Resumen Texto Derecho Internacional Público 1

Francisca Sánchez Oyarce.

Sección III: Fundamento del derecho internacional

2 puntos de vista para explicarlo:

1) Desde su existencia: ¿por qué existe?
2) Desde su obligatoriedad: ¿por qué obliga?

- Estas preguntas pertenecen a la sociología jurídica y a la filosofía del

derecho.
 Puede señalarse que existe un derecho internacional en razón de la
existencia de la comunidad internacional, en la cual coexisten unidades
políticas diferentes que requieren entrar en una mutua relación.
 El principal problema, consiste en determinar por qué tales normas
obligan y deben ser acatadas por los estados. Es un asunto de mayor
complejidad y en el cual no hay criterios coincidentes.

Internacionalistas clásicos: fundamento radicaba en el derecho natural, los

estados naturalmente debían aceptar un orden normativo superior al cual
debían ajustar su conducta. Esta explicación contribuyó a su gestación y
fundamentación inicial, pero se fue haciendo insuficiente con el tiempo.
1) Vitoria
2) Suarez
3) Vásquez de Menchaca
4) Grocio
5) Puffendorf
6) Wolff
7) Vattel

Doctrinas Modernas:
1) Las que sostienen como fundamento la voluntad de los estados o
teorías voluntaristas:
a) Doctrina de la autolimitación: antecedentes en Hegel e Ihereing,
pero principal exponente era Georg Jellinek. Según Jellinek el eº no
puede someterse a una voluntad superior sin dejar de ser tal, se
obliga en el plano internacional en virtud de su propio interés y
 conveniencia, solo tiene el deber de respetar las normas que ha
contribuido a crear.
Jellinek admite que un estado tiene derecho a liberarse de las
obligaciones contraídas que juzgue contrarias a sus intereses
 Critica: si esto el dº internacional se basare en las voluntades estatales
susceptibles de ser modificadas unilateralmente, perdería toda su
obligatoriedad, estabilidad y seguridad de las relaciones
internacionales.
b) Doctrina de la delegación del derecho interno: Exponente Max
Wenzel, consideraba que la constitución de cada estado tenia 2
modos de creación de normas jurídicas:
1) La ley: declaración unilateral de la voluntad del eº, pueden ser
modificadas o derogadas por otras leyes
2) El tratado: acuerdo de voluntades con otro eº, para ser
modificados o dejados sin efecto requieren el acuerdo de
voluntades de los estados que lo celebraron (según la misma
constitución). La violación de un tratado seria una infracción a la
constitución.
Esta doctrina funda la obligación en el dº constitucional de c/uno
de ellos.
 Critica: la obligatoriedad también queda basada en la voluntariedad
unilateral del eº, podría desligarse modificando su constitución lo cual
en la practica internacional ha sido ampliamente rechazado (¨Un
estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia Constitución
para desvincularse de una obligación internacional¨).
c) Doctrina de la voluntad común de los estados: Exponente Heinrich
Triepel, fundamenta la obligatoriedad en la voluntad común de los
Estados ya sea:
- Expresamente: tratados.
- Tácitamente: costumbres internacionales.
Según Triepel la única fuente del dº internacional es la que emana de
las voluntades estatales, tan solo la voluntad común de un gran
numero de estados puede explicar la validez del dº internacional.
Triepel admite que un eº después de manifestar su consentimiento no
puede modificarlo sin el acuerdo de los demás, una norma creada por
un acuerdo solo puede ser derogada mediante otro acuerdo. La
declaración del cambio de voluntad hecha solo por un eº no es, pues,
 suficiente para derogar para él la norma jurídica promulgada antes con
su aprobación.
 Critica: no es adecuada para fundamentar la validez del derecho
internacional, no resulta convincente, pero más aun la contradicción
lógica en que se incurre al afirmar que el dº internacional se funda
exclusivamente en la voluntad común de los estados, sin precisar el
porqué, se da por sentada su existencia.

d) Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional: es una

variante de la doctrina de la voluntad común de los estados.
Exponente Hersh Lauterpacht, para él en el dº internacional es la
voluntad de la comunidad internacional manifestada en las fuentes
formales de creación de las normas jurídico-internacionales, la que
confiere el carácter obligatorio al dº internacional (voluntas
civitatis maximae est servanda).
Según Lauterpacht: no hay razón por la cual la hipótesis original en
derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la
comunidad internacional deba ser obedecida. Los órganos de
formación de la voluntad de la comunidad internacional son, en
ausencia de una legislatura internacional, los estados mismos cuyo
consentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que
son susceptibles de ser comprobados e interpretados
imparcialmente por los tribunales internacionales.
Fuente del derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la
que se expresa en acuerdos contractuales y en los principios
generales de derecho que ninguna comunidad civilizada puede
ignorar (comunidad civilizada tiene restos del colonialismo).
 Critica: hace descansar la obligatoriedad en consideraciones derivadas
únicamente de las voluntades estatales, considera a la costumbre
como un acuerdo tácito entre los estados que forman esa comunidad y
se da por sentada la existencia del dº internacional. No explica la
validez de las normas internacionales de carácter bilateral o regional,
adoptadas o formadas independientemente de la comunidad
internacional.
 Mérito: fue formulada en 1933, donde la comunidad internacional no
había adquirido el grado de desarrollo, institucionalidad y
 representatividad que tiene actualmente, funciono como base para la
teoría de Wilfred Jenks.
2) Las que trascienden de la voluntad de los estados o teorías objetivas:
a) Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda: Exponente
Dionisio Anzilotti, para él la fuerza obligatoria radica en el principio
fundamental de que los estados deben cumplir los pactos que han
concluido (pacta sunt servanda), a la cual le atribuye un valor
objetivo absoluto y es la hipótesis primera e indemostrable. El
hecho de que una norma pacta sunt servanda no sea susceptible de
una ulterior demostración desde el punto de vista jurídico no quiere
decir que el principio no es posible de demostrar de otros puntos
de vista, pero es irrelevante con respecto a la disciplina que está
basada en el estudio de sus reglas.
La norma constitucional que impone obediencia a las ordenes del
soberano o del parlamento es indemostrable desde el punto de
vista del orden jurídico, es independiente de las razones éticas,
políticas e históricas sobre las cuales descansa la autoridad de un
soberano o un parlamento determinado.
- La norma pacta sunt servanda determina cuales son las normas que
forman un OJ determinado y les proporciona unidad. Lo que distingue
el OJ es que, en ese orden internacional, el principio pacta sunt
servanda no descansa, como en el dº interno, en una norma superior:
es ella misma la norma suprema.
 Critica: al fundar el dº internacional en esa norma, pretende conferirle
un carácter metafísico a su concepción, por lo cual rechaza las
voluntaristas (autolimitación del eº como la de voluntad común de los
estados). No resulta del todo convincente y presenta vacíos
insalvables.
En el actual dº internacional la norma pacta sunt servanda no tiene el
carácter absoluto y axiomático que le atribuye este autor, se encuentra
incorporada al derecho internacional positivo como una regla básica
que regula la comunidad internacional organizada. Expresamente ha
sido reconocida entre otros tratados internacionales:
- Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas
- Articulo 18 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos
- Articulo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados.
 Tampoco se puede considerar como una norma incondicional y
absoluta, esta sujeta a una serie de calificaciones. La Convención de
Viena sobre el Derecho de los tratados, por ejemplo, contempla una
serie de disposiciones en virtud de las cuales pueden legítimamente
dejar sin efecto algunos tratados, lo cual demuestra que la norma
pacta sunt servanda no se basta a si misma y que es necesario
encontrar otra regla básica que, sirviéndole de fundamento a ella
misma, a la vez pueda calificar que pactos deben cumplirse y cuales
son susceptibles de dejarse sin efecto.
Por otra parte, ella no resulta capaz de explicar la validez de las otras
fuentes del dº internacional, como la costumbre internacional o los
principios generales del derecho, respecto de los cuales es inadmisible
recurrir al subterfugio de que se trataría de acuerdos tácitos.

b) Doctrina sociológica jurídica: Exponente George Scelle, intento

fundamentar no solo la existencia u origen del dº internacional,
sino, además su validez y obligatoriedad en consideraciones
extraídas de la sociología. Para el autor la fuente es única y radica
en el hecho social, toda norma social o intersocial deriva de la
exigencia que se impone por sí misma a los individuos, si no se
respeta este se desvanece y desaparece. La fuente del dº
internacional se desprende de las relaciones internacionales, el
carácter obligatorio deriva así de la necesidad de esas relaciones.
 Critica: esta explicación limitada exclusivamente a consideraciones de
orden social resulta insuficiente para fundar la validez y obligatoriedad
de sus normas. Sirvió como base para otros autores tales como Myres
S. Mc. Dougal, Georg Schwarzenberger y Charles de Visscher.
c) Doctrina normativista o de la norma originaria: Autor Kelsen.
Para Kelsen el dº es una ciencia normativa ¨pura¨, desprovista de
toda consideración sociológica o política. En su concepción la
validez de una norma (nacional como internacional) depende
siempre de la validez de otra norma preexistente superior, por lo
cual, hay que imaginar un sistema de normas escalonadas, de tipo
piramidal, en el cual la norma situada en la cúspide de la pirámide
seria la norma originaria de la cual derivan las otras.
 Para Kelsen en el dº internacional también existiría una norma
originaria en la cual se funda este mismo, la cual consiste en la
costumbre internacional.

Orden de las normas:

1) Norma que admita a la costumbre como un hecho creador de
normas (norma básica del derecho internacional).
2) Primer escalón en el orden jurídico internacional: Derecho
internacional consuetudinario, aquí se incluye la norma pacta
sunt servanda.
3) Segundo grado: normas creadas por los tratados, su validez
depende de la norma pacta sunt servanda.
4) Tercer grado: normas creadas por órganos que a su vez son
creadas por tratados, como, por ejemplo, las resoluciones del
consejo de seguridad del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales
de arbitraje.
 Critica: su empeño en separar absolutamente el derecho de todas las
relaciones sociales es enteramente ficticio, el dº no puede existir si no
esta destinado a regular situaciones sociales. Su estratificación de las
normas esta divorciada de la realidad histórica. No puede afirmarse la
existencia de un derecho puro.

d) Doctrina iusnaturalista: Exponentes Le Fur, Brierly, Vedross, Tanaka

y Truyol.
Para el iusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel conjunto de
preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del hombre o de las
sociedades creadas por éste. Este dº natural es imprescindible,
exigible, universal e inmutable, aunque en sus concretizaciones
 históricas pueda cambiar, sin que ello signifique una variación de lo
esencial del precepto.
La sociedad internacional seria una prolongación de las diversas
sociedades nacionales. El derecho natural reconoce la existencia de
principios fundamentales, como serian, en el orden internacional, las
obligaciones de respetar los compromisos libremente adquiridos o de
reparar los perjuicios injustamente causados. Estos principios deben
ser recogidos por el dº positivo.
Según Le fur: el dº positivo no crea, sino solamente expresa el dº
natural, otorgándole su normal investidura consistente en una sanción
(indispensable en la práctica).
 Criticas: su excesiva generalización impide precisas su contenido,
además de que ha servido muchas veces para fundamentar posiciones
contradictorias.

Algunas conclusiones en torno al fundamento del derecho

internacional
 Inadmisibilidad de todas las doctrinas voluntaristas: no podría
concebirse la obligatoriedad del dº internacional si éste descansara
únicamente en el mero consentimiento de los estados. Esto no niega la
importancia del consentimiento de los estados en la formación del dº
internacional.
 En el actual dº internacional existen normas obligatorias que no
descansan en las meras voluntades estatales.
 Ciertos tratados pueden llegar a producir efectos respecto de 3ros eº
no contratantes, como en el caso de la Carta de las Naciones Unidad
art. 2 nº6 que le atribuye poderes a la Organización para actuar con
respecto a los estados no miembros en la medida que sea necesario
para mantener la paz y la seguridad internacionales.
 En el actual dº internacional, se reconoce la existencia de ciertas
normas imperativas denominadas ius cogens a las cuales los eº
voluntariamente no pueden sustraerse (reconocidas en la Convención
de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados).
 Las explicaciones voluntaristas se encuentran contradichas por el
actual ordenamiento jurídico internacional.
 La norma pacta sunt servanda constituye indudablemente uno de los
pilares sobre los que descansa gran parte del dº internacional
 convencional. Su sola enunciación es suficiente para fundamentar (en
principio), la obligatoriedad de los compromisos internacionales
libremente contraídos por los eºs.
 Las explicaciones de tipo sociológico (Scelle) resultan imprescindibles
para comprender la vigencia de las normas jurídico- internacionales,
las cuales solo pueden ser tales en la medida que ellas reflejen las
realidades y necesidades sociales.
 Charles De Visscher, dice que la norma de dº internacional solo
conserva su fuerza de aplicación si ella se encuentra sujeta a la doble
exigencia de el grado de correspondencia de su contenido con las
necesidades sociales y la exactitud de su expresión formal con respecto
a la practica de los estados.
 El recurso al método kelseniano de encontrar una norma originaria que
sirva de fundamento a las otras normas jurídico-internacionales puede
ser un valioso aporte a esta disciplina.
Según Eduardo Jimenez de Arechaga: se debe obedecer lo que
disponga el constituyente o legislador originario, no significa que sea
una norma consuetudinaria, sino que puede variar históricamente,
pudiendo ser un eº o grupo de estados dominantes que impongan la
ley internacional a los demás, como con la Santa Alianza. También
puede ser un numeroso conjunto de estados, con base democrática e
igualitaria, o una mayoría de la comunidad internacional, como ocurre
con las 50 naciones que fundaron las Naciones Unidas y dictaron la
estructura básica de la comunidad internacional contemporánea.
 La fundamentación del dº internacional por la voluntad de la
comunidad internacional puede emplearse para explicar la
obligatoriedad de aquellas normas que son adoptadas por el conjunto
de los eºs como expresión de voluntad. Ahora los procedimientos de
que goza la comunidad internacional para la creación de reglas y
principios son mas expeditos y representativos, por ejemplo, hoy
ningún estado puede jurídicamente desafiar el principio de
autodeterminación de los pueblos o el respeto a los derechos
esenciales de la persona humana.
 El derecho natural le confiere a la norma jurídica, su razón de ser
ultima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de lograr
la integración de esa norma dentro de un necesario orden
internacional basado en la justicia y paz.
Todas las doctrinas analizadas contienen elementos de los que puede valerse
en iusinternacionalista para encontrar una explicación racional y coherente a
la obligatoriedad del dº internacional. No existe una fundamentación general
y permanente.
Dada la desigual naturaleza, origen y extensión de las normas del derecho
internacional, el fundamento de la obligatoriedad de cada una de ellas nunca
podrá plantearse en términos unívocos y bajo el prisma de una sola doctrina
que sea idónea para fundamentarlo.
 En la actualidad los estados en sus relaciones reciprocas observan y
acatan sin mayores dificultades las normas del derecho internacional,
sin necesidad de racionalizar su conducta (en teoría).
 También es el ordenamiento jurídico más respetado, en cuanto es el
que tiene menos transgresiones. Ciertamente siguen ocurriendo
violaciones al dº internacional, como la del 2003 USA, R.U y otros
estados en la invasión a Irak, pero estas son cada vez más
excepcionales.
 El dº internacional también ha pasado a regular materias por medio de
tratados y convenciones que antes eran de plena regulación del
derecho interno de cada estado, lo que significa que ha pasado a ser
parte integrante del ordenamiento jurídico interno de los estados.
 Al ser hoy en día tan evidente su acatamiento, en la practica el
ejercicio de buscar un fundamento para su obligatoriedad, es un
interés principalmente doctrinario, similar a la que tiene la
fundamentación del derecho en general.