
F. Es característica, de este tipo de derecho real de garantía, que no haya

desplazamiento de la posesión. El desplazamiento de la posesión queda sustituido
enteramente por la sujeción registral. Y aunque otra persona llegue a poseer en
concepto de libre el bien hipotecado, el acreedor puede seguir ejercitando cada una de
de las facultades del derecho de hipoteca y entre ellas el jus distrahendi: la hipoteca
sujeta los bienes sobre los que se impone ‘cualquiera que sea su poseedor’ (…)
G. La hipoteca es indivisible. Quiere decir que mientras el acreedor no consienta su

modificación; la hipoteca persiste entera (sobre la totalidad del cada bien hipotecado) e
idéntica a pesar de que:
1.º El crédito o la deuda se divida entre varias personas o se pague parte de la deuda
(…)
2.º La finca hipotecada se divida: la hipoteca est toto et tota in qualibet parte (…) En
caso de división de la finca entre los comuneros (…), o por el solo acto del dueño, el
acreedor hipotecario conservará intacto el derecho de hipoteca; pero con la ventaja de
que puede exigir ‘la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nueva
fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez (…)”
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, op. cit., Tomo II, pp. 110-116
2.3. Requisitos para la configuración del derecho real de hipoteca.
2.3.1. Titularidad dominial en el constituyente.
Se justifica esta exigencia no sólo porque la hipoteca es una desmembración del

dominio, sino también porque quien la constituye está consintiendo indirectamente la
enajenación del inmueble, toda vez que el acreedor en caso de incumplimiento va a
estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ello provocar la ejecución
forzada de aquél.
(…) Cabe expresar que para poder hipotecar no es necesario tener la posesión actual del
inmueble. Nada impide que el propietario que ha sido despojado constituya la hipoteca
antes de haber intentado la acción reivindicatoria.
319
2.3.2. Formalidad de la hipoteca.
“En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su
constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir,
‘escritura pública’ o aquella prevista por la ley (‘documento privado con firmas
legalizadas’, ‘formularios registrales’, etc.). Estas formalidades servirán igualmente
para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. Modificación, rectificación,
ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que
autorice el empleo de formalidades especiales ej. ‘declaración jurada con firma
legalizada notarialmente’, Ley Nº 26639)
Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por
lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo
tendrá carácter ad probationem.
Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de la hipoteca no se inscriba en

el registro, solo tendrá eficacia obligacional o inter partes (obligación de gravar), ya que
la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su
publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine
qua non de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la
Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que ‘el contrato de hipoteca
que no estuviere inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un
título que sirve al acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de
hipoteca.
La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguiente de la ley del Notariado,

aprobada por decreto Ley Nº 26002 (…)
Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el ‘Registro de Predios’ – que
[integró] al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección
Especial de Predios Rurales –, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos
inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ‘(…) todas las inscripciones se
efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario,
cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades
Impositivas Tributarias (…)’; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo
1098 del Código Civil, la Ley Nº 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitución de la hipoteca) a aquellos formalizados
mediante escritura pública o formulario registral legalizado notarialmente”
ALIAGA HUARIPATA, Luis, Formalidad de la hipoteca. En: Código Civil

Comentado, Tomo V, cit, pp. 944-946
2.3.3. La determinación de la obligación garantizada.
“(E)l contrato de hipoteca está causalizado con la finalidad de aseguramiento de una

obligación (…)
320
Lo relevante para entender determinada la hipoteca con respecto a la obligación
asegurada es que, aunque la cobertura esté inicialmente indeterminada en alguno de sus
extremos (existencia, cuantía, titular), la misma sea determinable sin necesidad de
nuevo convenio sobre la extensión de la hipoteca (…). Lo relevante es, pues, que no
haya duda sobre la obligación que se garantiza y, por tanto, sobre la cobertura en
garantía de la hipoteca. Para que la obligación sea determinable no es necesario (…) que
las obligaciones que se garantizan, sean futuras o nacidas en el momento de la
constitución, provengan de una relación jurídica común a toda la cobertura en garantía,
pues aunque tal relación se indicase, no sería la sola referencia a la misma la que
determinase la cobertura en garantía, sino la regulación legal o convencionalmente
dispuesta (como sucede en las relaciones atípicas) para la relación jurídica en cuestión”
CARRASCO PERERA, Ángel, Encarna CORDERO LOBATO y Manuel Jesús

MARÍN LÓPEZ, Tratado de los derecho de garantía, Aranzadi Editorial,
Navarra, 2002, pp. 525-526
2.3.4. La determinación del monto del gravamen
“Hemos visto en los subepígrafes anteriores que el principio de especialidad registral no

impide que la hipoteca asegure obligaciones de cuantía que, siendo indeterminada en el
momento de su constitución, sea, sin embargo, ulteriormente determinable (…) Hemos
dicho también que la protección de los terceros no proviene del principio de
especialidad. Añadimos ahora que su protección proviene de aquellos preceptos que
señalan o que exigen que conste registralmente la cuantía que les es oponible: bien de la
obligación garantizada – cuando su montante ya esté determinado – o, en caso contrario,
su máximo (…). La función de la expresión del máximo consiste en indicar a los
terceros su nivel de exposición al riesgo por la actuación jurídica ajena (ello los pone a
salvo de conductas estratégicas de acreedor y deudor), con lo que se evita, sino la
inmovilización del inmueble (porque el máximo puede absorber todo su valor), sí al
menos la inseguridad que supondría tener que soportar un gravamen de cuantía
inicialmente indeterminada y sólo determinable en el futuro. Con ello no queremos
decir que las exigencias del principio de determinación resulten satisfechas con la
expresión de una cifra máxima de responsabilidad; tan sólo pretendemos indicar que la
protección de los terceros proviene de la expresión de un máximo de afección y no de
las exigencias que resulten añadidas o de las ulteriores redefiniciones de las que el
principio de determinación de la obligación garantizada pueda ser objeto. Además,
como señalamos en el subepígrafe anterior, la expresión de un máximo no significa
tampoco que por ello el título constitutivo (de una hipoteca de máximo) acredite la
cuantía de la obligación garantizada a efectos ejecutivos, pues para ello será necesario
que la cantidad realmente adeudada sea acreditada (…)”
CARRASCO PERERA, Ángel, Encarna CORDERO LOBATO y Manuel Jesús

MARÍN LÓPEZ, op. cit., pp. 528-529
“Considerando que de acuerdo con el artículo 1107 del Código Civil, la extensión de la
hipoteca en cuanto a la obligación garantizada comprende el capital (crédito), los
intereses, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio, el monto
del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuantía es ordinariamente superior al
crédito u obligación garantizados.
321
¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta inferior
a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia,

consideramos que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el ‘principio
de especialidad’ que informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo
debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen inscrito, de allí la
importancia de que el mismo sea determinado o determinable”
ALIAGA HUARIPATA, Luis, Requisitos de validez. En: Código Civil

Comentado, Tomo V, cit, p. 951
2.3.5. La inscripción constitutiva.
“La inscripción en el Registro se erige en pieza constitutiva del derecho real de

hipoteca. No es que, sin ella, el derecho se constituya inter partes pero carente de
eficacia erga omnes: es que no nace el derecho tampoco entre quienes han sido parte en
el contrato formal.
La inscripción forma parte del supuesto de hecho del nacimiento del derecho real de
hipoteca. Pero puede decirse que en cuanto acto jurídico es también, aunque relativo,
acto completo; en él no juega ya la voluntad concorde de las partes, ni tampoco, en
cierto sentido, la del Registrador, quien deberá inscribir siempre que la escritura cumpla
con los requisitos legales.
En este sentido, en cuanto etapa y requisito del proceso constitutivo puede decirse que
la inscripción es una forma : pero no del contrato de hipoteca expresado ya en su propia
forma (escritura pública), sino del derecho real; no es una forma del contrato, sino una
formalidad relativa al contrato que tiene su propia forma y es perfecto en cuanto tal; es –
insisto – una forma constitutiva del derecho real; y ello en régimen de indisponibilidad:
no cabe la renuncia de las partes a la inscripción como forma constitutiva entre ellas, ni
sería eficaz el pacto de no inscribir. Mientras la inscripción no se produce la hipoteca no
nace. Nace con la inscripción y sin efectos retroactivos.
(…) Lo expuesto no significa que el contrato de hipoteca sea incompleto o imperfecto,

necesitado de un complemento que es la inscripción – un mero título para inscribir’ –, al
modo que la oferta necesita de la aceptación para que nazca la compraventa…;
significa, sencillamente, que el supuesto de hecho constitutivo del derecho real de
hipoteca es complejo, integrado por dos actos jurídicos relacionados entre sí pero, en sí
mismos contemplados, en cuanto tales actos jurídicos, completos y perfectos ambos.
En particular, el contrato de hipoteca es un ente jurídico completo y autónomo, al cual

no afectará ya la sucesiva incapacidad o muerte de uno de los otorgantes; fallecido o
incapacitado el constituyente de hipoteca, ello no será óbice para que el acreedor inste la
inscripción y nazca con ella el derecho real de hipoteca.
(…) Negar eficacia de hipoteca a aquella en que falte la inscripción no quiere decir,
pues, que el título carezca de una eficacia distinta. El contrato creador del derecho real,
aun cuando no consumado, es, como ya he dicho, perfecto en cuanto contrato.
322
Por tanto, su eficacia es meramente obligacional, inter partes, entre el constituyente y el
acreedor, sin inherencia real y sin que afecte a terceros para quienes el contrato es res
inter alios acta.
RIVERO HERNANDEZ, Francisco, Derechos reales de garantía en: LACRUZ

BERDEJO, José Luis, op. cit., Volumen segundo, pp. 357-359
2.4. Elementos de la hipoteca.
2.4.1. Elementos personales.
2.4.1.1. Sujeto activo.
“En el lado activo de la relación obligatoria está el llamado acreedor, también ese
mismo acreedor será el titular del derecho real que es la hipoteca, como se ha dicho
anteriormente, hay una identidad personal entre ambas posiciones jurídicas, no cabe que
uno sea acreedor de la obligación y otro sea el titular de la hipoteca, dado el carácter
accesorio que tiene la hipoteca respecto de la obligación.
También cabe que en el lado activo existan uno o varios acreedores, que podrán estar
unidos entre sí de forma mancomunada parciaria (lo que exige la fijación de la cuota
que corresponde a cada uno de ellos) o bien mancomunada solidaria, o bien en mano
común”
LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. pp. 296-297
2.4.1.2. Sujeto pasivo.
“(E)n el lado pasivo de la obligación [pueden] producirse divergencias entre la persona

que es el deudor de la obligación y quien hipoteca un bien de su propiedad en garantía
de la obligación, es decir, Antonio puede ser el deudor de la obligación principal, pero
Barlomé puede hipotecar un bien de su propiedad en garantía de la obligación de
Antonio. De esta forma en el lado pasivo del crédito hipotecario pueden distinguirse tres
posibles situaciones: 1. Deudor hipotecario. 2. Hipotecante no deudor y 3. Tercer
poseedor de finca hipotecada.
Deudor hipotecario
(…) es cuando recae en la misma persona ser titular pasivo del crédito, es decir, deudor,
y titular del derecho real que se hipoteca (…) Este será el caso también de un heredero
que suceda al causante en la deuda y en el bien dado en garantía (…) También es
deudor hipotecario cuando un adquirente del bien hipotecado y por lo tanto la
adquisición es posterior a la constitución de la hipoteca asume además la deuda que
estaba garantizada con la hipoteca (…)
Hipotecante no deudor
Se da esta situación cuando uno es el deudor personal y otro el titular del derecho real
dado en garantía, como se decía antes, Antonio es el deudor en el crédito y Bartolomé es
el propietario del bien hipotecado. En este caso el hipotecante no deudor consiente la
hipoteca, está presente en el momento de su constitución, pero en este supuesto la
responsabilidad es distinta, mientras que el deudor personal responde ilimitadamente de
323
la obligación, ya que tiene una responsabilidad patrimonial universal (…), el
hipotecante no deudor tiene una responsabilidad limitada al bien o bienes hipotecados,
ya que él no es deudor personal, su responsabilidad queda constreñida por la hipoteca.
Tercer poseedor de finca hipotecada

(…) existe una adquisición del derecho real posterior a la hipoteca y el adquirente no
asume en ningún momento la obligación (…) El tercer poseedor no ha estado en el
momento de constituir la hipoteca, es por definición un adquirente posterior a su
constitución (…)”
LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. pp. 297-298
2.4.2. Elemento objetivo
2.4.2.1. Bienes susceptibles de ser hipotecados.
“Hemos visto (…) cómo en Roma la hipoteca podía recaer indistintamente sobre bienes
muebles e inmuebles. El antiguo derecho francés careció de un régimen de unidad en
relación con esta materia, pues mientras que en Bretaña y Normandía se admitió la
validez de la hipoteca mobiliaria, bien que despojándola del derecho de persecución que
tenía en el derecho romano, en París y Orleáns se rechazó por completo la posibilidad
de gravar hipotecariamente los bienes muebles.
No obstante, en Francia se ha llegado, de modo excepcional, a admitir la hipoteca de

bienes muebles en consideración a la actitud para hacer individualizadas que tiene
ciertas cosas.
En Alemania e Inglaterra se ha aceptado, igualmente la posibilidad de gravar

hipotecariamente ciertos bienes muebles”
PÉREZ VIVES, Álvaro, op. cit., pp. 129-130
2.4.2.2. Extensión objetiva de la hipoteca.
“Al ser la hipoteca un derecho real de carácter inmobiliario y tener por objeto un bien de
naturaleza inmueble, parece en principio claro que dentro de ella misma debe quedar
comprendido todo lo que es el inmueble o forma parte del inmueble y, en cambio,
quedar excluido aquello que no lo es en puridad.
Sin embargo, tan simple deducción tropieza con algunas dificultades. La primera es que
la idea de inmueble posee carácter fundamentalmente jurídico y cultural, que no se
acopla enteramente con la realidad material. Como se recordará, al describir los
inmuebles, se distinguían en el artículo 334 C.c. Los inmuebles por naturaleza, por
incorporación, por destinación y por analogía. Por ello, decir que la hipoteca se extiende
al inmueble no significa otra cosa que una aproximación muy provisional. (…)
(H)ay que señalar que el problema de la extensión objetiva del derecho real de hipoteca
es de interpretación ante todo del negocio jurídico creador de la hipoteca, y que es la
declaración de voluntad de las partes la fuente primordial de reglamentación en este
324
punto, por lo que la primera tarea que se impondrá siempre es la de la interpretación del
título constitutivo cuando la discusión se suscite entre ellas”
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit. Volumen III, p. 522
“Como hemos visto, históricamente se extendía a todo el bien. Hoy en día se sienta en la
legislación hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite en principio que las
hipotecas sólo se extienden a accesorios y mejoras; mediante pactos se puede extender
también la hipoteca a las pertenencias, frutos y rentas vencidas no satisfechas. En
ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas cuando
hubiesen sido costeados o sea titularidad de un tercer poseedor”
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, op. cit., Tomo II, p. 154
“En virtud del principio accessorium sequitur principale, las construcciones que existan
en un terreno se consideran como formando un solo cuerpo con él, de modo que la
enajenación o el gravamen del predio comprende no solo la tierra, sino también las
edificaciones que le acceden, aunque nada se diga sobre el particular, cualquiera que
hubiere sido la persona que las construyó (…)
Por consiguiente, cuando se hipoteca un lote de terreno y luego se edifica en él, la

construcción queda igualmente gravada con hipoteca. Este principio ha sido consagrado
en el art. 2445, inc. 2º, según el cual la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras de la cosas hipotecada. Por mejora se entiende todo incremento material,
natural o industrial, del bien gravado.
De suerte que no solo comprende las edificaciones (inmuebles por adherencia (…)),
sino también las plantaciones (…), los establecimientos industriales adherentes al suelo,
las cosas radicadas en los inmuebles (…), las fuentes, cascadas, etc., posteriores,
coetáneas o anteriores al gravamen”.
PÉREZ VIVES, Álvaro, op. cit., p. 158
“Extensión natural o automática de la hipoteca
(…) En su punto 1º se refiere a las mejoras realizadas en la finca hipotecada que quedan
incluidas dentro de la hipoteca, aunque nada se diga en la escritura de constitución,
como son las nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación,
seguridad transformación comodidad, adorno o elevación y cualesquiera otra
semejantes. (…)
En su punto 2º se regula el tema de las indemnizaciones concedidas o debidas al

propietario por siniestro o por la expropiación, en este caso se dice que hay una
subrogación real, se sustituye el bien hipotecado por la indemnización, de todas formas
en estos casos, a mi juicio más que una hipoteca se ha transformado el derecho real de
ser una hipoteca ha pasado a configurarse como una prenda”
LLOPIS GINER, Juan Manuel (Coo), op. cit. p. 305
2.5. Crédito garantizado.
325
2.5.1. Obligaciones en general.
“(E)n principio, se pueden garantizar toda clase de créditos. Claro está que cualquier
que se el objeto de la obligación, en cuanto a la prestación prístina u originaria, en caso
de incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria, se podrá resolver al fin en el
pago de una suma de dinero y el legislador ha querido expresar no sólo esto, sino
remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garantía, esté siempre expresada en
dinero.
(…) No existe inconveniente tampoco en garantizar obligaciones que tengan como

prestación originaria una obligación de hacer (…)
Naturalmente que, en este supuesto, si media incumplimiento, en la generalidad de los

casos el débito difícilmente se podrá cumplir in natura, pues es prácticamente imposible
que se pueda compeler a quien tiene que realizar una actividad sin ejercer violencia
sobre su persona (…). Es cierto que en algunos casos se podrá llegar al mismo resultado
haciéndose prestar el servicio por otra persona idónea, pero ello no podrá ser así cuando
la contratación se ha hecho intuita persona”
MUSTO, Néstor Jorge. Derechos reales. Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 2000, pp. 260-261.
2.5.2. Obligación futura o eventual
“Una de las características de la hipoteca, derecho real de garantía por excelencia, y

además un requisito legal para su validez, es que se constituya para garantizar el
cumplimiento de una obligación. Es decir, debe tener necesariamente como referente,
sin el cual no podría existir, una obligación principal. A esto se conoce el carácter
accesorio de la hipoteca.
Ahora bien, lo que debemos preguntarnos es lo siguiente: ¿puede la hipoteca garantizar

cualquier obligación, incluso una obligación futura o eventual?
(…)
2.5.2.1. Conceptos previos
Las nociones de obligación futura y obligación eventual no son necesariamente

similares aún cuando las legislaciones las utilicen indistintamente y a veces las
intercambian con facilidad. Así por ejemplo, el Código Civil Argentino prevé solo el
caso de la obligación eventual que implícitamente engloba a la obligación futura.
Contrariamente la legislación española sólo habla de obligación futura, y tratadistas
como Ramón Roca Sastre y Jerónimo Gonzáles consideran que está excluido el
concepto de obligación eventual. En igual sentido se pronuncia la legislación italiana
que sólo se pone en el supuesto del crédito futuro.
(…) a) Obligación futura.- Alude a una obligación que nacerá posteriormente. Si le

damos un alcance amplio y extensivo incluirá a la posibilidad incierta de que la
obligación llegue a existir o no, lo cual nos llevaría a confundirla con la obligación
eventual como en efecto hacen algunas legislaciones. Lo que en realidad debe
326
entenderse como obligación futura, es aquella obligación que, naturalmente, no existe
todavía pero que existirá en razón de que hay cierta seguridad o posibilidad que ello
ocurra. Es decir, para que pueda afirmarse que estamos frente a una obligación futura,
cabe averiguar por un lado si el objeto es física o jurídicamente posible, y por otro si
existe una situación previa vinculante o de ligamen preliminar entre las partes que
implique un supuesto de deuda futura. Este nexo jurídico fundamente la existencia de la
hipoteca.
b) Obligación eventual.- Es la obligación que puede o no existir posteriormente por

estar sujeta a cualquier acontecimiento o suceso inseguro, de realización incierta. Se
diferencia de la obligación futura en que no existe ninguna situación previa que haga
suponer que la obligación necesariamente existirá; no existe ni potencialmente.
2.5.2.2. La hipoteca como garantía de una obligación futura eventual
(…) Nuestro Código Civil, recogiendo la orientación de la legislación moderna, permite

en su art. 1104 que se constituya hipoteca para garantizar una obligación futura o
eventual. Esto no desvirtúa el carácter accesorio de la hipoteca, porque sigue siendo un
derecho real que surge como colateral de una obligación que si bien no existe todavía,
es ya determinable. Debemos entender con gran amplitud la existencia y clase de la
obligación garantizada, de manera que pueda comprender a la obligación futura o
eventual. Por lo demás, el art. 1099 inc) 2 del Código Civil prevé la posibilidad que se
pueda constituir hipoteca para garantizar el cumplimiento de una obligación
determinable, y una obligación futura o eventual es ciertamente una obligación
susceptible de ser determinada.
Pero para que una obligación futura o eventual pueda ser garantizada con un derecho
real hipotecario, es necesario que se señalen los lineamientos básicos sobre los que se
constituirá la misma. Se dirá entonces que se constituye una hipoteca para garantizar
una obligación que tendrá determinadas características que se señalarán de antemano.
Dentro de ello, lo más importante es fijar claramente el monto o la cuantía (en forma
determinada o determinable) que cubre la garantía, para los efectos de que tanto
acreedores como terceros estén notificados y debidamente advertidos del alcance de la
obligación garantizada y el límite hasta el cual está afectado el inmueble en el caso que
se quiera constituir ulteriores hipotecas. (…) Por ejemplo, se constituye una hipoteca
para garantizar el saldo de una cuenta corriente y se fija como saldo máximo la suma de
2 mil intis. En este caso la obligación es eventual, pues puede o no llegar a surgir, pero
en todo caso ya está garantizada con una hipoteca, y en la hipótesis que esta obligación
finalmente nazca los terceros y acreedores ya habrán estado prevenidos de que el
inmueble soportaba un gravamen hipotecario en garantía de una obligación eventual
hasta por 20 mil intis.
(…) También hay formas de establecer obligaciones futuras. Para ello existen los
contratos preparatorios que (…) ha recogido el Código Civil en forma sistemática (art.
1414 y sgtes.). En efecto, tanto en el compromiso de contratar como en el contrato de
opción existe una vinculación o ligamen preliminar entre las partes para que en el futuro
se celebre un contrato definitivo. Pues bien, para garantizar la obligación que surja de
este contrato definitivo se puede, desde ahora, constituir una garantía hipotecaria.
327
Es importante añadir que la hipoteca que garantiza dicha obligación sólo surtirá sus
efectos si la obligación que finalmente surge es aquella que había sido proyectada entre
las partes. De tal manera que si se contrae una obligación distinta, ésta no estará
garantizada con hipoteca alguna. Para determinar esto se requerirá que tanto la
obligación que se proyecta contraer como la que en efecto se contrae consten en sendas
inscripciones registrales.
2.5.2.3. Efectos de la hipoteca: el rango.
¿Qué efectos tiene una hipoteca que garantiza una obligación futura o eventual? Más
concretamente: ¿qué rango ocupará si se opone a otra hipoteca constituida sobre el
mismo inmueble y que garantiza una obligación cierta y actual?
(…) El problema se reduce (…) a dilucidar (…) ¿Cuál de las dos primará?
Evidentemente primará la que primero adquirió el rango conforme al art. 1112 del
Código Civil: ‘las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a
la fecha del registro’. El rango de la hipoteca que garantiza la obligación determinada y
actual surgirá cuando efectivamente se inscriba en el registro, no habiendo en esto
problema alguno. Pero ¿en qué momento adquiere su rango la hipoteca que garantiza la
obligación futura o eventual?
Sobre el particular existen dos posiciones bien definidas: por un lado están quienes
consideran que la hipoteca sólo existirá y tomará el rango respectivo cuando la
obligación futura o eventual se convierta en cierta y actual, sin importar con qué
antelación estuvo inscrita en el registro, y por otro quienes sostienen que la hipoteca se
constituye y adquiere su rango hipotecario desde el momento de su inscripción en el
registro y sólo sus efectos están condicionados a la existencia del crédito.
(…) Es importante distinguir la fecha del título de la fecha de la inscripción de la

hipoteca. No estaría de acuerdo con la naturaleza publicitaria de la hipoteca el hecho
que sea la fecha del título (o sea la fecha de nacimiento de la obligación) y no la fecha
de la inscripción la que determine el rango hipotecario. Messineo nos dice al respecto:
‘el grado de las diversas hipotecas está determinado, no por la fecha del título, sino por
el orden cronológio (prioridad en el tiempo) de las inscripciones, aunque la hipoteca sea
inscrita por un crédito condicional o eventual’ (…) esto se desprende además de una
interpretación estricta de la ley. (…) El art. 1112 se aplica a toda hipoteca regulada por
el Código Civil, y entre ellas está la que garantiza una obligación futura o eventual.
(…) cabe añadir que (…) si no aceptamos que una hipoteca que garantiza una
obligación futura o eventual adquiere su rango en el momento en que se inscribe,
entonces no tendría ninguna utilidad práctica su constitución. Así es: ¿de que me
serviría una hipoteca inscrita si no adquiere rango sino cuando la obligación futura o
eventual nazca? No obtendría ningún beneficio al hecho de inscribirla con antelación,
me daría igual inscribir antes del surgimiento de la obligación o cuando esto ocurra, si
sé que sólo adquirí el rango (que es lo que más me interesa) cuando esto último suceda.
Evidentemente esto no es así. El art. 1104 del C. Civil no está por gusto, tiene una
utilidad práctica y ello consiste en que una hipoteca garantiza desde ahora (desde su
inscripción) una obligación futura o eventual”
328
CUEVA MORALES, Carlos, Hipoteca en garantía de una obligación futura o
eventual. En: Themis, Segunda Época, Nº 5, 1986, pp. 62-66
2.5.3. Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito garantizado.
“Según el artículo 1107 del C.C., ‘la hipoteca cubre el capital, los intereses que
devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio
(…) La hipoteca garantiza el principal del crédito, esto es, el capital. Esto es justamente
el objeto de la hipoteca.
Por lo general el monto del gravamen (suma máxima hasta por la cual responde el bien
hipotecado) coincide con el capital. Sin embargo, nada impide que la hipoteca cubra
parte del capital. La responsabilidad hipotecaria sería entonces menor que el principal
del crédito. En este caso, la hipoteca cubriría solamente parte del capital que fue
garantizado.
El monto del gravamen, ¿puede ser mayor que el principal del crédito? Creemos que no,
debido al carácter accesorio de la hipoteca. Si la responsabilidad hipotecaria fuese
mayor que el capital, la hipoteca estaría garantizando parte de una deuda inexistente.
Lo anterior no significa que el crédito garantizado no pueda crecer por intereses, primas
y costas. Todo lo contrario. El crédito sí puede aumentar y es cubierto (el crédito y sus
accesorios) por la hipoteca. Sin embargo, el monto del gravamen, al constituirse la
garantía, no puede ser mayor que la cuantía del capital.
(…) Si el crédito principal genera intereses, ellos son cubiertos por la hipoteca. Lo
anterior se justifica porque los intereses tienen el carácter de una prestación accesoria
del crédito principal.
(…) En opinión de Peña Bernardo de Quirós, la hipoteca no cubre los intereses

moratorios porque ‘lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento normal de la
correspondiente obligación y tanto del principal como de los intereses si se hubierse
estipulado; pero no garantiza, en cambio, ordinariamente, las consecuencias del
incumplimiento, sea éste debido a dolo, culpa o mora. Llegado el momento del
vencimiento, la pasividad del deudor (y del acreedor) no debe por sí afectar el alcance
(por su naturaleza frente a terceros) de la hipoteca.
Discrepamos de la opinión de Peña Bernardo de Quirós. La hipoteca garantiza además

del cumplimiento normal de la obligación, los intereses que se generen por el
incumplimiento, hasta que se produzca el pago. En esto consiste justamente la garantía.
Ahora bien, no todos los intereses moratorios pueden ser cubiertos por la hipoteca.
Podría ocurrir que terceros no tengan forma de determinar que el deudor ha incurrido en
mora y que por tanto se están generando intereses moratorios. En este caso, en virtud
del carácter especial de la hipoteca, ésta no puede cubrir los intereses moratorios”
AVENDAÑO ARANA, Francisco, La extensión de la hipoteca. En: Themis,

Segunda Época, 1993, Nº 26, pp. 90-91
329
2.6. Prohibición del pacto comisorio.
“El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite
que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación, adquiriendo la
propiedad del bien.
El sentido de esta norma53 es evitar un posible detrimento o perjuicio que sufriría el

deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se apropie del bien
dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (el valor del bien). La
hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos: (i) que las partes hayan
convenido que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor queda en propiedad
del bien; (ii) que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y iii) que
si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido, sería impuesto
por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil (deudor).
La norma asume una supuesta posición de desventaja del deudor en el momento de

contraer la obligación y afectar el bien en garantía, y es a partir de esta premisa que se
prohíbe el pacto comisorio.
La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisición de la propiedad del bien

por el acreedor en el caso de incumplirse con el pago de la obligación. Adicionalmente
y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que
pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor – a su sola elección –
adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligación no satisfecha. Dicho
en otras palabras, no tendrá eficacia cualquier pacto que autorice al acreedor a tomar en
propiedad el bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el pago de la
obligación.
(…) Más allá de la discusión sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisorio, lo
cierto es que en la actualidad, cuando solo es posible la ejecución judicial de la
hipoteca, advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiación del bien
hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el pacto comisorio,
no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor como al deudor.
A este respecto, se debe indicar que el sistema de ejecución judicial de la hipoteca se ha

tornado pernicioso al facilitar las sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia
de postores, permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se
realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvió de base en la
postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales preconcetrados entre
los postores, la situación descrita se ha generalizado, acarreando con ello que la
realización (venta) del bien en subasta pública se efectúe a un precio que resulta, la
mayoría de las veces, muy por debajo de su valor real.
(…) Así desde un punto de vista lógico, tampoco el sistema normativo vigente se
presenta como razonable y, por tanto, el pacto comisorio podría ser repensado.
(…) El sustento de la crítica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma
limita las posibilidades de satisfacer una obligación que no ha sido pagada en el tiempo
53
Artículo 1111 del Código Civil peruano referido a la nulidad del pacto comisorio.
330
y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crédito derivado de la excesiva
dilación en la venta judicial de la garantía y en las deficiencias propias del sistema.
(…) Luego del análisis efectuado, en el que se involucran una serie de elementos que
inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la protección a las partes – acreedor
y deudor –, es posible concluir que el pacto comisorio no debería estar proscrito, sino
más bien debería constituir una alternativa adicional que permita una rápida satisfacción
de las obligaciones no pagadas oportunamente.
Sin duda, el régimen del pacto comisorio debería estar diseñado de tal manera que no se
preste a los temidos abusos. Para ello el sistema podría prever mecanismos de seguridad
que no permitan que esta modalidad se distorsione.
Parte de estos mecanismos de seguridad serían: (i) una tasación al momento de

constituirse la garantía y una tasación de la misma en forma previa a la ejecución del
pacto comisorio, (ii)la actualización de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de ejecución
del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que el valor actual de la
garantía no supere el valor actual de la obligación, salvo que el acreedor consigne la
diferencia a favor del deudor en forma previa. Se podría establecer incluso que el
acreedor solo podrá ejecutar el pacto comisorio sujeto a que la apropiación extinga la
obligación, aun cuando el valor de esta fuera superior al de la garantía”
GARCÍA GARCÍA, Luis, Nulidad del pacto comisorio. En: Código civil
comentado, op. cit. Tomo V, pp. 1016-1024
2.7. Ejecución de hipoteca.
“(L)a ley concede al acreedor hipotecario el derecho de obtener el pago de su crédito

mediante la persecución de la cosa hipotecada, sin perjuicio de obtenerlo sobre los otros
bienes del deudor.
Lo primero puede tener lugar de una doble manera: bien mediante el remate del
inmueble gravado, para que con el producto de la subasta se le cubra el valor de su
acreencia; bien por medio de la adjudicación misma de la cosa hipotecada, en caso de
que no hubiere postura admisible.
Hay, pues, una acción encaminada a ejercitar la garantía, es decir, a desprender del
derecho real accesorio que es la hipoteca sus naturales efectos, en un doble sentido: de
subasta o de adjudicación. Además, existe la acción propia de la calidad del acreedor,
esa acción que compete a todo aquel que tenga a su favor un crédito, para obtener el
pago sobre la totalidad del patrimonio del deudor (…)
Suelen distinguir algunas legislaciones y ciertos autores, el procedimiento de ejecución

del juicio ejecutivo. Caraterizaríase el primero porque procura “al titular del derecho
subjetivo, o del interés protegido, la satisfacción sin o contra la voluntad del obligado”.
“También en el proceso de ejecución se contraponen, como en el proceso jurisdiccional,

dos partes, y se interpone entre estas un tercero, que es el órgano del proceso; pero el fin
a que tiende cada una de estas dramatis personae es netamente diverso del que distingue
al proceso de cognición: ya no hay dos partes que se contradicen por turno y un juez que
331
investiga cuál de las dos los hace con razón, sino una que quiere obtener algo y otra que
no lo quiere dar, mientras el órgano del proceso se lo quita a esta para dárselo a
aquella”.
Para decirlo con GUASP, “en el proceso de ejecución no se trata, pues, de examinar una
pretensión para formar la orden de que sea actuada, sino pura y simplemente de
actuarla; de aquí que en el desarrollo de esta manifestación específica de la tutela
procesal falte normalmente una fase destinada a que el juez reciba y compare las
posibles alegaciones contradictorias de las partes”.
En cambio, falta al juicio ejecutivo aquella característica específica que fue señalada,
como la más relevante del proceso de ejecución, a saber, la ausencia de un periodo
procesal destinado a recibir y examinar por el juez las posibles alegaciones
contradictorias de las partes. En efecto, dentro del juicio ejecutivo existe indudable y
normalmente una fase destinada a la cognitio judicial, fase en que el deudor puede
oponerse a la continuación del procedimiento y en que el juez debe analizar, antes de
pasar adelante, los fundamentos de tal posición. Dicho en otros términos: en el proceso
ejecutivo cabe proponer “excepciones” las que abren una etapa de cognitio judicial.”
PÉREZ VIVES, Álvaro, op. cit., pp. 174-186
2.8. Extinción de la hipoteca
“Por la vinculación de la hipoteca con el Registro, debido al carácter constitutivo de la

hipoteca que exige para su nacimiento su inscripción en el Registro, es importante tener
en cuenta no solo las causas generales de extinción, sino que la hipoteca no se extingue
mientras no se cancele su inscripción. El artículo 91 del Reglamento General de los
Registros Públicos señala con carácter general que las inscripciones se extinguen
respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposición
expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripción de actos o derechos
posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes.
Esto explica que en ocasiones el Registro publicita la existencia de una hipoteca que ya
no existe, porque la obligación se extinguió. La Exposición de Motivos sobre la materia
señala que si no se hace constar en el Registro la cancelación de la hipoteca, puede
suceder que si el acreedor cede su crédito, y, por consiguiente la hipoteca que garantiza,
a un tercero que reúne los requisitos del articulo 2014 del Código Civil, el pago
realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del crédito con garantía
hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero registral será mantenido en su
derecho.
(…) la hipoteca también se extingue por caducidad, de conformidad con el segundo

párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 26639. Esta norma ha introducido una nueva causal
de extinción de la hipoteca, como ha quedado establecido en un precedente de
observancia obligatoria del Tribunal Registral.
Existen otras causales de extinción de la hipoteca, como el acuerdo entre el acreedor y

deudor, respecto a la extinción de la garantía hipotecaria y el originado por la venta
judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artículo 739 del Código Procesal
332
Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble,
se ordena también dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble, salvo la
medida cautelar de anotación de demanda.
(…) Extinción de la obligación garantizada
Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción, en atención a que la

hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en conexión con el crédito o
la obligación.
Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligación, no tiene razón de ser por sí

misma, sino como garantía de un derecho de crédito. Sin embargo, hay situaciones que
no pueden desconocerse y son admitidas por la legislación, que dejan de lado el carácter
accesorio de la hipoteca cuando se constituye; son los casos de las hipotecas en garantía
de una obligación futura o eventual reguladas en el artículo 1104 del Código Civil. No
obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinación de las obligaciones una
exigencia estructural de la hipoteca, la obligación garantizada debe cumplir con ciertas
exigencias mínimas, de modo tal que los contratantes dejarán a una futura liquidación la
fijación de la obligación asegurada, pero deben determinar el máximo de la
responsabilidad hipotecaria para que la contratación y el crédito no se vean afectados.
La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligación

garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de
la accesoriedad.
Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta todas las
vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al Registro, para que tenga
efectos frente a tercero; esto se desprende del artículo 56 del Reglamento de las
Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento de
inscripción de hipoteca: el capital y el interés; por ende, cualquier cambio sobre estos
aspectos también debe constar en el Registro.
Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la

hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción de la hipoteca. La hipoteca se
extingue con la obligación garantizada, por ende la extinción de la hipoteca por causas
que solo se refieren al derecho de garantía, no extingue el derecho personal de crédito.
(…) En atención a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una obligación
producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Deberán tenerse en cuenta las
causas de extinción de obligaciones (de dar, hacer, no hacer) reguladas en el Libro de
Obligaciones del Código Civil.
(…) Anulación, rescisión o resolución (…)
Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación resulta

anulable (artículo 221 del C.C.) por cualquiera de las causas señaladas para el acto
jurídico, entonces la hipoteca también sufrirá las consecuencias y se extinguirá.
Igualmente, si la obligación se rescinde (artículo 1370 del C.C.) o resuelve (artículo

1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se extinguirá.
333
(…) Renuncia escrita del acreedor.
Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con la renuncia de

otros derechos reales. En cualquier momento con independencia de la subsistencia de la
obligación, el acreedor puede renunciar a la garantía hipotecaria.
El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita. La
doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero (…)
(…) Destrucción total del inmueble
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin

efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una indemnización o
se contrata un seguro. En caso de que se trate de una destrucción parcial, la hipoteca
subsiste sobre la porción del bien no afectado por la destrucción, en aplicación de la
indivisibilidad de la hipoteca.
El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin embargo,
existe también de pérdida jurídica del bien.
(…) Consolidación
Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusión de derechos. No se refiere al

caso general de extinción de la obligación cuando en una misma persona concurre la
cualidad de deudo y acreedor, sino al caso en que el derecho real de hipoteca se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular
del derecho real que lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la
hipoteca sobre cosa propia
(…) Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad.
(…) la hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3
de la Ley Nº 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de
observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18.7.2003) que
esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. Llega a esta
conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artículo 3 de
la Ley Nº 26639, cuyo texto es el siguiente:
‘Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las

facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes

que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del
crédito garantizado’.”
VÁSQUEZ TORRES, Elena, Causas de extinción de la hipoteca. En: Código

Civil Comentado, Tomo V, cit, pp. 10831087
334
3. Garantía Mobiliaria
“El 13 de mayo de 2003 se publicò en el Diario Oficial El Peruano el Proyecto de Ley

de la Garantía Mobiliaria.
Según se aprecia del Dictamen que lo precedía, el propósito de este Proyecto era el de
establecer un marco legal e institucional para las garantías reales y, con ello, vencer los
obstáculos que enfrentan los agentes económicos.
(…) el referido Proyecto se convirtió en Ley el 1 de marzo de 2006 y rige desde el 30 de

mayo de ese mismo año. La Ley de Garantía Mobiliaria brinda un tratamiento a las
garantías sobre bienes muebles. Para tal efecto se orienta a crear dos registros; a saber:
Por un lado, el Registro Mobiliario de Garantías, en el que se inscribirán los bienes

mobiliarios por lo que se otorgarán documentos negociables que podrán ser utilizados
como garantía para acceder al crédito.
Por otra, un Registro Mobiliario de Contratos, que será utilizado para inscribir los actos
jurídicos que recaigan sobre bienes muebles no registrados; en tanto los actos
inscribibles referidos a bienes muebles registrados seguirán inscribiéndose en los
diferentes Registros de Bienes ya existentes o por crearse.
De esta manera, a través de la Ley de la Garantía Mobiliaria se ha creado un Sistema

Integrado de Garantías y Contratos.
(…) resulta necesario subrayar que esta Ley contempla modificaciones sustanciales,
cuya eficacia resulta indispensable analizar.
Entre esas modificaciones destaca la admisión del pacto comisorio.
Ahora bien, como se desprende del Dictamen de la Comisión de Economía e

Inteligencia Financiera del Congreso de la República, la Ley pretende solucionar los
problemas que ha generado el sistema de garantías mobiliarias, el mismo que tuvo como
gran protagonista a la prenda.
Tales problemas, a decir del Dictamen, eran los siguientes:
- Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda.

- La ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad,
prelación y ejecución.
- La falta de un registro único de garantías.
- Un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible, que
beneficiaba al mal pagador”.
CASTILLO FREYRE, Mario, Análisis de la Ley de la Garantía Mobiliaria. Palestra

Editores, 2006, pp. 24-25. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain.
3.1. Concepto
335
Artículo 3°.- Garantía mobiliaria
3.1 La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto

jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía
mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de
desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al
acreedor garantizado o a un tercero depositario.
3.2 La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor
garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y
conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier
otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el
acto jurídico constitutivo.
3.3 El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputará al capital,
los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor, las costas y
costos procesales, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios, los gastos
y las comisiones, en ese orden, salvo pacto en contrario.
3.4 Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o
de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser
variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto
determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes. o
futuras asumidas con el acreedor garantizado.
3.2. Bienes que pueden se objeto de las garantías mobiliarias
Artículo 4°.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley
La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o
varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o
sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria,
sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos
al suelo.
5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados
de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.
7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.
8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles.
9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales,
marcas y otros similares.
10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria.
336
11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca
o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales,
excepto los cheques.
12. Los bienes muebles futuros.
13. Las pólizas de seguro.
14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.
17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.
18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo.
19. Las naves y aeronaves.
20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.
22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las
remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los
Certificados de Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648° del Código Procesal
Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.
No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje
bancario de conformidad con el artículo 163° de la Ley N° 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de
Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo
Complementario y los demás señalados en el artículo 20° del Decreto Supremo N°
054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones.
3.3 Derecho y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario
Artículo 11°.- Derechos y deberes del constituyente y del eventual adquirente o

depositario
El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en

garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes:
1. El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado en garantía

mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abstenerse de todo acto que
importe abuso del bien mueble;
2. La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria
al representante designado para su venta o, en su defecto, al acreedor garantizado
cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la
garantía mobiliaria;
3. La obligación de conservar el bien mueble afecto en garantía mobiliaria y,
consecuentemente, evitar su pérdida o deterioro. Si el constituyente o, en su caso, el
eventual adquirente, dañara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garantía
mobiliaria, el acreedor garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a
337
una tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria conforme al
Título III de la presente Ley, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien
mueble de igual o mayor valor al que reemplaza; el deterioro o daño del bien mueble
se verificará comparando el estado de conservación encontrado, con el declarado en el
inciso 5 del artículo 19° de la presente Ley o mediante peritaje acordado entre las
partes;
4. La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier
momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su cantidad,
calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la posesión
pacífica y regular del constituyente o, en su caso del eventual adquirente; y,
5. La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre la
ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble afectado en
garantía mobiliaria, que no está incorporado en un Registro Jurídico.
Es aplicable al eventual depositario lo establecido en los incisos 2, 3, 4 y 5 de este

artículo.
3.4. Derechos y deberes del acreedor garantizado
Artículo 12°.- Derechos y deberes del acreedor garantizado

El acreedor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía
mobiliaria cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantizada.
Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes
del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos
razonables y objetivos de que el bien mueble dado en garantía mobiliaria no se
encuentra debidamente conservado o descubriera otras circunstancias que pudieran
dificultar o hacer imposible la ejecución de la garantía mobiliaria.
El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la
calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor
garantizado dañara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrán derecho a exigir su entrega en
depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar;
el deterioro o daño del bien mueble se verificará comparando el estado de
conservación encontrado con el declarado en el inciso 5 del artículo 19° de la presente
Ley o mediante peritaje acordado entre las partes.
Si el acreedor garantizado tiene la posesión del bien dado en garantía mobiliaria y éste
produce frutos o intereses, el acreedor garantizado los percibirá por cuenta del deudor,
y los imputará a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al
capital; salvo pacto en contrario.
El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado en garantía
mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obligación principal
garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en garantía mobiliaria, éste será
pagado por el acreedor garantizado, quien sólo podrá eximirse de esta obligación,
probando que no se perdió o destruyó por su culpa. Cuando la pérdida fuere por caso
fortuito o fuerza mayor, acaecida después de extinguida la obligación principal
garantizada, el acreedor garantizado pagará los bienes afectados en garantía mobiliaria
si no tuvo justa causa para demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el
acreedor garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehúsa el pago de la obligación
garantizada ofrecido por el deudor.
338
Si el acreedor garantizado pierde la posesión del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, puede recuperaría en poder de quien se encuentre, inclusive del deudor.
3.5. Prelación de acreedores
Artículo 25°.- Prelación con respecto de otros acreedores

La garantía mobiliaria regulada por esta Ley confiere al acreedor garantizado
preferencia sobre la base de la fecha de su inscripción en el Registro correspondiente.
En los procedimientos de disolución y liquidación de empresas, el orden de
preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42°, Orden de
preferencia, numeral 42.1 de la Ley N° 27809, "Ley General del Sistema Concursal".
Artículo 26°.- Prelación con respecto a otras garantías mobiliarias

Cuando se hubiesen constituido garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien
mueble, la preferencia se regula de acuerdo a la fecha de inscripción en el Registro
correspondiente.
Artículo 27°.- Prelación con respecto a la cesión de derechos

La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en
propiedad o en garantía, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha
de tal inscripción.
La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada
al deudor cedido.
La cesión de derechos, ya sea en propiedad o en garantía, no es legalmente posible si
ella está expresamente prohibida en el respectivo título.
Artículo 31°.- Extinción del crédito otorgado en garantía mobiliaria

En el caso de un crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por
medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se
hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor
garantizado.
3.6. Efectos de la inscripción
Artículo 37°.- Efectos de la inscripción

Los efectos de la inscripción, efectuada directamente o a partir de una anotación
preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en que se
haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir del cual
tal inscripción goza de oponibilidad frente a terceros.
Artículo 38°.- Presunción de conocimiento

La inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse
prueba en contrario.
Artículo 39°.- Responsabilidad por información inexacta

El que intencional mente solicite la inscripción de un formulario de inscripción
consignando información diferente a la del título constitutivo del acto inscribible o
que no corresponda a la realidad, será responsable por los daños que ocasione, sin
perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera incurrir.
339
Artículo 40°.- Discrepancia entre el acto inscribible y el asiento electrónico
Si existiese discrepancia entre el acto jurídico inscribible y la información en el
asiento electrónico, prevalecerá frente a terceros la información contenida en este
último.
El domicilio de acreedor garantizado, el deudor, y en su caso, del constituyente, será
el que aparezca consignado en el asiento electrónico para efectos de toda notificación
derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes podrán modificar su domicilio
pero dicha modificación deberá constar en el asiento electrónico correspondiente
conforme al procedimiento que establezca la SUNARP.
Artículo 41°.- Cancelación

El cumplimiento de la obligación garantizada da derecho al constituyente a exigir del
acreedor garantizado, la suscripción del formulario de cancelación de inscripción. Si
el acreedor garantizado se negare a suscribir el formulario de cancelación de
inscripción dentro de los 10 días siguientes a la extinción de la obligación garantizada,
el constituyente o el deudor podrá recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al
Juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado. El Juez
tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo.
La inscripción en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado
en el formulario de inscripción.
Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando:
1. Lo disponga una resolución judicial.

2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo
renovación solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento.
3. Cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado.
En el caso del inciso 2, se procederá a la cancelación por la sola verificación del

transcurso del plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria u otro acto inscribible.
3.7. Ejecución de la garantía mobiliaria
Artículo 47°.- Venta extrajudicial
“Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la

venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los
párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria.
Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá
el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil:
1. en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e

irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble
afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio
acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de
la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el
segundo párrafo del artículo 153° del Código Civil ni el artículo 156° del mismo.
2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del
bien mueble pactado por las partes (según el inciso 1 del artículo 33° de la presente
Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La
340
nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es
de caducidad.
3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor
garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso,
al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble
afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida
la carta notarial.
4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria
que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez
Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los
tres días hábiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la
garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden
del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el
acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.
5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia
respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el
Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal
Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo
responsabilidad.
6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en
su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido,
el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código
Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto.
7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia,
exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de
las condiciones pactadas' para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar
con diligencia y buena fe.
Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán
observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del
presente artículo.
Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las
reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables”.
“(E)l punto de partida de la nueva ley fue la consideración de que el actual sistema de
ejecución judicial de garantías reales es ‘lento y por ende costos’. Y para hacerlo
‘rápido’ y ‘barato’ no se pensó siquiera en la posibilidad de mejorar ese ‘sistema’ a fin
de hacerlo rápido, y sobre todo, efectivo, sino en crear otro ‘alternativo’, centrado en
dos instrumentos jurídicos: la venta extrajudicial del bien dado en garantía y en la
adjudicación del bien al acreedor a través de un (…mal llamado) ‘pacto comisorio.
Haciendo la precisión de que la tercera medida, la consistente en la toma extrajudicial
del bien, también recogida en la ley, no es un fin en sí misma sino instrumental a las
otras dos.
(…) Lo primero que se desprende la Ley es que la enajenación del bien dado en garantía
debe – como regla – hacerse ‘extrajudicialmente’. Es más, el Artículo 47º establece que
341
solo ‘excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso sexto, se
venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil.
Tengo mis dudas de que esta disposición sea constitucional, pero si se piensa que el
Tribunal Constitucional, prácticamente ha ungido de constitucional a los arbitrajes
impuestos por ley, es altamente probable que se considere que también lo sea la
imposición legal de que la realización de la garantía, sea, en principio, extrajudicial.
Habrá que ver.
Por los demás, la disposición suena casi a burla y bien podría habérsela ahorrado:
¿Quién va a pactar someterse a las disposiciones del C.P.C.?”
ARIANO DEHO, Eugenia, La realización extrajudicial de la garantía

mobiliaria. (Consideraciones a primera lectura de la Ley 28677). En: Athina,
Año 1, Nº 1, Grijley, 2006, pp. 313-314
3.8. Adjudicación del bien por el acreedor
Artículo 53°,-Adjudicación del bien por el acreedor
53.1 Es válido que las partes acuerden qué el acreedor garantizado pueda adjudicarse
la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto
se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en
garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se
refiere el numeral 53.6 de este artículo.
53.2 Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el
bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al deudor y
al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, así como, de ser el
caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada
no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las
partes.
53.3 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el
monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión
de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución.
53.4 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el
monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante
a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días de
recibida por el deudor la comunicación mencionada en el numeral 53.2 de este
artículo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la
vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más
intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en
garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado
deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en
el rango o consignar su importe al Juez.
Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores, garantizados cancelarán su crédito
con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artículo. Para este efecto
el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplirá con consignar judicialmente
el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artículo.
342
53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en
garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un
representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la
documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado.
El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el
pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153° del
Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien
mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la
diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede.
53.7 El representante expedirá una constancia de adjudicación para los efectos
tributarios correspondientes.
“El último instrumento ideado por el legislador para hacer más efectivo (se supone
para beneficio de ‘todos’…) nuestro neo sistema de garantías mobiliarias es el pacto
de adjudicación del bien al acreedor, tal como previsto en el (largo) artículo 53º.
Con ese pacto, se dice, se habría suprimido la prohibición del ‘pacto comisorio’
preexistente en relación a la vieja prenda en el ya derogado Artículo 1066 del C.C.
El pacto, como ya se habrá intuido, consiste en que el acreedor pueda, de sobrevenir

el incumplimiento, adjudicarse la propiedad del bien, pero con la peculiaridad de que
al momento de la celebración del ‘pacto’ debe incluirse, bajo sanción de nulidad, el
valor del mueble acordado por las partes (artículo 53º.1)
La sola circunstancia de que integre el ‘pacto’ el valor del bien excluye que lo
regulado (y permitido) por la ley sea un pacto comisorio. En efecto, una convención
comisoria se caracteriza porque objeto del pacto es que en caso de incumplimiento del
deudo el bien otorgado en garantía pase a ser de propiedad del acreedor
extinguiéndose con ello, sin más, la obligación, valga lo que valga ese bien.
En buena cuenta el pacto comisorio implica un acuerdo de enajenación del bien,

enajenación subordinada a la condición suspensiva del incumplimiento. Lo regulado
por la ley más se parece al viejo ‘pacto marciano’, nunca positivizado, pero muy
practicado y considerado legítimo en otros lugares”
* Nota a pie nº 17: “la esencia del pacto marciano es que en caso de incumplimiento,
el bien dado en garantía se transfiera al acreedor, pero éste está obligado a pagar al
deudor una suma igual a la diferencia entre el valor del bien (tasado tras el
incumplimiento por un tercero designado por ambas partes) y el monto de la deuda”
ARIANO DEHO, Eugenia, op. cit, pp. 324-325
3.9. Haciendo un balance de la Ley de la Garantía Mobiliaria.
“(A)l menos en un inicio, la LGM se justificaba en la necesidad de poder brindar a la

sociedad peruana mecanismos que le permitiera mayores facilidades para poder
constituir garantías sobre su propiedad mueble, con el fin último de facilitarles el
acceso al crédito a quienes, en teoría, de ninguna otra manera lo habrían logrado al no
343
contar con garantías preferidas por el sistema financiero (bienes inmuebles que dar en
hipoteca, depósitos bancarios y otras garantías preferidas)
Si bien la LGM contiene iniciativas en principio acertadas, los matices que se han
dado a estas iniciativas podrían terminar opacando esta importante propuesta. Lo
positivo de la normas es que crea una garantía nueva (la garantía mobiliaria) que se
moverá dentro de un marco normativo flexible que permitirá otorgar más bienes en
garantía y podrá adecuarse a las necesidades de cada caso; crear un registro unificado
y de jurisdicción nacional que permite obtener información acerca de los contratos
celebrados para las garantías mobiliarias, que le permitiría al acreedor cobrar rápido
sin que se devalúen los bienes recibidos en garantía.
Sin embargo, es válido preguntarnos si era necesario introducir tantas libertadas a

favor del acreedor garantizado para insertar los cambios mencionados a nuestro
sistema legal de manera exitosa. Por ejemplo, es cuestionable permitirle al acreedor
garantizado o adquirente la toma directa de posesión del bien o la facultad de cobrarse
con la garantía los daños que él diga haber sufrido. Queda también la duda de si, al no
haber incentivos para la constitución de garantías mobiliarias de segundos y
posteriores rangos (ya que estos no pueden cobrar si ejecutan extrajudicialmente la
garantía), podría estarse cerrando la posibilidad de nuevos financiamientos a los
deudores que para acceder al crédito dieron todos sus bienes en garantía a su primer
acreedor.
Adicionalmente, está la ausencia de mecanismos que permitan romper el monopolio

que podría obtener un primer acreedor garantizado, si recibiese en garantía toda la
propiedad mueble del deudor. Esto definitivamente no ayuda a promover el
financiamiento de los proveedores.
Lo anterior es particularmente criticable cuando la Comisión de Reforma del Código

Civil ya ha trabajado en este tema e incluso ha propuesto actualmente reformas
urgentes al Código Civil en este sentido: prenda global y flotantes general y flexible,
un registro unificado de garantías muebles, el pacto comisorio y se propone un
mecanismo de ejecución extrajudicial de la prenda. Yo me pregunto si no era mejor
ajustar esta segunda propuesta e implementarla, antes de aventurarnos por el camino
de la LGM que contiene un marco normativo más ambicioso y que tendremos que ver
en el camino cómo cala en nuestra sociedad”
FERRERO DÍAZ, Verónica, Del artículo 9 del Código de Comercio Uniforme de

EE.UU. a la Ley de la Garantía Mobiliaria. ¿Facilitando el acceso sostenido al
crédito?. En: Advocatus, Nº 14, Lima, 2006-1, p. 162
344

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Profesor: Dr. Moisés Arata Solís

TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales.

La distinción tradicional entre derechos reales y creditorios. Pág. 8

3. Teorías sobre el concepto de derecho real. Pág. 9

4. Clasificación de los derechos reales. Pág. 22

5. Noción de patrimonio y su utilidad. Pág. 25

6. Publicidad de los derechos reales. Pág. 28

7. Los Bienes. Pág. 34

8. Disposiciones generales sobre los derechos reales en el Código Civil Pág.46

2. Teorías sobre su fundamento. Pág. 52

3. Características del derecho de propiedad. Pág. 57

4. Contenido del derecho real de propiedad. Pág. 58

5. Límites y limitaciones al derecho de propiedad. Pág. 60

6. Propiedad predial. Pág. 68

1. Concepto y naturaleza jurídica Pág. 86

2. Características de la copropiedad. Pág. 88

3. Diferencias con otras figuras jurídicas. Pág. 89

4. Origen de la Copropiedad. Pág. 91

5. Clases de copropiedad. Pág. 92

6. Derechos de los copropietarios. Pág. 92

7. Obligaciones de los copropietarios. Pág. 99

8. Gestión de los bienes en copropiedad. Pág. 100

9. Formas de extinción de la copropiedad. Pág. 101

10. Partición o división del objeto común. Pág. 101

11. Pacto de indivisión. Pág. 103

12. Medianería Pág. 104

REGÍMENEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD

1. Presupuesto fáctico Pág. 105

2. Regímenes vigentes. Pág. 108

3. Vías de acceso a los regímenes vigentes. Pág. 108

4. Análisis del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común. Pág. 109

1. Origen. Pág. 139

2. Concepto. Pág. 140

3. La naturaleza de la multipropiedad en la legislación peruana. Pág. 140

4. La copropiedad y la multipropiedad. Pág. 141

5. Derechos y obligaciones de los propietarios. Pág. 142

1. Aproximación al fenómeno posesorio. Pág. 143

2. Concepto y elementos de la posesión Pág. 148

3. Fundamento de la protección posesoria. Pág. 156

4. Naturaleza jurídica. Pág. 159

5. Clasificación. Pág. 161

6. Sujetos de la posesión Pág. 168

7. Objeto de la posesión. Pág. 169

8.- Presunciones legales. Pág. 170

9. Adquisición, conservación y extinción o pérdida de la posesión. Pág. 173

10. Efectos de la posesión Pág. 179

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

1. Noción e importancia. Pág. 193

2. Clasificaciones Pág. 194

3. Apropiación Pág. 196

4. Especificación o transformación. Pág. 197

5. Mezcla o confusión. Pág. 197

6. Accesión. Pág. 198

7. Sucesión Pág. 199

8. Percepción de frutos Pág. 199

9. La Ley. Pág. 200

10. Transferencia de propiedad de los bienes. Pág. 202

11. Usucapión o prescripción adquisitiva Pág. 225

ACCIÓN REIVINDICATORIA Y OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA

1. Noción Pág. 241

3. Requisitos para su procedencia. Pág. 244