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~ N D I C EGENERAL

Prefacio a la tercera edición ...................


. ....................... VI1
Prdlogo a la primera edición .......................................... IX

CAP~TULO
PRIMERO
LAS FORMAS PROCESALES

1. Introducción ...........................................................
5 2 . Noción ................... .. .
............ ..............................
9 .
3. Criterios .doctrinales sobre el concepto de forma y
....
su extension ........................ ..............................
a) Criterio amplio ...................................................
b) Criterio restringido ......................... .
... ...........
5 4 . Clasificación de las formas procesales ....................
.
..
a) Carnelutti ....................... ..............................
b) Lascano ..............................................................
3 5 . Necesidad de las formas en el proceso ...................
5 6 . Sistemas que regulan las formas procesales ............
a) Sistema de la legalidad de las formas ................
b) Sistema de la libertad de formas .......................
c) Sistemas intermedios ....................... . . .............
1) Sistema de regulación judicial y convencional
de las formas ............................... . . .............
2) Sistema basado en la finalidad de las formas
5 7. Disponibilidad de las formas procesales ..................
5 8. Las formas procesales en las V Jornadas Latinoame-
ricanas de Derecho Procesal (Bogotá. 1970) ............
3 9 . Consecuencias de la inobservancia de las formas pro-
cesales. Conclusión ............................. . . .............
XIV INDICB GENERAL

NULIDADES PROCESALES

A) LAS
NULIDADES EN GENERAL
1O Noción ..................................................................
13
3 11. Caracteres .........................
. .. ............................14

2 Introducción ...................... . . . ..............................


13. Terminología ..................... . . . ..............................
14. DefiniciOn y variantes doctrinales .........................
5 15. Nuestra definición ............................. .
... ...........
a) Estado de anormalidad del acto procesal .........
b) Originado en la carencia de alguno de sus ele-
mentos constitutivos. o en vicios existentes so-
.
..
bre ellos ....................... .............................
c ) Que potencialmente lo coloca en situación de
ser declarado judicialmente inválido .................
5 16. Ineficacia y nulidad. Diferencias ..........................
a) Ineficacia ......................................... ..........
b) Invalidez ...........................................................
.
..
c ) Inadmisi bilidad ..........,,,................ .............
d) Nulidad .........................................................
1 7 Caducidad y nulidad . Diferencias ........................
1 . Clasificacion de las nulidades procesales ...............
9 Acto nulo y acto inexistente. Distinci6n. Corrien-
tes doctrinaIes ................... .. . ..............................
a) Posición que acepta el acto inexistente y su di-
ferencia con el nulo ..................... .
... ...........
b) Posición que no acepta el acto inexistente .......
c ) Posición ecléctica .............................................
20. Nuestra opinión ................... ................................
2 La jurisprudencia y el acto inexistente ..................
3 22. Nulidades expresas e implícitas .............................
a) Disposición prohibitiva asimilada a la nulidad
expresa .............................................................
b) Omisión de elementos sustanciales (principio de
sustancialidad) ..................................................
C) Finalidad del acto ......................... .
... ...........
3 23 . Interpretacidn de las nuIidades del proceso civil ...
a) Las nulidades procesales son de interpretación
.
...
restringida ...,..............,,,............... ...........
fNDICE GENERAL

b) Las disposiciones sobre nulidad no admiten apli-


caci6n analógica ........................... .
... ...........
5 24 . Los vicios que son causa de nulidad procesal .......
5 25. Naturaleza de las nulidades procesales. Nulidad re-
lativa ...................
. ...............................................
a) Posición que no admite excepciones .................
b) Posición que admite excepciones ......................
1) Nulidades absolutas previstas por el legisla-
dor (tesis de Couture) ................... . ............
2) Normas de interés público ...........................
3) Preceptos de carácter imperativo .................
4) Normas que contienen un requisito de forma
absoluta .......................................................
5) Normas de orden piiblico ............................
5 26 . Finalidad de las nulidades procesales ....................

EXISTENCIA DEL VICIO E INEFICACIA DEL ACTO .


PRINCIPIOS DE ESPECIFICIDAD Y FINALIDAD

5 27 . La nulidad debe ser prescripta por la ley . Princi-


pio de especificidad . Noción ............................... 39
28 . Antecedentes ....................................................... 40
5 29 . Funcionamiento del principio . Su atenuación e in-
tegración con otros principios ............................... 40
a) Disposición prohibitiva asimilada a la nulidad
expresa ........................................................ 41
b) Omisión de elementos sustanciales del acto ..... 41
c ) Finalidad del acto ......................................... 42
3 30. Finalidad del acto . Noción .................................. 42
3 1 Consagración legislativa del principio de finaIidad .. 45
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 45
b) Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe ... 45
c) Código de Procedimientos en lo Civil y Comer-
cial de Entre Ríos ............................. . . .......... 45
d) Código Procesal Civil y Comercial de Mendoza 46
e) Otros códigos .................................................. 46
5 32 . El principio finalista en las V Jornadas Latinoame-
ricanas de Derecho Procesal (Bogotá. 1970) .......... 46
.
..
33. Jurisprudencia ........................ ........................46
a) Omisión de elementos sustanciales ................... 46
b) Finalidad del acto .......................... .
. ......... 48
INDICB GENERAL

EXISTENCIA DE PERJUICIO
E INTERÉS JUR~DICO .
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

5 34. Noción ..................................................................


5 35 . Las condiciones de este requisito ..........................
a) Alegación del daño o perjuicio sufrido .............
b) Prueba del perjuicio .........................................
c) Interés jurídico que se procura subsanar. Prueba
3 36. Excepciones ....................... . . . ..............................
5 37. Consagración legislativa de este presupuesto .........
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Naci6n
b) Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe ..
c) Código Procesal Civil y Comercial de C6rdoba
d) Código de Procedimientos en lo Civil y Comer-
cial de Entre Ríos ........................ . . . . ..........
e) Otros códigos ...................................................
5 38 . Perjuicio sufrido y derecho de defensa ..................
39. Aplicación jurisprudencia1 de este presupuesto .....
a) Interpretacidn genérica .....................................
b) Motificacion ................... . ................................
c) Personería ........................................................
d) Audiencias ..................... ...............................
e) Simple desviación del procedimiento ................
f) Prueba ..........................
. ..
..............................
g) Falta de intervención de los interesados ...........
h) Falta de intervención de los ministerios públicos
i) Alegatos ........................
. ..
..............................
j) Recurso de apelación ........................................
k) Honorarios ................... . ...............................
1) Liquidaciones judiciales ....................................

FALTA DE CONVALIDACI~N
DEL ACTO DEFECTUOSO .
PRINCIPIO DE CONVALIDACI~N

5 40 . Noción ..............................
. . ............................63
4 Terminología ....................... ............................64
fNDICE GENERAL

5 42 . Clases de convalidación .........................................


a) Expresa ........................ . . . ..............................
b) Tácita o presunta ......................... . . . . ...........
5 43 . Convalidación tácita ............................ . . .............
a) Fundamento ...................................................
b) Plazo ................................................................
C) Prueba .......................... . . ...............................
5 44 . Excepciones ...........................................................
a) Tesis que no acepta excepciones al principio de
convalidación ...................................................
. .
b) Tesis que acepta excepciones al principio de
convalidacion ...................................................
1) Nulidades absolutas previstas por el legisla-
dor (tesis de Couture) ..................................
2) Normas de interés público ...........................
3) Preceptos de carácter imperativo .................
4) Normas que contienen un requisito de forma
absoluta .......................................................
5) Normas de orden ptíblico ............................
c) V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Pro-
cesal (Bogotá. 1970) .........................................
5 45 . Consagración legislativa del principio de convalida-
. . .......................................................................
cion
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
b) Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe ...
c) Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán
d) Código Procesal Civil y Comercial de C6rdoba ..
e) Demas códigos de procedimientos ....................
5 46 . Convalidación del acto inexistente .........................
3 47 . Convalidaci6n y declaracion de oficio de nulidades .
Remisión ........................... . . . ..............................
3 48. Consentimiento del llamamiento de autos .............
5 49 . Falta de intervención de los ministerios públicos ..
5 50. Jurisprudencia ................... . . . ..............................
5 1. Aplicación práctica del principio de convalidación ..
a) Demanda ..........................................................
b) Excusación y recusación .................................
c ) Competencia por turno ................... . . . ...........
d) Embargo ........................ . . ..............................
e) Medidas preparatorias ......................................
f) Notificaci6n ................... . . ..............................
g) Prueba ........................... . . ..............................
h) Recurso de reposición ......................................
i) Alegato .......................... . . ..............................
fNDICE GENERAL

j) Desglose de un escrito ..................................... 79


k) Falta de intervenci6n del asesor de menores ... 79
1) Constancia de la causa .................... . . ........... 79
m) Subasta con vicios sustanciales .......... ............. 80

PARTE LEGITIMADA
PARA SOLICITAR LA NULIDAD
9 52. Noción y requisitos. Principio de protección ....... 81
a) Que ella no haya originado el vicio o concurri-
do a producirlo ............................................ 81
b) Que sea la parte perjudicada la que alega la nu-
lidad ............................................................. 82
c) Que la parte impugnante no haya convalidado
expresa o tácitamente la nulidad ...................... 83
5 53. Disposiciones legales vigentes ................................ 83
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Naciiin 83
b) Código Procesal Civil y Comercial de Mendoza .. 84
c) Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe 84
d) Código de Procedimientos en lo Civil y Comer-
cial de Entre Ríos ............................................ 84
e ) Otros códigos ..........,.......... . . ......,........ . . . . 84
5 54. Nulidad solicitada por una parte y aceptada por la
otra .................................................................. 84
3 55. El Ministerio Público puede requerir la nulidad .... 85
3 56. Interpretación jurisdiccional .................................. 86

VI1
CAP~TULO
DECLARACI~NDE OFICIO DE LA NULIDAD

3 57. Noción ................................................................. 89


3 58. Audiencia preliminar o despacho saneador ............ 90
3 59. El principio de saneamiento ...........,,..........,.......... 91
3 60. Consagración legislativa ........................................ 91

B) DECLARACI~N
D E OFICIO DE LA NULIDAD

61 Procedencia. Requisitos ....................................... 92


3 42. Causa y fundamento de la declaración de oficio ... 95
fNDICE GENERAL XIX
5 63. Jurisprudencia. Casuistica .................................
a) Exceso de jurisdicción ......................... .
......
b) Integraci6n de la litis ........................
. .. ....
c) Incompetencia ................................................
d) Personería ....................................................
e) Falta de presupuestos procesales ...................
f) Ausencia de "legitimatio ad processum" .........
g) Notificación ...................................................
h) Falta de audiencia ............................ . . . . ....
i) Sentencia ......................... . . . .......................
j) Nulidad de sus propias resoluciones ..............
k) Sustanciación de la causa con persona fallecida
1) Corte Suprema de Justicia de la Nación . Re-
soluciones de Cámara ....................................
m) Facultades revisoras de la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires ..................... . . . ....
n) Tribunal de casación ............................ . ......

NULIDAD EN LA CONSTITUCI~N
DE LA R E L A C I ~ NPROCESAL

5 64 . Planteo . Noción .................................................


3 65 . Aclaración metodológica . Terminología ..............
5 66. Clasificación según los vicios de la relación pro-
cesal y la demanda ..............................................
a) Chiovenda .......................................................
1) Inexistente ................................................
2) Nula ...........................................................
b) Carnelutti .......................................................
1) Relativos a los sujetos de la demanda ........
2) Relativos al contenido de la demanda ........
3) Relativos a la forma de la demanda ...........
3 67. Nulidad de la demanda . Casuística jurisprudencia1
a) Formalidades de su interposición ...................
b) Contestación de la demanda .........................
c) Reconvención ..................................................

B) NULIDAD
POR FALTA DE LOS PRESUPUESTOS
DE VALIDEZ DEL PROCESO

5 48 . Noción ................................................................. 107


fNDICE GENERAL

Limitación metodológica ......................................


Nulidad procesal y falta de personería ................
Presentación extemporánea del poder ..................
a) Corriente que admite la nulidad .....................
b) Corriente contraria a la nulidad .....................
c) Muestra opinión ................... .
........................
Deficiencia en la representación de las partes .
Poder insuficiente ................... . .
........................
Inexistencia de mandato ........................... . . . .....
Falta de certificación actuarial del poder agrega-
do a autos .............................
. .........................
Nulidad con relación a la persona que ejerce la
representación en juicio ........................... . . . ....
Fallecimiento del poderdante .................... . . ......
Fallecimiento del demandado .................... . ......
Reconvención y falta de personería . Nulidad .....
Procedencia de recursos ........................... . . . .....
Competencia. Nulidad procesal .........................
El principio de convalidación y la falta de presu-
puestos procesales ................... .........................

Noci6n ...................
. .
.........................................
Efectos de la declaración de nulidad ...................
a) Personeria .......................... . . .......................
b) Incompetencia ................... . . . .......................
c) Demanda ........................................................
d) Reconvención ...................... . . .......................

NULIDAD DE LA NOTIFICACI~N

Noci6n ...................
. ..........................................
Distinci6n útil ........................
. . . .......................
a) Vicio en la identidad de las partes .................
b) Vicio en la documentación ..............................
c) Vicio en el término para comparecer ..............
Clasificación de los vicios de la notificación ........
a) En el contenido de la notificaci61-1..................
fNDICE GENERAL

b) En el modo de notificación ............................


.
..
1) Forma .......................... .......................
.
..
2) Tiempo ......................... .......................
3) Lugar .........................................................
c ) En los sujetos de la notificacibn .....................
1) Sujeto activo ................... .........................
2) Sujeto pasivo ..............................................
5 87. Sanci6n legal de la nulidad notificatoria .............
B) LOSPRESUPUESTOS DE LAS NULIDADES
EN LA NOTIFICACI~N
5 88. Finalidad de la notificación .................................
5 89. Expresión y acreditación del perjuicio sufrido por
la omisión o defecto de la notificación ................
a) Inadmisibilidad de la nulidad de la notificación
b) Admisibilidad de la nulidad de la notificación ..
3 90. Excepciones. Nulidad de la notificación de la de-
manda ..........,....,... . . ........................................
5 91 . Convalidación de los defectos de la falta de notifi-
. . ..................................................................
cacion
a) La primera cuestión ........................... .
... ....
b) La segunda cuestión ............................ . . . ....
c) Nuestra opinión ..............................................
5 92. Aplicación prActica de la convalidación notifica-
toria ....................... . ..........................................
.

a) Improcedencia de la declaración de nulidad ...


b) Procedencia de la declaración de nulidad .......
C) ANALISISDE LA
NULIDAD
SEG~JN LA CLASE DE NOTIFICACI~N .
LUGAR DONDE SE PRACTICA Y OTROS CASOS

5 93. Notificación por cédula ............................. . . ....


a) No debe resolverse la nulidad .........................
b) Debe resolverse la nulidad ................... . . ......
9 94. Carga de la prueba ..............................................
5 95. Notificación por correo a extraña provincia . Dis-
cusión sobre su validez ........................................
5 96. Notificación por edictos ............................ . . . ....
5 97. Otros sistemas .....................................................
5 98. Nulidad de las notificaciones en relación con el
.
domicilio ............................... . . .......................
a) Domicilio real .................................................
b) Domicilio procesal (constituido en el proceso)
INDICB GENERAL

c) Domicilio convencional constituido en un con-


trato .............................................................
d) Domicilio convencional constituido en un pa-
garé ..............................................................
e) Domicilio constituido en escritura pública ....
f) Domicilio denunciado bajo responsabilidad ..
g) Notificación al ausente de su domicilio ........
h) Notificacidn al que abandona su domicilio ...
1) De la rebeldía ................................
. . ......
2) De la sentencia .........................................
i) Notificación en el lugar de trabajo ...............
99. Notificación de una providencia que contenga una
orden o mandato judicial ........................ . . ......
5 100. Notificación practicada en día inhábil ...............

D) V ~ IAD ~ N E APARA SOLICITAR


LA NULIDAD NOTIFICATORIA EFECTOS .
3 101. Via para solicitar la declaración de nulidad de la
.
notificación .......................... .
................. 157
3 102. Declaración de oficio ...............................
...... 158
5 103. Efectos de la nulidad notificatoria ..................... 159

NULIDAD DE LA PRUEBA

5 104. Noción ........................................................ 161


a) Diferencia entre caducidad y nulidad de la
prueba ........................................................ 161
b) Principio de especificidad ................... . .
..... 141
B) LOSPRESUPUESTOS DE LAS NULIDADES EN LA PRUEBA

5 105. El perjuicio sufrido y el acto probatorio irregular


a) Apertura a prueba . Ofrecimiento .................
b) Producción . Agregación de las pruebas .......
c) Medios de prueba .........................................
5 106. Convalidación de los defectos del acto probatorio
a) Ofrecimiento de la prueba ................... ....,,...
b) Producción de la prueba ...............................
c) Medios de prueba .........................................
INDICB GENERAL

C ) ANALISISDE LA NULIDAD
S E G ~ NLOS MEDIOS DE PRUEBA
3 107. Prueba testimonial ...........................................
a) No procede la nulidad ..................... . . . .....
b) Procede la nulidad ............................ . . ......
5 108. Omisión de juramento .......................... . . . . ....
a) Postura favorable a la nulidad del testimonio
b) Postura contraria a la nulidad del testimonio
c) Postura ecléctica .............................. . . . ....
d) Nuestra opinión ...........................................
1) De orden moral .......................................
2) De orden jurídico ......................... . . ......
3 109. Prueba confesional .............................................
a) Debe hacerse lugar a la nulidad ...................
b) No debe hacerse lugar a la nulidad .............
c) Omisi6n de juramento ...................... . . ......
d) Notificación del absolvente ..........................
e) Dolo, error, fuerza e intirnacion ...................
3 1 10. Prueba pericia1 ..................................................
a) Idoneidad del perito ........................ . . . .....
b) Aceptación del cargo ......................... . . . .....
c) Juramento ....................................................
d) Notificación de las partes ....................... ...
e) Forma de practicar la pericia ......................
f) Contenido de la pericia ..................... . . . .....
g) Omisión de presentar copias del dictamen ...
h) Fecha y lugar de la pericia ..........................
i) Inasistencia de la parte al acto pericia1 .......
j) Presentación tardía del peritaje ....................
k) Agregación de la pericia ...............................
1) Prueba anticipada ........................... . . . .....
m) Otros supuestos ...........................................
111. Nulidad parcial de Ia pericia ................... . . .....
3 112. Prueba informativa ................................. . . .........
5 1 1 3. Algunas normas procesales sobre nulidad proba-
toria ...................................................................
a) C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n
b) Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe
c) Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba
d) Código de Procedimientos en lo Civil y Co-
mercial de Entre Nos ..................... . . . .....
3 1 14. Otros supuestos .................................................
a) Prueba ampliatoria ............................ . . . .....
INDICB GENERAL

b) Prueba anticipada ......................................... 182


c) Pruebas producidas en actos procesales anu-
.
..
lados ............................... .......................182
d) Pruebas en medidas para mejor . proveer ....... 182
.
115 . Prueba instrumental. Aclaracion ...................... 182

D) V ~ A
I D ~ N E APARA SOLICITAR LA NULIDAD
DEL ACTO PROBATORIO IRREGULAR . EFECTOS
5 116. Noci6n . Oportunidad para reclamarla ..............
a) Prueba pericia1 ................... . ........................
b) Prueba testimonial ........................................
c) Prueba confesional ............................. .... .
..
d) Prueba instrumental ........................ . . .
.....
3 117. Declaración de oficio de la nulidad del acto pro-
batorio ...............................................................
a) Improcedencia ................... . . . .....................
b) Procedencia ...................................................
5 118. Efectos jurídicos de la declaración de nulidad de
la prueba . Noción general .................... .... .
..
5 119. Efectos especificos según los medios de prueba

NULIDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

A) NULIDAD
PROCESAL EN EL JUICIO EJECUTIVO
5 .
..
120. Regulación legal ................... .......................189
5 121. Requisitos para declarar la nulidad de la ejecu-
.
..
ción . Causas ....................... ....................... 190
9 122. Examen de otros supuestos ................................192
3 123. Vías idóneas para articular la nulidad de la eje-
cución ................... . ..........................................195
.
..
a) Excepción ....................... ....................... 195
b) Incidente ....................................................... 195
5 124. Efectos ............................................................... 195

3 125. Noción y requisitos ........................................... 196


126. Criterio restrictivo ........................................... 197
3 127. Análisis de las causales de nulidad .................... 197
.
..
a) Publicidad ...................... ....................... 197
b) Subasta suspendida ...................................... 198
c) Incidente de nulidad y tercería .................... 198
INDICE GENERAL

d) Precio ..........................................................
e) Consignacion tardia del saldo de precio .......
f) Falta de citación del acreedor hipotecario ...
g) Anuncio ......................... . . . .......................
h) Horario .......................... . . . .......................
i) Tiempo de duración de una subasta ............
j) Error en el bien subastado .........................
k) Edictos .........................................................
1) Venta de la mitad proindivisa del bien ga-
nancial ........................... . . . .......................
m) Aceptación de un cheque por el martillero ..
n) Presencia del secretario o del juez de paz ....
ñ) Régimen de visitas anunciadas en los edictos
3 128. ~rárnicepara alegar la nulidad de la subasta.
Plazo ..................................................................
a) Legitimación para solicitarla ........................
b) Plazo ............................................................
C) Condiciones de procedencia .........................
d) Aplicación del trámite del incidente de nulidad
e) Prueba ........................... . . . .......................
f) Nulidad de oficio .............................. ......
5 129. Efectos de la anulaci6n de la subasta ................
C) NULIDAD
EN LOS ESCRITOS JUDICIALES
5 130. Falta de firma ...................... . . . .......................203
5 13 1. Falsa firma ...................................................... 205
9 132. Presentación errónea de escritos ante un tribu-
nal distinto ...........................
...................... 206
5 133. Copia de los escritos ......................................... 207
5 134. Transmisión por fax ........................................... 207
5 135. Falta de cargo .................................................. 208
5 136. Convenio suscripto por los demandados sin pa-
trocinio letrado .....................
....................... 208
D) NULIDAD EN OTROS ACTOS Y ACTUACIONES JUDICIALES
5 137. Nulidad en los alegatos ........................... . . . .... 209
3 138. Auto regulatorio de honorarios .......................... 209
3 139. Juicio de insania ................... . . . ...................***210
5 140. Juicio de desalojo ................... . ........................ 210
5 141 . Juicio sucesorio ................................................. 210
a) Parte legitimada .......................................... 211
b) Falta de citación legal ................................... 212
c) Albacea ........................... . . . ..................... 212
fNDICE GENERAL

d) Inventario y avalúo .......................................


e) Partición .........................
. .
........................
Juicio oral .......................... .. . .......................
Juicio de alimentos ............................................
Ejecución prendaria ...........................................
Acumulación de autos .............................. . ......
Audiencias .......................................................
Llamamiento de autos ........................... . . . ....
Otras actuaciones judiciales ...............................
a) Acta judicial .................... .. . .......................
b) Proveído .......................... .. . .......................
c ) Notificación al Ministerio Público .................
d) Reconstrucci6n de expediente .......................
Medidas cautelares .............................................
a) Aseguramiento de pruebas ..........................
b) Medidas de secuestro ......................... . . ......
c) Recurso de nulidad en las medidas precautorias
Otros procesos y procedimientos .......................
a) Concurso y quiebra .......................................
b) Procedimiento de segunda instancia ..............

CAP~TULO
XII
MEDIOS DE I M P U G N A C I ~ N
DE LAS NULIDADES PROCESALES

3 15 1 . Noción introductiva ......................................... 219


a) De oficio ....................................................... 219
b) A petición de parte ....................... .., 219
3 152 . Enumeración genérica de los medios impugna-
torios ................................................................220
3 1 5 3 . Las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Pro-
cesal (Bogotá. 1970) ........................................ 221

CAP~TULO
XIII
RECURSO DE NULIDAD

5 154 . Noci6n ............................................................ 223


3 155 . Terminología ................................................... 224
5 156. Concepto doctrinal . Autonomía y extensión del
recurso de nulidad ...................
. . .
................224
fNDICE GENERAL

5 157. La autonomía y los códigos procesales vigentes .


Jurisprudencia ................................................... 225
5 158. Objeto o finalidad ................... . ........................ 228
a) Objeto mediato o indirecto ......................... 228
b) Objeto inmediato o directo ......................... 228
159. Procedencia ......................... . . . . .....................229
a) Resoluciones recurribles de nulidad .............. 229
b) Resoluciones pronunciadas en violación u omi-
sión de las formas prescriptas por la ley bajo
esa sanción. o que asuman carácter sustancial 230
c) Resolución que ha sido precedida de un pro-
cedimiento defectuoso ........................ . . ...... 231
d) Corolario .......................... . . ....................... 232
5 160. Resoluciones de los tribunales de segunda ins-
tancia ...................
. .
.........................................233
5 161. Concesión del recurso ........................................234
3 162. Vicios o defectos subsanables mediante el recur-
so de apelación ............................................. 235

163. Recurso de nulidad . Planteamiento ..................


a) Ante quién debe deducirse ................... . ......
1) Denegaci6n del recurso .............................
2) Recurso de nulidad no interpuesto en la
apelación ..................................................
b) Quién puede deducirlo ..................................
164. Consideración de oficio ........................... . ......
5 165. Forma de interposición ............................ . ......
5 166. Irrenunciabilidad del recurso de nulidad ...........
5 167. Imposibilidad de oponerlo como subsidiario del
de apelación ........................ . . . .......................
3 168. El recurso de nulidad como subsidiario del de
reposici6n ............................ . . . .......................
9 169. Plazo de interposición .............................. . ......
3 170. Nulidad por parte de un juez de sus propias re-
soluciones ..........................................................

3 171. Nulidad de las sentencias o resoluciones . Acla-


ración metodológica ......................................... 243
5 172. Error "in iudicando" y error "in procedendo" .
Distinción útil ................................................ 244
3 173. Causas de nulidad de las sentencias segdn la
doctrina ...............................
. . . .................. 245
fNDICE GENERAL

3 174. Análisis sistemático de las causas de nulidad de


las sentencias .......................
. .
........................
3 175. Nulidad por vicios en las formas extrinsecas de
la sentencia .......................... . . . .......................
a) Fecha y lugar de la sentencia. Omisión .......
b) Firma de la sentencia ...................................
c) Designación de las partes ................... . . ......
d) Vencimiento del plazo legal para dictar sen-
tencia .............................. . . . .......................
3 176. Nulidad por vicios en las formas intrínsecas de
la sentencia ........................................................
a) Omisión de la citación de las partes al dictar-
se la sentencia en audiencia pública .............
b) Falta de fundamentación de la sentencia ......
c) Omisión de pronunciamiento ........................
d) El principio de congruencia y la nulidad de
las resoluciones ...........................................
177. Casufstica ............................ . . . . .....................
3 178. Vicios de procedimiento. Discusión sobre la pro-
cedencia del recurso de nulidad .........................
a) Opinión que acepta el recurso de nulidad por
vicios de procedimiento ..................... . . ......
b) Opinión que niega la procedencia del recurso
de nulidad por vicios que precedieron a la re-
soluci6n ........................................................
3 179. Autos o resoluciones interlocutorias . Nulidad .
Casuística ..........................................................
3 180. Sentencias de tribunales colegiados ...................
3 181. Examen jurisprudencia1 ........................ . . . . ....
3 182. Declaración de oficio de las nulidades de las
sentencias ..........................................................
5 183. Jurisprudencia sobre declaraci6n de nulidad de
oficio ...................
. .
.........................................
a) Vicios sustanciales de la sentencia ................
b) Falencias que impiden conocer de los recur-
sos deducidos ................................................

CAP~TULO
XIV
INCIDENTE DE NULIDAD

A) Nocrb~Y PROCEDENCIA

3 184. Noción ............................................................. 281


~NDICEGENERAL

5 185. Procedencia. Extensión según la doctrina ........


a) Requisitos de su admisi6n ................... . ......
b) La cuestión principalísima ................... . ......
1) Posición restringida ..................................
2) Posición amplia ............................. . . ......
3) Nuestra opinión ........................... . . . . ....
5 186. Arnbito de aplicación según la jurisprudencia ....
a) No admisión del incidente de nulidad como
medio impugnatorio contra resoluciones .......
b) Admisión del incidente de nulidad como me-
dio impugnatorio contra resoluciones ...........
9 1 87. Casuística jurisprudencia1 ..................................

3 188. Interposicidn ...................................................... 288


a) Ante quién debe deducírselo ......................... 288
b) Quiénes pueden deducirlo ............................. 289
3 189 . Plazo para su deducción .................................... 289
5 190. Cómputo del plazo ............................................. 289
3 191. Sustanciación ................................................. 290
a) Prueba ....................................................... 292
b) Apertura a prueba .........................................293
c) Resolución ............................................. 293
3 192. Allanamiento ...................................................... 294
3 193. Honorarios ....................................................... 294

3 194. Concepto. Posibilidad de interposición conjunta 294

5 195. Vía idónea para impugnar nulidades procesales .


Noción ...............................................................
196 . Finalidad u objeto .............................................
3 197 . Arnbito de aplicación .........................................
a) En los juicios ordinarios ...............................
b) E n los juicios ejecutivos ..............................
3 198. Disposiciones legales ..........................................
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
b) C6digo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe
3 199. Jurisprudencia .................... .
......................*.**
INDICE GENERAL

CAP~TULO
XVI
A C C I ~ NDE NULIDAD

3 200 . Noci6n introductiva ...........................................


5 201 . Antecedentes ................................................
5 202 . Terminologia ........................ . . . .......................
5 203. Admisibilidad de la acción autonoma de nuli-
dad . Doctrina ....................... ...........................
a) Corriente que niega la procedencia de la ac-
ción de nulidad ...........................................
b) El pensamiento de Chiovenda y Carnelutti ...
1) Chiovenda ................... . . . .......................
2) Carnelutti .................... . . ........................
c) Corriente que admite la acción de nulidad ...
5 204 . Nuestra opini6n ................... .. . ........................
3 205. Posición de Couture . Acción revocatoria autó-
noma .................................................................
a) Alcance de la acción autónoma .....................
b) Posibilidad de su admisión ...........................
c) Interposición de la acción principal con otras
conexas .........................................................
3 206 . Berizonce y la sistematización de la acción autó-
noma de nulidad . Sus pautas ................... .......
.
..
a) CarActer .......................... .......................
.
..
b) Materia ........................... .......................
c) Legitimación procesal ...................................
d) Procedimiento ................... . . .......................
e) Pautas axiológicas .............................. . . . ....
1) Referentes a la seguridad jurídica ............
2) Referentes a la justicia ................... . .......
5 207. Peyrano y su aporte doctrinal ................... . ......
a) Aplicación ante la falta de previsión legal es-
.
..
pecifica ........................... .......................
b) Objeto ...........................................................
.
..
c ) TrSimite .......................... .......................
d) Tribunal competente .....................................
.
..
e) Prueba ............................ .......................
f) Plazo de prescripción ....................................
5 208 . Los códigos de procedimientos ..........................
5 209 . Jurisprudencia ...................................................
5 2 10. V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Proce-
sal (Bogotá. 1970) ................... . ........................
fNDICE GENERAL

5 21 1 . X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Sal-


ta. 1979) ............................................................ 326
5 2 12. Análisis de otros proyectos y conclusiones . Sín-
tesis final ......................................................... 326
a) Proyecto del Instituto de Derecho Procesal de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de La Plata. aprobado por las Jornadas de De-
recho Procesal (San Isidro. 1970) ................. 326
b) XX Congreso Nacional de Derecho Procesal
de San Martin de los Andes (1999) ............... 330
c) Corolario. Sintesis .......................... . . . . .... 331
1) Fundamentos para su aplicaci6n ............. 331
2) Materia u objeto ..................................... 332
3) Requisitos ................... .. .......................335
4) Legitimación procesal ................... . . . .... 335
5) Tribunal competente ............................... 336
6) TrÉirnite .....................
. . . ....................... 336
7) Procedimiento ............................. . . . ... 336
8) Interposición de la acción principal con
otras conexas ................................ . ...... 337
9) Prueba ...................... . . . .......................337
10) Plazo de promoción de la acción autóno-
ma ..........................................................337
1 1) Plazo de caducidad o prescripción .......... 338
12) Efectos de la interposición de la deman-
da de acción autónoma ........................... 339
13) Efectos de la sentencia del proceso autó-
nomo de nulidad ......................... . . . ..... 339
14) Recursos ................................................. 340
15) Requisito del depósito .......................... 340
16) Conclusiones ........................................... 340

CAP~TULO
XVII

5 213 . Noción ............................................................. 345


3 2 14. Criterios para establecer los efectos ................... 345
3 215 . Efectos de la declaracidn de nulidad con relación
al acto procesal y su ubicación en el proceso .... 347
a) Efectos sobre los actos anteriores o antece-
dentes .............................
. ..
.................... 347
b) Efectos sobre los actos posteriores dependien-
tes o consecuenciales ........................... ...... 348
fNDICE GENERAL

c ) Efectos sobre los actos posteriores indepen-


dientes .............................
. ..
..... . . . . . . . . 349
d) Efectos sobre los actos procesales divisibles ... 350
5 216, Efectos de la declaración de nulidad con rela-
ción al tribuna1 que la pronuncia. Anulación de
sentencias. Trámite ................................ . .... .. 3 50
a) Procedimiento arreglado a derecho. Senten-
cia anulada en razón de las formas .............. 351
b) Procedimiento no ajustado a derecho o viciado.
Resolución anulada por esa causa. Reenvío .. 352
5 2 17. Reproducción del acto anulado .................... ..... 353
5 218. Efectos de la declaracion de nulidad con rela-
ción a las pruebas ........................................... 354
5 219. Efectos de la declaración de nulidad con rela-
ción a la imposición de costas ......................... 354

fndice de disposiciones legales citadas ............................. 3 65

fndice alfabético de materias ......................................... 369


LAS FORMAS PROCESALES

1 INTRODUCCI~N. - La razón metodológica del trata-


miento previo de las formas procesales estriba en la intima
vinculación que existe entre ellas y las nulidades procesales,
ya se adopte el criterio limitado de circunscribir el ámbito
de estas últimas exclusivamente al quebrantamiento de las
primeras, o bien el criterio amplio de incluir en el concepto
de nulidades, vicios que afectan a otros elementos del ac-
to procesal (sujeto, objeto).

5 2. N o c z d ~-. El acto procesal es un hecho en el mun-


do de la realidad. Al modo como se manifiesta el conte-
nido de dicho acto, es decir, como aparece exteriormente, se
lo denomina "forma"'.
Al decir de CARNELUTTI, el corpus del acto es la descrip-
ción anticipada que la ley hace de él, "no trazando su retra-
to, sino su modeIo, ya que elIa no describe un acto cumpli-
do, sino a c~rnplirse"~.
Sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los
actos, seria dificil calificarlos, ya que incluso se hundirian,
como dice COUTURE, en el tiempo, en la multitud de aconte-
cimientos intrascendentes3.

BARTOLONI FERRO,El proceso penal, p. 111; PALACIO, Derecho procesal


civil, t. IV, p. 85.
2 CARNELU~ Lecciones,
I, vol. 111, p. 239.
3 COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, t . 11, p. 49 y siguientes.
Al referirse a la significación de la forma en el derecho, dice que éste ha
seguido el mismo recorrido que el arte y la religión.
NULIDADES PROCESALES

La forma puede referirse:


a ) Al acto procesal en si mismo; por ejemplo, la forma
de la sentencia.
b) Al conjunto de actos procesales, lo que se relaciona
con la forma requerida para la validez de otro acto; por
ejemplo, para la validez de la audiencia de absolución de
posiciones se requiere que la parte la solicite, que el magis-
trado ordene su producción y fije la fecha de la audiencia,
y que ésta se notifique personalmente en el domicilio real
del que va a absolver.
C) A la colocación del acto en el curso del proceso, o sea,
a la oportunidad y lugar en que el acto debe realizarse.
Asi, un recurso fuera de tkrmino es inadmisible4.

5 3. CRITERIOS DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO DE FORMA


s u EXTENSI&. - En todo acto procesal tenemos tres elemen-
tos fundamentales: el sujeto, el objeto y la actividad que
involucra. Este último elemento puede descomponerse en
tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma5.
Según que los autores abracen en el concepto de forma
esta trilogía de dimensiones de la actividad procesal en un
todo inseparable, o por el contrario, las consideren de ma-
nera independiente, tendremos la concepción amplia o res-
tringida, respectivamente, de las formas.
a) CRITERIO AMPLIO. Define CHIOVENDA las formas como
aquellas condiciones de lugar, tiempo y medios de expre-
si6n a las que deben someterse los actos procesales6.
También ALSINAse adhiere al criterio amplio, al consi-
derar que el concepto de forma comprende no sólo la es-
tructura y el modo en que ese acto se exterioriza, sino que
también es comprensivo del orden de emplazamiento de éste
en la relación procesal (oportunidad y l ~ g a r ) ~En
. igual
sentido se pronuncia LIEBMAN~.

ALSINA,
Tratado, t. 1, p. 615 y 616.
5 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 23.
CHIOWNDA, ~ ~ sP.
I Y ~ s ? ~ ~ u c ~t.o 111, , 108.
ALSINA,Tratado, t. 1, p. 615 y 616.
8 LIEBMAN,Corso, p. 92, citado por ALSINA, Tratado, t. 1, p. 616, nota 11.
LAS FORMAS PROCESALES

b) CRITERIO RESTRINGIDO. Afirma CARNELUTTI que suele dis-


tinguirse de la forma, el tiempo y el lugar del acto, ya que
estas dos últimas modalidades no se refieren a él en su
esencia, sino a su colocaci6n "con otros actos en linea coexis-
tente o suce~iva"~.Lo mismo opinan GUASP~O y SCHONKE~~.
Al analizar los elementos de los actos procesales, Po-
U
D E ~ manifiesta
I que éstos deben reunir las formas pres-
criptas como indispensables por la ley para que se cumplan
en tiempo propio", y aisla este iiltimo requisito de la noción
de forma".
Señala PALACIO que "el elemento actividad permite dis-
tinguir en todo acto procesal, un cdmo, un cud~tdoy un
dbnde, resultando apropiado reservar la expresión forma"
para la primera de dichas contingenciast3. En las mismas
aguas se encuentra BARTOLONI FERRO'^.

9 CLASXFKACXÓN
4. DE LAS FORMAS PROCESALES. - Cabe re-
cordar clasificaciones de CARMELUTTI y LASCANO.
a) C A R N E L U ~Combinando
I. la situaci6n de que se ha-
llen prefijadas o no y los efectos de su violación u omisi6n.
las clasifica en:
1 ) Formas vinculadas, que son las prescriptas por la ley
bajo pena de nulidad.
2) Formas autorizadas, que son prescriptas por la ley,
pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad.
3) Formas libres, que no se hallan preestablecidas15.
b) LASCANO. En atenci6n al grado de importancia de las
formas, las divide asi:

CARNELUTTI, Lecciones, vol. 111, p. 239.


10 GUASP,Derecho procesal civil, p. 85.
11 SCWONKE, Derecho procesal civil, citado por PALACIO,Derecho proce-
sal civil, t. IV, p. 117.
l2 PODEITI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 197. Discrepa con
nuestro criterio PALACIO, quien coloca a este autor dentro de la corriente
doctrinal amplia.
13 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 1 17.
l4 BARTOLONI FERRO, El proceso penal, p. 1 10.
l5 CARNELUTTI, h ~ c i o n e svol.
, 111, p. 190.
LAS FORMAS PROCESALES

b) CRITERIO RESTRINGIDO. Afirma CARNELUTTI que suele dis-


tinguirse de la forma, el tiempo y el lugar del acto, ya que
estas dos últimas modalidades no se refieren a él en su
esencia, sino a su colocaci6n "con otros actos en linea coexis-
tente o suce~iva"~.Lo mismo opinan GUASP~O y SCHONKE~~.
Al analizar los elementos de los actos procesales, Po-
U
D E ~ manifiesta
I que éstos deben reunir las formas pres-
criptas como indispensables por la ley para que se cumplan
en tiempo propio", y aisla este iiltimo requisito de la noción
de forma".
Señala PALACIO que "el elemento actividad permite dis-
tinguir en todo acto procesal, un cdmo, un cud~tdoy un
dbnde, resultando apropiado reservar la expresión forma"
para la primera de dichas contingenciast3. En las mismas
aguas se encuentra BARTOLONI FERRO'^.

9 CLASXFKACXÓN
4. DE LAS FORMAS PROCESALES. - Cabe re-
cordar clasificaciones de CARMELUTTI y LASCANO.
a) C A R N E L U ~Combinando
I. la situaci6n de que se ha-
llen prefijadas o no y los efectos de su violación u omisi6n.
las clasifica en:
1 ) Formas vinculadas, que son las prescriptas por la ley
bajo pena de nulidad.
2) Formas autorizadas, que son prescriptas por la ley,
pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad.
3) Formas libres, que no se hallan preestablecidas15.
b) LASCANO. En atenci6n al grado de importancia de las
formas, las divide asi:

CARNELUTTI, Lecciones, vol. 111, p. 239.


10 GUASP,Derecho procesal civil, p. 85.
11 SCWONKE, Derecho procesal civil, citado por PALACIO,Derecho proce-
sal civil, t. IV, p. 117.
l2 PODEITI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 197. Discrepa con
nuestro criterio PALACIO, quien coloca a este autor dentro de la corriente
doctrinal amplia.
13 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 1 17.
l4 BARTOLONI FERRO, El proceso penal, p. 1 10.
l5 CARNELUTTI, h ~ c i o n e svol.
, 111, p. 190.
NULIDADES PROCESALES

1 ) Formas sustanciales, las cuales son indispensables


para que exista litis válida.
2) Formas accidental~s,que son garantías accesorias
que no hacen a la esencia del acto procesal16.

9 5. NECESIDAD
DE LAS FORMAS EN EL PROCESO. - Las formas
procesales son n e c e s a ~ a s . No nos referimos, lógicamente,
a las formas simb6Iicas y rituales del derecho primitivo,
sino a las establecidas en la actualidad para la tramitación
y resoluci6n de los procesos, a las que AMAYA llama "las re-
glas básicas para encauzar la defensa de las p a r t e ~ " ' ~ .
La experiencia ha demostrado que su ausencia produce
desorden e incertidumbre1*. Por el contrario, su presencia
es garantía de justicia y de igualdad en la defensa19, entre
otras cosas.
Claro está que el exagerar el formalismo a ultranza lle-
varía a Ia situación que con acierto describe BERIZONCE de
"degeneracibn del formalismo en f o r m ~ l i s m o " ~ ~ .
Los estudiosos han visto siempre en las formas el fan-
tasma de los procesos largos y, por ende, en la atenuación
de su rigorismo, la posibilidad de justicia rápida.
Por su parte, PODETTI deja sentado a priori que son una
garantía contra la arbitrariedad, pero aconseja que no se
haga de ellas "un objeto en sí mismo, de manera que en lugar
de facilitar y asegurar la justicia, la dilaten y o b s t r ~ y a n " ~ ~ .

l6 LASCANO, Nulidades, p. 5 8 .
17 AMAYA, Cuadernos, no 10, 121-13, p. 41.
l8 CHIOVENDA, I~~fituciones, t. 111, p. 108.
l9 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 417; CORBAL Z , administracidn
Y F E R N ~ D ELa
de justicia y la eficacia de la ley de enjuiciamiento civil, en "Para un proceso
civil eficaz", p. 103; MAURINO, El destierro del formalismo, J A , 1984-111-782.
20 BERIZONCE, Las formas, en "Estudiosde nulidades procesaies", p. 29.
21 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 482. En intere-
sante y romantica acotacidn dice: "Soñemos con CHIOVENDA, 'en una época
en que las partes contemplen la litis s610 como un medio para el triunfo
de la justicia, y los abogados, yendo de acuerdo con el juez, en busca de
la verdad, ignoren las astucias, los engaños, las artes fatigosas, que hoy
son para muchos el oficio. En aquella Cpoca las formas procesales deja-
rán de servir al entuerto para no servir más que al derecho, y las cues-
tiones de forma desaparecerán' (CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civij.
Las formas en la defensa judicial Al derecho, t. 11, p. 153)".
LAS FORMAS PROCESALES

Las bases propuestas en las V Jornadas Latinoameri-


canas de Derecho Procesal (Bogotá, 1970), destacan que el
proceso moderno debe ser untiformalista, y que corresponde
contemplar las formalidades sólo en cuanto tengan un con-
tenidoz2. El problema no es fhcil de resolver. La dificul-
tad radica en encontrar un sistema formal O en
hallar el tkrmino medio, "seghn las condiciones de vida y
necesidades en un determinado momento"24.
Las formas, al igual que las nulidades procesales, no
permanecen estaticas. Se dinamizan en funci6n de las
condiciones sociales y políticas de cada época y, en definiti-
va, dependen de la confianza que el orden judicial inspire a
los ciudadanos.
Así, CALAMANDREI, con extraordinaria claridad, vio el justo
medio en el principio elaborado sobre el nuevo régimen proce-
sal italiano, llamado '>principio de elasticidad de las
Para concluir digamos que el proceso "es una forma
para que los desbordes o excesos de la libertad de la defen-
sa de los derechos no ahoguen la verdad, pero cuidando de
no entronizar el rito, para que éste no se constituya en su
verdugo". Con el fin de que la forma no supedite la razón,
es necesario investigar las bases sobre las que reposa y "lle-
gar al meollo del espíritu que las anima. El espíritu puro
puede padecer de fiebre, pero la pura forma muere de f r i ~ ' ' ~ ~ .

5 6. SISTEMAS QUE REGULAN LAS FORMAS PROCESALES. - De1


interrogante que ya se planteara CHIOVENDA, sobre si las for-
mas procesaIes deben ser establecidas por ley o se debe
dejar su determinación al arbitrio judicial, surgen los siste-
mas limite que las regulan27.

22 GELSI BIDART - VESCOVI,Reforma procesal, Juris, 59-225, secc. doc-


trina, cap. "Abreviacibn y garantías", articulo elaborado sobre las bases y
conclusiones aprobadas en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Procesal (Bogotá, 1970), en las que los autores citados estuvieron a cargo
de la "Relación general".
23 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 108.
24 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 619.
25 CALAMANDREI, Instirtaciones de derecho procesal civil, p. 2 4 5 .
26 CCivCom Santa Fe, en pleno, 811 1174, "Orlandi y Cia. clRadusso,
Mario", Juris, 45-218, voto del doctor LUPPI.
27 CHIOVENDA, Instituciones, t . 111, p. 109.
NULIDADES PROCESALES

a)SISTEMA DE LA LEGALIDAD DE LAS FORMAS. Según éste, se


sostiene que ellas deben ser establecidas por la ley procesal.
b) SISTEMADE El órgano jurisdic-
LA LIBERTAD DE FORMAS.
cional, y en su caso las partes, establecen las formas más
convenientes para cada situación, discrecionalmente. Ello
no implica que el proceso esté huérfano de formalidades.
Este sistema, en su manifestación pura, sólo tiene sig-
nificado histórico, e incluso tuvo "escasa virtualidad" en el
corto tiempo en que estuvo en vigencia (v.gr., época de la
Revolución F r a n c e ~ a ) ~ ~ .
c) SISTEMAS INTERMEDIOS. Partiendo de la premisa bhsica
de que es imposible prescindir del sistema legal, pero ate-
nuándola en su concepción ortodoxa, han surgido sistemas
intermedios, por influjo de nuevos principios que rigen en
el campo de las formas procesales y que aparecen, en su
gran mayoría, combinados en los modernos códigos de pro-
cedimientos.
El fundamento de estos sistemas eclécticos radica so-
bremanera en "el reforzamiento de los poderes del juez",
ya que la aplicación del sistema de la legalidad, derivado
del principio dispositivo, sin atenuaciones, reduce la tarea del
magistrado a una mera mecánica de confrontación de mate-
riales y lo obliga a menudo a pronunciarse sin haber llega-
do a una plena conviccióna9.
El principio dispositivo es penetrado, así, por el de au-
toridad, lo que implica el tránsito del "juez espectador" al
"juez director", segfin la f6rmula de ALCALAZAMORA~'.

28 BERIZOMCE, Las formas, en MORELLO, y otros, "Estudios de nulidades


procesales", p. 18.
29 REIMUND~N, Código Procesal, p. 114.
30 Citado por PEYEYRANO, El proceso civil, p. 73. Sobre el particular,
este autor hace mencidn a GELSIBIDART, Control por el juez de los &beres de
buena fe y probidad de las partes, "Revista Argentina de Derecho Procesal",
1968, no 3, p. 88, quien señala: "Deben reconocerse expresamente al juez,
por la ley, facultades de dirección suficientes para impedir, rechazando
conductas inadecuadas o imponiendo las que corresponda, toda actividad
que tienda a dilatar innecesariamente el proceso, hacerlo perjudicial para
los intereses de los sujetos comprometidos o frustrarlo en su resultado".
Coincide LASCANO, citado por REIMUND~N, Código Procesal, p. 1 15: "¿Esposible
consentir, por ejemplo que el juez permanezca indiferente ante la obs-
LAS FORMAS PROCESALES

Dentro de los sistemas intermedios sobresalen los si-


guientes.
1) SISTEMARE R E G U L A C I ~ NJUDICIAL Y CONVENCIONAL RE LAS
FORMAS. Parte del principio de la legalidad, pero atenuado
por el de elasticidad o flexibilidad de las formas.
Éstas no vienen impuestas definitivamente por el legis-
lador, y queda un margen de actuaci6n para el órgano juris-
diccional y para las gartes31. Dentro de este sistema distin-
guimos:
a ) Regulación judicial. Aunque vigente el sistema legal,
el juez tiene facultades para fijar ciertas formas o trámi-
tes del proceso. Por ejemplo, medidas para mejor proveer
(art. 20, Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe; art. 36, Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación); acumulación de procesos
(art. 190, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación); formas de las
tramitaciones en caso de silencio y oscuridad de la ley (art.
887, Cód. Proc. Civil y Com. de Córdoba; art. 693, Cód.
Proc. Civil y Com. de Santa Fe).
b) Regulación convencional. Las partes tienen relativa
libertad, en algunos casos establecidos, para acordar ciertas
formas procesales o prescindir de la intervención judicial.
Son ejemplo de ello la prórroga de la competencia territo-
rial de los jueces (art. lo, Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción; art. 2", Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe; art. 3")
Cód. Proc. Civil y Com. de Córdoba); el acuerdo sobre la
designación de peritos; el sometimiento de la decisión del
litigio a árbitros, etcétera.

trucci6n del procedimiento por las partes, o ante la violación por las mis-
mas de las formas establecidas por la ley? ¿No debe el juez, por el con-
trario, como representante del Estado, evitar una y otra cosa, haciendo
desaparecer los obstaiculos que impiden la prosecucibn de la causa y subsa-
nando los vicios que pueden afectarla de nulidad?" (Las ideas de Chiovenda
y la nueva legislación procesal, "Revista de Derecho Procesal", año V, no 3
y 4, p. 344).
BERIZONCE, LRs formas, en MORELLO, y Otros, ''Estudios de nulidades
procesales", p. 20; cfr. CALAMANDREI, Insfittdcio~~es
de derecho procesal civil,
p. 245, quien menciona este principio, referido al C6digo de Procedimien-
to Civil italiano, en vigencia desde el año 1943; también PALACIO, Derecho
procesal civil, t. IV, p. 87, citando la relación GRANDI,se refiere al "princi-
pio de la adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa".
NULIDADES PROCESALES

Todo ello sin olvidar la subsistencia como base del prin-


cipio de legalidad (sistema legal).
2 ) SISTEMABASADO EN LA FINALIDAD DE Está regi-
LAS FORMAS.
do por el principio de instmrnentalidad, o finalista, que al
decir de BERIZONCE es aquel en virtud del cual los actos pro-
cesales son válidos en tanto se hayan realizado de cualquier
modo apropiado para la obtención de su finalidad3*.
Consagrado por el Código de Procedimiento Civil italia-
no33,ha pasado a las legislaciones modernas, y tuvo amplia
acogida en doctrina34y juri~prudencia~~. Coinciden AYARRA-
GARAY y DE GREGORIO LAVIÉen la influencia de la legislaciiin
italiana sobre la tarea sistematizadora en esta materia36.
Segun este sistema y de conformidad con el principio
que lo gobierna, las formas procesales no constituyen un fin
en sé mismas, lo cual sería un rito inaceptable en un siste-
ma procesal moderno. Nadie debe perder un derecho por
razones de formas37.
De allí que la validez de los actos del proceso debe juz-
garse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto
están destinados a conseguir, y no procede la nulidad cuando,
aun siendo defectuosos, han logrado cumplir su objetoa8.

32 BERIZOMCE, Las formas, en MORELLO y otros, "Estudios de nuIidades


procesales", p. 20.
33 El Cddigo de Procedimiento Civil italiano de 1943, en el Libro 1,
Titulo VI, "De los actos procesales", Cap. 1, "De la forma de los actos",
Secc. 1, art. 121, dice textualmente: "Libertad de forma. Los actos del
proceso para los que la ley no exige formas determinadas, podrAn reali-
zarse en la forma más idónea, para el logro de su finalidad. De igual
modo, arts. 131 y 156, parte 3". Aunque el titulo del articulo pareciera
indicar otra cosa, en realidad, siempre se parte de la vigencia del sistema
de formas prefijadas, con las variantes apuntadas en los sistemas inter-
medios (FAZZALARI - LUISO,Codice di Procedure Civile, p. 5 1).
CARNELUTTI, Sistema, t. 1, p. 327.
35 CFedCivCom Cdrdoba, 11/6/80, ED, 90-762; CNCiv, Sala K, 2218190,
RepJA, 1993-868, no 2.
36 AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVIÉ, Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, p. 240.
37 CNContAdmFed, Sala N, 18/6/82, LL, 1993-E-431, y DJBA, 1993-2-
427; CNCiv, Sala G, 30/6188, U, 1984-B-610.
38 Art. 169, inc. 3O, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n; art. 128,
inc. lo, Santa Fe; art. 94, parte 1, Mendoza. CNCiv, Sala B, 3016195, LL,
LAS FORMAS PROCESALES

Se vislumbra con nitidez en este sistema la misi6n de


las nulidades procesales, que estudiaremos luego, y que no
es precisamente asegurar la observancia de las formas, sino
el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley39.
El principio de instrumentalidad de las formas, comple-
tado con el de finalidad de los actos procesales, sintetiza la
moderna orientación en la materia.
11
Bien se ha dicho que las formas son instrumentos, so-
portes de la actividad humana, como muletas en las que
hubiera que apoyarse para caminar, y no se confunden con
el desplazamiento mismo". Si el acto cumplió su fin, ¿para
qué vamos a buscar su n~lificación?~'.

5 7. DISPONIBILIDAD DE LAS FORMAS PROCESALES. - ¿Hasta


qué límite el juez o las partes pueden disponer de las for-
mas del proceso?
Para ALSINA,ese valladar que hace indisponible una
forma procesal, estaría dado por el interés o el orden pú-
blico4'.
Al diagnosticar cuándo una norma es de orden público
o sólo afecta intereses privados, deberá tenerse en cuenta
"la naturaleza y el objeto de cada disposi~ión"~~. Aunque
se reconozca poca claridad del concepto de orden público,
siempre tendrá él como fuente las garantías constituciona-
les, y en este supuesto específico de las formas, el derecho
de defensa43.
En suma, son irrenunciables, según GOLDSCHMIDT y SCHON-
KE, a quienes sigue B E R I Z O N aquellas
C E ~ ~ , formas que tienden

1995-E-217; íd., Sala K, 22/8/90, RepJA, 1993-848, no 2; C1"CivCom Tucu-


mán, 9/8/74, LL, 1975-A-827.
39 CFed Parana, 2 1/5/75, LL, 1980-B-729; CCivComContAdm San Fran-
cisco, 1 1/5/93, LLC, 1993-76 1.
40 M. A. P. L., Concepto moderno de nulidad procesal, LL, 131-348.

4 1 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 23, 58 y siguientes.


42 PRIETO CASTRO,Derecho procesal civil, p. 59.
43 LASCANO, Jurisdicción y competencia, p. 246; el orden público es
"un concepto relativo, que puede variar con arreglo al medio ambiente y
circunstancias especiales", no llegando a constituir un concepto universal.
44 BERIZONCE, Las formas, en MORELLO y otros, "Estudios de nulidades
procesales", p. 22.
NULIDADES PROCESALES

a la "preservaci6n de la bilateralidad del contradictorio", y


en general, como dice AMA YA^^, a la garantía del debido pro-
ceso.

3 8. LAS FORMAS PROCESALES EN LAS V JORNADAS LATINO-


AMERICANAS DE DERECHO PROCESAL (BOGOTA, 1970). - La impor-
tancia y razón de cita de este congreso, que reiteramos en
otros capítulos, se debe a que en él se propusieron y apro-
baron a través de la "Relaci6n general" efectuada por los
profesores GELSIBIDART y VESCOVI, las "bases de reforma y
conclu~iones'~, que sintetizan el pensamiento procesal pre-
dominante en la doctrina latinoamericana de los últimos
años, mediante anteproyectos, congresos científicos, etc., de
inestimable valoP.
En cuanto a las formas procesales, se destaca que "el
proceso moderno es antiformalista , que contempla las for-
malidades en cuanto tienen un contenido", y se establece
11
la regla de que en todos los casos, salvo que la ley exija
expresamente una forma determinada, los actos procesales
pueden cumplirse en la forma más idónea para el logro de
su finalidad" (base no 20).
Dentro de las fuentes a que se remiten estas bases, y
como un modelo del liberalismo de las formas, se menciona
el Anteproyecto para el Estado de M k x i ~ o ~Como
~. ejemplo
práctico de lo dicho, este último prescribe, en lo atinente a
poderes para estar en juicio, que se otorgarán por simple
razón puesta en el expediente (art. 38). Además faculta al
juez para que adopte la forma mas adecuada al cumpli-
miento de los fines del proceso (art. 83).

45 AMAYA, Cuadernos, no 12 1 - 13, p. 40; define al debido proceso como


"el procedimiento realizado sin desmedro y agravio para el derecho de las
partes". Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (Mon-
tevideo, 1957) y V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (Bogo-
tB, 1970); GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma procesal, p. 231.
46 GELSI BIDART - VESCOVI,Reforma procesal, p. 225 y 226. Las bases
y proyectos para una reforma procesal en América latina son la síntesis
de todos los congresos anteriores, a partir del de Montevideo de 1957, y
se ha sefíalado su finalidad de servir de cbdigo tipo, para los procesos en
Latinoamerica.
47 Proyecto de Código del Estado de México, que seria sometido a
estudio en el VI Congreso Nacional de Mbxico, de abril de 1974.
LAS FORMAS PROCESALES

Se hace referencia al tope de disponibilidad de las for-


mas que sería el de que no se violen las garantías del debi-
do
Reiteran las "bases" que la libertad de formas impera
"siempre que sean idóneas y no exista disposici6n en con-
trario". Por ejemplo, no puede transformarse en escrito el
acto de audiencia (acto oral) porque ello hace a la esencia
del proceso (base no 46)49.

9 9. CONSECUENCIAS
DE LA INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS
PROCESALES. CONCLUSI~N.- Concluimos este capítulo puntua-
lizando que la inobservancia de las formas procesales pue-
de traer aparejada la nulidad del acto, u otras sanciones, o
bien no tener consecuencia^^^.
Por su parte, AESINAcoincide al expresar que la viola-
ci6n de las formas genera la ineficacia del acto cumplido o
la imposibilidad de cumplir un acto en el futuro. "En el
primer caso la sanción es la nulidad del acto, en el segundo
el decaimiento del derechow5'.
Encarado asi el problema, en su relación causa-efecto,
dejamos para su oportunidad el estudio de las discrepan-
cias doctrinales sobre si la nulidad procesal se reduce al
quebrantamiento de las formas o es comprensiva también
de otros vicios que afectan a requisitos de los demás ele-
mentos del acto procesal.
Esa relación causal antedicha justifica en su totalidad
el tratamiento previo que hemos hecho de las formas de los
actos procesales para, de ese modo, entrar ahora adecuada-
mente en el tema de las nulidades e n el proceso civil.

48 1 Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (Montevideo,


1957), "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevi-
deo, 1958; GELSIBIDART - VESCOVI, Reforma ~ P Y I C C S L Zp.~ ,247, punto c.
49 GELSIBIDART - VESCOVI, Reforma procesal, p. 247 y siguientes.
50 CHIOVENDA,IVl~tiftk~i~?W , P. 109.
t. S111,
ALSINA,Tratado, t. 1, p. 625.
NULIDADES PROCESALES

5 10. Noczb~.- El tema de las nulidades abarca y se pro-


yecta a todo el Ambito del derecho positivo1. Puede decirse
con COUTURE que la teoría de la nulidad es de cardcter general
a todo el derecho, y no particular de cada una de sus ramas2.
Admitidas ciertas nociones esenciales de ella, las solu-
ciones tienen vida autiinoma y se especifican en cada uno
de los compartimientos jurídicos positivos.
Así, CARLOS entiende por nulidad en sentido genérico
11
la sanción expresa, implícita o virtual que la ley establece
cuando se han violado u omitido las formas por ella prefija-
das para la realización de un acto jurídico, al que se priva
de producir sus efectos norma le^"^.
El jurista cordobés BUTELER CACERES expresa: "La nuli-
dad es la sanción de invalidez prescripta por la ley por ado-
lecer el acto jurídico de un defecto c o n s t i t ~ t i v o " ~ .
Por su parte, A ~ U CASTEX
Z la define como "la sanción
legal, por la que se priva de sus efectos propios a un acto

1 La brevedad expositiva de los conceptos de este capitulo se funda


en el hecho de que con ellos s61o perseguimos la rápida ubicación en el
tema central de las nulidades procesales.
2 COUTURE, Fundamentos, p. 374.
3 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 106, y LL, 43-831.
4 BVTELER CACERES,Manual de derecho civil. Parte general, p. 354.
NULIDADES PROCESALES

juridico, en virtud de un antecedente existente en el mo-


mento de su celebración"? En su acepción etimológica, la
palabra nulidad (del latin nullitas) significa negación d e
la esencia, del ser. Proviene del adjetivo ntkllus-a-um, que
quiere decir nulo, ninguno, que no es.

5 11. CARACTERES. - LOS caracteres de la nulidad son los


siguientes.
a) Es una sanción que corresponde a un proceder que
no debi6 seF.
b) Es legal puesto que debe basarse en la ley.
c) Produce la aniquilación de los efectos propios del
acto. El acto jurídico, enfocado teleológicamente, se carac-
teriza por producir consecuencias jurídicas. La nulidad le
niega esas consecuencias.
d) Se trata de una anomalfa constitutiva ya que la causal
de nulidad existe en el momento de celebraci6n del acto.
También MOYANO coincide al sostener que en el concep-
to de nulidades se dan tres elementos uniformes que lo in-
tegran: 1 ) sanción o enunciado de la ley; 2 ) suspensión de
los efectos del acto, y 3) constitución a causa de un defecto
originario7.
Para dar fin a esta breve introducción, digamos que la
nulidad es un concepto exclusivo de los actos jurídicos.
La teoria de las nulidades explica lo que ocurre cuando el
acto ha sido realizado sin cumplir alguno de sus requisitoss.

9 1 INTRODUCCZ~N. - Hemos visto que el tema de las


nulidades pertenece a la teoria general del derecho. Pero
cada rama de &te debe adaptarlo a su finalidad y esencia

ARAUZCASTEX, Derecho civii. Parte general, t . 11, p. 354.


6 MOSSETITURRASPE, Responsabilidad por h f f o s , t. 1, p. 228, quien ci-
tando a BARBERO dice: "la sancidn es la norma misma, bajo un aspecto
distinto, el referente a su violaci6n".
7 MOYANO,Efectos de las nulidades de bs actos jurídicos, p. 16.
8 ARAVZ CASTEX, Derecho civil. Parte general, t. 11, p. 389.
NULIDADES PROCESALES

especifica, para no llegar a soluciones antitéticas con su ob-


jeto y contenido.
El prestigioso procesalista santa fesino CARLOS señala
que "el proceso en su estructura íntima, está constituido
por un conjunto, serie o sistema de actos, realizados por
las partes y el juez"g. Son los actos juridicos procesales,
que tienden a la declaración del derecho y a su e j e c ~ c i 6 n ' ~ .
Estos actos procesales son distintos sustancialmente del
acto jurídico privado (civil), aunque ambos sean de natura-
leza jurídica1'. Son autónomos1* y le transfieren esa auto-
nomía a la rama del derecho positivo que los regula13.
Siendo autónomos los actos procesales, se deduce que
sus violaciones han de ser sancionadas de acuerdo con las
prescripciones expresas de la ley adjetiva. Así las cosas, es
obvio sostener que las nulidades procesales tienen un rkgi-
men propio, que les da vida jurídica diferenciada1".
No debe olvidarse el indiscutible aporte de la jurispru-
dencia a la tarea de estructurar con perfiles definidos el
tema de las nulidades procesales. Nuestros tribundes, con
medulosos fallos, han elaborado y elaboran principios rec-
tores, pautas, reglas, etc., que sirven de sustento a las con-
clusiones doctrinales más prestigiosas. Labor fecunda y

CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-


ta Fe", año 1, no 1, p. 11 1.
10 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 350.
11 MORELLO,La reforma procesal civil en Buenos Aires, p. 269, nota al
pie.
12 LASCANO, Nulidades, p. 2 7; Krsc~,Ejemeritos de derecho procesal ci-
vil, p. 15.
13 SENT~S MELENDO, Hugo Alsina, una trayecto~aprocesal, en ALSINA,
"Tratado", t. IV, p. 19 y SS.; sellala el autor de la cita que los precurso-
res de la autonomía del derecho procesal fueron CHIOVENDA, que inaugu-
r6 la etapa del procesalismo, al separar la acci6n del derecho material, y
CARNELU que
~ I perfeccion6
, el esquema. En nuestro país, lo fue J O F R ~ ,a
quien PODETTI llama "fundador del derecho procesal".
14 AMAYA puntualiza con exactitud que en su momento no existía una
diferencia entre nulidades procesales y sustanciales. Existia una confu-
si6n, originada cuando había que declarar en el proceso la nulidad de un
acto jurídico civil (testamento, matrimonio) o sustancial. "Pero el distin-
go, ya claramente establecido, fue ganando terreno con la real autonomia
del derecho procesal" (Cuadernos, no 121- 13, p. 40).
NULIDADES PROCESALES

diaria, que se torna más loable porque en ella se ha pres-


cindido y se prescinde, como acota PODETI,"de la peligrosa
tentación de recurrir al Código C i ~ i l " ' ~ .

1 3. TERMINOLOG~A. - Segirn ESCRICHE, la voz "nulidad"


designa al mismo tiempo "el estado de un acto que se con-
sidera como no sucedido y el vicio que impide a ese acto
producir sus efecto^"'^. Es evidente que se involucra en
esta acepción tanto la inexistencia como el vicio mismo del
acto1', retornando al derecho romano, en el que se confun-
día nulidad con inexistencia.
Así, ROSEMBERG prefiere hablar de falta de eficacia, como
equivalente de nulidad1*. Veremos más adelante que el tér-
mino eficacia califica al género, y la nulidad es su especie.
Además, la terminología usada por ROSENBERG merece el
mismo reparo que el famoso precepto nulltkm est quod nu-
llum effectum producit, en el sentido de que anota sus 14

consecuencias" (sobre la diferencia entre nulidad e inefica-


cia, ver 9 16), pero no la naturaleza de la nulidad.
Acertadamente señala COUTURE que en el derecho pro-
cesal el vocablo "nulidad" se utiliza en forma indistinta
para designar el e m r (v,gr,, acto nulo), los efectos del error
(v.gr., sentencia nula como equivalente de sentencia privada
de eficacia), el medio de impugnación (recurso o incidente de
nulidad) y el resultado de la impugnación (sentencia nula en
paralelo a anulación de sentencia) lg.
La exactitud terminológica en materia de nulidades es
compleja y delicada. Y esa dificultad se transfiere a la pro-
blemática de dar una noción o definir las nulidades procesa-
les, colocando algunos autores su mira en las consecuencias

l5 PODETM,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 482.


16 ESCRICHB, Diccionario razonado de kgislacidn y jurisprudencia, cita-
do por CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 108.
17 Este criterio es aceptado por aquellos que ven en el acto inexis-
tente la graduación mayor de nulidad.
18 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 44. El C6d. Proc. Civil y Com. de San-
ta Fe, en el TituIo N,Libro 1, comprende los artfculos referentes a la nu-
lidad procesal, bajo el rótulo de "Ineficacia de los actos procesales".
19 COUTURE, Fundamentos, p. 372 y 373.
NULIDADES PROCESALES

(sanción-ineficacia), y otros en el vicio o en el contenido del


acto procesal.

14. DEFINICI~N Y VAEUANTES DOCTRINALES. - A los efectos


de conceptualizar el significado de la nulidad procesal, es
necesario e irremediable entrar en múltiples variantes doc-
trinales, que trataremos de sintetizar de la manera más
conveniente.
a) La primera de esas variantes está dada por la distin-
ta óptica con que se enfoque el concepto a definir.
Así, algunos autores ponen el acento en el vicio que
afecta al acto procesal, es decir, en la causa determinante de
la nulidad20.
Otros, en las consecuencias jurídicas que engendra el
vicio, concretándolas "en la sanción" del acto defecttkoso2I, o
en la privación de sus efectos normales22.
Y están también quienes prefieren considerar el estado,
o situación latente, que genera el vicio, defecto u omisión
del acto procesal23.
b) La segunda variante genera dos posiciones doctrina-
les antitéticas, según se limite la noción de nulidad procesal
al quebrantamiento de las formas, o se considere que es
comprensiva de los vicios u omisiones de cualesquiera de
los elementos que constituyen el acto procesal (sujeto, obje-
to y forma).
1 ) Existe una posición particularizadora que restringe
la nulidad procesal a uno solo de los elementos del acto: la
forma.

20 AMAYA sostiene: "Es el vicio que adolece una actuacidn que quita
eficacia al acto, por su ineptitud para alcanzar sus fines" (Cuadernos,
no 121-13, p. 40).
21 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 627.
22 Para DEVISECHAND~A, "la nulidad consiste en la ausencia de los
efectos juridicos del acto" (Derecho procesal civil, p. 694). Según ROSEN-
BERG, "La ineficacia del acto defectuoso, consiste en que no tiene las con-
secuencias para cuya producci6n fue ejecutado" (recordemos que utiliza
el tkrmino "ineficacia" en lugar de nulidad) (Tratado, p. 446).
23 Según PRATES DA FONSECA,"la nulidad es e1 estado de lo que es
nulo, observado objetivamente" (Nulidades do processo civil, citado por
AMAYA,Cuadernos, no 12 1- 13, p. 42).
NULIDADES PROCESALES

De esta manera, ALSINAentiende que nulidad procesal


11
es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de
sus efectos normales, cuando en su ejecuci6n no se han
guardado las formas prescriptas por la misma"24.
Y COUTURE expresa que "siendo el derecho procesal un
conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídi-
co, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto
de formas necesarias establecidas por ley"25.
En esta tendencia militan CARLOS~~, LIEBMAN~'y S A T T- A ~ ~
entre otros.
2) Por otro lado, se encuentra una posición generaliza-
dora que entiende que la nulidad procesal es comprensiva
de los vicios que afectan a cualquiera de los elementos del
acto procesal o requisitos de ellos, y no solamente a la forma.
Se incluyen, entre otros, los vicios de la voluntad (dolo,
error, etcétera).
Así, PODETTI define la nulidad procesal como "la inefica-
cia de un acto por defecto en sus-elementos esenciales que
le impiden cumplir sus fines"29. CARLIconcuerda con esta
definición3'.
Por su parte, PALACIO se pronuncia en términos simila-
res, al señalar que "los actos procesales se hallan afectados
de nulidad, cuando carecen de algún requisito que les impi-

24 ALSINA, Las nulidades en el proceso civil, en "Tratado", t. 1, p. 627;


aqui el autor nos advierte que su definicibn es provisional, porque la fun-
cibn esencial de la nulidad no es asegurar el cumplimiento de las formas,
"sino de los fines asignados a éstas por el legislador".
25 COUTURE, Fundatnentos, p. 374, destaca la vigencia imperecedera
del precepto nullurn est quod nullum efectum pruducit (nulo es lo que
ningcín efecto produce).
26 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 108 y 109.
27 Para LIEBMAN: "El acto procesal se halla viciado si carece de algu-
nos de los requisitos de forma prescriptos por la ley o necesarios para el
cumplimiento de su fin" (Manuale, p. 213, citado por PALACIO,Derecho pm-
cesa1 civil, t . IV, p. 143).
*g SATTA, Manual, t. 1, p. 203.
29 PODE^, Tratado de bs actos procesales, t. 11, p. 481.
30 "Es la ineficacia de un acto realizado en el proceso por un defecto
en sus elementos esenciales que le impiden cumplir su fin" (CARLI,Dere-
cho procesal, p. 364).
NULIDADES PROCESALES

de lograr la finalidad a la cual estan destinado^"^'. Coin-


ciden DEVISE C H A N D ~AMAA ~YA^^, REDEN-
~ , R O C C OCARNELUTTI~~,
~~,
TI^^ y PALOMAR ES^^, entre otros.

9 15. NUESTRA
D E F I N Z C I ~ N .- Nulidad procesal es el esta-
do de anormalidad del acto procesal, originado en la care~cia
de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes
sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situacidn de ser
declarado judicialmente inválido.
a ) ESTADODE ANORMALIDAD DEL ACTO PROCESAL. Coincidimos
con los autores que consideran la nulidad como un estado
del acto3*.
Colocamos el acento en la calidad de anormal de dicho
acto, como antitético del acto s a n o , cuyos elementos existen
en su totalidad y no están afectados por vicios u otras irre-
gularidades.
b) ORIGINADO EN ~ a CARENCIA
i DE ALGUNO DE SUS ELEMENTOS
conrs~~xurrvos,
o EN VICIOS EXISTENTES SOBRE ELLOS. Esta expre-
sión hace referencia a las causas de este estado de n u l i d a d ,
y centra el problema en sus elementos constitzativos, ya sea
que éstos falten (dando lugar a la omisión) o padezcan vi-
cios O

31PAMCIO, Derecho procesal civil, t. N p. 141 a 143.


32 DEVISECHANDIA, Derecho procesal civil, p. 694; completando la defi-
nición mencionada en este parágrafo, nota 22, sostiene: "la nulidad consis-
te en la ausencia de los efectos juridicos del acto, razón por la cual siempre
se ha entendido como nulo, el acto quod nullum effectum producit, cuan-
do se debe a defectos de forma, competencia, capacidad o representacidn".
33 AMAYA,Cuadernos, no 121-13, p. 41.
34 ROCCO, Tratado, t. 11, p. 286.
35 CARNELUTTI,Sistema, t. 11, p. 48 y siguientes.
36 REDENTI,Derecho procesal civil, t. 1, p. 230.
37 PALOMARES, Nulidades procesales civiles, "Revista Jurídica", Facul-
tad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de TucumAn,
1970, no 21, p. 163.
38 PRATESDA FONSECA, Nulidades do processo civil, y MERLIN,ambos ci-
tados por AMAYA,Cuahnos, no 121-13, p. 42: "La nulidad designa a la vez el
estado de un acto que es nulo... y el vicio que impide a este acto producir
SU efecto".
39 GELSIBIDART, Reforma procesal, p. 49 y SS.; para 61, dentro de los
tres aspectos que se pueden considerar en el estudio de las nulidades pro-
NULIDADES PROCESALES

Al hablar de elementos constitutivos, nos referimos a


los que congénitamente integran el acto. Y ello porque
queremos fijar nuestro estudio en el acto procesal en el mo-
mento de su rea¿izaci61z,para diferenciar la nulidad de otras
hip6tesis de privaci6n de efectos de los actos -p.ej., la cadu-
cidad- que provienen de hechos posteriores al acto40.
c ) QUE POTENCIALMENTE LO COLOCA EN S I T U A C I ~ NDE SER RECIA-
RADO JUDICIALMENTE INVALIDO. Ese estado de nulidad procesal
latente puede que no se materialice por subsanación del
vicio, por convalidación o porque ha cumplido su finalidad,
y el acto procesal concrete de manera perfecta su hnci6n
iddnea, como si no hubiera habido omisión, vicio o defecto
alguno.
El término potencialmente se emplea como equivalente
de posibilidad de que pueda suceder.
La tíltima parte de la definición esbozada recoge un prin-
cipio doctrinal de aceptación unánime: el que consagra que
el acto nulo requiere declaración judicial". Mientras tan-
to, produce sus efectos.
Por tal razbn, no hablamos de privación de efectos.
Porque precisamente esas consecuencias jurídicas, del acto
en estado de nulidad, sólo se materializan con su declara-
ción judicial.

6 . INEFICACIA Y NULIDAD. DIFERENCIAS. - Formulada la


noción de nulidad procesal, es conveniente desbrozarla y
señaIar lo que la diferencia de otros conceptos e institutos
jurídicos, en aras de una mayor claridad.
Como idea apriorística digamos que la ineficacia es el
género y la nulidad la especie. La doctrina es rica en crite-
rios o pautas de distinción entre ambas.
Expresa AMAYA,tras un estudio comparativo con otras
figuras jurídicas, que el matiz diferencial puede esquemati-

cesales, es menester distinguir: "a) en primer lugar, la causa formal de la


nulidad, sus elementos constitutivos ... el vicio, defecto u omisión que
la produce ..." (mencionado por AMAYA,Cuadernos, no 12 1-13, p. 42).
40 CARNELUTTI, Sistema, t. 11, p. 491 ; la nulidad se refiere al acto reali-
zado, mientras que la caducidad lo hace a un acto a realizarse.
41 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 632.
NULIDADES PROCESALES

zarse asi: "Todo lo nulo es ineficaz, pero no todo lo ineficaz


es nulo*'42.
11
Considera Rocco que la ineficacia es el fenómeno en
virtud del cual a un acto o negocio juridico, que debe cum-
plir ciertos requisitos, el derecho no le reconoce de ninghn
modo, o le reconoce sólo en parte, los efectos que le son
propios, o le reconoce otros efectos distinto^"^^. Realizan-
do una tarea deductiva, el citado autor hace la siguiente di-
ferenciación:
a) INEFICACIA.Puede provenir: 1) de una causa intrín-
seca, cuando falta un elemento esencial del acto, y en ese
caso estamos en presencia de lo que se llama invalidez, o 2)
de una causa extrivlseca, es decir, de un motivo exterior al
acto, y ello constituye la ineficacia propiamente dicha.
b) INVALIDEZ.Puede ser: 1) completa, cuando el acto ca-
rece de elementos esenciales, provenientes de su misma na-
turaleza (inexistencia o nulidad radical), o 2 ) incompleta,
cuando no faltan elementos esenciales, pero tiene algún vi-
cio. Éste es el verdadero concepto de nulidad.
Coincide DEVISECHAND~A en la apreciación genérica de
que la ineficacia es más general y puede ser consecuencia
de errores que no acarrean nulidad. S610 cuando la inefi-
cacia es resultado de un vicio, se habla de nulidad44.
Hay autores, como PALACIO, que dentro del género inefi-
cacia, distinguen dos especies: inadmisibilidad y nulidad45.
Esta es una calificacibn aplicable a
c ) INADMISZBILIDAD.
los actos de parte que carecen de aptitud para producir
efectos jurídicos autónomos (v.gr., una demanda que no re-
une los requisitos legales es inadmisible y no nula).

42 AMAYA, Cuadmnos, no 12 1- 13, p. 43 a 49, para precisar este concep-


to, realiza comparaciones o semejanzas con la perencibn de instancia.
Además, analiza el acto nulo y su paralelo juridico con: a ) un embargo
preventivo efectuado antes de la demanda, no interponikndose ésta dentro
del plazo de ley, y b ) con la excepción de arraigo, y su oposición, que
ante la inercia del actor en prestar caución, produce la ineficacia procesal
de la demanda.
43 ROCCO, Tratado, p. 286.
44 DEVISECHAND~A, Derecho procesal civil, p. 694.
45 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV,p. 145.
NULIDADES PROCESALES

d) NULIDAD.Puede configurarse únicamente en relación


con los actos procesales susceptibles de producir efectos
jurídicos aut6nomos (v.gr., actos emanados de un 6rgano ju-
dicial).
Por último, citemos a COUTURE (ver 5 18), que distingue
en la ineficacia tres grados diferenciales: acto inexistente,
acto de nulidad absoluta y acto de nulidad relativa46.

7 . CADUCIDAD Y NULIDAD. DIFERENCIAS. - Hay varias


diferencias entre estos dos institutos.
a ) La primera diferencia, segun BARTOLONI FERRO, se da
en estos términos:
1 ) La nulidad proviene de un vicio del acto en si, en su
entidad.
2) La caducidad es extraña al acto, y se refiere al com-
portamiento externo del sujeto procesal47.
b) La segurida diferencia, derivada de la anterior, nos
señala lo siguiente:
1 ) La nulidad es un concepto objetivo (relacionado con
acto procesal).
2 ) La caducidad es un concepto subjetivo (relacionado
con sujeto procesal).
c ) La tercera diferencia es en cuanto a la forma de pro-
ducirse:
1) La nulidad debe ser declarada judicialmente.
2 ) La caducidad se produce de pleno derecho.
Según el autor antes citado, ambas figuras jurídicas
coinciden cuando se produce la subsanación de la nulidad
por vicios de procedimiento, por no haberse reclamado la
reparación en la instancia en que se
d ) La cuarta diferencia surge en torno de la pregunta
que AMAYA se hace en cuanto a que ocurre en el caso de que
una parte reinicie un trámite y la contraria no alegue la ca-

46COUTURE, Fundamentos, p. 376.


47BARTOLONI FERRO, El proceso penal, p. 71 y 72, que coincide con
LR nullitd e le decadeízze nella procedura penale, p. 32.
SACCONE,
48 BARTOLONI FERRO,El proceso penal, p. 73.
NULIDADES PROCESALES

ducidad de instancia49. Ambas consienten el trámite y se


subsana la omisión.
De allí el interrogante: (no son los mismos efectos redi-
mibles en la nulidad y en la caducidad? En realidad, la
caducidad tiene como consecuencia la nulidad del acto
realizado fuera de término. Pero la distinción está en los
siguientes hechos:
1) El acto nulo consecuencia1 de la caducidad nunca es
renovable.
2) El acto nulo, en sentido estricto procesal, puede ~r
veces renovarse (ver 5 217).
e) La quinta diferencia consiste en que:
1) La nulidad se refiere al acto ya realizado.
2) La caducidad es con respecto a un acto a realizarse.
Ello a pesar de sostener, con CARNELUTTI, que caducidad
y nulidad se asemejan, porque "una y otra" son expresiones
de la ineptitud de un acto para producir determinados efec-
tos. Es decir, una y otra expresan la eficacia consumativa
del tiempo sobre los efectos de un actos0.

8 CLASIFICACI~N DE LAS NULIDADES PROCESALES. - Rei-


na en esta materia cierta imprecisión t e r r n i n ~ l ó g i c a ~ ~ .
Cabe puntualizar que los vocablos usados (nulidad absolu-
ta-nulidad relativa) tienen en derecho procesal un significa-
do diferente que el del derecho sustantivo, y que los autores
otorgan a una misma expresión significados diferentess2.

49 AMAYA,Cuadernos, no 121-13, p. 39.


50 CARNELUTTI,Sistema, t. 11, p. 491.
51 Pueden darse infinidad de clasificaciones de las nulidades pro-
cesales, segdn la doctrina (ver sobre el particular, ALSINA,Tratado, t. 1,
p. 630 y siguientes). Creemos que es suficiente tener una idea de ellas,
lo que no significa restarles valor práctico, por la opinibn casi unfinime de
que en esta materia las nulidades son siempre relativas. Muy por el con-
trario, es justo reconocer que Ia terminologia y criterios sustentados por
los autores de derecho procesal, han influido en las normas de los códi-
gos procesales vigentes, reconociendo estos su fuente en aquellos, y resul-
tando indispensable su conocimiento, para una mejor tarea de hermenku-
tica jurfdica.
52 Cfr. en general, entre otros, CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 31:
FASSI,Código, t. 1, p. 492.
NULIDADES PROCESALES

a) Distingue CHIOVENDA (ver 5 64) entre nulidad, cuando


el defecto del acto es de tal naturaleza que deba declarárse-
lo de oficio, y anulabilidad, cuando s61o la parte puede ha-
cerlo valer53.
b) Señala COUTURE, dentro de los actos nulos, dos cate-
gorías, basando la distinción en la invalidez y convalidación
del acto procesal: 1) acto absolutamente nulo, que es el irre-
gular en grado sumo que no puede ser convalidado, pero
necesita ser invalidado, y 2) acto relativamente nulo, que es
el apenas irregular, que puede ser convalidado, pero admite
ser invalidado5$.
También CARLOS se identifica con este criterio55.
c ) Por su parte, DEVISECHAND~A esboza las siguientes ca-
tegorias de nulidades procesales: l) según que puedan o no
convalidarse por la actitud de las partes serán sanables o
insanables; 2) según que el juez pueda declararlas o no de
serán absolutas o 1-elativas;3) según que afecten a la
totalidad del proceso o a una parte de 61, pueden ser totales
(falta de competencia) o parciales, y estas últimas pueden
afectar a parte del proceso (el trámite de un incidente) o a
un solo acto procesa1 (una diligencia de prueba), y 4 ) según
se extiendan o no al tramite posterior del juicio, pueden ser
extensibles o no extensibless7.
d) Finalmente, LASCANO considera las categorías nuliti-
vas, en relación con su clasificación de formas (ver 5 4), y
así distingue entre nulidades sustanciales, que son las que
surgen de la violación de las formas sustanciales o esenciales
del proceso, necesarias para que exista litis vdida, y nulida-
des accidentales o secundarias, derivadas de la transgresión
de formas secundarias que no hacen a la esencia del acto58.

53 CHIOVENDA, Instituciones, t . 111, p. 31. Trata el tema con referen-


cia a la constitución de la relación procesal.
54 COUTURE, Fundamentos, p. 378 y siguientes.
55 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1 , p. 112 y siguientes.
56 Conformes con este criterio de clasificación: &DENTI, Derecho pro-
cesal civil, t. 1, p. 163; tambidn LIEBMAN, Corso, p. 105, citado por ALSINA,
Tratado, t. 1, p. 634.
57 DEVISECHAND~A, Derecho procesal civil, p. 691 y siguientes.
58 LASCANO, Nulidades, p. 54.
NULIDADES PROCESALES

1 ACTO NULO DZSTINCZON.


Y ACTO INEXISTENTE. CO-
RRIENTES DOCTRINALES. - La doctrina se halla dividida por
el hecho de aceptar algunos autores la importancia teórica
y práctica de la distinción entre acto nulo e inexistente,
dentro del campo del derecho procesal, y otros, de no asig-
nar valor alguno a la inexistencia, escindiendo dicho con-
cepto del marco de las nulidades procesales y su estudio.
a) P O S Z C I QUE
~ N ACEPTA EL ACTO INEXISTENTE Y SU DIFERENCIA
CON EL NULO. Para CHIOVENDA, la distinción que existe entre
ambos conceptos tiene importancia efectiva en el proceso.
Da como ejemplo de acto inexistente una demanda dirigida
a un particular, una sentencia dictada por quien no es juez,
etcétera59.
Señala como pautas diferenciadoras, referidas sobre
todo a la relaci6n jurídico-procesal, las siguientes:
1 ) En caso de inexistencia no hay obligación de resol-
ver. Sí la hay en el supuesto de acto nulo.
2) La inexistencia no hace nacer la litispendencia. La
nulidad sí.
Por su parte, Rocco reputa inexistente el acto que care-
ce de los elementos minimos requeridos para existir como
acto. Como ejemplo menciona la sentencia carente de fir-
ma. Sostiene que ese acto adolece de una nulidad radical,
y puede tener permanencia jurídicab0.
Y PALACIO afirma que es interesante realizar una distin-
ci6nb1.
1 ) El acto inexistente no produce efectos jurídicos y no
requiere expresa declaración judicial y, si fuera el caso, esa
declaraci6n puede hacerse sin limite de tiempo62. El acto
nulo requiere ser invalidado y puede ser con validad^^^.

59 CHIOVENDA, t. 111, p. 35 y SS., y 326 y siguientes; des-


I~~sfittdciones,
taca, como concepto relevante en su doctrina, que con el advenimiento de
la cosa juzgada, incluso la inexistencia se convierte en simple anulabili-
dad. Destacamos, desde ya, que gran parte de l a doctrina está en contra
de lo afirmado por el maestro romano.
60 ROCCO, Tratado, p. 287 y 288.
61 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 154.
62 En contra, GARC~A S~NCHEZ, LAS nulidades procesales y el acto jurídi-
co inexistente, LL, 130-673 y SS.; CNCiv, Sala A, 9/10189, LL, 1991-C-437.
63 En contra, SCBA, 1/3/94, ED, 158-138.
NULIDADES PROCESALES

2 ) El acto inexistente puede ser invocado incluso por


quien dio lugar al vicio. El acto nulo s61o por quien es
parte legitimada o posee interés legitimo.
Para este autor, la cuestión de la inexistencia se reduce,
en definitiva, a la conf~ontaci6ndel acto respectivo con la
posibilidad de su acatamiento (vigencia).
Coincide SANCHEZ en cuanto al interés de la distinción,
pero acepta la vía de la nulidad para desechar un acto
que no ha llegado a tener virtualidad jurídica (inexistente).
Discrepa también en tanto no acepta que en el supuesto de
inexistencia, su declaracion pueda ser impulsada sin limite
en el tiempo, pues ello implicaría caer "en un desordenado
andar procesal"64.
Por otro lado, ALSINAda relevancia procesal al acto ine-
xistente y centra la distinción en que mientras éste no re-
quiere pronunciamiento judicial para ser privado de sus
efectos, el acto nulo necesita de una declaración judicial
para evitar "que se produzcan y hacer desaparecer los pro-
d u c i d o ~ " ~Se
~ . han expresado conformes con esta opinión,
GIOVANMONI~~, F A S S Iy~ C
~ OLOMBO~~.
b) P Q ~ I C IQUE
~ N NQ Para esta
ACEPTA EL ACTO INEXISTENTE.
corriente de opinión, la inexistencia se refiere a la vida mis-
ma del acto en el procedimiento. Plantea una cuesti6n
preliminar a su validez, cual es la de su existencia juri-
dica.

64 GARC~ASANCHEZ, Las nulidades procesales y el acto jurídico inexis-


tente, LL, 130-673 y SS.; analiza el caso práctico de una notificacibn reali-
zada por quien no está autorizado para hacerlo (empleado de un juzga-
do), que cumple con la finalidad de llegar al destinatario. Ese acto
inexistente, ¿admite que se le apliquen las reglas o presupuestos de las
nulidades procesales? He aqui la cuestibn. Puntualiza luego que el C6-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación deberia haber tenido en
cuenta la nulidad de este tipo de actos.
65 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 628.
66 GIOVANNONI,h s vicios formales en !a realizacidra del acto procesal,
en MORELLO, y otros, "Estudios de nulidades procesales", p. 83.
Cddigo, t. 1, p. 493, da como ejemplo de acto inexistente el
67 FASSI,
proceso seguido por ante quien no reviste el caracter de órgano jurisdic-
cional.
68 COLOMBO, Código de Procedimientos, t . 1, p. 570.
NULIDADES PROCESALES

Asi, COUTUREexcluye terminantemente al acto inexis-


tente del campo de las nulidades procesales. No es posi-
ble, dice el maestro uruguayo, "hablar de desviacibn, ya
que se trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud
para estar en el camino". Al referirse al ejemplo, tan tipi-
co en la doctrina alemana, en el que se considera acto
inexistente la sentencia dictada por quien no es juez, ex-
11
presa que es una no sentencia". Sobre él nada puede
construirse: "No puede ser convalidado, ni requiere ser inva-
lid~do"~~.
Expresa CARLOSque es "un no acto", la negación del ser
y de la esencia de él. Es un simple hecho que no produce
consecuencia o efecto jurídico alguno, y mal puede hablarse
de nulidad de lo que no existe70.
Para CARLI,la inexistencia es de discutible aplicaci6n en
el hmbito del derecho procesal. La sentencia dictada por
quien no es juez (que dio de pensar a los autores alemanes)
no es inexistente, sino un acto procesal nulo7'.
Se adhieren a esta posición CABAL y ATIENZA~~,RODR~GUEZ~~
y otros.
c ) P O S I C I ~ECL~CTICA.
N Dentro de esta corriente se ha-
llan los autores que sostienen que la teoría de la inexisten-
cia, en principio, es ajena a las nulidades procesales, pero
tiene importancia en lo que concierne a la constitución de
la relación procesal.

69 COUTURE, Fundamentos, p. 377.


70 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 113; las fuentes del código santafesino vigente exclu-
yen al acto inexistente del régimen de las nulidades procesales. En tal
sentido, el Proyecto de Código de Procedimientos Civiles para la provincia
de Santa Fe, 1935, p. 59.
71 CARLI, Derecho procesal, p. 366.
72 CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas, concordado por FERN~N-
n u Bussu, p. 136, quienes al hablar de la sentencia inexistente, sedalan
que "escapa al rdgimen de las nulidades procesales ... En el supuesto
de que se quiera ejecutar contra el condenado la sentencia inexistente,
éste deber6 limitarse a pedir al juez de la ejecución que tal pronuncimiento
no le afecta". Hasta ella no llega la cosa juzgada.
73 La inexistencia importa un antiacto (RODR~GUEZ, Nuldades procesa-
les, p. 42).
NULIDADES PROCESALES

Señala PALOMARES que la relaci6n procesal puede no


existir, por faltar el acto constitutivo o porque no existe no-
tificación de Ia demanda. En estos supuestos hay un pro-
blema de inexistencia, no de nulidad74.
Sostiene MENDONCA, a quien sigue el autor anterior, que
en el caso de una sentencia inexistente en relación con su
acatamiento, no se puede hablar de que exista convalida-
ción (como ocurre en las nulidades procesales), sino un
"acto de liberalidad o renuncia de un derecho, en favor de

5 20. NUESZ-mO P I N I ~ N-. Coincidimos con la doctrina


que sostiene que el acto inexistente está excluido del rkgi-
men de las nulidades procesales. No tiene categoría de
acto, sino que es "un simple hecho".
Pero estos hechos pueden darse en el proceso. ¿O aca-
so puede hablarse de acto procesal en el supuesto de un es-
crito de demanda al que le falte la firma del letrado?
Indudablemente no.
Sin embargo, presentada al tribunal, genera una activi-
dad del órgano jurisdiccional que por mínima que sea, y
cualquiera que sea el modo en que se concrete, deber& hl-
minar a ese "no acto" con la sanción de ineficacia.
Es cierto que el simple hecho no requiere una declara-
ción judicial que lo invalide. Pero nadie puede decir que
una situación juridica de tal naturaleza pueda mantenerse
sin limite temporal de pronunciamiento. Ello seria atenta-
torio contra los principios viscerales del proceso (v.gr., se-
guridad).
Esta preocupación ha inducido a algunos autores a sos-
tener que la via de nulidad es apta para i n ~ a l i d a r l o ~No-
~.
sotros entendemos que la declaración del acto inexistente

74 Nulidades procesales civiles, "Revista Jurídica", jul. 1970.


PALOMARES,
no 21.
75 MENDONCA, Nulidades procesaies y civiles, "Revista del Colegio de
Abogados de La Plata", t. IX, no 17, p. 160.
76 GARC~A S~CWE Z ,nulidades procesales y el acto jurídico inexisten-
Las
te, U ,130-673 y siguientes. En contra, FALC~N, Escrito con firma apdcrifa,
LL, 1991-C-436: el planteo de inexistencia "debe hacerse por via incidental
directa, ya que el incidente de nulidad estaría fuera del tiempo".
NULIDADES PROCESALES

hay que situarla en una categoria distinta de las nulidades


procesales. Está sujeto a una declaración de hipernulidad
o nulidad radical. En los c6digos de procedimientos de-
ben establecerse los mecanismos de su procedencia, aunque
puedan utilizarse los medios impugnatorios aceptados para
las nulidades del proceso.
2 1 LA JURISPRUDENCIA Y EL ACTO INEXISTENTE. - Nues-
tros tribunales hablan en muchos fallos de acto inexistente,
como veremos en el transcurso de esta obra. Citaremos al-
gunos a manera de ejemplo.
Se sostiene que la carencia de firma de un escrito judicial
forna inexistente el acto procesal que en él se pretende instru-
mentar, puesto que constituye la faIta de uno de sus elemen-
tos esenciales para su configuración en el mundo
También se ha dicho que es inexistente una resolución
que no contiene la declaración del derecho7'.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresa-
do: "Corresponde declarar nulo, e inexistente como fallo de
Cámara, el pronunciamiento suscripto por dos de los inte-
grantes de la sala, sin que la mención de la ausencia cir-
cunstancial del tercer miembro, alcance a configurar algún
supuesto de excepción al funcionamiento de los tribunales
colegiado^"^'. También se considera inexistente como fallo
aquel que contiene una omisión de formalidades esenciales
en la decisións0.
Se afirma que la inexistencia del acto procesal (v.gr.,
demanda con firma apócrifa) queda purgada si se lo integra
con otro auténtico (contestación de la demanda) que produce
la constitución de la relación procesal8'. Se sienta el princi-
pio "de conversión", pero aplicado al acto inexistente. La
doctrina lo acepta, aunque referido a hipótesis de nulidada2.

77 CNCiv, Sala A, 9110189, LL, 1991-C-436;id., Sala H,2718190, LL,


1991-B-327.
78 CCivCom Bahía Blanca, 23/8/74, LL, 1975-B-903.
79 CSJN, 212193, JA, 1993-11-409.
CSJN, 26/4/94,LL, 1995-A-495.
81 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1516173, Juris, 43-176.
82 MORELLO, Las nulidades procesales, en MORELLO y otros, "Estudios
de nulidades procesales", p. 163;ROSEMBERG, Tratado, 1, p. 446.
NULIDADES PROCESALES

9 22. NULIDADESEXPRESAS En principio,


E IMPL~CITAS.-
dado el carácter extremo de la declaraci6n de nulidad, su
causa determinante debe estar establecida por la ley (prin-
cipio de especificidad o legalidad; sistema derivado del art.
1030 del Código francks, luego reformado).
Pero este sistema no se puede dar en forma pura, ya
que el legislador no puede prever en forma detallada y mi-
nuciosa las variantes y matices que en la realidad asumen
las irregularidades del acto procesal, que son causas de nu-
lidad.
La solución no estara tampoco en el sistema de dejar li-
brada su apreciación al arbitrio del juezs3.
De allí que doctrina y jurisprudencia coincidan en que
la enumeración que el legislador hace de las nulidades pro-
cesales no es taxativas4, y que el sistema de legalidad debe
ser atenuado, criterio que, por otra parte, es recogido por
los modernos códigos de procedimientos.
Surgen así, junto a las nulidades expresas, las llamadas
nulidades implícitas. Son las que no están prescriptas es-
pecíficamente por la ley con sanción de nulidad y deben
declararse, debido a la vigencia de pautas atenuadoras del
principio de legalidad, que incluso lo complementan y lo in-
tegran (ver 5 29).
Estos criterios moderadores son los siguientes:
a) Dzsposzc~d~ PROHIBITIVA ASIMILADA A LA NULIDAD EXPRESA.
Se equiparan a las nulidades expresas las originadas en dis-
posiciones imperativas (v.gr., normas legales que contienen
expresiones como "no será permitido" o "es inadmisible").
Asi lo hacen, por ejemplo, el art. 124, ap. 3", del C6d. Proc.
Civil y Com. de Santa Fe, y el art. 166 del Cód. Proc. Civil y
Com. de Tucumán.
b) O ~ s r BE
ó ~ELEMENTOS SUSTANCIALES (PRINCIPIO DE SUSTAN-
CIALIDAD). A falta de sanción legal, el magistrado puede de-

83 Sistema extremo que libra la declaracibn de validez o no del acto,


a la decisidn judicial (llamado sistema de las nulidades conminatorias).
Ver sistemas de nulidades, según la clasificación de CABAL- ATIENZA,Anota-
ciones interpretativas, p. 130.
94 DEVISECHAND~A, Derecho procesal civil, p. 687.
NULIDADES PROCESALES

clarar la nulidad cuando se omiten los elementos sustancia-


les en la ejecución del acto (ver § 29 y 33).
C) FINALIDAD DEL ACTO. ES un principio básico que ha te-
nido amplia acogida y que kan aceptado las legislaciones
modernas. Subsume al enunciado anteriormente (ver 9 30
y siguientes).
Como veremos mas adelante, este principio tiene una
doble formulación:
1 ) No basta Za sanción legal específica para declarar la
nulidad de un acto si éste, no obstante su defectuosidad, ha
logrado el objetivo a que estaba destinado (función atenua-
dora e integradora).
2 ) Si no hay sanción legal especifica, puede declararse
la nulidad cuando el acto no ha cumplido su propósito (fekn-
ción autónoma).

9 23. INTERPRETACZ~N DE LAS NULIDADES DEL PROCESO CWIL.


Además de los principios que rigen los presupuestos de las
nulidades (ver 5 27 y SS.),como por ejemplo los de especifi-
cidad, finalidad, trascendencia, convalidación, etc., existen
reglas de interpretación de ellas, que la jurisprudencia y la
doctrina han consagrado.
a) LASNULIDADES PROCESALES SON DE INTERPRETACZ~N RESTRIN-
GIDA. Enseña COUTURE, con claridad meridiana, que en el
derecho procesal hay necesidad de obtener actos válidos y
firmesa5.
En la disyuntiva, y siempre que exista dudagB,debe dar-
se preeminencia a la validez del acto y no a su nulidad.
Se infiere, por tanto, que el criterio de interpretacidn de
las nulidades procesales debe ser restrictivoE7.

85 COUTURE, Fundamentos, p. 39 1 .
86 En caso de duda acerca de la existencia del defecto procesal, la
nulidad no puede ser declarada. CS Santa Fe, 14110193, Zeus, 65-J-172;
CNCiv, Sala D, 817186, LL, 1986-E-107.
87 CNCiv, Sala E, 13/3/95, DJ, 1995-2-423; las nulidades procesales
deben ser interpretadas restrictivamente, pues el proceso "no es un rito
solemne y frAgil que se desmorona ante la primera infraccidn formal"; CS
Santa Fe, 16110193, Zeus 65-5- 162: "Es de interpretacibn restringida, es-
NULIDADES PROCESALES

La declaracibn de nulidad "es un remedio excepcional,


último", al que debe recurrirse cuando no queda otro me-
dio para subsanarla. Por ello es de interpretacibn estricta.
En caso de duda sobre la existencia del defecto procesal,
cabe desestimar la nulidada8. A ksta debe anteponerse la
subsanación de defectosa9.
Este criterio de interpretación se deriva del principio de
conservacidn que, formuIado en los términos de B~~xzorac~,
es aquel que consagra "la conveniencia de preservar la efi-
cacia, la validez de los actos ... frente a la posibilidad de
su anulación o pérdida, lo que llevaría a un resultado dis-
valiosongo.
b) LAS DZSPOSZCIONES SOBRE NULIDAD NO ADMITEN A P L I C A C I ~ N
ANAL~GICA. Esta segunda pauta interpretativa es consecuen-
cia de la anterior9'.
Expresa CARNELUTTIque el fundamento de prescindir del
procedimiento analógico en orden a las nulidades, radica
en que la declaración de éstas puede tener consecuencias
bastante importantes para las partes y aun para el interés
público mismog2.

tricta; en caso de duda sobre la existencia del defecto procesal debe de-
sestimarse la nulidad". CNCiv, Sala A, 1713198, LL, 1998-C-831; íd., Sala
F, 2818197, LL, 1998-B-772; id., Sala K, 2218190, RepJA, 1993-868, no 9;
CCivCom Rosario, Sala IV, 4112189, Juris, 86-98; CCivCom Azul, 2014195,
LLBA, 1995-696; CCivCom Junin, 716190, LL, 1991-E-242; C2"CivCom Pa-
raná, Sala 1, 2110189, Zeus, 54-J-196; C3"Trab Paran&,Sala 1, 1012194, Zeus,
67-S-24. Debe tenerse en cuenta que este criterio no es absoluto. Se se-
ñala por la jurisprudencia que aunque la nulidad debe siempre interpre-
tarse con criterio restrictivo, dada la inocultable necesidad de obtener
actos procesales vfilidos capaces de dar paso a la actuacibn del derecho
sustancial, tal pauta debe ceder en hipbtesis en las que esta en juego la
afectaci6n de valores superiores como lo son los que nutren la efectiva de-
fensa en juicio (CNCiv, Sala A, 919103, DJ, 2004-1-137).
88 BERIZONCE, La nulidad en el proceso, p. 91.
s9 PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 482.
90 BERIZOMCE, La nulidad en el proceso, p. 55.
91 ST Entre Ríos, Sala CrimCorr, 112179, SPLL, 1979-274, 80-S, y J A ,
1879-111-223; Las causales de nulidad no son extensibles por analogía
(JoFRE, Manual, t. IV, p. 241).
92 CARNELUTTI, Sistema,t. 1, p. 137 y 138, al analizar el art. 56 del C6-
digo italiano, anterior al de 1943. Pero al hacer alusión a las llamadas
nulidades implícitas, considera que pueden ser una aplicacibn de la ana-
NULIDADES PROCESALES

En orden a esta regla se señala, por ejemplo, que el re-


curso de nulidad no puede ser ampliado en cuanto a los
presupuestos para su otorgamiento y causas, por vía de
ana10gia~~.

5 24. Los VICIOS QUE SON CAUSA DE NULIDAD PROCESAL. -


Observarnos, al hablar de la noción de nulidades procesa-
les, que habia dos corrientes doctrinales distintas, segdn se
entendiera que ellas afectan a un solo elemento del acto
(forma) o a cualquiera de ellos (sujeto, objeto) (ver 9 14).
Los códigos de procedimientos se refieren en general a
los vicios formales. Pero la jurisprudencia y la doctrina
han ampliado ese panorama limitativog4y lo han extendido
a los llamados extraformales.
Según Rocco, los vicios pueden referirse: a los sujetos, a
la voluntad de los sujetos, a la no correspondencia entre el
contenido y la forma del acto y a la formag5.
Por otro lado, DEVISECHAND~A clasifica los vicios en: a)
errores de contenido, que se refieren a la legalidad y justi-
cia del acto del juez, y b) vicios de forma, que afectan a la
validez del acto, en proporción al grado de su importancia.
Dentro de ellos se distinguen los vicios trascendentes, que
perjudican la validez del acto, y los vicios intrascepzdentes
que no la perjudicang6.
Dentro de la concepción amplia, que prevalece actual-
mente, cabe la pregunta: ice aceptan los vicios sustancia2es,
es decir, los referentes al contenido del acto en su aspecto
interno? Y si se los admite, ¿cuál es la conducta observa-
ble en relación al error, dolo, violencia, fraude, etcétera?

logia al terreno de las nulidades. Incluso no debe confundirse la opinión


de este autor, en lo especifico de este tema, con su posición respecto al
acto procesal en general, en el que admite la aplicación anal6gica de las
leyes sustantivas.
93 SCBA, 6/5/80, SupLL, oct. 1980, no 10, p. 543.
94 ESCLAPEZ, La nulidad procesal y sus proyecciones, JA, 1948-111-52,
secc. doctrina, donde señala que el desarrollo de la teoria de la cosa juz-
gada, y el concepto de su intangibilidad, ha sido causa obstaculizadora
del desarrollo del estudio de los vicios del acto procesal.
95 ROCCO, Tratado, t . 11, p. 290.
96 DEVIS ECHAND~A, Derecho procesal civil, p. 685.
NULIDADES PROCESALES

A nuestro entender, es PODETTI quien aclara el panora-


rna9?.
En el acto procesal se presume que existe voluntad y di-
cha presuncibn proviene de la naturaleza del proceso, de
la presencia del magistrado, que lo garantiza. En conse-
cuencia:
a) No puede admitirse la ignorancia como vicio, máxi-
me si se tiene en cuenta la existencia del patrocinio letrado.
b) Tampoco cabe aceptar el error de derecho.
c ) El error de hecho puede ser causa de nulidad, mas
aún si proviene del dolo de la contraria, que ha inducido a
engaño.
d ) La intimidacidn material o moral es un vicio nulifi-
cante, pero con poca posibilidad de darse en el proceso, por
la presencia del magistrado.
e) El dolo, unilateral o bilateral, vicia el acto procesal.
f ) En cuanto al fraude procesal, recomendamos ver
"acción de nulidad" (5 200 a 213).
¿Pueden convalidarse estos vicios?
Señala PODETTI que, en general, cualquier vicio puede
subsanarseg8. Pero BERIZONCE no admite la convalidación
cuando se trata de vicios sustancia le^^^.
Por último, se puede preguntar si ante la falta de legis-
lación procesal sobre esta clase de vicios, cabe la aplicación
supletoria de las normas del derecho sustantivo.
Al respecto, GUASPsostiene como regla del derecho pro-
cesal la prevalencia de la voluntad declarada sobre la
Partiendo de esta premisa, PALACIO se pronuncia por la
no aplicación de las normas del derecho civilm0'. Deben re-
girse "exclusivamente por las normas referentes a la impug-
naci6n de los actos procesales afectados de nulidad". DEVIS

97 PODETTI, Tratado de b s actos procesales, t . 11, p. 197 y siguientes.


98 PODE^, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 199; PALACIO,Dere-
cho procesal civil, t. IV, p. 29.
99 BERIZOMCE, La nulidad en el proceso, p. 38.
Io0 GUASP,Derecho procesal civil, t. 1, p. 273.
101 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 30.
NULIDADES PROCESALES

ECHAND~A'O~, RED EN TI"^ Y P O D E T T coinciden,


I'~~ aUnqUe este hl-
timo de manera más restringida.
En cuanto a los vicios de la voluntad, CARNELUT-M'~~ admi-
te la vigencia supletoria de la ley sustanciallob.
Por su parte, BERIZONCE es partidario de la aplicación a
los vicios sustanciales, de las normas del Código Civil,
pero con ajuste a los principios de las nulidades procesa-
les, y excluye en esta hipbtesis, el requisito de la convalida-
ci6n107.
5 25. NATURALEZA DE LAS NULIDADES PROCESALES. NULIDAD
R~LATIVA.- Para una mejor comprensión, ver lo expuesto so-
bre convalidación y declaración de oficio de las nulidades
procesales (ver 3 47).
En principio, en derecho procesal, toda nulidad es rela-
tivalos. Entikndese por ello, que toda nulidad procesal es
convalidable. Coinciden en este aspecto gran parte de la
doctrina y la jurispruden~ia'~~. Decimos "en principio" por-
que la regla general no impide que el legislador consagre
"nulidades absolutas, que no se confirmen con el consenti-
rnient~""~.Además, hay nulidades producidas por determi-
nados vicios sustanciales (p.ej., dolo, fraude, simulación, etc.)

lo2 DEVISECBAND~A, Derecho procesal civil, p. 685.


103 REDENTI,citado por D ~ w s ECHAND~A, Derecho procesal civil, p. 685;
dice que "no es posible aplicar a la nulidad procesal, las normas de la nu-
lidad civil".
lo4 "La doctrina civilista no puede aplicarse al proceso en toda su
extensión'' (Ponemr, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 198).
105 CARNELUT~, Sistema, t. 1, p. 130 y siguientes.
106 GARROTE, LOS actos jurídicos procesales, en MORELLO y otros, "Estu-
dios de nulidades procesales", p. 50.
107 BERIZONCE, ,hnulidad en el proceso, p. 41.
108 COUTURE, F~ndamentos,p. 391, 394 y siguientes.
109 En cuanto a la jurisprudencia, en el desarrollo de este trabajo
observaremos muchos ejemplos indicadores de unanimidad sobre este con-
cepto. Recomendamos ver BARBADO, Actualización de jurisprudencia sobre
nulidad procesal, LL, 1980-B-727; Nulidad procesal (Oportunidad y forma
para deducirla. Declaracidn de oficio. Sustanciacidn. Convalidacidn), U ,
1994-E-730, y Nulidad procesal (Causa y efectos), LL, 1994-E-737; CMCiv.
Sala A, 28/2/94, LL, 1995-A-317, y DJ, 1995-1-811.
110 COUTURE, F~ndamentos,p. 391, 394 y siguientes.
NULIDADES PROCESALES

para cuya declaracibn se prescinde del requisito de la con-


validación1l l .
El interrogante sobre si hay o no excepciones a la regla
de que todas las nulidades procesales son relativas, ha ori-
ginado dos corrientes de opinión doctrinal divergentes.
a) P O S I C I ~ N
QUE Esta posición está
NO ADMITE EXCEPCIONES.
representada, entre otros, por A L S I N A ~PALACIO^^^,
~~, PODETTI~~~
LIEBMAN"~ y FASSI"~;un sector mayoritario de la jurispru-
dencia sostiene que toda nulidad, aunque sea sustancial o
se refiera a un trAmite esencial del juicio, puede convali-
darseit7.
Así, Po~arrrdice que toda nulidad procesal, incluso las
llamadas de orden público (competencia, organización del
tribunal), puede subsanarsella.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los
que siguen sus lineamientos se enrolan en esta corriente.
El art. 172 de dicho Código autoriza a declarar Ia nulidad
de oficio, siempre "que el acto viciado no estuviere consen-
tido".
b) Poszcrd~QUE ADMITE EXCEPCIONES. Para esta corriente,
el principio de que toda nulidad procesal es relativa admite
algunas excepciones. Las causas de excepción difieren:
1) NULIDADES
ABSOLUTAS PREVISTAS POR EL LEGISLADOR (TESIS
I#
DE COUTURE).Para COUTURE, en principio, todas las nulida-

"1 BERIZONCE, La nulidad en el proceso, p. 41.


112 ALSINA, Trabado, t. 1, p. 675.
113 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 147 y siguientes.
Il4 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 48 1 y siguientes.
H5 LIEBMAN, Manuab, p. 221, y Corso, p. 99, citados por PALACIO, De-
recho procesal civil, t. IV, p. 149.
116 FASSI,Código, t. 1, p. 496.
117 CNCiv, Sala D, 2113194, ED, 158-113; es erróneo afirmar que un
proceso esta viciado de nulidad absoluta, pues esta categoria es ajena al
derecho procesal.
118 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 48 1 y ss.: "O bien
no existe juez y los actos cumplidos por quien carece de jurisdiccibn, no son
actos procesales, o bien hay un juez incompetente o un tribunal mal cons-
tituido..., cuyos actos no son nulos de por si". Estos actos pueden con-
sentirse.
NULIDADES PROCESALES

des procesales son convalidables", pero con la excepcion de


las nulidades absolutas previstas por el legislador119.
El principio se fundamenta en que, al pertenecer a la
competencia legislativa, la regulación del régimen de las
nulidades procesales debe atenerse a las exigencias políticas
y sociales de cada situación determinada. El Código tucu-
mano (art. 167) es un ejemplo de esta posición (ver 5 44).
2 ) NORMASDE INTE&S P ~ B L I C O . Opina ROSENBERG que no
se convalidan las violaciones de normas cuyo mantenimien-
to responde a un interés público120.
3) PRECEPTOS DE CARACTER IMPERATIVO. Al ser considerados
como causa de excepción, se da como ejemplo la constitu-
ción del tribunal121.
4 ) NORMASQUE CONTIENEN UN REQUISITO DE FORMA ABSOLUTA.
Según PRIETOCASTRO, la convalidaci6n depende "de la natu-
raleza de la normal que prescribe el requisito formal. Si la
forma es absoluta, la falta es insubsanable; si la forma es
dispositiva, cabe la s ~ b s a n a c i 6 n " ' ~ ~ .
5 ) NORMASDE ORDEN P ~ B L I C O . Se afirma que esta clase
de normas no se consienten en sus transgresiones por el si-
lencio de las partes. S610 las sanea la cosa juzgada. Es la
idea consagrada en el Código Procesal Civil y Comercial de
Santa Fe (art. 128 in fine).

5 26. FINALIDAD DE LAS NULIDADES PROCESALES. - La finali-


dad de las nulidades procesales es asegurar la garantia cons-
titucional de la defensa en juicio.

119 COUTURE, Fundamentos, p. 391 y SS.; cfr. V Jornadas Latinoameri-


canas de Derecho Procesal (BogotB, 1970). Ver GELSIBIDART - VESCOVI, Re-
forma procesal, Juris, 59-248, secc. doctrina: "Salvo los casos de nulidad
absoluta proclamada por la ley", cap. V, ap. c, inc. d, base no 47, conclu-
si6n 1, 16, inc. 2". Tarnbidn el C6digo italiano de 1943, art. 158: son in-
subsanables las nulidades derivadas de "vicios relativos a la constitución
del juzgador o la intervencidn del Ministerio Público".
120 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 447.
121 CCivCom Rosario, Sala IV, 2612176, Juris, 51-47; CCivCom San
Martin, Sala 11, 2715180, RepLL, XLI-2130, no 24; SCBA, 10111/81, DJBA,
122-118.
122 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 380 y siguientes.
NULIDADES PROCESALES

Con suma claridad, ALSINAda esta fórmula: "donde hay


indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nuli-
dad"123
Coincide PODETTI al puntualizar que el objeto y fin de
las nulidades del procedimiento "es el resguardo de una ga-
rantía c ~ n s t i t u c i o n a l " ~ ~ ~ .
Sostiene PALACIO que esta noción debe interpretarse con
11
criterio teleol6gic0, en función del acto", y subsume en defi-
nitiva a las finalidades particulares en la genérica de "asegu-
rar la defensa en juicio de la persona y de sus derecho^"^^.
AMAYAconsidera que el fin es garantizar el debido pro-
ceso, y entiende por tal "el procedimiento realizado sin des-
medro y agravio para el derecho de las partes"126.
La jurisprudencia y los códigos de procedimientos vi-
gentes se han demostrado conformes con lo expresado.
En la faz prhctica, se observa la reiterada aplicación
por parte de nuestros tribunales, del fin superior de las nu-
lidades, sobre todo al hablar del presupuesto de existencia
de perjuicio (ver 5 34).
En síntesis, las nulidades procesales tienen como mi-
sión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de
la desviaci6n de las reglas del proceso, pueden generar in-
defen~i6n'~~.

123 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 652. CCivCom Rosario, Sala IV, 16/9/91,


RepJA, 1993-868, no 4.
124 PODETTI,Tratado de los actos procesaies, t . 11, p. 481.
125 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 145.
126 AMAYA,Cuadernos, no 121 - 1 3, p. 40.
127 CCivCom Rosario, Sala 1, 212193, RepJA, 1993-872, no 47: un pro-
ceso donde no existe constancia fehaciente de haberse respetado la bilate-
ralidad de la audiencia, es un proceso viciado irremisiblemente.
EXISTENCIA DEL VICIO E INEFICACIA DEL ACTO.
PRINCIPIOS DE ESPECIFICIDAD Y FINALIDAD

9 27. LA NULIDAD DEBE SER PRESCRIPTA POR LA LEY.PRIN-


CIPIO DE ESPECIFICIDAD. NOCIÓN.- El primer requisito para la
declaración de las nulidades es que el acto procesal se haya
realizado en violación de las prescripciones legales, sancio-
nadas bajo pena de nulidad.
N o hay nulidad sin ley especifica que la establezca', Regla
básica que tiene su origen y equivalencia en la máxima fran-
cesa pas de ~zullitksans texte, y concreta el principio director
de este presupuesto, llamado de especificidad o legalidad.
Para precisar esta noción vale decir que no basta que la
ley prescriba una determinada formalidad para que su omi-
si6n o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento.
Ella debe ser expresa, específica2.
Los modernos códigos de procedimientos, la doctrina y
la jurisprudencia, no han aceptado este principio en su con-
cepción pura, sino con atenuaciones (incluso se ha integrado
con otros principios) nacidas ya del sistema finalista de las
formas, de la necesaria concurrencia con otros requisitos
que veremos mhs adelante y, en definitiva, del juego arm6-
nico de las ideas rectoras en materia de nulidades procesales
(interpretación restrictiva, principio de conservación de los
actos procesales, derecho a un proceso justo, etcétera).

COUTURE, Fundamentos, p. 388.


CABAL- ATIENZA, Anotaciones interpretativas, p. 13 1 ; lo expresado fue
fruto de la elaboración de la jurisprudencia francesa, originariamente.
NULIDADES PROCESALES

5 28. ANTECEDENTES. - NO somos partidarios de abun-


dar en los antecedentes de cada tema. Los detallamos sin-
teticamente, porque resulta indispensable para comprender
el presupuesto en examen.
En el derecho romano la violación de cualquier regla
procesal importaba su nulidad.
En el derecho francds, anterior a la sanción del Código,
las nulidades dependian de la apreciaci6n de los magistra-
dos y se las llamaba "conminatorias". Pero el Código de
Procedimientos de 1806 reaccionó contra los abusos de este
sistema y consagró (art. 1030) el principio inverso, antece-
dente inmediato del presupuesto de legalidad, al expresar:
"Ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo,
si la nulidad no está establecida formalmente por la ley".
Más tarde, la jurisprudencia y, después, la ley se encarga-
ron de moderar la norma citada, acogiendo la regla de que
"no hay nulidad sin daño" (ver 5 34 y siguientes).
Con respecto al Código italiano de 1865, CHIOVENDA seña-
la ya la evolución indicada al manifestar que, inspirado en
ROMAGNOSI, se adopta un término medio. La ley establecía las
nulidades, pero el juez tenia un margen para declararlas3.
Junto con el Ciidigo italiano nuevo (1943), éstos fueron
los antecedentes que ejercieron influencia en nuestros cuer-
pos legales, en esta materia.

9 29. FUNCIONAMZENTO
DEL PRINCIPIO. SU ATENUACI~N E ZN-
T E G R A C I ~ NCON OTROS PRINCIPIOS. - Observamos precedentemen-
te que el principio de especificidad funciona atenuado en el
derecho procesal moderno.
Bien dice PALACIO, citando a COLOMBO, que el principio
de marras se integra con el de finalidad incumplida. Es de-
cir, con el de finalidad (ver § 3014.
No basta la sanción legal, sino que es necesario que el
acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. Así, no

3 CHIOVENDA, Institucioraes, t. 111, p. 1 10; art. 56, Código italiano de


1865: "La nulidad debe estar declarada por ley, pero pueden anularse los
actos que carezcan de los elementos que constituyen su esencia". Acota
este autor que lo dificil, y ello es tarea del juez, es determinar cuándo un
elemento es esencial o accesorio.
4 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 158.
BXISTENClA DEL VICIO E INBFICAClA DEL ACTO

procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad


de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a
que estaba destinado5.
Según CARLOS, el requisito de legalidad no puede impe-
rar en forma absoluta, puesto que tiene el inconveniente de
que el legislador no puede prever todas las situaciones en
forma "minuciosa y detallada". Se verja obligado a elabo-
rar un catálogo interminable de nulidades procesales. De
allí que sea indispensable dejar un margen a la decisión del
juzgador, para colmar los vacíos del sistema6.
Dentro de las pautas atenuadoras del principio de espe-
cificidad, que revisten a la vez el carácter de complementa-
rias e integrativas de él, podemos citar las siguientes.
a) DISPOSICI~N
PROHIBITIVA ASIMILADA A LA NULIDAD EXPRESA.
Se halla consagrada en algunos códigos vigentes (Cód. Proc.
Civil y Com. de Santa Fe, art. 124, párr. 3"). Equipara a las
nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperati-
vas. Por ejemplo, las expresiones "no ser6 permitido", "es
inadmisible", "no podrá", son suficientes para que el juez
pueda pronunciar la nulidad7, aunque ésta no esté prescrip-
ta en forma expresa.
Pero esta primera atenuación es insuficiente para resol-
ver los problemas que se pueden presentar.
b) O M I S IDE
~ NELEMENTOS SUSTANCIALES A falta de
DEL ACTO,
un texto imperativo, se faculta al juez para declarar la nuli-
dad cuando se ha omitido un elemento sustancial en la eje-
cución de un acto. Se trata de las llamadas nulidades im-
plícitas8.

5 CNCiv, SaIa B, 316195, U, 1995-E-217; id., Sala E, 1313195, DJ, 1995-


11-423; id., Sala K, 2218190, RepJA, 1993-868, no 2; CNCom, Sala C, 1116197,
U, 1997-F-938.
6 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa
Fe", año 1, no 1, p. 116.
CABAL- ATIENZA, Anotaciones interpretativas, p. 132; TS C6rdoba, Sala
Penal, 313189, LLC, 1990-128.
8 CNCasPenal, Sala 1, 2313194, LL, 1995-C-249; las nulidades virtua-
les o implícitas se dan cuando, sin conminacidn expresa de Ia ley y sin
posibilidades de encuadrarse como nulidades de orden general, presentan
situaciones de conflicto en el proceso que sblo pueden ser superadas me-
diante la declaración de nulidad.
NULIDADES PROCESALES

Liminarmente sostenemos que este supuesto se encuen-


tra subsumido en el principio de finalidad de los actos pro-
cesales'. Surgió de la jurisprudencia francesa para mitigar
los efectos de la regla pas de ntallité sans texte, y fue adopta-
do por el Cbdigo italiano de 1865.
El criterio para decidir sobre la sustancialidad o esen-
cialidad de un elemento del acto procesal es variable, como
lo vimos en el 5 4 sobre las clasificaciones de las nulida-
des.
Entre los códigos procesales que han recogido este
principio de sustancialidad tenemos al de Santa Fe, que en
su art. 124, parte 2", expresa: "Sin embargo la omisión de
un elemento sustancial autorizará al juez apreciando las
consecuencias materiales y jurídicas que se hayan deriva-
do, a pronunciar la nulidad, aun a falta de toda sanción ex-
presa".
En forma similar, aunque referido al recurso de nuli-
dad, e1 art. 362 del nuevo C6d. Proc. Civil y Com. de Córdo-
ba (ver ley 8465)1°.
c ) FINALIDADDEL ACTO. Este principio se integra con el
de especificidad, y esa complementación es la que en defi-
nitiva permitirá juzgar sobre la existencia del vicio y la ine-
ficacia del acto.

3 30. FINALIDAD DEL ACTO. N O C I ~ -Dijimos,


N. siguiendo
que el principio de especificidad (no hay nulidad
a COLOMBO,
sin ley) se integra con el de finalidad incumplida.
La regla de finalidad incumplida es, en suma, una face-
ta del principio básico de finalidad. Es precisamente su
aspecto negativo, en cuanto enfoca al acto que no ha cum-
plido su función.

CABAL- ATIENZA,
9 Anotaciones interpretativas, p. 132. Aquí cita a MOR-
TARA,Manuale, p. 87, quien expresa al respecto que la "facultad dejada al
juez para declarar esa anulación, debe ser entendida en el sentido de que
indaga, no sólo si existe el vicio y si se refiere a la sustancia especifica del
acto, sino tambien que aprecie las consecuencias materiales y jurídicas
que se hayan derivado. Es decir, si ha alcanzado la finalidad efectiva".
PALACIO. Derecho procesal civil, t. IV, p. 143, señala que la sustancialidad
de las formas ha sido sustituida por la regla de la finaIidad.
10 CLARIA OLMEDO, Notas; V~NICA, Código Procesal, p. 108.
BXISTENClA DEL U C I O E INBFICAClA DEL ACTO

Nacido del principio finalista de las formas (llamado


también de instrumentalidad), este principio ha pasado al
tema de las nulidades procesales, y constituye un verdadero
sistema de amplia acogida en la jurisprudencia, doctrina y
legislación1l .
La misión de las nulidades no es el aseguramiento por
sí de la observancia de las formas procesales, sino el cum-
plimiento de los fines a ellas confiados por la ley.
La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando
el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación re-
gular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito
que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está
destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los su-
jetos o al objeto del actou.
Así, BERIZONCE lo define como "el principio en virtud del
cual los actos procesales son válidos en tanto se hayan
realizado de cualquier modo apropiado para la obtención
de su finalidad"".
Cabe ahora preguntarse qué se entiende por finalidad.
MORTARA dice que es "cuando a pesar de su imperfección, el
acto ha cumplido su efecto real"14.
Y PALACIO da una noci6n exacta: la finalidad del acto no
debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referi-

11 REIMUND~N,Cddigu Procesal, p. 42 y 367. CARNELUTTI,


Sistema, t. 1,
p. 327: "La nulidad de un acto representa una perdida que dentro de lo
posible, ha de ser evitada... Se comprende por ello que se haya ido for-
mando poco a poco un sistema llamado de recuperacidn de los actos
nulos; se trata de encontrar un indicio que permita entresacar, de entre
ellos, los que no obstante su defecto, sean iddneos para la finalidad".
ROSEMBERG, Tratado, t. 1, p. 447, el vicio es irrelevante, si se alcanza la fi-
nalidad a que sirve la norma transgredida.
l2 CNCiv, Sala B, 30/6/95, LL, 1995-E-217; SCBA, 5110171, RepLL,
1973-1016, no 9; CFedCivCom C6rdoba, 1116180, ED, 90-762; CFed Paran&,
2 115175, LL, 1976-A-501, 33.259-S; CCivCom Bahía Blanca, Sala 1, 9191
80, ED, 91-774; CCivCom Junín, 7/6/90, LL, 1991-E-242. Consultar VAz-
QUEZ FERREYRA, en PEYRANO (dit) - VAZQUEZ FERREYRA (coord.), Cddigo Procesal,
t. 1, p. 361.
13 BERIZONCE, Las formas, en MORELLO, y otros, "Estudios de nulidades
procesales", p. 20.
l4 MORTARA, Manuale, p. 87 y 88, citado por CABAL - ATIENZA,Anotacio-
nes interpretativas, p. 134.
NULIDADES PROCESALES

do al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o


sea, apuntando a la función del actot5.
El autor citado y PODETTI coinciden en que la finalidad
última es la de asegurar la garantía de defensa en juicio.
Lo que interesa es que exista un vicio, es decir, "la violación
de una forma procesal o la omisión de un acto que origine
el incumplimiento del propósito perseguido por la ley, y
que pueda dar lugar a la indefensión" (ver 5 38)16.
El principio finalista tiene una doble formulación (ver
art. 169, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), vinculada a
la eficacia del acto, que determina una doble característica
de su función:
a) No basta la sanción legal específica para declarar la
nulidad de un acto, si este, no obstante su defecto, ha lo-
grado la finalidad a que estaba destinadau (función atenua-
dora e integradora).
b) Al no haber sancibn legal especifica, puede declararse
la nulidad cuando el acto no ha cumplido su finalidad (fun-
ción a ~ t ó n o m a ) ~ ~ .

PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 145; MICHELI,Curso de dere-


cho procesal civil, t, 1, p, 322; "Por finalidad u objeto no debe entenderse
el rndvil, el motivo determinante del sujeto agente, sino del objeto indica-
do por el legislador en la previsión general y típica de dicho acto".
16 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 486 y 487.
17 Cfr. art. 156, Cbdigo italiano de 1943 (que sustituye el principio de
sustancialidad del Cbdigo de 1865 por el de finalidad). Ver Lurso, Diritto
processuale civile, t . 1, p. 338, donde adhiere a esta posicidn, denominan-
do a tal situacibn jurídica "raggiungimento dello scopo". Es conteste la
SCBA, 2614188, LL, 1988-D-365;CMCiv, Sala B, 3016195, LL, 1995-E-217;
id., Sala D, 817186, LL, 1986-E-107; CCivCom, Sala B, 2716105, DJ, 2005-3-
1023, y jurisprudencia unAnime.
18 ALCALA ZAMORA Y CASTILLO,Adicioízes de dkrech español, en CARNE-
~um, "Sistema", t. 1, p. 415: "La nulidad de actuaciones no podrA pronun-
ciarse cuando pese a la inobservancia de aquéllas, el acto haya alcanzado
su finalidad, y viceversa, aun cuando la ley no conmine la nulidad de un
acto, &te podrá ser anulado si carece de los requisitos indispensables
para lograr su fin". Ver MICHEL~, Curso de derecho procesal civil, t. 1,
p. 321: "Al juez se le atribuye, por consiguiente, de este modo, un poder
discrecional mas bien amplio, de indagar la indispensabilidad del requisi-
to formal para alcanzar la finalidad, investigacidn que presupone una dis-
tincion entre los substantalia y los non substantalia processus, aun allí
donde la ley -al no hacer distinciones- sitúa en el mismo plano todos los
requisitos formales del acto procesal".
BXISTENClA DEL U C I O E INBFICAClA DEL ACTO

En conclusión, la inobservancia de determinadas reglas


de procedimiento constituye una irregularidad. Pero la im-
perfección llega al estrato de nulidad cuando no se cumple
el fin propuesto "y con ello, por impacto, se lesiona la de-
fensa"19.

3 l . CONSAGRACI~N LEGISLATIVA DEL PRINCIPIO DE FINALI-


DAD. - Este principio está consagrado en la mayoria de los
códigos procesales2*.
a ) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE LA N A C I ~ N En
.
su art. 169 dice: "Ningiin acto procesal será declarado nulo
si la ley no prevé expresamente esa sanción [principio de
especificidad].
Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto ca-
rezca de los requisitos indispensables para la obtención de
su finalidad.
No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos men-
cionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante
su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba desti-
nado".
b) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE SANTA FE. En su
art. 128, inc. lo, establece: "La irregularidad de un acto o
procedimiento quedará subsanado: 1) Si ha cumplido sus
finalidades específicas, respecto de la parte que pueda invo-
carla".
c ) C ~ D I GDE
O PROCEDIMIENTOS
EN LO CIVILY COMERCIALDE
ENTRERfos. El art. 166 coincide con el de la Nación.

19 C4"CivCom Minas Paz y Trab Mendoza, 12/6/80, S u p U , ene. 1981,


p. 37. Los actos procesales se hallan afectados de nulidad, si vulneran
gravemente la sustanciación regular del procedimiento o cuando carecen
de algún requisito que le impide lograr la finalidad a la cual están destina-
dos, sea en el aspecto formal, en cuanto a los sujetos, al objeto del acto, o
por la existencia de un vicio que afecta a dichos requisitos (CNCiv, Sala
D, 2318105, JA, 2005-IV-20).
20 El Código italiano vigente (2114143) señala en su art. 156, partes
la y Za, despuds de establecer que la nulidad debe estar prescripta por la
ley: "Podrá sin embargo pronunciarse cuando el acto carezca de los requi-
sitos formales indispensables para conseguir su finalidad. La nulidad no
podrá nunca pronunciarse, cuando el acto haya alcanzado la finalidad a
que estaba destinado" (FAZZALARI - LUISO, Codice di Procedum Civile, p. 57).
NULIDADES PROCESALES

d) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE MENDOZA. Con-
densa el pensamiento de PODETTI en su art. 94, secc. 1, al se-
ñalar: "Podrán ser anuladas las actuaciones procesales que
no se hubieren ajustado a las formas establecidas en este
C6digo y por ello no hubieren cumplido el fin para el cual
estaban destinada^"^^.
e) OTROS C ~ D I G O S . En forma similar, los códigos de Ca-
tamarca, art. 169; Chaco, art. 169; Tucuman, art. 168; Bue-
nos Aires, art. 169, y Jujuy, art. 179.
9 32. EL JORNADAS
PRINCIPlO FINALISTA EN LAS v L;ATINO-
AMERICANAS DE DERECHO PROCESAL (BOGOTA, 1970). - Recorde-
mos lo expresado en el 5 8 al hablar de las formas proce-
sales.
Con relación al presupuesto en estudio, las "Bases" sien-
tan el principio de especificidad o legalidad (cap. V, ap. C,
inc. b) y conjuntamente el de trascendencia sobre las garan-
tías del proceso y finalidad (inc. c)12.
En las Jornadas mencionadas se concluyó señalando que
"los actos procesales pueden cumplirse en la forma más
idónea para el logro de su finalidad23.
5 33. JWRISPRUDENCZA. - Ésta es profusa en cuanto a los
aspectos relativos al principio.
a) O M I S I DE
~ NELEMENTOS SUSTANCIALES. Sosteníamos pre-
cedentemente que en este supuesto debe decIararse la nuli-
dad, y así lo avala la jurisprudencia con sus decisiones.
En el terreno de los principios generales se ha sosteni-
do, por ejemplo, que procede el tratamiento del recurso de
nulidad, a pesar de no haberse sostenido en la alzada, si se
11
observan vicios en el procedimiento que por su cardcter
sustancial" autoricen su estudio y decisi6n c o n s i g ~ i e n t e ~ ~ .

21 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t . 11, p. 488.


22 GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma procesal, p. 225, 226 y 248.
23 GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma procesal, cap. 111, ap. A, no 32.
24 CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 25/3/73, Ju*, 42-183; ver, aunque
con referencia a una situación distinta, CCivCom Rosario, Sala 111, 10/10/
76, Juris, 72-83: "No observándose en el curso del proceso, ni en la senten-
cia, vicio sustancial, que autorice una revisi611oficiosa de la causa, corres-
ponde desestimar la nulidad deducida".
BXISTENClA DEL U C I O E INBFICAClA DEL ACTO

Es admisible, pues, la declaracibn de nulidad de oficio,


cuando se han violado los elementos esenciales del trámi-
te2$. Antes de continuar con el tema, recomendamos al lec-
tor remitirse al cap. VI11 y SS. de esta obra. En la aplica-
ción practica de estas ideas se ha expresado:
1 ) La falta de notificación al nuevo personero de la eje-
cutada de la audiencia de vista de causa, unida a la imposi-
bilidad de intervenir de un mandatario anterior, sustituido
por aquél, por haber cesado su mandato, "constituye Za omi-
sión de un elemento sustancial que afecta a la defensa en
juicio y que necesariamente acarrea la nulidad e ineficacia
de los actos procesa le^"^^.
2) La correcta citación a la parte demandada es una
formalidad sustancial cuya violación acarrea la n ~ l i d a d * ~ .
3) La idoneidad del perito es condición de validez de la
pericia. De lo contrario, la designación está viciada en uno
de sus elementos esenciales, y resulta nula2a.
4) La indefensión absoluta de la heredera no traída al
juicio sucesorio por no haber sido citada personalmente o
por cédula, impidió que se integrara la relación procesal
provocada por la instauración de1 juicio sucesorio, lo cual
implica la omisi6n de un elemento sustancial, "cuyas conse-
cuencias materiales y jurídicas autorizan a pronunciar la
nulidad de las actuaciones cumplidas sin su inter~encibn"~~.
5) La privación del derecho de alegar acarrea nulidad,
por más que le quede a la parte perjudicada la posibili-
dad de explicitar sus razones en la expresión de agravios,
pues de lo que se trata es de proteger un elemento esencial
del trhmite, cual es que se goce de audiencia plena ante el
juez inferior30.

25 CNContAdmFed, Sala IV, 1619194, LL, 1995-A-248; TS Chrdoba, Sala


ContAdm, 7/4/95, U C , 1995-578,o derechos esenciales denunciados por las
partes litigantes; CCivComTrab y Fam Cruz del Eje, 2019193, LLC, 1995-440.
26 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3110174, Juris, 46-67.
27 CCivCom Rosario, Sala 1, 212193, JA, 1993-111-315.
2s CNCiv, Sala C, 2314176, LL, 1976-C-180.
29 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 118169, Juris, 44-3.
30 CCivCom Rosario, Sala 11, 2311 1173, Juris, 44- 172; CCivComLab
Rafaela, 213194, Zeus, 65-R-38.
NULIDADES PROCESALES

6) Si en un juicio de usucapi6n se demanda a dos pro-


pietarios y se corre traslado de la demanda a uno solo de
ellos, y continúa el proceso hasta el dictado de sentencia,
dichas actuaciones son nulas porque se han omitido "las
formas sustanciales del juicio"31.
7) El auto que concede los recursos de nulidad y apela-
ción sólo puede ser revocado por el tribunal de alzada,
pues de lo contrario se violarían normas sustanciales del

8) La falta de agregación de los alegatos a los autos im-


porta una omisi6~1de cardcter sustanciaI que da lugar, por
sí sola, a la nulidad de la sentencia33.
9) La sentencia es nula si ha sido dictada en virtud de
un procedimiento en que se han omitido las formalidades
sustanciales del juicio34.
b) FINALIDAD DEL ACTO. LOS actos procesales están afec-
tados de nulidad cuando carecen de algún requisito que les
impide lograr su finalidad. Debe tratarse de una iwegulari-
dad grave y trascendente, que viole el derecho constitucional
reconocido de la defensa en juicio35. Se observa la estre-
cha relaci6n del perjuicio, con el derecho de defensa.
La finalidad no debe interpretarse desde el punto de
vista del fin subjetivo que determina la realización del acto,
sino objetivamente y considerando que las finalidades parti-
culares se subsumen en la necesidad de asegurar el derecho
de defensa ya citado36.
La jurisprudencia coincide, en suma, en que debe evi-
tarse un rigorismo formal, sin sentido constructivo, y que
no corresponde declarar la nulidad cuando el acto haya al-

31 CCivCom San Martin, 1212176, LL, 1977-D-769.


32 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 9/12/74, Zeus, 4-J-148.
33 CPaz Letrada Santa Fe, 3/12/69, Juris, 37-1 voto en disidencia del
doctor ORTIZ. El voto de la mayoria exige la demostracidn del perjui-
cio; en esta última tesitura, CCivCom Rosario, Sala 11, 3110190, Juris,
85-505.
34 CSaCivCom Córdoba, 1 51219 1, LLC, 199 1-986; CCivCom Moldn, Sala
11, 2512193, ED, 153-615.
35 CNCiv, Sala D, 1415180, LL, 1980-D-188.
36 CNCiv, Sala A, 918178, LL, 1978-D-483.
EXISTENCIA DEL VICIO E INBFICAClA DEL ACTO

canzado su finalidad37. En la aplicación practica de este


principio se ha resuelto, por ejemplo:
1 ) La irregularidad consistente en que no se certificó el
envio de la cédula por correo, no puede esgrimirla quien no
niega la recepción de dicha cédula. De manera que la noti-
ficación ha cumplido su finalidad y no es nula, ya que el in-
teresado pudo conocer a tiempo el acto, su objeto y el juz-
gado de donde proviene3*.
2) La presentación en término de un escrito, ante un
escribano de registro, quien a su vez lo presentó en término
en la secretaria actuante, "cumple el objeto del acto y torna
iniitil el pronunciamiento de nulidad"39.
A mayor abundancia de ejemplos prácticos, ver el cap.
VI11 y siguientes.

37 SCBA, 26/4/88, LL, 1988-D-365; CLab Santa Fe, Sala 1, 11/5/92,


Zeecs, 59-J-331; ST Entre Ríos, 27/8/79, Zeus, 21-5-143; cfr. CNCom, Sala C,
11/6/97, LL, 1997-F-938, 39.979-S; id., Sala D, 27/5/75, LL, 1976-A-481,
33.149-S: "La nulidad no puede ser declarada si el acto consigue la finalidad
a que est8 destinado". Ver, tambikn, CNCiv, Sala D, 2318105, JA, 2005-IV-20.
38 CCivCom Rosario, Sala 11, 8110170,Juris, 38-110.
39 CCivCom Curuzú Cuatiá, 516174, LL, 156-414.
EXISTENCIA DE PERJUICIO
E INTERÉS JUR~DICO,
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

5 34. Noczdnr. - Otro de los requisitos básicos para que


sea procedente la declaraci6n de nulidad de un acto proce-
sal, es la existencia de perjuicio y el interés juridico en su de-
claración.
Derivado de la antigua máxima pas de lzullité salzs griefl
(no hay nulidad sin daño o perjuicio), este presupuesto in-
dica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nuli-
dad por la nulidad misma2, o para satisfacer pruritos for-
males, como dice COUTURE~.
Las nulidades declaradas en exclusivo beneficio de la
ley podían tener cabida en legislaciones formalistas, pero no
en la actualidad, donde la regla no es destruir sin necesi-
dad, sino salvar el acto por razones de economía procesal4.

1 Este principio deriva del sistema de nuIidades procesales llamado


"del nexo de causalidad consagrado por el Cbdigo francks, después de
la reforma del art. 1029. Ver CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas,
p. 130.
* CSJN, 16/4/91, ED, 143-616; CMCiv, Sala A, 219196, LL, 1997-C-174;
id., Sala F, 2818197, LL, 1998-B-772; id., SaIa K, 2218190, RepJA, 1993-868,
no 2 y 9; CCivCom Rosario, Sala IV, 1218194, Zeus, 66-J-106; ST Entre
Ríos, Sala 1, 1814197, LLLitoml, 1997-928.
3 COUTURE, Fundamentos, p. 390; CNCiv, Sala A, 219196, LL, 199-C-174.
CNContAdmFed, Sala N,1816192, LL, 1993-B-431; CCivCom Rosario, Sala
11, 712192, Z ~ U S60-5-155.
,
SCBA, 1813175, LL, 1975-B-640, voto del doctor IZQUIERDO.
NULIDADES PROCESALES

Gobierna este requisito el principio de trascendencia,


que enseña que la nulidad sólo puede ser declarada cuando
haya un fin que trascienda la nulidad misma5, o desde otro
punto de vista, que la nulidad no procede "si la desviación
no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la
defensa en juicion6.

5 35. LAS CONDICIONES DE ESTE REQUISITO. - LOS elemen-


tos que hacen a la viabilidad de este requisito de las nulida-
des procesales son:
~ N DAÑO o P E R J U I C I ~ SUFRIDO. Quien alega
a) A L E G A C IDEL
la nulidad procesal, debe mencionar expresamente las de-
fensas que se ha visto privado de oponer (art. 172, C6d.
Proc. Civil y Com. de la N a ~ i ó n ) o~ ,que no ha podido ejer-
citar con la amplitud d e b i d a 8 , pues toda sanción nulifica-
toria debe tener un fin práctico9 y no meramente teórico.
Debe señalarse cuál es el perjuicio real ocasionado.
No basta una invocación genérica, como seria decir, por
"1
ejemplo, tenemos legítimas excepciones que ~ p o n e r " ' ~ o ,la
fórmula "se ha violado el derecho de defensa en juicio"",

5 SCBA, 2/8/77, LL, 1977-D-186;CCivCom Azul, 2014195, LLBA, 1995-


696; ClaCivCom Minas y Trib Mendoza, 23/4/04, LLGranCuyo, 2004-9 13.
COUTURE, Fundamentos, p. 390; CNCiv, Sala K, 2218190, RepJA, 1993-
868, no 9; el principio de trascendencia, consagrado en los arts. 169 y 172
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación impide acoger un planteo mera-
mente formalista que conducida a declarar la nulidad por la nulidad mis-
ma; id., Sala A, 23/12/96, LL, 1997-B-795, 39.340-S. CCivCom Rosario,
Sala 11, 712192, RepJA, 1993-868, no 11; CCivComLab Rafaela, 313193, Zeus,
62-R-10.
7 ARAZI- FENOCHIETTO, Rkgimen del Cddigo Procesal, p. 191; MAURIMO,
El artículo 172 del Código Procesal, LL, 1982-A-920. TS Cdrdoba, Sala
Trab, 1415176, RepLL, 1977-1091, no 7, y RTC, XX-111-134; CivCom CdelU-
ruguay, Sala 11, 2016189, DJ, 1990-1-662; CNCiv, Sala C, 18/6/92, LL, 1992-D-
559; id., íd., 2418195, LL, 1996-B-465; id., Sala E, 22/2/96, LL, 1996-D-74.
8 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 489.
J O F R ~Manual,
, t. IV, p. 262; PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV,
p. 159.
10 CNCiv, Sala K, 26112189, LL, 1991-A-172, con nota de IMATZ, Nuli-
dad procesal; id., id., 25/4/90, RepJA, 1993-868, no 7.
l 1 CNCiv, Sala A, 15111189, LL, 1991-D-59; id., Sala E, 27112195, LL,
1996-C-790, 38.779-S; CS TucumAn, Sala CivPenal, 1/6/94, DJ, 1995-1-742:
CCivComContAdm San Francisco, 1718195, LLC, 1995-924.
sino que el interesado debe indicar cual es el agravio que le
causa el acto irregularmente cumplido1*.
b) PRUEBA
DEL PERJUICIO. Acorde con lo expresado, en el
sentido de que no basta un mero planteamiento abstracto
para que progrese la articulación nulitiva, debe acreditarse
la existencia de un petjuicio cierto e irreparablei3.
El fundamento de esta exigencia de demostración del
daño es la necesidad de diagnosticar jurídicamente si la
irregularidad ha colocado o no a la parte impugnante en
estado de indefensión práctica. El perjuicio debe ser cier-

12 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 4/9/75, Zeus, 7-J-16; AMAYA,Cuadernos,


no 121-13, p. 43, que literalmente concreta este requisito al decir: "La nu-
lidad puede ser provocada por un vicio, error o una omisibn, todo ello si
su elemento constitutivo negativo, constituye agravio, indefensión, restric-
ción a la defensa o demérito en las actuaciones". SCBA, 9112175, LL,
1976-B-64: quien alega la nulidad debe indicar concretamente y no en tér-
minos ambiguos o generales, cuales son las defensas o excepciones que
pudo oponer y de las que se ha visto privado; CMCiv, Sala B, 10/7195, LL,
1996-B-747, no 5 y 6; id., Sala C, 23/7/80, LL, 1980-D-356; id., id., 1816192,
U, 1992-D-559: debe existir y demostrarse un agravio concreto y de en-
tidad; id., Sala G, 3/11/80, U, 1980-D-641; id., id., 1819196, 1997-A-344,
39.164-S. Corresponde confirmar la resolucidn que desestim6 la peticibn
de declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de
la demanda, pues la peticionaria se limitd a manifestar que la notifica-
ción no se habría llevado a cabo en el domicilio social inscripto, sin ex-
presar cuQles defensas hubieran sido opuestas así como igualmente omi-
ti6 ofrecer toda medida probatoria conducente (CNCom, Sala A, 16/4/04,
DJ, 2004-2-860, 2588-S); procede rechazar el planteo de nulidad de todo
lo actuado a partir de la providencia que dispuso la citación a juicio del
codemandado, en los términos del art. 145 del Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nacidn, toda vez que aqukl enunci6 de modo preciso y concreto las de-
fensas que no había podido oponer de acuerdo a lo prescripto en el art.
172 del Código citado (CNCom,Sala D, 1016104, DJ, 2004-3-817).
l3 CNCiv, Sala D, 2 113194, ED, 158-113: irreparable significa que no
puede subsanarse sino con el acogimiento de la sancibn; íd., Sala G, 16/
11/79, LL, 1980-B-23; id., id., 2317180, RepLL, 1980-1720, no 11; CCivCom
San Isidro, Sala 1, 23/3/76, LL, 1977-A-156. Con respecto a la acredita-
ción de irreparabilidad del perjuicio, el art. 126 del C6d. Proc. Civil y Com.
de Santa Fe expresa en su parte final: "que no pueda ser reparado sin la de-
claración de nulidad; TS Cbrdoba, Sala CivCom, 1913190, LLC, 1990-694;
CCivCom Santa Fe, Sala 1, 15/8/90, Zeus, 56-J-126; CNContAdmFed, Sala
IV, 2213194, DJ, 1995-1-310: es insuficiente una invocación genérica de
principios o garantías afectados, o el uso de fdrrnulas imprecisas; id., id.,
16/9/94, LL, 1995-A-248; CCivCom CdelUruguay, 3 1/5/94, DJ, 1995-2-473:
CFed San Martin, Sala 1, 22/8/94, J A , 1995-11-358.
NULIDADES PROCESALES

to, concreto y rea214, ya que las normas procesales sirven


para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los pro-
cesos.
c ) I N T E R ~J U
SR ~ D I C O Q U E PRUEBA.
SE PROCURA SUBSANAR.
Otro de los subrequisitos del presupuesto que tratamos, es
que los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el
interés juridico que se pretende satisfacer con la invalidez
que propugnan. En otros términos, por quk se lo quiere ssub-
sanar. La jurisprudencia y la doctrina coinciden uniforme-
mente".
Es aconsejable que cuando se alegan y prueban tanto el
perjuicio sufrido como el interks juridico, con la indicación
concreta de las defensas que el impugnante se ha visto pri-
vado de oponer, éstas se planteen en forma subsidiaria, para
el supuesto de que progrese la acci6n16.
Se señala que el requisito del interes, como exigencia
para la solicitud de la nulidad a petición de parte, no debe
ser extremado porque llevaría a la actitud de negar el dere-
cho a pedir la nulidad cuando el afectado fuera el interés
ptíblico y no hubiera perjuicio directo al impugnantei7.

l4 CNCiv, Sala E, 116193, ED, 154-709: debe existir y acreditarse agra-


vio concreto y de entidad; id., Sala H, 22/3/91, RepJA, 1992-687, no 2; id.,
Sala J, 13/3/90, RepJA, 1993-868, no 5 y 6; CNTrab, Sala 11, 3018191, DT,
1991-B-2208: corresponde desestimar in limine el planteo de nulidad que
no incluye en forma concreta la invocaci6n de vicios; C4aCivCom Minas
Paz y Trab Mendoza, 12/6/80, RepLL, 1981-2129, no 22. CCivCom Lomas
de Zamora, Sala 1, 7/6/94, LLBA, 1995-884: la existencia de perjuicio
debe ser concreta y debidamente evidenciada. Ver, además, CNCiv, Sala
A, 1214196, LL, 1996-D-861, 38.871-S; id., Sala G, 18/6/96, U, 1997-A-334,
39.164-S.
l 5 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 501; CNCiv, SaIa A, 3015189, LL, 1990-A-66;
id., Sala J, 1516195, LL, 1995-E-350; id., Sala K, 14/2/95, LL, 1995-D-399;
CNCom, Sala C, 11/6/97, LL, 1998-B-712; íd., Sala E, 511219 1, LL, 1992-
D-128; id., id., 11111103, DJ, 2004-3-75, 2642-S; TS Cbrdoba, Sala Penal,
19/2/91, LLC, 1991-C-697; ST Entre Rios, Sala 1, Penal, 13/4/97, LLLitoral.
1997-928. CCivCom Concordia, 18/12/94, Zeus, 67-1-357.
l6 CNCiv, Sala A, 3117179, U, 1979-D-502; id., íd., 28112179, LL, 1980-
C-486.
17 PALOMARES, Nulidades procesales civiles, "Revista Jurídica", jul. 1970,
no 21, p. 180. No se puede exigir la aplicaci6n indiscriminada e irrestric-
ta del criterio que exige la alegación y demostraci6n del perjuicio (CS
Santa Fe, 7/5/97, LLLitoml, 1998-1-817).
5 36. EXCEPCIONES. - En casos excepcionales no son ne-
cesarias la mención y acreditación del perjuicio. La doctri-
na discrepa sobre las situaciones de excepción.
a) Para PALACIO, serían los casos en que la nulidad se de-
clara de oficio, porque el juez "debe limitarse a verificar la
irregularidad y a presumir la existencia del perjuicio". No
tiene otra alternativa18.
b) Siguiendo a la jurisprudencia francesa, ALSINAmaní-
fiesta que no se aplica el requisito de marras "tratdndose de
vicios de sentencia, o cuando la violación está sancionada
por una nulidad aut~rnática"'~.Se trata de los supuestos
de nulidades esenciales que afecten el derecho de defensa.
c) Las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Proce-
sal de 1970 (Bogotá), por medio de su "Relación general"
traducida en las "Bases de reforma y conclusiones", consi-
deró como supuesto de excepción los casos de nulidad abso-
luta, pues el agravio está implícito en la calificación lega120.
9 37. CONSAGRACZ~N
LEGISLATIVA DE ESTE PRESUPUESTO. -Ha
sido recepcionado en todos los códigos procesales, con cier-
tas variantes.
a) Cdaxco PROCESAL CIVILY COMERCIAL Pun-
DE u N A C ~ ~ N .
tualiza con amplitud que la parte impugnante "deberá ex-
presar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en ob-
tener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas
que no ha podido oponer" (art. 172).
Se observa que esta norma legal recepciona con clari-
dad las condiciones básicas del presupuesto que estamos
analizando.

18 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 160, sobre todo nota 46 en


la que reseña los motivos de su discrepancia con ALSINA.
19 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 653, citando a MOREL,aclara que sobre el
primer caso de excepción no hay dudas, porque la formalidad hace a la
existencia del acto, y que la segunda hipótesis es mas discutible. ALSINA
concreta la excepción de demostrar el perjuicio, en los casos de nulidades
esenciales que afecten el derecho de defensa, porque al fundarse en la vio-
lacibn de una garantía constitucional, esta sola circunstancia basta para
hacerla procedente (p. 658).
20 GELSI BIDART - VESCOVI, Reforma procesal, p. 248, base no 47-3; coin-
cide DE LOS SANTOS, Nulidad procesal, LL, 1991-D-59.
NULIDADES PROCESALES

b) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL
DE SANTA
FE. Lite-
ralmente dice: "La nulidad de un acto o procedimiento sólo
podrá declararse cuando la violación de la ley hubiese pro-
ducido un perjuicio que no pueda ser reparado sin la decla-
ración de nulidad (art. 126). La ley santafesina exige el
perjuicio y su irreparabilidad por otro medio.
c) CÓDIW PROCESAL CIVILY COMERCIAL DE C~RDOBA. Espe-
cificamente el art. 365 ter puntualiza: "La nulidad se decla-
rará a petición de parte, quien al promover el incidente de-
berá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés
en obtener la declaración, y mencionar las defensas que no
ha podido oponer".
d ) C ~ D I GDEO PROCEDIMIENTOS EN LO CIVILY COMERCIAL DE
ENTRERfm. Sigue en lo sustancial al Código de la Nación
(arts. 169 y 170).
e) OTROS C ~ D I E O S . Similares disposiciones contienen los
códigos del Chaco (art. 172), Tucumán (art. 168) y Cata-
marca (art. 172).

5 38. PERJUICIO SUFRIDO Y DERECHO DE DEFENSA. - El re-


quisito del perjuicio sufrido y el interes jurídico están inti-
mamente vinculados al adecuado ejercicio del derecho de
defensa en juicio. Es más, el daño siempre se traducirá en
una restricción de las garantías del debido proceso21.
Es que, en rigor, toda declaraci6n de nulidad debe re-
conocer como antecedente inexcusable, una violación de la
garantía constitucional citada22.
Nadie como ALSINAconcretó, con tanta claridad, la f6r-
mula básica para decidir sobre nulidades: "Donde hay in-
defensión, hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nuli-
dad23.

*1 COUTURE, Fundamentos, p. 390; ALSINA,Tratado, t. 1, p. 652, y doc-


trina y jurisprudencia en general.
22 CNCiv, Sala A, 1713198, LL, 1998-C-83 1; id., Sala F, 2818197, LL,
1998-B-772; íd., Sala K, 2613193, U, 1993-C-223; CCivCom Rosario, Sala
IV, 1419/9 1, Zeus, 58-5-22; CNContAdmFed, Sala IV, 18/6/92, LL, 1993-B-
431; C7"CivCom Córdoba, 26110193, LLC, 1994-361; CLab Santa Fe, Sala 1,
1 1/5/92, &US, 59-5-33 1 .
23 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 652.
EXISTENCIA DE PERJUICIO E I N T E R ~ S JUK~DICO

Inferimos tambikn que la idea del perjuicio se conecta


necesariamente con el principio finalista de las formas (el
fin de ellas es asegurar el derecho de defensa) como lo des-
taca F A S S I ~ ~ .
Es decir que logra su finalidad un acto "que aunque pa-
dezca de un vicio formal no acarrea perjuicio".
En síntesis, donde exista perjuicio, estará siempre el
agravio, la transgresión al ejercicio del derecho de defensa,
que es en definitiva el fundamento de este presupuesto nuli-
tivo. Y las nulidades tendrán como misi6n enmendar esos
perjuicios efectivos, surgidos de la desviación de los méto-
dos del debate25.

539. APLICACI~N
JURISPRUDENCIAL DE ESTE PRESUPUESTO. -
Aceptado unánimemente por nuestros tribunales, podemos
citar, a titulo de ejemplo, casos en que se ha hecho aplica-
ción de él, sin perjuicio de su tratamiento extenso en el
cap. VI11 y siguientes.
a) INTERPRETACI~NG E N ~ R I C A . La nulidad procesal requie-
re un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque
cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimien-
to de la ley, importa un exceso ritual manifiesto no compa-
tible con el buen servicio de justicia26,
b) NOTZFICACI~N. Si la cédula enviada erróneamente a
un domicilio distinto de1 constituido, era innecesaria por
haber quedado el decreto transcripto en ella, notificado de
acuerdo con el dispositivo de notificación automática, no
procede la declaración de nulidad por inexistencia de per-
juicio para la nulidicenteZ7.
Por otro lado, la falta de notificación personal o por cé-
dula, o la invalidez de ésta, en los casos del art. 135 del
Cod. Proc. Civil y Com. de la Nación, produce perjuicio y

24 FASSI,Código, t. 1, p. 494; CNCiv, Sala E, 2 114197,LE, 1997-D-781;


id., id., 1316195, LL, 1997-D-828; CNCom, Sala C, 1 116197, LL, 1997-F-938.
25 Ver, al respecto, el excelente trabajo de recopilación de fallos ju-
risprudenciales sobre el tema de BARBADO, Actualizacidn de jurisprudencia
sobre nulidad procesal, LL, 1980-B-728.
26 CNCiv,Sala H,2213191, RepJA, 1992-687,no 2.
27 JuzgCivCom Rosario, 10" nom, 712175, firme, Juris, 47-69.
NULIDADES PROCESALES

autoriza a pedir la nulidad del procedimiento, salvo preclu-


~ión*~.
Es insuficiente para declarar la nulidad de un acto pro-
cesal la indicación hecha por el demandado, que expresa
únicamente que la notificaci6n objetada le ha impedido
ofrecer y producir pruebas relativas a su derecho29.
No es admisible la nulidad articulada, con sustento en
la falta de notificación de la integración del tribunal, cuan-
do al interponérsela no se indicó de modo alguno qué cau-
sales de recusación se vio privado de ejercer el incidentista30.
Pero cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de
traslado de la demanda, el accionado se ha encontrado im-
pedido de especificar las defensas que se ha visto privado
de ejercer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la
acción instaurada en su contra3'.
He aquí una excepción al principio de acreditación del
perjuicio.
No procede Ia nulidad contra la notificación posterior
al diligenciamiento de la prueba pericia1 si no se acredita el
interés juridico que se tiene en la declaraci611~~.
c) PERSONER~A. La sanción de nulidad por falta de pre-
sentación del poder no requiere la acreditación del perjui-
cio sufrido". Éste es otro caso de excepción del requisito
en examen.
d) AUDIENCIAS.Si bien el juez puede privatizar una au-
diencia (art. 90, C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe), no le

28 CNCiv, Sala C, 1/7/93, LL, 1994-E-690.


29 CNCiv, Sala C, 4/5/79, LL, 1979-D-175.
30 CNCiv, Sala F, 217176, LL, 1977-A-543, 33.930-S.
31 CSJN, 3014196, JA, 1996-IV-10: dada la particular significación que
reviste la notificaci6n de la demanda, cabe inferir la existencia del perjuicio
por el solo incumplimiento de los recaudos legales; CNCiv, Sala D, 27/2/91,
RepJA, 1992-688, no 9 a 11; CNTrab, Sala 111, 3 118190, DJ, 1991-1-981. En
contra, CNCom, en pleno, 1218191, JA, 1992-1-182: si se trata de un pedido
de nulidad de la notificación del traslado de la demanda es aplicable la
norma del art. 172, ap. 2, del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n.
s2 ClaCivCom TucumAn, 13/2/80, RepLL, 1980-1721, no 2 1.
33 FASSI,Código,t. 1, p. 181; CNCiv, Sala D, 24/12/78, LL, 1980-B-735:
CCivCom Rosario, Sala XV, 2312196, Juris, 96-675.
EXISTENCIA DE PERJUICIO E I N T E R ~ S J U ~ D I C O

permite la ley utilizar esa facultad para impedir la asisten-


cia de las propias partes, puesto que se causaria un grave
perjuicio de ello, conculcando el derecho de defensa34.
e ) SIMPLED E S V I A C I ~ N DEL PROCEDIMIENTO. La simple des-
viación del procedimiento no produce la nulidad de las ac-
tuaciones si no media la omisión de algún elemento esen-
cial que cause un daño i r r e ~ a r a b l e ~ ~ .
f) PRUEBA. NO hace procedente la declaración de nuli-
dad, por no causar perjuicio alguno, el hecho de no haberse
abierto a prueba la excepción de inhabiIidad de título que
se articuló, puesto que ésta puede resolverse válidamente
con prescindencia de las pruebas ofrecidas por las partes36.
La presentación extemporánea de una prueba, después
de haber sido puestos los autos a despacho, es causal de
nulidad, pues se viola con ello el derecho de defensa37.
Si sólo se invocan perjuicios genéricos que se derivan
de la producción de la prueba, sin concretar en forma al-
guna la incidencia de tal circunstancia, en una decisión di-
versa de la causa, no procede declarar la nulidad38.
g ) FALTADE NO es admi-
INTERVENCI~NDE LOS INTERESADOS.
sible la nulidad del procedimiento, por falta del llamado a
reconocer la firma, si se ha admitido la suscripción del do-
cumento. Ello porque la nulidad siempre tiene que tener
un fin, como sería el de remediar la transgresión de las
formas procesales, cuando pueda surgir un interés con tras-
cendencia jurídica39. Observamos aquí lo afirmado ante-
riormente, a saber, que el perjuicio está ligado irremedia-
blemente al principio de finalidad, pues lo que se persigue,
en definitiva, es garantizar el derecho de defensa.
h) FALTADE I N T E R V E N C I ~ N DE LOS MINISTERIOS P ~ B L I C O S . La
nulidad de los actos procesales cumplidos sin intervención

34 CCivCom Rosario, Sala 111, Juris, 59-4.


35 CCivCom Rosario, Sala 1, 28/5/83,Zeus, 64-J-69.
36 CNCom, Sala C, 21/7/78, LL, 1979-A-126.
37 ClaTrab Paraná, 24/10179, RepLL, 1981-2138, no 100.
38 CCivCom Rosario, Sala 11, 23110190, Juris, 87-275.
39 CNCom, Sala B, 316174, LL, 1975-B-884.
NULIDADES PROCESALES

promiscua del Ministerio Pupilar, constituye una medida


de protección para el menor, que no puede aducirse en el
solo interés de la ley, sino que requiere siempre la concreta
determinacidn de los perjuicios sufridos por el incapaz a
causa de la omisión de aquella intervenci6n4*.
En este tópico también se señala:
1 ) Corresponde declarar la nulidad del auto impugnado
por vicio en el procedimiento que precedió a la declaración
de la caducidad de la instancia, por no haber dado debida
intervención al Ministerio Público Fiscal, puesto que existia
un menor en la causa41.
2) Es improcedente la declaración de nulidad peticio-
nada por el defensor de menores e incapaces con relación a
lo obrado respecto de la audiencia prevista en el art. 360
del C6d. Procesal, pues no se ha explicado concretamen-
te dónde radica el interks en obtener tal sanción, y las
cuestiones que se ha visto privado de articular por su ina-
sistencia o por el desconocimiento de la realización del

3) Es procedente rechazar la nulidad peticionada por el


Ministerio Pupilar al apelar la resolución que decretó la ca-
ducidad de la instancia, si la causa se funda sólo en el vicio
de procedimiento -falta de intervención de la defensoria de
menores de primera instancia, desde el inicio de las ac-
tuaciones y hasta que se produjera la declaración de peren-
ción-, pues precluyó la oportunidad para efectuar el planteo
nulificatorio al no promover el respectivo incidente dentro
de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto vi-
ciad~~~.
4) La falta de intervención del Ministerio Público en
causas en las que están involucrados menores, no implica
necesariamente-que deba declararse la nulidad a no ser que
exista perjuicio concreto para el menoF4.

40 CTrab Rosario, Sala 1, 1 1/12/91, Juris, 89-249; C2aCivCom La Pla-


ta, Sala 1, 19/12/95, LLBA, 1996-917.
41 CCivCom Rosario, Sala 11, 14112104, LLLitoraI, 2005-386.
42 CNCom, Sala E, 1 1111103, DJ, 2004-3-75, 2642-S.
43 CNCiv, Sala K, 1712104, DJ, 2004-2-502.
44 CNTrab, Sala 1, 27/8/04, DJ, 2005- 1-397, 28 11-S.
EXISTENCIA DE PERJUICIO E I N T E R ~ S JUK~DICO

5) Resulta invalido todo lo actuado desde la notifica-


ción de la sentencia de Cámara, pues la sola notificación en
cuestión al defensor oficial sin que se le haya corrido vista
de la apelación para que funde la presentación de su pupi-
lo, no satisface las exigencias de un autkntico patrocinio le-
trado como el exigido por la garantía consagrada en el art.
18 de la Const. nacional, cuya protección debió ser resguar-
dada por el tribunal a quo para evitar el estado de indefen-
sibn padecido por el imputado45.
i) ALEGATOS. Debe rechazarse la nulidad, si el que la
pretende no expresa en qué forma le habría causad; per-
juicio el verse privado de informar sobre el mérito de la

j) RECURSO DE A P E L A C I ~ N . Resulta insustancial para obte-


ner la invalidez del pronunciamiento, el impugnar el distin-
to modo en que se habría concedido el recurso de apela-
ción, si el recurrente no ha demostrado cuál es el perjuicio
que le irroga la resoluci611~~.
k) HONORARIOS.Si se pretende la nulidad de lo actua-
do, con respecto al trámite para el cobro de honorarios, es
insuficiente la mera alusión al gravamen ocasionado por la
regulación de ellos48.
1) LIQUIDACIONESJUDICIALES. NO es suficiente a los fines
de la nulidad señalar genéricamente que se han aprobado
liquidaciones sin conocimiento del impugnante, si no se
expresa cuáles son los defectos que tales liquidaciones con-
tienen49.

45 CSJN, 2319103, LL, 2004-B-572.


46 CCivCom Rosario, Sala 11, 3110190, Juris, 85-505.
47 CNCom, Sala C, 1912180, RepLL, 1980-1720, no 9. En contra, CCiv
Com Rosario, Sala 11, 2311 1173, Juris, 44-172.
4g CNCiv, Sala G, 23/7/80, U, 1980-D-356.
49 CNCiv, Sala J, 1313190, RepJA, 1993-868, no 6; CNCom, Sala C, 1/81
80, LL, 1981-A-161. No es suficiente para declarar la nulidad, la manifes-
taci6n del incidentante que se limita a señalar que al no habdrsele dado
traslado de una liquidaci611, no tuvo oportunidad de impugnarla, pues debi6
manifestar en qué consistían las diferencias que hubieran dado lugar a su
impugnacidn y cuAles eran las sumas que considera correctas (ClaCivCom
Minas Paz y Trib Mendoza, 2314104, LLGranCuyo, 2004-913).
FALTA DE CONVALIDACI~N
DEL ACTO DEFECTUOSO,
PRINCIPIO DE CONVALIDACI~N

9 40. N O C I ~ N- A. pesar de existir los requisitos estu-


diados, aun puede no ser posible la declaracien de nuli-
dad.
Es indispensable, además, que la omisión o el acto de-
fectuoso no haya sido convalidado expresa o tdcitamente'.
Por regla general, la irregularidad de un acto procesal
es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento
de la parte a quien ella perjudica. Ello es consecuencia del
carácter relativo que revisten las nulidades procesales2.
Los actos viciados, o supuestamente viciados, se conso-
lidan si no se los ataca en tiempo hábil3 y precluye con ello
el derecho a solicitar la invalidez del procedimiento4.

1 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 490; AESINA,Trata-


do, t. 1, p. 674 y doctrina en general.
PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 162.
CNCiv, Sala D, 315196, U, 1996-E-647, 39.005-S; id., Sala K, 1312190,
RepJA, 1993-870, no 29. SCBA, 113194, DJBA, 146-1743; CFed San Martin,
811 1190, RepJA, 1993-869, no 18 a 21; SC Mendoza, 2113174, LL, 1975-A-770;
CCivCom San Isidro, Sala 1, 2313176, LL, 1976-A-156; CFed Cbrdoba, Sala
A, 26110190, LLC, 1992-8 14; C laCivCom Córdoba, 1712192, LLC, 1992-733, y
jurisprudencia uniforme.
4 CAMUSSO, Nulidades procesales, p. 84; el principio de preclusi6n es
"el que explica satisfactoriamente el decaimiento del derecho de revisar,
lo que es muy natural, porque el acto viciado será un acto imperfecto.
pero eficaz"; CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 329.
NULIDADES PROCESALES

La convalidación se apoya en el principio señalado por


COUTURE~ de que "frente a la necesidad de obtener actos vdi-
dos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos firmes,
sobre los cuales pueda consolidarse el derecho".
En principio, en derecho procesa2 civil, toda nulidad se
convalida por el consen timienlo. Esta afirmación pertenece
al procesalista uruguayo, y nadie mejor que él para arrojar
luz en este delicado y escabroso problema, que origina opi-
niones encontradas.
Y se dice en principio, porque la regla general de conva-
lidación no impide que el Zegislador consagre nulidades ab-
solutas que no se confirmen con el consentimiento6.
Penetrar en el meollo de la discusidn sobre este presu-
puesto y su funcionamiento, llevara inevitablemente a refe-
rirnos a categorías o grados de nulidades, a clases de nor-
mas, según el basamento de la opinión sobre el tema. De
lo contrario, aunque busquemos la simplicidad, el estudio
ser&insuficiente.

- Para denominar el presupuesto de


4 l . TERMINOLOG~A.
marras, el vocablo m8s aceptado y preciso es el de convali-
dacidn , equivalente a confirmación7.
El término subsanación tiene con el citado la relación
del género con la especie8. En efecto, "subsanar" (o sanear)
es reparar un error o vicio, es decir, sanear el acto quitan-
dole su irregularidad. Convalidación o confirmacidn es la
renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta
manera se subsana.
Resulta, pues, que la subsanación como actividad puede
provenir de las partes (convalidación propiamente dicha) o
del juez. Algunos autores consideran que la terminología

5 COUTURE, Fundamentos, p. 391.


6 COUTURE, Fundamentos, p. 391, 394 y 395: "Ello es así, porque per-
tenece a la competencia legislativa regular el rkgimen de nulidades en
consideración a las exigencias políticas y sociales de una situación deter-
minada". CCivCom CdelUruguay, 2016196, LLLitoral, 1 997-606.
Z L E ~ NDiccionario
7 F E R N ~ D EDE , jurídico, t. 1, p. 464 y 751.
8 Usado por el C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 128. El
Cbd. Proc. Civil y Com. de la Nacibn lo emplea como titulo del art. 170;
lo mismo se observa en el art. 167 del C6digo entrerriano.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

apropiada seria "renuncia a la reclamación" o "renuncia a


la nulidad9.
Se emplean también las palabras "consentimiento" (art.
170, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n)lo o "aquiescen-
cia", aunque esta hltima la usa CARNELUTTIcon otra exten-
sión c o n c e p t ~ a l ~ ~ .

5 42. CUSES DE CONKALIDACI~N.- DOS son las clases de


convalidaci6n:
a) EXPRESA. Se da cuando la parte perjudicada se pre-
senta ratificando el acto viciado. Dada su simplicidad, con-
sideramos que no requiere mayores explicaciones.
b) TACITAO PRESUNTA. ES cuando la parte legitimada para
pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo
impugna por los medios idóneos (incidente, recurso, etc.)
dentro del plazo legal12. "Así, se ha dicho que si el que
puede y debe atacar, no ataca, aprueba"13.

5 43. CONVALIDACI~N
TACITA. - Analizaremos sus diversos
problemas.
a) FUNDAMENTO. Partiendo de la noción ya esbozada, su
fundamento radica en que si no se reclama la anulación del
acto irregular en tiempo hábil, precluye el derecho a solici-

9 ROSEMBERG, Tratado, t. 1, p. 496; reacciona contra la expresión "ra-


tificacibn del efecto o confirmación", y dice que es mejor adoptar la ter-
minología "renuncia a la reclamación" y expone las diferencias entre
ambas acepciones. SATTA,Manual, p. 149, refiriéndose a la falta de con-
validacibn, emplea el giro "que no haya renunciado a la nulidad".
10 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 496.
11 CARNELUTTI, Sistema,t. 1, p. 332. Para este autor, la convalidación
puede deberse a un asentimiento extraño al acto o a la voluntad de los
sujetos (aquiescencia).
l2 C6d. Proc. Civil y Com. de Tucumán, art. 169, parte 2": "Hay con-
sentimiento tacita, cuando no se reclama Ia nulidad, dentro del término
que se establece, según el medio de impugnacibn que corresponda"; CN
Civ, Sala B, 4/7/91, ED, 144-121; id., Sala C, 918194, LL, 1994-E-445; id.,
Sala F, 14/8/95, DJ, 1995-11-1199; íd., Sala K, 14/2/95, LL, 1995-D-399;
SCBA, 1/3/94, ED, 158-138; SC Mendoza, 16/5/90, ED, 138-412.
13 COUTURE, Fundamentos, p. 396: "conserasus non minas, ex facto quam
ex verbis colligit~r".
NULIDADES PROCESALES

tarla, pues de lo contrario se lesionaría "el orden y la esta-


bilidad de los procedimiento^"^. De allí su vinculación ju-
rídica con la pre~lusión'~.También debe vincularse esen-
cialmente al concepto de carga procesal16.
Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actua-
ciones y se guarda silencio, ello hace presumir conformidad
con el trámite. Razones de economía y, consecuentemente,
de celeridad procesal así lo imponen.
b) PLAZO. El plazo para que se opere la convalidación
tácita depende del medio impugnatorio de que se valga la
parte, y de la legislación positiva vigente.
El momento a partir del cual comienza a contarse el
plazo, es aquel en que el interesado toma conocimiento del
acto17. Este conocimiento debe entenderse en sentido am-
pliot8.
No puede circunscribirse iinicamente a la intervención
directa y posterior en el juicio (art. 94, partes 2" y 3", Cód.
Proc. Civil y Com. de Mendoza), o "a la primera actuación
o diligencia posterior en que intervenga" (art. 128, inc. 2",
C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, que se limita a una in-
terpretación literal). Serían ejemplos de lo manifestado, la
presentacihn de un escrito, la asistencia a una audiencia,
etcétera.

14 PODET~I, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 490. Cfr. CNCiv,


Sala A, 15112197, LL, 1998-C-223; CNCivComFed, Sala 11, 21110197, LL, 1998-
C-827.
15 BARRIOS, Convalidación, p. 128 y 131.
18 SC Mendoza, 1615190, ED, 138-413, con nota de BIDART CAMPOS, El
buen servicio de justicia exige asignar eficacia a las vías procesales rectsr-
sivas.
l 7 SC Mendoza, 1615190, ED, 138-412; CNCiv, Sala B, 417191, ED,
144-12 1; CNEspCivCom, Sala VI, 2113175, RepLL, 1975-1199, no 24: "El
plazo para impugnar de nulidad un acto procesal, comienza a contarse
desde que el interesado en ella, tuvo conocimiento del mismo, y no desde
el momento en que recikn advierte la presunta irregularidad; CNCiv, Sala
E, 2916190, RepJA, 1993-870, no 24; id., Sala H, 15112197, LL, 1998-C-223;
CNContAdmFed, Sala IV, 1619194, LL, 1995-A-248.
1s PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 491; PALACIO, De-
recho procesal civil, t. IV, p. 163; JOFRJ~,Manual, t. IV, p. 265; el plazo
corre desde que se conoce el acto viciado, aunque no sea por via ju-
dicial.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

Y ello, porque puede ocurrir que el conocimiento se ob-


tenga de otra manera, por ejemplo, al conseguir un expe-
diente en préstamo y, advertido el vicio, guardar silencio
para dejar correr el tiempo y pedir después la nulidad, lo
que acarrea perjuicios a la contraparte y al juzgado.
De alli el acierto del Ciid. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción, en su art. 170, parte 2", que habla de "conocimiento
del acto" como punto de inicio del plazo que, transcurrido
sin impugnacibn, origina la convalidación tácita. En ese
concepto lato se puede incluir la participacibn del interesa-
do fuera del juicio, como sería, verbigracia, una subasta ju-
dicial, la publicación de edictos, etcétera.
No obstante nuestra tesis amplia, no debe considerarse
convalidada la nulidad procesal por el retiro del expediente
realizado por el abogado que no es parteig,en razón de que
no pesa en cabeza de éste carga procesal alguna20.
Es dable destacar que el súmmum del silencio convali-
datorio lo constituye el consentimiento de la providencia de
llamamiento de autos, con lo cual queda saneada toda irre-
gularidad procesal2l .
c ) PRUEBA. A la parte que aduce que se ha operado la
convalidación tácita, le incumbe la prueba del instante en
que se produce el conocimiento del acto22.

9 44. EXCEPCIONES. - El interrogante que se plantea bajo

este titulo puede formularse de la siguiente manera: ¿todas


las nulidades son convalidables o existen algunas que esca-
pan a la regla general?

19 SC Mendoza, Sala 1, 6/5/90, LL, 1991-C-457.


20 SC Mendoza, Sala 1, 615190, LL, 1991-C-457. En especial el sólido
voto de la doctora KEMELMAJER con cita de GELSIBIDART,
DE CARLUCCI, De las
nulidades de los actos procesales, p. 227 y 230;de acuerdo: P A ~ C U-EGTo z ~ f -
N I , Convalidacidn de la nulidad procesal por el retiro del expediente hecho
por el abogado que no es parte, LL, 1991-C-456, en comentario al fallo
mencionado.
21 CCivCom Rosario, Sala IV, 1619191, RepJA, 1993-870, no 27; id.,
Sala IV, 2319170, Juris, 38-1 13; CCivComLab Venado Tuerto, 3018191, RepJA,
1993-870, no 28; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 4/4/74, Zeus, 3-J-158; CPaz Le-
trada Santa Fe, 2514173, Juris, 45-130.
22 FASSI,Código, t. 1, p. 496.
NULIDADES PROCESALES

La contestación ha dividido a doctrina y jurispruden-


cia, en una controversia que presenta muchos contornos im-
precisos.
a) TESISQUE NO ACEPTA EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONVALI-
D A C I ~ N . La propugnan, entre otros, ALSINA, PALACIO,PODETTI,
LIEBMAN y FASSI.
Según ella, toda nulidad, aunque sea sustancial o se re-
fiere a un trámite esencial del puede consentirse,
pues en el derecho procesal civil no existen nulidades abso-
lutas de acuerdo a la acepción que esta palabra tiene en el
derecho civil.
Así, PALACIO destaca que, hasta las irregularidades refe-
rentes a competencia y composición de los órganos jurisdic-
cionales, son susceptibles de convalidaci611, y ello no se al-
tera por el hecho de que legalmente se las pueda declarar
de oficio, pues aun en este supuesto es necesario que no se
haya consentido en ellas24.
Se adhieren a esta tesis LIEBMAN~~, PODETTI~~y FASSI~~.
La jurisprudencia, en una posición que puede concep-
tuarse de mayoritaria, se pronuncia por la no existencia
de nulidades procesales absolutas, "siendo todas convalida-
ble~"~~.

23 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 675; cfr. SCBA, 1/3/94, DJBA, 146-1743; no


existen nulidades procesales absolutas, todas son convalidables; CNCiv,
Sala G, 23/7/80, LL, 1980-D-356;id., Sala K, 30/2190, RepJA, 1993-869,
no 22; C7"CivCom Córdoba, 515189, LLC, 1990-241.
24 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 147 y ss.; CCivCom Santa
Fe, Sala 11, 1912197, LLLitoral, 1998-1-755.
25 LIEBMAM, Mamale, p. 221, y Corso, p. 99, citado por PALACIO, Dere-
cho pmcesal civil, t. N,p. 149: "Las nulidades denominadas insanables,
pierden relevancia cuando se opera la preclusión de las impugnaciones".
28 PODET~I, Tratado de b s actos procesales, t. 11, p. 481 y siguientes.
27 FASSI, Cddigo, t. 1, p. 496.
*g CNCiv, Sala C, 20/2190, LL, 1990-D-211; íd., Sala D, 2113194, ED,
158-113; id., Sala E, 2318177, LL, 1978-B-670, 34.634-S: "no cabe distin-
guir si el defecto compromete o no al orden público"; íd., Sala F, 19/6/75,
LL, 1976-A-973; TS Cdrdoba, Sala CivContAdm, 17112176, R e p U , 1977-1093,
no 26, y BJC, XXW-77; CNCom, Sala B, 3/6/74, LL, 1975-B-884, 32.5 18-S;
ClaCivCom Mar del Plata, Sala 11, 5/12/96, LLBA, 1997-473. ST San Luis,
2319192, RepJA, 1993-870, no 26; CFed San Martin, 8111190, RepJA, 1993-869.
no 18 a 20; CCivCom Concordia, 28112194, Zeus, 67-5-357.
FALTA DE CONVAUDACX~NDEL ACTO DEFECTUOSO

b) TESISQUE ACEPTA EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE CONVALI-


DACI~N. En esta posición están los autores que sostienen
que, no obstante el principio general aceptado sobre conva-
lidación de nulidades, existen excepciones.
Las causas de excepci6n difieren segiin los criterios
doctrinales y jurisprudenciales, aunque del estudio de ellas
se deduce que pueden subsumirse en la tesis de COUTUKE.
que veremos seguidamente.
1 ) NULIDADES ABSOLUTAS PREVISTAS POR EL LEGISUDOR (TESIS
44
DE COUTURE). Segdn e1 procesalista mencionado, en princi-
pio todas las nulidades son c~nvalidables"~~. Pero el prin-
cipio admite excepciones, que son la existencia de nulidades
absolutas previstas por el legislador.
La raz6n es que pertenece a la competencia legislativa
la regulación del régimen de nulidades, en atención a las
exigencias políticas y sociales de una situaci6n determi-
nada.
Desde ya señalamos nuestra adhesión a esta opinibn,
por su sencillez y ajuste a la realidad. Llámense absolutas,
esenciales, etc., estas nulidades tipificadas legislativamente
existen, y constituyen una excepción a la regla general de
convalidaci6n.
El C6digo tucumano es un ejemplo de excepciones fija-
das por el legisladoIJO.
Se han dado soluciones de Zege ferenda para regular en
los ordenamientos procesales las nulidades absolutas3'.

29 COUTURE, Fundamentos, p. 391 a 394, cita como casos de excep-


ci6n, la ausencia de presupuestos procesales, como la capacidad de las
partes. Por ejemplo, el proceso seguido contra un menor, si bien recono-
ce luego que llegado a su mayoría de edad, puede ratificarlos; en el mis-
mo sentido, ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 446. En contra, P O D E ~Tratado
I,
de los actos procesales, t. 11, p. 483.
30 Dice el art. 167 del C6d. Proc. Civil y Com. de TucumAn: "La nuli-
dad proveniente de defectos en la constituci6n del 6rgano jurisdiccional o
la omisi6n de aquellos actos que la ley impone para garantir el derecho
de terceros", es insubsanable.
3' BARRAG~N, Las nulidades absolutas en el proceso civil, LL, 1987-E-
670. Propone el siguiente agregado al Código Procesal Civil y Comercial
de la Naci6n: "Art. 174 bis. Nulidades procesales absolutas. Si una de
las partes en el juicio, o un tercero afectado por un acto procesal, alegara
que el mismo contiene un elemento que lo invalida en forma absoluta,
NULIDADES PROCESALES

2) NORMASDE INTERÉS P ~ B L I C O . Opina ROSENBERG que no


se convalidan las violaciones de normas cuyo mantenimien-
to corresponde a un interés Por ejemplo, nor-
mas sobre composición del tribunal o sobre competencia,
en tanto no admitan "su prorrogación".
3 ) PRECEPTOS DE CARACTER IMPERATIVO. Emparentada con
la anterior, esta teoria ha sido recepcionada por una parte
de la jurisprudencia.
Destaca que no son convalidables los actos irregula-
res "por inobservancia de preceptos de carácter imperativo"
(constitución del tribunal, jurisdicción en razón de la mate-
ria, etcétera). El fundamento es que, de otra manera, se
desnaturalizaría el sistema procesal establecido para dirigir
las contienda^^^, o se violarían requisitos constitucionales
de impor t a n ~ i a ~ ~ .
4) NORMASQUE CONTIENEN UN ~ Q W S X X DE O FORMA ABSOLUTA.
Segun PRIETOCASTRO, la convalidación depende "de la na-
turaleza de la norma que prescribe el requisito formal. Si
la forma es absoluta, la falta es insubsanable; si la forma
es dispositiva, cabe la s ~ b s a n a c i 6 n " ~ ~ .
5) NORMASDE ORDEN P ~ B L I C O . Cabe señalar que las nuli-
dades de orden ptíblico no se consienten por el silencio de
las partes. A éstas sólo las sanea la cosa juzgada36. Ésta

podra solicitar su nulificacibn al juez de la causa, en cualquier etapa del


proceso, y aun habiendo alcanzado Cste el estado de cosa juzgada".
32 Conviene aclarar que los conceptos de interés pdblico, normas ab-
solutas, de orden público, imperativas, etc., varían de acuerdo con los au-
tores, y resultan muy difíciles de precisar de manera uniforme.
33 SCBA, 1015177, RepLL, 1977-1093, no 27, y DJBA, 111-166; íd., 231121
80, DJBA, 120-202; CCivCom San Martin, Sala 11, 2715180, SupLL, marzo
1981, no 3, p. 154: "El principio general de que las nulidades procesales
son todas relativas y convalidables, sufre excepciones cuando los ac-
tos son irregulares por inobservancia de preceptos de carhcter imperativo".
En contra, PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 483.
34 CCivCom Rosario, Sala IV, 2612176, Juris, 51-47; CCivComCont
AdmFam Villa María, 3011 1192, LLC, 1993-572.
35 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 380; coincide CCiv
Com Santa Fe, Sala 11, 19/8/91, Juris, 89-60.
36 MORTARA, - ATIENZA,
Comentario, t. 11, p. 8 16 y 8 17, citado por CABAL
Anotaciones interpretativas, p. 135; CCivCom Quilmes, Sala 1, 1413195.
LLBA, 1995-765.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

es la idea consagrada en el C6d. Proc. Civil y Com. de San-


ta Fe en el art. 128 in fine.
c ) V JORNADASLATINOAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL
(BOGOTA, 1970). Las "Bases" consagran el principio de con-
validación expresa o tácita, salvo 20s casos de nulidad abso-
luta proclamada por la ley37.
El Código italiano de 1943 establece nulidades insubsa-
nables, que son las derivadas de vicios relativos "a la consti-
tuci6n del juzgador o la intervención del Ministerio Públi-
co" (art. 158).

9 4 5. CONSAGRACI~N
LEGISUTWA DEL PRINCIPIO DE CONVALI-
D A C Z ~ N-Ésta
. se ha dado en varios códigos.
a) C ~ R I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL
DE LA NACION* En
su art. 170 dice: "La nulidad no podrh ser declarada cuando
el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por
la parte interesada en la declaración.
Se entendera que media consentimiento tacito cuando
no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco
días subsiguientes al conocimiento del acto"38.
Precedentemente se ha observado el acierto del concep-
to amplio de esta expresión.
Seghn la interpretación que FASSIda a esta norma legal,
toda nulidad es convalidable3'.
En el art. 172 del citado Código, se proclama que para
la declaración de oficio de la nulidad pto debe hallarse con-
sentido el vicio40.

37 GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma pmcesai, p. 248, cap. V, ap. c, inc. d.


Cfr. base no 47 y conclusibn 1, no 16, inc. 2.
38 Ver el art. 158 del C6d. Proc. Civil italiano de 1943. En su art.
157 establece con respecto al tema y a la oportunidad para pedir la nuli-
dad: "deberA hacerlo en la primera peticidn (istanza) o defensa sucesiva al
acto o al conocimiento del mismo". Cfr. CZaCivCom La Plata, 26112/96,
LLBA, 1997-38.
39 FASCI,Cddigo, t. 1, p. 496.
40 La ratio legis de la facultad-deber del art. 172 del C6d. Proc. Civil
y Com. de Buenos Aires no es el caracter absoluto de una nulidad, sino
la falta de conocimiento de la parte afectada (SCBA, 113194, DJBA, 146-
1743).
NULIDADES PROCESALES

La objeción que merece la redacción del art. 170 es que


sólo alude a la no promoción de un medio impugnatorio
(incidente), cuando en realidad tendria que haber sido mas
extenso.
b) C ~ D I GPROCESAL
O CWILY COMERCIAL DE SANTAFE. En su
art. 128 declara: "La irregularidad de un acto o procedi-
miento quedará subsanada ... 2 ) Si el interesado se manifies-
ta sabedor del acto, así sea tácitamente, y no solicita su
anulación dentro de los tres días de su notificación o de la
primera actuaci6n o diligencia posterior en que intervenga".
La ley santafesina restringe el conocimiento a la inter-
vención judicial de la parte, aunque la jurisprudencia se ha
encargado de extender su ámbito.
Según CABALy ATIENZA,se distingue en este articulo el
conocimiento expreso (notificación) y e1 conocimiento tAci-
to del acto ("primera actuación o..
Como excepción al principio de convalidación, se seña-
lan las nulidades de orden publico, a las que s61o purga la
cosa juzgada42.
c ) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE TUCUMAN.El
art. 169 dispone: "No puede pedir la declaraci6n de nulidad
de un acto procesal aquel que lo haya consentido, expresa o
tácitamente. Se entender6 que hay consentimiento tácito
cuando no se reclama la nulidad dentro del término que se
establece, según sea el medio de impugnación que corres-
ponda".
d) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE C~RDOBA. El art.
1268 del Código anterior era m6s claro. Pero en el art. 78
del Código actual, según ley 8465, se circunscribe la conva-
lidación al incidente de nulidad, al expresar: "El incidente
debe ser promovido dentro de los cinco días de conocido el
acto viciado. Transcurrido dicho plazo se entended que
ha sido consentido por la parte interesada de la declaración
de nulidad".

41 CABAL- ATIENZA,Anotaciones inferprebafivas, p. 13 5 .


42 ALVARADOVELLOSO, Comentanos al Cddigo Procesal, t. 1, p. 435: "La
norma citada no es comprensiva de todo supuesto nulificante, pues la to-
tal falta de audiencia implica la nulidad del respectivo proceso y ello no
puede ser cornpurgado por los efectos de una cosa juzgada aparente".
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

e ) DEMAS Recepcionan tambikn


C ~ D I G O SDE PROCEDIMIENTOS.
el principio de convalidación: Jujuy (art. 181); Mendoza (art.
94, partes 2a y 3a), y Entre Ríos (art. 167), igual al de la Na-
ción.

9 46. CONVALIDACI~NDEL ACTO INEXZSTENTE. - Existen dos


grandes corrientes de pensamiento al respecto.
a) Es mayoría la corriente doctrinal que sostiene que el
acto inexistente no admite ~onvalidación~~.
En primer lugar, COUTURE expresa que este tipo de acto
carece de elementos minimos para tener vida juridica y, por
ende, no es c~nvalidable'~.
La inexistencia no necesita ser declarada y puede ser
constatada en cualquier estado del proceso. Coinciden AL-
PALACIO^? Y BARRIOS~*.
S I N A ~ ~ROSENBERG~~,
,
Por su parte, CABALy ATIENZA,citando a CARNELUTTI, afir-
man, refiriéndose a la sentencia inexistente, que no puede
convalidarse porque escapa al rkgimen de las nulidades pro-
cesa le^^^.
b) Aunque minoritaria, la tendencia convalidativa del
acto inexistente tiene sus sostenedores.
Así, FASSIparece encauzado en esta idea al expresar:
"La nulidad y aun la inexistencia de los actos procesales,
son subsanables por el con~entimiento"~~.
Cierta jurisprudencia se ha manifestado partidaria de
la convalidación, al afirmar que la eventual inexistencia del
acto no es susceptible de producir en todos los casos las
mismas consecuencias. Se sostiene que, si está integrado

43 COUTURE, Fundamentos, p. 393 y siguientes. DEWSECHAND~A, Dere-


cho procesal civil, p. 697. "No es susceptible de aquiescencia, por falta
de convalidación".
44 SCBA, 1/3/94, ED, 158-138.
45 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 653, quien cita a otros autores.
46 "NOpuede ser convalidado, porque no tiene ningún efecto" (ROSEN-
BERG,Tratado, t. 1, p. 442).
47 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 154.
4g BARRIOS, Convalidacidn, p. 13 5.
49 CABAL- ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 136.
50 FASSI,Código, t. 1, p. 496.
NULIDADES PROCESALES

por un acto dtil y licito, es capaz de lograr un fin, y no im-


pugnado en tiempo, no hay razón lógica ni jurídica para
entender que el silencio guardado no importa un asenti-
miento con la actuación procesal cumplida51. Se sienta aquí
el principio de "conversibn por saneamiento d e f i n i t i v ~ " ~ ~ ,
pero aplicado al concepto de inexistencia. Esto es, induda-
blemente, materia opinable53.

3 47. CONVALIDACI~N
a R E C L A R A C I ~ NRE OFICIO RE NULIDADES.
. efectos del desarrollo de este tema, nos re-
R E M I S I-~ANlos
mitimos a lo expuesto en el § 60.

9 4 8 . CONSENTIMIENTO DEL LLAMAMIENTO DE AUTOS. - Con-


sentido el llamamiento de autos para sentencia, quedan pur-
gadas las deficiencias procesales previas, y precluye el dere-
cho del interesado para impugnarla^^^.
De manera que si el decreto que llamo a autos era el
que correspondía al estado de la causa y fue debidamente
notificado a las partes, el silencio de éstas implica que con-
sienten el trámite previo, y precluyen las posibles deficien-
cias de que hubiera adolecido. Ello torna improcedente,
en principio, el planteamiento n ~ l i t i v o ~ ~ .

CCivCom Santa Fe, Sala 1, 15/6/73, Juris, 43-176: "La inexistencia


del acto procesal (demanda con firma apócrifa) queda purgada, si se inte-
gra con otro acto auténtico (contestación de la demanda), que produce la
constitucidn de la relaci6n procesal". CCiv2" La Plata, Sala 1, 14111178,
RepLL, 1979-1489, no 2 1.
52 MORELLO, Las nulidades procesales, en MORELLO y otros, "Estudios
de nulidades procesales", p. 163, en relación con los actos nulos.
53 Con relación a los actos nulos, no a los inexistentes, ROSENBERG,
Tratado, t. 1, p. 446, dice: "La ineficacia (nulidad) puede evitarse circuns-
tancialmente, mediante conversión". Y así, la jurisprudencia ha sosteni-
do, verbigracia, que si bien la falta de juramento invalida la prueba como
testimonial, la declaración respectiva queda con el valor de indicio o pre-
sunci6n (CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3/9/74, RepLL, 1975-1131, no 18).
54 CCivCom Rosario, Sala IV, 16/9/91, RepJA, 1993-870, no 27; CNCiv
ComFed, Sala 11, 29/7/80, LL, 1981-A-245; id., id., 3110195, LL, 1996-B-303;
CCivComLab Venado Tuerto, 301819 1, RepJA, 1993-870, no 28; CCivCom
Villa María, 1314192, LLC, 1993-472.
CCivCorn Rosario, Sala IV, 16/9/91, RepJA, 1993-870, no 27; CCiv
Com Santa Fe, Sala 1, 27/4/79, Juris, 62-169, con comentario del doctor
ALVARADO
VELLOSO.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

El fundamento radica esencialmente en el principio de


preclusion de las etapas procesales (ver 5 40, nota 4).
En la práctica, y como consecuencia de lo expresado, se
sostiene, por ejemplo:
a) No es nulo el proceso, por no haberse decretado la
apertura a prueba solicitada de las excepciones planteadas
en juicio ejecutivo, si se consi~ttidel amami miento de autos,
pues esto lleva implicita la renuncia a tal pedido56.
b) Tampoco es admisible la nulidad por el hecho de
que el juez no haya requerido un expediente ofrecido como
prueba57,si el oferente, despuks de solicitar la remisibn,
con reserva de ampliación de los alegatos, consintid segui-
damente el llamamiento de autos, sin reiterar el cumplimien-
to previo de esa medida.
c) Las deficiencias del procedimiento quedan convali-
dadas, si no se reclama oportunamente contra el llamamiento
de autoss8.

5 49. FALTADE I N T E R V E N C I ~ N DE LOS MINISTERIOS P ~ B L Z C O S .


La falta de intervención de los ministerios públicos deter-
mina una nulidad relativa y, por ende, convalidables9.
En concordancia con ello se ha manifestado que:
a) La falta de intervención del defensor general no pro-
duce la nulidad de los procedimientos, si se ha ratificado la
actuación defectuosa60.
b) Es improcedente la declaración de nulidad solicitada
por la falta de participación del defensor oficial, en la tra-

56 CCivCom Paran&, Sala 1, 23110180, Zeus, 23-R-36.


57 CCivCom Rosario, Sala 11, 6/12/68, LL, 135-1103, 20.846-S.
58 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 419163, Juris, 27-82.
59 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 490; tambikn F~ssr,
Cddigo, t. 1, p. 147, 149 y 150; JOFRB, Manual, t. IV, p. 266. CNCiv, Sala
E, 2 1/4/94, LL, 1996-B-749; CZaCivCom La Plata, 19112195, D A , 1996-917;
CSaCivCom C6rdoba, 20110189, LLC, 1990-1032; CCivComLab Rafaela, 313/
93, Zeus, 62-R-10. En contra, CZTivCom Córdoba, 1219178, BJC, XXII-88;
C3"CivCom Cdrdoba, 13/8/74, JA, 26- 1975-465.
60 CCivCom Rosario, Sala 111, 614172, Juris, 41 -185; CPaz Letra-
da Santa Fe, 1969, Juris, 40-1 15. C3"CivCom Córdoba, 18/3/86, LLC.
1986-565.
NULIDADES PROCESALES

mitación del juicio de primera instancia, cuando ha sido


notificado del fallo recaído sin haber ape1ado6l.
c ) Tampoco es viable la pretensión nulitiva, si elIa se
funda en la omisión de una instancia procesal, no partici-
pada al agente fiscal de primer grado, quien la consintió.
Todo sin olvidar que en la intervencihn del fiscal de cáma-
ra, en segunda instancia, se puede subsanar tal irregulari-
dad y purgarse, de existir, cualquier deficiencia rituaP2.
La intervención necesaria del Ministerio o asesor de
menores, en todo asunto judicial o extrajudicial en que se
hallen comprometidas las personas o bienes de los incapa-
ces, no significa que su omisión genere nulidad que deba
pronunciarse en el mero interés legal, puesto que ella puede
ser subsanada por la intervención posterior de ese funcio-
~ .decir, puede ser confirmado expresa o tácita-
n a r i ~ ~Es
mente64. Además es necesario acreditar los perjuicios su-
fridos por la omisión65.

5 50. JURISPRUDENCIA. - En relación con la omisión de


actos procesales no participados a los ministerios p~blicos,
se ha sostenido lo siguiente:
a) El recurso de nulidad fundado en la falta de interven-
ción en primera instancia del Ministerio Fiscal, debe ser de-
sestimado porque, si bien se ha incurrido en esa omisibn,
no obstante que la ley declara que aquél es parte necesaria
en las cuestiones de competencia, no es menos cierto que
ese Ministerio, a través del fiscal de Cámara, ha convalidado
todo lo actuado, lo que implica una virtual renuncia a la nu-
lidad, situación que se da porque esa nulidad, como todas las
de indole procesal, son relativas y, por lo tanto, subsana-
bles por el consentimiento expreso o tácito de las parteP.

ST Misiones, Sala 11, 1 111 117 1 , RepLL, 1972-986, no 63.


62 CNCiv, Sala A, 518180, LL, 1981-A-557, 35.737-S.
63 CNCiv, Sala C, 1818187, LL, 1988-13-608; id., Sala E, 2612185, LL,
1985-C-304; id., Sala E, 2114194, LL, 1996-B-749; C2"CivCom La Plata, 191121
95, LLBA, 1996-917; CCivCom Mar del Plata, Sala 1, 1914174, RepLL, 1975-
1195, no 7.
CNCiv, Sala G , 2812190, RepJA, 1993-871, no 34.
65 CTrab Rosario, Sala 1, 1 111219 1, Juris, 89-249.
66 C3"CivCom Córdoba, 18/3/86, LLC, 1986-565.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

b) Si bien es de buena practica la notificacibn al Minis-


terio Público de la tramitación referida a los recursos de
inaplicabilidad de la ley, su omisi6n no acarrea la nulidad
de lo actuado por cuanto no se trata de un vicio sustancial
del procedimiento, y debe recordarse que las nulidades de-
ben ser interpretadas con criterio restrictivob7.
c) La nulidad que como sanción impone el art. 59 del
Cód. Civil, es relativa y, como tal, subsanable mediante la
confirmación, ya que la finalidad que se persigue es la de
proveer a la buena defensa de los interesadosb8.

5 1 APLICACI~N PRACTICA DEL PRINCIPIO DE C O N V A L I D A C I ~ N .


Al referirnos a las nulidades en las distintas clases de actos
procesales (cap. VI11 y S S . ) , trataremos específicamente este
tema. No obstante, consideramos conveniente dar algunos
ejemplos prácticos de aplicación jurisprudencia1 de este
principio.
a) DEMANDA. Si después de notificada la demanda y con-
testada por el accionado, el actor la modifica en sus motiva-
ciones, y se corre un nuevo traslado al demandado, al guar-
dar silencio éste, el vicio procesal que pudo existir queda
~ubsanado~~.
b) E x c u s ~ c z dY~ R E C U S A C I ~ N . El sistema de excusación y
recusación es una garantía de mayor imparcialidad. Pero
no hace ni al nombramiento, ni a la capacidad, ni a la cons-
titución del tribunal. Por lo tanto, de haber mediado nuli-
dad (v.gr., si el juez actuó como fiscal en la causa), ella es
c~nvalidable'~.
c ) COMPETENCIAPOR TURNO. Instaurada ésta por razones
de organización y mejor distribución de las causas, puede
ser alterada sin que se origine una nulidad absoluta, y es,
por lo tanto, una situación convalidable7'.

67 CNCrimCorr, en pleno, 19112186, LL, 1987-D-295.


CNContAdmFed, Sala 11, 3112/85, LL, 1986-A-569; CTrab Rosario,
Sala 1, 11112191,Juris, 89-249.
69 CCivCom Bahía Blanca, 7/12/71, LL, 146-60.
Tratado, t. 111,
70 CPen Santa Fe, Sala 1, 1111177,Juris, 54-57; ALSINA,
p. 498, nota 162.
71 CCivCom Santa Fe, Sala 111, Juris, 48-204, RepLL, 1976-974, no 39.
NULIDADES PROCESALES

d) EMBARGO.Si el demandado tuvo conocimiento de la


existencia del juicio y de su estado al llevarse a cabo en su
presencia la diligencia de embargo, la nulidad fundada en
el desconocimiento del proceso, ha quedado saneada72.
e) MEDIDAS PREPARATORIAS, Si el demandado tuvo conoci-
miento de las medidas preparatorias desde el inicio del jui-
cio, y las propuso luego como prueba documental, no cabe
articulación nulitiva, pues ha convalidado tácitamente las
actua~iones~~.
También se ha dicho que la falta de citación de las par-
tes e intervención del Ministerio Fiscal, en las medidas pre-
paratorias, no constituyen irregularidades que puedan inte-
resar al orden público y son, por ende, ~onvalidables~~.
f) NOTIFICACI~N. NO es nula la sentencia si el defecto
que se aduce en cuanto a las notificaciones durante el tr6-
mite del proceso, no fue acusado y cuestionado en su mo-
mento75.
Si no se afirma que los defectos imputados a la cédula
notificatoria han impedido tomar oportuno conocimiento
del acto que ella comunicaba, se omite afirmar un hecho
constitutivo de la demanda incidental de nulidad (al mani-
festarse conocedor tácito del acto), y no procede ya su de-
cla~aci6n~~.
En igual sentido, no puede pedir la nulidad de la notifi-
caci6n de un fallo quien precisamente ha recurrido el pro-
nunciamiento que se pretende mal notificad^^^.
g) PRUEBA. NO puede fundarse la nulidad en que el ex-
pediente fue retenido por la contraria, lo que obstaculizó la
producción de la prueba, pues el afectado tendría que ha-

72 CNCiv, Sala A, 2613173, LL, 153-442, 31.302-S.


73 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 25/9/75, Juris, 48-204.
74 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 25/9/75, Juris, 48-204.
75 CNCiv, Sala A, 1218103, LL, 2004-A-161; CCivCorn Santa Fe, Sala 111,
23110172, RepLL, 1973- 10 18, no 32-S; TS Córdoba, Sala CivCorn, 3 1/8/84,
LLC, 1995-216.
76 CNCiv, Sala A, 19/9/01, JA, 2002-1-70; id., Sala F, 20112194, LL,
1996-A-137; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 311 0180, Juris, 64-39.
77 CCivCom Rosario, Sala 11, 18/4/72, Juris, VIII-248, S-24.
FALTA DE CONVAUDACI~NDEL ACTO DEFECTUOSO

ber usado los medios pertinentes para que cesara dicha ac-
titud procesal y no se convalidara el defecto78.
Tampoco hay nulidad por haberse omitido proveer las
pruebas ofrecidas, si el oferente convalida la irregularidad,
al solicitar sin observaci6n la audiencia de vista de causa79.
h) RECURSO DE R E P O S I C Z ~ N . Si el interesado se limit6 a
interponer recurso de revocatoria y no impugnó de nulidad
el decreto, rechazado aquél, queda convalidado ésteg0.
i) ALEGATO. Éste no es el momento oportuno para la
articulacibn nulitiva, si precluyeron el derecho y el pIazo
para interponerla, y se convalidó la irregularidadg1.
j) DESGLOSE DE UN ESCRITO. Resulta improcedente el re-
curso de nulidad articulado en base al desglose dispuesto
por el inferior, de un escrito de allanamiento del ejecutado,
sin proveerse a su pedido, puesto que ese desglose es de no-
tificaci6n automática, y al no haberlo cuestionado en tér-
mino el interesado, se operó la preclusión de toda posible
irregularidad procedimental o del acto en sP2.
k) FALTADE La nuli-
I N T E R V E N C I ~ NDEL ASESOR DE MENORES.
dad que resulta de la falta de intervención del asesor de
menores es relativa y susceptible, por tanto, de ser confir-
mada expresa o t h ~ i t a r n e n t e ~ ~ .
1) CONSTANCIA DE M CAUSA. NO es posible desestimar un
planteo de nulidad por extemporáneo, si de ninguna cons-
tancia del proceso surge que el nulidicente haya conocido
o haya sido notificado de la medida de ejecución trabada.
Menos aún si un hipotético conocimiento implicó de modo
automAtico el de todas las constancias de la causa que mo-
tivaron la ejecuci6ng4.

78 CCivCom Rosario, Sala 11, 1019170, Juris, 37-26.


79 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2414173, RepLL, 1974-1 110, no 49.
CCivCom Santa Fe, Sala 1, 913170, Juris, 42-131.
CCivCom Rosario, Sala 111, 519174, Zeus, 3-5-221, ver voto del doc-
tor ISACCHI.
s2 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 513181, Juris, 65-13.
83 CNCiv, Sala G, 2812190, RepJA, 1993-871, no 34.
84 CSJN, 2711 0192, DT, 1993-A-440.
NULIDADES PROCESALES

m ) SUBASTACON VICIOS SUSTANCIALES. Si la demanda se


hubiera fundado en errores de forma, vicios de procedi-
miento, incumplimiento de ritos o solemnidades, sería im-
posible anular la subasta judicial, firme y consentida. En
tal supuesto, el actor tendria que haber cuestionado el acto
dentro del quinto día, de conformidad con el art. 170 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Pero si se admite
que los actos procesales, en tanto actos jurídicos, pueden
estar afectados por vicios sustanciales, tales actos o defec-
tos son demandables después del quinto día y renuentes a
la preclusións5.

85 CCivCom Bahía Blanca, Sala 1, 27/12/91, DJ, 1992-2-710,


PARTE LEGITIMADA
PARA SOLICITAR LA NULIDAD

9 52. N O C I ~YNREQUISITOS. PRINCIPIO


DE PROTECCI~N. - La
nulidad no puede pronunciarse sino a instancia de parte,
salvo los supuestos de excepción, en que proceda la declara-
ci6n de oficio por el tribunal.
En ambos casos, el fin que justifica la declaración
siempre es la garantía del debido proceso, es decir, la de-
fensa en juicio de la persona y de los derechos1.
Los requisitos que deben darse, según el criterio unáni-
me, para que la parte quede legitimada procesalmente a los
efectos de solicitar la nulidad son:
a) QUE ELLA NO HAYA ORIGINADO EL VICIO O CONCURRIDO A
PRODUCIRLO. Quien solicita la nulidad no debe haber sido
causa de ella2. Sería inmoral, dice PODETTI, que quien "por
su culpa o negligencia" provoca la irregularidad procesal e
impide que el acto cumpla sus fines, pudiera pedir y obte-
ner la declaración nulitiva3.

l PODETTI, Tratado de bs actos procesaks, t. 11, p. 485.


2 DOM~NCUEZ DEL Río, Compendio, p. 61. CNContAdmFed, Sala IV,
16/9/94, LL, 1995-A-248; SCBA, 1/8/78, R e p U , 1979-1488, no 12, y JA, 1979-
11-332; M. A. P. L., Concepto moderno de nulidad procesal, LL, 131-348,
donde el autor de este artículo denomina a este requisito de la nulidad
como "la extraneidad de quien la reclama, a la genesis del vicio que impug-
na"; el Cbdigo italiano, art. 157, parte 3") dice al respecto: "La nulidad no
podra ser opuesta, por la parte que la haya originado". Ver, ademais, FE-
PIOCHIETTO, Cddigo Procesal de la Nacidn, t. 1, comentario al art. 17 1, p. 657.
PODETTI, Tratado & 10s actos procesa!es, t. 11, p. 488.
NULIDADES PROCESALES

El origen de este presupuesto de legitimacibn lo halla-


mos en la regla moral nemo auditur turpitudivlem suam alle-
gans, que es de aplicación a la teoría general de la nulidad
de los actos jurídicos; esta regla significa que no debe ser
escuchado quien se prevalece de s u propia torpeza4. Según
COUTURE, es la consecuencia más importante del principio
de proteccións.
El impedimento supone culpa o negligencia. No así el
error, que es un eximente.
Sostiene FASSI,no obstante lo expresado, que la parte
que haya dado lugar a la nulidad puede señalar el defecto
al juzgador, para que se la declare de oficio, si se dan las
condiciones que habilitan tal pronunciamiento6.
Indica ALSIMAque se excluye de este requisito a los me-
nores, a quienes disposiciones de fondo protegen contra su
propia incapacidad7.
Tampoco puede pedir la declaración de nuIidad quien
ha contribuido, con su actitud o asentimiento, a la produc-
ción del acto irregular8.
b) QUE s m u PARTE PERJUDICADA M QUE ALEGA LA NULIDAD.
No puede ser la beneficiada con el vicio. Sólo la parte en
cuyo interks se ha establecido un requisito podrh articular
la nulidad, por la falta de él9.
Bien dice MORTARA que si la formalidad omitida o el
acto incumplido se había establecido como protección espe-
cial para una de las partes, la nulidad no puede ser argüida
por aquella a quien no alcanza tal protecciónt0. Admitir

4 Repertorio de expresiones latinas, LL, 1980-


FHRNANDHZGIANOTTI,
C-1055.
Fundamentos, p. 397.
COUTURE,
FASSI. Código, t. 1, p. 500; MORTARA,
Manuale, t. 1, p. 89 y 90, citado
por CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 133.
ALSINA,Tratado, t. 1, p. 654.
CNCiv, Sala D, 1415180, LL, 1980-D-188.
FASSI,Código, t. 1, p. 90; FENOCHIETTO, Código Procesal de Ja Provin-
cia de Buenos Aires, comentario al art. 171, 5 1 , p. 230. CCivCom Par&,
Sala 11, 20110175; SAINy otros, Cddigo de Procedimientos en lo Civil y Co-
mercial de Entre Rfos, p. 216; CCivCom Rosario, Sala N,Juris, 38-184:
CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1516173,Juris, 43-176.
lo MORTARA, Manecale, t. 1, p. 90.
PARTE LEGITIMADA PARA SOLICITAR LA NULIDAD

lo contrario seria incentivar las argucias legales y la mala


fe procesalll.
La materia de las nulidades procesales debe interpretar-
se y estudiarse sistemáticamente, razón por la cual es inelu-
dible armonizar este requisito con los presupuestos gene-
rales de la declaración de la nulidad, en especial con la
exigencia de acreditación cierta e irreparable del perjuicio
(ver 5 35).
C ) QUE LA PARTE IMPUGNANTE NO HAYA CONVALIDADO EXPRESA O
TACITAMENTE LA NULIDAD, Opera aquí e1 presupuesto de la con-
validación ya estudiado, al cual nos remitimos (§ 40 y si-
guientes).
Gobierna este presupuesto el principio de proteccibn.
Es la consecuencia más importante de éste, como ha dicho
COUTURB'~.
Por su parte, BERIZONCE lo conceptúa asi: es aquel que
"impide que se ampare en la nulidad quien ha concurrido
en la celebracibn del acto nulo, estandole en consecuencia,
prohibida la alternativa de optar por la solución que más le
fa~orezca'''~.
Y CONDORELLX sintetiza este principio al decir que es ne-
cesario que quien solicita la nulidad "no haya coadyuvado
con su conducta a la tipificación del acto irregular"14.
9 5 3 . DISPOSICIONES
LEGALES VIGENTES. - Las
condiciones
indicadas para que sea viable el pronunciamiento de nu-
lidad a instancia de parte, son exigidas por las leyes ri-
tuales:
a) CÓDIGO PROCESAL CIVILY COMERCIAL DE LA N A C I ~ N En
.
su art. 171 señala: "La parte que hubiere dado lugar a la
nulidad, no podrh pedir la invalidez del acto realizado", lo
cual se complementa con lo dispuesto por el art. 172.

l1 -
CABALATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 134.
l2 COUTURE, Fundamentos, p. 397.
13 BBRIZONCH, La nulidad en el proceso, p. 8 5 ; M . A. P. L., Concepto
moderno de nulidad procesal, LL, 131-349; VALLEJO, La nulidad en el proce-
so civil, JA, 1968-111-779.
14 CONDORELLI, Prestkpue~tosde la nulidad procesal, en MORELLO y otros.
"Estudios de nulidades procesales", p. 110.
NULIDADES PROCESALES

b) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIALDE M E N D O ~ MAS
.
concreto, indica que sólo puede ser denunciada "por el liti-
gante afectado por eIla, que invoque interés jurídico en que
se declare y que no la provocó" (art. 94, parte 2").
c ) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIALDE SANTA FE. Coin-
cide en sus arts. 125 y 127 al consagrar el principio de pro-
tección de esta manera: "La nulidad no podra ser alegada
por quien dio lugar a ello o concurrid a producirla. La
violación u omisión de las formalidades establecidas en el
interés de una de las partes no puede ser opuesta por la
otra" (art. 127).
d) C ~ D Z GDEO PROCEDIMIENTOS
EN LO CIVILY COMERCIAL DE
ENTRERfos. Establece en su art. 168: "La parte que hubie-
ra dado lugar a la nulidad, no podrá pedir invalidez del
acto realizado".
e) OTROS C ~ D I G O S . Coinciden en general los ordenamien-
tos de Córdoba (art. 78), Jujuy (art. 180), Tucumán (art.
168), Chaco (art. 171), Buenos Aires (art. 172), etcktera.

9 54. N U L I D ASOLICITADA
~ POR UNA PARTE Y ACEPTADA POR LA
OTRA. - Esta interesante situación la tratamos independien-
temente, porque nos permite destacar, por un lado, la fun-
ci6n del juez en el proceso moderno, en el que, lejos de ser
un mero espectador, lo dirige, y por el otro, los límites que
tienen las partes en materia de nulidades procesales.
Se trata del supuesto en que una parte peticiona la nu-
lidad de un acto y la contraria se allana.
Si el acto es nulo, no hay problemas. Pero si es válido,
¿cuál será el pronunciamiento legítimo?
Como derivaci6n del principio de que las nulidades de-
ben interpretarse restrictivamente, y que en la duda hay
que optar por la validez de los actos jurisdiccionales, nues-
tros magistrados han sentenciado que si "ambas partes es-
tán contestes en aceptar la declaracidn de nulidad de un
acto procesal", el juez no esta obligado a declararla, si se
deriva del caso la "evidente validez" de él15.

l5 CCivCom Rosario, Sala 111, 10110175, Juris, 48- 16 1 ; es suficiente-


mente ilustrativo el voto del doctor ALVARADO
VELLOSO,donde dice: "PodrAn
PARTE LEGITIMADA PARA SOLICITAR LA NULIDAD

9 5 5 . EL MINISTENOP ~ B L I CPUEDE
O REQUERIR LA NULIDAD.
Según el art. 59 del Cód. Civil, el Ministerio de Menores es
11
parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extraju-
dicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados".
La sanción por su falta de intervención es la nulidad,
que es de cardcter relativo y, por ende, convalidable (ver art.
99, C6d. Proc. Civil y Com. de C6rdoba)16.
Contestes con esta disposición de fondo, nuestros tribu-
nales han dicho que el Ministerio Público tiene legitimación
para requerir la nulidad de un acto procesal17.
Son aplicables a la nulidad interpuesta por el Ministe-
rio Ptíblico los presupuestos básicos de las nulidades, verbi-
gracia, acreditación del perjuicio y convalidación.
Como derivación de lo expresado en último término, se
ha sostenido que el Ministerio de Menores no es el árbitro
absoluto de la anulacibn o validez de las actuaciones; es al
juez, en definitiva, como "órgano superior de vigilancia de
los intereses de los incapaces", a quien corresponde resol-
ver en cada caso y, así, está autorizado para no hacer lugar
al planteamiento de nulidad solicitado por el ministerio de
referencia, si no existe perjuicio para el incapaz1*.
En suma, la nulidad impetrada por no haberse dado in-
tervención al Ministerio Público, no escapa a la regla ge-

ellas [las partes] conciliar sus intereses, podran de común acuerdo no


acatar la orden judicial ..., pero de ningún modo podran acordar la nuli-
dad de actos válidos, que s610 pueden caer por actividad jurisdiccional".
18 RIVERA, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI(coord.), C6digo Civil y leyes
conzplementarias, t. 1, comentario al art. 59, p. 303 y 305. F~ssr,Cddigo,
t. 1, p. 143, y leyes allí citadas; CNCiv, Sala A, 5/3/80, LL, 1981-A-557;
id., Sala C, 312194, LL, 1994-C-123; id., Sala G, 2812190, RepJA, 1993-871,
no 34; CCivComLab Rafaela, 3/3/93, Zeus, 62-R-10; CSaCivCom Córdoba,
20110189, LLC, 1990-1032; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 619174, Zeus, 5-5-3;
CZaCivCom La Plata, Sala 1, 913178, RepLL, 1979-1490, no 3 1. En con-
tra: CZaCivCom Córdoba, 12/9/78, BJC, XXII-688, y RepLL, 1979-1490,
no 32: se refiere al supuesto de intervencibn del fiscal, prescripta por la
ley, con carácter de necesaria.
17 CNCiv, Sala C, 2819178, LL, 1978-D-457y SS.; CNContAdmFed,
Sala 11, 3112185, DJ, 1986-1-711.
l 8 SCBA, 1217177, RepLL, 1978-1394, no 43; CTrab Rosario, Sala 1.
11112191, Juris, 89-249.
NULIDADES PROCESALES

neral de tener que acreditar el perjuicio causado por la


omisi6n19. Conteste con ello, se ha expresado que no hay
nulidad por la falta de intervenci6n del defensor general, si
este Ministerio no expres6 cuál era el perjuicio que le había
ocasionado a la defensa tal circunstancia20.
La ley ritual santafesina dice expresamente: "Las nuli-
dades deben declararse a petición de parte interesada. Las
de orden público podrán ser alegadas por cualquiera de
las partes o por el Ministerio Público, en todo estado y
grado de la causa; el juez deberá pronunciarlas de oficio"
(art. 125).
Pero hay excepciones a esta norma, que surgen incluso
de otros textos legales. En el caso de la provincia de Santa
Fe, se sostiene, tomando como fundamento la ley estatuta-
ria del Ministerio Público, que tratandose de cuestio~esde
competencia derivadas de las relaciones jurisdiccionales, el
agente fiscal no reviste la calidad de parte para impugnar
por vía recursiva de nulidad y apelaci6n2l.

3 56. INTERPRETACI~N JURISDICCIONAL. - La jurispruden-


cia ha reafirmado estas nociones y en la práctica ha seña-
lado:
a) N o puede impugnar la validez de los actos procesa-
les la parte que ha originado el vicio, al omitir diligencias o

l9 CTrab Rosario, Sala 1, 11/12/91, Juris, 89-249; ClaCivCom Tucu-


mán, 12/9/79, RepLL, 1980-1726, no 69.
*O CCivCom Santa Fe, Sala 1, 2413173, Juris, 43-130; CCivCom Rosa-
rio, Sala 111, 614172, Juris, 41-185. En contra, ALSINA,
Tratado, t. 1, p. 60;
manifiesta que en estos casos no es necesario acreditar el interes, pues la
intervencidn del Ministerio pupilar, en los juicios en que son parte los
menores e incapaces, "implica suplir su incapacidad e integran el patroci-
nio y defensa de sus derechos".
21 CCivCom Santa Fe, Sala III, 23/9/80, diario "El Imparcial", 12/11180:
"La ley $610 le confiere la atribuci6n y el deber de producir dictamen".
En contra, CCivCom Santa Fe, Sala 111, 28/6/79?Juris, 41-51, del voto en
disidencia del director IFUONDO; algunos tribunales se han pronunciado
en el sentido de que la falta de intervención del representante del Ministe-
rio Público, en la sustanciaci6n de la excepción de incompetencia no trae
aparejada la nulidad de la sentencia, desde que la omisión incurrida es
susceptible de subsanarse mediante la audiencia del tribunal de alzada.
CCivCom Chaco, Sala 11, 18/5/78, LL, 1978-D-110.
PARTE LEGITIMADA PARA SOLICITAR LA NULIDAD

tramites instituidos en su propio inter6sz2o que concurrió a


la producci6n de ello23.
b) Las nulidades debe alegarlas la parte efectivamente
perjudicada. No puede acogerse la invocación de irregula-
ridades que $610 habrían perjudicado a terceros y no al im-
pugnante24.
Por esa razón, el litisconsorte pasivo que está excluido
de la condena, carece de interes para recurrir la nulidad de
la sentencia2'.
Y el litisconsorte voluntario no está legitimado para de-
ducir la nulidad del procedimiento basado en la indefensión
del otro liti~consorte~~.
Por otro lado, la falta de notificación de la audiencia de
vista de causa a una de las partes, no puede ser invocada
por la otra como base para tachar de nula dicha audiencia27.
También se ha dicho que la presunta invalidez de las
notificaciones practicadas a los ejecutados, no puede servir
de fundamento para impetrar la nulidad por quien no ha
sido parte en el
Un codemandado en la ejecución prendaria registral,
no puede fundar la nulidad en el hecho de que la sentencia
por él recurrida no se haya notificado regularmente a otro
c~dernandado~~.
La parte incidentista que no se encuentra facultada para
promover el sucesorio, por no haber intimado previamente
a los herederos de conformidad con el art. 3314 del C6d.
Civil, no puede articular una nulidad de carácter procesa130.

22 SCBA, 118178, JA, 1979-11-332; CNCom, Sala D, 24/9/90, JA, 1991-1-768.


23 CCivCom Rosario, Sala 111, 29/3/74, Zeus, 2-S-62.
24 CNCiv, Sala C, 1515190, ED, 140-389; resulta improcedente que la
plantee un tercero ajeno a la litis; CCivCom Rosario, Sala IV, Juris, 38-184;
CNEspCivCom, Sala VI, 316176, RepLL, 1976-972, no 25.
25 ST Santa Fe, Sala 1 CivCom, 2816157, Juris, 12-220.
26 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 217168, JA, 1968-VI-533.
27 CCivCom Rosario, Sala IV, 1314172, Juris, 40-184.
CNCiv, Sala A, 1 119175, LL, 1975-D-413, 33.922-S.
29 CCivCom Rosario, Sala 11, 2219170, Juris, 37-210.
30 CNCiv, Sala C, 10112181, LL, 1983-A-573.
NULIDADES PROCESALES

Sin embargo, no es 6bice para que se declare la nulidad


de un procedimiento la circunstancia de que la defensa in-
vocada sea la de un tercero, cuando por la situación del fa-
llo cuestionado, y por la naturaleza sancionatoria de la nu-
lidad que declara, sólo vendria a ser oponible a quien nunca
se le ha dado audiencia y prueba en el juicio3I.
Así, corresponde hacer lugar a la articulación nulitiva
cuando no se ha dado intervención al legatario, que es par-
te legitima e interesada en la dilucidacibn de la cuestión
que motiva la l i t i ~ ~ ~ .

31 CSJN, 9/9/75, RepLL, 1976-977, no 82, y Fallos, 292:493.


32 CNCiv, Sala B, 3016171, U ,145-222.
DECLARACI~ND E OFICIO D E LA NULIDAD

5 57. N O C I ~ N- ,No es misión del magistrado, con res-


pecto a las nulidades del proceso, únicamente declararlas.
Debe, ademhs, prevenirlas.
Ya destacamos anteriormente (5 6) que en el moderno
derecho procesal se ha operado el tránsito del Juez espec-
tador" al "juez director"'.
Bien dice PEYRANO que "en aras de la economía procesal
o de la rnoralización de la contienda jurisdiccional", la teo-
ría y la legislación procesal facultan al juez para declarar
nulidades, sin necesidad de requerimiento2.
Y ello como consecuencia de que el principio dispositi-
vo tiene en la actualidad un valladar constituido por el lla-
mado principio de autoridad, que no puede discutirse y que
funciona como moderador del primero, sin excluirlo.
La presencia del magistrado, como "sujeto y presupues-
to del proceso, garantiza la observancia del trámite indica-
do por la ley y el debido engarce en sus sucesivos actos y
etapasn3.

1 CIUROCALDANI, Hacia un derecho internacional privado, U ,1975-


A-1048, con cita de CAPELETTI, dice: "El movimiento de publicación del
proceso civil ... responde a la necesidad de que el juez sea una persona
del proceso".
* PEYRANO, El proceso civil, p. 72.
AMAYA,Cuadernos, no 121-13, p. 40.
NULIDADES PROCESALES

El juez debe depurar el proceso de irregularidades, de


vicios y errores. Debe hacerlo inmaculado.

9 58 AUDIENCIA PRELIMINAR O DESPACHO SANEADOR. - En las


V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (Bogotá,
1970), por medio de las "Bases y Conclusiones", se consa-
gra la necesidad de evitar y subsanar nulidades, lo que se
concreta en la práctica con la sistematización propuesta
por los proyectos de Uruguay y México4.
En estos proyectos se establece el proceso por audien-
cias, en virtud del cual, por medio de una audiencia prelimi-
nar, se depura el trámite procesal. En ella se examinan los
presupuestos procesales, se resuelven las excepciones dila-
torias, y se expurga el proceso de vicios o errores, lo cual
se traduce en una litis correcta y válida que evita sorpresas
desagradables a posteriori.
La función de la audiencia preliminar es acelerar el
proceso, eliminando obstáculos ab initio. Cumple simila-
res funciones que el despacho saneador brasileño, el demu-
mer angloamericano o el fin de non recevoir del derecho
francés.
En el ámbito nacional, en el campo de soluciones de
Iege ferenda se consagra de la siguiente manera: a) el An-
teproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, de 1993 (de los doctores ARAZI,EISNER,KA-
MINKER y MORELLO), establece en el art. 365: "En la audiencia
preliminar, el tribunal deberá:... 2 ) pronunciar sentencia in-
terlocutoria con el fin de sanear el proceso y resolver, a pe-
tición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obsta-
ren a la decisión de mérito", y b) el Proyecto de Código
Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación (de los
doctores COLOMBO, CUETOROA,ETCHEVERRY y UMASCHI) estable-
ce en su art. 359, inc. 5": "Potestad saneadora. El tribunal
deberá sanear el proceso si correspondiere, mediante inter-
locutoria que resuelva sobre las nulidades que se hubiesen
producido y todas las cuestiones que obsten a la decisi6n
de mdrito de la causa".

GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma procesal, p. 224, 238 y SS., conclu-


siones 1 y 11, no 14, base no 37.
DBCLAKACI~NDE OFICIO DE LA NULIDAD

3 59. EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO. -Este principio, de-


rivado del de economia procesal, aplicado al sistema de pre-
vención de nulidades procesales, es aquel en virtud del cual
deben otorgarse al juez o tribunal amplias facultades, para
evitar y subsanar de oficio las omisiones e irregularidades
que se presenten durante el desarrollo del proceso, desde su
inicio, con el fin de que se lo pueda sustanciar válidamente
y concluir en sentencia de mkrito5.
El V Congreso Nacional de Derecho Procesal de Salta
de 1968, comentado por el eminente procesalista argentino
REIMUNDIN, trató el tema de los jueces y sus facultades y se
menciona entre ellas, consecuente con el principio expues-
to, "las de prevenir nulidades y declarar las que sean insa-
nablesn6.
La jurisprudencia se ha hecho eco de este principio, y
sostuvo, por ejemplo, que la capacidad para estar en juicio
en representación de otro es un presupuesto de la relación
jurídico-procesal, lo que determina que el tribunal, antes de
entrar al estudio de las cuestiones de fondo, deba exami-
narla incluso de oficio7.

9 60. C O N S A G R A LEGISLATIVA.
C~~N - Encontramos bosque-
jado e1 despacho saneador o audiencia preliminar, si bien
no en forma sistemática, en el art. 34, inc. 5", ap. b, del
Cod. Proc. Civil y Com. de la Nación, que destaca entre las
facultades del juez, la de "señalar, antes de dar trámite a
cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolez-
ca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y

Del dictamen preparado por los doctores DE GREGORIO LAVI&,MONTTI


Luco, DEVISE C H A N D y ~DE
A VERTIZ, en el V Congreso Nacional de Derecho
Procesal (Salta, 1968). CNCiv, Sala E, 1313195, DJ, 1995-2-423.
6 R E I M U N DCódigo
~N, Procesal, p. 114. Es recomendable la lectura en
la obra citada del comentario "Deberes y facultades de los jueces", donde
se cita una extensa bibliografía de gran utilidad. La idea de prevenir nu-
lidades se consagra también en el Proyecto de Código Procesal Civil Mo-
delo para Iberoamérica (art. 33, inc. 9).
7 CNCiv, Sala E, 1313195, DJ, 1995-2-423; el juez, por aplicación del
principio de saneamiento, tiene amplias facultades para evitar y subsanar de
oficio las omisiones e irregularidades que se presenten durante el desarro-
llo del proceso con la finalidad de que se lo pueda sustanciar válidamente;
CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2 112174, Zeus, 3-R-6, del voto del doctor ORTIZ.
NULIDADES PROCESALES

disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para


evitar o sanear n~lidades"~.En forma similar se expresa el
art. 31, inc. 5", ap. b, del Código de Entre Ríos.
También el C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe dispone
en su art. 2 1 in fine, que los jueces pueden "disponer cual-
quier diligencia que fuere necesaria para evitar la nulidad
del procedimiento".
Similares disposiciones contienen el C6digo de Jujuy
(art. 14), el de Mendoza (art. 46, inc. 4°)9,etcétera.

B) DECLARACI~N
DE OFICIO DE LA NULIDAD

6 1 PROCEDENCIA. REQUISITOS.- Las nulidades procesa-


les pueden declararse de oficio.
Determinar en qué casos el juez tiene la facultad u obli-
gación de pronunciarlas sin requerimiento de parte, es ma-
teria que depende de las circunstancias de cada cuestión li-
tigiosa, de las normas positivas vigentes1*y de la naturaleza
de dichas normas.
La dificultad reside en precisar criterios uniformes para
su procedencia (requisitos y causas), máxime si se tienen
en cuenta los dispares puntos de vista de la doctrina y la
jurisprudencia.
a) Se señala que es condición para la procedencia de la
declaracibn de oficio de las nulidades procesales, que el

Cddigo, t. 1, p. 497.
FASSI,
9 Entre los poderes del magistrado se citan: "sanear el procedimien-
to, sin necesidad de requerimiento del interesado, para evitar o subsanar
nulidades". PODETTI, Tratado de los actos procesales, t . 11, p. 485.
10 Así, verbigracia, el art. 172 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción establece expresamente como condición para la declaración de nuli-
dad sea a petici6n de parte o de oficio, "que el acto viciado no estuviere
consentido". El mismo articulo, reformado por ley 22.434, expresaba con
respecto a la declaraci6n oficiosa: "Los jueces podrAn declararla de oficio,
siempre que el vicio no se hallare consentido". Otros códigos no lo pres-
criben. Se infiere de ello que existirfin posiciones dispares, puesto que la
doctrina inspirada en el C6digo de la Nación y los fallos de los tribunales
nacionales seguirán rumbos 16gicamente distintos de los de los autores
inspirados en otras legislaciones y tribunales de provincia, cuyas leyes ri-
tuales no contengan tal disposición.
DBCLAKACI~NDE OFICIO DE LA NULIDAD

acto viciado no estuviere consentido. Es la opini6n mayori-


taria en doctrina y legalmente se encuentra consagrada en
el art. 172 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n.
Sostiene PALACIO'^ que "se halla vedado a los jueces de-
clararla de oficio, cuando se ha verificado el consentimien-
to". Coinciden ALSINA'~, FASSI"y PODETTI, entre otros14.
En cuanto a la jurisprudencia, buena parte de ella se
ha pronunciado por la exigencia de este requisito, sin
que interese la calidad de manifiesto que asume el vicio,
con fundamento en que las facultades acordadas a los jueces
funcionan paralela y concurrentemente con la carga de im-
pugnación que incumbe a la parte interesada, la que no se
puede ejercer cuando ha tenido lugar la preclusión o la re-
nuncia de aquella carga15.
En suma, esta corriente de opinión considera que es
necesario que no se haya consentido la irregularidad proce-
sal, que motiva el pronunciamiento ex officioM.
No debe olvidarse que otro sector jurisprudencial, no
menos importante, prescinde de la convalidación como re-
quisito, cuando se trata de cuestiones de orden público (v.gr.,
incompetencia por valor)17.

11 PALACIO,Derecho procesal civil, t. JV,p. 164.


l2 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 653.
13 FASSI,Código, t. 1, p. 497, quien interpreta literalmente el art. 172
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn.
14 PODET~I,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 485: "Deben exigir-
se (para la declaracidn de oficio) todos los requisitos de las nulidades,
igual que si se solicitara a instancia de parte".
l5 CNCiv, Sala A, 1617196, LL, 1997-E-218. CCivCom Rosario, Sala
IV, 1619191, RepJA, 1993-869, no 15, y Zetas, 58-J-22; C2"CivCom La Plata,
Sala 11, 713178, RDJ, 1979-2-36, sum. 158; CSJN, 24/8/75, LL, 1980-B-733;
SCBA, 1113194, ED, 158-138: la declaración de oficio de la nulidad, cuando
el vicio no se halla consentido, constituye una facultad-deber. En contra,
CCivCom Lomas de Zamora, Sala 11, 1816192, RepJA, 1993-869, no 13, donde
se entiende que el vicio debe ser manifiesto.
l6 CNCiv, Sala F, 219176, LL, 1977-B-622, 34.17 1-5; CNTrab, Sala VII,
911 1193, ED, 157-499; SCBA, 113194, ED, 158-138; CCivCom CdelUruguay,
714192, RepJA, 1993-869, no 14; C7"CivCom Cbrdoba, 5/5/89, LLC, 1990-241;
CNEspCivCom, Sala V. 2211 1177, RepLL, 1978-1390, no 10.
l7 CCivCom Quilmes, Sala 1, 14/3/95, LLBA, 1995-765; si bien e1 art.
170 del C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires establece como circuns-
NULIDADES PROCESALES

b) Otra cuestión, vastamente debatida, que plantea la


declaración de oficio de las nulidades procesales, es la de de-
cidir si deben darse o no los requisitos bhsicos exigidos
para el pronunciamiento de las nulidades.
Observamos con respecto a la convalidaci6n lo opinable
de la materia. Para PODETTI, es necesario que concurran to-
dos los requisitos18. Pero PALACIO considera que no es nece-
sario acreditar el perjuicio, porque el juez se limita a consta-
tar la irregularidad y a presumir "la existencia del daño"lg.
ALSINAcoincide, aunque sus argumentos son distintosz0.
Enseña MORTARA, con acierto, que cuando al juez se le
deja la facultad de decidir de oficio, él debe apreciar en de-
finitiva las consecuencias materiales y jurídicas que se ha-
yan derivado del acto (ver art. 124, parte 2", C6d. Proc. Ci-
vil y Com. de Santa Fe), o lo que es igual, si ha cumplido
con su finalidad efectiva21. Deja así marginada la cuesti6n
originaria, y da preeminencia al moderno principio finalista
de las nulidades, como útil instrumento de hermendutica
jurídica, en el pronunciamiento de ellas, a instancia del juz-
gador.

tancia limitativa de la facultad del juez de decretar oficiosamente nulo


un acto procesal, la de encontrarse consentido el vicio o irregularidad que
da sustento a dicha sancibn, esta regla generica no resulta de observancia
absoluta frente a supuestos en los cuales, de no aplicarse tal remedio, se
verían afectados otros tipos de intereses superiores a los de la parte que
promueve el juicio y que han merecido un tratamiento especial por el le-
gislador, que se encuentran consustanciados con el concepto de orden pd-
blico. CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 21/9/73, Zeus, 1-5-91: "Aunque no se
funda, ni se urja, el recurso de nulidad corresponde considerarlo de oficio,
cuando se trata de una cuesti6n de orden público". Cfr. CCivCom San
Martin, Sala 11, 27/3/80, RepLL, 1981-2130, no 24.
l a PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 485; CNCiv, Sala
B, 25110174, LL, 1975-B-938; CFed Cbrdoba, Sala CivCom, 28/7/78, LL,
1979-A-201.
l9 PALACIO,Derecho procesal civil, t. N,p. 160.
20 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 658. Es de destacar que hay diferencia
entre los fundamentos de este autor y los de PALACIO. El primero, al re-
ferirse a las nulidades esenciales, que son las que para 61 deben declarar-
se de oficio, no exige alegaci6n del interks, porque al violarse una garan-
tía constitucional, esa circunstancia basta para hacerla procedente.
21 MORTARA, Comentario, t. 11, p. 814 y 8 15, citado por CABAL- ATIENZA.
Anotaciones interpretativas, p. 132.
DBCLARACX6N DE OFICIO DE LA NULIDAD

9 62. CAUSAY FUNDAMENTO DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO. -


¿Cuál es el móvil de la declaración de las nulidades proce-
sales a iniciativa del tribunal?
Las respuestas son varias. No obstante, arriesgando
una opinión liminar, diremos que el motivo de su proceden-
cia está en todo acto que lesione la garantía constitucionaZ
del debido proceso.
Según A L S I N A ~son
~ , las nulidades esenciales las que se
pueden declarar de oficio23,porque ellas se fundan en la
violación de una garantia constitucional.
Concuerdan F A S S I ~ ~,
CARLOS~' y J O F R Éen
~ ~ que el funda-
mento reside en la violaci6n de las "normas de orden piibli-
co" o en el comprometimiento de este último. El C6digo
de Santa Fe recoge expresamente esta t e s i t ~ r a * ~Reitera-
.
mos que es muy complejo precisar el concepto base de esta
apreciación. Es primordial aclarar, para evitar confusio-
nes, que no pueden equipararse las nulidades expresadas en
la ley a las de orden público, pues la calidad de aquéllas
no deriva forzosamente de éstasas.
Para COUTURE, es procedente la declaración de oficio
cuando se trata de nulidades absolutas establecidas por el
legislado^?^. El Cbdigo italiano de 1943 legisla en este sen-
tido30.

22 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 655 y 658.


*3 CFed San Martin, 3115191, RepJA, 1992-687, no 3.
24 FASSI,
Código, t. 1, p. 497, quien agrega: "o cuando se vuInere una
garantia constitucional".
25 CARLOS,Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 117.
26 JOFRB,Manual, t. IV, p. 265, con el aditamento de su procedencia
"cuando se violen formas esenciales del juicio".
27 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 125: "Las de orden pdbli-
co, podrAn ser alegadas por cualquiera de las partes o por el Ministerio P6-
blico, en todo estado y grado de la causa; el juez deberd pronunciarlas de
oficio".
2g CCivCom Rosario, Sala 11, 712194, Zeus, 64-5-300.
29 COUTURE, Fundamntos, p. 378; ver V Jornadas Latinoamericanas
d e Derecho Procesal (BogotA, 1970) (base no 47, conclusi6n 1).
30 C6digo italiano, art. 157: "No podrA pronunciarse la nulidad sin
instancia de parte, salvo cuando la &y disponga que se pronuncie de ofi-
NULIDADES PROCESALES

Como ya hemos dicho, PODETTI unifica el mbvil de la de-


claraci6n de nulidades, sin distinguir si es a petición de par-
te o a iniciativa del juez, y lo concreta en "asegurar la de-
fensa en juicio de la persona y de los derechos, evitando la
indefensi611"~'.
Dice MORTARA que cuando la violaci6n de formas ofende
el derecho social, e1 juez debe declararlas de oficio, "como
garantia de la buena administración de justicia"32.
Por su parte, CHIOVENDA señala que cuando la exigen-
cia de un determinado presupuesto "es de interés publico,
su defecto debe tenerse en cuenta de oficio"33.
Y PALOMARES, siguiendo a MENDONCA, sostiene que las ex-
presiones usadas para referirse a la procedencia de la nuli-
dad, de oficio, se resumen en la locución "formas sustan-
ciales del juicio", y agrega que "habrá nulidad sustancial,
si obtiene o pretende obtener el efecto de un acto o de un
procedimiento, de manera distinta a la impositivamente pre-
vista por la ley, en protección del derecho de defensa o del
orden
Finalmente, PRIETOCASTROadmite su procedencia cuan-
do se violan las "formas absolutas de la l i t i ~ " ~ ~ .

cio". Art. 158: "La nulidad derivante de vicios relativos a la constituci6n


del juzgador o a la intervención del Ministerio Público, será insubsanable
y habrA de ser señalada de oficio" (ver, ademfis, FAZZALARI - LUISO,Codice di
Procedura Civile, p. 58).
31 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t . 11, p. 485. TS Santa
Cruz, Sala 1, 413175, RepLL, 1976-972, no 26; CCivComLab Reconquista,
2115193, Z ~ U S654-124.
,
32 MORTARA, Comentario, t. 11, p. 81 1 a 816, citado por CAML- ATIENZA,
Anotaciones interpretativas, p. 133; en su apreciacidn final este procesalis-
ta identifica su concepto con el de "orden público".
33 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 37, quien entiende que hay inte-
rds público cuando se relaciona con la Constituci6n del Estado, o cuando
la omisi6n pueda influir en el resultado fina1 del proceso.
34 PALOMARES, Nulidades procesajes civiles, "Revista Jurídica", jul. 1970,
no 2 1, p. 178, quien cita a MENDONCA, Nulidades procesales y civiles, "Re-
vista del Colegio de Abogados de La Plata", t. IX, p. 160, no 17: "La nu-
lidad de oficio, procede en los casos siguientes: a ) cuando se afecta el
derecho de defensa; b) cuando se afecta el orden público". Ambos se
subsumen en una sola denominación: "nulidad sustancial o esencial".
35 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 380.
DBCLAKACI~NDE OFICIO DE LA NULIDAD

5 63. JURISPRUDENCIA.
CASU~STZCA.
- En la materia, nues-
tros magistrados han elaborado una serie de ideas direc-
trices.
Se ha dicho que la violación de una forma sustancial
del juicio provoca la declaración de nulidad, incluso de ofi-
cio, a partir de dicho acto viciado36.
Aunque no medie petición de parte de que se declare
la nulidad, cabe declararla de oficio cuando la "alogicidad
del proceso impide elaborar la solución de fondo del asun-
to37.
Las nulidades que se refieren a actos esenciales e irre-
producibles del proceso, llamadas absolutas, pueden ser de-
claradas de oficio, en cualquier estado y grado del proce-
so. Para ello, deben ser manifiestas y aparecer nítida su
ilegitimidad, principio que rige ante flagrantes violaciones
de cláusulas constitucionales que acarrean perjuicios de
tardía o imposible reparación ulterior3'.
En diversos casos prácticos, cuyo estudio puede com-
pletarse con la remisión al capítulo VI11 y SS. de esta obra.
se han señalado las siguientes pautas de interpretación.
a) EXCESODE J U R I S D I C C I ~ N . Debe declararse de oficio la
nulidad por exceso de jurisdicción, si se tuvo por parte a
un codemandante que no lo pidió e ~ p r e s a m e n t e ~ ~ .
b) INTEGRACI~N
DE LA Cuando el procedimiento se
LITZS.
encuentra viciado por no haberse integrado la litis, puede
decretarse de oficio la nulidad, pues se trata de resguar-
dar una de las garantlas básicas de nuestro sistema consti-
tucional, que esla defensa en juicio y el debido proceso le-
g a ~ ~ ~ .

36 CCivComTrab y Farn Cruz del Eje, 2019193, U C , 1995-440; CNTrab,


Sala VI, 20/4/79, RepLL, 1974-1488, no 14; en contra, CCivCom Rosa-
rio, Sala 111, 10110176, Juris, 52-83.
37 CNCom, Sala D, 2817176, ED, 73-1 89; CCivCom Rio Cuarto, 3019192,
LLC, 1993-827.
38 CFed San Martin, 3115191, RepJA, 1992-687, no 3.
39 CNCiv, Sala E, 5/8/74, LL, 1975-B-853, 32.329-5.
40 SCBA, 113194, ED, 158-138; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2819189.
Juv-is, 88-279.
NULIDADES PROCESALES

c ) INCOMPETENCIA.Debe declararse de oficio la nulidad


de lo actuado, por la radicación de la demanda ante juez
incompetente por el monto (5 80 y 82)"'.
d) PERSONER~A. Cuando el gestor no acredita la persone-
ría pendiente, ni la parte ratifica la gestión realizada, en el
caso de que las leyes de forma permitan este último supues-
to, corresponde decretar, de oficio, la nulidad de todo lo ac-
tuado, pues se está ante una inexistencia de mandato (9 70 y
SS., y 82; ver art. 172, Cód. Proc. Civil y Com. de la

e ) FALTADE PRESUPUESTOS PROCESALES. La ausencia de los


presupuestos que hacen a la regular constitución de la rela-
ci6n procesal, debe ser puesta de manifiesto por los jueces,
de
f) AUSENCIA DE 'ZEGITIMATZO AD PROCESSUM". La carencia de
la legitiwzatio ad processum afecta al orden piibIico, por lo
que la nulidad puede declararse de oficio44.
g) NOXIFICACI~N. Si se trata de un vicio manifiesto de la
notificación del traslado de la demanda (v.gr., omisión de
dejar aviso), el juzgador puede declarar de oficio la nulidad
(ver 9 102)45.
Las irregularidades de que adolezca la notificación de
la demanda afectan al orden público, y autorizan por ello la
anulaci6n de oficio de este acto procesal4B.

41 CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 16/4/74, Zeus, 2-J-225; CCivCom San-


ta Fe, Sala 11, 2614177, RepLL, 1979-1490, no 33 y 34. En relaci6n con la
incompetencia en forma genérica, CS Santa Fe, 1416179, Zeus, 19-J-15.
42 CNCiv, Sala B, 25110174, LL, 1975-B-938, no 1103; id., Sala C, 261
10179, LL, 1980-B-53.
43 CCivComContAdmFam Villa Maria, 30110/92, LLC, 1993-572.
44 CFed La Plata, Sala IV Civil, 24110191, JA, 1992-11-91; CCivCom
Santa Fe, Sala 1, 617194, Zeus, 66-5-341: la capacidad para estar en juicio
en representaci6n de otro, importa un presupuesto procesal que el juez
debe verificar de oficio, puesto que su falta obsta a que el proceso tenga
existencia juridica y validez formal.
45 CNCivComFed, Sala 11, 6/8/91, LL, 1992-A-90; CCivCom Lomas de
Zamora, Sala 11, 18/4/92, RepJA, 1993-871, no 37; CNCiv, Sala C, 29/8/74,
LL, 1975-A-826.
46 CCivCom Lomas de Zamora, Sala 11, 1816192, RepJA, 1993-871, no 37;
CCivComLab Rafaela, 2 113194, Zeus, 65-R-38, en referencia a la omisi6n
del traslado para alegar.
DBCLAKACI~NDE OFICIO DE LA NULIDAD

h) FALTADE AUDIENCIA. Cuando se ha omitido oir a una


de las partes, la nulidad puede pronunciarse de oficio, aun-
que el interesado no haya deducido recurso47.
i) SENTENCIA.Sobre el principio de congruencia se ha
dicho que su violación debe ser advertida, mediante la nuli-
dad pronunciada ex oflcio (ver 9 174)48.
En cuanto a la constitución del tribunal, se ha sosteni-
do que corresponde anular de oficio la sentencia del tribu-
nal colegiado, suscripta por $610 dos de sus miembros49.
j) NULIDAD DE SUS PROPIAS RESOLUCIONES. En el marco del
código santafesino, se ha sostenido que un juez no puede de-
cidir la nulidad de sus propias resoluciones a excepción de la
hipótesis de que la nulidad se produjera en segunda instan-
cia, supuesto en el que puede ser declarada de oficio por el
mismo tribuna150.
k ) SUSTANCIACZ~N
DE LA Ha-
CAUSA CON PERSONA FALLECIDA.
biéndose sustanciado la causa con una persona fallecida,
cabe declarar la nulidad de oficio5'.
1) CORTESUPREMA DE JUSTICIADE LA N A C I ~ NRESOLUCIONES
.
DE CAMARA. La Corte Suprema está facultada para declarar
la nulidad del pronunciamiento de CAmara, suscripto por
s6lo dos de los integrantes de la sala, aunque la deficiencia
no fuera objeto de agravio por la partes2.
m ) FACULTADES REVISORAS DE LA SUPREMA CORTEDE JUSTICIA
DE BUENOS AIRES, Aunque la facultad revisora de la Corte de-
be circunscribirse, en principio, al contenido del fallo y a

47 TS Santa Cruz, Sala 1, 12/9/74, LL, 1976-B-169; CCivComLab Ra-


faela, 21/3/94, Zeus, 65-R-38, en referencia a la omisión del trasIado para
alegar.
48 ARAU - FENOCHIETTO, Régimen del Código Procesal, p. 3 1 1, donde ha-
cen la salvedad de que "el demandado se presente en tkrmino (doctr. art.
169, pfirr. 3")"; SCBA, 14110175, LL, 1976-B-169.
49 SCBA, 1312179, LL, 1979-C-601, 35.2 10-S; CSJN, 3014196, JA, 1996-W-
480; ver AMADEO,Sentencia de los tribunales colegiados, JA, 1995-11-1038.
50 CCivCom Rosario, Sala 11, 16/2/93, RepJA, 1993-869, no 16, con
cita del art. 247, ap. 2, del C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe.
5 1 CCivCom Junin, 23112191, RepJA, 1993-871, no 35.
52 CSJN, 212193, JA, 1993-11-409.
NULIDADES PROCESALES

la concreta impugnaci6n del recurso, ello no impide que


declare de oficio la nulidad de las actuaciones cumplidas.
No se trata de determinar el alcance de esas facultades re-
visoras, sino de resguardar una de las garantías basicas de
nuestro sistema constitucional: la defensa en juicio y el de-
bido proceso legal53.
n) TRIBUNAL DE CASACI~N* Cuando la competencia del tri-
bunal de casación ha sido abierta, sin interesar los motivos
de casación que se han deducido, puede el tribunal de ofi-
cio declarar la nulidad de la sentencia si ésta presenta al-
gún defecto que merezca esa sanción y, por supuesto, siem-
pre que se tratare de nulidades de carácter absoluto, que
son las únicas que pueden declararse en cualquier estado y
grado del proceso54.

53 SCBA, 113194, DJBA, 146-1743.


54 CNCasPenal, Sala 11, 15/9/93, JA, 1994-11- 117.
NULIDAD EN LA CONSTITUCI~N
DE LA R E L A C I ~ NPROCESAL

9 64. PLANTEO.N O C Z ~-NEl . proceso está constituido


por una serie de actos interrelacionados entre sí. Esa uni-
dad de la relación procesal tiene como acto generador y
constitutivo a la demanda.
Según CHIOVENDA, de ese principio de unidad se derivan
las siguientes conclusiones: a) la nulidad de la demanda
nulifica todo el proceso, y b) el analisis y pronunciamien-
to sobre dichas nulidades es cuestión previa a cualquier
otra1.
De allí que el derecho procesal moderno, imbuido de la
idea de que la litis debe constituirse válidamente ab initio,
consagre instituciones, como el despacho saneador brasile-
ño, el demuwer angloamericano o el fin de non recevoir del
derecho francés (ver 3 58). Nuestros códigos de procedi-
mientos contienen disposiciones que se asemejan en su fi-
nalidad a las de esos países.
La función de ellas es examinar previamente todo lo ati-
nente a la constitución de la relación jurídico-procesal, evi-
tar nulidades futuras e iniitiles desgastes de actividad pro-
cesal.

1 CHIOVENDA,Instituciones, t. 111, p. 41: "La relación procesal toda ha


de considerarse contenida, como en embrión, en el acto y momento de
la demanda".
NULIDADES PROCESALES

En suma, la relaci6n procesal ha de constituirse valida-


mente, y las irregularidades o vicios que la afecten han de
observarse (de oficio o a petición de parte) desde el co-
mienzo y decidirse in limine, sin entrar al fondo de la cues-
tión litigiosa2.
Afirma CALAMANDREI, con claridad, que para que esa re-
laci6n se constituya "en su primer embri6nJr,es necesario
un órgano judicial y una demanda dirigida a él3.
Además, es necesario agregar que los términos en que
se concreta esa relaci6n procesal originaria no pueden alte-
rarse sustancialmente, pues de lo contrario habría que anu-
lar el procedimiento4.

9 65. AcLAR~cI~N METODOL~GICA. TERMINOLOG~A. - La nU-


lidad de la demanda y de los presupuestos de validez del
proceso tienen en común que ambos producen la invalidez
de la relación procesal.
Su tratamiento por separado responde a un orden natu-
ral, como dice CHIOVENDA~. Si existe una demanda valida, el
juez analizará los presupuestos procesales. Si no es válida,
deberh limitarse a declarar su nulidad.
En cuanto a la terminología, algunos autores entienden
que no se puede hablar, en este tema especifico, de nulidad,
sino de "inadmisibilidad", y consideran que una y otra son
especies del género ineficacia.
Así, PALACIOafirma que, ya sea que el juez rechace de
oficio la demanda o que lo haga a consecuencia de una ex-
cepci6n dilatoria opuesta por el demandado, "el respecti-
vo pronunciamiento importa una declaraci6n negativa con
relación a la eficacia de aquel acto pro~esal"~.Pero, para
él, esa declaración de ineficacia no conlleva la nuIidad de
la demanda, sino su inadmisibilidad, ya que ésta por si

* - ROSASLICHTSCHEIN,
CARLOS Explicacidn de la reforma, p. 96.
CALAMANDREI, Instituciones, p. 276.
CSJN, 919175, RepLL, 1976-976, no 61; la anulación tiene como fin
que la litis se integre "con quien en definitiva resulte parte legitima".
5 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 33.
PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 145 y siguientes. ALSINA.
Tratado, t. 111, p. 93.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 103
sola no produce efectos jurídicos definitivos sobre el proceso
(5 16).
Otros destacan que, cuando falta un acto constitutivo
de la relación procesal, cabe hablar de inexistencia, no de
nulidad7.
Nosotros nos referiremos a nulidad, acorde con la con-
cepción cIásica (CHIOVENDA, CARNELUTTI y CAEAMANDREI). Re-
conocemos que, con referencia a la situación que originan
los vicios de la demanda y la "no admisión de ésta", se ha-
bla de "improcedencia" o de "repeler de oficio" (art. 176,
Cód. Proc. Civil y Com. de Córdoba) o de "rechazo in limine"
(art. 337, C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires), y es
tema opinable si tal terminología encierra un concepto nu-
litivo en sentido estricto.
No cabe decir lo mismo en cuanto a la falta de eficien-
cia de los presupuestos procesales, o de validez del proceso.
La doctrina y la jurisprudencia hablan en estos casos de
"nulidad (ver 3 68)*.

5 66. CLASIFICACIÓN S E G ~ NLOS VICIOS DE LA R E L A C I ~ NPRO-


CESAL Y LA DEMANDA. - ES interesante analizar las clasificacio-
nes de CHIOVENDA
y CARNELUTTI.
Distingue, según sea el vicio, entre rela-
a) CHIOVENDA.
ción procesal inexistente y relacidn procesal nulag.
1) INEXISTENTE.ES el caso de una demanda dirigida a
un no juez; por ejemplo, a un particular o a un organismo
administrativo privado.
2 ) NULA. ES cuando la demanda está dirigida a un juez
incompetente.

PALOMARES,
Nulidades procesales civiles, "Revista Jurídica", jul. 1970,
no 21, p. 174, siguiendo a MENDONCA.
8 COUTURE, Fundamentos, p. 107; si por definición "son presupuestos
procesales aquellas circunstancias, sin las cuales el proceso carece de exis-
tencia jurídica, o de validez formal, lo menos que se puede deducir es que
un proceso nulo por vicio de forma cabe dentro de esta definicidn". CA-
LAMANDREI, Instituciones, p. 276; si se violan los elementos de la relacibn
procesal, la consecuencia es la nulidad, "que puede acarrear que desapa-
rezca el deber-poder del juez de proveer en cuanto al mkrito".
CHIOVENDA,IPZstitZd~ione~,
t. 111, p. 35 J' 36.
NULIDADES PROCESALES

La diferencia primordial que destaca el procesalista ro-


mano es que en el primer caso no hay obligaci6n de resol-
ver, mientras que en el segundo el juez debe declarar la nu-
lidad.
b) CARNELUTTI. En líneas generales, los vicios de la de-
mandalo pueden clasificarse de la siguiente manera.
1) RELATIVOS A LOS SUJETOS DE LA DEMANDA, ES nula si no
contiene las indicaciones suficientes para identificar las per-
sonas del actor y del demandado.
2 ) RELATIVOS AL CONTENIDO DE LA DEMANDA. La nulidad de
la demanda por esta causa se da cuando no contiene indi-
caciones suficientes "para identificar el efecto jurídico" que
el actor pide al juez o, en términos similares, el objeto de la
demanda, o descripción precisa de 10 que se solicita".
3) RELATIVOS A LA FORMA DE LA DEMANDA. Serian los su-
puestos de falta de firma del actor o de su apoderado.

5 67. NULIDADDE CASU~STZCA


LA DEMANDA. JURISPRUDEN-
CIAL. - Para que pueda hablarse de nulidad de la demanda",
es necesario que la omisión de que adolezca, cree un estado
de indefensión13.
a) FORMALIDADES
DE SU La exigencia del
INTERPOSICI~N.
cumplimiento de las formalidades prescriptas para la inter-
posicibn de la demanda, tiende a permitir el eficaz ejercicio
del derecho de defensa. De manera que, para declarar su
nulidad por vía de excepcion de defecto legal, es necesario

lo CARNELUTTI,Sistema, t. 1, p. 43.
l 1 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 330; Santa Fe, art. 130,
inc. 3"; Cbrdoba, art. 175; Entre Ríos, art. 3 18; Buenos Aires, art. 330; Tu-
cumAn, art. 285; C6d. italiano, art. 163.
12 Hablamos de algunos casos de nulidad de la demanda, porque la
excepcibn de defecto legal que persigue su rechazo tiene como fundamen-
to o pretensibn que la demanda sea clara para permitir la defensa (CCiv
Com Rosario, Sala 11, 2118174, Juris, 46-24; C2"CivCom Paraná, Sala 11,
3019188, Zeus, 49-5-186). Y no deben olvidarse las palabras de ALSINA,ya
citadas: "Donde hay indefensión hay nulidad.
13 Aunque no se emplea el tdrmino nulidad, CNCiv, Sala B, 3113177.
ED, 75-936; CTrab San Francisco, 6112177, JA, 1978-11-334.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 105
que la oscuridad o las omisiones sean de tal gravedad, que
generen un estado de indefensi6n14.
En el terreno de la casuistica se señala:
1 ) Si no se denuncia el domicilio real del accionante,
para que exista nulidad es necesario acreditar el perjuicio
que tal omisión produjo al excepcionante15.
2) Cabe la nulidad de la demanda cuando se reclama
una suma de dinero, pero no se indica la cantidad ni se
acompaña documentación para inferirla, pues ello genera
dificultad en la defensa del accionad^'^.
3) Debe rechazarse la nulidad fundada en que no se
acompañaron los documentos que menciona la demanda, ni
hay copia en autos, si la actora los acompaña después, en
la etapa probatoriai7.
4 ) Puesto que la demanda es un instrumento público,
la firma en ella es un requisito esencial que hace a la va-
lidez del acto. Su omisión la invalida como tal, y "su ale-
gación puede hacerse de oficio o a petición de parte, no
rigiendo los principios procesales de convalidación por
preclusión, como tampoco el de invocación de p e r j ~ i c i o s " ~ ~ .
5) La indicacion de la inscripci6n de la matricula del
apoderado es una formalidad procesal, cuya omisión no aca-
rrea la nulidad de las actuaciones, en virtud del principio de
"instrumentalidad de las formas" ya estudiado, que se funda
en la necesidad de verificar, para la declaración de nulidad,
si el acto no ha sido idóneo para cumplir su finalidadig.

l4 CNCiv, Sala A, 2315178, LL, 1978-D-741.


15 En lo sustancial, C3"CivCom Córdoba, 1914177, RepLL, 1978-938,
no 8.
18 CNCiv, Sala A, 3 1110195, LL, 1996-B-331; CSCivCom Córdoba, 19141
77, RepLL, 1978-938, no 8.
l7 CCivCom Rosario, Sala 11, 814174, Zeus, 2-J-111.
18 CCivCom Rosario, Sala 1, 1819175, voto del doctor D E D O M ~ N
SAN-
ICI
CHEZ. En contra, CARNELUTTI, Sistema, vol. 1, p. 51: =Por mQs grave que
sea el vicio de la demanda, no debe declararse la nulidad cuando la contra-
ria ha comparecido". En el mismo sentido, C6d. italiano de 1943, art. 164:
"La constitución del demandado, subsana cualquier vicio de la citación
[demanda)".
l9 CFed TucumBn, 1416177, LL, 1978-B-652, 34.543-S.
NULIDADES PROCESALES

6) Aunque la demanda ejecutiva no se encuentra regu-


lada en cuanto a sus requisitos por las leyes adjetivas, rigen
a su respecto las disposiciones del proceso de cognición,
y a f d t a de disposición especifica deben aplicársele las ge-
néricas referentes al juicio ordinario.
Se deduce de ello que es susceptible de nulidad la de-
manda ejecutiva, cuando en ella no se han guardado las
formas prescriptasZ0.
7) En cuanto al principio de convalidación, se ha di-
cho, por ejemplo, que si después de notificada la demanda
y contestada por el accionado, el actor la modifica en sus
motivaciones y se corre un nuevo traslado, en relación al
cual el demandado guarda silencio, el vicio procesal que
puede existir queda con validad^^^.
b) CONXESXACI~N DE LA DEMANDA, Debe contener los requi-
sitos formales exigidos para el caso22,de manera que son de
aplicación los principios ya señalados.
Cierta jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido
de que la contestación de la demanda extemporánea con-
forma un acto procesal de naturaleza "inexistente".
Por ende, y como efecto de ello, destaca que corres-
ponde el desglose, sin perjuicio de la posibilidad probato-
ria posterior, que en la ley adjetiva se acuerda al acciona-

c) R E ~ O N V E N CCoincide
I ~ N . PALACIO,
citando a DEVISECHAN-
DIA, conla doctrina de que la reconvención es una demanda
autónoma y debe reunir los requisitos de fondo y forma
exigidos para ella24. Por consiguiente, procede su nulidad
si se dan los requisitos indispensables para su pronuncia-
miento, y la vía para obtenerla es la excepción de defecto
legal.

20 CApel Paran&, Sala 1, 1814174, Zeus, 4-J-14.


21 CCivCom Bahia Blanca, 711217 1, LL, 146-60.
22 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 356, inc. 3"; Córdoba,
art. 192; Santa Fe, art. 142, inc. 1"; Buenos Aires, art. 354; Tucumán, art.
299.
23 JuzgCivCom Rosario, 7" nom, 9110178, Juris, 58-28.
24 PALACIO,La reconvención, p. 73.
NULIDAD EN E A CONSTlTUCIbN DE LA RELACI6N PROCESAL 107

B) NULIDAD
POR FALTA DE LOS PRESUPUESTOS
DE VALIDEZ DEL PROCESO

11
5 68. Noczdnr. - Según COUTURE, presupuestos procesales
son aquellos antecedentes necesarios para que el juicio
tenga existencia jurídica y validez formal"25.
Sobre ellos, el juez debe pronunciarse "para salvar así
la validez de un juicio sobre la l i t i ~ " ~Son
~ . previos a la
relación jurídico-procesa1 y deben ser examinados por el
juez antes de admitir la demanda. Ese pronunciamiento
puede ser de oficio e incluso preventivo para purificar el
proceso27.
La investidura del juez y la capacidad de las partes
para estar en juicio, son condiciones minimas de procedibi-
lidad. Son los que el maestro uruguayo llama con justeza,
"presupuestos de validez del proceso"28.

9 69. L Z M Z T AMETODOLÓGICA
~Z~N - Como la excepci6n es un
medio de hacer valer nulidades procesales, según veremos
(9 195 y SS.), los defectos de competencia y de personería es-
tán encuadrados dentro de la temática en cuesti6n.
Escapa al objetivo de este libro el estudio de las excep-
ciones procesales. De allí que nos limitaremos exclusiva-
mente a los supuestos que tengan relación con la nulidad
en el proceso civil.

5 70. NULIDADPROCESAL Y FALTA DE PERSONER~A. - ES


pre-
supuesto para el nacimiento de una litis válida la legitimatio
ad processum, o facultad para estar en juicio. Es la potes-

25 COUTURE,Fundamentos, p. 102 y 103.


26 NEVES,El principio de congruencia en el proceso civil y en los he-
chos sobrevinientes, Juris, 58-272.
27 CCivComContAdmFam Villa Maria, 3019192, LLC, 1993-572.
28 COUTURE, Fundamentos, p. 104, 106 y 107. Incluye dentro de los
presupuestos, el emplazamiento válido. CHIOVENDA, Instituciones, t. 111,
p. 39: "Son las condiciones generales para que la relación procesal pueda
desenvolverse vfilidamtnte", y abarcan dos supuestos: a) condiciones de
capacidad subjetiva de los jueces, y b ) representacidn obligatoria por me-
dio del procurador.
NULIDADES PROCESALES

tad que tiene la parte procesal para conducir directamente


"su pretensión de tutela jurídicama9.
Asi, ROSENBERG habla de capacidad de postulación o de
representación en juicio3'. Advierte el procesalista alemán
que un incapaz de postulación realiza actos procesales ine-
ficaces.
Dejando de lado los supuestos de falta de personalidad,
que son causas nulificant es evidentes (menor, insano, etc., que
no pueden actuar directamente, sino por medio de sus re-
presentantes legales), existen cuestiones interesantes sobre
la materia, que incluso han provocado discusiones doctrina-
les y diversas orientaciones jurisprudenciales.
En el tema específico de la capacidad de postulación, la
jurisprudencia ha señalado que se rechaza el planteo de nu-
lidad articulado contra la actuación de un abogado no ma-
triculado en la jurisdicción en la que intervino en el caso,
contra la decisión que admitió la excepción de incompeten-
cia opuesta por el ejecutado con el patrocinio de un aboga-
do no matriculado. Los decrs. 2284191 (art. 12) y 2293192
admiten la posibilidad de que un abogado que esté matricu-
lado en otra jurisdicción ejerza su profesión en esta juris-
dicci6n3'.

7l. PRESENTACZ~N EXTEMPORANEADEL PODER. - En casos


urgentes, debidamente acreditados, los c6digos de procedi-
mientos autorizan a las partes a solicitar plazo para la pre-
sentación del instrumento de poder con el que se acreditará
la p e r ~ o n e r í a ~Y~ .sancionan con la nulidad de todo lo ac-
tuado por el gestor, si no fuera presentado.

*9 CARLOS -ROSAS LICHTSCHEIN, Explicaci6n de la reforma, p. 97; CCiv


Com Santa Fe, Sala 11, 2419174, Juris, 50-160.
30 ROSENBERG, Trabado, t. 1, p. 99; recordemos que el jurisconsulto
alemhn habla de ineficacia, como tdrmino equivalente a nulidad. J O F R ~ ,
Manual, t. IV, p. 268; la falta de personería anula el procedimiento. CCiv
Com Santa Fe, Sala 11, 2419174, Juris, 50-160: "La capacidad de las partes
es un presupuesto esencial de la relación juridico procesal, ya que si aqué-
lla falta, ésta es nula y la decisión definitiva carecerá de eficacia".
31 CNCom, Sala D, 19/12/03, LL,2004-E-1 con nota y adhesion al fa-
llo de URE, La posibilidad del abogado de ejercer en otras jurisdicciones.
32 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 48; Santa Fe, art. 42:
"Transcurrido aquel sin que el poder se exhibiere o si éste no hubiere
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 109
El art. 48 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Naci6n esta-
blece para el supuesto de que se hubiese solicitado plazo
para acreditar la personería y ello no se efectivizara en el
término de ley, que la nulidad "se producirá por el solo ven-
cimiento del plazo sin que se requiera intimación previa".
Entendemos que tal norma legal faculta al juzgador
para declarar la nulidad de oficio, y que exime de la acredi-
tación de los presupuestos procesales básicos de las nuli-
dades, menos el de convalidaci6n. El problema subsistir&
cuando el proceso continúe por inadvertencia y existan ac-
tuaciones consentidas.
La interpretacibn judicial de los textos legales ha moti-
vado divergencias que conviene examinar. El interrogante
a plantearse está compuesto de varias partes. Presentado el
poder fuera del plazo otorgado por el tribunal, ¿comesponde
declarar la nulidad de lo obrado? En caso afirmativo, ¿debe
hacerse de oficio? Y por iíltimo, ¿se aplica al problema en
cuestión el régimen de las nulidades procesales?
Eliminamos desde ya la hipótesis de inexistencia de
mandato, anterior o coetáneo al tiempo de su invocación en
el proceso, que indudablemente es causa de nulidad decla-
rable de oficio, por "estar comprometido el orden público",
y no convdidable. Dejamos fuera del tema en discusi6n
los casos de ratificación de lo actuado por el gestor, que
permiten algunos códigos de procedimientos.
a ) CORRIENTEQUE ADMITE LA NULIDAD. Se sostiene que la
justificaci6n de la personeria con posterioridad al plazo fi-
jado por la ley, no purga como principio la nulidad que se
establece y habilita al juez para declararla de
LOS argumentos de esta posición se resumen de la si-
guiente manera (cabe recordar que las fundamentaciones
ofrecen variantes dentro de cada corriente).
1) El plazo que acuerda la ley es perentorio y fatal,
pues fija un Iímite temporal estricto, que no se puede ex-

sido otorgado, por lo menos, el día que se lo alego, quedar6 nulo todo lo
actuado"; Buenos Aires, art. 48; C6rdoba, art. 91; Entre Ríos, art. 45; Tu-
cumAn, art. 63.
33 CNFed, en pleno, 3 115177, LL, 1977-C- 19. Ver, ademis, FENOCHIETTO.
Código Procesal de Buenos Aires, comentario al art. 48, 5 4, p. 75.
NULIDADES PROCESALES

tender por razones de equidad34y habilita al juez para decla-


rarla de oficio.
2) La nulidad que se declare es consecuencia del efecto
de los plazos perentorios, y distinta del re'gimen establecido
para las nulidades Asi, por ejemplo, no se re-
quiere la existencia de un interés particular en su declara-
~i6n~~.
41
La nulidad prevista por la ley tiende a asegurar el
buen orden del juicio, es decir, un objetivo netamente pro-
cesal, que no hace a las formas esenciales del procedimien-
to, o sea, a aquellas que tienden a evitar la indefen~ión"~~.
3) El principio de perentoriedad se coloca, dentro de esta
corriente, en un plano superior al de conservación de los
actos procesales. No admite convalidaci6n3*.
4) La posterior presentación del mandato no constituye
un suceso en el trámite que descarte la aplicación del aper-
cibimiento nulitivo, porque se está en presencia de disposi-
ciones normativas, que impiden la convalidación por un he-
cho posterior que debía cumplirse dentro y no fuera del
proceso. Media, así, una prohibicibn expresa39.

34 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 181 y 182; CNFed, en pleno, 3115177, LL,


1977-C-19, en especial, el voto del doctor P&REZDELGADO, consid. no 3;
CApel Santa Fe, en pleno, 8/11/74, Juris, 45-218, disidencia del doctor
VILLAPERINCIOLI.
35 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 181 y 182; COLOMBO, Cddigo de Procedimien-
tos, t. 1, p. 138 y 139; SCBA, 7110186, DJBA, 132-182; CNCivComFed, Sala
11, 17/7/92, LL, 1992-E-441; la nulidad prevista por el art. 48 del Cdd.
Proc. Civil y Com. de la Nación no participa de las características de las
nulidades procesales contempladas en el art. 169 y SS. de dicho cuerpo le-
gal. La nulidad sobreviene por el solo vencimiento del plazo.
36 CNFed, en pleno, 3115177, LL, 1977-C-19, voto del doctor P ~ R E Z
DELGADO; CNCiv, Sala F, 1815171, LL, 146-632, 28.422-5. Se ha sostenido
incluso, que no es necesaria su declaración judicial: SCBA, 19/6/62, LL,
109-546, voto del doctor ACURAANZORENA.
37 ROSENKRANZ, Alcance de la nulidad derivada de la falta de presenta-
cidn del poder, LL, 1976-B-169 (concepto extraido del voto del doctor ISLA,
CCivCom San Isidro, 23/5/75, LL, 1976-B-167 y siguientes).
38 CARLOS - ROSAS LICHTSCHEIN,Explicación de la reforma, p. 59; CNCiv
ComFed, Sala 11, 17/9/92, LL, 1992-E-441; CCivCom Rosario, Sala 11, 12/51
97, LLLitoraI, 1998-1-28.
39 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2011 1/73, Juris, 49-3, voto del doctor
NIEVAS.En contra, CNCom, Sala 11, 22110191, Juris, 59-218.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 11 1
5) Dentro de esta tesitura se señala que si media decla-
ración de nulidad, ella es susceptible de desaparecer por el
consentimiento de las partes40. Al no existir decisión judi-
cial que la declare, se opera la subsanacid~zsi, agregado el
poder, lo admite tácita o expresamente la parte contraria41.
En este último supuesto, observamos con ROSENKRANZ
una equivalencia entre el régimen general de nulidades pro-
cesales y el especial que sostiene esta posición42.
b) CORRIENTE
CONTRARIA A LA NULIDAD. SUS c o n c l u ~ i o n e ~
pueden esquematizarse asi: si el poder existfa a la fecha de
su invocación y se lo exhibió tardíamente en el proceso, el
juez carece de facultades para declararla de oficio43.
El fundamento radica en que las cuestiones de persone-
ria, fuera de casos excepcionales, no afectan al orden piibli-
co y, por ende, no son susceptibles de declaración de oficio
por el juzgadoF4.
Podemos distinguir, dentro de esta concepción, una
apreciaci6n extrema y otra atenuada.
1) La extrema entiende que aunque se haya planteado
la nulidad antes de la presentación del poder, ocurrida é s t a ,

40 CNCiv, Sala D, 24112173, LL, 156-831, 31.679-S.


4 1 CNFed, en pleno, 3115177, LL, 1977-C-23; en el orden normativo
del Código Procesal de la Nación, es conveniente distinguir la preceptiva
de los arts. 46 y 48. Recomendamos consultar COLERIO, DOSsupuestos di-
ferenciables: la imposibilidad de acreditar la representacidn y el caso del ges-
tor judicial, LL, 1992-D-402.
42 ROSENKRANZ, Alcance de la nulidad derivada de la falta de presenba-
ciOn del poder, U ,1976-B-169.
43 Contenida en esta opinidn, consideramos la posicidn que no ad-
mite la nulidad de oficio, sino cuando es articulada en tiempo y legal for-
ma. De alli que la terminologia usada en este parbgrafo no sea tan preci-
sa, pero la adoptamos por razones de claridad.
44 CS Santa Fe, 14/10/93, Zeus, 45-5-172; CCivCom Rosario, Sala 111,
6/5/94, Zeus, 65-R-35; id., id., 1719173, Juris, 45-10, voto del doctor ALVA-
RADO VELLOSO, quien realiza un anAlisis de las diversas hipótesis que pue-
den darse en el tema que tratarnos. CApel Santa Fe, en pleno, 8110179,
Juris, 60-135, voto del doctor REYNALDO G ~ M E Z"Fuera
: de los supuestos de
representacidn inexistente, defectuosa e insuficiente, en que las normas
procesales interesan al orden público, y las actuaciones no resultan con-
validables (tomando como base conceptos de ALSINA),en otros casos la
preclusión mantiene plena vigencia".
NULIDADES PROCESALES

no cabe hacer lugar al cuestionamiento nulificante si no


existe perjuicio ''jurídicamente concebido y considerad^"^^.
2 ) La concepción atenuada sostiene que son aplicables
a las cuestiones de personeria las reglas generales del régi-
men preclusivo de los actos procesales, salvo los supuestos
de excepci6n aludidos46,y si no se las acusa oportunamente,
quedan convalidadas en el tiempo, modo y forma, impues-
tos por la ley
c ) NUESTRAO P I N I ~ N . Coincidimos con la doctrina y ju-
risprudencia que admite, fuera de ciertos casos excepciona-
les, como son la inexistencia, falta e insuficiencia de man-
dato48,la aplicación a las cuestiones de personerfa de las
reglas básicas de las nulidades procesales, una de las cuales
puede ser la convalidación de los actos procesales por pre-
clusión del ejercicio de un derecho.
Pero no podemos caer en el extremo de sostener que,
planteada la cuestión de nulidad por vía de excepción o in-
cidental, en su momento e instancia oportuna, y a causa de
la falta de presentación del poder, quede purgada la nulidad
con la actitud de la contraria que arrima el mandato al jui-
cio en ese momento, y se subsane así Za irregularidad.
Este criterio lo hacemos extensivo a la hipbtesis de
cuestionamiento en tiempo hábil del decreto que tiene por
acreditada la personeria, no obstante la presentación tardia
del mencionado instrumento.
Y ello es así, porque de lo contrario se consagraría una
ventaja procesal, sin apoyatura jurídica, por mAs que cierta
jurisprudencia quiera buscar un paliativo en la sanción de
costas.

45 CCivCom Rosario, Sala 11, 1719173, Juris, 45-10, voto del doctor
ALVARADOVELLOSO.
46 CApel Santa Fe, en pleno, 8110179, Juris, 60-135, voto del doctor
ANDORNO.
47 CApel Santa Fe, en pleno, 8110179, Juris, 60-135, voto del doctor
SALGADO; CNCiv, Sala E, 8/2/89, LL, 1991-A-27 1; conforme, IMATZ, Represen-
tacidn procesal, U, 1991-A-270.
48 CApel Santa Fe, en pleno, 811 1/74, Juris, 45-218: "Lo concerniente
a la representacidn en juicio compromete al orden p6blic0, pero no necesa-
riamente hace al orden público"; CCivCom Rosario, Sala 111, 6/5/94, Zeus.
65-R-35; CCivComLab Venado Tuerto, 22/4/92, Juris, 59-32.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 113
Los fundamentos son los siguientes:
1) En primer lugar, quien no presentó el poder en tiem-
po ha incurrido en torpeza, y no puede purgar el vicio
con su propia actividad posterior (presentación extemporá-
nea del instrumento). La contraria puede subsanarlo por
convalidaci6n, expresa o tácitamente, pero no la parte que
ha obrado con negligencia. Ello atentaría contra las ideas
viscerales que predominan en materia de nulidad procesal,
contra el principio de igualdad procesal y seguridad jurídi-
ca. Existiria un tiempo procesal indefinido para acreditar
la representación procesal, que sólo finalizaría cuando la
contraparte lo exigiera, y todo seguiría igual, como si nada
hubiera sucedido en el proceso.
2) El planteamiento de nulidad es un valladar para
aceptar su presentación extemporánea. Cierra el tema de
la existencia del poder en el juicio. Podrá haber existido
fuera de 61, pero al no incorporarse a tiempo, jamAs tuvo
vida jurídica en el ámbito de la litis.
3) El perjuicio surge de la violación del principio de
igualdad de las partes en el proceso.
4) En conclusi6n, fuera de los casos excepcionales, el
juez no está habilitado para declarar la nulidad de oficio49.
Pero ejercido el derecho de impugnación, en forma y tiem-
po hábiles, adquiere vigencia la sanción nulitiva de la norma
legal, que consagra una prohibición expresa50.

9 72. DEFICIENCIA
EN LA R E P R E S E N T A C I ~ N DE LAS PARTES.
PODERINSUFICIENTE.- La jurisprudencia se ha pronunciado y
ha determinado en qué casos se da insuficiencia causante

49 CCivCom Rosario, Sala 11, 2617194, Zeus, 66-J-391; id., Sala IV, 10151
93, Juris, 63-61; en contra, id., Sala 11, 14112192, Juris, 61-43; CCivCom
Santa Fe, Sala 11, 22110191, RepZeus, 10-760.
50 En contra, CCivCom Rosario, Sala IV, 21110104, LLLitoral, 2005-779,
472-S. La mera presentación tardía de un mandato para postular en jui-
cio, existente a la fecha de su invocaci6n, no es suficiente para declarar la
nulidad de lo actuado por el personero moroso en acreditar su represen-
taci6n. La probanza tardía del mandato para representar en juicio invo-
lucra una suerte de ius staperveniens que determina que no pueda fulmi-
narse de nulidad lo actuado por el personero moroso, sin perjuicio de que
deba soportar el pago de las costas originadas en la incidencia respectiva.
NULIDADES PROCESALES

de nulidad, y cuando corresponde no hacer lugar a ella.


Se ha expresado:
a ) N o es causal de nulidad la falta de transcripción de
la escritura del documento habilitante que justifique la per-
sonería, puesto que bastan las declaraciones realizadas por
el escribano5l .
b) El poder extendido sin mención del día de su otor-
gamiento, en el que constan el mes y el año, no es nulo5'.
El argumento de esta solución radica en que la pre-
sentación de dicho poder en el juicio, con la demanda, le
acuerda fecha cierta. Esa fecha es la del cargo impuesto al
acto jurídico procesal que integra, formando con él "un
todo fáctico j ~ r í d i c o " ~ ~ .
c ) La falta de indicación de la identidad del otorgante
de un poder especial para pleitos, no es suficiente para nu-
lificarloS4.
d) En el caso de un juicio de divorcio, en la hipótesis de
incapacidad para actuar en juicio de la parte demandada,
debió habérselo suplido con la intervención de un curador
ad hoc, y su omisión origina la nulidad de las actuaciones
proce~ales~~.
e) No causa la nulidad del poder la falta de sellos acla-
r a t o r i o ~de las firmas de los funcionarios que otorgaron el

51 CNCiv, Sala C, 8/11/94, LL, 1995-B-122; CNCom, Sala C, 3/5/79?


LL, 1979-D-165; conteste en lo sustancial, referido al poder otorgado ante
el actuario, CCivCom Rosario, Sala 1, 2715192, RepZeus, 10-554.
52 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 7/12/72, Juris, 45-175.
53 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 7/12/72, Juris, 45-175; id., Sala 111,
2019177, Juris, 55-5.
54 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2019177, JurIs, 55-5; CNCiv, Sala C,
3/5/79, LL, 1979-D-165. Igual criterio s e aplica a los errores en la iden-
tidad; a1 respecto, CNCom, Sala A, 26/12/93, JA, 1994-111-423; CNCiv, Sala
C, 2/8/94, LL, 1995-C-667, 38.375s.
55 CCiv CdelUruguay, 8/8/79, RepLL, 1979-1490, no 29.
56 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 30/10/73, Zeus, 1-J-70; no existe dispo-
sición legal que lo exija y s610 en Santa Fe existe una acordada de la Su-
prema Corte provincial, que no tiene otro alcance y efecto que los de-
rivados de la facultad de superintendencia del 6rgano jurisdiccional
rnhximo.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 115
f ) En materia de extensión de mandato, y con referen-
cia a sociedades y asociaciones, el diagnóstico de nulidad
debe hacerse analizando los respectivos contratos sociales y
estatutos, en cuanto a las personas autorizadas para confe-
rir poder a un mandatario legal5'.
g) No hay nulidad, sino que se ajusta a derecho el po-
der otorgado por un secretario de juzgado de instrucci611,
para litigar en el fuero civil (cfr. art. 41, Cód. Proc. Civil y
Com. de Santa Fe)58.
h) Tampoco corresponde declarar la invalidez de un
poder otorgado ante juez de paz lego, sin la certificación de
su ~ e c r e t a r i o ~ ~ .
i) En cambio, es causa de nulidad la falta de certifica-
ción por el Colegio de Escribanos, en un poder otorgado
fuera de la provincia6'.
j ) También procede declarar la nulidad de lo actuado,
si quien inicia la demanda es un interventor de la socie-
dad actora, que a la fecha de la presentación había cesado
en su mandatoB1.

57 CCivCom Rosario, Sala 11, 15/3/66, Juris, 33-54, donde se refiere


al planteamiento de cuestiones que, basadas en la constitución y funcio-
namiento de sociedades anónimas, ponen en tela de juicio la personeria
de sus representantes, y que, no tratadas por el inferior, motivaron la re-
soluci6n de la alzada que anulaba el fallo; coincide un fallo de la misma
Cámara, Sala IV, 1119192, RepZeus, 10-555, que dice que no puede progre-
sar la excepción de falta de personeria fundada en que no obra en el pro-
ceso la documentacibn demostrativa de que el poderdante contaba con
atribuciones para conferir un mandato válido en nombre de un sujeto co-
lectivo de derecho, cuando dicha remisibn resulta suplida merced a las
circunstancias, y en el poder respectivo se dejd constancia de que el ac-
tuario tuvo a la vista la referida documentacibn y dejó nota sumaria de
los datos respectivos.
58 CCivCom Rosario, Sala 11, Juris, 49-159.
59 JuzgCivCom Rosario, 4" nom, 2916178, Juris, 55-57.
60 ClaCivCom TucumAn, 18111/76, U, 1978-A-618, 34.5 16-5; CCivCom
Rosario, Sala 11, 418192, Zeus, 60-R-11; el mandato regularmente otorgado
en otra provincia no requiere para su validez en juicio, protocolización o
inscripción registral. En contra, CNCiv, Sala A, 1014178, LL, 1978-C-272:
"La falta de legalización de un poder s61o autoriza a suspender el proce-
so, hasta que se cumpla ese requisito".
SCBA, 17112174, R e p U , 1976-628,no 5.
NULIDADES PROCESALES

k) No corresponde declarar la nulidad de lo actuado,


en base a la presentación tardía del instrumento de manda-
to, si éste había sido otorgado antes de la promoción de la
demanda y en el primer escrito se habia individualizado el
lugar donde estaba agregado62.
2) Corresponde decretar la nulidad de todas las actua-
ciones si se encuentran acreditadas las irregularidades que
presentó la causa, pues no s61o se efectuaron presentacio-
nes con la firma del actor con posterioridad a su deceso
sino que tarnbikn todas las presentaciones obrantes en el
expediente fueron suscriptas por una persona distinta de
quien se le atribuía su participación como letrado patroci-
nante63.
m) Se debe rechazar el planteo de nulidad del inciden-
te de cobro de honorarios interpuesto por el síndico con
sustento en que se promovió sin letrado patrocinante, pese
a la prohibición del art. 56 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación, pues se trata de actuaciones ajenas a la sindicatu-
ra. Su titular no podría ignorar dicha norma (art. 20,
Cód. Civil), máxime teniendo en cuenta la naturaleza de
sus funciones y sin que resulte admisible, por el principio
de preclusión y la doctrina de los actos propios, que las
partes adopten conductas contradictorias con las asumi-
das durante el proceso, salvo que ello beneficie a la con-
t~aparte~~.

DE MANDATO. - Dijimos, en coinciden-


5 73. INEXISTENCIA
cia con la doctrina y la jurisprudencia, que la inexistencia
de mandato constituye uno de los casos en que la persone-
ría afecta al orden público, y se acuerda la posibilidad de la
declaración de oficio de la nulidad.
Falta un presupuesto que hace a la vida misma de la re-
laci6n procesal, lo cual genera invalidez, que puede ser in-
vocada por cualquiera de las partes, en cualquier estado y
grado de la causa65.

62 TribCol Juicio Oral Rosario, 2* nom, 11/12/73, Juris, 45-58.


63 CNCivComFed, Sala 111, 6/5/04, LL, 2004-F-498, y DJ, 2004-3-588.
64 CNCom, Sala D, 11/9/03, RepLL, 2004-1597, no 20.
65 CCivCom Rosario, Sala IV, 23/2/96, Juris, 96-675.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 117
La sanción de nulidad por inexistencia de poder, no re-
quiere ta acreditacidn del perjuicio y del interds jurfdicoe6.

9 74. FALTADE CERTIFZCACI~NACTUARIAL DEL PODER AGREGA-


no A AUTOS. - La omisión de certificar por parte del actuario la
copia del poder que acredita la personería del mandato de un
litigante, no es por sí sola una causa determinante de
nulidad67.
El fundamento de esta tesitura radica en que el acto
omitido no importa sino una irregularidad en la activi-
dad dirigida a formar el expediente, "mediante actuaciones
de agregación o incorporación al proceso".
Distinto seria el criterio aplicable a los actos de otorga-
mieptto, doc~~me~~taciópty acreditaci6n de la persoptería, que
en caso de desviaci6n de las formalidades prescriptas para
su realizacibn, pueden dar lugar al planteamiento de nu-
lidad.
En cambio, en estas actuaciones procesales, de mera
memoria de actos cumplidos y existentes, su transgresidn
no conlleva la nulidad sin otras sanciones (multas, cargas
de costas, etcétera)68.

5 75. NULIDAD
CON R E L A C I ~ N A LA PERSONA Q U E EJERCE LA
- Sabido es que para ejercer la re-
R E P R E S E N T A C I ~ N EN JUICIO.
presentación de una de las partes en el proceso, es necesario
ser procurador, escribano que haya optado por el ejerci-
cio de la procuración, o abogado inscripto en la matrícula6'.

66 CNCiv, Sala D, 24/12/78, LL, 1980-B-735, no 78; CCivCom Rosario,


Sala IV, 2312196, Juris, 96-675.
67 CApel Santa Fe, en pleno, tribunal de origen: CCivCom Rosario,
811 1/74, Juris, 45-2 19; CNCiv, Sala A, 10/4/78, LL, 1978-C-272; tarnbien
PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 100.
68 CApel Santa Fe, en pleno, tribunal de origen: CCivCom Rosario,
811 1/74, Juris, 45-2 19, del voto del doctor LUPF~,
cuyos argumentos los vol-
camos al texto casi literalmente. En disidencia, el voto del doctor VILLA
P~~rncrou.
69 Así lo exige, por ejemplo, la ley orghnica de Santa Fe (art. 3 18).
D ~ v r sECHAND~A, Nociones generales, p. 477. Dice este autor que "deben
hacerlo por medio de abogado inscripto en el respectivo despacho ju-
dicial".
NULIDADES PROCESALES

De manera que lo actuado por el gestor que no rehna


los requisitos mencionados, trae aparejada la nulidad de los
actos procesales en los que haya intervenido7'.
En cuanto al procurador jubilado que sigui6 actuando
en juicio, no existe norma legal alguna que contemple la
nulidad de las actuaciones7'.
Con respecto a la inhabilidad del mandatario, puede ser
causal de nulidad si sigue actuando en el proceso. Y, en
el caso de su muerte, debe paralizarse el juicio automhtica-
bajo sanci6n de nulidad.
Por otro lado, se afirmó que no cabe declarar la nuli-
dad de lo actuado por un profesional no inscripto en la ma-
tricula, si se consintió su a ~ t u a c i 6 n ~ ~ .

5 7 6 . FALLECIMIENTO DEL PODERDANTR. - De acuerdo con


las disposiciones del Cód. Civil (art. 1693), el mandato ter-
mina con el fallecimiento del mandante.
Llevado al terreno procesal, se ha dicho que cualquier
notificacibn posterior no tiene ningiin efecto en lo que con-
cierne a la parte cuyo deceso ha
Sostiene F~ssxque en la hipótesis de que la parte falle-
cida hubiere tenido mandatario, los actos procesales eje-
cutados por éste no son nulos, "mientras no se agota la re-
presentación del apoderado" (v.gr., por presentación de sus
~ucesores)~~.

5 77. FALLECIMIENTO
DEL DEMANDADO. - Si el demandado
fallece durante el trámite del proceso y no se le proveyó de

70 CPaz Letrada Rosario, Sala 11, 13/4/73, Zeus, 2-5- 1 17.


71 CCivCom Rosario, Sala 11, 2911 1/74, Zeus, 44-185: "podrá tener
sanciones previsionales, pero no procesales"; íd., Sala IV, 2/8/94, Zeus,
66-J-223. Con relaci6n al profesional suspendido en la matricula, su
actuación es vAlida, si ha sido convalidada (CNCiv, Sala C, 811 1/94, LL,
1995-B-416).
72 PEYRANO, Lu Atención del procedimiento civil, p. 54.
73 CCivCom Rosario, Sala N, 2/8/94, Zeus, 66-J-223; CCivCom Con-
cordia, Sala 111, 912196, DJ, 1396-2-1084.
74 CNCiv, Sala A, 28112179, LL, 1980-C-486.
75 FASSI,Código, t. 1, p. 495.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 119
la representacibn prevista (citación por edictos y, en caso
de incomparecencia, nombramiento de un curador ad hoc;
art. 597, C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe), es nulo y de-
clarable de oficio el pronunciamiento que se dicte en su
contra76.
Es decir que el actor, al tener conocimiento de la muer-
te del demandado e impulsar el procedimiento sin adecuar-
lo a la ley, transgrede normas procesales esenciales, que
originan la nulidad de todo lo actuado77a partir de ese mo-
mento.
Si el demandado falleció antes de que se promueva el
juicio, corresponde anular la sentencia, pues ante el error
procesal no resulta posible hablar de convalidaci6n o sub-
sanacion, ya que no se puede imaginar que la demandada y
condenada prefallecida, pueda tomar intervención en el
juicio y tampoco se puede pensar tal rectificación en cabe-
za de los actuales actores, porque al ser legatarios no conti-
núan la persona del causante78.

5 78. R ~ C O N V E N Y ~ I ~ NDE P E R S O N E R ~ A . NULIDAD.


FALTA -
Puesto que la reconvención es una demanda autónoma, es
necesario estar apoderado especialmente para realizar tal
acto procesal, y no bastan las disposiciones contenidas en
el instrumento de apoderamiento con el que se contesta la
demanda, salvo, claro está, que contenga expresamente di-
cha facultad.
Es nulo, pues, lo actuado por apoderado que carecía de
facultades para r e c ~ n v e n i r ~ ~ .

76 CNCiv, Sala B, 2512177, RepLL, 1977-1094, no 40; CCivCom Rosa-


rio, Sala 111, 1311 1180, Juris, 271218 l .
77 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1911 1180, Zeus, 23-3 y SS., voto del doc-
tor MAS:"Si la incapacidad de una de las partes impide la constituci6n de
la relacidn juridico procesal, que decir de la inexistencia de la persona en
si, pues es elemental ... que para ser parte, se debe ser persona, y si no es
tal, nunca podrá ser parte". CNCiv, Sala E, 119182, LL, 1983-C-603.
78 TS Cbrdoba, Sala CivCom, 2 114105, LLC, 2005-643.
79 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 12/9/78, "El Imparcial", 1-14; íd.,
Sala 11, 1218182, Zeus, 29-S-48; id., Sala 111, 27/6/77, Juris, 54-168; RAC-
CIATTI, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA (coord.), Cddigo Procesal, t. 1.
p. 449.
NULIDADES PROCESALES

8 79. PROCEDENCIA DE RECURSOS. -Son procedentes los


recursos, en su aspecto formal, interpuestos contra el auto
del juez que no hace lugar a la nulidad articulada sobre la
base de un poder que se cuestiona por haber sido otorgado
en transgresión de las disposiciones legales. La raz6n es
que el pronunciamiento del inferior lleva inherente la posi-
bilidad de un agravio irreparable, debido a la naturaleza de
la cuestión planteada, que hace a la constitución de una li-
tis válidas0.

8 80. COMPETENCU.
NULIDAD
PROCESAL. - La competencia
es un presupuesto procesal básico que el juez debe exami-
nar de oficio.
Pero si por inadvertencia no lo hizo, al tratarse de in-
competencia absoluta o relativa (territorio, nacionalidad),
en la que sea necesario escuchar a la contraparte, el exa-
men en cuestión puede hacerlo en grado posterior de la

El medio de que se valen las partes para impugnar la


incompetencia es la excepción del mismo nombre, cuyo es-
tudio a fondo no nos corresponde, debido a la finalidad del
presente trabajo.
Basta decir que, "cuando media defecto absoluto de la
facultad de juzgar", el proceso es nulo desde el principiog2.
En el Ambito de la casuistica, se encuentran diversos
pronunciamientos que expondremos a continuación.
a) Si el magistrado careció de atribuciones para enten-
der en la cuestión que le fue sometida, su decisión de no
admitir el planteo previo que se le hiciera, se encuentra
afectada de invalidezE3.
b) La nulidad de actuaciones procesales realizadas
ante magistrados incompetentes, no encuentra óbice en el

80 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 1418174, Juris, 46-183.


ALSINA,Tratado, t. 111, p. 88 y SS.; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 2018174,
Juris, 50-53.
s2 CS Santa Fe, 2013153, Juris, 2-322.
83 CSJN, 619190, U , 1991-A-608, voto de los doctores NAZARENO y MOLIPIB
O'CONNOR.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 12 1
hecho de que las partes habían consentido las actuacio-
nesg4.
c) Es nulo lo actuado cuando se radica la demanda
ante un juez de paz letrado incompetente por el monto, por
causArsele un perjuicio al demandado, al privársele del trá-
mite ordinario correspondientes5.
d) Debe decIararse también la nulidad de todo lo actua-
do si por medio de la acción de amparo los tribunales ordi-
narios han decidido sobre una materia propia de la acci6n
contenciosoadrninistrativa86.
e) Promovida la nulidad de lo obrado ante juez incom-
petente y declarada su incompetencia, el pronunciamiento
de invalidez constituye una decisión consecuente, pues de
lo contrario podría mantenerse temporalmente y sin revisión
una medida cautelar dispuesta por un brgano sin competen-
cias7.
f ) Es nula la resolucibn de oficio de un tribunal cole-
giado de juicio oral que declara su incompetencia, ya que al
tratarse de un presupuesto procesal, Ia constatación de su
falta y el consecuente pronunciamiento, corresponde al juez
de trámite, con recurso ante dicho t r i b ~ n a l * ~ .
g) La nulidad proveniente de la incompetencia surgi-
da del fuero de atracción de un sucesorio es insubsana-
b1eB9.
h) Los jueces no pueden apartarse de los límites de
competencia asignados, salvo los casos admitidos por la ley
procesal. Si lo hacen, incurren en nulidadg0.
i) La declaracibn de la nulidad de las actuaciones por
haberse tramitado una causa propia de la materia conten-
ciosoadministrativa ante un juez incompetente, debe limitar-

84 CS Santa Fe, 14/4/79, Zeus, 19-5-15.


85 CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 16/4/74, Zeus, 2-5-225.
SCBA, 2 1111178, RepLL, 1977- 1394, no 44.
87 CCivCom Rosario, Sala IV, 9/3/77, Zeus, 13-5-28.
8s CCivCom Santa Fe, Sala 11, 30112170, Juris, 39-129.
s9 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 9/9/69, Juris, 36-102; lo expresado se
deriva del carácter absoluto del fuero de atraccibn.
90 CNPenEcon, Sala 1, 7/3/88, LL, 1988-C-488.
NULIDADES PROCESALES

se al traslado de la demanda, a las actuaciones consecuen-


tes y a la sentencia dictada, pero no corresponde extenderla
a la demanda en sí misma, ni a las pruebas producidas, ya
que, en perjuicio de la oportuna ponderación de su eficacia,
excederia los fines de la nulidad, y privaria de todo valor a
diligencias que fueron cumplidas con la debida participa-
ción de los litigantesgl.

8 1 . EL PRINCIPIO DE CONVALIDACI~N Y LA FALTA DE PRE-


SUPUESTOS PROCESALES. - Dice ROSENBERG que de no ser obser-
vados los vicios de representación en juicio, quedan conva-
lidados, y no corresponde la declaración de nulidadg2.
Fuera de los supuestos de representación inexistente, o
con defectos sustanciales, rigen en las cuestiones de perso-
nería las pautas comunes sobre preclusión y consentimien-
to de los actos p r o c e ~ a l e s ~De
~ . manera que, no acusadas
oportunamente las irregularidades, quedan convalidadas en
el tiempo, modo y forma impuestos por la ley de procedi-
mientos respectiva94.
En las hipótesis de excepción, las situaciones contem-
pladas están imbuidas del principio de orden público, y se
sustraen a la aplicación de las disposiciones sobre nulidad
de los actos procesa le^^^ (lo que es materia opinable), razón
por la cual no son convalidables. En los restantes supues-
tos, cabe la aplicación del principio de subsanacidn del vicio
por el consentimientoq6.
Consecuentemente se ha sostenido:
a ) Es convalidable lo actuado por el gestor, si existe en
el juicio el instrumento acreditante de la personería, inde-

91 SCBA, 7/12/82, DJBA, 125-26.


92 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 253.
93 CS Santa Fe, 14110193,Zeus, 65-5-172; CCivCom Santa Fe, en ple-
no, 8110179,Juris, 40-135. Ver nota a fallo de POVOLO.
94 CCivCorn Santa Fe, en pleno, 8110179,Juris, 60-135,voto del doc-
tor SALCADO.
95 CCivCom Rosario, Sala 1, 29/3/74,Zeus, 1-5-297, voto del doctor
DEDOMBN~CI E Z ;Sala 111, 415194, Zeus, 65-R-35.
S ~ N C Hid.,
96 CCivCorn Rosario, Sala 111, 615194,Zeus, 65-R-35; CCivCom Santa
Fe, en pleno, 8110179, Juris, 60-135, votos de los doctores G ~ M E Z
CASIELLO
,
y ANDORNO; CNCiv, Sala C, 9/12/75,ED, 67-458.
NULIDAD EN EA CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 123
pendientemente de que su presentaci6n haya sido o no ex-
temporáneag7,siempre que no se haya articulado la nulidad
antes de esa presentación, o se haya consentido el decreto
de agregación de dicho instrumento (ver 5 71).
b) No corresponde decretar la nulidad si el recurrente
ha percibido el capital y la totalidad de los honorarios, des-
pués de lo cual pretende la anulación del proceso por falta
de personería, pues ha convalidado toda irregularidadB8.
c ) No admite convalidación la nulidad derivada de ac-
tuaciones ante juez incompetente por razón del valor99. En
este punto, PODETTI sostiene lo contrario y en términos ge-
nerales admite la convalidación de lo actuado ante juez in-
competenteto0.

5 82. NOCI~- N En
. cuanto a los principios generales,
remitimos al 5 60 y siguientes.
Al respecto, CHIOVENDA es amplio en su conceptualiza-
ciiin y dice que siempre que falte un presupuesto procesal,
el juez debe declarar de oficio la nulidadlO1.
En lo especifico del tema, se pueden hacer las siguien-
tes consideraciones.
a) Es regla indiscutida que la inexistencia del mandato
genera la sanción nulitiva, que puede declararse de oficio,
sin que sea necesaria la acreditación del perjuicio ni del in-
terés102.

97 CCivCom Santa Fe, en pleno, 8110179,Juris, 60-135,voto del doc-


tor ALVARADOVELLOSO;id., Sala 11, 22110191, Zeus, 59-5-218. En contra,
CCivCom Rosario, Sala 11, 15110170,Juris, 37-238,con voto en disidencia
del doctor DEDOM~NICISANCHEZ; CNCom, Sala A, 2011 1/75,LL, 1976-C-421,
33.603-S;CNCiv, Sala E, 8/2/89,LL, 1991 -A-271.
98 CNCiv, Sala B, 2911 1174, LL, 1975-C-490,32.581-S.
99 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 316170, Juris, 41-89;id., id., 2614177,
Zeecs, 14-J-21.
100 PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 483. En contra,
CS Santa Fe, 14110179, Zeus, 19-S-15.
lo' Irastituciones, t. 111, p. 36.
CHIOVENDA,
lo2 CCivCom Rosario, Sala IV, 23/2/96,Juris, 96-75.
NULIDADES PROCESALES

b) La omisi6n de un elemento sustancial, como es el de


la debida constitución de la litis, hace peligrar la defensa
en juicio, lo cual configura una nulidad que, por estar com-
prometido el orden público, debe ser pronunciada incluso
de oficio por los jueces103.
c) La falta de poder ha de considerarse ex oficio por el
tribunal, ya que es un presupuesto procesal que hace a la
validez del proceso y a la sentencia de méritom4.
d) La falta de personería del administrador de un con-
sorcio, firmante de un escrito de responde, debe decretarse
de oficio, pues lo contrario conduciría a una sentencia inú-
til (inutiliter datur) no oponible al consorcio ni a sus inte-
grantes105.
e) La falta de poder para promover demanda autóno-
ma de reconvención produce la nulidad de lo actuado, que
puede pronunciarse de oficiolo8.
f ) En cuanto a la presentación extemporánea del poder,
remitimos al 5 71.
g) Corresponde declarar de oficio la nulidad de todo
lo actuado ante juez incompetente en razón del valor, sin
que obste a ello el consentimiento de las partes107. No asi
cuando media incompetencia territorialio8.
h) En cuanto a la nulidad del procedimiento por falta
de intervención del interesado en la cuesti6n promovida en
la demanda, se debe hacer lugar a ella de oficio, por afec-
tarse la garantía del debido proce~o"~.

lo3 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 819192, Zeus, 60-R-42; íd., íd., 2818189,
Juris, 88-279; CNCiv, Sala K, 2613193, LL, 1993-C-223.
lo4 CCivCom Rosario, Sala 111, 615194, Zeus, 65-R-35; CCivCom Santa
Fe, Sala 1, 617194, Zeus, 63-J-341.
lo5 CNCiv, Sala E, 1816176, LL, 1976-C-254.
106 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 12/8/82, Zeus, 29-5-48; id., íd., 1219178,
"El Imparcial", 1- 1 4.
107 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 316170, Juris, 41-89, disidencia del
doctor SALGADO.En contra, PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11,
p. 483; lo actuado ante un juez incompetente, cuyos actos pueden ser de-
clarados nulos de oficio o a petici6n del interesado, no son nulos de por
si. Pueden ser convalidados.
Io8 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 113170, Juris, 39-251.
lo9 CNCiv, Sala B, 3016171, LL, 145-222.
NULIDAD EN E A CONSTITUCI6N DE LA RELACI~NPROCESAL 125
i) En un juicio ventilado ante el tribunal colegiado de
juicio oral, en la provincia de Santa Fe, corresponde deses-
timar la incompetencia de oficio declarada por él, pues por
ser dicha cuestión atinente a los presupuestos procesales,
su pronunciamiento corresponde al juez de
j ) Debe declararse de oficio la nulidad por exceso de
jurisdiccidn, si se tuvo por parte a un codemandante que
no lo solicitó expresamente"'.
k) Corresponde declarar de oficio la nulidad de todo lo
actuado, cuando no se ha acreditado previamente la proce-
dencia del fuero federal en razón de la materia o de las per-
sonasH2.

9 83. EFECTOS
DE LA DECLARACI~N DE NULIDAD. - Diversos
aspectos quedan involucrados.
a) PERSONER~A. LOS c6digos procesales y la jurispruden-
cia se han pronunciado al respecto.
1 ) La no exhibición del poder en el término acordado,
produce la nulidad de todo lo actuado, y debe el pretendido
personero cargar con las
Por su incidencia en este tema, es conveniente ver lo di-
cho en el § 71.
Los códigos de forma, con la expresión nulidad de todo
lo actuado, hacen referencia a las actuaciones realizadas
con anterioridad al acompañamiento del poder, aunque éste
sea anterior a dichas actuaciones, pero no se irradia la ac-
ción de invalidez a los actos posteriores, en virtud de que
con el apoderamiento efectivo del personero, esos actos ad-
quieren eficaciau4.
2) La absoluta inactividad del gestor para justificar la
existencia del mandato, origina la nulidad de las actuacio-

Il0 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 30112170, Juris, 39-129.


111 CNCiv, Sala E, 518174, LL, 1975-B-853, 32.329-S.
112 CFed Bahía Blanca, 7/5/78, JA, 1977-1-390.
113 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 48; Santa Fe, art. 42;
Buenos Aires, art. 48; Entre Ríos, art. 45; TucumBn, art. 63; CNCivCom
Fed, Sala 11, 1717192, LL, 1992-E-441.
114 CPaz Letrada Santa Fe, 317169, Juris, 35-216.
NULIDADES PROCESALES

nes por él cumplidas (arts. 4 1 y 42, C6d. Proc. Civil y Com.


de Santa Fe)lt5.
3) Cuando el gestor interviene indebidamente en el pro-
ceso, la consecutiva declaración de nulidad afecta a todos
los actos ab initio116.
4) El pronunciamiento de invalidez alcanza a todos los
actos en que se actúa sin mandato, sin que obste a ello la
ratificación del mandante117. Esto rige para los códigos
que no admiten la ratificación, y para los que la aceptan,
siempre que ella sea extemporánea y se haya cuestionado
en tiempo hábil.
5 ) La nulidad por incapacidad del mandatario alcanza
a la facultad que como pretendido apoderado judicial se le
otorga, para notificarse de las re solucione^^^^.
b) INCOMPETENCIA. Al respecto, se ha sostenido que se
extiende a todo lo actuado la nulidad derivada de la incom-
petencia por el montoH9.
Para un análisis más completo nos remitimos a lo ex-
presado anteriormente (§ 80).
c) DEMANDA. La nulidad de la demanda nulifica todo el
proceso12*. Su alteración sustancial también lo in~alida'~'.
d) RECONVENCI~N. Declarada su nulidad (v.gr., porque el
apoderado carecía de facultades para reconvenir), alcanza
ella a todo lo actuado, respecto de la reconvención, tanto
para la demandada como para el actor, e incluso a la sen-
tencia de primera instancia en lo pertinente122.

115 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 22/7/80, "El Imparcial", 4-10.
116 MULLER, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA(coord.), C a i g o Proce-
sal, t. 1, p. 194; CCivCom Rosario, Sala 11, 511 1/71, RepLL, 1973-1020, no 55.
I l 7 CS Santa Fe, 18/2/71, Juris, 41-44.
118 TNFiscal, Sala C, 9112170, RepLL, 1973-1019, no 36.
119 CPaz Letrada Rosario, 1614174, Zeus, 2-5-225.
120 CHIOVENDA, I~1stittkciones,t. 111, p. 4 1.
I2l CSJN, 919175, RepLL, 1976-976,no 61.
122 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2916177, Juris, 54-168.
NULIDAD DE LA NOTIFICACI~N

5 84. N O C I ~ N- ,La notificación es el acto mediante el


cual se pone en conocimiento de las partes o de los terce-
ros, las providencias judiciales1.
La importancia de la notificación adquiere su mayor in-
tensidad en el proceso escrito. De ahí que la ley se preocu-
pe por rodear este acto procesal de formalidades específi-
cas, que sin llegar al formulismo, tienden a brindar una
adecuada protección al derecho de defensa2.
Atinadamente puntualiza PODETTI que "Ias formas tienen
en las notificaciones, una finalidad precisa y si bien no va-
len ni son exigibles por si mismas, constituyen una garantía
de eficacian3. Todo lo que se haga sin escuchar a las partes
que intervienen en un juicio, es nulo. "Y para oír a las
partes es necesario notificarla^"^.

FASSI,Código, t. 1, p. 393.
2 El tema es tratado con amplitud en MAURINO, Nofificaciunes proce-
sales, p. 349 y SS.; CSJN, 6110192, RepED, 140-764;la adecuada notifica-
ci6n de las distintas etapas fundamentales del proceso, tiene por objeto
brindar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la am-
plitud que exige el debido proceso, y plantear las cuestiones que crean
conducentes para la correcta solución del litigio.
3 PODETTI, Derecho procesal. Tratado de los actos procesales, t. 11,
p. 29 1; CNCiv, Sala C, 5111191, LL, 1992-D-630.
4 J O F R ~ Manual,
, Fundamentos, p. 154: "La falta
t . 1, p. 259; COUTURE,
de citacibn en un caso concreto, apartándose de lo preceptuado por la
NULIDADES PROCESALES

La notificación se perfecciona, como señala ROSENBERG,


con el cumplimiento de todos sus presupuestos5. Éstos se
refieren tanto a la actividad de la parte interesada en la ci-
tación como a la ejecución o diligenciamiento por el oficial
notificadofl.
La omisión de estos requisitos, o su defectuosidad, aca-
rrea la nulidad.
No debe olvidarse que para diagnosticarla es necesa-
rio siempre el estudio que determine si la notificación ha
cumplido o no su finalidad, si ha causado perjuicio, si ha me-
diado o no convalidación y, en definitiva, si se dan los pre-
supuestos nuZitivos esenciales, salvo las excepciones consa-
gradas por ley.
En la acción armónica de estos principios, hallaremos
la buena senda. Fuera de ella correremos el peligro de caer
en el formalismo exagerado.

5 85. DZSTINCI~N TIL L. - Siguiendo a CARNELUTTI, resulta


práctico distinguir entre el acto de notificar y el acto que se
notifica7. Por ejemplo, la notificación de la demanda y la
demanda. En este capítulo nos referimos exclusivamente a
la nulidad del acto de notificacibn, prescindiendo de lo que
est8 fuera de él.
Para concretar esta diferenciación, en la faz empírica, y
acorde con el gran profesor de la Universidad de Milán,
aunque en líneas muy generales, podemos considerar los si-
guientes supuestos.

ley, apareja nulidad, según criterio dominante en el derecho procesal com-


parado". Agrega el autor citado que "la tutela constitucional del proceso
requiere una correcta citación".
ROSBNBERG, Tratado, t. 1, p. 434 a 436.
6 REDEMTI, Derecho procesal civil, p. 21 1; la notificacibn es un acto
compuesto, "pero es tambien acto aut&nomo", si se lo utiliza para "una co-
...
municaci6n en forma solemne de actos judiciales ya perfectos de por
si". En contra, CHIOVHNDA, Instituciones, t. 111, p. 30; las nulidades de
notificación, son nulidades dependientes de la actividad exclusiva de las
partes (v.gr., instrucciones dadas por ellas, que el oficial simplemente
debe comunicar o cumplir) y, por ende, no constituyen nulidad de notifi-
cación.
CARNELVTTI, Sistema, t. IV,p. 38 y siguientes.
NULIDAD DE LA NOTXFICACI6N

a ) VICIOEN LA IDENTIDAD DE LAS PARTES. Si en la deman-


da no se identifica suficientemente al demandado con su
nombre y apellido, la demanda será nula. Pero si la iden-
tificación se ha realizado en forma correcta, y la cédula se
dirige a otra persona, la nulidad afectara a la notificación
y, por ende, el cuestionamiento será contra este acto pro-
cesal.
b) VICIOEN Sería el caso de que cons-
LA DOCUMENTACI~N.
tara en el expediente una fecha para una audiencia y en la
citación, otra. La ineficacia afectaría al acto notificatorio,
no a la providencia judicial.
c ) Vxcxo EN EL TERMINO Esta hip6tesis
PARA COMPARECER.
puede ser más discutida. Se fija un término para compare-
cer menor que el que corresponde por ley, y se notifica el
decreto. Segiin CARNELUTTI,
el vicio radica en el acto de no-
tificaci6n8.

5 86. CMSIFICAC~~N
DE LOS VICIOS -
DE LA IVOTIFICACI~IV.
Los vicios de la notificación se pueden dividir en tres gran-
des grupos, según que afecten al contenido, al modo o a los
sujetos del acto9.
a ) EN EL CONTENIDO DE LA N O T I F I C A C I ~ N . Son aquellos que
afectan a lo que se lleva a conocimiento de la contraparte o
de un tercero. Por ejemplo, cuando no se indica el juzgado
y secretaría en que se tramita el juicio (art. 137, inc. 3"
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

8 CARNELUTTI, Sistema, t. IV, p. 42; el procesalista italiano se refiere a


la hipdtesis de distancias temporales mínimas (v.gr., necesidad de notificar
con tres días de anticipacidn para las audiencias; C6d. Proc. Civil y Com.
de Santa Fe, art. 92), que deben preceder a un acto procesal. Su funda-
mento es que la ley, al establecer esos tdrminos, esta exigiendo "un requi-
sito temporal de la notificacibn".
9 CARNELUTTI, Sistema, t. N, p. 50, clasifica los vicios de la notifica-
ción en: a) referentes al contenido de la notificacibn, y b) referentes al
modo de ella. Con respecto a esta última clase los subdivide en: 1 ) rela-
tivos al modo de formación de la copia, a traves del tiempo, lugar y for-
ma, y 2 ) relativos al contenido y forma G!E la relacidn. Cuando CARNELUTTI
habla de relación, se refiere a la "narraci6n de los actos efectuados por el
oficial de justicia".
NULIDADES PROCESALES

b) EN EL MODO DE NOTIFICACI~N. Son las omisiones o irre-


gularidades en la forma, tiempo y lugar de la citación.
1) FORMA. Se refieren a los defectos en el diligencia-
miento notificatorio. Verbigracia, si el encargado de prac-
ticar una notificación por cédula no dejó copia al interesa-
do, con su firma y constancia del dia y hora de entrega
(art. 140, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación); o si en la
notificación de la demanda se omitió el aviso previo que
exige el art. 339, párr. 2", del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación.
2 ) TIEMPO,Son las irregdaridades que impiden cono-
cer en tiempo un acto judicial; por ejemplo, las audiencias
deben ser notificadas con anticipación no menor de tres días
(art. 92, C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, y art. 155,
C6d. Proc. Civil y Com. de Córdoba).
3) LUGAR. Son los vicios que se refieren al domicilio
de las partes o los terceros; verbigracia, la notificación
realizada en un domicilio falso (art. 69, Cód. Proc. Civil y
Com. de Santa Fe).
c ) EN LOS SUJETOS DE LA N O T I F I C A C I ~ N . Son los que hacen
a la actuación de los que intervienen en el acto citatorio, y
pueden referirse a los que son parte activa o pasiva de
ella.
1 ) SUJETOACTIVO. Cuando éste no está legitimado para
la diligencia notificatoria, para impulsarla o realizarla. Por
ejemplo, es nula la cédula de notificación firmada por un
profesional que no es parte en el juiciolo (ver art. 26, Cód.
Proc. Civil y Com. de Santa Fe).
2) SUJETOPASIVO. Cuando el destinatario es una perso-
na distinta de la que habia que notificar en el proceso. Ver-
bigracia, cuando se corre traslado de la demanda no a un
codemandado, sino a una persona que afirmó ser apodera-
do, pero que no compareció como tal ni interviene en el
juicio, la citaci6n es nula".

lo CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2917169, Juris, 39-176.


CCivCom Paran&,Sala 1, 28110177, Zeus, 15-150; otro ejemplo seria
la notificación de la demanda al representante convencional que expresa su
NULIDAD DE LA NOTXFICACI6N

9 87. S A N C I ~LEGAL
N DE LA NULIDAD NOTIPICATORiA. - Todos
los códigos procesales contienen normas que sancionan con
nulidad las violaciones o "contravenciones" a las formalidades
de la notificaci6n12, salvo que ésta haya logrado su fin id6neo.
Es decir que, supuesta la irregularidad de la citacihn,
se deberá considerar, no obstante, si lleva a conocimiento
del interesado su objeto esencial, el juzgado de proceden-
cia, etcétera.
Refiriéndose a la nulidad de la citación por "contraven-
ción" a las normas legales, PALACIO aclara que ésta puede
aludir a: a) la falta de requisitos, sin los cuales no logra su
objetivo, y b ) el acto defectuoso, por disminuir o impedir la
posibilidad de su conocimiento por el destinatario; por ejem-
plo, cuando es falsa la afirmación de que se desconoce el
domicilio y se efectúa la citación por edictos13.
El C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, en su art. 149,
condiciona la nulidad notificatoria a "que la irregularidad
fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamen-
te los actos procesales vinculados a la resolución que se no-
tifica".

B) LOS PRESUPUESTOS DE LAS NULIDADES


EN LA NOTIIFICACI~N

5 8 8. FINALIDAD DE LA NOTIFICACI~N. - La notificaci6n como


acto procesal, y en cuanto a su irregularidad, está sometida

voluntad de no contestarla, o manifiesta no tener instrucciones para ha-


cerlo o haber renunciado al mandato (CNCiv, Sala A, 19/4/74, ED, 60-370).
Tambikn es ineficaz la notificacidn practicada a quien no tenia su persone-
ría admitida por el juzgado (CNCiv, Sala A, 1 1/9/90, LL, 1991-B-142).
l2 Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 149; Buenos Aires, art.
149; C6rdoba, art. 157; Entre Ríos,art. 146; TucumBn, art. 165; Santa Fe,
art. 69. El C6digo italiano de 1943 prescribe en su art. 160: "La notifica-
cibn será nula, cuando no se observen las disposiciones relativas a la per-
sona a la que deba ser entregada la copia o cuando exista incertidumbre
absoluta acerca de la persona a quien se haya hecho o acerca de la data,
salvo la aplicacibn de los arts. 156 y 157". Estos dos últimos artículos cita-
dos son los que se refieren al principio de finalidad y subsanación de nuli-
dades (ver al respecto FAZZALARI - LUISO,Codice di Procedura Civile, p. 58).
13 PALACIO,Derecho procesal civil, t. VI, p. 82.
NULIDADES PROCESALES

a los principios generales que rigen las nulidades en el pro-


ceso1".
De ahí que tanto las normas legales como la doctrina
sean concluyentes en el sentido de que si, no obstante el vi-
cio, el destinatario pudo "conocer en tiempo el acto judi-
cial, su objeto esencial, el juzgado de procedencia" (art. 69,
Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe)", la notificación ha lo-
grado su finalidad específica y no hay motivo para declarar-
la inválidaM.
Como el determinar cuándo se opera el conocimiento
de un acto es cuestión delicada, deberá obrarse con cuidado,
e interpretar las situaciones planteadas con carácter res-
trictivo17. Además, unas normas procesales son más am-
plias que otrasls y esto habrá de influir en cada caso par-
ticular.
La jurisprudencia ha recalcado estos conceptos en la
practica. Asi, se expresa que la irregularidad que consiste
en la falta de certificación del envio de la ckdula por co-
rreo, no puede esgrimirla quien no niega su recepción. En
tal supuesto la notificaci6n no es nula, puesto que el intere-
sado pudo conocer en tiempo el acto, su objeto y el tribu-
nal de procedenciai9.

l4 CCivCom Paran&, Sala 11, 3 118192, RepJA, 1993-871, no 39; CMCiv,


Sala E, 2114197, LL, 1997-D-781.
l5 C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n, art. 149; Buenos Aires, art.
149; Entre Ríos, art. 146; Chaco, art. 149; TucumAn, art. 165; Córdoba,
art. 158.
16 CARLOS - ROSASLICHTSCHEIN, Explicación de la reforma, p. 69 y
70; RBIMUND~N, Código Procesal, p. 340; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 611 11
92, Zeus, 62-5-215; CNCiv, Sala H, 1714197, LL, 1997-E-605; ver MAURI-
NO, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA (coord.), Código Procesal, t. 1,
p. 279.
l7 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 730.
18 De la compulsa entre el art. 69 del C6d. Proc. Civil y Com. de
Santa Fe, y el art. 149 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Macibn, se obser-
va prima facie que este es mQs restringido en su Bmbito de aplicacidn,
circunscribiendo el conocimiento al que resultare del expediente. En
efecto, la norma del Código nacional dice: "Cuando del expediente resul-
tare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación
surtirá sus efectos desde entonces".
l9 CCivCom Rosario, Sala 11, 8110170, Juris, 38-1 10.
NULIDAD DE LA NOTXFICACI6N

En el caso de un ente social, no puede argüirse que la


diligencia notificatoria no ha logrado su finalidad específi-
ca cuando se la ha dirigido al presidente de la accionada,
esto es, al 6rgano social en su faz representativa. Este na-
tural conocimiento del acto de citación no se ve afectado
por el hecho de que se la haya dirigido a su domicilio
real2'.
Si la notificacidn viciada por no habérsela hecho pre-
viamente a la contraparte, cumpli6 su finalidad especifica
respecto de quien podía cuestionarla, carecerá del elemento
sustancial para la nulidad, y quedará purgado el defecto
con el silencio del interesado2'.

9 89. EXPRESI~N Y ACREDITACZ~NDEL PERJUICIO SUFRIDO POR


-
LA O M I S I ~ NO DEFECTO DE LA NOTIFICACI~N. El que impugna de
nulidad un acto de notificación, debe expresar y acreditar
la existencia de un con ajuste a las condiciones
de ese requisito23,y demostrar el interés que persigue en
su d e ~ l a r a c i ó n ~ ~ .
Reiteramos que el perjuicio deber& concretarse en el
quebrantamiento del derecho al debido proceso, en el esta-
do de indefensión que genera el acto cuestionado (notifi-
cación). Precisamente la protección de ese bien jurídico,
que tiene raíz constitucional, es lo que en definitiva di-
mensiona y rige la teoria especial de las nulidades proce-
sales.
Consecuentemente con ello, en la práctica se ha indica-
do que es insuficiente la manifestaci6n hecha por el impug-
nante, que expresa sólo que la notificacibn objetada le ha
impedido, por ejemplo, ofrecer y producir pruebas relativas
a su derecho. La indefensión tiene que concretarse en una

20 CNCom, Sala A, 1514175, ED, 63-254; CApel CdelUruguay, Sala


Trab, 3 1/8/93, Zeus, 64-R-3 1.
21 CCivCom Rosario, Sala 1, 15/6/65, LE, 120-315.
22 CNCiv, Sala J, 1711 1189, RepJA, 1990-677, no 10; CCivCom Santa
Fe, Sala 1, 17/6/70, Jaris, 44-135: "La notificación irregular requiere la
existencia de un perjuicio para causar nulidad".
*3 CNCom, Sala E, 7/12/90, ED, 145-161.
24 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 611 1/92, Zeus, 62-J-215; S C Mendoza.
Sala 11, 26/5/77, JA, 1978-IV-160.
NULIDADES PROCESALES

situaci6n de la cual fluya, directa y necesariamente, la im-


posibilidad de hacer valer los derechos, lo cual le irroga un
perjuicio irreparable2$.
a) INADMISIBILIDADDE LA NULIDAD DE u NOTIFICACI~N. La ju-
risprudencia es abundante en este sentido. Los siguientes
son casos en que no se admite dicha nuIidad.
1 ) Cuando se funda en que las cédulas fueron despa-
chadas por via postal, sin la notificación previa de la con-
traria, si el recurrente no expresa las defensas que pre-
tendia hacer valeP, ni el perjuicio causado por aquella
omisi6n.
2) Si el impugnante no discute la eficacia instrumen-
tal de la respectiva cédula, ni concreta el daño ocasiona-
do por la presunta inobservancia de los requisitos forma-

3) Si se pretende la nulidad de la citación, sin aportar


pruebas suficientes para d e ~ l a r a r l a ~ ~ .
4) Si la cédula enviada erróneamente a un domicilio
distinto del constituido era innecesaria por haber quedado
el decreto transcripto en ella, notificado de acuerdo con el
dispositivo de notificacibn aut~rnática~~.
5 ) Si la pretendida nulidad se basa en la falta de notifi-
cación por cédula del llamamiento de autos al rebelde que
había comparecido con antelación al proceso, cuando fue
dictada en tiempo oportuno y precedida de un pronun-
ciamiento en forma, en un juicio de desalojo en que no
contestó la demanda, pues tal omisión no le causó per-
juicio30.
6) Si el impugnante no constituido en parte en un jui-
cio sucesorio alega la falta de notificacibn de las opera-

25 CNCiv, Sala C, 4/5/79, LL, 1979-D-175; CCivCom Santa Fe, Sala


111, 22/3/88, RepZeus, 8-883.
26 MAURINO, El artfculu 172 del Código Procesal, LL, 1982-A-920; CCiv
Com Rosario, Sala 11, 719173, Juris, 44-219.
27 CCivCom Rosario, Sala IV, 514172, Juris, 40- 183.
CCivCom Rosario, Sala 11, 1918169, LL, 139-798, 24.290-S.
29 JuzgCivCom Rosario, la nom, 7/2/75, firme, Juris, 47-5-69.
30 CCivCom Rosario, Sala 1, 1319172, RepLL, 1973-1019, no 43.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

ciones de inventario y avalúo, que s61o deben hacerse co-


nocer a quien ha comparecido, sin advertirse perjuicio al-
guno3'.
7) Si se aduce que no se notificó el llamamiento de au-
tos, pero no se demuestra el perjuicio sufrido3*.
b) ADMISIBILIDAD
DE LA Veamos
NULIDAD DE LA N O T I F I C A C I ~ N .
algunos supuestos en que se entiende que hay nulidad.
1) Si el demandado compareci6 y constituyó domicilio
en los tkrminos de ley y la providencia mediante la cual se
abre la causa a prueba no se le notifica personalmente o
por cédula, pues se le causa con ello un perjuicio determi-
nante de la nulidad ~ i t a t o r i a ~ ~ .
2 ) Si no se notificó al nuevo personero de la ejecutada
de la audiencia de vista de causa, lo cual, unido a la impo-
sibilidad de intervenir del anterior mandatario, sustituido
por aquél, constituye la omisión de un elemento sustancial,
que afecta a la defensa en
3) Si se notificó la sentencia definitiva en un domicilio
anterior del demandado, pues ello causa un claro perjuicio
en el derecho de defensa35.

5 90. EXCEPCIONE~.
NULIDADDE LA N O T I F I C A C I ~ N DE: LA
DEMANDA. - Las excepciones a la necesidad de demostra-
ción del perjuicio son las señaladas con anterioridad en el
5 36.
En lo atinente a la notificación, el caso de excepción tí-
pico es la nulidad de la notificacidn de la demanda.
Fundamenta este tratamiento diferenciado, la especial
trascendencia de este acto procesal. Por ello la ley deter-
mina que, en principio, deba practicarse en el domicilio real
del demandado, rodeado de formalidades especificas (art.

CCivCom Rosario, Sala 1, 2811 2179, Zeus, 22-1-233.


32 CCivCom Rosario, Sala 111, 15112169, Juris, 38-104.
33 CNCiv, Sala C, 26110171, LL, 147-729.
34 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3110174, Juris, 46-374.
35 CCivCom Morón, Sala 11, 2314192, ED, 147-837, con nota de WETZ-
LER MALBRAN, Mds de lo mismo en otro pienario sobre ejecutabilidad de la
sentencia respecto del tercero citado.
NULIDADES PROCESALES

339, C6d. Proc. Civil y Com. de la N a ~ i b n ) ~cuyo


~ , fin es
proteger el derecho de defensa.
De ahí la consecuente protección jurisprudencial, que
aconseja que en caso de duda se adopte la solución que evi-
te "conculcar eventualmente garantías de neta raíz constitu-
~ional"~~.
Cuando el acto viciado de nulidad es la notificación del
traslado de la demanda, el accionado se ePtctkentra impedido
de especificar las defensas que se ha visto privado de opo-
ner, toda vez que no tuvo conocimiento de la acción instau-
rada en su contra.
Basta en este caso la invocación de tal circunstancia
(restricción de la garantía constitucional de defensa) para
que sea viable la nulidad, y poder excusarse la mención ex-
presa y circunstanciada, que para la generalidad de los casos
se requiere38. PODETTI cita otros supuestos en que el perjui-
cio se presume39.
Debe reconocerse que, en la actualidad, se abre paso
una corriente jurisprudencial que exige, aun en el caso de

36 CNCiv, Sala A, 19111/92, LL, 1993-D-537; id., Sala C, 813193, J A ,


1995-1-312; íd., Sala F, 5/6/95, LL, 1996-B-707, 38.456-S; íd., Sala K, 31/31
93, LL, 1993-D-37; CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 2611 1196, LLLitoral,
1998-1-85.
37 CNCiv, Sala K, 3113193, LL, 1993-D-37; CNTrab, Sala 111, 3118190,
DJ, 1991-1-981; CCivCom Concordia, Sala 111, 14/2/94, DJ, 1995-1-207: la
omisi6n en el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley para
la notificacibn del traslado de la demanda ocasiona la nulidad de la noti-
ficación, pues se halla en juego la garantía constitucional de la defensa en
juicio, en raz6n de ser tal notificación la m6s importante de cuantas se
practican en el proceso. Ver, ademAs, CS TucumAn, Sala Civil y Penal,
DJ, 1996-2-868.
38 CNCiv, Sala D, 27/2/91, ED, 146-500; cuando el acto procesal cues-
tionado es la notificación de la demanda, el análisis debe ser extrernada-
mente riguroso. Si se crea una total indefensibn, ello excusa la rnencibn
expresa y circunstanciada que exige el art. 172 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nacibn; en igual sentido, CMCiv, Sala C, 18/3/93, JA, 1995-1-46.
En contra, CNTrab, Sala VII, 3014193, DT, 1994-A-746; el acto de notifica-
ci6n de la demanda no se diferencia de los restantes en cuanto a los re-
quisitos exigibles para el planteo de nulidad.
39 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 295; v.gr., notifica-
cibn defectuosa de la audiencia para absolver posiciones, o de la reso-
lución en contra de la cual puede deducirse recurso.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

nulidad de la notificación de la demanda, la acreditación


del perjuicio40.

9 Conni~~.x~~cxónr
DE LOS D E F E ~ O SDE LA FALTA DE NOTI-
este tópico se puede apreciar con nitidez la
F I C A C I ~ N .- En
relación de este principio con el de finalidad, ya enunciado.
La omisi6n de las notificaciones, o su defecto, se subsa-
nan por el conocimiento que la parte tenga del acto procesal.
Este conocimiento debe ser inequívoco, directo, "por actua-
ción posterior que lo d e r n u e ~ t r e " ~
verbigracia,
~; compare-
cencia del citado42,textos de los escritos, notificación de
providencias posteriores, etcétera.
Al tomar conocimiento la parte interesada del acto cuya
notificaci6n falt6 o se hizo en forma irregular, al haberlo
consentido expresa o tacitamente, no corresponde admitir
nulidad alguna43.

40 CNCom, en pleno, 1218191, ED, 143-70; si se trata de un pedido de


nulidad de Ia notificacihn del traslado de la demanda, es aplicable la nor-
ma del art. 172, pArr. 2", del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n (expre-
si6n del perjuicio sufrido y mencidn de las defensas que no han podido
oponerse). CNTrab, Sala IV, 13112191, DJ, 1992-2-236; CCivCom Paraná,
Sala 11, 31/8/92, Zeus, 62-R-42; CApel CdelUruguay, 2611 1196, LLLitoral,
1898-1-85.
41 JOFRB, Manual, t. 1, p. 264, utiliza la expresibn "conocimiento de
la resolucibn"; lo mismo el C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 149.
En cambio, P O D ~ Tratado
I, de los actos procesales, t. 11, p. 294, prefiere
la terminología "noticia de la providencia". Nosotros adoptamos el tCr-
mino "conocimiento del acto procesal" por su mayor ajuste jurídico. El
C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe habla de "acto judicial".
42 CHIOVENDA, Instif~ciones,t. 111, p. 27 y 28, en cuanto al efecto sub-
sanante de la comparecencia sobre la nulidad de la notificación, distingue
dos supuestos: el demandado no podrfi comparecer para excepcionar que
la demanda es nula por incertidumbre absoluta sobre la autoridad judi-
cial, o sobre la persona, porque el hecho mismo de presentarse, demues-
tra que lo que no existía es indeterminaci6n. En este sentido, "la compa-
recencia subsana". Pero cuando la nulidad resulta de la incertidumbre
absoluta sobre el objeto de la demanda, o sobre la persona del demandan-
te, "debe reconocerse al demandado, un derecho a hacer valer precisa-
mente con su comparecencia". El autor formula este comentario al ana-
lizar el art. 278 de la ley de enjuiciamiento civil espafiola, que es general
y en la cuaI no cabe comparecer para excepcionar la nulidad.
43 GUASP,Comentarios, p. 741; para el maestro español es necesario,
a los fines de la eficacia sanatoria del vicio de notificación por convalida-
NULIDADES PROCESALES

a) LA PRIMERA C U E S T Z ~ N . En el caso de convalidación tá-


cita, ¿el conocimiento debe resultar del expediente o puede
surgir fuera de él?
En materia de nulidades en general, dijimos que la bue-
na senda la marca el art. 170 del C6d. Proc. Civil y Com. de
la Nación, que habla de conocimiento en sentido amplio, o
sea, el comprensivo del judicial y el extrajudicial (ver, al
respecto, 5 43).
En materia de anulacidn de notificaciones, en función
de la trascendencia que ellas adquieren, se exige, a los efec-
tos convalidativos, que el conocimiento que ha adquirido la
parte resulte del propio expediente (art. 149, Cód. Proc. Civil
y Com. de la N a ~ i 6 n ) ~ ~ .
Los códigos procesales de Córdoba45y de Entre Ríos46
se encuadran dentro de este criterio.
En cuanto al Código de Santa Fe47,si interpretamos li-
teralmente el art. 69, habría que concluir que hace referen-
cia a un conocimiento amplio. Pero si en la hermenéutica

ción: a ) que el acto proceda del destinatario de la comunicación, y b) que


estos actos revelen la intención de darse por enterado de la cornunicaci6n
defectuosa, es decir, que se acepte la comunicaci6n a pesar de la falta co-
metida. SC Mendoza, 16/5/90, ED, 138-412; CNCiv, Sala A, 416192, LL,
1992-D-628; id., id., 313197, LL, 1998-A-482; id., Sala E, 1315193, LL, 1994-
E-690; id., Sala F, 20112194, LL, 1996-A-137; id., Sala G, 2815192, ED,
149-624; CCivCom Rosario, Sala 1, 28/5/83, Zeus, 64-5-68. BARBADO, Noti-
ficacidn. Principios generales y subsanacidn de las deficiencias y de la
falta de notificacidn, LL, 1994-D-541; MAURINO, Notificaciones procesales,
p. 203 y ss., y El principio de seguridad en el régimen de las notificacio-
nes, "Jurisprudencia Santafesina", 1996, p. 22 a 47.
44 C2aCivC~mLa Plata, Sala 1, 6/4/78, R e p U , 1979-1490, no 36: "La
prueba del conocimiento debe surgir del expediente y se descarta toda
otra medida probatoria"; cfr. JOFR~,Manual, t. 1, p. 264 y 265; A U ~ N ATra-
,
tado, t. 1, p. 731, donde dice: "Es insuficiente la prueba de un conoci-
miento extrajudicial".
45 C6d. Proc. Civil y Com. de Cdrdoba, art. 158: "La nulidad de las
notificaciones quedar&subsanada si la persona se manifiesta sabedora de
la providencia" por un acto judicial.
46 Cód. Proc. Civil y Com. de Entre Ríos, art. 146: "Siempre que del
expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución
que la motivó".
47 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 69: "No hubieren impe-
dido al interesado conocer en tiempo el acto judicial".
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

de él usamos el método sistemático, habremos de relacio-


narlo con el art. 128, parte 2a48,que se refiere a nulidades
en general, donde precisamente la ley santafesina se coloca
dentro del criterio restricto, que limita el conocimiento al
judicial, y entonces el resultado sera que la norma analiza-
da en primer término hace referencia a esta clase de conoci-
miento, en sentido estricto.
b) LA SEGUNDA C U E S T I ~ N . Responde al interrogante de si
corresponde equiparar la situación de notificación defectuo-
sa con la falta de ella.
1 ) Tanto A L S I N AY~ ~ROSASLICHTSCHEIN~~ Corno parte de la
jurisprudencia puntualizan que, para convalidar una notifi-
cación defectuosa, se requiere la existencia del acto notifica-
torio irregular. Si hay omisión de notificación (v.gr., si no
se notificó por cédula, cuando la ley lo exige expresamen-
te), no funciona su confirmaci6n.
2) Otra corriente de doctrina, en la que se hallan F ~ s s x ~ ' ,
COLOMBO~* y E I S N E Rsostiene
~~, que el conocimiento de la re-
solución supie a ía falta de notificación. Se agrega que la
interpretación debe ser delicada y surgir de hechos feha-
cientes.
Para la jurisprudencia que se adhiere a esta postura, el
conocimiento de la decisión judicial por parte del interesa-
do suple las formalidades de la notificación, de modo que

48 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 128, parte 2": al referirse
esta norma a la subsanación de nulidades por convalidación tácita, dice
que esta se opera si "no solicita su anulacibn dentro de los tres dias de su
notificación o de la primera actuacibn o diligencia posterior en que inter-
venga".
49 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 731.
50 ROSAS LICHTSCHBIN, 2Notificaciones ficfas exbmlegaks?, J ~ d r i s ,24- 133:
"La convalidacibn no procede si falta el acto material y formal de no-
ticiar". JuzgCivCom Rosario, 4" nom, 6/9/73, Juris, 44-222, que per-
mitid la remisi611 bibliogr8fica. CCivCom Rosario, Sala 111, 313180,
Zeus, 20-8.
51 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 414.
52 COLOMBO, Código de Procedimientos, t. 1, p. 672.
53 EISNER, Notificaciones fictas, tdcitas y cowtpulsivas en el proceso ci-
vil, U ,139-1204,
NULIDADES PROCESALES

si de las circunstancias que rodean al caso ello surge de


modo inequivoco, la notificación se convalida, aunque falte,
dado que la finalidad esta cumplida54.
Entre los textos legales, el Código de C6rdoba (art. 71)
consagra expresamente este paralelo y acepta la convali-
dacibn, aunque ninguna notificación se hubiere hechos5.
c ) NUESTRAO P I N I ~ N . Puesto que la materia de nulidad
notificatoria es de sentido riguroso e impera, en cuanto a
este acto procesal, el sistema de la recepción, no se pueden
equiparar la notificación defectuosa con la ausencia total
de ella, a los fines del resarcimiento general.
Esto en principio, lo cual no es óbice para que el juez,
ante una situación concreta de la que resulte inequívoco el
conocimiento, y en virtud de sus facultades rectoras del pro-
ceso, pueda convalidar la omisión de notificación, siempre
que se dé dentro de1 marco del proceso (es decir, que surja
de autos).

9 92. A P L I C A CPZ~~C ~T ~I C ADE LA CONVALIDACZ~NNOTZFICATO-


RIA.- También existe jurisprudencia contradictoria en torno
de este punto.
a) IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACI~NDE NULIDAD. Así Se re-
solvió en diversos supuestos.
1 ) En el caso de la notificación del traslado de la de-
manda con errores materiales en el nombre del emplazado
si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron con-
validados por el hecho de que la parte pudo contestar la
demandas6.
2) Si no se reclam6 en tiempo la irregularidad que con-
siste en una cedula arrojada por debajo de la puerta y sin
constancia alguna sobre el tiempo de entrega57.

54 TS Córdoba, Sala CivCom, 3 1/8/94, LEC, 1995-2 16; CNCiv, Sala F,


28/12/80, LL, 198 1-B-559.
55 CLARIA OLMEDO, Notas, p. 67: "Lo dispuesto en el articulo anterior
(notificacidn defectuosa) se aplicari tambidn al caso en que no se hubiere
hecho notificación en ninguna forma".
56 CNCiv, Sala A, 5/12/94, LL, 1995-B-99.
57 CCivCom Rosario, Sala 11, 19/8/71, Juris, 39-1 57.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

3) Si no se impugnó en tiempo hábil la validez de la


atestación y de la enmendadura insertas al dorso de la cé-
dula por el oficial n o t i f i ~ a d o r ~ ~ .
4) Si no se cuestionó oportunamente la ausencia de no-
tificación de la nueva integración del tribunal, con un miem-
bro ad h o ~ ~ ~ .
5) Si no se afirma que los defectos imputados a la cé-
dula notificatoria han impedido tomar oportuno conocimien-
to del acto que ella transmitía, se omite afirmar un hecho
constitutivo de la demanda incidental de nulidad y existe co-
nocimiento tácito del actob0.
6 ) Si enviada una cédula por el defensor de una de las
partes y firmada por él, éste no se notifica, no hay nuli-
dad, pues la remisión de ella presupone el conocimiento
tácito del proveído notificado, no obstante la existencia
de norma legal que sancione con la invalidez dicha omi-
sión6'.
7) Por falta de notificación del decreto que proveyó
las pruebas ofrecidas, si se abri6 anteriormente la causa a
prueba, se la notificó, corrieron los términos y se la clausu-
ró a su vencimiento, sin que se hiciera observación algu-
na, por lo que así quedó precluida la etapa procesal proba-
toriae2.
8) Por la falta de agregación de la cédula notificatoria
del llamamiento de autos, con anterioridad al dictado de re-
solución, si no se ha cuestionado su recepciónb3.
9) Es extemporánea la nulidad planteada contra la deci-
sión que admitió el exequátur de una sentencia extranjera,
ya que la demanda fue notificada a la recurrente en su do-

58 CNCiv, Sala A, 8/9/75, LL, 1976-A-503, 33.267-S.


59 TS Cbrdoba, Sala CivCom, 31/8/94, LLC, 1995-216.
60 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 3110/80, Juris, 16/2/81.
CCivCom Rosario, Sala IV, 514172, Juris, 40-183. La norma legal
del Código santafesino es el art. 25 in fine, que establece para el supuesto
de que el defensor envíe una ckdula firmada por kl, la necesidad de su
previa notificación bajo pena de nulidad.
62 CPaz Letrada Rosario, Sala 11, 3017174, Zeus, 3-5-258.
63 CCivCom Rosario, Sala IV, 3011 1/76, Zeus, 53-5-139.
NULIDADES PROCESALES

micilio social inscripto, el que tiene la eficacia que le asig-


na el art. 11 de la ley 19.550, y el planteo fue articulado
luego de transcurrido más de un
b) PROCEDENCIADE m DECLARACZ~N DE NULIDAD. Se da el
caso aunque la defectuosa notificación se realizare nueva-
mente, si ya se halla iniciado el incidente de nulidad de
aquélla65.

C ) A ~ h ~ r s rDE
s LA
NULIDAD
S E G ~ NLA CLASE DE NOTIFICACI~N.
LUGARDONDE SE PRACTICA Y OTROS CASOS

3 93. NOTIFICACZ~N . La jurisprudencia se


POR C ~ D U L A -
ha pronunciado en ambos sentidos.
a) N o DEBE RESOLVERSE M NULIDAD. Así se ha sostenido
en diversos fallos.
1 ) Si quien funda su pretensión nulitiva en no haberse
agregado la cédula notificatoria del llamamiento de autos
con anterioridad al dictado de resolución, no cuestiona su
rece~ci6n~~.
2) Si no se entregaron las copias junto con la cédula,
pues ello sólo autoriza a suspender los términos, salvo el
derecho a intimar para que se subsane la d e f i ~ i e n c i a ~Si-
~.
milar temperamento debe adoptarse si se ha entregado una
copia incompletabs, o si se alega como causa que llegue a
nulificar las alternativas que pueda haber sufrido la copia
fijada en la puerta6'.
3) Cuando no se notificó por cédula el auto que hizo
saber "el juez que va a conocer", si la resoluci6n que luego

64 CSJN, 5/4/05, LL, 2005-E-243.


65 TribCol Juicio Oral Santa Fe, 1414170, LL, 140-421.
66 CCivCom Rosario, Sala IV, 2511 1175, Juris, 53-5- 139.
67 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 416; CNCiv, Sala H, 17/4/97, LL, 1997-E-605;
íd., Sala J, 2816191, U, 1992-D-629. CNCom, Sala E, 14/3/91, JA, 1991-IV-39;
CCivComLab Reconquista, 1814191, Zeus, 56-R-45.
68 CNEspCivCom, Sala VI, 618174, RepLL, 1975-1203, no 65.
69 CNCiv, Sala C, 1112192, LL, 1993-D-538.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

dicta el juzgado es notificada al nulidicente por ckdula, en


la que se consigna juzgado y secretaría donde se radicó la
causa y aquél no hace manifestacibn alguna desde que se
practicó la diligencia hasta el consentimiento de la nulidad,
y dejó precluir el plazo lega170.
4) Si se acreditó por medio de los correspondientes
acuses de recibos postales la recepción de las cédulas. En
este supuesto corresponde al impugnante demostrar la fal-
sedad de las atestaciones que se contienen en los certifica-
dos de retorno7'.
5 ) En el caso de que la cédula no se entregara al liti-
gante mismo, puesto que es válida si la recibe una persona
de la casa, preferentemente la más caracterizada (v.gr., es-
posa, hijos; art. 63, Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe)72.
6 ) Si se dejó la cédula por debajo de la puerta, en vez
de fijarla en ella73.
7) Si habiéndose ordenado que se hiciera la notifica-
ci6n por cédula, se la realiz6 por telegrama74.
8) Tampoco cabe la nulidad por la falta de menci6n de
las razones por las que el empleado que recibió la cédula
no firmó75.
9) Corresponde rechazar el planteo de nulidad de la
notificación, si no se advierte vicio alguno, pues las cédulas
respectivas fueron correctamente dirigidas al domicilio real
del demandado y recibidas por su hija, quien manifestó que
aquél vivía allí, hechos expresamente reconocidos por el nu-
lidi~ente~~.

70 CNCiv, Sala E, 28/2/78, LL, 1978-D-41.


71 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2618193, Zeus, 64-5-35; CCivCom Ro-
sario, Sala 111, 3/9/73, Juris, 43-184.
72 CNCiv, Sala A, 1114189, J A , 1990-1-124; CNEspCivCom, Sala IV, 181
5183, ED, 106-144; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 8/8/74, Juris, 46-108.
73 SC Mendoza, Sala 11, 26/5/77, JA, 1978-IV-160.
74 CCivCom Paraná, Sala 11, 7/7/75, citado por SAIN y otros, Código
de Procedimientos en b Civil y Comercial de Entre Ríos, p. 193.
75 CNContAdmFed, Sala 11, 2811 1191, LL, 1992-B-501; CNCiv, Sala B.
713196, LL, 1996-C-766, 38.664-S.
76 CNCiv, Sala K, 25/2/05, DJ, 2005-3-225, 3032-5.
NULIDADES PROCESALES

10) Es improcedente el pedido de nulidad de la notifi-


cación sobre la base de que el encargado del edifico que re-
cibi6 la cédula no estaba autorizado para hacerlo, o en la
ocasional omisión de entrega de ésta al interesado, toda vez
que dichas circunstancias no puedan afectar los derechos
de terceros77.
11) Corresponde rechazar la nulidad peticionada, si la
demanda fue notificada al domicilio especial constituido por
el codemandado en su cuenta corriente, pues al no haber
desconocido Ia autenticidad del cheque, ni la pertenencia
a su cuenta corriente, tal notificacibn es válida. De otro
modo, la registración de ese domicilio especial ante el ban-
co perderia su significado, según lo prescripto en el art. 3 O
de la ley de cheques78.
12) Debe declararse la nulidad de lo actuado desde la
notificacibn de la demanda, si ésta no se efectub en el do-
micilio inscripto de la sociedad accionada, pues es allí don-
de debe cursársele el emplazamiento a estar en juicio, si
ella está regularmente c o n ~ t i t u i d a ~ ~ .
b) DEBERESOLVERSE LA NULIDAD. Así lo entienden los tri-
bunales en algunos cacos.
1 ) Si la cédula contiene una fecha en la cual no se dic-
tó resolución alguna y no se aclara la providencia a notifi-
cargo.
2) Si las cédulas notificatorias de que dan cuenta los
avisos de retorno no fueron entregadas en el domicilio del
destinatario, hecho que surge evidente mediante la compul-
sa de planillas de control que lleva el cartero8'.
3) Si al ser diligenciada la cédula de notificación de la
demanda, el oficial notificador omitió cumplir con el aviso

77 CNCom, Sala A, 19/3/04, DJ, 2004-2-661.


78 CCivCom Córdoba, la nom, 23110103, LLC, 2004-422;ver MAURIMO,
Notificaciones procesales, p. 355.
79 CNTrab, Sala VIII, 31/5/04, RepLL, 2004-1598, no 29; ver MAURIMO,
Notificaciones procesales, p. 3 1 1 y siguientes.
CNCiv, Sala B. 2712192, LL, 1992-D-628.
81 CCivCom Rosario, Sala 1, 2315177, Jaris, 54-133.
NULIDAD DE LA NOTIFICACI~N

previo que contempla el art. 339, phrr. 2", del Cód. Proc. Ci-
vil y Com. de la Naci611~~.
4) Si no obstante constar en la ckdula que el nulidicente
vive en determinado lugar, tal hecho es negado, y se apor-
ta prueba fehaciente que demuestra la falsedad del domici-
1ioa3.
5) Si la cédula notificatoria está firmada por un profe-
sional que no participa en el juicio, aunque sea socio del
estudio al que pertenece uno de los apoderadoss4.
6) Si la cédula de notificación de la audiencia de abso-
lución de posiciones está dirigida al apoderado judicial de
una sociedad de responsabilidad limitada y no al gerente
de éstag5.
7) Si en la notificación diligenciada en la persona del
encargado del edificio, se asienta incorrectamente el piso
donde el demandado constituyó su domicilios6.
8) Debe rechazarse la solicitud de nulidad de la notifi-
cación efectuada, pues la manifestación del emplazado en
cuanto a que la cédula jamhs le fue entregada a 61 ni a su
letrado patrocinante resulta irrelevante, pues cuando se tra-
ta de edificios destinados a escritorios o departamentos, si
el notificador no encuentra a la persona a quien va a notifi-
car es hAbil la diligencia con el encargados7.
9) Es procedente el incidente de nulidad promovido
por uno de los codemandados respecto de la notificaci6n
practicada en el domicilio real atribuido por el actor a to-
dos ellos, si se utilizó una hnica cédula que fue entregada a
una persona que, si bien manifest6 al oficial notificador ser
de la casa, no aclar6 si todos los demandados vivían allí ni
a quién pertenecía la vivienda, pues a pesar de haberse res-

82 CNCiv, Sala F, 15/6/95, LL, 1996-B-707, 38.456-S. CNCivComFed,


Sala 11, 618191, U, 1992-A-90; id., íd., 1313198, LL, 1998-C-747.
83 CNCiv, Sala C, 1615179, LL, 1980-D-750; CNCom, Sala B, 4/12/75,
LL, 1977-A-555, 33.998-5.
84 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2917169, Jup-iJ,39-176.
85 CNCom, Sala A, 28/8/74, LL, 1975-B-863, 32.395-S.
CNCiv, Sala C, 511 119 1, LL, 1992-D-630.
87 CNCiv, Sala 1, 518104, RepLL, 2005-1773, no 27.
NULIDADES PROCESALES

petado aparentemente las formalidades legales (arts. 393 y


141, Cód. Proc. Civil del Chaco), el acto procesal no cum-
plió su finalidad, debiendo declarárselo nulo respecto del
incidentistag8.

5 94. CARGA DE LA PRUEBA. - La carga de la prueba en el


campo de la nulidad de la notificación corresponde a quien
pretende invalidar la plena fe que emana del instrumento
públicog9.

3 95. NOTIFICACI~N
POR CORREO A DIS-
EXTUNA PROVINCIA.
cusidhr SOBRE SU VALIDEZ. - La ley nacional 22.172, que aprobó
el convenio celebrado entre el Poder Ejecutivo nacional y el
Poder Ejecutivo de la provincia de Santa Fe, a la que se
adhirieron todas las otras provincias, regula el régimen de
comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción te-
rritorial de la Repúblicago.
Establece en su art. 6" que para practicar notificacio-
nes, citaciones, etc., no será necesaria la comunicación por
oficio al tribunal local.
Las céduIas que se libren se regirán, en cuanto a s u for-
ma, por la ley del tribunal de la causa, y respecto de su dili-
genciamiento, por las normas del lugar donde deban practi-
carse.
Deberán dejar constancia de las personas autorizadas
para intervenir en el trámite (deben ser abogados o pro-
curadores matriculados, segun el art. 8")) y se diligencia-
rán ante el funcionario que corresponda. Éste, cumplida
la diligencia, "devolverá las actuaciones al tribunal de la
causa".
Cabe preguntarse ahora si es vhlida una notificaci6n pos-
tal (v.gr., cédula certificada con aviso de retorno) realizada
a un litigante domiciliado en extraña jurisdicción.
A la luz del texto legal, la respuesta es negativa. Se ha
regulado un régimen notificatorio especifico, que determina

88 CTrab Resistencia, Sala 11, 2 118103, LLLitoral, 2004-507.


89 CCivCom Rosario, Sala IV, 2718191, Zeus, 58-J-208; C2"CivCom La
Plata, 1110196, LLBA, 1997-306.
90 MAURINO, Notificaciones procesales, p. 1 34 y siguientes.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

quk personas pueden intervenir en su diligenciamiento e,


incluso, impone sanciones y responsabilidades (art. 11).
En Santa Fe, un fallo plenario considerb que no son
nulas las notificaciones practicadas por carta certificada con
acuse de recibo, dirigidas a litigantes de otras provinciasg1.
Este fallo fue pronunciado cuando estaba vigente la ley
17.009, que fue posteriormente derogada por la ley 22. 17292.
Sin embargo, y a en vigencia la ley nacional a la que se ad-
hirieron las provincias, un tribunal santafesino se pronun-
ció por la validez de dicha notificaci6n y confirm6, asi, la
decisión plenaria dictada bajo una ley anteriorg3.

5 96. NOTZFZCACI~N POR EDICTOS. - En Cuanto a la nuli-


dad que se puede plantear en la citación edictal irregular,
se ha sostenido lo siguiente.
a ) Si el oficial público interviniente en la notificación
del emplazamiento del demandado informa que en el domi-
cilio indicado una persona manifestó que el requerido no
vivía en el lugar, no cupo otro trámite que la citación por
edictos, por lo cual el emplazamiento no es nulo94.
b) Quien solicita la nulidad de la notificación por edic-
tos porque el diario donde se los publicó no reunía las con-
diciones legales, debe demostrar ecta última circunstancia.

91 CCivCom Santa Fe, en pleno, 8110179, Juris, 40-177, y "El Impar-


cial", 3-241. Es aconsejable su lectura porque brinda el panorama com-
pleto de la discusi6n sobre la validez de este tipo de notificaciones, a la
luz de la doctrina y jurisprudencia con un gran trabajo de hermenéutica
jurídica. En especial, los votos a favor de la validez (doctores LUPPI,
MCGUIREy ANDORNO); en contra de esta tesitura, los doctores DE IRIONDO,
TOSELLO y SALGADO.Ver, también, ROSASLICHTSCHEIM, Notificacidn por co-
rreos y telecomunicaciones fuera de la provincia, Juris, 4 1-92, nota a fallo.
Expresa este autor: "Es aconsejable que... se implante la notificación pos-
tal en todo su Ambito y en todos los fueros".
92 Esta última ley planteó el problema de la obligatoriedad del fallo
plenario citado, que esta en colisión con ella. Es importante destacar
que las normas contenidas en los fallos pbnarios deben ser interpretadas
con el resto de la normativa general. Ver, en particular, RUBIO- ALFERILLO,
Algunas reflexiones sobre los fallos plenarios, en ALTERINI
y otros, "Estudios
de derecho civil", p. 585.
93 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 16/9/81, "El Imparcial", 6-288.
94 CCivCom Rosario, Sala 11, 17/9/73, Juris, 45-78.
NULIDADES PROCESALES

de conformidad con los principios que rigen la carga de la


pruebag5.
c) Es nula la notificación por edictos, si en ellos no se
indica el expediente en el cual se dispuso la citación, ni
cuál es el objeto de éstas6.
d) Si s61o se hizo la notificación edictal en el Boletin
Oficial y no se cumplió con el mismo medio citatorio en
otro diario, ésta será nulag7.
e) También es nula la notificación por edictos, si quien
la pidió conocía el domicilio del notificado9'.
f ) Si no se agotaron todos los medios que razonable-
mente tenía el interesado a su alcance para localizar el do-
micilio cierto de la persona contra quien acciona la notifi-
cación por esta via, es nula99.
g) No corresponde hacer lugar a la nulidad de la notifi-
cación edictal, si el demandado compareció oportunamente
a los autos100.
h) Para que proceda la nulidad de la notificación por
edictos, que cita y emplaza al demandado, debe demostrarse
la existencia del elemento subjetivo, que se configura por el co-
nocimiento por parte del actor, del domicilio del notificadot0'.

95 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 7/4/69, Juris, 39-203; CCivCom Rosa-
rio, Sala 1, 4/6/79, Zeus, 17-5-254.
96 CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 8/7/93, Zeus, 64-R-21.
97 C2"CivCom Paraná, 2911 119 1, Zeus, 59-J-389; aclaramos que hay
ordenamientos procesales como el santafesino que sólo exigen la publica-
ción en el diario oficial.
98 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 145; Santa Fe, art. 69;
Chaco, art. 145; Buenos Aires, art. 145. CSJN, 2/3/93, ED, 154-187.
99 SCBA, 23/2/93, JA, 1994-1-272; es principio jurisprudencia1 que la
exigencia del art. 145 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación tiende no
sólo a evitar la ocultación maliciosa del conocimiento del domicilio del
demandado, invocada para provocar su indefensión, sino también a impe-
dir que el demandante actúe con precipitación en la averiguación del do-
micilio, puesto que es su finalidad el asegurar, en toda su amplitud, el
ejercicio del derecho de defensa. CNCiv, Sala A, 2214192, LL, 1992-D-518.
loO CCivCom Rosario, Sala 1, 3/6/59, Juris, 14-194.
lo' CSJN,213193, ED, 154-187, con nota de GOZA~NI, Notificacidn por
edictos y nulidad de las actuaciones; CCivCom Rosario, Sala 1, 3/8/59, Ju-
ris, 14-194.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

5 97. OTROSSISTEMAS. - En lo atinente a notificaciones


realizadas por el sistema de nota o por ministerio de la
ley, no corresponde hablar de nulidad, según PODETTI,ya que,
de no cumplirse los requisitos exigidos, la notificación no
se producelo2.
El autor citado señala que si erróneamente se conside-
rara precluso el plazo que para cualquier acto procesal co-
rre desde una notificación de este tipo, corresponde "la de-
claración de la inexistencia de la misma y la nulidad de los
actos cumplidos y que ocasione perjuicio al litigante".

9 98. NULIDAD
Da LAS NOTIFJCACIONBSEN M L A C X ~ N CON EL
DOM~CILJO.- Se distingue según las siguientes especies de do-
micilio.
a) DOMICILIO REAL. La jurisprudencia se ha pronuncia-
do sobre este aspecto.
1) La especial trascendencia de la notificación del tras-
lado de la demanda motiva que la ley disponga, en princi-
pio, que se la practique en el domicilio real, bajo sanción
de nulidad, y la rodee de formalidades específica^'^^.
2) Resulta nulo por no haberse verificado en el domici-
lio real, el emplazamiento del demandado practicado en el
domicilio procesal constituido por su apoderado en otros
autoslo4.

102 PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 296.


103 CNCiv, Sala B, 1712194, LL, 1994-D-283; la notificaci6n del trasla-
do de la demanda tiene particular importancia para el desarrollo normal
del proceso, ya que por el emplazamiento que la citaci6n importa, el de-
mandado queda vinculado a la relacibn procesal. El legislador la ha re-
vestido de formalidades especiales para asegurar la eficacia del acto, por-
que en la certeza de dicha citación se encuentra interesada la garantía de
defensa en juicio, ya que el demandado podrá ejercer o no adecuadamen-
te ese derecho segun cómo se haya hecho saber el emplazamiento. Todo
lo relativo a la notificación del traslado de la demanda, en consecuencia,
debe ser interpretado con criterio restrictivo. CNCiv, Sala A, 2517192, ED,
153-131: el fundamento es que se trata de un acto que da nacimiento a la
relación juridico-procesal; id., Sala K, 3 113193, LL, 1993-D-37; CNCivCom
Fed, Sala 11, 13/3/98, LL, 1998-C-747.
lo4 CNCom, Sala B, 4112175, LL, 1977-A-555,33.998-S; CCivCom Ro-
sario, Sala 1, 3110177, Juris, 55- l 18.
NULIDADES PROCESALES

3) No es causal de nulidad la notificación diligenciada


en el domicilio real de la demandada, ante la falta de domi-
cilio constituido en autos por omisi6n de ella en la audien-
cia, máxime si a la anterior cursada al mismo domicilio si-
gui6 la concurrencia de ella a la mencionada audiencia105.
4) Debe hacerse en el domicilio real, bajo pena de nuli-
dad, la notificacidn del proceso de liquidación de sociedad

5 ) Mientras no se haya aceptado el domicilio legal, son


válidas las notificaciones llevadas a cabo en el reallo'.
6) Debe declararse la nulidad de lo actuado si se ha
probado por los codemandados, que no fueron notificados
en sus domicilios reales108.
7) Quien solicita la nulidad, con la pretensión de que
las notificaciones se hicieron en un domicilio falso, tiene la
carga probatoria de tales hechos109.
8) Cuando el demandado es una persona fallecida, se
debe dar traslado a los sucesores en el domicilio real de
aqu6110sl~~.
b) DOMICILIO PROCESAL (CONSTITUIDO EN EL PROCESO). este
plantea las siguientes variantes:

lo5 CNCiv, Sala C, 2811 1175, LL, 1976-A-492,33.214-S. Debe recha-


zarse el incidente de nulidad promovido por el abogado demandado en
una acci6n de daños y perjuicios con sustento en que cierta notificacidn
no se practicó en el domicilio pertinente, si en él se notificaron la audien-
cia de mediacibn y el traslado de la demanda, y además dicho domicilio
es el registrado en el Colegio Publico de Abogados a los fines del ejercicio
de su profesión, actividad esta en virtud de la cual el actor invoc6 estar
contractualmente vinculado como base de reclamo, por aplicacidn del
principio de trascendencia (art. 172, parte 2", Cód. Procesal), ya que no se
aprecia que dicho acto Raya provocado perjuicio al nulidicente (CMCiv,
Sala E, 3112103, LL, 2004-B-29).
106 CNCiv, Sala B, 11/12/75, JA, 1976-IV-105.
Io7 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3016170, Juris, 44-30.
108 CNCom, Sala C, 2714173, LL, 153-440;C7"CivCom Cdrdoba, 261
10193, LLC, 1994-361.
109 CCivComLab Venado Tuerto, 25/2/92, Zeus, 60-5-255; CCivCom
Rosario, Sala N,7/3/88, RepZeus, 8-885 y 887; CCivCom Santa Fe, Sala
111, 2314179, "El Imparcial", 2- 125.
110 CNCiv, Sala 1, 313193, LL, 1993-B-315.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

1 ) Corresponde decretar la nulidad de una notificación


hecha en el domicilio real, si hay domicilio procesal consti-
tuido, salvo que mediare conocimiento inequívoco que deri-
ve de autos"'.
2) Si el auto de apertura a prueba fue notificado en el do-
micilio legal y en el real del demandado, y la cédula enviada al
primero se la dirigió a nombre del demandado y no al del apo-
derado, el acto de notificación no está viciado de nulidad"*.
3) Es nula la notificación realizada en el domicilio ad
litem, constituido originariamente, si uno de los personeros
se presentó y constituyo otro distinto con posterioridadH3.
Pero la nulidad no existe si la contraparte no ha tenido no-
ticia del nuevo domicilio114.
4) La notificación enviada erróneamente a un domici-
lio distinto del procesal, no tiene consecuencias nulitivas, si
la providencia que transmitía era de las que se notifican au-
t~máticarnente"~.
5) Cuando se comprueba que no existe la numeración
denunciada por quien ha constituido domicilio, es válida la
notificación con la acreditación de tal circunstancia por
parte del oficial notificador. Un supuesto distinto lo confi-
guraría la inexistencia de d~micilio"~.
6) Si un profesional que patrocina al albacea, cumple
idéntica función con los legatarios (entre quienes existen
intereses encontrados), la notificación practicada en el do-
micilio procesal de éstos -estudio del abogado- es nula y se
la debe practicar en el rea1117. Se observa aquí un caso de
nulidad derivada puesto que la invalidez de la notificación
deriva de la flagrante invalidez del acto de patrocinar a am-
bas partes en un proceso contradictorio.

11' CCivCom, CdelUruguay, 811 0191, Zeus, 60-R-2, y DJ, 1993-1-24.


112 ClaCivCom TucumAn, 3016175, LL, 1976-A-32; CNCom, Sala D,
27/5/75, LL, 1976-A-481, 33.149-S; CCivCom Rosario, Sala 11, 8/8/61, Juris,
19-235: "Es una infima anomalia formal que no causa ningún perjuicio".
113 CPazLetrada Santa Fe, 1/8/72, Juris, 44-75.
114 CNCiv, Sala E, 8/7/80, LL, 1980-D-500.
115 JuzgCivCom Rosario, la nom, 7/2/75, firme, Juris, 47-69.
I l 6 CJ Salta, Sala 11, 23110173, RepLL, 1977-1077, no 41.
117 CNCiv, Sala C, 15/7/77, LL, 1977-C-88.
NULIDADES PROCESALES

7) La citaci6n del absolvente debe hacerse en el domici-


lio real, y la falta de notificación en el domicilio procesal no
provoca la nulidad del actoH8.
8) La omisión de la mención del estudio jurídico al que
estaba dirigida la cédula no invalida el trámite efectuado,
al estar perfectamente individualizado el dorni~ilio"~.
c ) DOMICILIO
CONVENCXONAL CONST~TUXDOEN UN CONTRATO. Se
ha sostenido que es valida la notificaci6n por c6dula con
aviso de retorno en el domicilio denunciado en el contrato,
aunque dicha cédula fuera devuelta con la mención de que
el destinatario se mudó, ya que la existencia de un domici-
lio conocido, aunque fuese abandonado posteriormente, con-
tinúa surtiendo efectos legales, en lo que respecta al lugar
donde deben efectuarse las n~tificacionesl~~. En este caso,
la prueba de que reside en un nuevo domicilio esta en cabe-
za del impugnante.
Conteste con FASSI,distinguimos según el contrato se
haya realizado en instrumento publico o privadot2'. En el
primer caso (que incluye la hip6tesis de instrumento proto-
colizado), la notificacibn es válida en el domicilio especial
convenido por las partes122. En el segundo, para su validez
se requiere previamente el reconocimiento de firma123.

118 CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 10112173, Zeus, 2-5-258.


119 CNContAdmFed, Sala 11, 23111191, LL, 1992-B-501.
120 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1816174, Juris, 46-103; CCivCom Rosa-
rio, Sala 111, 9110173, Juris, 44-226; CNCiv, Sala F, 619195, LL, 1996-A-687.
Es improcedente el planteo de nulidad motivado en que la intimacion de
pago fue remitida al domicilio especial constituido en el contrato de mu-
tuo y el acreedor conocía que este no coincidía con el real del deudor, pues
aún de corroborarse la hipótesis, acceder por esa raz6n a Ia nulidad de
procedimiento, implicaría privar de valor y efecto a la convencidn y desvir-
tuar la finalidad que la ley ha tenido en cuenta al permitir acordar un do-
micilio distinto para varios negocios jurídicos (CNCiv, Sala G, 26/2/04, DJ,
2004-3-226, 2665-S).
Cddigo, t. 11, p. 60 y 61; CNCiv, en pleno, 1016154, en "Plena-
I2l FASSI,
rios de la Justicia Nacional", La Ley, 1972, p. 17; CNCiv, Sala F, 2212194,
LL, 1994-C-158; íd., Sala H, 3113192, LL, 1992-D-629.
122 CNCiv, Sala D, 7/12/92, LL, 1993-D-539.
123 La doctrina elaborada en torno a la virtualidad del domicilio es-
pecial constituido en instrumento privado, a los fines de la notificacidn
del traslado de la demanda y la improcedencia de asimilarlo a un domici-
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

En cambio, ALSINAno hace distinción alguna124.


Cierta corriente jurisprudencia1 afirma que no es válida
la notificación en el domicilio contractual, puesto que es
necesario hacerlo en el rea112=.
d) DOMICILIO CONVENCIONAL CONSTITUIDO EN U N PAGAR&. Son
válidas las notificaciones practicadas en el domicilio espe-
cial fijado en un pagarélZB.
e ) DOMZCZLIO
CONSTITUIDO EN ESCRITURA P ~ B L I C A . ES válida
la intimación de pago y citación de remate efectuada en el
mandamiento diligenciado en el domicilio convencional cons-
tituido en la escritura piiblica, aunque no coincida con el
de la eje~utadal*~.
f ) DOMICILIO
DENUNCIADO La notifica-
BAJO RESPONSABILIDAD.
ción bajo responsabilidad no significa que quien la realiza
pueda, con sus solas manifestaciones, dar validez a la dili-
gencia cuando es indudable que aquéllas no son exactasI2*

lio ad litem, da sustento al planteo de nulidad de la intimacidn de pago


practicada en el domicilio constituido en el contrato de prenda, pues no
cabe atribuirle aquel carácter hasta tanto estdn reconocidas las firmas
por aquellos a quienes le son atribuidas (CNCom, Sala C, 411 1/03, ED,
207-471). CNCiv, Sala C, 29/6/90, LL, 1992-D-629; id., Sala H, 3 113192,
U, 1992-D-629. Ver, tambidn, CNCiv, Sala A, 19/3/96, LL, 1996-D-345,
con nota de ZINNY, Notificación al domicilio constituido en el contrato.
124 ALSINA,Tratado, t. 11, p. 532 y 533; MAURINO, Notificaciones proce-
sales, p. 280.
125 C5'CivCom Córdoba, 1512191, LLC, 1991-IX-86.
126 C2aPa~ Letrada Córdoba, 2612175, LL, 1976-A-516,no 1721; CCiv
Com Rosario, Sala 11, 23/10196, LLLitoral, 1997-1034. Ver MAURINO, Noti-
ficaciones procesales, p. 325 y siguientes.
127 CNCiv, Sala D, 3018190, J A , 1991-1-349; es válida la intimación de
pago diligenciada en un domicilio constituido en escritura pública; id.,
Sala E, 716193, LL, 1995-C-665; id., Sala K, 22/8/90, JA, 1991-1V-283.
128 Resulta procedente declarar la nulidad de las actuaciones a par-
tir de la notificacidn de la demanda bajo responsabilidad de la parte acto-
ra, ya que de las constancias de la causa vemos que el domicilio en el
que se efectuó la diligencia no era el real del demandado y además surge
del expediente que aquél ya no posee el dominio del inmueble, y que tam-
poco vivió más allí luego de su venta (CNTrab, Sala V, 1018104, RepLL,
2005-1774, no 34). CNCiv, Sala C, 2019177, RepLL, 1977-1076, no 39; cfr.,
en lo sustancial, CSJN, 3014196, RepLL, 1996-1616, no 34; CNCiv, Sala A.
1419192, LL, 1992-E-304.
NULIDADES PROCESALES

En este caso, la carga de la prueba es compartida entre el


incidentista que pretende la nulidad y el que solicit6 la no-
tificación en esas condicione^'^^.
En la praxis judicial, en relacion con esta modalidad
notificatoria, se ha señalado que es improcedente el recha-
zo in Zimine del planteo de nulidad de la notificación cum-
plida bajo responsabilidad de la actora con el exclusivo fun-
damento de haberse realizado la diligencia en el domicilio
informado por el registro electoral, si el nulidicente acom-
pañó prueba en principio eficaz para acreditar que ése no
sería su domicilio real, supuesto en el que corresponde abrir
a prueba el incidentei30.
g) NOTIFICACI~N
AL AUSENTE DE SU DOMICILIO, NO obstante
la rigidez de las normas que regulan la notificación, ningu-
na de ellas exige que se la realice personalmente si los inte-
resados no se encuentran presentes en el acto.
La ley no puede imponer una condici6n que supedite la
eficacia de la notificación a la conducta "de quien estk inte-
resado en sustraerse de las consecuencias del juicio en que
se haya practicad^"'^'. Si no se desconoce el domicilio al
plantearse la nulidad, la notificación cumplió su fin, sin que
sea 6bice para ello la ausencia momenthea del interesado,
por razones de paseo, descanso, etcéteran2.
Distinto sería el caso de una notificación de intimación
de pago, realizada en un domicilio desocupado que se atri-
buye al accionado, si se demuestra que éste estaba ausente
del país, con ánimo de permanecer allí, por lo menos mo-
mentáneamente133.

FASSI,
129 Cddigu, t. 1, p. 402; tambikn GOZA~NI, Notificacidn por edic-
tos y nulidad de las actuaciones, ED, 154-187,en especial punto 3, pbrr.
4"; es de aplicación al caso, aunque el análisis de la carga de la prueba se
realiza desde la 6ptica de la nulidad de la notificacidn edictal.
130 CNTrab, Sala V, 26/12/94, DJ, 1995-2-250.
I3l CNCiv, Sala H, 1319190,LL, 1991-B-120; CNEspCivCom,Sala 11,
613180, LL, 1980-C-533.
132 CNCiv, Sala D, 3014191, LL, 1991-D-209; CNEspCivCom, Sala 11,
6/3/80, LL, 1980-C-533.
133 CNCom, Sala B, 2/3/80, LL, 1980-C-84.En este fallo se hizo apli-
cacibn del art. 97 del C6d. Civil y se trataba de "notificacibn bajo respon-
sabilidad.
NULIDAD DE LA NOTXFICACI6N

h) NOTZFICACI~N AL QUE ABANDONA SU DOMICILIO. ]La validez


o nulidad de este acto depende de lo siguiente:
1) DE LA REBELD~A. Una situación muy particular se da
en el caso de que el demandado haya recibido la cédula de
emplazamiento a estar a derecho, pero al notificársele la re-
beldía, el instrumento notificatorio es devuelto porque se
ausentó o se ha mudado sin dejar nuevo domicilio. Cabe
preguntarse si es válida esta notificación.
Entendemos, con L ~ P E Zque
, en este supuesto el domici-
lio es conocido, porque ya se ha practicado una notifica-
ción y, por ende, no es inválida la notificación por cédula si
se la fija en el mismo domicilio donde se practic6 la dili-
gencia originaria de citación a estar a derechom4.
Bien ha expresado la jurisprudencia (aunque no con re-
lación al caso de la rebeldía) que dentro de un sistema de
recepción, como el adoptado por nuestras leyes procesales
en esta materia de notificaciones, "'habiéndose cumplido la
diligencia en el último domicilio conocido' de la persona el
acto debe entenderse como válido y eficaz"135.
2) DE LA SENTENCIA. Congruente con lo expresado y fun-
dados en la opinión de PEYRANO, sostenemos que es válida la
notificacibn por ckdula de la sentencia al demandado rebel-
de que abandonó su domicilio. La cédula deberá fijarse en
el último domicilio conocido, y es innecesaria la notifica-
ción por edictos; obvias razones de "economía procesal y
moralidad" asi lo imponen136.
i) NOTIFICACI~N EN EL LUGAR DE TRABAJO. La jurispruden-
cia resolvi6 que esta modalidad notificatoria es en principio

, notificación de rebeldía por edictos por domicilio desco-


134 L ~ P E ZLa
nocido del demandado, JusgJ, 1 1/3/80, secc. apostiIlas procesales, p. 6 .
13= SCBA, 1519179, RepLL, 1979-1465, no 52; TribCol Juicio Oral Ro-
sario, 2" nom, 1318173, Zeus, 1-R-17.
136 PEYRANO, NutifiCaciones de la sentencia al demandado rebelde que
abandond su domicilio, Juris, 40-292, secc. apostillas procesales. Enten-
demos que debe aceptarse esta postura por los fundamentos doctrinales y
ademQsporque en el supuesto de pretenderse la nulidad, quien lo intenta-
ra no estaria legitimado para ello, pues invocaria su propia torpeza. E1
autor de la cita bien dice: "Quien enterado de la existencia de un juicio
promovido en su contra se desentiende (por displicencia o caculo) total-
mente de su trámite y secuela, no merece mejor trato".
NULIDADES PROCESALES

nula, ya que en su diligenciamiento no se habian observado


las formas prescriptas por la leyn7.
Nada de ello es óbice para que funcione la convalida-
ción tácita por conocimiento directo, judicial e inequívoco,
de la pr~videncial~~.

5 99. NOTIFICACI~N DE UNA PROVIDENCIA QUE CONTENGA UNA


ORDEN o MANDATO JUDICIAL. - La notificacibn de una providen-
cia de este tipo es válida para colocar al destinatario en la
obligación "de cumplir con la carga de esa orden o manda-
to, sin necesidad de que la notificaci6n se efectúe con una
fórmula expresa de ejecución o realiza~ión"'~~.
Es que la notificación es un acto único de conocimien-
to e intimación a cumplir la orden judicial140.

9 1 00. NOTZFICACI~N
PRACTICADA no-
EN D ~ AINHABIL. - Una
tificación no puede ser declarada nula por habérsela practica-
do en dia inhábil. Se trata de una nulidad ~onvalidable'~~

137 CNEspCivCom, Sala VI, 2918175, LL, 1976-A-234, y JA, 1976-1-117;


en contra, CTrab Rosario, Sala 11, 2 1111/94, Zeus, 67-R-28.
138 CCivCom Rosario, Sala 11, 217170, Juris, 37-57: "Queda convalida-
da la nulidad que derivarla de haberse notificado la citaci6n a derecho y
la rebeldia del accionado en lugar distinto de su domicilio real, si 61 com-
parece más tarde" y deja los términos de la impugnacidn (C6d. Proc. Civil
y Com. de Santa Fe, art. 128).
139 CCivCom Santa Fe, en pleno, 1719171, Juris, 39-161, con medulo-
sos argumentos contenidos en los votos, entre los que se destacan los de
los doctores NIEVAS y LUPPI.Cfr. F~ssr,Código, t. 1, p. 403, quien sigue li-
teralmente el fallo citado en esta nota. También, en lo sustancial, coincide
CPaz Letrada Santa Fe, 2713181, "El Imparcial", 5-81; CCivCom Santa Fe,
Sala 1, 5/2/81, JurIs, 65-13.
I4O CCivCom Santa Fe, en pleno, 1719171, Juris, 39-161, especialmen-
te voto del doctor LUPPI;C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n, art. 137;
Santa Fe, art. 63; Buenos Aires, art. 136; Córdoba, art. 146, que no hacen
distinciones. El concepto anotado lo seiiala el camarista citado, quien si-
gue a GUASP,ComentaYios a la ley de enjuiciamiento civil, t. 1, p. 727, que
expresa: "Las citaciones, emplazamientos y requerimientos, no son sino
actos de intimación, que por ir combinados con una notificación propia-
mente dicha, quedan absorbidos por el regimen general señalado para
Cstas". Puede consultarse MAURINO, Notificaciones procesales, p. 12 y si-
guientes.
141 CNCom, Sala C, 5112174, LL, 1975-A-791, 32.182-S; se destaca que
es una nulidad meramente relativa.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

y el acto notificatorio es suficientemente valido si alcanz6


su finalidad especifica142.

D) V ~ A
IDÓNEA PARA SOLICITAR
LA NULIDAD NOTIFICATORIA. EFECTOS

9 101. V ~PARA
A SOLICITM LA DEcLARAcz~N DE NULJDAD DE LA
NOTIFICACI~N.- Para impugnar la validez de una notificación
debe recurrirse a la via incidental. Así lo prescriben expre-
samente las normas legales y la doctrina143.
El fundamento que se esgrima radica en que la notifica-
ción es un acto procesal que por su naturaleza debe estar
sometido al control del juez de la causa144y, por ende, sus-
tanciarse ante él.
Expresamente el art. 149, párr. 2", del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación prescribe: "el pedido de nulidad [de la
notificación] tramitará por incidente", y se aplicarán las nor-
mas de los arts. 172 y 173. En igual sentido, el Código de
Entre Ríos, art. 146145;Buenos Aires, art. 149; Chaco, art.
149, y Mendoza, arts. 73 y 94.
Existe una opinión contraria que sostiene que, en cier-
tos casos, no es el incidente el camino que se debe seguir,
sino la redargución de falsedad, sea por via ordinaria o de
querella146.

142 MAURINO, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA(coord.), Cddigo


Procesal, t. 1, p. 274.
143 REIMUMD~PI, Código Procesal, p. 340; FASSI,Cddigu, t. 1, p. 41 6.
144 CNCiv, Sala D, 1215177, LL, 1977-D-594; íd., id., 1618195, LL,
1996-A-797; id., Sala G, 27112196, LL, 1997-C-945; CNCom, Sala C,
24/8/79, LL, 1980-A-63; CCivCom Rosario, Sala IV, 28/7/97, LLLitoral,
1997-157.
145 SAIN y otros, Cddigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de
Entre Ríos, p. 191.
146 CJ Salta, Sala 11, 216171, LL, 146-660, 28.658-S: "Quien alega la
nulidad de la cedula de notificacibn, porque no se practicb en el domici-
lio indicado, está argumentando falsedad ideológica, y la vía idónea no es
el incidente, sino la redarguci6n de falsedad, por vía ordinaria o de que-
rella". ClaCivCom La Plata, Sala 1, 8/10/74, R e p U , 1975-1202, no 60; CNCiv.
Sala J, 1413196, U, 1997-C-959, 39.514-S.
NULIDADES PROCESALES

8 102. DECLARACI~N
DE OFICIO. - Son de aplicación al tema
los conceptos generales enunciados en el 3 61 y siguientes.
En el terreno especifico de la nulidad de la notifica-
ción, consideramos que un emplazamiento válido constitu-
ye "un verdadero presupuesto procesal", sin el cual no pue-
de haber pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y debe
el juez examinarlo de oficio,aunque la parte interesada haya
omitido esgrimir tal defensa14'.
Con relación al traslado de la demanda y su notifica-
ción, por constituir dichos actos condiciones indispensables
para que exista litis válida, resulta que cualquier vicio ma-
nifiesto de ella (v.gr., omisión de dejar aviso) da pie al juz-
gador para declarar la nulidad ex o f f i c i ~ ' ~ ~ .
Si de la demanda no se corre traslado a la accionada,
sino a una persona que afirmo que era apoderada y no
compareció, los actos cumplidos a consecuencia de aquella
citación, y aun esta misma, resultan afectados de nulidad
declarable de oficio,por vulnerar las garantías de la defensa
en
Otro caso de interés práctico seria cuando el domicilio
donde se diligenciaron todas las cédulas corresponde a una
oficina que, atendida por dos o tres personas, recibe todas
las dirigidas a los demandados en distintos juicios, y donde
la vendedora es parte actora, porque ello prueba que hay
fraude procesal y viabiliza la declaración de oficio de la nu-
lidad150.
Si la notificación de comparecer al proceso fue hecha
en un domicilio en el que no vive el demandado, o resulta
persona desconocida, y no se procedió a la citación estable-
cida para personas con domicilio ignorado, corresponde
anular todo lo actuado, de oficio por el tribunal, pues e1 vi-
cio ha vulnerado el derecho de defensa en juicio y la opor-
tunidad de audiencia15'.

147 CNCivComFed, Sala 11, 61819 1, LL, 1992-A-90; CCivCom Rosario,


Sala 1, 2/2/93, Zeus, 62-5-153.
148 CCivCom Lomas de Zamora, Sala 11, 18/6/92, RepJA, 1993-871,
no 37; CNCiv, Sala K, 26/3/93, LL, 1993-C-223.
149 CCivCom Paran&, Sala 1, 28110/77, Zeus, 15-5-150.
I5O CNCiv, Sala C, 2/3/78, ED, 80-217.
151 C 2 a C i ~ C ~Córdoba,
m 2911 1/74, RepLL, 1975-1202, no 58.
NULIDAD DE LA NOTIFICACIdN

Es de destacar, por hltimo, que existen fallos que consi-


deran las normas sobre formalidades notificatorias como de
carácter imperativo y vinculantes para el juzgador, y, por
ende, no pueden ser sustituidas por otras, bajo pena de nuli-
dad152.
Discrepamos con esta apreciación, pues existen, como
hemos visto, normas expresas153que aceptan la convalida-
ción de la notificaci6n irregular (en contravencidn con las
formalidades instituidas), subsanaci6n que surge del cono-
cimiento inequívoco e irrefutable y que sustrae a las citadas
de la calidad de imperativas.

5 103. EFECTOSDE LA NULIDAD NOTZFZCATORIA. - El efecto


principal, en el caso de invalidez del acto procesal de notifi-
cación, es retrotraer el juicio al momento inmediatamente an-
terior a la notificacibn nulificada. Caerhn así los actos pro-
cesales posteriores dependientes, pero no los anteriores154.
Así, por ejemplo, es nulo lo actuado a partir del auto decla-
rativo de la rebeldía si éste no se notificó regularmente al
declarado contumaz155.
Razones de economía procesal, de celeridad, y las que
surgen de la aplicación del principio de interpretación res-
trictiva de las nulidades, imponen esta solución156.
Declarada la ineficacia del acto procesal de notifica-
ción, corresponde mandar que se lo reitere de conformidad
con las formalidades procesales correspondientes. Esto re-

Is2 CFed Resistencia, 25110175, LE, 1976-C-430, 33.662-S.


'53 Cod. Proc. Civil y Corn. de la Nación, art. 149, párr. 2"; Santa Fe,
art. 49; Córdoba, art. 157, etcétera.
Is4 CNCivComFed, Sala 11, 26/8/97, LL, 1997-F-934, 39.972-S. CApel
CdelUruguay, Sala CivCom, 811019 1, DJ, 1993-1-24: la invalidez d e la no-
tificación del auto de apertura a prueba se extiende a los actos d e ofreci-
miento y producción d e aquélla. La nulidad d e la notificación realiza-
d a por ckdula, en donde no se consign6 adecuadamente el domicilio al
que debía dirigirse, alcanza tambikn a los actos procesales que sean con-
secuencia de haberse concretado como si estuvieren ante una senten-
cia firme y consentida (CCivCom, 1" nom, Santiago del Estero, 411 1/04,
LLNOA, 2005-583). Ver, además, MAURINO, Notificaciones procesales,
p. 383.
1 5 5 CNCivCorn Santa Fe, Sala 11, 1519167, Juris, 31-183.
156 CCivCom Santa Fe, Sala II, 16/2/73, Zeus, 1-5-265.
NULIDADES PROCESALES

sulta de lógica indiscutible, y siempre que ello sea posible,


el juzgador que pronuncie nulidades deberá disponer la re-
novación de los actos a que la nulidad se extienda157.
Cabe señalar que en materia de nulidad notificatoria, la
posterior practicada en forma purga la nulidad de que even-
tualmente hubiera adolecido una anteriorlS8.

157 Código italiano de 1943, art. 162; CARNELUTTI, Sistema,t. IV, p. 55,
quien al referirse al vicio del acto notificatorio dice: "el juez puede ordenar
la restitucidn total, señalando al acto un nuevo tdrmino"; PODETTI, Tratado
de los actos procesales, t. 11, p. 494; CHIOVENDA, Instituciones, t . 111, p. 29,
quien denomina a este supuesto "remedio de la renovaci6nU. Tambikn,
en igual sentido, CCivCom Santa Fe, Sala 11, 1519167, Juris, 3 1-183
158 CNCivComFed, Sala 11, 2216178, LL, 1978-D-573.
NULIDAD DE LA PRUEBA

5 104. no cid^, - Según CARNELUTTI, la prueba "es la de-


mostración de la verdad de un hecho, realizado por los me-
dios legales"'.
Este acto procesal básico, sobre el que se estructura la
litis, se halla rodeado de formalidades cuya violación u omi-
si6n pueden generar nulidad.
La desviacibn de la legalidad del acto probatorio puede
darse en la admisión de los medios de prueba (admisibili-
dad) o en su ejecución (ofrecimiento y prod~cci6n)~.
Escapan a la 6rbita de este trabajo, los supuestos de
pruebas improcedentes e impertinentes3. En este caso ha-
brá ineficacia de la prueba, pero no nulidad. Bien dice
AMAYAque "todo lo nulo es ineficaz, pero no todo lo ineficaz
es nulo"4. Igualmente excluimos de este estudio las nor-
mas de derecho sustantivo que, referidas a ciertos medios
de prueba (v.gr., documental), son abundantes, y que el lec-
tor deberá completar, ante la eventualidad de ciertos casos
que se le presenten en la praxis diaria.

1 C A R N E L U La
~ I , prueba civil, p. 44.
2 ALSIMA, Tratado, t. III, p. 322: "La nulidad de la prueba obedece a la
violacidn de la ley en la admisi6n o ejecución de la misma".
3 Este tipo de prueba "es la que no se refiere a los hechos articula-
dos y controvertidos por las partes" (FASSI,Código, t. 11, p. 152).
AMAYA,Cua&rnos, p. 49.
NULIDADES PROCESALES

a) DIFERENCIAE W ~CADUCIDAD Y NULIDAD DE LA PRUEBA. Estos


dos conceptos no deben confundirse (ver 3 17). La diferen-
cia mas notoria es la siguiente: la nulidad deriva de un vicio
del acto probatorio en si, mientras que la caducidad es extra-
ña al acto y se refiere al comportamiento externo del sujeto
procesal5. Es decir, a la conducta de la parte que, habién-
dola ofrecido, no cumple con la carga de urgir su oportuna
producci6n6.
La jurisprudencia ha reconocido expresamente esta dife-
rencia al declarar que la conducta negligente en el urgirnien-
to de la producción de la prueba no puede constituir raz6n
de nulidad o invalidez de los actos procesales, por cuanto la
rzulidad y la caducidad son dos instituciones perfectamente
diferenciadas, desde el punto de vista doctrinal y legal7.
b) PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD* En materia probatoria, es
de preferente aplicación el principio de especificidad y, par-
ticularmente, los conceptos expresados al referirnos al tema
(5 29), en el sentido de que la disposición prohibitiva está asi-
milada a Za nulidad expresa (art. 124, ap. 3", Cód. Proc. Civil
y Com. de Santa Fe). Esta equiparación
- - se encuentra en nor-
11
mas imperativas que utilizan expresiones como: no será per-
mitido", "es inadmisible", I I no podrá", que habilitan al juez
para declarar la nulidad del acto que las contravenga8.-
Por ejemplo, el art. 409, párr. 4", del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación dice: "No procede citar por edictos para
la absolución de posiciones"; el art. 157 del C6d. Proc. Civil
y Com. de Santa Fe establece: "No será permitido usar este
medio probatorio más de una vez en cada instancia", igual
que los arts. 148, 200, etc., del mismo cuerpo legal; el art.

BARTOLONIFERRO, El proceso penal, p. 71 y 72.


6 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 403.
7 CNCiv, Sala B, 1218177, RepED, 12-603, no 7; ClaTrab Paran&, 281
12178, SupLL, oct. 1979, no 10, p. 578; CCivCom Santa Fe, Sala 111,
10J4180, "El Imparcial", 3-133: "La omisi6n de diligencias tendientes a ins-
tar la producción de pruebas por su ponente, es s61o imputable a él, y la
no producci6n de la misma no da lugar al recurso de nulidad".
8 CABAL- ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 132, nota 4, quienes,
citando a GARSONNET y C ~ Z ABRU,
R dan entre las razones que justifican esta
asimilacidn, la de que de otra manera, las leyes prohibitivas quedarian
desprovistas de toda sanci6n.
NULIDAD DE LA PRUEBA

284 del Cód. Proc. Civil y Com. de Córdoba señala: "El juez
no podrá examinar a ningún testigo que no haya sido pro-
puesto con las formalidades que exige este Código".
Disposiciones de ese tenor, si bien no fijan expresamen-
te la sancion nulitiva, autorizan al juez para un pronuncia-
miento en tal sentido.

B) LOS PRESUPUESTOS DE LAS NULIDADES EN LA PRUEBA

5 105. EL PERJUICIO SUFRIDO Y EL ACTO PROBATORIO IRRE-


GULAR. - La idea directriz en materia de nulidad, que exige
un interés jurídico en su declaración, tiene natural vigencia
en el acto procesal de la prueba.
Rige, entonces, la condición de que el interesado de-
muestre en forma concreta y real, y no genérica, el perjui-
cio ocasionado.
Si las pruebas presuntamente omitidas que fundamen-
tan un pedido de nulidad, no han sido enunciadas en forma
precisa y circunstanciada sino mediante generalizaciones
ambiguas, no puede declararse la anulación9.
a) APERTURA A PRUEBA. OFRECIMIENTO. La jurisprudencia ha
dictado los siguientes pronunciamientos:
1) Una sanción tan grave como la nulidad del ofreci-
miento de pruebas, exige la acreditaciiin de perjuicios1*.
2) Si la nulidad que se plantea se basa en el hecho de
no haberse abierto a prueba la excepción de inhabilidad
de título que se hubiere articulado, y puesto que ésta puede
resolverse válidamente con prescindencia de las pruebas
ofrecidas por las partes, resulta en consecuencia improce-
dente el progreso de la nulidad, ya que no existe fundamen-
to que sustente el interés jurídico en su pronunciamiento".
3) Si no ha mediado perjuicio alguno para los intereses
del menor, declarado único heredero del causante, carece de
fundamento el pedido de nulidad del tutor de dicho inca-

9 TFiscal Cdrdoba, 26/5/70, RepLL, 1973-1020, no 50.


lo CCivCom Rosario, Sala 1, 25/7/90, Juris, 80-558.
l 1 CNCom, Sala C, 21/7/78, LL, 1979-A-126.
NULIDADES PROCESALES

paz, basado en que no se abrib a prueba la declaratoria de


herederos y tampoco se le dio intervención en el trAmite12.
4) Es nulo lo actuado a partir del acto de apertura a
prueba, si no se lo notificó personalmente o por cédula, y
no purga la nulidad el hecho de que el acto haya alcanzado
su finalidad, pues en virtud del principio de igualdad, am-
bas partes deben gozar del derecho de producir prueba y
no sólo una de ellas, ya que se violaría el derecho de defen-
sa en juicioi3.
5 ) No hay nulidad porque en el juicio sumarísimo no
se hayan respetado las reglas de ofrecer prueba, juntamente
con el escrito en que se proponia la incidencia, si tal omi-
sión no ha traido perjuicio al recurrente en virtud de que
las probanzas no fueron atendidas por el juez14.
6) Si el demandado tuvo conocimiento de las medidas
preparatorias desde la iniciación del pleito y, en el momen-
to de ser ofrecidas como prueba por el actor, hizo mérito
de ellas al proponerlas en forma expresa como documental,
no puede impetrar la nulidad de tales actuaciones, ya que
al no solicitar oportunamente su anulación purgó la irregu-
laridad y convalidó la actuación15.
7) Si bien la apertura a prueba en los incidentes es fa-
cultativa (arts. 181 y 185, Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ciÓn)l6,la gravedad y naturaleza de las cuestiones que pue-
den articularse (v.gr., acción de nulidad de un acto juridico
por vicio de error) imponen a menudo ese tramite para ob-
tener los elementos de conocimiento y convicción, por lo
cual el apartamiento del orden en la realización de los ac-
tos procesales hace viable la declaraci6n nulificatoria de los
actos posteriores al viciado17.

l2 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 1915164, Juris, 28-39.


13 CCivCom Paran&, Sala 11, 2019173, citado por SAIN y otros, Cddigu
de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Entre Rfos, p. 212.
l4 CCivCom Rosario, Sala IV, 1016170, Juris, 37-181.
l5 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2319175, RepLL, 1976-973, no 32.
16 FASSI,Cddigo, t. 1, p. 509.
l7 CNCiv, SaIa C , 1719176, LL, 1976-D-617; JOFRJ~, Manual, t. IV,
p. 272: "Su omisión si hay hechos controvertidos en el caso de inciden-
tes, vicia el procedimiento de nulidad.
NULIDAD DE LA PRUEBA

8) No es nulo el proceso por no haberse decretado la


apertura a prueba solicitada de las excepciones planteadas
en juicio ejecutivo, si se consintió el llamamiento de autos,
pues éste lleva impllcita la negativa a tal pedido18.
9) La nulidad por denegatoria de prueba en primera
instancia es subsanable en la alzada, por lo que resulta im-
procedente el recurso de nulidad deducido contra la senten-
cia del inferiorN.
10) Debe rechazarse el planteo de nulidad del auto de
apertura a prueba y de todo lo actuado en consecuencia, si
ha sido formulado luego de haber consentido el llamamien-
to de autos para sentencia, pues las partes no pueden dejar
que continúe un procedimiento a sabiendas de la existencia
de una situación que Ias perjudica, para luego y con eviden-
tes fines dilatorios, pedir la nulidad de la sentencia20.
b) PRODUCCI~N.
AGREGACZ~N
DE us PRUEBAS. Este aspecto
dio lugar a las siguientes soluciones.
1 ) Es nula la resolución que da por decaído el derecho
de una parte a producir prueba en el futuro, si se omiti6
agregar oportunamente una presentación que guardaba co-
nexidad con la cuesti6n planteada y de fecha anterior a di-
cha resolucidn. Esa omisión es de carácter sustancial, vi-
cia el procedimiento y afecta la garantía constitucional de
defensa en juicio21.
2) El término de prueba no se suspende por ninguna
articulación o incidente. Vencido él, no es causal de nuli-
dad el hecho de que se clausure el período de probanzas y
se corra traslado para alegar, ante quien aduzca que se le
privó de producir la prueba ~ f r e c i d a * ~ .
3) Si la prueba de que desistí6 expresamente el oferen-
te se agregó al expediente después de que las partes kubie-
sen presentado sus alegatos y sin que la actora tomase co-
nocimiento de dicho trámite, su derecho de defensa ha sido

l8 CCivCom Paran&,Sala 1, 2110180, Zeus, 23-R-36.


19 CCivCom Rosario, Sala 11, 2311 0190, Juris, 87-275.
*O CCivCom Lomas de Zamora, 1811 1104, LLBA, 2005-204.
21 TS Santa Cruz, Sala 1, 12/9/74, RepLL, 1976-978, no 85.
22 CCivCom Rosario, Sala 11, 1014170, Juris, 37-26.
NULIDADES PROCESALES

vulnerado al no permitirle articular la nulidad que el estado


procesal irregular le autorizaba. En este supuesto, corres-
ponde declarar nulo todo lo actuado con posterioridad a la
presentación de los alegatos23.
4) El solo hecho de que la inspección ocular y la peri-
cia no se hayan realizado simulthneamente, no constituye
fundamento de la nulidad, ya que dicha circunstancia no
restringió ni la audiencia ni la prueba24.
5) La reiteración de una medida de prueba no resulta
nula, por la circunstancia de que el auto que lo ordenó no
se encontraba firmet5.
6) La ausencia del representante de una de las partes
en una audiencia de prueba de reconocimiento de docu-
mental no acarrea de por si la nulidad del acto, pues tal
presencia no es un eIemento sustancial de éste, que por otra
parte es de carácter pers~nalisirno~~.
c ) MEDIOSDE PRUEBA. Ha dicho la jurisprudencia sobre
este punto:
1) No es causal de nulidad la improducción de la prue-
ba confesional, si la sentencia se dictó antes de realizarse la
nueva audiencia, ya que de existir perjuicio, se lo puede re-
parar mediante las posiciones que se absuelvan en segunda
instanciaz7.
2 ) Si el apelante obtuvo en la alzada la prueba de posi-
ciones de cuya omisión en primera instancia se queja, no
hay nulidad procesal por i n d e f e n ~ i ó n ~ ~ .

9 106. CONVALZDACI~N
DE LOS DEFECTOS DEL ACTO PROBATO-
RIO. - La aplicación de este presupuesto al tema de la prue-

23 CNCiv, Sala C, 17112176, LL, 1978-D-808, 34.786-S; ClaTrab Para-


ná, 24110179, SupLL, 1981-1-36, n" 519.
24 CPaz Letrada Be11 Ville, 15110168, RepLL, 1972-984, no 18.
25 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 26111164, Jutis, 28-282.
26 CS Santa Fe, 2312194, Zeus, 65-5-422.
27 CCivCom Rosario, Sala 111, 1815167, JA, 1968-1-640.
28 CCivCom Rosario, Sala 1, 515172, Juris, 41-167; id., Sala 11, 291
12169, Juris, 37-20; id., id., 419172, Juris, 41-177; id., Sala N,3018189, Zeus,
52-J-71, con relación a los medios de prueba en general y no con exclu-
sividad a la confesional.
NULIDAD DE LA PRUEBA

ba conduce a señalar pautas surgidas de la casuistica juris-


prudencial.
a) OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA. Veamos las soluciones da-
das a este problema:
1 ) No procede la nulidad por el hecho de que el infe-
rior no haya requerido un expediente ofrecido como prueba
por el actor, si éste, después de solicitar la remisión y hacer
reserva de ampliar más adelante el alegato, consintió segui-
damente el llamamiento de autos, sin reiterar el cumpli-
miento previo de esa medida29.
2) Tampoco es viable, si se ha omitido proveer sobre
las pruebas ohecidas y el oferente no cuestionó tal defecto
y solicitó sin observación alguna la audiencia de vista de
causa30.
b) PRODUCCZ~N DE M PRUEBA. La jurisprudencia se ha pro-
nunciado sobre este aspecto:
1 ) El principio de convalidaciiin de las nulidades pro-
cesales también funciona en materia de nulidad de prueba
por vicios en su producción, por lo que, si se consiente una
providencia que decreta la producci6n an6mala de una pro-
banza, no puede luego hacerse hincapié en dicha irregulari-
dad3'.
2) La supuesta forma irregular en la producción de la
prueba documental no puede considerarse en la alzada, si
no se impugnó en la sede originaria el decreto que había
dispuesto que se la agregara y tuviera presente32.
3) No puede fundarse la nulidad en que el expediente
fue retenido por la contraria, lo que obstaculizó así la pro-
ducción de la prueba, pues el afectado contaba con los me-
dios pertinentes para que cesara aquella situación33.
4) La providencia que ordena la producci6n de las prue-
bas en los procesos sumarios debe notificarse por cedulas a

29 CCivCom Rosario, Sala 11, 6112168, U, 135-1103, 20.846-5.


30 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 2414173, Juris, 43-130.
31 CCivCom Rosario, Sala IV, 1318190, Zeus, 58-1-120.
32 CCivCom Rosario, Sala 11, 29112169,Juris, 37-20.
33 CCivCom Rosario, Sala 11, 1/4/70,Juris, 37-26.
NULIDADES PROCESALES

las partes. Su transgresibn provoca la nulidad de todas las


actuaciones posteriores a su dictado34.
C) MEDIOSDE PRUEBA. Este aspecto dio lugar a las SO~U-
ciones siguientes:
1 ) La posibilidad de protestar el acto procesal de posi-
ciones del demandado se encuentra precluida al tiempo de
su articulación en el alegato y, por ende, se ha subsanado,
de existir, cualquier i r r e g ~ l a r i d a d ~ ~ .
2) Si se cumpli6 el acto procesal de inspecci6n ocular
con previa citación de las partes, no puede argüirse su nuli-
dad, pues se ha operado la convalidación por conocirnient~~~.
3) Aunque se aceptara la tesis que declara inválido un
testimonio sin previo juramento, el acto es convalidable por
el carácter relativo de la nulidad37.
4) Procede la nulidad contra una pericia realizada por
un ingeniero en el inmueble objeto del litigio de escritura-
ci6n, si no se dio intervención a los demandados, puesto
que no sirve de notificación su visita al inmueble y no exis-
te, por ende, convalidaci611~~.

C) A ~ h ~ r s rDEs
LA NULIDAD
S E G ~ NLOS MEDIOS DE PRUEBA

3 107. PRUEBA TESTIMONIAL. - LOS códigos procesales de


la Nación, Santa Fe, Córdoba, Buenos Aires, etc., no contie-
nen normas expresas sobre la nulidad de las declaraciones
testimoniales, y corresponde, por tanto, la aplicación de 10s
principios generales39. Rige también lo dicho anteriormen-

34 CSJN, 18/6/91, LL, 1991-E-416.


35 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2215174, B u s , 2-5-345.
36 TS Córdoba, Sala CivComContAdm, 1318/i6, RepLL, 1977-1 398, no 43.
37 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3/9/74, Juris, 47-163.
38 CCivCom Rosario, Sala 11, 1019170, Jur-is, 37-26.
39 PALACIO,Derecho procesal civil, t. V, p. 640 y 641: el Cddigo de la
Capital Federal derogado decia en su art. 203: "Las declaraciones en que
no se hubiesen observado las prescripciones de la presente ley, no ten-
drAn valor alguno".
NULIDAD DE LA PRUEBA

te sobre la existencia de ciertas normas expresas que auto-


rizan al juez a declarar nulidades a falta de sanci6n espe-
cifica, cuando median disposiciones prohibitivas (p.ej., art.
124, parr. 3", Cbd. Proc. Civil y Com. de Santa Fe; ver 9 29).
a) No PROCEDE LA NULIDAD. Se ha resuelto en este senti-
do en los siguientes casos:
1) Ante la declaracidn del testigo, si pese a la diferen-
cia de nombres, no se ha acreditado que quien declara es
persona distinta de la propuesta40.
Igualmente si se omitió interrogarlo sobre su estado o
profesión.
2) Cuando se cuestiona extemporaneamente el testimo-
nio, debido a que la oposición debe formularse antes de
que quede consentida la resolución que ordena recibir la
dec1araci6n4l.
3) En el caso de la declaración prestada por un testigo
que no fue notificado, aunque la otra parte no hubiese com-
parecido a la audiencia r e s ~ e c t i v a ~ ~ .
4) No procede aunque las declaraciones de los testigos
no hayan sido firmadas por el juez, si las partes concurrie-
ron a la audiencia43.
5) Tampoco cabe la de la prueba testimonial que debía
realizarse fuera del asiento del juzgado, por haberse omitido
ciertos requisitos, si la parte proponente había desistido de
ella antes de que se diera trámite al incidente de nulidad"".
b) PROCEDE
LA NULIDAD. Veamos los casos en los que se
decidió la procedencia:
1 ) Si hay incapacidad jurídica del testigo; DEVISECHAN-
DÍA considera como requisito para la validez del testimonio

40CCivCom Azul, 1513179,SupLL, 1980-630,473-S.


41CCivCom Azul, 1513179, SupLL, 1980-630,473-5: "o en la oportu-
nidad de cada declaración".
42 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 619.
Derecho procesal civil, t. IV,
43 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 6 19; PALACIO,
p. 641.
44 CCivCom Paraná, Sala 1, 911 1178, citado por SAINy otros, Código
de PPocedimientos en lo Civil y Comercial G!E Entre Rfos, p. 2 17 y 218.
NULIDADES PROCESALES

"la habilidad o aptitud física, moral e intelectual del testigo


para el caso concreto"45.
2) Si la audiencia se ha celebrado sin la presencia del
juez, no obstante haberlo solicitado una de las partes con
la anticipación debida46. Ello es asi, porque el testimonio
debe ser recepcionado por el funcionario legitimado para
ello.
3) Si no se exigió al testigo la razón de sus dichos,
pues ello, como dice PALACIO, "es una irregularidad incom-
patible con la finalidad del acto"47.
4) En el supuesto de las declaraciones de los testigos
que no han sido interrogados sobre las generales de la lefa,
a menos que el impugnante concurra a la audiencia y firme
el acto sin formular objeción49.
5) Si se recibió la declaracibn de un testigo propuesto
por la actora sin haberse acompañado el respectivo interro-
gatorio, agravado por la circunstancia de haber tenido ese
testimonio como fundamento en el pronunciamiento de la
sentencia50.
6) En el caso de prueba testimonial que debe recepcio-
narse fuera del asiento del juzgado, si la parte contraria a
la que propuso la diligencia solicitó su intervención y, a pe-
sar de ello, la diligencia se realizó sin su presencia5'.

45 DEVISE C H A N D ~ , general de la prueba judicial, t. 11, p. 103.


Teorfa
46 C6d. Proc. CiviI y Com. de la Nación, art. 34, inc. lo, donde se
menciona entre los deberes de los jueces: "Asistir a la audiencia preliminar
y realizar personalmente hs demds diligencias que este Código u otras leyes
poMen a su cargo, con excepcidn de aquellas en las que la delegacidn estu-
viere autorizada".
47 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 641; en contra, DEWSECHAN-
D ~ A ,Teoría general de la pmeba judicial, t. 11, p. 122, para quien la falta de
raz6n del dicho es causa de ineficacia probatoria pero no de nulidad.
4g ALSINA,Tratado, t. 111, p. 619; FASSI, Cddigo, t. 11, p. 297.
49 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 642, nota 201.
CTrab Rosario, Sala 11, 2412176, Juris, 51-131.
51 ALSINA,Tratado, t. 111: puede pedir nueva audiencia para realizar
repreguntas o que se declare la nulidad de lo actuado. CNCiv, Sala D,
2015175, RepLL, 1977-1255, no 215: "La declaracidn de los testigos presta-
da sin la presencia de la otra parte, por la omisi6n en que incurriera la
contraria, carece de valor".
NULIDAD DE LA PRUEBA

3 108. O ~ i s d i vDE JURAMENTO. - La falta de juramento


del testigo, que exigen las normas legales52,¿origina la nuli-
dad del testimonio?
Doctrina y jurisprudencia discrepan en torno de este
interrogante, como veremos a continuación.
a) POSTURAFAVORABLE A A NULIDAD DEL TESTIMONIO. Por
Un lado, A L S I N A MITTERMAIER~~,
~~, PALACIO^^, C O L O M BYO ~ ~
DEVIS
E C H A N Dentre
~ A ~ ~otros,
, son partidarios de la procedencia de
la nulidad en el caso del testimonio prestado en esas condi-
ciones. Se sostiene que es una irregularidad incompatible
con la finalidad del acto, al considerar el juramento ele-
mento esencial para la validez del testimonios8.
Para los enrolados en esta tesitura, el juramento da
mas solemnidad al acto y significa un llamado a la concien-
cia del sujeto que lo predispone a decir la verdad.
En una posición extrema, hay jurisprudencia que consi-
dera a este tipo de nulidad, i n s ~ b s a n a b l e ~ ~ .
b) POSTURACONTRARIA A LA NULIDAD DEL TESTIMONIO. Por
otro lado, FASSI~',ROSENBERG~', D ~ A zAREAL
CARNELUTTI~~, ~~, Y

52 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 440; Buenos Aires, art.
438; Cdrdoba, art. 297; Chaco, art. 418; Santa Fe, art. 209; Entre Rios,
art. 426; TucumAn, art. 383, que expresa: "antes de declarar, y bajo pena
de nulidad, los testigos presentarán juramento de decir verdad".
53 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 618 y 6 19.
54 MITTERMAIER, Tratado de la prueba en materia criminal, p. 302.
5 5 PALACIO,Derecho pmcesal civil, t. IV, p. 641, aunque admite su con-
validación.
56 COLOMBO, Cddigo de Procedimientos, t . 111, p. 573.
57 DEVIS ECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t. 11, p. 1 10.
Tambikn G ~ M EORBANEJA
Z y HERCE QUEMADA, citados por el autor colombiano.
CTrab Rosario, Sala 1, 29/5/80, SupLL, 1980-557; CCivCom Santa
Fe, Sala 11, 23112170, Juris, 38-208.
59 CTrab Rosario, Sala 11, 27/10/80, Zeus, 25-J-98: afecta la validez
del testimonio con prescindencia de que la parte haya hecho valer esa
causal de invalidez al tiempo de recibirse la declaración. En contra,
CCivCom Santa Fe, Sala 1, 3/9/74! Juris, 47-63.
60 FASSI, Cddigo, t. 11, p. 296; así parece derivarse de su exposicidn.
61 ROSENBERG, Tratado, t. 11, p. 261.
62 CARNELUTTI, "Revista de Derecho Procesal Civil", 1947-1-187.
63 DIAz, Instituciones, t. 1, p. 231 y 255, citado por FASSI.
NULIDADES PROCESALES

FENOCHIETTO~~,GONZALEZ GODOY'~,y una corriente de jurispru-


dencia mayoritaria, se pronuncian a favor de la validez de
las declaraciones testimoniales que se rinden omitiendo el
juramento.
Sostienen sus partidarios que en los c6digos de proce-
dimientos no existe sanción alguna para esa falta66.
Los más sólidos argumentos en apoyo de esta tesis los
dio la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires67y se
pueden esquematizar de este modo:
1) Frente a la doctrina de las nulidades procesales, la
ausencia de juramento no acarrea por sí sola la invalidez
de la declaración.
2) El juramento en respaldo de "la veracidad de la de-
claraci6n del testigo", puede ser sustituido por la promesa
de decir verdad, de lo cual no se deriva que quien lo pres-
te diga la verdad, por lo que pesa siempre sobre el juzga-
dor la función axiológica de ponderar el grado de credibi-
lidad.
3) La finalidad de decir la verdad no se subordina al
<4
juramento, porque su cumplimiento no agrega, ni su omi-
si6n quita conocimiento", ya que éste fluye del hecho mis-
mo de la declaración que, completado con los demás ele-
mentos de juicio, servirá en definitiva para decidir.

64 AREAL- FENOCHIETTO, Manual de derecho procesal, t. 11, p. 400.


65 GOPIZALEZ GODOY, En torno a la vali~?@zy eficacia en el proceso civil de
las declaraciones testificales, presentadas sin juramento o promesa de decir
verdad, LL, 149-373.
66 CTrab Rosario, Sala 11, 2014185, Juris, 77-151; Cla San NicolAs,
16112175, Zeus, 3-187; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 319174, Juris, 47-63, y
RepLL, 1976-1131, no 18; id., id., 2916173, R e p U , 1975-1395, no 2 1; CCiv
Com La Plata, Sala 11, 1515173, LL, 154-520, 31.200-S; SCBA, 21111172,
RepLL, 1974-1297, no 5; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 17/5/74, RepLL, 1977-
1254, no 17; CJ Salta, Sala 1, 23110173, WTS,1975-XIII-63, y RepLL, 1977-1254,
no 19: "Si las partes estuvieron conformes que el testigo preste su declara-
cibn, sin jurar, el juez debe recibirla y no podrAn luego, ninguna de ellas,
alegar su nulidad. Aunque con matices diferentes: C3"CivCom Córdoba,
17/5/75, RepLL, 1975-1396, no 22: "El incumpIimiento del juramento de
los testigos entraña una nulidad relativa, que si no fue pedida no puede ser
considerada".
67 SCBA, 3110172, LL, 149-373.
NULIDAD DE LA PRUEBA

c) POSTURA ECLÉCTICA. Una tercera posicibn, de carácter


ecléctico, sostiene que si bien la falta de juramento invalida
la prueba como testimonial, la declaración queda con el va-
lor de indicio o presunciónb8.
d) NUESTMO P X N X ~ N . ES la que asigna pleno valor a la
declaraci6n testimonial prestada sin juramento.
Los fundamentos son los siguientes:
1) DE ORDEN MORAL. NOS indica la innecesariedad del
juramento, dado que sólo podrá ser un valladar contra la
falsedad en la medida en que quien lo preste asuma una
conducta basada en sanos principos kticos o religiosos. Es
más, quien tenga profunda fe religiosa, no necesita de la sa-
cramentalidad del j ~ r a r n e n t o ~ ~ .
2 ) DE ORDEN JUR~DICO+ NOS señala que el juramento tiene
como fin comprometer al testigo con mayor rigor para de-
poner con veracidad. De manera que no es un requisito de
validez de la declaración testimonial,sino una condición para
garantizar la veracidad de su contenido70.

5 109. PRUEBA
CONFESIONAL. - Como
ocurre en el caso
de la prueba testimonial, la jurisprudencia nos suministra
pautas o guías, dada la inexistencia, en principio, de nor-
mas legales especificas.
a) DEBEHACERSE LUGAR A LA NULIDAD. La jurisprudencia
ha entendido que quedan incluidos los siguientes supuestos:
1) Si no está notificado el ponente, pues se viola la
norma genérica en materia de pruebas de que esté consen-

CCivCom Rosario, Sala 11, 241318 1, Zeus, 24-R-2 1; id., Sala N,1 1161
93, Zeus, 7-R-715; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 319174, RepLL, 1976-113 1 ,
no 18. Acuerdo in re: "Spila clQuelac Saica", 29/6/73 y sus remisiones,
Juris, 44-235.
69 LEVY-BRUHL, La preuve judiciaire, p. 144: la simple prueba de un
hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla.
70 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 17/5/76, "La Mañana Judicial", 27151
76, y R e p U , 1977-1254, no 17. De este fallo se elaboran los argumentos
precedentes. En uno de sus pArrafos se expresa: "Es sabido que hay per-
sonas que dicen la verdad por respeto a ésta, con prescindencia del jura-
mento, y las hay también que pese al juramento, sin dificultad, son per-
juros".
NULIDADES PROCESALES

tido el decreto que la ordena, a fin de asegurar el principio


procesal del c o n t r a d i ~ t o r i o ~ ~ .
2) El caso del acta que se redacta a raíz de la incompa-
recencia del absolvente, si éste estuvo presente en el lugar y
hora indicada, sin que sea óbice la circunstancia, de suyo
atendible, de que el llamado a las partes se hubiera cumpli-
do en forma tardía por el desarrollo coetáneo de otra au-
diencia que mantenía ocupado el recinto destinado al efec-
t ~ Claro
~ ~está. que deberá probarse su presencia, para el
progreso de la cuestión nulitiva.
b) N o DEBE HACERSE LUGAR A LA NULIDAD. La jurispruden-
cia ha dicho que no procede en los siguientes casos:
1) Si no se atacan en tiempo oportuno las presuntas
irregularidades que se atribuyen a la ficta c o t ~ f e s s i o ~ ~ .
2 ) De oficio, con respecto al acta de absolución de posi-
ciones, cuando no contiene la firma del secretario intervinien-
te, y está firmada por el juez, pues por tratarse de una nuli-
dad de carácter relativo, debe cuestionársela o p ~ r t u n a m e n t e ~ ~ .
c ) O M I S I DE
~ NJURAMENTO. LOS códigos de procedimien-
tos exigen que la absolución de posiciones se realice bajo
juramento75.
Entendemos, sin embargo, que su omisión no ocasiona
nulidad. Según A L S I N Ay~ ~PALACIO^^, la falta de juramento
autorizaría a tenerlo por confeso. Pero C O U T U R Eexpresa
~~

71 CCivCom Rosario, Sala 1, 818172, Juris, 41-128; C6d. Proc. Civil y


Com. de Santa Fe, art. 148.
72 CNCom, Sala C, 815179, LL, 1979-C-451; C6d. Proc. Civil y Com.
de la NacMn, art. 417 in ene.
73 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 6/7/70, Juris, 44-31.
74 ClaCivCom Mercedes, 26/4/78, LL, 1978-B-672, 34.640-S: en este
caso ni siquiera se cuestiond la autenticidad del acta.
75 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacido, art. 404; Santa Fe, art. 157;
Buenos Aires, art. 402; Cdrdoba, art. 218; Entre Rios, art. 390; TucumAn,
art. 325.
76 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 359.
77 PALACIO, Derecho procesal civil, t . IV, p. 534: "autorizando su nega-
tiva a ello a tenerlo eventualmente por confeso".
7 8 COUTURE, Alcance del juramento previo a la absolucidra de posicio-
nes, "Revista Critica de Jurisprudencia", t. 2, p. 385.
NULIDAD DE LA PRUEBA

que la confesi6n y el juramento son dos instituciones autó-


nomas, cuya unión "constituye una incongruencia".
El Proyecto LASCANO, con practicidad, suprime la forma-
lidad del juramento; DE LA COLINA^', citado por ALSINA,se de-
cide por la inconstitucionalidad de la exigencia del jura-
mento en la confesibn.
d) NOTIFICACI~N DEL ABSOLVENTE. Debe hacérsela por cé-
dula o personalmente, salvo notificación expresa en el expe-
diente, bajo pena de nulidad.
La jurisprudencia coincide generalmente en que debe
realizarsela en el domicilio real. Algunos códigos, como el
de Santa Fe, lo establecen expresamente (art. 162, parte 2").
Se sigue de ello que es nula la notificación practicada en el
domicilio procesal, cuando la parte no actúa por derecho
propio y se conoce su domicilio reala0.
e ) DOLO,ERROR, FUERZA E I N T I M I R A C I ~ N * El dolo afecta la
validez de la confesi6n. El error de hecho puede ser causa
nulificante de la declaración confesional, pero no así el
error de derecho8'. La fuerza e intimidación, en cambio,
no es causa de nulidad, porque es dable suponer que ella
cesa con la presencia del magistradog2.

5 110. PRUEBA PERICIAL. - L a nulidad de la pericia debe


fundarse en la omisión de las formas procesales que consti-
tuyen el presupuesto esencial de su validezs3.
Dice FASSIque "es nula cuando es absolutamente inidó-
nea para el fin a que estaba destinada, por estar descalifica-
da como acto procesal, por haberse violado normas legales
o técnicas que constituyen su presupuesto esenciaYs4.
En el análisis de las causas de nulidad, podemos distin-
guir las siguientes:

79 DE LA COLINA, Derecho y iegistación procesal, t. 11, p. 68 y 1 10.


80 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 256.
ALSINA,Tratado, t. 111, p. 381 y 382.
82 PALACIO,Derecho procesal civil, t. N, p. 5 5 5 .
83 CNCiv, Sala A, 3117173, RepLL, 1974-1289,no 13; id., Sala E,
13111195, DJ, 1996-1-498; CCivCom Rosario, Sala IV, 413185,Juris, 92-479.
84 FASSI,Código, t. 11, p. 354.
NULIDADES PROCESALES

a) IDONEIDAD
DEL PERITO. La idoneidad del perito es con-
dición necesaria para la validez de la pericia que realiza.
Caso c o n t r a r i o , está ella viciada ab initio en uno de sus ele-
mentos esenciales y, por c o n s i g u i e n t e , debe decretarse su
nulidads5.
Los peritos deben tener título habilitante, salvo excep-
ciones normadas l e g a l m e n t e , b a j o pena de nulidada6.
A d e m á s , la pericia será nula si está afectada por vicios
de consentimiento o de la v o l u n t a d , como serían los su-
puestos de haberla realizado un perito demente o bajo ame-
nazas o sobornos7.
b) ACEPTACZ~NDEL CARGO. NO es nula la pericia por falta
de aceptación del c a r g o , si ninguna de las partes impugnó
el acto88.
c ) JURAMENTO.Segfin ALSINA,se trata de un requisito
expreso que debe exigirse en todos los c a s o s , porque consti-
tuye una garantía para las partes y el tribunals9. Su falta
determina una nulidad relativa y, por c o n s i g u i e n t e , conva-
lidable. Destaca el autor citado que la jurisprudencia
ha tratado de moderar el rigor de la exigencia del j u r a -
mento.

85 CNCiv, Sala C, 2314176, LL, 1976-C-180; PALACIO,


Derecho procesal ci-
vil, t. IV, p. 705: en estos casos corresponde "interponer, más que recu-
sacibn por falta de titulo, nulidad de la designaci6n y eventualmente de la
pericia".
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 464; Buenos Aires, art.
462; Entre Ríos, art. 450; Santa Fe, art. 188; Tucumán, art. 348. En con-
tra, F~ssr,Cddigo, t. 11, p. 346; si la falta de titulo no fue observada, la pe-
ricia no es nula; CNCiv, Sala F, 13/8/73, LL, 155-673, 3 1.37543.
s7 DEVISECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t. 11, p. 327.
El error grave no causa nulidad, s61o le quita mkrito probatorio.
88 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 348. En contra, CCivCom Rosario, Sala 1,
3015180, Z ~ U S20-R-30.
,
s9 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 505; cfr. PALACIO, Derecho procesal civil,
t. IV, p. 703; FASSI, Código, t. 11, p. 349, nota 3, con cita jurisprudencia1
que considera a la omisión de jurar "como invalidante de la pericia". Es
m8s rígido el fallo de la CZaCivCom Córdoba, 10110174, LL, 1975-C-562,
no 1351: "La pericia del perito oficial es nula, si dicho especialista no
aceptó el cargo conforme a la ley, que prescribe taxativamente la obliga-
cibn del juramento". CCivCom Santa Fe, Sala 11, 513191, Zeus, 56-J-379.
donde se considera que es un requisito esencial.
NULIDAD DE LA PRUEBA

Ciertos c6digos de procedimiento dispensan expresa-


mente de esta obligación al perito con titulo habilitante
(art. 469, Cód. Proc. Civil y Com. de la Naci6n)'O. Para un
sector jurisprudencial, la falta de juramento no genera in-
validez, y puede ser reemplazada por la promesa o afirma-
ción, de acuerdo con las creencias religiosas del intere-
sado9'.
d) NOTIFICACI~NDE LAS PARTES. Notificadas las partes con
la debida antelación, de la fecha, hora y lugar en que se
practicarán las diligencias periciales, éstas son válidas aun-
que no asistiera el delegado técnico de alguna de ellasg2.
El hecho de la no asistencia de la parte por falta de no-
tificación, no concluye necesariamente en la nulidad de la
pericias3. Así, la falta de notificación de la pericia médica
producida no causa la nulidad, si la recurrente no expresa
cuáles son las razones jurídicas científicas que autoricen a
descar t a ~ l a ~ ~ .
De acuerdo con las pres-
e ) FORMADE PRACTICAR LA PERICIA.
cripciones de la mayoría de los códigos de procedimientos,
"los peritos practicarán unidos la diligen~ia"~~.
La violación de esta norma acarrea la nulidadg6que,
naturalmente, puede subsanarse (v.gr., consintiendo el agre-
gado del dictamen) sin oposición alguna.

90 Prestigiosa doctrina critica la distincibn que hace la norma procesal


dictada (FENOCHIETTO, Curso de derecho procesal, p. 191). SENT~S MELENDO,
Teoda y prdctica del proceso, t. 111, p. 309, señala con referencia al perito
oficial que desempeña un cargo publico, cuya función consiste en emitir
dicthenes: "el juramento general que prest6 al posesionarse del cargo
oficial lo releva de prestar juramento en cada caso". En el Ambito juris-
prudencial, se pronuncia en forma concordante la CCivCom Santa Fe,
Sala 11, 513191. Zeus, 56-5-379.
91 CCivCom Rosario, Sala 1, 3015180, Zeus, 20-R-30.
92 CCivCom Rosario, Sala 11, 3014170, Juris, 37-28.
93 CCivCom Rosario, Sala 1, 14112179, Juris, 63-1 17.
94 CCivCom Rosario, Sala 11, 24/4/92, RepJA, 1993-871, no 41.
95 C6d. Proc. Civil y Corn. de Santa Fe, art. 193;Entre Ríos, art. 457;
Tucumán, art. 357; Mendoza, art. 191, parte 2"; Chaco, art. 449.
96 De acuerdo, BELLOLOZANO, Pruebas, t. 11, p. 180; PALACIO, Derecho
procesal civil, t. IV, p. 709; F~ssr,Cddigo, t. 11, p. 350: "puede llegarse a la
nulidad; ALSINA,Tratado, t. 111, p. 510.
NULIDADES PROCESALES

Se opone a ello DEVISECHAND~A, quien no considera la


actuaci6n conjunta de los peritos, presupuesto de validez
del dictameng7. Entiende que, de ese modo, bastaria a uno
de los peritos eludir la deliberación conjunta, para lograr el
fracaso del dictamen.
Este problema no se da, salvo las excepciones contem-
pladas en la misma ley, en el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación, donde se consagra que "la prueba pe-
ricial estará a cargo de un perito iinico designado de oficio
por el juez" (art. 458). Es decir que cada parte lo puede
designar. Esto constituye una de las modificaciones de ca-
rácter técnico de esta reforma de avanzada, donde se tiende
a agilizar el proceso.
f) CONTENIDO
DE LA La circunstancia de que el
PERICIA.
perito haya podido extralimitarse en su dictamen, no re-
sulta necesariamente causa de anulación de la pericia, por-
que tratándose de este tipo de prueba, la nulidad sólo
procede en los casos de violación de las formalidades pres-
criptas para su realización, pero no en cuanto a su conte-
nidog8.
~ NPRESENTAR COPIAS DEL DICTAMEN. NO es causa
g) O M I S IDE
de nulidad el no agregar las copias del informe pericia1 exi-
gidas por ley, ya que el juez puede subsanar el vicio orde-
nando su p r e ~ e n t a c i 6 n ~ ~ .
h) FECHAx LUGAR DE LA PERICIA, NO se incurre en nuli-
dad cuando el perito no designó lugar, dia y hora de la peri-
cia, si el quejoso no manifestó su intención de concurrir al
acto en que se realizaría la pericia, ni expresó su intención
de designar perito de control, ni formul6 impugnación al-

97 DEVISECHAND~A, Compendio, p. 44: "Este requisito no es esencial,


ni vicia el dictamen"; tambien, Teoria general de la prueba judicial, t. 11,
p. 325.
98 CSJN, 2513197, DJ, 1997-3- 1662; CMCiv, Sala E, 1311 1195, DJ, 1996-
1-498; TribColResp Extracontractual no 6 Rosario, 717193, Zeus, 69-J-353;
ALSINA,Tratado, t. 111, p. 516, quien cita como opinion contraria que acepta
la nulidad, la de GLASSON - TISSIER,t. 11, p. 869. Aconseja ALSINA,en este
supuesto, la devolucibn del informe para que se ajuste a las cuestiones
propuestas.
99 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 518, nota 7912; FASSI,
Cddigo, t. 11, p. 354.
NULIDAD DE LA PRUEBA

guna en tiempo, por lo cual cualquier irregularidad queda


subsanadaloO.
i) INASISXENCIADE LA PARTE AL ACTO PERICIAL. El hecho de
que la parte no asista, no conlleva necesariamente a la nuli-
dad de la pericia1*'.
j ) PRESENTACZ~N
T A R D ~ ADEL PERITAJE. NO produce nulidad,
máxime cuando ningún efecto intrinseco se le atribuyalo2.
k) AGREGACI~N
DE LA Consentido el decreto de
PERICIA.
agregacibn de la pericia, así como el llamamiento de autos,
se cierra la oportunidad para impugnar de nulidad el dicta-
men de expertoslo3.
1) PRUEBAANTICIPADA. La designación de oficio hecha por
el juez de un perito de la listapertinente, en un procedi-
miento de prueba anticipada sin citación previa de las
partes del juicio, no puede devenir nula porque ello im-
portaría alterar la naturaleza y esencia del instituto al que
accedem4.
m) OTROS SUPUESTOS. La formación de un cuerpo de es-
critura por la persona a quien se le atribuye la letra, para
realizar la pericia caligrhfica, no tiene carácter obligato-
rio, ya que existen otros elementos de compulsa o cotejo,
y su omisión no fulmina con la nulidad el dictamen peri-
cial1O5.

Io0 JuzgCivCom Rosario, 4" nom, 116179; CCivCom Rosario, Sala 1,


Juris, 17110180; id., Sala 11, 2414192, RepJA, 1993-871, no 40. En contra,
ALVARADO VELLOSO,en nota al fallo citado en último término, quien mani-
fiesta: "no cabe hablar de... consentimento, de lo que por otra parte, es
inconsentible, desde que el dictamen del experto no vincula al juez ni a
los litigantes". Con cita de DEWSECHAND~A, concluye afirmando en cuanto
a la falta de notificación de la fecha de realización de la pericia, que "el
incumplimiento de estas formalidades procesales, causa la nulidad de la
peritacidn y no solamente su ineficacia probatoria".
Io1 CNCiv, Sala A, 28/8/94, LL, 1995-B-185; CCivCom Rosario, Sala
11, 2414192, Zeus, 60-J-143.
lo2 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 117172, Juris, 42-125.
103 CCivCom Rosario, Sala IV, 2813172, Juris, 40- 174.
Io4 C2'CivCom y Minería San Juan, 28/4/89, RepJA, 1990-677, no 12.
lo5 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 1818192, JA, 1994-111-31; la posibilidad
de formar cuerpo de escritura para la pericia1 caligráfica no se trata de
NULIDADES PROCESALES

En el marco de la diligencia preliminar, corresponde re-


chazar el planteo de nulidad promovido por la demandada
respecto de la prueba pericia], por haberse realizado sin su
participación, toda vez que por razones de urgencia se de-
signó defensor oficial para que la represente, mhxime si
no se enunció de modo preciso y concreto las defensas
que no habrían podido oponer en caso de encontrarse pre-
sente al momento de llevarse a cabo la pericialo6.

5 1 1 1. NULIDADPARCIAL DE u PERICIA. - NO cabe conside-


rar la nulidad parcial de una pericia si va dirigida a restar
eficacia a las conclusiones de los expertos, por cuanto ello
es material propio de la sentencia definitivalo7. Contraria-
mente, FASSI'O~ sostiene que la nulidad puede ser parcial.
No hay desglose del dictamen, pero el juez no hace mérito
de la parte nula.

5 112. PRUEBAINFORMATIVA. -Según BARRIOS, Se puede


pedir la declaracibn de nulidad cle la prueba de informes,
cuando en el instrumento "se han violado las formas, res-
pecto a los sujetos, el contenido o a la actividad que previa-
mente a su emisión debía
En el campo de la jurisprudencia, se ha sostenido que
carece de validez un informe que, impugnado en su forma,
no reúne los requisitos procesales exigidos para este tipo de
prueba, como la adecuación del contenido a lo que resulte
de la documentación, archivo o registros del informante1lo.

un paso ineludible o un requisito indispensable para la validez de la prueba


y, por tanto, el perito puede prescindir parcialmente del mismo y evaluarlo
aunque no haya presenciado su confesi6n. CTrab Rosario, Sala 1, 19/5/70,
Juris, 37-9.
'OB CNCom, Sala D, 1618105, DJ, 2005-3-958.
107 CNCom, Sala A, 2415178, LL, 1978-D-229; cfr. ALSINA, Tratado, t. 111,
p. 511, nota 8611.
Io8 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 355, sostiene que "este criterio es tanto mas
razonable, cuando mediante el replanteo de la prueba, es posible que en
segunda instancia se deje sin efecto la nulidad.
109 Bmruos, El medio probatorio por informe, Juris, 87-60 1 ; en el Am-
bit0 del Código de Santa Fe, la vía es el incidente conforme al art. 326.
110 CNCiv, Sala C, 112190, LL, 1991-E-494, con nota de PIATIGORSKY, La
prueba informativa (algo mds sobre su alcance y naturaleza juddica].
NULIDAD DE LA PRUEBA

8 1 13. ALGUNASNORMAS PROCESALES SOBRE NULIDAD PROBA-


TORIA. - Ya dijimos que, en principio, los códigos de procedi-
mientos no contienen normas específicas sobre la nulidad
de la prueba. Pero ello no significa que no existan en ab-
soluto. Hay algunas expresas y otras que se pueden inferir
implícitamente.
a) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE LA N A C I ~ N El
.
art. 34, inc. lo, señalaba los deberes de los jueces.
La ley 25.488 derogó la citada norma estableciendo que
"son deberes de los jueces: lo) asistir a la audiencia preli-
minar y realizar personalmente las demas diligencias que
este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción
de aquellas en las que la delegaci6n estuviere autorizada".
También en los "supuestos en que la ley lo establezca"1ii.
b) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE SANTA FE. ES de
aplicación en materia de nulidad de la prueba la norma ge-
nérica del art. 124 in fine, que dice: "La disposición prohi-
bitiva esta asimilada a la nulidad expresa" (ver 9 29).
Además, el art. 148 prescribe: "Ninguna diligencia de
prueba podrá realizarse sin estar consentido el decreto que
la ordene".
El art. 156 dice: "Ningún auto relativo a la prueba es
apelable; pero procederá el recurso de nulidad de la senten-
cia dictada en virtud de un procedimiento en el que se hu-
biere negado el despacho de alguna diligencia probatoria.
Dicho recurso se tendrá por no interpuesto si se produce en
segunda instancia la prueba denegada en primera".
En doctrina, CARLOSy ROSASLICHTSCHEIN justifican en
principio la recurribilidad, en raz6n de que no ha habido
~ustanciación'~~.
c) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIAL DE C~RDOBA. El art.
2 10 dispone que "para toda diligencia probatoria se citará a
la parte contraria".
d) C ~ D I GDE
O PROCEDIMIENTOS EN LO CIVILa COMERCIAL DE
ENTRE Rfos. Establece respecto de las audiencias de prueba

I H FENOCHIETTO, Reformas e innovaciones al Cddigo Procesal Civil y Co-


mercial de la Nacidra, LL, 1980-B-1067.
112 CARLOS - ROSAS LICHTSCHEIN,Explicacidn de la reforma, p. 103.
NULIDADES PROCESALES

similar norma que la contenida en la ley ritual de la Nacibn,


pero sin exigir la solicitud anticipada de las partes (art. 31,
inc. 1°)'13.
5 1 14. OTROSSUPUESTOS. - La jurisprudencia ha resuel-
to respecto de diversos casos.
a) PRUEBA AMPLIATORZA. NO hay nulidad por haberse pro-
ducido una prueba ampliatoria que no tenía por móvil des-
virtuar hechos nuevos, aducidos por el demandado en el res-
ponde, ya que ello hace a la pertinencia de la prueba, sin
afectar para nada la validez del acto procesal implicado114.
b) PRUEBA ANTICIPADA. Si en el proceso no se dio cumpli-
miento a la citación de la contraria, procede la nulidad de
la prueba anticipada producidau5.
c } PRUEBASPRODUCIDAS EN ACTOS PROCESALES ANULADOS. Se-
gún FASSI,éstas no pueden considerarse válidas116.
d) PRUEBAS EN MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER. Si el tribunal
puede dejar sin efecto una medida dictada para mejor pro-
veer, sin provocar nulidad de procedimiento, también podrá
prescindir de pruebas nuevas ofrecidas en una medida simi-
lar, sin que por ello se produzca la anuIación del procedi-
miento seguido"'.
9 115. PRUEMXNSTRUMENTU. A C ~ C X - ~N ON tratarnos
.
en este trabajo la nulidad de la prueba instrumental, por-
que en ese campo imperan generalmente las normas sustan-
ciales, sin dejar de reconocer que siempre será determinante
la presencia del magistrado.
La acci6n para atacar de falsedad un documento públi-
co o privado es, en principio, la redargución de falsedad.
En cuanto a la nulidad de la prueba, por omisión o defi-
ciencia de su valoración en la sentencia, remitimos al 5 177.

113 SAIN y otros, Cddigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de


Entre Ríos, p. 108.
I l 4 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 24/4/73, Juris, 43-130 y 131, voto del
doctor Prmo.
115 CNCom, Sala A, 14/12/76, LL, 1978-B-666, 34.609-S.
I l 6 FASST,
Código, t. 11, p. 195.
117 CNCiv, Sala E, 1617176, RepLL, 1977-1233, no 36.
NULIDAD DE LA PRUEBA

D) V ~ A
ID&NEA PARA SOLICITAR LA NULIDAD
DEL ACTO PROBATORIO IRREGULAR. EFECTOS
9 116 . N O C I ~ NOPORTUNIDAD
. PARA me-. - Las irre-
gularidades en el ofrecimiento, la producción, la agregación
de la prueba y en los medios probatorios en sí, que pueden
originar el pronunciamiento nulitivo, deben reclamarse en la
misma instancia en que se produjeron por vta de i~cidente"~.
Debe resolvérsela antes de dictarse pronunciamiento
definitivo sobre la causa119.
En cuanto a la oportunidad para reclamarla, nos remi-
timos a los principios generales de las nulidades procesa-
les y, en especial, a lo expuesto al hablar de convalidacidn
y legitimación procesal del impugnante.
Estudiando cada medio probatorio, y sin pretender un
analisis sistemático y exhaustivo de ellos, a titulo ilustrati-
vo, podemos expresar lo siguiente:
a) PRUEBA PERICIAL. Veamos las soluciones dadas a este
problema:
1) Algunos códigos procesales como el de la Nación
(art. 475), o el de Entre Ríos (art. 461), contienen normas
que prescriben el traslado del dictamen pericial a las par-
tes. Es éste el momento de articular la con tras-
lado a la contraparte y a los peritos (o al perito, en el caso
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 473).
Esta situación no debe confundirse con la impugnacidn
de la pericia, que $610 persigue como fin restarle eficacia
probatoria, pero no controvertir su validezn1. El cuestio-

118 CNEspCivCom, Sala V, 15110174, RepLL, 1975-1200, no 30; CCiv


Com Santa Fe, Sala 11, 22/2/73, Zetss, 1-5-260: "No importando sentencia
definitiva la providencia que clausura el plazo de prueba, es improceden-
te el recurso de nulidad. A contrario sensu, procede el incidente. CCiv
ComLab Venado Tuerto, 318194, Zeus, 66-J-242; el incidente de nulidad es
la vía adecuada para cuestionar la prueba pericial por vicios de forma o
razones procedimentales.
119 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 510 y 511, nota 8611, con referencia a la
prueba pericial.
120 FASST,Código, t. 11, p. 354.
121 COLOMBO, Código de Procedimientos, t. 111, p. 658.
NULIDADES PROCESALES

namiento en estos casos puede hacerse hasta la oportuni-


dad de alegar (arts. 473, párr. 3", y 477, Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación). Además, estas impugnaciones se dife-
rencian de la articulaci6n nulitiva, debido a que son anali-
zadas por el magistrado al tiempo de dictar sentencia, y no
en forma previa.
2) En otros sistemas procesales (como el Código santa-
fesino), que no contienen una disposición expresa del tenor
de las mencionadas, la jurisprudencia ha entendido que "el
cuestionamiento nulificante debe hacerse dentro de los tres
días desde que se notifica la agregación del dictamen a los
autos", y opera, en caso contrario, la subsanación de la irre-
g~laridad'~~.
b) PRUEBA TESTIMONIAL. El planteo debe hacerse antes de
que quede firme la providencia que ordena recibir la decla-
ración, o en la oportunidad de cada una de ellas (ver 5 107).
c) PRUEBA CONFESIONAL. Idénticos principios son los que
imperan en cuanto a la prueba confesional, cuyo planteo
de nulidad tendrá que formularse dentro del término le-
gal de notificada la providencia que ordena la recepción de
la absolución de posiciones123,o ya en la etapa de produc-
ción, en la misma audiencia, si se observan irregularidades
con entidad nulificante.
d) PRUEBA INSTRUMENTK Debe plantearse su nulidad, con
motivo del decreto que ordena agregar el documento y te-
nerlo presente (ver § 106, b, 2 ) .

9 1 17. DECLARACI~N
DE OFICIO DE LA NULIDAD DEL ACTO PRO-
BATORIO. - Se ha resuelto en ambos sentidos, en cuanto a su
admisión:
La jurisprudencia
a) IMPROCEDENCIA. ha dicho que no
es declarable de oficio la nulidad por la omisión de diligen-

122 JuzgCivCom Rosario, 4" nom, Juris, 40- 174; CCivCom Rosario,
Sala 1, 116179, Juris, 63-117; íd., Sala IV, 2813172, JuRs, 40-174; en contra,
ALVARADOVELLOSO, en nota al fallo citado, quien considera que la facultad
de cuestionar el examen pericia1 puede hacerse aun en los alegatos, "única
oportunidad para efectuar las consideraciones que una pericia merezca".
123 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2215174, Zeecs, 2-5-345.
NULIDAD DE LA PRUEBA

cias tendientes a instar la producci6n de pruebas s61o atri-


buible al recurrente, y de donde no resulta la violación de
normas sustanciales o de orden públi~ol*~.
Tampoco en el caso del acta de absolución de posicio-
nes, cuando no contenga la firma del secretario intervinien-
te, pero esté suscripta por el juez12=.
b) PROCEDENCIA. Se admite en el supuesto de falta de
idoneidad del perito, ya que ello constituye un elemento esen-
cial para la validez de la pericia y las normas que regulan
tal situación son de carácter imperativo, y el juez puede usar
de sus facultades ordenatorias y de instrucción del proceso
(ver 5 62)126.

9 118. EFECTOS JURfDICOS DE LA DECLARACZ~NDE NULIDAD


DE LA PRUEBA. N&N GENERAL. - El t6pico plantea estos inte-
rrogantes: ¿cuáles son los efectos de la declaración de nulidad
de la prueba, y qué actos son alcanzados por esa decisidn?
a) En principio, el acto de prueba anulado puede repe-
tirse, y se sustanciará nuevamente el proceso a partir de la
actuación nula'27.
Nuestro derecho sigue la tendencia del Código de Italia
de 1943 (art. 162) y de la doctrina de ese país12*.
Se da lo que CARNELUTTI llama "restitución total del
acto"129,y que ya CHTOVENDA había estudiado y denominado
"remedio de la reno~ación"'~~. Ello consiste en que el juz-
gador, siempre que sea posible, dispondrá la renovación de
los actos a los que la nulidad se extienda.

124 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 1014180, "El Imparcial", 3-133.
125 C laCivCom Mercedes, 25/4/76, LL, 1978-B-67 1, 34.640-S.
126 CNCiv, Sala C, 23/4/76, LL, 1976-C-180; en este fallo se declaró la
nulidad de oficio de la designacidn de un rnartillero matriculado como ta-
sador de un inmueble sito en Capital Federal, en juicio de insania, porque
de acuerdo con la ley (acord. 95, 29/6/55, decr. ley 6070158) correspondia
nombrar a un ingeniero.
127 C A R N B L USistema,
~, t. IV, p. 55.
128 MAURINO, Nulidad de la prueba, en "Cuadernos de derecho proce-
sal", t. 11, p. 107.
129 C A R N E L USistema,
~, t. IV, p. 55.
130 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 237.
NULIDADES PROCESALES

b) Sin embargo, no es posible su reproducci6n cuando


ha mediado preclusión (v.gr., declaración de nulidad de una
medida de prueba que se originii por el ofrecimiento extem-
poráneo de ella). El acto obviamente no podrá repetirse.
Tampoco se reproducirh cuando el juez lo considere innece-
sario, por tener suficiente convicción con las demás prue-
bas producidas en el proceso.
c ) En relación con los actos a los que se irradia la de-
claración de invalidez probatoria, debe expresarse que no
son afectados los actos anteriores.
Tampoco alcanza a los actos posteriores independien-
tes. Se aplica aquí la regla general consagrada por nues-
tras leyes procesales, según la cual la nulidad de un acto no
importará la de los sucesivos que sean independientes de él
(C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 174; Buenos Ai-
res, art. 174; Entre Ríos, art. 171; Jujuy, art. 182; Mendoza,
art. 94, parte V).
Por ejemplo, en las diligencias de prueba que son inde-
pendientes entre sí, anulada una de ellas, no afectará a las
restantes, aunque sean posteriores. Así, la nulidad de la
absolución de posiciones no provoca la de la declaración
testimonial posterior. Enseña CHIOVENDA, en congruencia
con lo manifestado, que la nulidad de la declaración de uno
o varios testigos no supone la de los demást3'.
d) El momento en que ocurre el vicio, el efecto retroacti-
vo nulificante. En cuanto a la prueba diremos que, si el
defecto procesal tiene su origen en la continuacion del pro-
ceso a partir de la apertura de ella, sin integrarse debida-
mente la litis, corresponde declarar la nulidad de las actua-
ciones desde el auto de apertura a prueba inclusive, sin que
sea menester el rechazo de la demanda porque, en definiti-
va, no existe una decisión sobre el derecho debatido132.

131 Instituciones, t. 111, p. 237.


CHIOVENDA,
132 J O F R ~ ,Manual, t. IV,p. 277; la nulidad no afecta el derecho d d u -
cid0 en juicio, sólo retrotrae el procedimiento. Además, la jurisprudencia
ha establecido que "declarada la nulidad del acto de apertura a prueba, la
restitución de las partes al estado anterior a dicha resoluci6n importa,
como principio, la anulacibn de los actos cumplidos en los cuadernos de
prueba. Sin embargo, es conveniente adoptar una solución que evite un
NULIDAD DE LA PRUEBA

9 119. EFECTOS
ESPEC~FICOS SEGÚN LOS MEDIOS DE PRUEBA. -
Consecuentemente con lo expresado en el paragrafo ante-
rior, en el terreno de la aplicación de las reglas expuestas a
los medios de prueba en particular pueden hacerse las si-
guientes apreciaciones:
a) Las declaraciones de los testigos prestadas sin la
presencia de la otra parte, cuando ella lo solicite oportuna-
mente, carecen de valor y se deben tomar las nuevas au-
diencia~'~~.
Puntualiza PALACIO que, decretada la nulidad de la de-
claración testimonial, "corresponde proceder al reexamen de
los testigos cuyas declaraciones fueron objeto de aquélla"134
En contra de lo sustentado se expide ALSINA'~~.
b) En caso de nulidad de la prueba pericial, procede
en principio la reproducción de la pericia'36, a menos que
resulte innecesaria en razón de las demás pruebas existen-
tes en el proceso137.
c ) En relacibn con la prueba confesional, se sostiene
que si su nulidad se produce por falta de elementos esen-
ciales en el juicio, o por violación de la ley en la admisión o
ejecución de la prueba, ésta pierde todo su valor. Pero en
otros casos no ocurre así.
A la distinción es inútil, dado que no
Afirma A L ~ I Nque
puede invocarse la prueba nula, en otro juicio, porque jurí-
dicamente es i r r e l e ~ a n t e ' ~ ~ .

esteril desgaste jurisdiccional y, en consecuencia, otorgar un plazo razo-


nable para que las partes se expidan sobre las pruebas ya producidas.
De tal modo, se resguarda el principio de bilateralidad y se evita rendir
nuevamente las pruebas que no sean cuestionadas" (CNCivComFed, Sala
11, 26/8/97, LL, 1997-F-936, 39.972-S).
133 CNCiv, Sala D, 2013175, R e p U , 1977-1255, no 25.
134 PALACIO,Derecho procesal civil, t. N,p. 642: "Si se desestima la
irnpugnaci61-1,la validez del acto no es óbice para que el juez en la senten-
cia, deseche su eficacia probatoria".
l35 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 619: la anulacidn de la declaracidn testi-
monial no permite nuevo término de prueba.
l36 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 715.
137 DEVISECHAND~A, Teoría de la prueba judicial, t . 11, p. 41 1.
138 ALSINA,Trabado, t. 111, p. 322.
NULIDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

A) NULIDAD
PROCESAL EN EL JUICIO EJECUTIVO

3 120. REGULACZ~N LEGAL. - LOS códigos de procedimien-


tos establecen normas sobre la nulidad de la ejecución.
a ) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es
mas amplio en cuanto a la enumeración de los requisitos de
la nulificación. En su art. 545 señala: "El ejecutado podrá
solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542 [cinco días],
por via de excepci6n o de incidente, que se declare la nuli-
dad de la ejecución.
Podrá fundarse únicamente en:
lo) No haberse hecho legalmente la intimación de pago,
siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad,
el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u
opusiera excepciones.
2") Incumplimiento de las normas establecidas para la
preparaci61-1 de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado
desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la fir-
ma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condi-
ción o de la prestación.
Es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no
mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en tér-
minos que demuestren la seriedad de su petición".
La ley 22.434, que reformó este Código, agregó la parte
final al articulo de marras, en concordancia con lo precep-
tuado por el art. 172.
NULIDADES PROCESALES

b) El C6digo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, en


su art. 475 in fine, dice: "Igualmente podrá alegarse, en ge-
neral, la nulidad de la ejecuci6n por violaci6n de las formas
que para ella quedan establecidas". Concuerda con esta
disposici6n el art. 480 del citado cuerpo legal, donde se dis-
pone que la sentencia de remate podrá resolver "la nulidad
del procedimiento".
c ) Coinciden con el Código nacional los del Chaco (art.
523), Entre Ríos (art. 531), Tucumán (art. 539) y Mendoza
(art. 489).

5 12 1. REQUISITOS
PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LA EJECU-
- LOS requisitos genéricos que se exigen son
czó~. CAUSAS.
los de las nulidades procesales en general.
Así, ALSIMAexpresa que es necesaria la invocacidn de un
interés legitimo, que se ocasione un perjuicio y se lo acredite,
y en general que se prive al ejecutado del derecho de defen-
sa'. Además, la demanda ejecutiva debe reunir los elemen-
tos esenciales, al igual que la ordinaria2 (ver 9 64).
La ley santafesina, menos minuciosa en la descripción
de causales y requisitos que el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacibn, al hablar de nulidad de la ejecución
por violación de las formas, se refiere a los desvios cometi-
dos durante la tramitación del juicio ejecutivo, que fueron
esenciales3.
En consonancia con lo antedicho, y en relación con
los requisitos exigidos por algunos códigos (v.gr., los de
la Nación, Entre Ríos y Buenos Aires) se sostiene lo si-
guiente:
a) No basta para pronunciar la nulidad de la ejecu-
ción, la invocación de perjuicios meramente hipotéticos.
Debe depositarse la suma adeudada y precisarse en esa

ALSINA,Tratado, t. V, p. 308 y 309; J O F R ~Manual,


, t. IV, p. 272 y
siguientes. También opera la convalidación (CNCiv, Sala F, 712196, LL,
1996-D-868,38.909-S).
2 CCivCom ParanA, Sala 1, 13/4/74,Dus, 4-R-8:"Resulta susceptible
de enervamiento la demanda ejecutiva, cuando en ella no se han guarda-
do las normas prescriptas".
CCivCom Santa Fe, Sala 1, 17/5/77,JA, 1979-1-440.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

oportunidad cuáles son las defensas que hubieran podido


esgrimirse4.
b) La falta de intimación de pago es causal de nulidad
de la ejecución5.
c ) Si e1 demandado sostiene que el mandamiento de in-
timación de pago tenia un defecto que afectó su derecho de
defensa, no corresponde pedir la nulidad, sino la suspen-
si6n del plazo6.
d) Quien plantea la nulidad de las actuaciones a partir
del diligenciamiento del mandamiento de intimación de pago,
alegando que no lo fue en su domicilio y que se ha violado
su derecho de defensa, debe probar que el domicilio denun-
ciado por el actor era falso, a los fines de la declaración de
nulidad que postula7.
e) Si se solicita la nulidad, y se invoca que se intimó
una suma mayor que la debida, pero no se niega la deuda
ni se deposita el importe que se juzga adeudar, ella es im-
procedente*.
f ) El simple cuestionamiento de la habilidad de un che-
que en ejecución, no exime de justificar los recaudos lega-
les para la procedencia de su nulidad9.

CNEspCivCom, Sala 11, 16110174, R e p U , 1975-1017, no 117; CNCom,


Sala A, 20111174, LL, 1975-B-533, y JA, 25-1975-391; CNCiv, Sala E, 291
2196, LL, 1996-C-608.
CNCivComFed, Sala 11, 716188, LL, 1989-B-612, no 5971; CCivCom
Paran&, Sala 1, 2314174, Zeus, 3-J-171; JOFR~,Manual, t. IV, p. 273: "su
omisi6n produce una nulidad relativa". Se ha expresado que el conoci-
miento de la existencia del expediente derivado del secuestro del bien
prendado, no puede determinar el punto de partida del. plazo para plan-
tear una nulidad originada en la deficiencia de la intimacidn de pago,
pues tal diligencia no había acaecido a esa fecha (CNCom, Sala C, 4111/03.
ED, 207-471).
CNCom, Sala A, 2319191, LL, 1992-A-288.
CNCom, Sala A, 25/9/91, LL, 1992-A-287; íd., Sala E, 717189, Zeus,
51-R-63: por lo tanto, corresponde declarar la nulidad de la intimación de
pago y de lo actuado en consecuencia, si se ha probado que la accionada
no se domiciliaba en el lugar en que se practic6, circunstancia que era de
conocimiento de la actora.
CNCom, Sala A, 18/4/75, LL, 1975-C-508, 32.677-S.
CNCom, Sala A, 1814175, LL, 1975-C-508, 32.677-S.
NULIDADES PROCESALES

g) La circunstancia de haberse dictado sentencia al ar-


ticdarse la nulidad de la ejecucibn, no releva al demandado
de cumplir con los requisitos legales básicos (v.gr., deposi-
tar la suma indicada en el mandamiento u oponer excepcio-
nes en el momento de pedir la nulidad)'*.
Es de primordial importancia tener en cuenta que la
nulidad de la ejecuci6n que norman las leyes procesales,
es la del procedimiento de la ejecucidn y no la del titulo eje-
cutivo, o sea que el cuidado de las formas no se refiere
a circunstancias que puedan enervar la eficacia del tí-
tulo".
Conteste con lo mencionado, se dice que la excepción
de inhabilidad de título, en caso de prosperar, no es cau-
sal de nulidad sino de rechazo de la ejecuci6n12.

9 122. EXAMEN
DE Se han dictado so-
OTROS SUPUESTOS. -

bre este punto las siguientes resoluciones:


a ) La nulidad de la ejecuci6n no puede referirse a las
medidas preparatorias cuyo defecto dará lugar a la excep-
ción de inhabilidad de titulo13.
b) Al existir hechos controvertidos, debe abrirse la ex-
cepción a prueba, pues de lo contrario la sentencia será
nula14.
c ) La nulidad de la ejecución no es procedente si se
funda en que el decreto por el cual se citó de remate fue
dictado sin encontrarse firme el que disponía la rebeldía,
pues de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, es
suficiente la notificación de la rebeldía para la prosecución
del tramite15.

lo CNCom, Sala A, 18/4/75, LL, 1975-C-508, 32.677-S.


l 1 C2"CivCom La Plata, Sala 1, 2812178, RepLL, 1979-1270, no 68;
CNCom, Sala E, 3012181, BCNCom, 981-7-3; CNEspCivCom, Sala 1, 281
6179, RepLL, 1979-1488, no 11; COLOMBO, Cddigo de Procedimientos, 3"
e d . , t . IV, p. 167. En contra, ALSINA, Tratado, t. V, p. 309 y 310,
nota 283.
12 CCivCom Rosario, Sala 1, 25110167, Juris, 43-1 39.
13 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 17/4/70, Juris, 42-59.
l4 ALSINA,Tratado, t . V, p. 3 17.
l5 CCivCom Rosario, Sala 11, 1 1/6/74, Juris, 47-48.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

d) Es nulo el procedimiento si la ejecuci6n se sigui6


contra el deudor fallecido, con prescindencia de la suce-
si6n16.
La nulidad de la ejecución contra personas fallecidas
debe estar condicionada por dos circunstancias especiales:
1) que la ejecución se haya iniciado deliberadamente con
conocimiento de ese hecho o con posibilidad de conocerlo,
y 2 ) que la no intervención en el juicio de los verdaderos
obligados les haya originado un perjuicio cierto e indudable
al privárseles del derecho de defensa17.
e) Corresponde rechazar el pedido de nulidad de todo
lo actuado en un proceso, sino se ha celebrado de la au-
diencia del art. 360 del Cód. Procesal, pues no le generó a
la actora ningún perjuicio, ni tampoco se afectó su derecho
de defensa, ya que ambas partes pudieron ofrecer todas las
pruebas necesarias para valorar sus respectivas posiciones y
plantear oposi~iones'~.
f ) En cuanto a la sentencia del juicio ejecutivo se señala:
1 ) La validez de la sentencia está supeditada al cumpli-
miento de las formas prescriptas para la ejec~ci6n'~.Asi,
la omisi6n de correr traslado de las excepciones al ejecu-
tante determina la nulidad procesal, que es relativa y no de-
clarable de oficio20.
2 ) No corresponde declarar la nulidad de la senten-
cia de remate, basada en que no se hace referencia a la
revocatoria interpuesta contra el llamamiento de autos y
apertura a prueba, si tal pedido era improcedente y corres-
pondía el rechazo del planteamiento, sin ninguna sustan-
ciación2'.
3) "Es nula la resolución dictada en juicio ejecutivo,
que se limita a 'desestimar la falta de acción', rechazar la

l6 JOFRB,Manual, t. IV, p. 275.


l7 CNCiv, Sala C, 617189, RepJA, 1990-677, no 13.
l8 CNCivComFed, Sala 11, 2311 0103, DJ, 2004- 1-682, 2409-5.
19 A~SINA, Tratado, t. V, p. 324.
20 SAIN y otros, Cddigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de
Entre Ríos, p. 504; CNCom, Sala D, 2014195, LL, 1995-E-47.
21 CCivCom Rosario, Sala IV, 2917180, Zeus, 2 1-5-103.
NULIDADES PROCESALES

'acumulaci6n' y 'hacer lugar a la litispendencia', omitiendo


toda decisión acerca del progreso de la ejec~ción"'~.
4) No es nula la sentencia de remate que no considera
las excepciones opuestas por el rebelde que no ha purgado
previamente la rebeldía y que, por ende, no reviste la cali-
dad de parte23.
5) Debe rechazarse el planteo de nulidad efectuado por
el demandado, al apelar la sentencia de proceso ejecutivo,
pues el supuesto vicio formal invocado por ella -rechazo de
la prueba ofrecida- debió ser impugnado por la vía de los
recursos extraordinarios pertinentes en la etapa procesal
r por tuna*^.
6) No procede el planteo de nulidad sobre la base de
que el juez se contradice, cuando por un lado señala que
negó la firma y por el otro expresa lo contrario; aun cuan-
do los dichos del a quo puedan entenderse poco claros, lo
cierto es que su parte no probó que no fueran sus firmas
las estampadas en los d o c ~ r n e n t o s ~ ~ .
7) Debe rechazarse el planteo de nulidad formulado en
una ejecución hipotecaria, con sustento en un supuesto
condominio sobre el bien gravado, por haber declarado el
deudor que su compra era mitad para si y mitad para sus
hijos menores, quienes oportunamente deberian aceptarla,
si tal aceptación no se produjo antes de la constitución del
gravamen, mediante escritura constitutiva seguida de ins-
cripción (art. 2505, C6d. Civil), pues resulta inoponible al
ejecutante dicha manifestacibn, sin perjuicio de los dere-
chos futuros que puedan asistir a los beneficiarios de la
promesa efe~tuada*~.
8) La conducta del magistrado que en una acción de
amparo, luego de conceder un recurso de apelación en am-

22 CNEspCivCom, Sala 111, 2018174, RepLL, 1975-1017, no 118.


23 c i ó ndel Eje, firme, 28112190, LLC,
J ~ ~ g C i ~ C ~ m C ~ n c i l i aCruz
199 1-794.
24 C5"CivCom Minas, Paz y Trib Mendoza, 1218104, LLGranCayo,
2005-91.
25 CSaCivCom Minas, Paz y Trib Mendoza, 12/8/04, LLGranCuyo,
2005-9 1.
26 CNCiv, Sala K, 2411 1103, DJ, 2004-1-575.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

bos efectos, declaró vigente la medida cautelar e impuso


una multa a la empresa de energía eléctrica obligada al
cumplimiento de la medida, constituye una flagrante viola-
ción del curso regular que debe regir el procedimiento y
que amerita declarar la nulidad de lo actuado27.

9 123. V f ~I Ds ~ N E A SPARA ARTICULAR LA NULIDAD DE LA EIE-


CUCION. - Autores como PALACIO^^, COLOMBO~~, y FASSI~~,
ALSINA~'
entre otros, coinciden en distinguir las siguientes vias, se-
gún las etapas del juicio ejecutivo:
a) EXCEPCI~N.
Tiene por objeto impugnar la validez de
los actos procesales anteriores a la citación de remate.
b) INCIDENTE.ES la via hábil para obtener la declara-
ci6n nulificante del acto citado (citacid~tde remate) y de los
posteriores dependientes o co~tsecuencialesde aqu&l.
Señala FERRER que, en el juicio ejecutivo, antes o des-
pués del fallo, es procedente el incidente de nulidad por
falta de citación al juicio, siempre que "surja prima facie
que la ejecuci6n de la sentencia de remate" pueda originar
perjuicios insusceptibles de ser reparados integralmente en el
juicio ordinario posterioS2.

9 124. EFECTOS.
- El efecto esencial es retrotraer el pro-
cedimiento al estado en que se encontraba antes de la actua-
ción viciada, sin que se afecte la naturaleza de la a ~ c i 6 n ~ ~ .

27 CCivCom Trab y Minas Catamarca, 2" nom, 616105, LLNOA, 2005-


1428.
PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 172 y 173, expresa que "la
excepcidn tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales
cumplidos con anterioridad a la intimacibn de pago".
29 COLOMBO, Código de Procedimientos, t. IV, p. 167.
30 ALSINA,Tratado, t . IV, p. 306 y 307.
31 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 545.
32 FERRER, ¿Es admisible el incidente de nulidad luego de dicta& sen-
tencia de remate?, LLC, 1994-775; el autor expresa la necesidad de cumplir
con la exigencia -en el marco de ordenamiento del C6digo cordobks- del
art. 365 ter (actualmente art. 771, que alude a los presupuestos de las nu-
lidades en general.
33 FASSI,Código, t. 11, p. 524.
NULIDADES PROCESALES

En cuanto a la subsistencia del embargo, si se anula el


procedimiento, aquél "se mantendrá con carácter preventi-
vo, durante quince días, contados desde que la resolución
qued6 firme"34.

9 125. N o c z ó ~Y REQUISITOS. - La subasta judicial es un


procedimiento de carácter eminentemente procesal. Es de-
cir que los actos de enajenación son verdaderos actos pro-
cesa le^^^ y, por lo tanto, se aplican los presupuestos genéri-
cos de las nulidadeP.
En cuanto a los específicos, la nulidad de la subasta ju-
dicial debe versar sobre los elementos externos y normati-
vos que la regulan, a partir de la designación del martillero.
En síntesis, son los requisitos formales los que habili-
tan la nuIidad del acto. El juzgador no puede entrar en el
examen de los principios generales que rigen los actos jurí-
dicos (dolo, fraude,

C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 546; Buenos Aires, art.
544; Entre Rios, art. 532; Chaco, art. 524. El art. 481 del C6d. Proc.
Civil y Com. de Santa Fe, que es igual en lo sustancial, expresa que la
anulaci6n de la ejecución "no implicará la necesidad de levantar el em-
bargo, el cual se mantendra con carActer de preventivo, y caducara si
dentro de los quince dfas de ejecutoriada la sentencia no se reinicia la
acción".
35 CNCiv, Sala A, 10/9190, LL, 1991-A-431; id., id., 21/5/96, DJ, 1996-
2-211; id., íd., 11/8/97, U, 1998-C-82; id., Sala E, 4/9/95, LL, 1996-C-791;
CASAL, Ratificacidn de la autonomía del derecho procesal en la subasta judi-
cial, LL, 199 1-B-161; CAUSE - FONT,Actualidad de la jurisprudencia en ma-
teria de subasta de imuebles, LL, 1998-C-1236, secc. doctrina; CCivCom
CrimCorr Pergamino, 15/2/94, LLBA, 1994-843; la subasta judicial es un
acto complejo de carActer procesal; CCivCom Concordia, Sala 111, 1514197,
LLLitoral, 1997-961.
36 CNCiv, Sala A, 1019190, LL, 1991-A-431; id., Sala E, 619195, LL,
1996-C-791; id., Sala G, 1615191, LL, 1991-C-511. En contra, CCivCom
Bahía Blanca, Sala 1, 4110194, LLBA, 1995-798.
37 CNCiv, Sala D, 14/8/80, LL, 1980-D-579; CCivCom Santa Fe, Sala
1, 9/8/91, Zeus, 57-S-360;ésa es la interpretacidn que debe darse al art.
498 del C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, cuando habla de "impugna-
ciones relativas al remate"; CCivCom Rosario, Sala 11, 18112184, Jaris, 76-
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

5 126. CMTERIO ~ S T R I C T W O .- Impera en esta materia el


criterio restrictivo de interpretacibn de las nulidades proce-
sales38. Esta regla de hermenéutica esta potenciada en ma-
teria de nulidad de subasta judicial, a fin de no crear un
clima contrario a esta clase de ventas.
Deben estudiarse las circunstancias de cada caso con
suma prudencia39.

9 127. ANALZSIS
DE LAS CAUSALES DE NULIDAD. - Son diver-
sos los casos resueltos por la jurisprudencia o los plantea-
dos por la doctrina.
a) PUBLICIDAD.
NO se puede cuestionar la validez de la
subasta si los defectos que se atribuyen a la publicidad
realizada no se denunciaron antes de la efectiva realización
del remate4*.
El momento impugnatorio obedece a que no se refiere a
los supuestos genéricos de nulidad del acto de la subasta,
pues no afecta a los vicios formales del remate.

228; CCivCom Bahía Blanca, Sala 1, 4110194, LLBA, 1995-798; CCivCom


Santa Fe, Sala 111, 2118187, Zeus, 48-R-31.
38 CNCiv, Sala 1, 2812195, LL, 19954-469: el pedido de nulidad de la
subasta debe apreciarse con criterio restrictivo; CCivComLab Reconquis-
ta, 1812197, Zeus, 74-5-310; ST Entre Rfos, Sala 11 CivCom, 918191, Zeus,
58-J-346: todo lo relacionado con la nulidad de una subasta judicialmente
celebrada debe ser interpretado con criterio restrictivo y en la duda debe
estarse con la validez del remate. Ello en homenaje a la seguridad que
debe acompaíiar a toda actuacidn presidida y controlada por el órgano
jurisdiccional. CCiv Com Santa Fe, Sala 1, 9/8/91, Zeus, 58-R-15: deben
interpretarse restrictivamente las causales de nulidad de subasta que
fundamentan la respectiva impugnaci6n; CCivCom Rosario, Sala 11, 271
4192, Zeus, 40-5-99: en todos los casos, el criterio para disponer la nulidad
de una subasta publica "debe ser restrictivo, evitandose crear en esa
forma un clima contrario al que debe inspirar toda subasta avalada por
la actuacidn judicial"; CNCiv, Sala C, 6111/90, RepJA, 1993-1199, no 15;
id., íd., 15/2/94, LL, 1996-B-636; SANTIAGO, Para decretar la nulidad de
subasta ¿rigen los principios generales de las nulidades procesales?, LL,
1998-A-21.
39 CNCiv, Sala A, 29/3/78, LL, 1978-C-657, 34.717-5; CCivCom Rosa-
rio, Sala 1, 25/2/77, Zeus, 13-5-144.
40 CNCiv, Sala E, 6/9/95, U, 1996-C-791; CCivCom Rosario, Sala 1,
25/2/77, Zeus, 13-5-144; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 2314170, Juris, 42-28;
CNCiv, Saia F, 17/8/95, LL, 1996-A-676; ALSINA,Tratado, t. V, p. 353, nota 392.
NULIDADES PROCESALES

b) SUBASTA
SUSPENDIDA. Si exhortado el juez competente
en el lugar de radicación del inmueble sobre la suspensión de
la subasta ordenada por el exhortante el martillero hace
caso omiso de ello, debe declararse nulo el remate4'.
Igual solución debe darse en el caso de una subasta
suspendida que se realice por no haber notificado oportu-
namente al martillero4*.
c ) INCIDENTE
DE NULIDAD Y Debe admitirse el in-
TERCER~A,
cidente de nulidad de la subasta realizada, a pesar de tra-
mitarse una tercería, pues esta última pretende la suspen-
sibn de la venta y el levantamiento del embargo43.
d) PRECIO. ES mayoritaria la opinión que sostiene que
no se admite la nulidad de la subasta, a causa del bajo precio
obtenido44. Pero esto no significa que siempre sea inadmi-
sible la invalidez por este motivo, sobre todo cuando causa
un p e r j u i ~ i o ~ ~ .
Se sostiene, por consiguiente, que es demostrativa del
perjuicio sufrido por el ejecutado la notable diferencia en-
tre el primero y el segundo remate, máxime si se han obser-
vado irregularidades a lo largo de la subasta46.
e ) CONSIGNACI~NT A R D ~ ADEL SALDO DE PRECIO. La mera tar-
danza del comprador en la consignación del saldo de precio
de la subasta, no provoca la nulidad del remated7.

41 CCivCom Rosario, Sala 111, 2 111 1/78, Juris, 58- 140.


42 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 571.
43 CNEspCivCom, Sala IV, 24/4/80, U , 1980-C-238.
44 CNCom, Sala C, 6/9/90, LL, 1991-A-155: en tanto el precio final de
la venta haya superado el valor de la base fijada para la subasta, la invoca-
ci6n del precio vil resulta improcedente como fundamento de la nulidad
de aquella. CNCiv, Sala A, 1019190, LL, 1991-A-431: el planteo de nuli-
dad de una subasta no debe admitirse cuando tiene como único funda-
mento la presunta insuficiencia del precio obtenido. CNCiv, Sala E, 15/21
96, LL, 1996-B-636; CNCom, Sala A, 16/5/96,LL, 1998-A-2 1; CCivCom Azul,
1513196, LLBA, 1997-292.
45 J O F R ~MunuaJ,
, t. IV, p. 387.
48 CNCiv, Sala D, 14/8/80, LL, 1980-D-579.
47 CCivCom Rosario, Sala 11, 23/5/89, Zeus, 53-R- 10 (interpretacibn
art. 497, C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe).
NULIDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

f) FALTADE DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.


CZTACZ~N ES materia
opinable si a raíz de ello se produce o no la nulidad de la
subasta.
En principio, creernos que no produce la nulidad, pues
no se refiere a vicios formales de ella. De todos modos,
debe planteársela antes de efectuada la subasta4*.
De haberse omitido la citación, ello determinaría la sub-
sistencia del gravamen constituido sobre el inmueble49.
g) ANUNCIO.Es nula la subasta que no se anuncia por
el término legal mínimos0.
h) HORARIO. La iniciación de la subasta después de la
hora fijada no importa nulidad, siempre que signifique una
espera prudencial, acorde con las costumbres5'.
i) TIEMPO DE D U R A C Z ~ NDE UNA SUBASTA, El tiempo de dura-
ción de una subasta judicial no está determinado por norma
legal alguna en el ordenamiento vigente, ni fue fijado por el
órgano jurisdiccional; de td forma, la aducida escasa dura-
ción de dicho acto no puede, por sí sola, fundar su nulidads2.
j) ERROREN EL BIEN SUBASTADO. ES nula la subasta cuan-
do se incurre en vicios importantes respecto del bien subas-
tado. Por ejemplo, si se vende un inmueble con indicaci6n
de la manzana, pero no del nfímero de lote53.
k) EDICTOS.LOS errores en la redacción de los edictos
pueden provocar la nulidad del remate54,siempre que revis-
tan entidad e irroguen perjuicio.

4s FASSI,Cddigo, t. 11, p. 583; tambikn, CCivCom Santa Fe, Sala 1,


23/4/70, J u ~ ~ 42-28.
s,
49 CNCiv, Sala F, 1811 1185, LL, 1986-B- 120. En contra, CNCom.
Sala E,2113197,LL, 1998-B-892,40.275-S.
50 JOFRB,Manual, t. IV, p. 387 y 388, quien coincide en general.
51 JOFRB, Manual, t. IV, p. 387 y 388.
52 CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 3 1/12/90, Zeus, 57-R-26.
53 JOFRI?, Manual, t. IV, p. 387 y 388.
54 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 589; CApel CdelUruguay, Sala CivCom,
6110192,Zeus, 62-R-13;las presuntas deficiencias de los edictos deben ser
cuestionadas dentro del plazo que fija cada C6dig0, a partir de la última
publicación de aquéllos.
NULIDADES PROCESALES

1) VENTADE LA MITAD PROINDIVISA DEL BIEN GANANCIAL. ES


nula la subasta por carecer de objeto posible, si la cónyuge
no fue ejecutada ni debia responder por las deudas de su
esposo, y era y es titular de la mitad indivisa del bien ga-
nancial totalmente vendido55.
m) ACEPTACZ~N DE UN CHEQUE POR EL MARTZLLERO. NO es nula
la subasta por el solo hecho de que el martillero haya acep-
tado un cheque simple bajo su responsabilidad, o haya
rehusado aceptar10~~.
El fundamento radica en la necesidad de distinguir en-
tre el acto mismo de la subasta y Za venta que por esa vía se
lleva a cabo (a esta última pertenece el pago de la seña, co-
misión, sellado, etcétera).
n) PRESENCIA DEL SECRETARIO O DEL JUEZ DE PAZ. Algunos
códigos de forma (v.gr., Cód. Proc. Civil y Com. de Santa
Fe, art. 493) declaran que todo remate judicial se realizará,
bajo pena de nulidad, ante el actuario o juez de paz que se
designe en el lugar en que se encuentren los bienes. En lo
sustancial, coincide el Código Procesal de Córdoba (art. 583
in fine).
Según CARLOSy ROSAS LICHTSCHEIN,al consagrar legalmente
ese supuesto, se pone fin a la alegación de si la interven-
ción del actuario o del juez de paz carece de virtualidad sufi-
ciente para ocasionar la nulidad del acto en que no actúen5'.
ñ) R ~ G I M E
DENVISITAS ANUNCIADAS EN LOS EDICTOS. NO es
causal de nulidad de la subasta la imputación de un su-
puesto incumplimiento del régimen de visitas anunciado en
los edictos, si los afectados no efectuaron la denuncia en el
expediente, ni se cercioraron de las caracteristicas del in-
mueble mediante la constancia de él, y s61o adujeron tales
circunstancias una vez llevada a cabo la subasta5*.

5 128. TRAMITE
PARA ALEGAR LA NULIDAD DE LA SUBASTA.
- Analizaremos por separado los distintos problemas.
PLAZO.

55 CNCom, Sala D, 22110176, JA, 1977-IV-263.


56 CNCiv, Sala D, 14/8/80,LL, 1980-D-579.
57 CARLOS- ROSASLICHTSCHEIN,Explicación de la reforma, p. 209.
CNCom, Sala C, 6/9/90, LL, 1991-A-155.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

a) LEGITIMACI~N PARA SOLICITAU. Pueden hacerlo las par-


tes (ejecutada y ejecutante), el martillero y el adjudica-
tari~~~.
Seghn FASSI, esta legitimado el acreedor hipotecario
que, citado en forma, hubiese presentado sus titulos. Tam-
bikn el tercero, si el bien que se ordena vender pertenece a
persona distinta del ejecutadob0(ver 5 127).
La falta de citación del martillero en el incidente de nu-
lidad de subasta afecta la garantía de la defensa en juicio y
determina la nulidad de todo lo actuado por falta de un
presupuesto procesal indispensable, la que el juez debe de-
clarar de oficio6'.
b) PLAZO. Veamos las soluciones dadas sobre esta cues-
ti6n.
1 ) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en su art. 592 (nulidad de la subasta a pedido de parte), es-
tablece el plazo de cinco dzás para pedir la nulidad de la
subasta, a partir de la realizaciónb2. No debe olvidarse que
si la nulidad se funda en motivos anteriores a la subasta,
el plazo corre desde el conocimiento del respectivo acto vi-
ciad~~~.

59 CCivCom Paraná, Sala 1, citado por SAIN y otros, Código de Proce-


dimientos en lo Civil y Comercial de Entre Ríos, p. 520: "Es nulo el
auto que decrete la nulidad de la subasta, si no se ha dado intervencibn
al martillero y al adjudicatario"; no estan legitimados quienes se pre-
sentan como eventuales compradores (CNCiv, Sala A, 2811 1195, LL, 1996-
B-302).
60 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 608 y 578, respectivamente.
61 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 2815191, Zeus, 57-R-19.
62 C6d. Proc. Civil y Com. de Entre Rios, art. 574; Buenos Aires, art.
587; Chaco, art. 507; CNCiv, Sala K, 20112190, RepJA, 1993-1199, no 16.
63 CCivComCrimCorr Pergamino, 1512194, LLBA, 1994-843. Cierta
jurisprudencia sostiene que corresponde confirmar la sentencia que de-
sestim6 el pedido de nulidad de la subasta, pues el ejecutado no plan-
te6 dentro del plazo previsto (art. 170, C6d. Procesal), sino que se limitó
s61o a pedir la suspensión, de modo que el planteo resulta improcedente
por extempor8ne0, pues si no se reclama la declaración de nulidad en las
formas y plazos previstos por la ley, se presume que aquella aunque
exista, no ocasiona perjuicio y que la parte ha convalidado de tal mane-
ra la irregularidad que afectaba al acto (CNCiv, Sala K, 1315105, DJ.
2005-2-737).
NULIDADES PROCESALES

2) El C6digo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe,


que habla de impugnaciones de la subasta en general en su
art. 498, establece un plazo de cuatro dfas desde que se po-
nen los autos de manifiesto una vez realizada la subasta.
3) El Código de Procedimiento Civil y Comercial de Cór-
doba (art. 587) habla de cinco días perentorios, desde que se
hubiese observado el vicio.
4) U n sector de la jurisprudencia entiende que si la de-
manda se hubiera fundado en errores de forma, vicios de
procedimiento o incumplimiento de ritos o solemnidades,
sería imposible anular la subasta judicial firme y consenti-
da. Pero si se admite que los actos procesales, en tanto ju-
rídicos, pueden estar afectados por vicios sustanciales, tales
actos o defectos son demandables después del plazo legal y
renuentes a la p r e ~ l u s i ó n ~ ~ .
c ) CONDICIONESDE PROCEDENCIA. El art. 592, pArr. 2", del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Maci6n establece claramente
que "el pedido será desestimado En Zimine si las causas in-
vocadas fueren manifiestamente inatendibles o no se indi-
care con fundamento verosimil el perjuicio sufrido. Esta
resolución será apelable".
d ) A P L I C A C IDEL
~ N TRAMITE DEL INCIDENTE DE NULIDAD. El
Código de la Nación (art. 592, párr. 3") establece que "si
el pedido de nulidad fuere admisible, se conferir&traslado
por cinco días a las partes, a2 rnartillero y al adjudicatario;
dicho traslado se notificará personalmente o por cédula".
El Código Procesal de Santa Fe se refiere a impugna-
ciones en general, por lo que se deriva implicitamente que
es vía idónea el incidente de nulidad. De acuerdo con este
Código, las impugnaciones deben ser relativas al remate. Es
decir, que se relacionen con vicios puramente formales del
acto, que importen una transgresidn a las normas de proce-
dimientd5. Además, si el impugnante es el comprador, debe
depositar el importe del precio antes de cualquier cuestio-
namiento.

64 ClaCivCom Bahía Blanca, Sala 1, 27112191, DJ, 1992-2-710; id., id.


4110194, LLBA, 1995-798.
65 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 918191, Zeus, 57-J-360.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

La ley adjetiva cordobesa está conforme con la vía inci-


dental.
e ) PRUEBA.Por regla general, ella esta a cargo de quien
aduce la nulidad.
f) NULIDADDE OFICIO. Aparte de las causales que la juris-
prudencia ha considerado como materia de declaración ofi-
ciosa de nulidades, concretamente el art. 593 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación establece: "El juez deberá decre-
tar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregulari-
dades de que ella adoleciere comprometieren gravemente la
actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiere decre-
tado medidas que importen considerar válido el remate".

5 129. EFECTOSDE LA A N U L A C I ~ N DE LA SUBASTA. - Estos


efectos tienen relaci6n directa con la culpabilidad.
a) Invalidado el remate, si el comprador no es culpa-
ble, tiene derecho al reintegro de lo que pagó como comi-
sión, seña y a cuenta de preciob6. Entendemos que ante la
posibilidad de dilación del trámite de la incidencia de nu-
lidad, tiene derecho a reclamar daños y perjuicios, inclui-
da la desvalorización monetaria, si correspondiere, por los
daños que la demora le hubiere ocasionado.
b) Si el remate se anula por causas no imputables al
martillero, éste tiene derecho al pago de la comisi6n que le
corresponda, la que estará a cargo de quien haya causado
la nulidad (art. 14, ley 20.266).
C) A la inversa, si el martillero es culpable, pierde su de-
recho a cobrar comisión, gastos, etc., y habrá de responder
por los daños y perjuicios irrogados (art. 22, ley 20.266).

C) NULIDAD
EN LOS ESCRITOS JUDICIALES

5 130. FALTADE FIRMA. - LOS escritos judiciales


son ins-
trumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo.
La ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que

66 ALSINA,Tratado, t. V, p. 359, nota 398.


NULIDADES PROCESALES

en 61 se pretende instrumentar, puesto que significa la ca-


rencia de uno de sus elementos esenciales para que se cons-
tituya como tal en el mundo
Segdn la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, debe
reputárselo como acto procesal i n e ~ i s t e n t e ~No
~ . corres-
ponde, incluso, la agregación del escrito que no lleva firma;
ni siquiera hace falta intimar su confirmaciiin al presentan-
te porque su defectuosidad hace a la esencia del acto, lo
que genera un simple hecho, inseksceptible de confirmarse en
su contenidd9.
Existen diversos pronunciamientos en torno a este tema.
Asi, se ha dicho que la falta de firma del escrito de expre-
si6n de agravios no es subsanable, una vez vencido el plazo
para f ~ r r n u l a r l o s ~ ~ .
También se afirmó que el escrito judicial que carece de
firma debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si
los escritos judiciales son instrumentos privados que adquie-
ren fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna
inexistente el acto procesal que en él se pretende instru-
mentar, ya que constituye la carencia de uno de sus elemen-
tos esenciales para su configuración en el mundo juridico,
resultando un non esse7'.
Por otro lado, se entendi6 que esta omisión determina
la total ineficacia del cargo por el carácter sustancial del
error derivado del principio absoluto de la forma que rige
este acto, y que la nulidad declarada del escrito en que se
promueve el incidente de caducidad por falta de firma del

67 CNCiv, Sala A, 9110189, LL, 1991-C-436; id., id., 27112196, LL, 1997-
E-1036, 39.885-S; id., Sala C, 2912196, LL, 1996-D-6; id., Sala H, 27/8/90,
LL, 1991-B-327.
68 CNCiv, Sala A, 9110189, LL, 1991-C-436; id., id., 27/12/96, LL, 1997-
E-1036; id., Sala H, 27/8/90, LE, 1991-B-327, y DJ, 1991-11-141; CNTrab,
Sala XII, 15/5/90, DT, 199 1 -A- 1007; CCivCom Rosario, Sala 11, 26110193,
Zeus, 64-R-25; CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2011 119 1 , Juris, 89-567.
b9 CNEspCivCom, Sala V, 19/4/76, RepLL, 1976-610, no 7; CCivCom
Santa Fe, Sala 11, 2011 1191, Juris, 89-569:Ia firma posterior a la presenta-
ci6n carece de idoneidad para provocar consecuencias retroactivas.
70 SCBA, 317190, DJBA, 139-7096.
71 CNCiv, Sala A, 3110194, LL, 1995-B-32 1; id., Sala H, 2718190, LL.
1991-B-327.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

actuario en el cargo respectivo, provoca la de todos los ac-


tos que son su c o n s e ~ u e n c i a ~ ~ .

5 131. FALSAFIRMA. - ES nulo el escrito cuya firma sea


apócrifa73. La nulidad basada en la falsedad de firma con
que se suscriben los escritos es de carácter procesal, y no
sustantivo o de fondo74.
Consecuentemente, la vía para argüirla es el incidente
de nulidad y no la de redarguión de falsedad, porque lo que
se cuestiona son actos procesa le^^^.
En algunos casos se ha admitido la reiteraci6n del es-
crito con firma falsa, siempre que se la realice en tiempo
(e1 remedio de la renovaci6n, de que nos habla CHIO-
VENDA). Claro que de aceptarse este criterio, la ratificación
posterior estara ligada a factores especialisirnos, como el
tiempo en los actos y la existencia de
En otros supuestos, y por imperio del principio de con-
servación de los actos procesales, se ha admitido que la ine-
xistencia del acto procesal que traduce una demanda con
firma apbcrifa, por ejemplo, queda saneada si se integra
con otro acto auténtico, como sería la contestación de la
demanda, y se constituye así la relaci6n procesal ~ B l i d a ~ ~ .

72 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 1918191, Juris, 89-60.


73 FASSI-YA~Ez, Código, t. 1, p. 606; CNCiv, Sala A, 9110189, LL, 1991-
C-437: el acto inexistente no requiere declaración judicial que lo establez-
ca y puede tener lugar sin limite temporal alguno; id., Sala C, 2112180,
ED, 92-178: los escritos presentados con firmas falsas no han constituido
hechos voluntarios con aptitud para producir efectos procesales; id., id.,
1611 1193, JA, 1994-IV-596; CS nicumán, 11112195, DJ, 1996-2-867; CMCiv,
Sala A, 3110194, LL, 1995-B-321.
74 C2aCi~ComLa Plata, Sala 1, 411 1178, RepLL, 1979-1489, no 28.
Ver como jurisprudencia que fundamenta la nulidad en la ley de fondo
(art. 1012, C6d. Civil), CMCiv, Sala C, 1611 1193, JA, 1994-IV-596.
75 C2"CivCom La Plata, Sala 11, 27/4/78, RepLL, 1979-948, no 4;
CNCiv, Sala E, 13/6/79, ED, 84-187; FASSI- YANEZ,Cddigo, t. 1, p. 607. En
contra, F A L C ~Escrito
N, con firma apdcrifa, LL, 1991-C-436: la vía apta no
es el incidente de nuIidad sino la incidental directa.
76 CNCiv, Sala C, 2619178, RepLL, 1978-921, no 7. En contra, CNCiv,
Sala A, 3110194, LL, 1995-B-321; CS TucumAn, 11112195, DJ, 1996-2-867.
77 CNCom, Sala C, 11/4/75, RepLL, 1976-972, no 23.
78 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1516173, Juris, 43-176.
NULIDADES PROCESALES

Aunque es materia opinable, el caso estudiado sienta la


regla ya enunciada por la doctrina alemana (ROSENBERG) de
11
conversión por saneamiento definitivo", aunque con la in-
novaci6n de aplicarse, no al acto nulo, sino al inexistente
(9 46).
Nosotros nos pronunciamos en contra de esta tesitura y
restringimos la conversión pura y exclusivamente al campo
de los actos nulos.

3 132. PRESENTACI~N
E R R ~ N E A DE ESCRITOS ANTE UN TRIBU-
NAL DISTINTO.- LOSescritos judiciales deben presentarse ante
el mismo órgano judicial que tramita la causa. Carece de
todo valor el escrito presentado ante un juzgado y secreta-
ría distintos de los que c o r r e ~ p o n d i a ~ ~ .
El fundamento de la nulidad es que el acto estd viciado
de error de hecho
Sin embargo, a veces se ha admitido, al mediar circuns-
tancias especiales y atendibles, la excusación del errora1.
La jurisprudencia ha dicho que los escritos judiciales
deben presentarse dentro de los horarios correspondien-
tes ante el juzgado y secretaria donde tramita la causa. La
presentacidn errónea ante otro juzgado impide que pueda
otorggrseles validez y tiene por efecto que no se tomen en
cuenta los cargos puestos en ellosg2.
Se expres6 tambikn que la presentaci6n por error del
recurso de queja por apelación denegada ante la mesa de
entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacibn, no
resulta excusable, pues tal conducta no releva al presentan-
te de los efectos de su descuido en un acto que debe contar

79 CNCiv, Sala A, 16110190, LL, 1991-A-170; id., id., 1313195, LL, 1995-
D-609; CNCom, Sala A, 3017162, JA, 1963-1-3 15; CApel CdelUruguay, 151
10172, Dus, 8-J-74; tambien MORELLO - PASSILANZA - SOSA- BEFUZONCE, C6di-
gos procesales, t. 111, p. 317.
so CCivCom Rosario, Sala 111, 2311 1177, Juris, 55-3; CNCiv, Sala A,
16110190, LL, 1991-A-170. En contra, CNCiv, Sala C, 114197, LL, 1997-
E-835.
81 SCBA, 1618177, ED, 75-416; id., 1114195, LLBA, 1995-689; CMCiv,
Sala C, 114197, LL, 1997-E-835; CZaCivCom TucumAn, 1 1/10176, JA, 1978-
11-42.
82 CNContAdmFed, Sala IV,7112190, LL, 1991-C-133.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

con la imprescindible atenci6n que requiere su trascenden-


cia; máxime si no surge que con posterioridad a la mentada
equivocación, haya mediado por parte de la recurrente pe-
dido o diligencia tendiente a subsanar el errof13.

5 133. COPIADE -Las normas procesales


LOS ESCRITOS.
exigen, en cuanto a ciertos escritos, que se acompañen tan-
tas copias como partes intervengan en el procesog4. Si no
se cumple con este requisito ni se subsana la omisi6n en el
plazo que fijan los códigos procesales, los escritos se tienen
por no presentados.
La jurisprudencia ha atemperado esta norma sanciona-
toria de invalidez. Así, se señala que, aunque se omitieren
las formalidades de las Ieyes procesales en cuanto exigen
copias de los escritos, circunstancias tales como la trans-
cripción pertinente en la cédula del respectivo escrito cuyo
traslado se ha conferido por esa vía, determina la carencia
o ausencia de perjuicio, y no procede la nulidad, pues el
impugnante ha conocido el texto preciso de lo que se le
hace saberg5.
La finalidad de la presentación de las copias y su exi-
gencia, obedecen al hecho de poner en movimiento el ejer-
cicio de defensa garantizado por la Constitución nacional,
que no se veria violado por la sanci6n impuesta al presen-
tante que, aunque tenía la obligación, no acompañó las co-
pias respectivasg6.

3 134. T R A N S M I SPOR
I ~ NFAX. - ES ineficaz la presenta-
ción de un escrito transmitido por fax. Por ahora, puede
decirse que no es posible la admisión de tal medio por care-
cer del debido resguardo de las formas exigibles en los es-
critos judicialess7.

83 CNCivComFed, Sala 11, 41619 1, LL, 199 1-D-373; CNCiv, Sala A, 161101
90, LL, 1991-A-170.
84 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 120; Santa Fe, art. 35;
Buenos Aires, art. 120; Entre Ríos, art. 1 17; Tucurnán, art. 129.
85 CNCiv, Sala B, 1513178, LL, 1978-D-383; íd., Sala C, 17/3/94, LL,
1995-A-38.
CNCiv, Sala A, 8110191,LL, 1991-E-732.
87 SCBA, 2718191, DJBA, 141-4289.
NULIDADES PROCESALES

5 135. FALTADE CARGO. - Se ha resuelto que el escrito


que carece de cargo debe tenerse por no presentados8.
Los tribunales han entendido que carecen de eficacia
los cargos puestos en los escritos por una secretaría distinta
de la actuante, tomar como fecha de presentación de ellos
la de su recepción por la secretaria interviniente en la cau-
sa; queda a cargo del presentante el riesgo de error en
cuanto al lugar donde se entrega el escritos9.
Aunque en general se ha admitido que no procede to-
mar en cuenta el escrito presentado ante otra dependencia,
aun perteneciente al mismo tribunal, no corresponde esta-
blecer criterios rígidos en cuanto a la validez del cargo. Ello
por cuanto las singularidades que presenta cada caso asu-
men gravitación cuando median circunstancias excepcionales
o un error manifiestamente justificado, ya que esta especie
admite la aplicación de un criterio amplio en la apreciación
de la excusabilidad del error, desde que aparece comprome-
tido el derecho de defensa en juicio cuyo resguardo tiene je-
rarquia c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .
9 13 6 . CONVENIO
SVSCMPXO POR LOS DEh4XMDADOS SIN PATRO-
CINIO LETRADO. - Prestigiosas jurisprudencia y doctrina se han
pronunciado en el sentido de que no puede ser admitida la
nulidad de lo actuado, a partir de un convenio suscripto
por los demandados sin patrocinio letrado; ello se debe fun-
damentalmente a que la ley no ha impuesto expresamente
esa sanci6ng1.

88 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 1918191, Juris, 89-59; CCivCom Quil-
mes, Sala 1, 16111195, LLBA, 1996-429.
89 CNCiv, Sala A, 16110190, LL, 1991-A-170.
90 CNCivComFed, Sala 11, 4/6/91, DJ, 1991-11-732; CNContAdmFed,
Sala IV, 7112190, LL, 1991-C- 133; CCivComCrimCorr Pergamino, 26/12/96,
LLBA, 1997-343: no vale como cargo la simple atestación de una copia,
cuando ella no obtenga las formalidades de aqukl. Se ha expresado que la
falta de firma en el cargo del secretario en un escrito -en el caso, de inter-
posici6n de incidente de caducidad- no produce su invalidez ni la de todo
lo actuado, pues tal nulidad dista de ser absoluta, insubsanable y decla-
rable de oficio, pero en cambio, es relativa, convalidable y subsanable, siem-
pre y cuando resultan plenamente aplicables los principios de instrumen-
talidad de las formas (CS TucumAn, Sala CivPen, 1/4/04, LLNOA, 2004-66).
91 CCivCom Rosario, Sala IV, 1515195, JA, 1996-1-449, con nota de
CHIAPPINI, Virtualidades de un escrito sin patrocinio Ietmdo.
NULIDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

9 137. NULIDADEN relación a la nu-


LOS ALEGATOS. - Con
lidad que puede determinar la privación del derecho de ale-
gar, existen dos opiniones.
a) Para algunos no determina nulidad, si no se invoca y
acredita el perjuicio. Así, se ha dicho que debe rechazarse
la nulidad si el recurrente no dice en qué forma le ha cau-
sado perjuicio el verse privado de informar sobre el mérito
de la causa92. También se afirmó que no procede la nuli-
dad si falta agregar al expediente 10s alegatos, pues ello no
irroga ningún p e r j ~ i c i o ~ ~ .
b) Para otros, la privación de este derecho origina ntk-
lidad, por mas que despuks, en la expresión de agravios,
puedan volcarse todas las razones que no pudieron expo-
nerse en el alegato impedido, pues de lo que se trata es de
que también ante el juez inferior se goce de plena audien-
~ i a ~ ~ .

5 138. AUTOREGULATORIO DE H O N O ~ O S -Haremos


. una
reseña de los pronunciamientos de la jurisprudencia al res-
pecto.
a) La regulación de honorarios realizada sobre la base
de la estimación propuesta por la parte interesada, sin el

92 CCivCom Rosario, Sala 111, 2514197, Zeus, 75-5-399; CCivCom San-


ta Fe, Sala 1, 18110173, Zeus, 2-5-142; CSaCivCom Córdoba, 8/8/94, LLC,
1995-35: destaca que aunque no cause perjuicio es cierta la utilidad que
Cl posee; CCivCom Rosario, Sala 111, Zeus, 64-J-283.
93 CCivCom Rosario, Sala 11, 3110190, Juris, 85-505:la falta de agre-
gación del alegato no produce inexorablemente la nulidad de la sentencia.
CPaz Letrada Santa Fe, 3112169, Juris, 37-1, con voto en disidencia del
doctor ORTIZ. En contra, CCivCom Rosario, Sala 1, 8/7/88, Zeus, 494-63:
la falta de agregacidn del alegato afecta el derecho de defensa, y la sen-
tencia que se dicte con tal omisi6n es nula; también CCivComLab Recon-
quista, 1214191, Zeus, 56-R-47:es nula la sentencia si los alegatos oportu-
namente presentados no fueron gIosados a los autos, por lo cual no puede
imponerse de su contenido el juzgador, Dus, 56-R-47.
94 CCivCom Rosario, Sala 11, 2311 1173, Juris, 44- 172; CCivComLab
Rafaela, 213194, Zeus, 65-R-38;CCivCom Rosario, Sala 111, 14/12/93, Zeus.
64-J-283, voto en disidencia del doctor SAGU~~S.
NULIDADES PROCESALES

control de la contraria y sin la sustanciación necesaria que


preven las leyes arancelarias, es nula95.
b) Es nulo el auto regulatorio que se dictó cuando el
juez estaba notificado de que se habían elevado a la alzada
los autos p r i n ~ i p a l e s ~ ~ .
c ) Es nula la regulación de honorarios en la alzada
practicada antes de la estimación del juez inferior (despues
de practicada liquidación d e f i n i t i ~ a ) ~ ~ .
d) En el caso de intervenir varios profesionales, es im-
prescindible la clasificación de los trabajos realizados y de
su dimensión. Si no se procede así, la resolución que regu-
la honorarios es nula98.
e) Es nulo el auto de regulación de honorarios en el
que se omitió dar intervenci6n a los eventualmente obliga-
dos a su pago99.

9 139. JUICIODE INSANIA. -Articulada


la cuestión de in-
validez en esta clase de juicio, cabe señalar lo siguiente.
a) El hecho de no haber ejercido el juez la facultad de
suspender la tramitaci6n del juicio cuando advierte la insa-
nia de hecho de alguna de las partes, no puede provocar la
nulidad de lo actuadoloO.
b) No es nula la sentencia de insania por la no inter-
vención del presunto insano, si actuó un curador ad litemlO'.
c) Los actos del demente anteriores a su interdicción
judicial no están afectados de nulidad automática y genéri-
ca, sino que son anulables, caso por caso, siempre que en esa
&pocala insania existiera ptlblicamente. Por consiguiente,
la falta de impugnacibn y acreditación de esos extremos,

95 CCivCom Paraná, Sala 1, 1217174, Zeus, 3-J-81.


96 CCivCom Rosario, Sala 11, 1 1/6/78, Zeus, 15-J-170.
97 ClaCiv TucumAn, 1914178, SupLL, 1979-238, 75-5; CApel CdelUru-
guay, Sala CivCom, 29/5/94, DJ, 1996-2- 1 1 S 1.
98 CNCrimCorr, Sala 111, 41818 1, BCNCy C, 198 1-IX- 18 1; CApel Curu-
zú Cuatib, 19110177, LL, 1979-B-669, 35.032-S.
99 CNCrimCorr, Sala V, 7/3/80, BCNCy C, 1980-VI-12 1.
Io0 CCivCom Rosario, Sala 11, 17110169, Juris, 35-223.
CCivCom Rosario, Sala IV, 13/9/70, JA, 8-1970-740.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

por ejemplo, con referencia a un poder extendido, determi-


na la validez del mandato y de las consiguientes actuacio-
nes102.

5 140. Jumo DE DESALOJO. - Se han hecho las siguientes


declaraciones:
a) La audiencia de conciliación no es trámite obligato-
rio cuya falta produzca la nulidad del procedimientolo3.
b) La falta de notificación por cédula del llamamiento
de autos al rebelde que había comparecido con antelación
en un juicio de desalojo, dictado en tiempo y forma, no
causa nulidad, debido a que no produce perjuicio y no es el
decreto revocable para obtener la apertura probatoriato4.
c) Si el cesionario de la locación tuvo oportunidad de
contraponer sus defensas a Ia demanda de desalojo del lo-
cador contra el locatario y no lo hizo, no puede pretender
la nulidad del proceso, basada en esa falta105.
Sostiene FASSIque es muy común que en esta clase de
juicio se recurra con fines dilatorios a planteamientos nuli-
tivos, basados generalmente en supuestos vicios de notifica-
ci6n106.

3 141 . JUICIOsvc~soip~o.
- En las diversas etapas del jui-
cio sucesorio pueden darse motivos presuntos o ciertos de
nulificación procesal.
a) PARTELEGITIMADA. NO son válidas las actuaciones pro-
movidas en el juicio sucesorio, por quien no esta investido
sustancial ni formalmente para ello en virtud de un dere-
cho dependiente de la sucesión107.

lo2 CCivCom Rosario, Sala 11, 17110169, Juris, 35-223; si la insania


era notoria procede la anulabilidad (CCivCom San Isidro, Sala 1, 2914197,
LLBA, 1997-403).
Io3 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 22110169, Juris, 38-165.
lo4 CCivCom Rosario, Sala 1, 13/9/72, Juris, 41-101, voto del doctor
LUPPI.
105 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 7/8/67, Juris, 35-56.
Io6 Cddigo, t. 111, p. 183.
FASSI,
lo7 CNCiv, en pleno, 3113186, JA, 1986-11-345; id., Sala C, 116188, LL.
1989-E-105.
NULIDADES PROCESALES

En el caso de tratarse del acreedor, si carecia de legitima-


ción para promover la sucesión, así como para proseguir su
trámite hasta la publicación de edictos, dicha circunstancia
autorizaria a decretar la nulidad de lo actuado por aquél108.
b) FALTADE C I T A C Z ~ NLEGAL. El heredero no traído al jui-
cio por falta de citación legal en forma, es colocado en es-
tado de indefensión, lo que autoriza a declarar la nu1idad1O9.
c ) ALBACEA.Al carecer el albacea de autorizaci6n y le-
gitimación para tramitar el sucesorio, lo actuado por él es
nu10"O.
d) INVENTARIOY AVALÚO. Puestas de manifiesto las opera-
ciones de inventario y avalúo, las impugnaciones nulitivas
deben hacerse en el plazo de ley por vía incidental.
Cabe aclarar que, a pesar de no haber sido notificado
del decreto que pone en la oficina el inventario y avalúo, no
corresponde impetrar la nulidad si no se acredita el perjui-
cio ocasionado por la omisión"'.
e) PARTICI~N. Entendemos que, por encima de las cir-
cunstancias propias del procedimiento judicial, la partición,
como acto jurídico que es por naturaleza, se regula por los
principios referentes a la nulidad de &os, y son de aplica-
ción las normas del derecho sustantivon2.

9 142. Juicio ORAL. - Si el impugnante no cuestionó los


decretos del juez de trámite que señalaban la fecha para la
realización de la segunda vista de la causa, es extemporá-
nea la nulidad articulada después de celebrada ella1I3.

5 143. JUICIODE ALIMENTOS. - Aun


cuando la cuota ali-
mentaria fijada con carácter provisorio esté dentro de los

10s CNCiv, Sala F, 26/10/84, DJ, 1985-24-805, y U ,1985-B-80; ver


VERAOCAMPO, Proceso sucesorio. El acreedor del causante. Legitiínacidn
para actuar. Nulidad procesal, LL, 1989-E-104.
lo9 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 118169, Juris, 44-3.
110 CNCiv, Sala D, 4/7/73, ED, 79-262; íd., Sala C, 15/5/95, U, 1995-D-543.
111 FASSI, Cddigo, t. 111, p. 356.
I l 2 SCBA, 2118179, RepLL, 1979-2152,no 105.
113 TribCol Juicio Oral Santa Fe, 612169, LL, 134-267.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

limites expuestos por el obligado en la audiencia convocada


a tal efecto, cabe entender que subsiste su interés en la de-
claración de nulidad, si a consecuencia de ello pierde su
derecho a contestar la demanda114.

9 144. E~~cvcxónr PRENDAMA. - A nuestro entender, es acer-


tada la opini6n que considera que a las excepciones declara-
das admisibles en este juicio, por el art. 600 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación, el art. 598 del de la provincia de
Buenos Aires y las sustanciales autorizadas por la ley de la
materia (decr. ley 15.348146, ratificado por la ley 12.962) es
necesario agregar la de nulidad por violacidn de las formas
sustanciales de2 procedimiento115.
Puede pretenderse la mayor agilidad en una determina-
da clase de proceso, pero nunca hacerlo a expensas del de-
recho de defensa. Funciona con toda justicia, en este caso,
la nulidad implícita, a la que hicimos referencia en su opor-
tunidad (ver 5 22).
En otro orden de cosas, se sostiene que no es nulo el
trámite de ejecución prendaria registral, por el hecho de no
haberse notificado el llamamiento de autos para sentencia,
y que un codemandado en la ejecuciiin citada no puede fun-
dar su recurso de nulidad en el hecho de que la sentencia
por él recurrida no se haya notificado regularmente a otro
codemandadoH6.

5 145. A C U M W L ADE
~ I ~AUTOS.
N - ES nula la sentencia dic-
tada en un proceso por daños y perjuicios, si ante el mis-
mo juzgado se tramitaba otro juicio por la misma causa y
no se acumularon los autos. Incluso si en uno de ellos está
consentido el llamamiento de autos para sentencia, puede
pedirse la nulidad del pronunciamiento de segunda ins-
tancia117.

It4 TribCol Juicio Oral Santa Fe, 14/4/70, LL, 140-421.


H5 C laCivCom Córdoba, 2211 1/74, LL, 1976-C- 1 14; PODET~I, Tratado
de las ejecuciones, p. 240; ALSINA,Tratado, t. V, p. 397, acepta la nulidad
del emplazamiento en la ejecucibn prendaria.
I t 6 CCivCom Rosario, Sala 11, 22/9/70, Juris, 37-210.
H7 CFed Rosario, 18/5/67, Juris, 31-51, y JA, 1968-11-537, voto en di-
sidencia del doctor FERREYRA.
NULIDADES PROCESALES

5 146. AUDIENCIAS.- En relación con &as se ha dicho


que si bien el juez puede privatizar una audiencia, no pue-
de conculcar el derecho de defensa e incurrir en nulidad
procesal, si abusa de esa facultad al extremo de excluir de
ella a la propia parte demandadalla.
En cuanto a la oportunidad, en las audiencias los vicios
deben ser denunciados inmediatamente después de produci-
dosH9. Se puntualiza al respecto que la audiencia de vista
de causa no es nula por la sola raz6n de que la única parte
presente informe por escrito sobre el mkrito de la pruebaltO.
En caso de inexistencia de vista de causa en el juicio
sumarísimo, es procedente el recurso de nulidad. El fun-
damento radica en que se trata de una norma de orden pú-
b1ic0'~l.

5 147. LLAMAMIENTO DE AUTOS. - Fuera de la ya destaca-


da importancia del llamamiento de autos, en el estudio de
las nulidades procesales, por su efecto subsanatorio de vi-
cios e irregularidades, como acto procesal en sí, plantea
cuestiones en las que se ha sostenido, por ejemplo, que la
nulidad interpuesta con fundamento en que se omitió el de-
creto de llamamiento de autos, no es admisible si los ejecu-
tados no opusieron excepciones. Otro problema interesan-
te es el que se ha presentado con lo que PEYRANO llama el
"llamamiento de autos superfluo" y del que extraemos los
siguientes conceptos122.
Muy frecuentemente se dicta la providencia de autos
en juicios en que la ley se ha preocupado por excluir su dic-
tado (sumarísimo, apremio, etcétera). Dejando de lado,
como dice el citado autor, el sano propósito purgatorio, ello

11s Rfos, en PEYRANO (dir.) - V h z ~ u ~FERREYRA


z (coord.), Código Procesal,
t. 1, p. 319. CCivCom Rosario, Sala 111, 1114179, Juris, 59-3.
I t 9 TS Córdoba, Sala CivCom, 19/4/94, LLC, 1994-799.
I2O CCivCom Santa Fe, Sala 111, 9/4/76, JA, 1976-111-547.
I 2 l CCivCom Rosario, Sala 1, 4/4/74, Zeus, 2-5-176. Acepta la nuli-
dad, en principio, CASELLA, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA (coord.),
Código Procesal, t. 2, p. 235.
1 2 2 PEYRANO,Táctica procesal, t. 11, publicado también en Juris, 46-37,
secc. doctrina. La noción expuesta ha sido extraída casi textualmente de1
procesalista rosarino.
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

"introduce un factor irritativo, susceptible de ser cuestiona-


do de nulidad".
El fundamento de la nulidad está constituido: a) por la
asimilación de la disposición prohibitiva a la nulidad expre-
sa (ver 9 29, a), y b) por la existencia de perjuicio e interés
legitimo que puede acreditar el impugnante, al aducir que
ignora los alcances de una resolución cuyo pronunciamien-
to no corresponde. Por ejemplo, en el juicio de apremio,
el perjuicio surge de que la providencia superflua ha altera-
do el plazo para pronunciar sentencia definitiva.

3 148. OTRASACTUACIONES JUDICIALES. - Se han dictado


diversos fallos en torno de distintos temas.
a) ACTAJUDICIAL.El acta firmada por el secretario del
juzgado y en la que se ha omitido la firma del juez, no
constituye una nulidad in~onvalidable'~~.
b) PROVE~DO. Por si solo, un sobrerraspado en el texto
de un proveído no da lugar necesariamente a la declara-
ción de nulidad'24.
c ) NOTJFICACI~N PÚBLICO.La omisión de la
AL MINISTERIO
notificación al Ministerio Público de la tramitación referida
a los recursos de inaplicabilidad de la ley, no acarrea la nu-
lidad de lo actuado por cuanto no se trata de un vicio sus-
tancial de p r o ~ e d i m i e n t o ' ~ ~ .
d) R E ~ O N ~ T R DE
U CEXPEDIENTE.
~Z~N Si frente a la pérdida
de un expediente se ordena su reconstrucción y ésta no re-
sulta suficiente para tener fehacientemente emplazada a la
demandada, contestada la demanda o justificada la repre-
sentación de alguno de los juriales, deben repetirse los ac-
tos procesales no susceptibles de reconstrucción idónea126.

9 149. MEDIDASCAUTELARES. - Señalaremos algunos pro-


nunciamientos judiciales con respecto a estas medidas.

123 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 11110178, res. 73, f. 253, t. 37 F, "El
Imparcial", nov. de 1978.
124 CCivCom Rosario, Sala 11, 511 117 1 , Juris, 40-7 1.
1 2 5 CNCrirnCorr, en pleno, 19112186, LL, 1987-D-295.
126 CCivCom Rosario, Sala 1, 2/2/93, JA, 1993-111-315-
NULIDADES PROCESALES

a) ASEGURAMIENTO
DE PRUEBAS. La resolución que rechaza
la nulidad de las actuaciones sobre aseguramiento de prue-
bas es i r r e ~ u r r i b l e ' ~ ~ .
b) MEDIDASDE SECUESTRO.La nulidad de la medida de
secuestro del bien embargado fundada en la omisión de or-
den judicial, no es admisible cuando ésta ha quedado supli-
da por la posterior providencia que dispone el dep6sito de
los bienes128.
c ) RECURSODE NULIDAD EN us MEDIDAS PRECAUTORIAS. La re-
solución que recae sobre medidas precautorias es suscepti-
ble del recurso de nulidad129.

9 150. OTROSPROCESOS Y PROCEDIMIENTOS. - En este &m-


bit0 podemos considerar los siguientes temas, que han sido
objeto de fallos jurisprudenciales.
a) CONCURSO
Y QUIEBRA. La jurisprudencia ha dicho:
1 ) La audiencia del acreedor con relaci6n a los descar-
gos que formulara el deudor ante el pedido de concurso, es
requisito sustancial y su omisión produce la nulidad de lo
actuadolfO.
2) Si bien la nulidad del auto declarativo de quiebra
debe, en principio, acarrear la nulidad de todas las medidas
dictadas como consecuencia de la resolución viciada, deben
mantenerse las medidas precautorias decretadas originaria-
mente por razones de economía procesal'31.
3) Corresponde rechazar la nulidad interpuesta por la
fallida con relación a la notificación del pedido de quiebra,
si la pretensión se funda en la circunstancia de que su do-
micilio se halla en extraña jurisdicción, pues las constan-
cias existentes en la causa permiten concluir que la cédula
estuvo dirigida a la sede social de la deudora, mientras que el

127 CPaz Letrada Santa Fe, 2114177, Juris, 53-27; ver, tambitn, voto
en disidencia del doctor G A R ~GUERRA.
~N
12& CNContAdmFed, Sala 1, 2/7/78, LL, 153-420, 30.9 13-S.
129 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2911 1188, Zeus, 54-R-6.
l30 CCivCom Rosario, Sala 11, 2311 1/73, Juris, 44- 172.
131 CNCom, Sala B, 3115191, LL, 1992-E-547, con nota de SANTIAGO.
La nulidad del auto de quiebra: ¿subsisten las medidas cautelares?
NUUDAD DE OTROS ACTOS PROCESALES

lugar situado en extraña jurisdiccibn era el establecimiento


industrial donde desarrollaba el proceso productivo de su
actividad empresariat3=.
b) PROCEDIMIENTO
DE SEGUNDA El procedimiento
INSTANCIA.
de segunda instancia es nulo por la omisión de correr tras-
lado al actor de la expresión de agravios de la parte contra-
~ia'~~.

132 CNCom, Sala C, 17110103, DJ, 2004-1-682, 2408-S.


133 TS Córdoba, Sala CivComContAdrn, 2015186, LLC, 1988-26,
MEDIOS DE IMPUGNACI~N
DE LAS NULIDADES PROCESALES

INTRODUCTZVA. - Nadie más claro que el


9 15 1. N O C I ~ N
procesalista santafesino CARLOS para situarnos con precisión
en este tema. Éste afirma que los actos procesales afecta-
dos de nulidad o en "estado nulitivo", siempre requieren
una resolución judicial que los declare inválidos1. Este pro-
nunciamiento puede ser de oficio o a petición de parte. Por
supuesto, esto es en principio, pues cuando tratemos la ac-
ciiin aut6noma de nulidad, observaremos que, según la doc-
trina, pueden hacerlo también los terceros (9 205 y 2 12).
a) DE Al referirnos a las causas y fundamento
OFICIO.
de la declaración de oficio de las nulidades del proceso ci-
vil, reseñamos las razones que alegan los distintos autores,
entre las que destacamos las de COUTURE, para quien es pro-
cedente este tipo de declaracidn cuando se trate de nulida-
des absolutas establecidas por el legislador (ver 9 62)2.
b) A P E T I C I ~ N DE PARTE. Éstas usarán los instrumentos
jurídicos procesales idóneos para lograr la declaración de
invalidez. Mientras no lo hagan, los actos procesales pro-
ducirgn sus efectos normales y si la impugnaci6n nulifican-
te no se realiza en tiempo hábil, la inactividad procesal pur-

1 CARLOS,Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-


ta Fe",afío 1, no 1, p. 117.
* COUTURE, Fundamentos, p. 378. Conviene aclarar que la expresibn
"nulidades absolutas" difiere en su conceptualización de la similar em-
pleada en el derecho civil.
NULIDADES PROCESALES

garh los defectos o vicios, con lo que opera la subsanación


y precluye el derecho a solicitar la nulidad.
Aunque es un tema controvertido, algunos códigos de
procedimientos (v.gr., Santa Fe) sostienen que las nulida-
des procesales, incluso las de orden público, quedan sanea-
das o purgadas por la cosa juzgada. Este criterio no es
aceptado por la moderna doctrina, que admite la preten-
sión autónoma de nulidad contra la cosa juzgada fraudu-
lenta o con "desviación procesal".

3 152. E N U M E R A CGIE~NN~ R I C ADE LOS MEDIIIOS IMPUGNAXO-


RIOS. - Liminarmente y a partir de las ideas-bases mencio-
nadas, sin entrar a discutir prematuramente la admisibili-
dad o no de algunos de ellos, podemos decir que los medios
de impugnación de las nulidades procesales son: el recurso,
el incidente, la excepción y la acción3.
Pero el panorama es mucho mas amplio. A lo largo
del desarrollo del tema, observaremos que el recurso de re-
posición (ver § 168) es también un medio hábil para solici-
tar nulidades,
Bien dice AMAYAque es menester determinar concep-
tualmente un criterio para tratar las nulidades procesales,
en el que debe prevalecer la idea de salvar el proceso "con
los medios de gravamen pertinentes: recurso, incidente, ex-
cepción, revocatoria, rescisión, revisión y casaci6nN4.
Con una amplitud de recursos semejante a la de la doc-
trina alemana5, el citado procesalista concluye, con criterio
teleológico, al expresar "que lo que interesa es arribar a la
verdad, a la finalidad de la ley", y desembarazar el camino
de vicios y errores.
En el derecho procesal moderno se llega a hablar de
suceddneos de recursos, con lo que se denomina a los reme-
dios procesales que, sin llegar a ser tales, pueden funcionar
en el caso de falta de la impugnación recursiva. U n ejem-
plo seria, en el derecho brasileño, la reclamación o cowec-

ALSINA,Tratado, t. 1, p. 661.
AMAYA,La nulidad procesal como accidn, excepcidn y recurso, y tam-
bién Cuadernos, no 121-13, p. 40 y siguientes.
5 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 439.
MEDIOS DE IMPUGNACI~NDE LAS NULIDADES PROCESALES 22 1
cidn parcial, que tiene por fin la reparaci6n de errores in
procedendo del órgano judicial de primera instancia6.

5 153. LAS V JORNADASL A T I N O ~ E ~ P I C ~DE PRO-


N ADERECHO
S
CESAL (&GOTA, 1970). - En las "Bases uniformes para la re-
forma de la legislación procesal civil latinoamericana", me-
diante la "Relación general" realizada por GELSIBIDART y
V~scovr,se propusieron como medios de impugnación de
las nulidades los siguientes: "excepción o defensa, recursos,
incidentes", siempre que se trate de un acto irrecurrible y
medie indefensión7.

6BORGES, Nuevos sustitutos de los recursos procesales, Juris, 56-240.


GELSIBIDART - VESCOVI,Reforma procesal, Juris, 59-2 10, secc. doctri-
na, punto V, ap. c, inc. h, Conclusiones 1, no 12, d y 16, incs. 2" y 3".
CAP~TULO
XIII
RECURSO DE NULIDAD

3 154. N o c r d ~ -. E l recurso de nulidad, como medio


de impugnación de las nulidades procesales, y en lo refe-
rente a su concepto, extensión e independencia, está condi-
cionado por las características del sistema jurídico que lo
regula. Por añadidura, la doctrina, supeditada en la mayo-
ría de los casos al estudio de un determinado código de
procedimiento, no ha podido sustraerse a las lógicas y con-
secuentes variaciones conceptuales.
Apriorísticamente, podemos decir "que es un recurso que
procede contra las resoluciones pronunciadas con violación
u omisión de Ias formas prescriptas por ley bajo esa san-
ción o que asuman carácter sustancial" (art. 360, Cód. Proc.
Civil y Com. de Santa Fe)'.
La referencia a la procedencia del recurso de anulación
en el párrafo citado, nos servirá para exponer la primera
parte de esta noción; aclaramos desde ahora que el término
"resoluciones" se emplea en el sentido de actos judiciales
que tengan un contenido decisorio2.
En cuanto a la tiltima parte, en la que se hace referen-
cia a las formas sustanciales, podemos decir que son aque-
llas que, contrapuestas a las "accidentales o secundarias".

CNCiv, Sala E, 3J10195, LL, 1996-A-566;CCivCom Santa Fe, Sala 1,


416192, Zeus, 59-R-49.
CABAL- ATIENZA,Anotaciones iratepretativas, p. 454.
NULIDADES PROCESALES

constituyen los requisitos indispensables para que exista


una litis válida, "o para que un acto pueda llenar su fun-
ci6nrP3.

9 1 5 5. TERMINOLOG~A.
- En el plano de la pureza termi-
nolbgica, la expresión adecuada para designar este medio
impugnatorio es la de recurso de antklaciÓn4. Pero habitual-
mente se habla de recurso de nulidad, con lo que se identi-
fican el vicio y el modo de repararlo: la enfermedad y el re-
medio5.

9 1 56. CONCEPTO
DOCTRINAL. AUTONOM~A
Y E X T E N S I ~ N DEL
RECURSO DE NULIDAD. - En principio, ROSENBERG no habla espe-
cíficamente de recurso de nulidad. Con una concepción am-
plia y siempre centrada en la ley procesal alemana vigente,
11
afirma que para alegar los vicios de una resolución de-
fectuosa", están a disposici6n de las partes los recursos de
apelación, revisión, queja, acción de nulidad, etcétera6.
Sostiene CHXOVENDA que hay distintos medios de impug-
nación, y con algunos de ellos puede denunciarse cualquier
vicio. Ejemplifica su postura con el de apelacidn, y sub-
sume en él al de nulidad. También considera al recurso
de casación como instrumento eficiente para la búsqueda de
posibles nulidades subsistentes en el proceso7.
Por su parte, CARNELUTTI resta independencia al medio
impugnatorio en estudio y, basado en el principio de que la
invalidación es absorbida por la impugnación, concluye
afirmando que carece de finalidad práctica8. Para ello se
basa en el Código italiano9.

3 LASCANO,Nulidades, p. 58.
COUTURE, Fundamentos, p. 347; VERA OCAMPO, Requisitos de proce-
dencia del recurso de nulidad, LL, 1989-A-339.
5 Por razones de claridad expositiva y metodológica, seguiremos
usando la denominacibn clAsica, dado que los textos positivos emplean
esa terminologia.
ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 439.
7 CHIOVENDA, Irzstituciones, t. 111, p. 328, 430 y siguientes.
8 CARNELUTTI, Sistema, t. 1, p. 327: "La cuestibn de la vaIidez de la de-
cisidn, queda absorbida por la cuestidn de su justicia".
9 Cbdigo italiano de 1943, en CARNELUTTI, Sistema, t. 1, apéndice, p. 463
y 464, art. 161: "La nulidad de las sentencias sujetas a apelación o a re-
RECURSO DE NULIDAD

Seghn ALSINA,el recurso de nulidad procede contra "las


sentencias pronunciadas con violación de las formas y so-
lemnidades prescriptas por la ley". Posteriormente, en el
desarrollo del tema, amplía el ámbito recursivo (ver 5 159).
Aparentemente le resta autonomía, pero concreta su opi-
nión al expresar que esa afirmación no es absolutat0.
En el estudio que hace F~ssrde la ley adjetiva nacional,
no admite el recurso de nulidad por razones de economía
procesal, pero acota que ese recurso existe, "aunque huérfa-
no de regulación jurídica". Contradictoriamente expresa
más adelante que no es aut6nom0, sino que está cornpren-
dido en el de apelación, junto con el cual constituye "una
reunión necesaria de recursos"". Al respecto, POPETTX pun-
tualiza que la autonomía del recurso de nulidad va desapa-
reciendo en nuestra legi~laci6n'~.
Por otro lado, COUTURE conceptúa el recurso de nulidad
como "un medio de impugnación dado a la parte perjudi-
cada por un error de procedimiento para obtener su repa-
ración". Destaca que, por una confusión inexplicable, no se
le otorga autonomía procesal. Su criterio es amplio en la
admisión de medios para plantear la nulidad13.
Finalmente, mientras que CARLOS le asigna carhcter au-
tónomo", PALACIO desconoce la autonomía formal del recur-
so de nulidad, en el estudio que realiza del art. 253 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación".
9157. LA AUTONOM~A Y LOS C ~ D I G O SPROCESALES VIGENTES.
- La mayor parte de los códigos de forma
JURISPRUDENCIA.

curso de casacibn $610 podrfi hacerse valer dentro de los limites y según
las reglas peculiares de estos medios de impugnacidn".
lo ALSINA,Tratado, t. IV, p. 237 y 240.
11 FASSI,Código, t. 1, p. 651 y 653; FASSI- YANEZ,Código, t. 2, comen-
tario al art. 253, p. 317 y siguientes.
l2 PODEITI, Tratado de los actos procesales, t . 11, p. 484.
13 COUTURE, Fundamentos, p. 372, admite cuatro medios de impugna-
ción de una nulidad procesal: recursos (no s610 el de nulidad, sino tam-
bién el de reposicibn y apelación), incidente, excepción y juicio ordinario
posterior.
l4 CARLOS,Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de.
Santa Fe", año 1, no 1, p. 117.
15 PALACIO,
Derecho procesal civil, t. IV,p. 168.
NULIDADES PROCESALES

europeos no han instituido el recurso de nulidad como me-


dio autónomo de impugnación, sino que lo han subsumido
en el de apelación.
Las legislaciones provinciales adoptan el sistema en vir-
tud del cual debe interponérselo juntamente con el recurso
de apelaci6ni6. Se produce asi lo que COUTURE denomina
"interferencia de la nulidad y el agra~io"'~.
A su vez, el art. 253 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación se pronuncia por el funcionamiento absorbente del
de apelación.
El Código santafesino declara en su art. 361 que "sólo
son susceptibles del recurso de nulidad las resoluciones de
que pueda interponerse el de apelación". No obstante esta
disposición, pensamos que la ley ritual santafesina confiere
vida propia al recurso de nulidad. Aunque determina idén-
tico trámite de deducción y sustanciación para ambos, deja
vislumbrar el carácter autonómico al decir que "el superior
no se pronunciard, sobre el no deducido".
Esta autonomia que se esboza en el art. 361 del Código
citado se vitaliza al interpretarlo sistemáticamente. Así, el
art. 29 declara la irrenunciabilidad del recurso de nulidad
(ver 5 166)". Si se puede renunciar al de apelacibn, pal-
mariamente se infiere que el legislador ha conferido una in-
discutible independencia a este medio impugnat~rio'~.
Corrobora lo expresado el art. 156 del mismo cuerpo le-
gislativo20.

l6 Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 253; Santa Fe, art.
361; Córdoba, art. 362; Entre Ríos, art. 250; Chaco, art. 253; Tucumán,
art. 807.
17 COUTURE,Fundamentos, p. 382.
18 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 29: "Las partes pueden
convenir la renuncia del derecho de apelar... No podrd convenirse la re-
nuncia del recurso & nulidad.
Derecho procesal civil, t. IV, p. 168, nota 66: al referirse al
19 PALACIO,
Cddigo de Santa Fe y en cuanto a la autonomia del recurso en estudio,
prefiere hablar de la adopción de un sistema mixto.
20 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 156: "ningún auto relati-
vo a la prueba es apelable; pero proceder& el recurso de nulidad de la
sentencia dictada en virtud de un procedimiento en el que se hubiere ne-
gado el despacho de alguna diligencia probatoria".
RECURSO DE NULIDAD

El C6digo de Córdoba establece, en su art. 362, que "el


recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de
las resoluciones por violación de las formas y solemnidades
que prescriben las leyes". Esta regla de no autonomía re-
conoce excepciones, que son las previstas por el art. 516 y
se concretan en la enunciación general de dicho precepto
jurídico: "La renuncia de los recursos no sera obstáculo
para el de nulidad, que es irrenunciable, y procederá en los
casos siguientes:..." (cita luego en cinco incisos los supues-
tos de procedencia del recurso de anulación).
En cuanto a la jurisprudencia, en ciertos fallos se ha
destacado el carhcter independiente del recurso de nulidad.
Así, de la irrenunciabilidad, que lo diferencia del de
apelación, se ha dicho: "La conexión entre apelación y nuli-
dad, que establece el art. 361 del C6d. Proc. Civil y Com. de
Santa Fe, no funciona cuando se trata de renuncia a la pri-
mera, pues entonces quedaría en pie el irrenunciable recur-
so de nulidaf121.
Otro fallo que avala la tesitura autonómica del recurso
señala que, i I aunque no se funde ni se urja el recurso de nu-
lidad, corresponde considerarlo de oficio, cuando se trata
de una cuesti6n de orden
El recurso de nulidad posee entidad propia y resulta de
insusceptible declaración de deserción23.
Puede colegirse su autonomía de la exigencia juris-
prudencial que determina la necesidad de acreditar, para su
planteamiento, los requisitos básicos de las nulidades proce-
sales (v.gr., la acreditación del perjuicio y del interks que se
procura subsanar)24.

21 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 31112193, Zeus, 66-5-27. En contra,


fallo citado, voto en disidencia del doctor DRAGO; tambikn CCivComFam y
Trab Marcos Jualrez, 1713194, LLC, 1995-180.
22 CPaz Letrada Rosario, Sala 1, 21/9/73, Zeus, 1-J-91.
23 SAIN y otros, Cddigu de Prucedimiep.itos en lo Civil y Comercial de
Entre Ríos, fallos 17 y 18, p. 269. En contra, CApel CdelUruguay, Sala
CivCom, 91519 1 , Zeus, 57-R-46.
24 CNCom, Sala D, 3117180, LL, 1981-A-171 ; CCivCom Rosario, Sala
111, 17/3/94, Zeus, 65-R-32; íd., id., 14112/93, Zeus, 64-J-283; CCivCom For-
mosa, 117196, LLLitoral, 1997-265.
NULIDADES PROCESALES

9 158. O m ~ n io FINALIDAD. - E l
recurso de nulidad tie-
ne un objeto mediato o indirecto y otro inmediato o directo.
a) OBJETO MEDIATO O INDIRECTO. Tiende a hacer posible
un fallo ajustado a derecho. Puesto que las nulidades pro-
cesales carecen de un fin en sí mismas, su declaracidn com-
porta una vía indirecta para asegurar la justicia del caso2=.
b) OBJETO
INMEDIATO El fin inmediato del re-
O DIRECTO.
curso nulificatorio es denunciar los vicios extrínsecos de la
resolución, no los intrínseco^^^. Teleológicamente apunta a
los aspectos formales de ella, no a la justicia de su conteni-
do, pues esto iiltimo es objeto del recurso de apelación.
Queda delimitado así el ámbito de este remedio proce-
sal, en principio, a las impugnaciones dirigidas contra los
defectos del Iugar, tiempo y forma que pudieren afectar a
una resolución judicial en sí misma27.
Su finalidad es servir de correctivo a un pronuncia-
miento que se "ha desviado de los medios de proceder",
sea por violación u omisión de las formas legales o de las que
asuman el carácter de sustancia le^^^.
Reiterada y uniformemente, la jurisprudencia ha seña-
lado que su objeto no puede estar constituido por los erro-
res in iudicando, sino que sirve a Za enmienda de los vicios
in p r o ~ e d e n d o ~ ~ .

*5 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 145.


26 CNCiv, Sala A, 16/2/94, ED, 159-588; id., Sala B, 4/5/94, LL, 1995-
D-39; id., Sala K, 1412195, LL, 1995-D-339; CCivCom Rosario, Sala IV,
1012176, Juris, 58-51; C2"CivCom La Plata, Sala 111, 2913177, RepLL, 1978-
1718, no 22; CFed Mar del Plata, 614100, RepJA, 2002-1270, no 36.
27 CCivCom Paran&, Sala 1, 31/8/94, Zeus, 68-5-423; CNCom, Sala A,
418177, LL, 1978-A-456; CJ Salta, Sala 1, 26/8/74, LL, 1977-B-623, 34.174-S.
28 CCivCom Rosario, Sala 111, 2917194, Zeus, 66-J-3 17; CCivCom Pa-
ran& Sala 1, 3118194, Zeus, 68-J-423; CLab y Paz Letrada Corrientes, 211
5/97, LLLitoral, 1997-270; CNCasPenal, Sala IV, 314197, LL, 1998-B-353;
Cbd. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, arts. 360 a 362; Cbd. de Proc. Civil y
Com. de Cbrdoba, art. 362.
29 CNCom, Sala E, 2116196, LL, 1996-E-573; id., Sala A, 2119194, ED,
161-507; CCivCom Rosario, Sala 11, 28/12/93, Zeus, 64-R-22; CNCiv, Sala
K, 3/5/90, RepJA, 1993-1078, no 3; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 28/12/90,
Zeus, 57-R-49; id., Sala 111, 413187, Zeus, 47-5-282; C7"CivCom Cbrdoba.
20110194, LLC, 1995-48.
RECURSO DE NULIDAD

5 1 59. PROCEDENCLA. - Sistematizar este tópico plantea


los problemas ya anticipados (5 154). No obstante, pueden
formularse enunciaciones generales, que sufrirhn las lógicas
variantes segdn el sistema juridico procesal positivo que se
considere.
El recurso de nulidad procede contra las resoluciones pro-
nunciadas con violacidn u omisidn de las formas prescriptas
por la ley bajo esa sanción, o que asuman carácter sustan-
cial. Corresponde analizar ahora este concepto.
a) RESOLUC~ONES RECURRIBLES DE NULIDAD. Por razones de
economla procesal y plenitud de la competencia del tribu-
nal de alzada, el recurso de nulidad, en cuanto a su deduc-
ción, está supeditado al de apelación. Se infiere, pues, que
las resoluciones que puedan recurrirse por vía de apelacidn,
serán las susceptibles del recurso que tratamos30.
De manera que la nulidad procede cuando la sentencia
admite apelación, o como dice COUTURE, cuando causa gra-
vamen31.
Por resoluciones (en sentido amplio)32contra las que
procede el recurso de marras, deben entenderse las senten-
cias definitivas en el juicio principal, en toda clase de juicios
y actos de jurisdicción voluntaria, los autos o sentencias in-
terlocutorias que deciden siempre que causen un
gravamen i r r e ~ a r a b l e ~y ~los
, autos y providencias llama-
dos s u s p e n s i ~ o s ~Conforme
~. con ello, se encuentra el C6d.

30 C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n, art. 253, Santa Fe, art. 361;
Entre Ros, art. 250; Córdoba, art. 362.
31 COUTURE, Fundamentos, p. 391; CMCom, Sala D, 12/8/80, LL, 1980-
D-598. Expresa este fallo, al referirse a la subordinacibn del recurso de
nulidad al de apelacidn, en cuanto a su interposici6n, que ello "no dispen-
sa al nulidicente de la carga de satisfacer los presupuestos de admisibilidad
del art. 172 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Naci6n (nulidades procesa-
les)"; CCivCom Rosario, Sala 111, 2917194, Zeus, 66-J-317.
32 CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 454.
33 ALSINA,Tratado, t. IV, p. 242. El término articulo se usa como si-
nónimo de "incidente".
34 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 24110178, Juris, 58-123.
35 FASSI- YANEZ,Cddigo, t. 2, comentario al art. 175, 5 2, p. 2; inci-
dentes suspensivos son aquellos en que "no prosigue la cuestión principal
hasta que se resuelve el incidente".
NULIDADES PROCESALES

Proc. Civil y Com. de Santa Fe en su art. 346. El C6di-


go de Córdoba es similar al santafesino, aunque más am-
p i i ~ ~ ~ .
Respecto de las "simples providencias" o autos sin sus-
tanciación, deberá preceder a la interposición del recurso que
aquí tratamos, el de r e p ~ s i c i ó n ~ para
~ , evitar que el auto
que recaiga cause e j e c ~ t o r i a ~ ~ .
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ofre-
ce leves diferencias en cuanto a las clases de resoluciones
que pueden impugnarse, al tratar sentencias definitivas,
sentencias interlocutorias (sin distinguir si causan o no gra-
vamen) y providencias simples que causen gravamen.
b) RESOLU~IONES
PRONUNCIADAS EN V Z O L A C I ~ NU O M Z S I ~ NDE LAS
FORMAS PRESCRIPTAS POR LA LEY BAJO ESA SANCZÓN, O QUE ASUMAN
Para la procedencia del recurso nuliti-
C A ~ C T E RSUSTANCIAL.
vo, las resoluciones deben apartarse del conjunto de formas
necesarias establecidas por ley. Si bien es cierto que el
proceso "no es una misa como se dijo en los pri-
meros tiempos, no cabe duda de que el respeto de las for-
mas es la mejor garantía para evitar arbitrariedades y con-
culcaciones del derecho de defensa en juicio. Todo ello.
naturalmente, sin exageraciones.
El apartamiento de las solemnidades procesales fluctúa
dentro de topes de valores mhximos y minimos, y se si-
túa en categorias que van desde la mera imperfeccibn hasta
la inexistencia del acto40.
Una prestigiosa corriente de doctrina (ALSINA,PALACIO y
COLOMBO, citados por FASSI)~' distingue entre violación de
formas (v.gr., falta de fecha o firma en la resolución) y vio-

36 Cód. Proc. Civil y Com. de Cbrdoba, art. 361. Habla en el inc. 3"
de "las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser repa-
rado por la sentencia".
37 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 347; Córdoba, art. 363.
38 PARODY, Código de Procedimientos de Santa Fe, t. 111, p. 318.
39 COUTURE, Fundamentos, p. 390, quien reitera conceptos de LASCANO;
todos basados en PICARD, El derecho puro, p. 126.
40 CCivCom Mendoza, Sala IV, 1414180, RepLL, 1980-1724, no 50.
41 FASSI- YAREZ,Cddigo, t . 1 , comentario al art. 169, 5 9, p. 849, no-
tas 15 a 20.
RECURSO DE NULIDAD

lación de las solemnidades (cuando se ha prescindido de los


requisitos que deben preceder a un pronunciamient~)~~.
En conclusión, podemos afirmar que la d e f e c t u ~ s i d a d ~ ~
de las resoluciones que hacen procedente el recurso, puede
consistir en la violaci6n de las formas prescriptas por la
ley44,O en la omisión de las solemnidades de procedimiento
que lleven expresamente la sanción n ~ l i f i c a n t e ~Se
~ . consa-
gra con esta última expresión el principio de especificidad,
que funciona de acuerdo con lo ya estudiado (ver 5 29).
Lo riguroso del concepto se atenúa con la expresión "o
que asuman carácter sustancial". Significa esto que hay
nulidades sustanciales que, aunque no contengan sanción
expresa consagrada en la ley, caen bajo la esfera nulifican-
te, pues llevan implícita esa penalidad, y dan un margen al
juzgador para aplicarlas incluso de Así 10 desta-
can algunos c6digos de procedimientos como el de Santa
Fe en su art. 124, parte 2".
c ) RESOLWCZ~N QUE HA SIDO PRECEDIDA DE UN PROCEDIMIENTO
DEFECTUOSO. Algunos textos legales consagran, en este caso,
la posibilidad de instaurar recurso de nulidad47.

42 ALSINA,Tratado, t. IV, p. 241.


43 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 438, distingue entre resoluciones defec-
tuosas y resoluciones incorrectas. Las primeras se refieren a la realiza-
ci6n, y las segundas al contenido de la resoluci6n. Dice el procesalista
alemán: "Una resolución es defectuosa, no s610 si se ha cometido una fal-
ta procesal en lo que se refiere a su discusidn y pronunciamiento, sino
también si los actos de parte y judiciales que le sirven de base, no son
por entero, procesalmente legales".
44 FASSI - YARaz, Cddigo, t. 2, comentario al art. 253, 5 12, p. 323.
Se@n FASSI,ksta es la zona que ofrece menos duda sobre la procedencia
de las nulidades.
45 En términos similares, proyecto base de los doctores AMBGLIO AR-
ZENO, CABAL y BAYER, de 1935 para el C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe
(ley 2924, derogado).
46 JOFRB,Manual, t. IV, p. 244: el recurso de nulidad procede por tres
causas: "a) por violación de las formas y solemnidades de la resolución;
b) por defectos que por expresa disposici6n del derecho anulan las actua-
ciones, y c ) por haberse omitido las formas sustanciales del juicio".
47 El Código santafesino, al referirse al recurso de nulidad, y en
cuanto a los efectos, menciona la hipótesis aludida cuando dice "si la nu-
lidad proviniese de vicio de procedimiento" (art. 362). CARLOS, Nociones,
NULIDADES PROCESALES

Hay que destacar que si el vicio se debe a desviaciones


de p r ~ c e d i m i e n t o(error
~~ in procedendo), para que opor-
tunamente se pueda interponer con éxito el recurso de nu-
lidad, deberá impugnarse en tiempo y previamente el acto
defectuoso mediante la revocatoria o el incidente respec-
tivo. De lo contrario, la ineficacia del acto se habrá con-
validado49.
Cierta doctrina50y jurisprudencias1 excluye los vicios de
procedimiento anteriores a la resolución, del ámbito del re-
curso de anulación.
d) COROLARIO. Reiteramos que la posibilidad de instau-
rar un recurso de nulidad con éxito estará siempre en rela-
ción con los presupuestos esenciales de las nulidades del
proceso (finalidad, interés jurídico, convalidación, perjuicio,
etc.) y que imperiosamente deberán funcionar en armonía a
fin de hacer viable el medio de impugnación que aquí estu-
diamos.

"Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe", año 1, no 1, p. 118;


COUTURE, Fundamentos, p. 344: habla de "desviaciones de proceder"; CABAL -
ATIENZA,Anotaciones interpretativas,p. 454.
4g CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de
Santa Fe", año 1, n" 1, p. 118.
49 C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 128, inc. 2"; CCivCom
Rosario, Sala 1, 2318174, Juris, 46-156; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 281
7/94, Zeus, 66-5-1 10. Resulta improcedente el planteo de nulidad de una
sentencia interpuesto con fundamento en haberse apoyado en actos pro-
cesales tramitados ante un juez incompetente, toda vez que los interesa-
dos no dedujeron en el momento oportuno el incidente de nulidad y di-
cha irregularidad no puede denunciarse en el recurso de apelación, pues
el principio de convalidación requiere se invoque en la instancia en que
fue cometida, mediante la promoción de dicho incidente y dentro del pla-
zo que la ley ha establecido para su impugnación (CNCiv, Sala H, 311 1104,
RCyS, 2005-IV-70). Una vez consentido por todas las partes el auto que or-
dena el pase a despacho de la causa para resolver se cierra el debate sobre
las nulidades que hubieran podido cometerse en el curso del proceso y
que ya no podrán hacerse valer, resultando improcedente que se plantee,
al momento del recurso de apelación, las irregularidades que, a entender
del recurrente, pudieron ocurrir en el proceso (CCivCom Santiago del Es-
tero, 2" nom, 1511 1101, LLNOA, 2005-1855).
50 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 168.
51 CNCorn, Sala A, 4/8/77, LL, 1978-A- 150; CCivCom Azul, 22112194.
LLBA, 1995-382.
KECUKSO DE NULIDAD

8 160. RESOLUCIONES
DE LOS T R I B U N A L DE SEGUNDA ZNS-
TANCIA. - N O procede el recurso de nulidad como medio de
impugnaci6n ordinario contra las resoluciones de tribuna-
les de segunda instancia. Es obvio que no se admite con-
tra las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción o de las cámaras de apelaciones, y deben corregirse los
errores por via de a c l a r a t ~ r i a ~SerAn
~. viables otros correc-
t ivos de carkter extraordinario (revisión, recurso extraordi-
nario, inaplicabilidad de la ley, etc.), que no viene al caso
estudiar aquí.
Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que, si bien
es cierto que sus sentencias no son susceptibles de reconside-
ración, revocatoria o nulidad, ello admite excepciones cuando
median errores materiales en sus pronunciamiento^^^.
En la faz práctica, diferentes tribunales se pronuncia-
ron al respecto.
a) No cabe el recurso de nulidad contra la sentencia
del tribunal de última instancia, salvo el caso de ser dictada
por juez legalmente recusados4.
b) Debe desestimarse el recurso de nulidad deducido
por el fiscal de chmara contra un fallo plenario de las cá-
maras de a p e l a ~ i o n e s ~ ~ .
C) Es improcedente el recurso de nulidad contra la sen-
tencia de segunda instancia, porque implicaría uno de repo-
sición, que sólo cabe contra providencias o decretos dicta-
dos sin su~tanciación~~.
d) El tribunal en pleno no está facultado para anular la
resoluci6n de una sala57.

52 PARRY, Improcedencia del recurso de nulidad contra sentencia de


ditima instancia, LL, 23-539; ALSINA,Trabado, t. IV, p. 243; ALVARADO VELLO-
so, Cddigo Procesal Civil y Comrcial de la provincia de Santa Fe, t. 11, p. 895.
CSJN, 11/4/96, LL, 1994-C-284: las sentencias pronunciadas por la Corte Su-
prema de Justicia de la Naci6n no son susceptibIes del recurso de nulidad.
53 CSJN, 2211 2193, JA, 1994-111-172.
54 CCivCom Rosario, Sala 11, 16/2/93, Zeus, 61-5-213.
55 CNPenEcon, en pleno, 2619179, LL, 1979-D-253.
CPen Rosario, Sala 1, 25/3/77, Juris, 53-4; en contra: CCivCom San
Isidro, Sala 1, 3/9/96,LLBA, 1996-970.
57 CNCrimCorr, en pleno, 3 1/8/89, JA, 1990-11-269.
NULIDADES PROCESALES

e) No es admisible la impugnacibn de sentencias de la


Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía de recurso
o incidente de nulidads8.
Incluso hay quien sostiene, aunque no en forma absolu-
ta, que ni siquiera el recurso extraordinario (art. 14, ley 48)
es vía idónea para plantear nulidadd9.
5 161. CONCHSI~N
DEL RECURSO. - E l recurso de nulidad
es un remedio excepcional. Se sigue de ello que su conce-
sión es de carácter restringido, y las condiciones de admisi-
bilidad deben examinarse con criterio riguroso60.
Por consiguiente, debe acreditarse el interés jurídico en
sostenerlo, ya que no basta para su admisi6n la simple exis-
tencia de un vicio formal, sino que es necesaria, además, la
comprobación de aquél para que se lo declare procedente6I.
La invalidez de las resoluciones que se pretenda por me-
dio del recurso de nulidad, debe limitarse a los casos en que
no sea posible la reparación por medio de la apelaci6n6'.
En caso de duda sobre la existencia de la defectuosi-
dad, debe resolverse en el sentido de la no admisión del re-
curso.

58 CSJN, 9/3/04, JA, 2004-21-748; íd., 2/2/93, JA, 1993-lV-480; íd., 22/5/90,
U, 1991-A-571, no 578; id., 5/6/90, LL, 1991-A-561, no 491; íd., 11/4/98, U,
1996-C-284.
59 PAMCIO, Derecho procesal civil, t. N,p. 171, nota 73, donde se dan
las razones de lo expresado. En contra, FASSI- YARsz, Código, t. 2, co-
mentario al art. 253, 5 28, p. 329: "cabe la anulación de la sentencia de
cámara por la Corte Suprema de Justicia de la Nación" cuando se ha vio-
lado la garantia constitucional de la defensa en juicio y señala que la nor-
ma legal que apoya el planteo es el art. 14 de la ley 48 (CSJN,26/6/90, LL,
1991-A-574).
SCBA, 27/6/95, DJBA, 149-5628; CCivCom Rosario, Sala 111, 141
12193, Zeus, 64-5-283; CFed San Martín, 516191, LL, 1991-E-11.
61 CCivCom Mercedes, Sala 11, 3015180, RepLL, 1980-2181, no 3, don-
de se citan expresiones de COLOMBO; CCivCom Rosario, Sala IV, 15/12/94,
Zeus, 69-R-25.
62 CNCiv, Sala A, 15111195, DJ, 1996-1-746; id., Sala E, 27/6/95, LL,
1996-B-739; id., Sala F, 27/8/96, LL, 1996-E-673; CTrab Rosario, Sala 11,
18111/94, Zeus, 67-R-24; CFed San Martin, 516191, U, 1991-E-11; CCiv
Com Santa Fe, Sala 1, 4/6/92, Zeecs, 59-R-49; íd., Sala 11, 1215197, LUito-
ral, 1997-564; CCivCom Rosario, Sala 11, 11/9/74, Juras, 46-65; C2"CivCom
Paraná, 2 118191, Zeus, 58-J- 187.
RECURSO DE NULIDAD

Sera útil para determinar su concesión, tener presente


la regla básica de que el recurso nulitivo no puede ser am-
pliado en cuanto a los presupuestos para su otorgamiento y
causas, por via de analogia (ver 9 22)63. SU carácter res-
tricto es un valladar para la hermenkutica analbgica.

5162. VICIOS o DEFECTOS SUBSANABLES MEDIANTE EL RECUR-


so ES un axioma en el estudio y teoría de las
DE A P E L A C I ~ N .-
nulidades procesales la f6rmula que declara improcedente
el recurso de nulidad, cuando se trata de vicios o defectos re-
parables por via del recurso de apelación64.
Su fundamento es purificar el ámbito de aplicación del
recurso de anulaci6n como medio impugnatorio excepcio-
nal, y delimitarlo a los supuestos previstos por la ley o que
se deriven implícitamente de ella, mediante interpretación
restricta o rigurosa.
Esta regla procesal ha surgido de la ardua tarea de la
jurisprudencia, ante la confusión en que a menudo incurren
quienes lo plantean, que no distinguen entre agravio y nuli-
dad, lo que crea una interferencia entre ambos conceptos.
A ella se refiere COUTURE, y resulta provechoso transcribir la
diferencia que destaca el maestro uruguayo: el agravio es
la injusticia y para repararlo está el recurso de apelación.
La nulidad es la desviación de los medios de proceder y para
sanarla está el recurso de nulidad o "la a n ~ l a c i 6 n " ~ ~ .

63 SCBA, 219180, R e p U , 1980-2365, no 151; SO&, Manual, t. N,p. 261.


64 CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 455; ALSINA,Tratado,
t. IV, p. 240; FASSI- YAREZ,Código, t. 2, comentario al art. 253, 5 10, p. 322;
PODETTI, Tratado de los recursos, p. 17. CNCiv, Sala A, 414194, ED, 158-117;
id., id., 16/2/94, ED, 159-588; id., id., 15/12/97, LL, 1998-C-679; id., Sa-
la B, 9/9/91, LL, 1992-A-476; id., Sala E, 616197, U, 1997-F-95l ; id., id.,
2818197, LL, 1998-C-493; id., Sala F, 1114195, LL, 1995-D-631; id., Sala L,
2012190, ED, 138-236; CNCom, Sala B, 9/9/91, ED, 150-328; íd., íd., 1018193,
ED, 154-372; CCivCom TucumAn, Sala 11, 10/6/76, RepLL, 1977-1939, no 55;
CCivCom Rosario, Sala 1, 17111192, Zeus, 61-R-24; id., Sala 11, 3110190,
Zeus, 56-J-107;id., Sala IV, 2213191, Zeus, 56-R-26; CCivCom Santa Fe,
Sala 11, 2814192, Zeus, 60-R-82; id., íd., 1215197, LLLitoral, 1997-564; CZaCiv
Com Paran&, Sala 1, 2416192, Zeers, 62-R-1; CCivComLab Rafaela, 1213193,
Zeus, 62-J-21; CCivCom Bahía Blanca, Sala 11, 29/6/96, LLBA, 1997-295;
CZaCivCom La Plata, Sala 1, 1110196, LLEA, 1997-306; CCivCom Resistencia,
Sala 111, 2011 1195, LLLitoral, 1997-262.
65 COUTURE, Fundamentos, p. 346.
NULIDADES PROCESALES

Constituyen ejemplos practicas de lo afirmado y, por


ende, no hacen procedente el recurso de nulidad, por tener
su sanatoria en el de apelación, los siguientes:
a) La falta de análisis o estudio suficiente de una prue-
ba o la omisión de algún punto traído en a u t o P .
b) La omisión de estudio conveniente de las pericias
obran te^^^ o el no tener en cuenta la confesión tácita6*.
c ) Los errores irz iudicando que se refieran a errores de
hecho en la apreciación de la prueba o de derecho en la
interpretacibn de la ley69;los defectos que hacen al fondo
del asunto son atendibles por medio de la apelación.
d) Los desaciertos70 o contradicciones intrínsecos del
fa11071.
e) La supuesta evasión del juez del cauce formal im-
puesto para el pronunciamiento de la sentencia72.
f ) La circunstancia de que el inferior no haya examina-
do argumentos opuestos al progreso de la a ~ c i 6 n ~ ~ .
g ) El alcance de las facultades conferidas al mandata-
ri~'~.
h) El rechazo por el inferior de la excepcion de cosa
juzgada, pues al concernir al fondo de la litis, debe tratarse
por via a ~ e l a t o r i a ~ ~ .

b6 CTrab Rosario, Sala 11, 18111194, Zeus, 67-R-24; CNCiv, Sala D, 231
6176, LL, 1977-A-218; CCivCom Santa Fe, Sala 11, 30110180, Zeus, 23-5-381;
íd., Sala 1, 1318191, Jutis, 90-2 1; C7"CivCom Cdrdoba, 2316194, LLC, 1995-260.
67 CNCiv, Sala D, 2316176, LL, 1977-A-218.
68 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 8/7/74, Juris, 46-15; CCivCom Río
Cuarto, 4/4/84, LLC, 1984- 1164.
69 CNCiv, Sala E, 2012190, LL, 1991-A-204; CCivCom Santa Fe, Sala 1,
416192, Zeus, 59-R-49; CLab Santa Fe, Sala 1, 30110191, Dets, 59-5-274: el ra-
zonamiento del juez n o hace a la nulidad sino a la apelacidn; CCivCom Ro-
sario, Sala TV, 13111191, Zeus, 59-R-61; ST Chubut, 6110180, JA, 1981-ID-625.
70 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2316176, RepLL, 1977-1399, no 5 1.
71 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 519176, Juris, 55-203.

72 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 218174, RepLL, 1977-1399, no 50.


73 CCivCom Rosario, Sala IV, 18/10190, Zeus, 56-J-254.
74 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1619171, Juris, 41-92; cfr. en lo sustan-
cial, CCivCom Lomas de Zarnora, Sala 1, 2014178, DJ, 1979-8-43, no 75.
75 SCBA, 15/5/79, DJBA, 117-2 1, no 652 1; CCivCom Rosario, Sala 11.
419172, Juris, 41-177.
RECURSO DE NULIDAD

i) El error en la calificación de las defensas planteadas


o el apartamiento de la calificación legal propuesta por una
de las partes7B.
Ni estos casos ni muchos otros más implican por sí
una aseveración absoluta y dogmática. Deberán tenerse en
cuenta las circunstancias de cada juicio y la forma en que
el juzgador realizó la evaluación. Existe la posibilidad
también de que, a causa de un error de interpretación de la
norma procesal -error in iudicando- subsanable por la ape-
lacibn, se revierta el procedimiento en un grado tal, que
afecte a la garantía de defensa, lo cual constituye un vicio
que puede ser acusado por medio del recurso de nulidad77.

9 163. RECURSO DE NULIDAD. PLANTEAMIENTO. - El recur-


so de nulidad, en cuanto a su interposición, está subordina-
do al de apelación. Coinciden con ello los códigos procesa-
les vigentes78y la doctrina7'.
Lo mismo cabe afirmar de su sustanciación y plazo de
deducción. Puesto que ello configura el sistema de funcio-
namiento del recurso, es inevitable la remisión a las normas
regulatorias del de apelación. Sin embargo, coincidimos con
COUTURB en que no tendría que ser asís0.
En cuanto a la obligatoriedad que crea la norma proce-
sal de remisión expresa a otras disposiciones legales (las
que regulan el recurso de apelación), no implica de ningún
modo contradecir el principio y a expresado de que en ma-
teria de nulidades procesales no cabe la interpretación ana-
lógica.

76 C 4 a C i ~ C ~Córdoba,
m 116195, LLC, 1995-988.
77 ClaTrab Paraná, 28/12/78, SupLL, 1979-578, 229-SP.
78 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 253; Santa Fe, art. 361;
Córdoba, art. 362; Buenos Aires, art. 253; Entre Ríos, art. 250; Tucurnán,
arts. 807 a 81 1.
79 FASSI - YANEZ,Cddigo, t. 2, comentario al art. 253, 5 11, p. 323: el
recurso de nulidad, con respecto al de apelacidn, es de interposición sub-
ordinada.
80 COUTURE, Fundamentos, p. 382.
NULIDADES PROCESALES

a) ANTE QUZ&N DEBE DEDUCIRSE. Se deducirá ante el juez


que dictó la resolución que se considera nulas1. Cabe plan-
tearse este problema de si, concedido el recurso de nuli-
dad por el inferior, tiene facultad la instancia de alzada
para examinar su admisibilidad.
Se impone la respuesta positiva, de acuerdo con medu-
losa jurisprudenciaa2. El tribunal de segunda instancia debe
examinar como cuesti6n previa, y aun de oficio, la admisi-
bilidad formal de los medios irnpugnatorios. El fundamen-
to reside en que sobre esta materia no se encuentra ligado
por la resolución del juez de primera instancia ni por la
conformidad de las partes, dado que el grado jurisdiccional
de alzada es de orden público, y no deriva de la voluntad de
las partes ni de la providencia del juez, sino de la ley.
La resolución del tribunal de segundo grado, que decla-
ra mal concedido el recurso, "tiene el efecto de revocatoria
de la providencia del juez que la ~ o n c e d i ó " ~ ~ .
El art. 355 del Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe
dice: "S610 podrá ser revocado o reformado [el recurso de
apelaci6nl en cuanto al modo o efecto en que haya sido
concedido, por el superior"84. El Código de Córdoba, siem-
pre dentro del ámbito del recurso de apelación, consagra
esa facultad de la instancia revisora, aunque limitadamente,
al supeditarla a la solicitud de las partes (art. 368)85.
1) DENEGACI~N DEL RECURSO. Si el juez de primera ins-
tancia denegare el recurso de nulidad, se podrá recurrir di-
rectamente ante el superior. La equiparación legal al de
apelación permite deducir con certeza su interposición por
vía del recurso de queja86.
2) RECURSO DE NULIDAD NO INTERPUESTO EN LA A P E L A C I ~ N . Si
el recurso de nulidad no fue interpuesto cuando se apeló,

81 ALSINA,Tratado, t. IV, p. 245.


s2 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 2414180, y CCivCom CdelUruguay,
713180, Zeus, 21-5-103 y 107.
83 FASSI - YAREZ,Código, t. 2, comentario al art. 242, 5 10, p. 279.
84 CABAL - ATIENZA,Anotaciones interpretativas, p. 452.
85 CLAWOLMEDO, Notas, p. 264; V~NICA,Cddigo de Procedimiento, p. 287.
ALSINA,Tratado, t. IV, p. 247; CCivCom Rosario, Sala IV, 2917180.
Zeus, 21-5-103.
RECURSO DE NULIDAD

corresponde al tribunal de segunda instancia considerarlo,


si el recurrente lo sostuvo en la alzada, debidamente h n -
dadoS7.
Incluso, si fuese denegado el recurso de nulidad, puede
el superior considerarlo de oficios8.
b) QU&N En cuanto a la parte proce-
PUEDE DEDUCIRLO.
salmente legitimada para solicitar la nulidad, remitimos a
lo expuesto en el capítulo VI de esta obra.
5 164. CONSZDERACZ~N DE OFICIO. - Aunque no se haya in-
terpuesto el recurso de nulidad, corresponde considerarlo
de oficio cuando el proceso o la sentencia adolezcan de vi-
cios sustanciales en cuanto a su formas9.
Lo mismo ocurre cuando se trata de una cuestión de
orden público (v. gr., incompetencia por valor)g0.
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que procede
la declaración de oficio de la nulidad de una resolución
que viola el principio de congruenciag1;que ha sido suscrip-
ta por dos de los miembros de un tribunal colegiado92,o
que omitid tratar una cuestión esencial sometida al juzga-
dorS3.
Estos supuestos, entre otros, hacen pensar a presti-
giosa doctrina que el principio de que las nulidades pro-

87 CCivCom Rosario, Sala IV, 2113172, Juris, 40-140; ALVARADO VB-


LLOSO, Cddigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, t. 11,
p. 899, fallos 20 y 21; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 1014180, "El Imparcial",
2015180. Son contestes con ella los arts. 361 in fine y concs., y 246 del
C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe.
88 CCivCom Rosario, Sala N, 5110170, Juris, 38-147.
89 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 217197 (del voto en disidencia del doc-
tor G~NESIS), LLLitoral, 1997-1288. CFed Resistencia, 915178, JA, 1979-
1-484; SCBA, 1119179, DJBA, 117-469.
90 CCivCom Rosario, Sala 11, 715191, Zeus, 57-R-37; CCivCom Paranb,
Sala 1, 4/4/74, Zeus, 3-5-14; conforme, el C6d. de Proc. Civil y Com. de
Entre Ríos, art. 169.
91 SCBA, 14110175, LL, 1976-B-169.

92 CSJN, 212193, JA, 1993-11-409; SCBA, 1312179, RepLL, 1979-2025,


no 168, y LL, 1979-C-601, 35.210-S; tambikn es declarable de oficio cuan-
do se ha violado la formalidad del acuerdo, y el voto individua1 de los jue-
ces de un tribunal colegiado (SCBA, 316197, LLBA, 1997-982).
93 CCivCom Morón, Sala 11, JA, 1993-IV-370.
NULIDADES PROCESALES

cesales son relativas, hasta ahora inconmovible, no lo es


tantog4.

9 165. FORMADE INTERPOSICI~N. - Según CARLOS


Y ROSAS
LICHTSCHEIN, las nulidades originadas por el olvido por parte
del actuario de firmar la nota correspondiente a la interpo-
sición verbal de un recurso, han llevado a la convicción de
que tales impugnaciones deben hacerse por escrito. No cabe
la posibilidad de hacerlas en d i l i g e n ~ i a ~ ~ .
Pero en la práctica forense el pedido se formula de esta
forma, y en algunas provincias está autorizado por ley.
Por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, la ley 6983 inclu-
yó la interposición de recursos dentro de los actos procesa-
les que pueden cumplirse en diligencia.
¿Quk ocurre, por tanto, si realizado el pedido en dili-
gencia, falta la certificación del actuario?
Algunos fallos se han pronunciado por la nulidad, y des-
tacaron que no es 6bice para ello la falta de objeción por
parte de la contraria a la errónea concesión del recurso, ya
que la competencia de segundo grado es de orden público
y, por ende, la invalidez puede resolverse de oficio96.
Entendemos, con BARRIOS, que ésta no es la solución
11
acertada. La omisión de certificación, por sí misma, no
interfiere ningún aspecto hndamental del proceso" ni lesio-
na el orden
Además, no debe olvidarse el principio de conservación
que rige en materia de nulidades del proceso y que, en caso
de duda, pugna por la validez de los actos procesales.

9 166. IRRENUNCIABILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD. - El art.


29 del Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe consagra esta
característica del recurso de nulidad al decir: "No podrh

94 MORELLO, Las nulidades procesales, en MORELLO y otros, "Estudios


de nulidades procesales", p. 157.
95 CARLOS -ROSASLICHTSCHEIN, Explicacidn de la reforma, p. 57; C6d.
Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 32.
96 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 313178, Juris, 58-3.
97 BARRIOS, La falta de certificación de una diligencia y el régimen de
las nulidades procesales, Juris, 5 8-3, secc. jurisprudencia.
RECURSO DE NULIDAD

convenirse la renuncia del recurso de nulidad (concuerda


el art. 156 del mismo Código). También lo hace así el art.
643 del Cód. Proc. Civil y Com. de Córdoba.
El fundamento de la irrenunciabilidad es que resulta
antijurídico abdicar de una nulidad futura o, desde otro
punto de vista, resulta moralmente desvalioso aceptar para
el futuro un acto ilegítimo, como si no lo fuera98.
La subordinación en cuanto a interposición y trámite
del recurso de anulación al de apelación, que consagran
la totalidad de los códigos de forma vigentes, no funciona
cuando se trata de renuncia a este último, pues entonces
quedará en pie el irrenunciable recurso de nulidadB9.
Lo expresado robustece la apreciación de quienes ven
delineado, en esta caractem'stica, un rasgo autonómico del
recurso en análisis (ver 5 156).

8 1 67. IMPOSIBILIDAD
DE OPONERLO COMO SUBSIDIARIO DEL DE
APELACI~N. - Mayoritaria jurisprudenciasostiene que no pue-
de oponerse el recurso de nulidad como subsidiario del de
apelacion, pues éste presupone la existencia de una deci-
sión vdida, e implica la renuncia tácita a la nulidadloO.
En realidad, la stsbsidiariedad no es procedente porque
ambos deben deducirse en el mismo término y el plantea-
miento de uno de ellos lleva implícito el otrot0'.
En cuanto al fundamento dado ab initio, entendemos
que no es viable. Máxime en aquellas legislaciones, como
la de Santa Fe, que consagran expresamente la irrenuncia-
bilidad del recurso nulitivo.

5 168. EL CURSO DE NULIDAD COMO SUBSIDIARIO DEL DE


-. Se
REPOSI~Z~N ha sostenido que el recurso de nulidad en

98 ALVARADO VELLOSO,ComentaP70s al Cddigo Procesal, t. 1, p. 525.


99 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 31112193, Zeus, 66-S-27; CCivCom Ro-
sario, Sala 1, 2819170, Juris, 38- 112.
100 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 2119177, RepLL, 1979-1871, no 34.
101 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 253; Santa Fe, art. 361;
Córdoba, art. 362; Entre Ríos, art. 250; ALSIMA,Tratado, t. IV, p. 246: al
exigirse que la interposicidn del recurso se formule en un solo acto, "la
ley quiere evitar que se interponga en forma sucesiva".
NULIDADES PROCESALES

subsidio del de reposici6n es improcedente, porque la inter-


posici6n de este segundo supone convalidar el procedimien-
to y el pronunciamiento conse~uente'~~.
La reposición supone una providencia válida y su inter-
posicibn importa la renuncia al recurso de nulidad, dice
ALSINA. Sin embargo, en otra parte de su obra sostiene lo
contrario103.
Creemos junto con VALLEJO, y sobre todo con ALVARADO
VELLOSO, que lo expresado no constituye la interpretación
adecuada, sino que es procedente el planteamiento sekbsidia-
rio, puesto que, como lo destaca el iiltimo de los autores ci-
tados, "en materia de renuncia de medios de impugnación
la interpretación debe ser estricta", sumado ello al valladar
expreso que colocan algunos códigos rituales a la solución
negativa, al establecer la irrenunciabilidad del recurso de
nulidad (p.ej., art. 29, Cód. Proc. Civil y Com. de Santa
Fe)'O4.
Sostiene CARLOSque para que oportunamente pueda
promoverse con éxito el recurso de nulidad por desviacio-
nes del procedimiento, es menester hacer valer en tiempo y
previamente la anulación de ese acto viciado "mediante la
revocatoria o el incidente respectivo"105.

3 169. PLAZODE Es el fijado en los res-


I N T E R P O S I C I ~ N .-
pectivos códigos procesales civiles, para interponer el recur-

lo2 CJ Salta, 1415175, RepLL, 1977-1399, no 44.


103 ALSINA,Tratado, t. IV, p. 194, y t. 1, p. 663, nota 52: la contradic-
ci6n surge porque en esta parte de su obra dice que "tratándose de un
vicio de procedimiento y si se impugna una providencia interlocutoria, el
camino a seguir es el de reposición, que se interpondrb acompañado por los
de apelacidn y nulidad en subsidio".
104 VALLEJO, El recurso de reposición como medio idóneo para obtener
una declaración de nulidad y de corregir un error de juzgamierato, "Revista
de Estudios Procesales", no 4, p. 96: "No existe obstáculo alguno para
usar la revocatoria con la doble finalidad de subsanar un trámite único,
una nulidad y un error en la aplicacibn del derecho, y con la ventaja de la
apelación interpuesta subsidiariamente". Lo justifican razones de econo-
mia procesal. ALVARADO VELLOSO, El recurso de reposición, "Revista de Estu-
dios Procesales", no 1, p. 19.
105 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de
Santa Fe", año 1, no 1, p. 118.
RECURSO DE NULIDAD

so de apelacibn, y corresponde remitirnos a las normas re-


gulatorias de este recurso.

9 1 70. NULIDAD
POR PARTE DE UN JUEZ DE SUS PROPIAS RESO-
LUCIONES. - El ordenamiento procesal santafesino se halla
adscripto a la teoría de que un juez no puede decidir la nu-
lidad de sus propias resoluciones, salvo en una hip6tesis de
excepciiin consagrada legalmente106. La jurisprudencia coin-
cide con la doctrina en este aspectoio7.

5 171. NULIDADDE LAS SENTENCIAS O RESOLUCIONES.ACLA-


R A C I ~ NMETODOL~GICA. - ES tan estrecha la vinculación del re-
curso de anulación con las sentencias o resoluciones, que
resulta inevitable, aunque escape a la finalidad de este tra-
bajo, referirnos brevemente a ciertos aspectos de ellas.
Destaca COUTURE que el vocablo "sentencia" sirve para
denotar tanto al acto jurídico procesal (el que emana de los
órganos de jurisdicci6n), como el documento que contiene
el texto de la decisión'0s.
Como documento, reviste el carácter de instrumento
público, de lo que se deriva la necesidad de ciertos requisi-
tos que debe reunir para ser válida. Si tales requisitos fal-
tan, no es necesario aducirlos por via de la redargución de
falsedad, sino que basta con alegar s u nulidadM9.
Hecha esta primera aclaración por razones de método,
conviene señalar también que al hablar de sentencias lo
hacemos en su concepci6n amplia, comprensiva de todas
aquellas que son objeto del recurso de nulidad (ver 3 159),
y empleamos como equivalentes los vocablos resoluciones,
fallos, pronunciamientos, etcétera.

106 Este supuesto de excepcibn esti consagrado en el art. 247, pbrr.


2", del C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe: "La sentencia será nula cuando
hubiera sido dictada por juez legalmente recusado. Si la nulidad se pro-
dujera en segunda instancia, sera declarada por el mismo tribunal".
lo7 CCivCom Rosario, Sala 11, 16/2/93, Zeus, 61-5-213.
108 COUTURE, Fundamentos, p. 277.
109 ALSINA,Trabado, t. XV, p. 74.
NULIDADES PROCESALES

8 172. ERROR "IN IUDICANDO" Y ERROR UIN PROCEDENDO".


DZ~TINC Z ~ -NLa distinción propuesta en este título es
GTIL.
una herramienta útil para la interpretación y el análisis ju-
rídico que nos proponemos realizar en esta sección. Todo
hombre de derecho debe comprenderla y a que con ello se
evitarán confusiones y demoras en materia recursiva, con
beneficio para la rapidez de los procesos.
a) El juez puede incurrir en error al desviarse de los
medios señalados por la ley procesal para la dirección del
juicio. Se trata en este supuesto de error in procedendo,
es decir, de error judicial referente a las formalidades pro-
cesalesllO.
b) Pero también puede desviarse del derecho sustancial
en litigio (v.gr., a1 aplicar mal una ley, o no aplicar una ley
vigente). Este defecto se llama error in iudicando, es decir.
error judicial de fondo"'.
Este último constituye el agravio y se repara con el re-
curso de apelación.
El primero configura la nulidad y es objeto del recurso
que estudiamos (ver 3 162)l12.
Consecuente con ello, la jurisprudencia se ha pronun-
ciado unánimemente de la siguiente manera:
1 ) El recurso de nulidad debe aludir a vicios de cons-
trucción del proceso o de la resolución en su forma y no a
supuestos errores de juicio113.

]lo FERNANDEZ Repertorio de expresiones latinas, LL, 1980-


GIANOTTI,
C- 1047.
ll FERNANDEZ Reperrorio de expresiones latinas, EL, 1980-
GIANOTTI,
C- 1047.
Fundamentos, p. 344; nadie ha sido tan claro como él
1 1 2 COUTURE,
en la distinción de los conceptos expresados, que tanta importancia tiene
para evitar confusiones inútiles, que otras opiniones eminentemente suti-
les pueden crear (en este último aspecto, BEL~NG, Revisidn, t. 11, p. 87 y si-
guientes).
"3 CNCivComFed, Sala 111, 1219196, LL, 1997-B-804, 39.397-S; CNCom,
Sala E, 22/4/96, LL, 1997-B-591; C2"CivCom Paraná, Sala 1, 26/6/91, Zeus,
58-5-58; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 8111178, Juris, 58-156; CCivCom Ro-
sario, Sala 1, 2819188, Zeus, 49-5-170; id., Sala 11, 1118187, Zeus, 46-5-128;
id., id., 28112193, Zeus, 64-R-22; CFed Rosario, Sala B, 25/6/87, Zeus, 47-
5-248; CTrab Rosario, Sala 1, 13/12/88, Zeus, 51-5-2.
RECURSO DE NULIDAD

2 ) El desacierto intrinseco del fallo que puede alegarse,


no hace al objeto del recurso nulificante114.
3) Si el vicio que se alega es in iudicando y no consti-
tuye falta de fundamentación, no procede el recurso de nu-
lidadl".

5 173. CAUSAS
DE NULIDAD DE LAS SENTENCIAS SEGÚN LA DOC-
TRINA. Manifiesta ROSENBERG
- que una resolución es defectuo-
sa si se ha cometido "una falla procesal en lo que se refiere
a su discusión y pronunciamiento (forma de la sentencia) o
cuando los actos de partes y judiciales que le sirven de base
no son procesalmente legales"; esto último equivaldría a 10s
vicios de procedimiento que preceden a una r e s o l ~ c i ó n l ~ ~ .
Afirma CHTOVENDA que la nulidad de la sentencia puede
depender: a) de la falta de presupuestos procesales; b) de las
nulidades no subsanadas en el curso del proceso; c ) de la
falta de condiciones propias de validez de la sentencia; d )
de que sus disposiciones sean contradictorias entre sí, y e ) de
que sea contradictoria con un precedente juicio entre las
mismas partes y con idéntico objetoH7.
Como ya hemos dicho, ALSTNAdestaca que una senten-
cia puede ser nula por dos razones: a) por violación de sus
formas, y b) por infracción a las solemnidades prescriptas
para dictarla118.
FinaImente, PALACIO reduce las causas de nulidad a los
vicios que "pueden afectar a una resolución en si misma", y
excluye las irregularidades procesales de los actos que hu-
bieren precedido a1 p r o n u n ~ i a r n i e n t o ~ ~ ~ .

114 CNCiv, Sala L, 2012190, LL, 1991-A-204; C7TivCom Córdoba, 201


10194, LLC, 1995-351; CCivCom Santa Fe, Sala 111, 23/6/74, RepU, 1977-
1399, no 51.
115 CNCiv, Sala E, 28/3/30, LL, 1980-D-399; CNCom, Sala E, 21/6/96,
U, 1996-E-573; id., id., 6/8/97, LL, 1997-F-95 1, 40.053-S; CTrab Rosario,
Sala 1, 711 1189, Zeus, 50-R-106.
116 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 439.
117 CHIOVENDA, Irastituciones, t. 111, p. 327.
118 ALSINA,Trabado, t. W, p. 241.
119 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 169; CNCiv, Sala E, 151
10180, LL, 198 1 -A-574, 35.830-S; id., Sala K, 22112104, DJ, 2005- 1-600.
NULIDADES PROCESALES

9 174. ANALZSIS
SISTEMATICO DE LAS CAUSAS DE NULIDAD DE
LAS SENTENCIAS. - Ésta procede cuando se la ha dictado sin
sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescrip-
tos por la ley a d j e t i ~ a ' ~ ~ .
La nulidad de una sentencia debe acogerse con criterio
restrictivo, y se debe partir de la idea de que, en principio,
debe estarse por la conservación del acto procesal y no por
SU decaimiento12'.
Recordemos con ??ASSI que ésta es la zona que ofrece
menos duda sobre la procedencia del recurso de nulidadn2.
En general, nuestros tribunales coinciden en que la anula-
ción de las resoluciones o sentencias es procedente cuando
se las hubiere pronunciado con violación u omisión de las
formas prescriptas por la ley procesal, bajo esa penali-
dad, o cuando las anomalías expresadas asuman carácter
s~stancial'~ o ~si, se han preterido formalidades especia-
les124.
La violación de las formas de la resolución judicial re-
quiere la existencia de irregularidades manifiestas, de no-
toria gravedad125. Y esa gravedad, consecuencia de la in-
fracción aludida, debe traducirse en el incumplimiento del
propósito perseguido por la ley, que a su vez origine un es-
tado de indefensi611'~~. Si no existe lesión al derecho de
defensa y la resolución cumpli6 su finalidad, la inobservan-

120 CNCiv, Sala K, 14/2/95, U, 1995-D-399; íd., id., 11/12/90, RepJA,


1993-872, no 55; cfr. C6d. Proc. Civil y Com. de la NacMn, arts. 253 y
concs., 34, inc. 4",y 163; FENOCHIETTO, Cddigo Procesal de Buenos Aires, co-
mentario al art. 169, 5 l , p. 228 y siguientes.
121 SCBA, 5/6/94, DJBA, 151-5707; id., 2716195, DJBA, 149-5628, voto
del doctor HITTERS; doctrina de los arts. 169 y 34, ap. 5, b, C6d. Proc. Civil
y Com. de Buenos Aires.
122 FASST- Y A ~ E ZCódigo,
, t. 2, comentario al art. 253, 5 11, p. 323.
123 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 417179, SupLL, oct. 1980, no 10, p. 593;
íd., Sala 111, 17111/88, Zeus, 54-5- 189; CZaCivCom Cbrdoba, 3/5/95,LLC,
1986-206; CSaCivCom Cdrdoba, 1 512191, LLC, 199 1-986.
'24 CSJN, 2614194, LL, 1995-A-495.
125 ST Corrientes, 2619194, DJ, 1995-1-40: para que proceda la decla-
raci6n de nulidad, el vicio debe influir decisivamente sobre la sentencia,
es decir, ksta debe reposar en el acto nulo de tal manera que tste sea la
razón determinante de la sentencia.
126 PODETTI, Tratado de los actos grocesaks, t. 11, p. 487.
RECURSO DE NULIDAD

cia de las formas procesales no tiene entidad autonulifican-


te, o lo que es lo mismo, no puede, por si sola, ser causa de
invalidez de la s e n t e n ~ i a l * ~ 5 6).
(ver
Si se trata de defectos de forma de la sentencia, la nuli-
dad puede declararse de oficio128.
Por razones de claridad -íinicamente- es conveniente
distinguir según el vicio resida en las formas extrinsecas de
la sentencia (redacción) o en las formas intrinsecas (conte-
nido)lZ9.

3 175. NULIDADPOR VICIOS EN LAS F O ~ EXTR~NSECAS


S DE
LA SENTENCIA. - Enel marco de las sentencias que adolecen
de vicios en las formas extrínsecas, estudiaremos los su-
puestos más significativos en los siguientes apartados.
a) FECHAY LUGAR DE u SENTENCIA. O M I S I ~ NLa. sentencia
que no indica la fecha y el lugar en que fue dictada es nula,
y no es suficiente que indique mes y año130. Están confor-
mes con ello la doctrina y los c6cligos procesales.
En cuanto a esta última fuente, el Cód. Proc. Civil y
Com. de Santa Fe, en su art. 244, dice: "La sentencia debe
contener bajo pena de nulidad: 1 ) el lugar y fecha en que se
dicte". En forma similar se expresa el Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación en su art. 163, inc. lo. También lo ha-
cen así las normas procesales del derecho comparado131.
Coinciden ALSINAy FASSIen que la fecha debe ser expre-
sada en letras, no en

127 CICHERO, Nulidades prucesales, ED, 58-291; CNCiv, Sala D, 7/9/76,


LL, 1977-D- 179.
I2s SCBA, 11/9/79, DJBA, 117-469.
129 En contra de esta clasificacibn, PODETTI,Tratado de los actos pro-
cesales, p. 436.
130 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 10110179, Zeus, 21-3-62; ALSINA,Tra-
tado, t. IV, p. 74; COUTURE, Fundamentos, p. 292; C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nacidn, art. 163. En contra, C7"CivCom Cdrdoba, 517185, LLC,
1986-456: el hecho de que falte el mes en que se dictó la sentencia no jus-
tifica su anulación, si no se acredita el perjuicio.
131 COUTURE, Fundamentos, p. 292.
132 ALSINA,Tratado, t. N,p. 75; FASSI - YAREZ,Cddigo, t. 1, comentario
al art. 163, 3 11, p. 773 (ambos basados en una acordada del 6/8/1892);
C6d. de Proc. Civil y Corn. de Cbrdoba, art. 36. El lugar debe coincidir
NULIDADES PROCESALES

El fundamento de la nulidad, en este supuesto, sería el


perjuicio que ocasiona desconocer si se la dict6 en el plazo
legal o en día hhbil. Y, por encima de todo, no debe olvi-
darse que la sentencia, como documento, prueba por exce-
lencia "el hecho de haberse otorgado y s u fecha"133.
Cierta jurisprudencia citada por FASSIconsidera que no
es nula la sentencia cuya fecha estA incompleta por consig-
nar mes y año solamente y carecer de día, si éste resulta
acreditado en el propio escrito de apelación del recurren-
te'34. Tarnbikn JOFRI~ sostiene que no es causa de nulidad
la omisión del día, si éste resulta de otra diligencia proce-

Por otro lado, si carece de fecha la copia de la senten-


cia, pero no el original protocolizado, no cabe declarar la
nulidad136.
b) FIRMADE LA SENTENCIA. La carencia de firma de la
resolución por el juez, si el órgano de jurisdicción es uni-
personal, o por los miembros del tribunal, si es colegiado,
trae aparejada su nulidad137.
Coincidimos con REIMUND~N en que una resolución sin
firma, más que nula, es inexistente y, por ende, no convali-
dable, por lo que es innecesario interponer recurso algw
Es el mismo criterio que cabe aplicar cuando ha
sido dictada oralmente, sin la formalidad de la escritura.

con el de la sede donde funciona el tribunal que lo pronuncia [GARC~A


SOLA, en PEYRAMO (dir.) - VAZQUEZ FERREYRA (coord.), Código Procesal, t. 1.
p. 7041.
133 COUTURE, Fundamentos, p. 294.
134 FASSI - YMEz, Cddigo, t. 2, comentario al art. 253, 5 12, p. 324,
nota 31.
J O F R ~ ,Manual, t. IV, p. 72; CCivCom CdelUruguay, 2016196, LLLi-
toml, 1997-606.
l36 C laCivCom Cdrdoba, 15/5/90,LLC, 1991-332.
137 C S J N , 212193, JA, 1993-11-409; id., 2616194, JA, 1994-IV-630; id.,
3014196, LL, 1996-C-574; Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, arts. 163,
inc. 9", y 244, inc. 6"; Santa Fe, art. 145; junto con la totalidad de los c6-
digos provinciales.
138 REIMUND~N, Cddigo Procesal, p. 364; GIOVANMONI, LOS vicios formales
en la realizacidn del acto procesal, en MORELLO, y otros, "Estudios de nuli-
dades procesales", p. 83; CLab Santa Fe, Sala 1, 2814192, Zeus, 59-R-41.
RECURSO DE NULIDAD

En cuanto a las caracteristicas que debe reunir la fir-


ma, so pena de constituir un vicio nulificante, al tratarse de
resoluciones judiciales (sentencias o autos interlocutorios
que deciden artículo, o que causan gravamen no reparable
por la sentencia definitiva), deben ser suscriptas con firma
~ . aclarar que por firma entera no debe enten-
e ~ t e r a ' ~Cabe
derse nombre y apellido completo, sino que "es el nombre
escrito de una manera particular, según el modo habitual
seguido por la persona en diversos actos" (nota al art. 3639.
C6d. Civil)140.
La ley orgánica de los tribunales de Santa Fe (t.0. decr.
46/98), en su art. 215, establece que se usará media firma
en las providencias y resoluciones interlocutorias, y ente-
ra en las sentencias. La discrepancia de esta norma con lo
dicho es más aparente que real. El legislador, con la ex-
presión "resoluciones interlocutorias", ha querido significar
las sentencias interlocutorias simples o de mero trámite, y
excluir las que decidan un incidente (artículo) con fuerza
de definitiva o que causen gravamen no reparable por la
resolución principal, las que si deben llevar firma entera y
que en la ley de marras se incluyen en la expresi6n genkri-
ca de sentencias. Todo ello sin perjuicio de la necesidad
de una reforma para disipar dudas.
Para terminar no es causal de nulidad la circunstancia
de que la firma del magistrado que la dictó sea distinta de
otras de sus signaturas, si se ha verificado fehacientemente
que dicho magistrado ha variado después notoriamente su
firrna14'.
c ) DESIGNACI~N
DE LAS PARTES. La sentencia debe desig-
nar expresamente a las partes con su nombre y apellido,
bajo pena de nulidadM2.

l39 ALSINA,Tratado, t. IV, p. 76.


I4O CJ Salta, Sala 11, 5/9/74, LL, 1975-A-321: "No es nula la sentencia
que tiene una rúbrica del juez de la causa".
141 CNPenEcon, Sala 1, 2018176, LL, 1977-A-1 3 1.
142 ALSINA,Tratado, t . IV, p. 7 8 ; SOSA,Recaudos constitucionales para
una sentencia vdlida. Contenido y motivación, JA, 198 1-111-78 1; cfr. C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art. 163, inc. 2"; Santa Fe, art. 244.
inc. lo.
NULIDADES PROCESALES

d ) VENCIMIENTODEL PLAZO LEGAL PARA DICTAR SENTENCIA. Las


resoluciones deben ser dictadas en los plazos establecidos
por las respectivas leyes de procedimiento, para cada clase
de
La infracción a esta preceptiva legal puede generar la
procedencia del recurso de nulidad, amén de las sanciones
disciplinarias que no viene al caso exponer aquí.
Pero las pautas jurisprudenciales nos indican que no es
ésta una regla procesal absoluta. Si el fallo se ha dictado
cuando se encontraba vencido el plazo previsto, la nuli-
dad debe ser pedida por la parte interesada en el momento
oportuno y no esperar el resultado del pronunciamiento para
cuestionar su validez, si le es de~favorable'~~.
Tampoco corresponde el planteamiento de nulidad si la
parte interesada consistió, no obstante haber fenecido el
término legal para dictar pronunciamiento, que la causa
permaneciera para sentencia145,sin arbitrar los medios le-
gales pertinentes previstos para los casos de morosidad ju-
dicial, en forma t e m p e s t i ~ a ' ~Este
~ . criterio se basa en el
principio general que impone rectitud y buena fe en el ejer-
cicio de las acciones ante los tribunales de justicia y en los
presupuestos y principios que rigen en el terreno de las nu-
lidades del proceso.
Cabe acotar que si media una cuestión prejudicial que
requiere una decisión previa en otro fuero, no corren los
términos para dictar sentencia147.
A pesar de lo afirmado, no debe olvidarse que a los ma-
gistrados no se les puede exigir una conducta imposible,
cuando el número de causas que tienen que sustanciar ex-

143 Cód. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, arts. 34, inc. 3", a, b y c ,
516, inc. 4", y expresamente 167; C6d. Proc. Civil y Com. Santa Fe, arts.
105 y 106; Córdoba, art. 121.
144 CNContAdmFed, Sala 11, 612192, ED, 153-290; CNCiv, Sala E,
7110176, LL, 1979-A-575; CFed Cbrdoba, Sala CivContAdm, 2417178, LL,
1979-C-250; CSJN, 7/8/80, LL, 1980-D-833; ver FENOCHIET~O, Cddigo Proce-
sal de Buenos Aires, comentario al art. 167, 5 1, p. 226.
1 4 CSJN, 1217174, JA, 23-1974-4 18, y LL, 1975-B-922; CCivCom Santa
Fe, Sala 11, 29110180, Zeus, 22-216.
Id6 CCivCom Rosario, Sala 111, 2014179, Juris, 59-157.
147 FASSI - YAQEZ,Código, t. 1, comentario al art. 34, 5 12, p. 266.
RECURSO DE NULIDAD

cede la posibilidad de tramite dentro de los plazos que


idealmente fija la ley, sin tener en cuenta, en ocasiones, la
realidad. Cuando median estas circunstancias, importa un
exceso jurisdiccional declarar la nulidad de los actos proce-
sales que los jueces producen, por consideraciones vincula-
das exclusivamente a plazos temporales148.

5 176. NULIDAD
POR VICIOS EN LAS FORMAS INTR~NSHCAS DE
LA SENTENCIA. - Contemplaremos distintas situaciones que pue-
den plantearse en este tema, con un tratamiento pragmáti-
co de la cuestión. Se destacan los tópicos inherentes a las
causales de nulidad de sentencia por falta de motivaci6n
del fallo, expresiones oscuras e imprecisas, omisibn de deci-
dir sobre cuestiones esenciales, pronunciamientos violato-
rios del principio de congruencia y omisiones con entidad
suficiente para conformar una decisi6n irrita.
a) O M Z S Z
DE~N
LA DE LAS PARTES AL DZCTARSE LA SEN-
CITACZ~N
TENCIA EN AUDIENCIA POBLZCA. La presencia de los interesados
en el dictado de la sentencia en audiencia pública no es
necesaria para la validez del acto, pero a condici6n de que
la ausencia pueda imputarse a la voluntad de la parte mis-
ma y no a la falta de citación, la cual constituye un vicio
del procedimiento y un obstáculo al pronunciamiento pú-
blico de la sentencia. Consecuentemente, la falta de noti-
ficación a una de las partes del decreto que señala fecha
para el dictado de la sentencia en audiencia pública, es
causa de nulidad de este supremo acto procesal, porque
la consecuencia normal de tal omisi6n es, precisamente, la
sustracción al consentimiento y control del interesado, del
cumplimiento de los requisitos de formación y dictado de
la sentencia149.
b) FALTA DE FUNDAMENTACI~NDE LA SENTENCIA, La sentencia
debe ser fundada bajo pena de nulidad. Asi lo determinan
los códigos de forma, y también la Constitución nacional en
forma implícita: art. 18, derecho de defensa; las constitu-
ciones provinciales, como, por ejemplo, Ia de Cdrdoba, en
su art. 9", y la de Santa Fe, en su art. 95. Esta filtima dice

Id8 SCBA, 2212177, DJBA, 1 10-209.


149 TS Córdoba, Sala CivCom, 3014191, U C , 1991-1042.
NULIDADES PROCESALES

literalmente: "Las sentencias y autos interlocutorios deben


tener motivación suficiente so pena de nulidad"150.
Es que el deber de motivaci6n de las resoluciones cons-
tituye una garantía constitucional que consagra el triunfo
de la democracia sobre los regirnenes d e s p 6 t i ~ o s ' ~La
~ . Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación le ha reconocido expre-
samente su raíz c o n s ~ i t u c i o n a l ~ ~ ~ .
Es, por tanto, requisito indiscutible de la validez de las
sentencias judiciales, que ellas sean fundadas y constituyan
una aplicación razonada de1 derecho vigente, habida cuenta
de las circunstancias probadas de la causa153,todo ello bajo
sanción de nulidad, que puede ser declarada ex Ni
la potestad discrecional, ni el libre arbitrio, ni la equidad,
dispensan a la magistratura de la exigencia constitucional
de fundamentar suficientemente sus pronunciamiento^'^^.
La exigencia de fundamentación no se orienta exclusi-
vamente a mantener el prestigio de la magistratura, sino
que procura, fundamentalmente, la exclusión de decisiones
irregulares 156.
La resoluci6n judicial como unidad es la que debe estar
fundada. No cada uno de los considerandos o cada una de
las conclusiones del juzgador157.

l50 Ver, por ejemplo, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, arts. 34,
inc. 4", 163, inc. 5" y concs.; Santa Fe, art. 244, inc. 4";Córdoba, art. 117.
151 CJ Salta, 2913174, BJS, 1975-XIII-43.
152 CSJN, 3 117190, LL, 1991-A-576; id., 3014196, LL, 1996-D-274; id.,
17/3/98, LL, 1998-E-854; SCBA, 2815196, DJBA, 151-4622; CS Santa Fe,
9/2/94, Zeus, 65-R-37; CNCasPenal, Sala 111, 18110194, LL, 1995-C-528,
donde se dice que la exigencia de que los fallos judiciales tengan una fun-
damentación suficiente y objetiva deriva concretamente de dos princi-
pios de naturaleza constitucional: el de la garantía de la defensa en juicio y
el de la forma republicana de gobierno.
153 CSJN, 2118197, LL, 1998-B-568, voto en disidencia del doctor VAz-
QUEZ; CS Santa Fe, 5/6/90, Zeus, 53-5-202; íd., 4/9/96, LLLitoral, 1997- 84; CJ
San Juan, 26112194, ED, 162-176; CNEspCivCom, SaIa V, 23111177, SMRLL,
oct. 1978.
154 SOSA, Recaudos constitucionales para una sentencia vdlida. Con-
tenido y motivacidn, JA, 1981-111-781.
CSJN, 19112195, LL, 1996-C-489; CS Santa Fe, 1616177, LL, 1980-
B-763, no 62.
156 CSJN, 1816195, LL, 1995-E-83; id., 1713198, LL, 1998-C-854.
157 SCBA, 8111177, LL, 1978-B-476.
KECUKSO DE NULIDAD

Aparte del basamento constitucional que sustenta el de-


ber de fundamentación de los fallos por parte de los ma-
gistrados, su exigencia permite a las partes conocer las ra-
zones por las cuales se admite o se rechaza su pretensión,
lo que posibilita la debida critica o el eventual consenti-
mientofi8.
Al destacar la importancia del principio de fundamenta-
ción de las decisiones judiciales, PEYRANO señala que uno de
sus objetivos es "persuadir a los justiciables ... que el senten-
ciador ha evaluado con profundidad el thema decidend~rn"~~~.
Así también se expresa PALACIO'^^.
Por su parte, JOF& justifica la necesidad de motivar las
sentencias bajo pena de nulidad, en tres consideraciones: 1 )
las partes son mejor juzgadas; 2) el público puede discutir
los fallos y por ende tiene más confianza en los magistra-
dos, y 3) los jueces serían menos respetados si sus decisio-
nes pudieran parecer inspiradas por la arbitrariedad o la
parcialidad16'.
En suma, permite fiscalizar la actividad intelectual del
magistrado, para que su decisión sea un acto razonado y
reflexivo, no un acto arbitrario que emane de una voluntad
precipitada y prepotente.
Pero no habra falta de fundamentacidn de la sentencia,
y por ende no será nula, cuando el juez ofrece resolución
del juicio mediante una decisi6n positiva que satisface,
equivocado o no, el objeto de la demandaM2.

158 CS Santa Fe, 28/12/94, DJ, 1995-2-859; C2"CivCom La Plata, Sala


1, 1314178, DJBA, 1979-2-41; ST Entre Ríos, Sala Penal no 1, 2/4/90, Zeus,
54-R-19, donde se habla del control 16gico y juridico de la motivacion.
PEYRANO, El proceso civil, p. 166.
160 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 2 12, quien entiende que el
fin de la motivación es "verificar la justicia de las decisiones judiciales".
Ver allí tambien el anAlisis hist6rico del tema.
Manual, t. IV, p. 66, inspirado en GARSONNET,
JOFRJ~, Traité de pro-
cedure, t. 3, no 1043 y siguientes.
lb2 SCBA, 28/5/96, DJBA, 151-4622, señala: "sea cual fuere su aser-
to"; CNCiv, Sala D, 2316176, LL, 1979-A-2 18; CHIOVENDA, Instituciones,t. 111,
p. 453, donde distinguía dentro de la falta de motivación de las sentencias
dos supuestos: 1) "la falta de indicaci6n de motivos" que era causa de nu-
lidad, y 2) "los vicios de razonamiento", que no eran fundamento nulifi-
cante y se traducían en una falsa aplicaci6n de la ley.
NULIDADES PROCESALES

Una excepción interesante al principio de fundamenta-


ción es el caso de "las resoluciones con fundamentación re-
servada" (v.gr., C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, arts.
689 a 691, en el supuesto de autorización para contraer ma-
trimonio, donde el juez no puede incluir en la sentencia los
motivos de su decisión)163.
Finalmente, conviene reiterar que la expresión "resolu-
ciones judiciales" se emplea en sentido lato, y no escapan al
deber de motivación, las sentencias interlocutorias (ver art.
95, Const. de Santa Fe)164. Por ende, es nulo el auto que
resuelve una revocatoria, debidamente sustanciada, sin aten-
der las consideraciones del incidentista, ni indicar funda-
mentos, ni citas legales, que satisfagan los requisitos de ley165,
o bien que la rechaza con un lacónico e inmotivado "no &a
O "irnpro~edente"'~~.
Enseña SOSA que rige el principio de motivación en las
providencias simples, las que no sólo tienen que tener el
fundamento legal, sino la motivación cuando resuelven en
forma negativa la petición formulada o causaren un grava-
men irreparable168.
Existe variada jurisprudencia en torno de este tema, la
que expondremos a continuación:
1 ) Debe declararse la nulidad de la decisión judicial que
al regular honorarios no hace referencia alguna que justifique
la cuantificaci6n efectuada, la base económica utilizada y las
razones que han llevado a regularlos en la proporción fijadalB9.
2) La omisión de asignar el valor adecuado a pruebas
de significativa entidad evidencia una total carencia de 16gi-

163 PEYRANO, Cuestiones de derecho procesal, p. 127.


164 C 2 a C i ~ C ~La
m Plata, Sala 1, 14/2/78, RepLL, 1979-2009, no 9 .
lb5 CCivCom Rosario, Sala 1, 23/8/74, Juris, 46-156; id., Sala 111,
28/9/76, J a r i ~ 52-34.
,
Recomendamos sobre el particular el articulo de PEYRANO, De
ciertos decretos infundados y de una suerte de "avocacióíz", LL, 1980-A-367;
CCivCom Rosario, Sala 111, 10112/78, Juris, 58- 137.
C3aTrab Paraná, Sala 1, 913193, Zeus, 68-R-4.
168 SOSA, Recaudos constitucionales para una sentencia vdlida. Con-
tenido y motivacidn, JA, 1981-111-783; CCivCom Rosario, Sala IV, Zeus,
57-R-46; en contra: CS Santa Fe, 2919192, Juris, 90-502.
169 CSaCivCom Córdoba, 3 118194, LLC, 1995-602.
RECURSO DE NULIDAD

ca y falta de fundamentacibn de la sentencia. Por ende,


corresponde anular la resolución en crisis por faltarle moti-
vación al seleccionar arbitrariamente la prueba colectada170,
3) A los efectos del recurso de nulidad, no es equipara-
ble la falta de fundamentación de la sentencia que genera la
sanción de nulidad, con la motivación conceptuada insufi-
ciente o inadecuada por el recurrente17'.
4) El paralelismo en los discursos argumentativos de
los jueces no es fuente de invalidez de la sentencia en la
medida en que no resulten contradictorios entre sí y exhi-
ban la unidad logica con la que debe contar todo razona-
miento.
Si bien la validez de las sentencias de los órganos cole-
giados no puede condicionarse a una absoluta homogenei-
dad en las razones que se exponen en el curso del examen
interpretativo, dicha pauta cede cuando la distinta interpre-
tación efectuada por cada uno de los jueces le resta al pro-
nunciamiento coherencia y consistencia por defecto en la
consideración de los presupuestos desde los que h e abor-
dada la ~ a u s a " ~ .
5) El análisis crítico que exige la ley procesal con el re-
caudo de hndamentación no puede ser suplido con la remi-
si6n genérica a las constancias del proceso, o a las pruebas
de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de
los elementos que lo conducen a la solución, pues si esto
fuera posible el pronunciamiento viviría s61o en la concien-
cia del juez173.
6) Fundamentar o motivar las decisiones judiciales sig-
nifica consignar por escrito las razones que justifican el jui-
cio lógico que ellas contienen174.
7) Es nula por falta de hndamentación la resoluci6n
que desestimó el embargo preventivo solicitado, si confor-

I7O CSJN, 1516197,LL, 1997-F-26;CNCasPenal, Sala 111, 1118194, JA,


1995-C-588.
171 C7"CivCom Córdoba, 23/6/94,LLC, 1995-260.
172 CS Santa Fe, 28112194, DJ, 1995-2-859; TS Cbrdoba, Sala CivCom,
28110104, LLC, 2005-329.
173 CNCasPenal, Sala 111, 18110194. DJ, 1995-2-1064.
174 TS Córdoba, Sala Penal, 1 8110194, LLC, 1995-309.
NULIDADES PROCESALES

me al art. 417 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n se


labró acta que hacía constar la inasistencia del demandado
a la audiencia de posiciones, sin que se abriera el sobre que
contiene el interrogatorio. Al haber omitido hacer esto, el
juez se vio privado de ponderar si el deudor, frente a la in-
comparecencia a la audiencia, reconoció en forma ficta la
obligación respectiva y, consecuentemente, no pudo acoger
o denegar con hndamento el embargo requerido175.
8) La motivación configura la base lógica de la senten-
cia y, al mismo tiempo, el conducto para la impugnación,
pues sirve como mecanismo de control de su sentido jurídi-
co, que mal puede desentrañarse cuando existen tres enfo-
ques que no coinciden en lo sustancial, sino tan sólo en la
de~isi6n'~~.
c) O M I S IDE
~ NPRONUNCIAMIENTO. Sabido es que el juez no
puede dejar de fallar por insuficiencia u oscuridad de la ley
y que su decisión debe ser expresa177.
Pero puede ocurrir que no se falle sobre algunas de las
cuestiones presentadas por las partes en el litigio. En este
caso, para decidir si hay nulidad, será vital diagnosticar si
el tema no tratado es esencial o no para la solución del li-
tigio.
La omisión de pronunciamiento sobre un aspecto que
hubiera que tratar, surgido de la litis, debe referirse a omi-
siones estructurales del fallo, puesto que la funci6n de la
nulidad no es asegurar la observancia de las formas proce-
sales, sino que se- cumplan los fines a ellas encomendados
por la ley178.

175 CNCom, Sala D, 1218180, U, 1980-D-482.


lT6 CS Santa Fe, 28/12/94, DJ, 1995-2-859.
177 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 163, inc. 6"; Córdoba,
art. 327; Santa Fe, art. 244, inc. 5".
I7s VALLEJO,La nulidad en el proceso civil, JA, 1968-111-779; CMCiv,
Sala D. 2316176, LL, 1977-A-218. CCivCom Morón, Sala 11, 25/2/93, J A ,
1993-N-370: si la decisión no se pronuncia sobre una situación o relación
jurídica y declara el derecho de las partes, no se está ante una sentencia
valida y, en caso de ser apelada, Ia cámara no puede confirmarla ni revo-
carla, porque contribuiria a dar forma a un acto procesal inexistente. La
jurisprudencia aclara estos conceptos: ST Corrientes, 3017197, LLLitoml,
1997-897: el hecho de que los jueces no se pronuncien en forma expresa
RECURSO DE NULIDAD

Si la sentencia omite considerar una cuestión esencial


para resolver el litigio, oportunamente introduciáa en el proce-
so, será procedente la an~laci6n''~. Y se remarca oportuna-
mente porque no hay omisión de cuesti6n esencial susceptible
de nulificar la sentencia si el punto no fue expresamente
sometido a la alzada al recurrirse el pronunciamiento de pri-
mer gradol
En consonancia con lo observado, se ha dicho que es
nula la sentencia que prescindió del tratamiento de un as-
pecto conducente para decidir la cuestión planteada, ya que
de haber entrado en la consideración omitida, el pronuncia-
miento podría haber sido distinto18'.
Así, por ejemplo, es procedente el recurso de nulidad
contra el fallo que dice que no se opusieron excepciones,
cuando en realidad se las opuso182,o cuando se ha omitido
fallar sobre un punto expresamente sometido al decisorio,
en violación al principio de congruencialg3.
Pero si una resolución judicial no trata todas las cuestio-
nes o pruebas que una parte trajo al proceso, y sólo consi-

acerca de una cuestión no constituye una anomalía susceptible de afectar


la validez del pronunciamiento, siempre que del contexto general de la
decisidn surja que dicha cuesti6n ha sido resuelta en forma implfcita.
179 CSJN, 911 1176, LL, 1977-A-456 y 457, y fallos citados como argu-
mentos de la opinión del procurador general, doctor GUASTAVINO; CCivCom
Morón, Sala 11, 2512193, JA, 1993-IV-370; CCivCom Paranfi, Sala 11, 14/
2/92, Zeus, 60-J-39; CCivCom San Isidro, Sala 1, 3/9/96, U B A , 1996-970.
Ia0 SCBA, 3 118176, LL, 1977-D-187 y 694, 34.386-S.
18' CSJN, 3016191, LL, 1992-B-679.
lg2 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 519173, Zeus, 1-5-74: ver el voto del
doctor ORTIZ, en el que se dan los fundamentos b8sicos legales del tema:
C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 244; Const. de Santa Fe, art. 95
(falta de fundamentación suficiente), y Const. nacional, art. 18 (defensa en
juicio); CNCiv, Sala C, 14111175, LL, 1977-A-541, 33.9 17-5; CCiv ComLab
Reconquista, 29111196, LLLitoral, 1997-818.
I83 CCivCom San Isidro, Sala 1, 3/9/96, LLBA, 1996-970; CCivCom
Santa Fe, Sala 1, 2814180, SupLL, oct. 1980, no 10, p. 658, voto del doc-
tor G b ~ e zC2aCivCom
; El
Paraná, Sala 11, 1412192, Zeus, 60-5-239; GOZA~NI,
principio de congruencia, LL, 1996-E-608: "Si al dictarse sentencia se omi-
te todo tratamiento a un punto litigioso discutido y verificado en activi-
dad probatoria, siendo el mismo esencial y conducente, la decisión afecta
la garantia prevista en el art. 18 de la Const. nacional, por ser ausente de
necesaria motivación".
NULIDADES PROCESALES

dera algunas como basamento de su apoyatura en el deciso-


rio, no por ello será liminarmente i n ~ h l i d a l ~Se ~ . tendran
que considerar las circunstancias del caso y de que manera
esa falta de análisis se convierte en una deficiente tarea
evaluativa del juez, que anula su r e s o l ~ c i 6 n l ~ ~ .
No genera nulidad del fallo la pretensión de reclamos
independientes, cuya eventual procedencia no incidiría en
lo resuelto respecto a los restantes rubros reclamados. En
este caso, el remedio debi6 buscarse por vía de aclaratoria
en la instancia ordinaria186.
Aunque no se considere cada una de las probanzas,
el magistrado deberá hacer una evaluación de suficiencia
del material probatorio, pues ello constituye una exigen-
cia funcional para el pronunciamiento de la sentencia, e in-
cluso puede recurrir a medidas para mejor proveer. Es, en
definitiva, un requisito que hace a la forma de la sentencia,
y su violación provoca ineludiblemente la nulidad del falloM7.
d) EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA NULIDAD DE LAS RESOLU-
CIONES. El principio de congruencia, de neta raigambre espa-

184 CCivCom Santa Fe, Sala 1, 28/12/90, Zeus, 57-R-49; CCivComLab


Rafaela, 27/2/91, Zeus, 55-5-258; CTrab Rosario, Sala 11, 18111/94, Zeus,
67-R-24: los jueces no estdn obligados a considerar en la sentencia todas
las pruebas rendidas por las partes, y basta para ello el análisis de las que
sean pertinentes y conduzcan a la solución de las cuestiones debatidas.
CJ Salta, Sala 111, 18/12/74, LL, 1975-B-753; CNCiv, Sala G, 17/2/81, LL,
1981-B- 159; CCivComLab Venado Tuerto, 2718/9 1, Zeus, 58-J-160; CSJN,
15/6/78, Juris, 58-148: "No es nula la sentencia que omite referirse a un
informe pericial, si se dieron las razones de ese apartamiento".
185 La omisi6n de recibir prueba conducente invalida la decisidn.
CNCom, Sala D, 15111176, LL, 1977-B-1537; CCivCom Rosario, Sala 111,
1813180, Zeus, 21-5-57. En este fallo y en s6lido voto, el doctor ALVARADO
VELLOSO, al referirse al examen de las pruebas y al deber de fundamentar
las sentencias por los jueces bajo pena de nulidad (Const. de Santa Fe,
art. 95), y al hacer lugar a la pretensi6n de nulidad basada en insuficien-
cia en la apreciacidn del material probatorio por el juez inferior, mani-
fiesta: "se trata de que efectúe [el juez] una tarea evaluativa y que a tra-
vés de ella, explique a las partes y sobre todo a la perdidosa, la razón
clara y determinante que lo lleva a decidir en el sentido elegido". CNCiv,
Sala C, 30/6/98, LL, 1998-E-399.
Ig6 SCBA, 27112194, DJBA, 148-1575.
187 PAGNACCO, Medidas para mejor proveer. Facultad discrecional o de-
ber fecncional, Zeus, 2 l-D- l l.
RECURSO DE NULIDAD

ñolalS8,puede definirse, seghn PEYRANO, como la "exigencia


de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de
una litis, incidental o sustantiva, y lo resuelto por la deci-
sión jurisdiccional que lo dirime"18g.
El carácter constitucional de este principio -como ex-
presi6n del derecho de defensa en juicio- surge de que el
sistema de garantias constitucionales del proceso esta orien-
tado a proteger los derechos y no a perjudicarlosig0.
Esta consagrado en la legislación procesalig1y es de
aplicación a toda resolución judicialig2. Es una de las ma-
nifestaciones del principio dispositivo, base sobre la cual
descansa, en principio, el ordenamiento del proceso civil.
Es por este criterio que se lo caracteriza como un principio
con~ecuencial~~~.
La decisión incongruente, que es aquella que saca con-
clusiones erróneas de las premisas establecidas, puede ser
subsanada o impugnada por vía del recurso de nulidadig4.
Los fallos deben ser congruentes, bajo pena de nulidad,
con la forma en que ha quedado trabada la litis. No pue-
den resolver ultra petitum, es decir, más allá de lo pedido
por las partes, ni tampoco extra petitum, o sea, fuera de los
términos del circuito

188 RWMUND~N, Código Procesal, p. 35; ver alli las distintas clases de
incongruencia.
189 PEYRANO, E¡ proceso civil, p. 64.
'O CSJN, 2512192, JA, 1993-11-60.
lgl C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 34, inc. 4"; Santa Fe,
art. 243, inc. 4";Córdoba, art. 330; Entre Ríos, art. 3 1, inc. 4"; en el dere-
cho comparado, ley de enjuiciamiento civil espaiiola (ver GUASP,Derecho
procesal civil, t . 1, p. 483).
lg2 DEVISECHAND~A, Nociones generales, p. 536.
193 CNCiv, Sala A, 5110190, LL, 1991-C-112; id. Sala F, 216176, ED,
69-323; tambien PEYRANO, El proceso civil, p. 63.
1g4 REICER,La congruencia en el proceso civil, "Revista de Estudios
Procesales", no 5, p. 25. Su criterio es amplio y admite como medios de
impugnacibn de la sentencia incongruente todos los recursos ordinarios
(reposicibn, aclaratoria, apelacibn y nulidad).
195 Sobre sentencias extra petita y ultra petita, pueden consultarse,
entre otros, estos fallos: CSJN, 1711 1194, LL, 1995-B-143; CNCiv, Sala A,
3013195, LL, 1996-A-2; id., Sala G , 2213195, LL, 1995-E-461; id., Sala M,
6110103, JA, 2004-11-421; CNCom, Sala B, 2318104, LL, 2005-A-599; SCBA,
NULIDADES PROCESALES

En otras palabras, el principio de congruencia se vincu-


la básicamente con la forma en que los órganos jurisdiccio-
nales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión,
con debida cuenta de los términos de la relación procesal,
sin incurrir en omisiones o demasias decisoriaslg6.
Será nula, pues, por violación de este principio, la sen-
tencia que exceda cualitativa o cuantitativamente el objeto
de la pretensidn, o se pronuncie sobre cuestiones no inclui-
das en la oposición de una de las partes, o que no trate un
hecho invocado oportunamente por una de ellas y que sea
vital para la solución del pleitolg7.
El principio de congruencia con arreglo al cual el juez
debe fallar, bajo sanción de nulidad, ofrece un doble aspec-
to, a saber: la obligación del juez de decidir sobre lo pedido
en la demanda y nada más que sobre ello, y que la resolu-
ci6n se base en los hechos sustanciales aducidos en ella y
en los que constituyen las defensas o excepciones del de-
mandad~'~~.

712195, DJBA, 148-2581; TS Córdoba, Sala Laboral, 11/9/97, LEC, 1998-818;


CCivCom Santa Fe, Sala 1, 6/7/94, Zeus, 66-J-144; ClaCivCom San Nicolás,
2316194, DJBA, 148- 1787; CNTrab, Sala VII, 1218191, DT, 1991-B-2028;
CFed Cbrdoba, Sala A, 28/5/95, U C , 1995-483; C5"CivCom Cdrdoba, 5/6/95,
LEC, 1995-879; CCivCom CdelUruguay, 28/9/95, DJ, 1996-2-172; CFed
Córdoba, Sala A, 29/5/95, LLC, 1995-483; CCivCom Morón, 2512193, JA,
1993-W-370: la violaci6n del principio de congruencia, cuando constituye
una irregularidad manifiesta y grave, determina la nulidad de la senten-
cia, siempre que los vicios y defectos no puedan ser reparados por la apelacidn;
CS Santa Fe, 2818189, Zeus, 52-5-8; C2"CivCom Paraná, Sala 1, 2212191,
Zeecs, 56-J-320; CCivComLab Rafaela, 271219 1, Zeus, 57-J-297;CCivCom
Junin, 7112194, U B A , 1995-931; CS Tucumán, Sala CivPen, 2815197, SMRLL,
sep. 1998, p. 145, no 1881; CCivCom Santa Fe, Sala 11, 19/2/97, LLLitoral.
1998-1-755, voto en disidencia del doctor DRAGO.
lg6 SCBA, 712195, LLBA, 1995-589.
19' CNCiv, Sala B, 1418180, LL, 1981-A-276: "Debe declararse la nu-
lidad de la sentencia que condena al actor a pagar una suma de dinero
a pesar de no haberse deducido reconvenci6n"; SCBA, 511 1185, DJBA,
130-278; S C Mendoza, Sala 1, 1518195, DJ, 1996-2-81; CCivCom Rosa-
rio, Sala 11, 23110190, Zeus, 56-R-56; CSaCivCom Cdrdoba, 516195, LLC,
1995-879.
198 CNCiv, Sala A, 5110190, DJ, 1991-2-174; CNCom, Sala A, 2/3/90,
LL, 1990-D-487; id., Sala B, 1018193, ED, 154-372; CFed Cdrdoba, Sala B,
10111195, LLC, 1996-926; CFed San Martin, Sala 11, 715196, LL, 1996-E-
36 1; CCivCom Paraná, Sala 1, 2915174, Zeus, IV-R-36; CNContAdmFed,
RECURSO DE NULIDAD

En lo relativo a los hechos, el juez no puede apartarse


de lo alegado y probado, pero en lo referente al derecho, el
juzgador tiene la facultad de fundarse en la norma jurídica
que él considere de aplicaci6n al caso (principio iura no-
vit curia)199. Todo ello sin que se desnaturalice el proceso,
puesto que es admisible el hecho de que el magistrado cali-
fique correctamente la acción interpuesta que habia sido
formulada en forma errbnea, pero seria nulo el pronuncia-
miento si sustituyera esa acción por otra2**.
Dicho principio rige también en la etapa revisora, don-
de el tema a decidir es "autónomo del dirimido en la ins-
tancia inferior"201.

9 177. CASU~STICA.- La doctrina y la jurisprudencia se


han pronunciado sobre los siguientes temas.
Remisión en las fundamentaciones. No es nula la sen-
tencia que se remite en sus fundamentaciones, por ejemplo,
a opiniones vertidas por el agente fiscal acerca de la prueba
ofrecida202.
Debe aclararse que s61o excepcionalmente la sentencia
puede remitirse a las consideraciones desarrolladas por las
partes en sus escritos. Y ello se da cuando, por su entidad
o nivel, tales apreciaciones eximen al juzgador de fundar
sus decisiones por si mismas, o cuando el tema en cuestión
resulta evidente en la razón que lo asiste203.
Hechos no alegados como determinantes. Introducir con
carácter esencial y determinante del fallo hechos no alega-

Sala 111, 13/5/80, SMRLL, nov. 1980, p. 144, no 1185; TS Cbrdoba, Sala
CivCom, 3/6/94, LLC, 1995-139.
Ig9 REIMUMD~PI, Cddigu procesal, p. 136; CCivCom Mercedes, Sala 1,
9/8/94, LLBA, 1995-525.
200 FASSI- YAÑHZ, Código, t. 1, comentario al art. 163, 5 38, p. 795;
CMCiv, Sala C, 6/5/80, ED, 91-167: la sentencia que conden6 a escriturar,
cuando no fue esa accidn motivo de demanda, es nula por contrariar el
principio de congruencia.
201 PEYRANO, El proceso civil, p. 67. Sobre la incongruencia en la al-
zada, es conteste el C6d. Proc. Civil y Com. de Cbrdoba, art. 322.
*O2 CSJN, 26/3/96, LL, 1996-C-574; CNCivCom, Sala C, 2411 1175, LL,
1977-A-553,33.993-S.
203 CCivCom CdelUruguay, Sala Trab, 15110193, Zeus, 65-R-26.
NULIDADES PROCESALES

dos por las partes -aun cuando resulten de pruebas produ-


cidas-, viola el principio de congruencia y causa un estado
de indefensión que nulifica el pronunciamiento204.
Afirmaciones meramente dogmdticas, genéricas e ilzcom-
prensibles. Es nula una sentencia que se basa en afirma-
ciones meramente dogmáticas, que no toma en conside-
ración circunstancias de la causa, ineludibles para dirimir
el pleito205. ES también invhlida la sentencia que contiene
disposiciones vagas o incomprensibles, o juridica, moral o
físicamente imposibles206.
Contradicciones intrínsecas. En principio, no son sus-
ceptibles de recurso de nulidad las contradicciones en los
fundamentos de una sentencia207. Una resolución debe apre-
ciarse en su integridad, de manera que una contradicción
será nulificante cuando impida una correcta interpreta-
ci6n de ella, y no cuando se advierta la verdadera intencidn
y esencia del fallo208.
Sí es nulo un pronunciamiento cuando incurre en una
discordancia entre considerandos y veredicto, que determi-
na que este iiltimo quede huerfano de sustento e x p o s i t i v ~ ~ ~ ~ .
En el mismo sentido, se ha dicho que la contradicción que
genera la nulidad de una sentencia es aquella que surge del
propio fallo, que se patentiza entre sus considerandos y la
parte resolutiva o sus diferentes capítulos210.

*O4 CCivCom Bahía Blanca, Sala 11, 29/6/95, LLBA, 1997-295; CCiv
ComLab Rafaela, 8111191, Zeus, 59-R-26; SC Mendoza, Sala 1, 4/7/89, RepJA ,
1993-1160, no 12.
205 CSJN, 10112191, LL, 1992-D-700; CJ Salta, 1916198, SMRLL, sep.
1998, p. 144, no 1871; TS Cbrdoba, 11/6/97, LLC, 1998-818; CNPenEcon,
Sala B, 15/5/93, SMRGLL, sep. 1998, p. 144, no 1862.
206 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 453; CS Santa Fe, 419196, LLLi-
toral, 1997-84: un fallo incurre en el vicio de falta de fundamentación su-
ficiente, cuando sus fundamentos se diluyen en referencias genéricas que
no se adentran en las circunstancias del caso y que no son, en sí, analiza-
das de modo particularizado.
207 CCivCom Rosario, Sala 11, 118191, Juris, 89-327.
208 CJ Salta, Sala 111, 18/12/74, LL, 1975-B-252.
209 CSJN, 26/4/94, JA, 1984-IV-235; CNCiv, Sala D, 3018176, LL, 1977-
B-270; SCBA, 214185, U, 1986-B-604.
210 C 5 a C i ~ C ~ Córdoba,
m 3 118194, LLC, 1995-602; CLabPaz Corrien-
tes, 3/12/04, LLLitoral, 2005-778, 469-5.
M C U K S O DE NULIDAD

Fundamento en la resolucidn de un caso semejante. No


es nula la sentencia fundada en lo resuelto en un caso ante-
rior semejante en cuanto al derecho, ya que es correcto to-
mar como base una doctrina jurisprudencial, consagrada
mediante varios fallos211.
Acota FASSIque si los fallos objeto de remisión han sido
transcriptos en publicaciones de gran difusión, no hay ma-
yores problemas y la sentencia es válida. Pero se le plan-
tea la duda en el caso de que se trate de fallos desconocidos
y no p ~ b l i c a d o s * ~ ~ .
Discrepancia sobre una cita jurisprudencial. La discon-
formidad que puede plantearse acerca del mérito atribuible
a una cita jurisprudencial, no puede fundar un recurso de
nulidad por defecto de sentencia2".
Falta de citas legales. La ausencia de citas legales no
funda el recurso de nulidad, si el decisorio cumplimenta el
fin de la Iey214,O cuando lo que se debate tiene el suficiente
sustento fáctico215,o carece de regulación jurídica positiva,
lo que obliga a una creación pretoriana por la atipicidad de
la institución2I6.
La falta de citas legales, para que nulifique el pronun-
ciamiento, tiene que ser de tal magnitud que impida cono-
cer cabalmente los agravios217.
No es nula la sentencia que no menciona los números
de los artículos del Código Procesal en que se funda218.

211 CNCiv, Sala A, 1/2/95, LL, 1996-B-739, 38.633-S; CNCom, Sala C,


2516180, ED, 80-350.
212 FASSI - YAÑEZ,Código, t. 1, comentario al art. 163, 5 17, p. 776.
*13 CNCiv, Sala D, 23/6/76, LL, 1977-A-218; CCivCom Santa Fe, Sala
11, 8/8/90, Z ~ U S55-R-15.
,
214 CNCiv, Sala D, 2316176, LL, 1977-A-218; id., Sala E, 1312185, LL,
1986-D-195; CCivCom Mercedes, Sala 11, 3015180, U, 1980-C-441; CZaCiv
Com La Plata, Sala 1, 27/8/96, LLBA, 1997-1279; CCivCom Quilmes, Sala 1,
8/8/16, L U A , 1997-403.
215 CCivCom Rosario, Sala 1, 26110189, Zeus, 53-R-40.
216 CNCiv, Sala D, 2316176, U, 1977-A-218; CCivCom Mercedes, Sala
11, 3015l80, LL, 1980-C-441 .
*17 CSJN, 30/4196, DJ, 1996-2-198; SCBA, 218177, LL, 1977-D-580; id..
2818196, DJBA, 15 1-4622.
218 CNPenEcon, Sala 11, 2 119178, LL, 1979-A- 103.
NULIDADES PROCESALES

Falta de precisión terrninoldgica. La carencia de preci-


sión terminológica no configura el vicio de incongruencia
con entidad para nulificar el pronunciamiento, ya que se
trata de una mera cuestión semántica219.
Por otro lado, no lo invalida en razón de que lo decidido
no debe examinarse en forma fragmentaria, sino en el con-
texto total de los argumentos expuestos por la sentencia220.
Arg~cmentacionesde las partes. La obligacibn que tie-
nen los magistrados de decidir las cuestiones conducen-
tes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesa-
rias para la sentencia que deben dictar. Se deriva, por
tanto, que no esthn obligados a seguir a las partes en todas
sus argumentaciones, bajo pena de nulidad221.
Separación de las cuestiones en el pronunciamiento. Co-
rresponde plantear el recurso de nulidad cuando la senten-
cia no considera por separado aquellas cuestiones que cons-
tituyen el objeto del pleito, con concreta f u n d a r n e n t a ~ i ó n ~ ~ ~ .
He aquí la consagración del carácter de especificidad de las
sentencias223.
Reiteramos lo expresado anteriormente, en el sentido
de que sólo es necesario resolver las cuestiones relativas al
problema que se debate. Por ello, tampoco es nula la sen-
tencia que no decide la acción deducida subsidiariamente,
si admite lo o la que al resolver el conflicto bá-

*19 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 1919191, Zeus, 59-R-1.


220 CSJN, 2413192, JA, 1993-1-256.
221 CSJN, 3110185, DJ, 1986-2-629; SCBA, 2519190, DJBA, 141-4861;
CCivCom Rosario, Sala 111, 2213193, Zeus, 63-R-25; CNEspCivCom, Sala V,
30112183, LL, 1985-B-150. CS Tucumán, Sala LabContAdm, 8/2/96, DJ,
1996-2-1211. Se supone la nulidad cuando se omite tratar un argumento
de la parte, decisivo para el litigio (CCivCom San Isidro, Sala 1, 319196,
LLBA, 1996-970).
222 CNCiv, Sala F, 281 12/77, LL, 1979-A-575 y 576.
223 Cód. Proc. Civil y Com. de C6rdoba, art. 331; TS Cbrdoba, Sala
Penal, 2/8/35, LLC, 1986-656; id., Sala Laboral, 6/8/84, LLC, 1985-27. Ver
CLARIA OLMEDO, Notas, p. 113: "Cuando sean varios los puntos litigiosos, la
sentencia contendrá separadamente la resolución que corresponda a cada
uno de ellos"; cfr. C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 163, incs. 4"
a 6"; Santa Fe, art. 244, inc. 4".
224 ALSINA, Trabado, t. W, p. 100 y 101.
KECUKSO DE NULIDAD

sic0 se pronuncia sobre las cuestiones incidentales (v.gr., di-


vorcio y tenencia definitiva de hijos r n a t r i m o n i a l e ~ ) ~ ~ ~ .
Así, se ha afirmado que la preterición de un reclamo in-
dependiente y por lo tanto separable, que ninguna inciden-
cia tiene sobre la suerte de los restantes, no puede generar
la nulidad del fallo porque su remedio debió buscarse en la
instancia de origen por medio de la a ~ l a r a t o r i a ~ ~ ~ .
El Código entrerriano (art. 270), por su parte, permite
al tribunal de alzada resolver los puntos omitidos, siempre
que el interesado lo solicite al fundar el recurso de apela-
~ i ó n ~ ~ ~ .
Prontdnciamielzto implicito sobre una cuestión. El he-
cho de que los jueces no se pronuncien en forma expresa
sobre una cuestión, no constituye una anomalía que afec-
te la validez del pronunciamiento, si del contexto general
resulta claro que aquklla ha sido resuelta en forma implí-

Omisión de tratar una defensa. El hecho de que no se


trate una defensa no implica de suyo la nulidad de la re-
solución, máxime si ella no supone, de existir, una varian-
te en la admisión del derecho229. Correspondería la anula-
cibn si no se hubiese considerado una defensa básica230
(ver 5 176, c).
Omisión de pronunciamiento sobre desvalofización mo-
netaria. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al
hacer lugar a la demanda, omitió examinar y decidir el
pedido expreso de actualizacion por desvalorizaci6n mone-
taria231. En contra, FASSIsostiene que la omisión de su

225 CCivCom Rosario, Sala 111, 1114179, Juris, 59-3.


226 SCBA, 12/3/91, RepJA, 1993-873, no 59.
227 CCivCom CdelUruguay, 24/3/80, SupLL, 1980-507, fallo no 1297.
Ver S A ~yNotros, Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Entre
Ríos, p. 303.
228 CCivCom Rosario, Sala IV, 2319191, Zeus, 57-R-56; ST Corrientes,
3019197, LLLitoral, 1 997-897.
229 CNEspCivCom, Sala V, 5110177, LL, 1978-A-163.
230 CCivCom Paran&, Sala 1, 1 1/4/75, citado por SAIN,y otros, Cddigu
de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Entre Rfos, no 28, p. 272.
231 CSJN, 7110/76, U, 1977-B-37.
NULIDADES PROCESALES

tratamiento puede ser causal de agravio, pero no de invali-


de^^^^.
Omisión de dictar sentencia en juicio acumulado. No
corresponde hacer lugar al recurso de nulidad, si la omi-
sión que se reclama no se refiere a la causa en que se inter-
puso el recurso, sino a un juicio acumulado. En este su-
puesto, lo que corresponde es volver los autos al inferior
para que complete su obligación de pronunciamiento, a
causa de su jurisdicción233.
Sin embargo, habrá nulidad cuando, acumulados dos
procesos, la sentencia que se dicta en uno de ellos es incon-
ciliable con la anteriormente dictada en el otro234.
Omisibn de expresar los fundamentos en la parte disposi-
tiva. La omisión de consignar en la parte dispositiva de la
sentencia la condena respecto de una de Ias partes, no oca-
siona la nulidad del fallo si tal decisión surge de las motiva-
ciones que forman parte integrante de aquélla235. Si, opues-
ta una excepción (v.gr., prescripción), se trató el tema y no
se hizo lugar a ella, aun cuando no se incluyeran sus expre-
siones en la parte dispositiva, no procede el recurso de nu-
lidad, pues ello no importa necesariamente haber omitido
pronunciamiento cobre el tema236.
De igual manera, se ha declarado que no es nula la sen-
tencia si el magistrado se ha expedido categóricamente en
los considerandos de su decisorio, en el sentido de que la
reconvención no debe prosperar, y omiti6 incluir tal pro-
nunciamiento en la parte resolutiva237.
El fundamento que torna improcedente la nulidad en
estos casos es que, a pesar de la omisión, no quedan dudas
sobre el pensamiento del juzgador, en relación con el punto

232 - YAREZ,
FASSI. Cddigo, t. 2, comentario al art. 253, 5 10, p. 326.
233 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 417179, SupLL, oct. 1980, no 10, p. 594;
CCivCom Rosario, Sala 11, 3 1110175, Juris, 49- 165.
-
234 CNCiv, Sala A, 2116176, ED, 45-137. FASSI YAmez, Código, t. 2,
comentario al art. 253, 5 18, p. 325.
235 SCBA, 2916190, LL, 199 1 -A-677.
236 CNCiv, Sala B, 1618179, LL, 1980-A-395; SCBA, 16/10/76, U, 1977-
D-18 y 221.
237 CNCom, Sala B, 1915180, LL, 1981-A-297.
RECURSO DE NULIDAD

sometido a su veredicto, y el acto procesal (resolución) cum-


pli6 la finalidad a que estaba destinado.
Omisión de simples afirmaciones. Si lo que se omite en
un fallo es una simple afirmaci6n que no supera el terreno
de las opiniones, no hay nulidad238.
Omisión de una de las partes. Es nula la sentencia que
omitió pronunciarse acerca de un codemandado incluido
en la pretensi6n introductiva de la l i t i ~ y~ también
~~, lo es
si en el juicio se omitió la intervenci6n del litisconsorte ne-
ce~ario*~O.
Si se exige el cumplimiento de una obligación indivisi-
ble, la sentencia debe pronunciarse respecto de la totalidad
de las partes intervinientes en la relación procesal241.
Omisión de pronunciamiento sobre el pago de las costas.
Si la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre
el pago de las costas, no es nula, ya que se puede suplir la
falta de decisión sobre este tema por el tramite de apela-
~ i ó n ~Ello
~ ~por
. ser la cuesti6n de costas un aspecto acce-
sorio de la l i t i ~ ~ ~ ~ .
Omisidn de la relación de la causa. No es nula una
sentencia de segunda instancia por remitirse a la relación
de antecedentes contenida en la sentencia apelada, si ésta
no fue observada por el recurrente244. Obvias razones de
brevedad y economia procesal autorizan esta solución.

*3s SCBA, 3 1/8/76,LL, 1977-D-187.


239 CCivCom Rosario, Sala 1, 14110174, Juris, 46-134. En este fallo
se aplicó el art. 570, párr. 2", del Cód. Proc. Civil y Com. de Santa Fe que
prevk l a nulidad por inobservancia de las formas legales (se trataba de
un recurso de apelacibn extraordinaria, contra una sentencia del Tribu-
nal Colegiado de Juicio Oral). Con relaci6n a la legitimacidn, ver SCBA,
12112195, DJBA, 150-1407; CCivComLab Venado Tuerto, 71319 1, Juris .
90-248.
240 FASSI- YAREz, Cddigo, t. 2, comentario al art. 253, 17, p. 325.
Aqui, mfis que nulidad por violaci6n de formas, hay nulidad por vicios de
procedimiento.
241 CNCiv, Sala E, 1715176, ED, 70-273.

242 CNCiv, Sala C, 1519192, LL, 1993-C-441; CNCrimCorrFed, Sala 11,


2817187, LL, 1989-A-473.
243 CJ Salta, Sala 1, 516175, RepLL, 1977-1399, no 45.
244 CNCom, Sala C, 18112175, LL, 1977-A-547, 33.953-S.
NULIDADES PROCESALES

Tampoco es nula una resoluci6n por escueta y breve


que sea la relación de la causa si no se omiti6 nada245,o
por sintktica que sea la expresión sumaria de los puntos de
hecho y de derecho24B.Lo importante es que el juzgador
logre un justo medio. Puede ser breve, pero no demasiado.
0misi6n de apreciar razonadamente las constancias del
juicio. La sentencia que no contiene una apreciación razo-
nada de las constancias del juicio, en armonía con la nor-
mativa legal aplicable, posee un fundamento $610 aparente,
que la descalifica como acto jurisdiccional válido247.
Omisidn de agregar una prueba realizada con posteriori-
dad a Za presentación de los alegatos. Se ha dicho en el
&ea de la casuistica jurisprudencial, que el proceder del
sentenciante al no agregar al expediente la prueba pericia1
contable, realizada con posterioridad a los alegatos, no de-
termina la nulidad de la sentencia248.
Sentencia y aclaratoria. Al constituir la sentencia y su
aclaratoria un todo inseparable, si mediante la segunda se
modifica la primera, la nulidad del auto aclaratorio produ-
ce la de la sentencia249.
Ello se deriva de la finalidad que tiene el recurso de
aclaratoria, que no es otra que enmendar errores, precisar
los puntos de pronunciamientos o suplir omisiones.
Nulidad parcial. En principio, la nulidad parcial no es
procedente ya que se impugna la sentencia en su totalidad,
o se renuncia al derecho de pedir su invalidezz5*.
Por el contrario, FASSIsostiene que la sentencia puede
ser anulada parcialmente cuando el vicio afecta a una parte
de ella251.

245 CNCivCom, Sala 111, 2514175, JA, 1976-111-552.


246 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 1016176, Juris, 51-182.
247 CSJN, 19/12/91, LL, 1992-D-701, disidencias de los doctores CAVAG-
NA MART~NEZ, M O L I NO'CONNOR
~ Y BARRA.
248 CLab Santa Fe, Sala 1, Zeus, 59-J-130.
249 CCivCom Rosario, Sala 111, 3018178, Zeus, 1 5 4 - 1 99.
250 CNCiv, Sala D, 7/7/98, LL, 1979-A-39. En contra, CCivCom Rosa-
rio, Sala IV, 28/3/05, LLLitoral, 2005-748.
251 FASSI,Código, t. 1, p. 658: si la sentencia hizo lugar al desalojo,
por ejemplo, por falta de pago y por abandono de la locacibn, cuando
RECURSO DE NULIDAD

En realidad, si se da el caso de que el inferior ha omitido


fallar sobre un punto expresamente sometido a decisibn, co-
rresponde la nulidad parcial de la sentencia en cuanto a esa
parte, que se subsana con el dictado de lo que corresponda252.
Justifica lo sostenido el principio de conservacion de
los actos procesales, que en este caso se concretaría en una
actividad de recuperacidn del acto.
Nulidad parcia2 o total, segun el carácter de la incon-
gruencia. Prestigiosa jurisprudencia enseña con nitidez que
la incongruencia de la sentencia por fallar ultra petita signi-
fica hacerlo en demasía, esto es, dar más de lo pedido; con
mayor precisión, sería un concepto cuantitativo de conce-
der judicialmente más de lo mismo que se pide. En cam-
bio, hacerlo extra petita implica hacerlo h e r a de lo pedido,
es lo extraño a la litis; se trata de un concepto cualitativo
de inmisión irrita del fallo en lo no pedido.
De ello se deduce que, por principio, en el primer caso,
cuando se da más de lo pedido, no hay escindibilidad del
pronunciamiento a los fines de rescatar lo válido de él. Si
se da lo no pedido (es decir, en el segundo supuesto, extra
petita), lo mal resuelto por no haber sido solicitado es dife-
renciable, escindible de la cuestión litigiosa y, por tanto,
ésta no sufre las consecuencias de aquel
Errores. Debe aclararse que el error esencial es causa
de nulidad de la sentencia254. Las faltas de escritura, los

s61o se habia invocado esta última causal, corresponde anularla en cuanto


hizo lugar a la primera, sin perjuicio de que la acción prospere en ra-
zón de la segunda; CCivCom Rosario, Sala XV, 1/8/91, Zezis, 57-5-349: en
virtud del principio de conservaci6n de los actos procesales, procede
en algunos casos declarar s61o la nulidad parcial de una sentencia. Ello
es asi, en tanto y en cuanto el vicio en cuestión afecte dnicamente a una
porción del decisorio y la parte remanente pueda sustentarse a si misma.
CCivCom Reconquista, en pleno, 4/7/85, Juris, 77-168: puede declararse la
nulidad de algunos capítulos de una sentencia si resultan juridicamente
autónomos y perfectamente separables.
252 CCivCom Rosario, Sala IV, 1015193, Zeus, 63-J-61; CCivCom Santa
Fe, Sala 1, 28/4/80, S u p U , 1980-658; CCivCom Junin, 18110190, DJ, 1991-
2-429.
*S3 CCivCom Rosario, Sala 11, 23110/90, Zeus, 56-R-56.
254 CSJN,23/4/87, JA, 1991-11-153. Sobre error aritmético de cálcu-
lo, ver CSJN, 15/8/04, RepLL, 2005-2357, no 19.
NULIDADES PROCESALES

errores de cAlculo y otros semejantes, no provocan nulidad,


sino que pueden ser rectificados por el tribunal255. Según
ROSENBERG, la rectificación no tiene plazo y procede en todo
momento, aun producida la cosa juzgada y sobre la totali-
dad de la sentencia25B.
La enmienda o corrección de sentencias se ha institui-
do en ciertas legislaciones con carácter restrictivo, pero con
el fin de evitar impugnaciones a n u l a t ~ r i a s ~ ~ ~ .
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en
su art. 36, inc. 3") establece expresamente que los magistra-
dos, aun de oficio, pueden corregir algdpt error o
suplir cualquier omisión de la sentencia, siempre que la en-
mienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión, y
ksta no hubiese sido consentida por las partes.
De igual manera legisla el art. 248 del Cód. Proc. Civil
y Com. de Santa Fe, aunque exige soIicitud de parte, salvo el
caso de error numérico. En similar sentido se expresa el C6-
digo de Córdoba en su art. 336.
Por otro lado, el error accidental que versa sobre la re-
dacción del auto, recae precisamente sobre accidentes de 61
y, por ende, no es susceptible de nulidad259.
El simple error de tipeo que origina una equivoca refe-
rencia a la norma invocada por el sentenciante para decidir
cuestiones propuestas a su consideración, no habilita -por

*55 SCBA, 14/10/90, ED, 140-412; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 114197,
LLLitoral, 1997-447.
256 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 344. CFed La Plata, Sala 1, 28/2/96
DJ, 1996-1-908: aun cuando haya pasado en autoridad de cosa juzgada,
debe corregirse el error incurrido en la sentencia; en contra, CNTrab,
Sala VI, 21110/94, DJ, 1995-1-1028: distingue entre el error numkrico que
puede ser corregido en cualquier estado del juicio, del error material
que debe hacerse a pedido de parte y sujeto al recurso de aclaratoria.
257 Sobre el particular ver COUTURE, Estudios de derecho procesal ci-
vil, t. 111, p. 333; tambikn CSJN, 9/10/90, ED, 141-578.
258 Evor material es "todo desajuste entre la resolución y las cons-
tancias de expediente, o entre distintas partes de aquélla, siempre que tal
defecto corresponda a una mera inadvertencia y no a un equívoco con-
ceptual" (PALACIO, Derecho procesal civil, t. 11, p. 258); cfr. CNCivComFed,
Sala 11, 29/4/94, DJ, 1995-1-572; CCivCom Quilmes, Sala 1, 29112196, LLBA,
1996-657.
259 CNEspCivCorn, Sala V, 2211 1177, U, 1978-C-656, 34.7 15-S.
RECURSO DE NULIDAD

si solo- la declaración de nulidad, cuando se ha aludido


claramente al contenido de la norma correcta260.
Falta de pronunciamiento sobre la cuestión de derecho.
La declaración de derecho es necesaria para que un pro-
nunciamiento judicial sea válido. Es nulo, por tanto, si no
se expide sobre una situación o relación jurídica, y declara
el derecho de las partes261.
Omisión de consideración de la pmeba en la que se invo-
can elementos irrelevantes. No puede ser motivo de nulidad
la resolución que no consideró la prueba en la que se invo-
caban elementos no útiles para formar criterio y resolver la
cuestión planteada262.
Invocacidn de pmeba inexistente, y admisidn de hechos
no probados. El invocar prueba inexistente y dar por cier-
tos y admitidos hechos no probados, significa lisa y llana-
mente una imputaci6n de arbitrariedad fáctica y normativa
que implicaría la nulidad del fallo por inobservancia mani-
fiesta de las formas sustanciales prescriptas para la deci-
si6n de la causa263.
Falta de examinacidn de la totalidad de2 material proba-
torio. No es nula la sentencia que no se funda en la totali-
dad de la prueba ofrecida. En consonancia con este crite-
rio se ha sostenido lo siguiente:
a ) No pesa sobre el sentenciante la carga de respaldar
su decisión con la totalidad del material probatorio, sino
que puede escoger aquel que estime adecuado en orden a lo
decidido fi~taIrnente*~~.

260 CNCiv, Sala A, 16/5/94, LL, 1995-A-45.


*61 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, art. 163, incs. 5" y 6"; Santa
Fe, art. 243, inc. 4"; CCivCom Bahia Blanca, 2318174, LL, 1975-B-903.
En realidad este fallo va más lejos y habla de sentencia inexistente, aun-
que luego lo revierta en nulidad absoluta, por falta de consagracibn le-
gislativa de la primera situacidn aludida. CS Santa Fe, 912194, DJ,
1995-1-53.
262 CNCiv, Sala C, 3016188, LL, 1988-E-399; CNContAdmTrib Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Sala 1, 1012105, RepLL, 2005-2360, no 51.
263 CNCiv, Sala H, 22/9/94, LL, 1995-C-18; CCivCom Rosario, Sala
111, 3 1110191, Zeus, 59-R-18.
264 CS Santa Fe, 18110189, Zeus, 56-R-18; CCivCom Santa Fe, Sala 1.
1318191, Juris, 90-2 1; CPen Rafaela, 2213194, Zem, 65-R- 16.
NULIDADES PROCESALES

b) Los jueces no están constreñidos a ponderar todas


las probanzas aportadas al proceso, sino solamente aquellas
que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, ni
tampoco a tratar todos los motivos expuestos ni analizar
los argumentos allegados por las partes y que a su juicio no
resulten d e ~ i s i v o s * ~ ~ .
Condena a una persona excluida de la litis. Es nula la
resolución que condena a una persona que no integra el cir-
cuito litigioso266.
Falta de agregación de los alegatos. Se sostiene que el
no glosamiento de los alegatos al expediente y su conse-
cuente falta de merituaci6n no es causa de nulidadzB7.
Omisión de prolzunciamiento sobre una cuestión liminar
de orden pdblico. Se impone la nulidad del fallo que ha
preterido el pronunciamiento sobre una cuestión liminar de
orden público (v.gr., competencia)268.
Fundamento en una ley derogada. Corresponde decla-
rar la nulidad de una resolución que se sustenta en legisla-
ción derogada.
Nuestros tribunales han sostenido en este punto que
constituye una decisión con motivaci6n aparente, dogmáti-
ca e inconstitucional, el dirimir un conflicto sobre la base
de una ley derogada y sin tener en cuenta la solución que
impone una ley posterior, vigente al momento del fallo y no
considerada por el juez269.

5 178. VICIOS
DE DISCUSI~N
PROCEDZMIENTQ. SOBRE LA PRO-
DE NULIDAD. - Ya dijimos que la jurispru-
CEDENCIA DEL m c v ~ s o
dencia y doctrina se dividen en los que aceptan la posibilidad

265 SCBA, 1414196, DJBA, 151-5577; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 5/91
89, Zeus, 53-R-55; íd., id., 315105, LLLitoml, 2005- 1 155.
266 CCivComLab Rafaela, 813191, Zeus, 57-R-5 1: siempre se reconoce
el carhcter parcial de la nulidad si no se tratare de un litisconsorcio necesa-
rio. CCivCom Rosario, Sala 11, 513197, Zeus, 74-5-417; CLab Santa Fe, Sala
1, 2215196, Zeus, 74-R-27; CTCivCom Paran&,Sala 1, 1817197, Zeus, 76-R-9.
267 CCivCOmLab Reconquista, 1214191, Zeus , 56-R-47; CCivCom Rosa-
no, Sala 1, 8í7188, Zew, 49-5-63; en contra; id., Sala 11, 3110190, Juris, 85-505.
26s CCivCom Rosario, Sala 11, 71519 1, Zeus, 57-R-37.
269 TS Córdoba, Sala Laboral, 511 2189, LLC, 1990-595. CCivComLab
Venado Tuerto, 2211 1190, Zeus, 56-R-53.
RECURSO DE NULIDAD

del recurso de nulidad en caso de vicios de procedimiento


que precedieron a la resoluci6n, y 10s que la desechan total-
mente (ver § 159).
Ello ha originado dos corrientes de opinión, íntima-
mente ligadas a las normas positivas que toman como base.
a) O~rnrró~
QUE ACEPTA EL RECURSO DE NULIDAD POR VICIOS DE
PROCEDIMIENTO. Se sostiene que la nulidad por vía del recur-
so es admisible cuando la sentencia se ha dictado como
consecuencia de un proceso viciado, cuyos defectos no fue
posible reparar en la instancia en que se cometieron270.
Así, si se omiten etapas previstas por la ley, ello impor-
ta un vicio de la actividad procesal que corresponde subsa-
nar en la instancia de alzada, por vía de la declaracibn de
nulidad del pronunciamiento, en virtud de "la falta de un
elemento sustancial de la relación"271.
En la faz práctica se han puntualizado los siguientes
aspectos.
1 ) La omisión de agregar al proceso pruebas produci-
das y recibidas por el juzgado, antes del llamamiento de au-
tos y al tiempo de sustanciarse el traslado para alegar sobre
el mérito de las pruebas incorporadas, priva a ambos liti-
gantes del derecho a formular sus observaciones sobre la
influencia de dichas pruebas, lo que hace procedente el re-
curso de nulidad272.
2) La denuncia de un procedimiento irregular -extravío
y reconstrucci6n de un cuaderno de prueba- constituye ma-
teria decisoria del recurso de nulidad interpuesto en base a
la violación del derecho de defensa273.
3) Si se ha omitido en el proceso un trámite esencial
que produce daño cierto e irreparable por privación del de-

270 CCivComCrimCorr Pergamino, 1612196, LLBA, 1996-413; ClaCiv


Com Tucumán, 2311 1177, JA, 1979-1-108; CCivCom Santa Fe, Sala 1, 8/7/94,
Zeus, 66-J-322.
271 CCivCom Rosario, Sala 11, 2811 2193, Zeus, 24-R-22; CCivCom San-
ta Fe, Sala 1, 18110179, Zeus, 29/11/80. De conformidad con este criterio,
art. 124, inc. 2", del C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe.
272 CCivCom Rosario, Sala IV, 28111180, Zeus, 22-103.
273 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 16/5/80, Zeus, 21-183.
NULIDADES PROCESALES

recho de defensa en juicio, corresponde la procedencia del re-


curso de nulidad274.
4) En materia de recurso extraordinario, nuestro máxi-
mo tribunal ha señalado que, si bien sus sentencias deben
limitarse a lo peticionado por las partes, constituye un re-
quisito previo emanado de su función jurisdiccional, el con-
trol, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento, cuando
se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden
público, pues la eventual existencia de un vicio capaz de
provocar una nulidad absoluta y afectar una garantía cons-
titucional no puede ser confirmada275.
b) O P I N I QUE
~N NIEGA LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE NULI-
Para esta co-
DAD POR VXCJOSQUE PRECEDIERON A M R B S O L U C I ~ N .
rriente de opinión, el ámbito del recurso de nulidad se halla
limitado a las impugnaciones dirigidas contra los defectos
de tiempo, lugar o forma, que afectaren al pronunciamiento
en si, por lo cual estan excluidas de él las irregularidades
que afectan a los actos procesales que la precedieron276,
los que deben reclamarse en primera instancia por via del
incidente respectivo277.
Es decir que no corresponde considerar en la alzada
nulidades basadas en vicios de procedimiento anteriores a
la sentencia278.

274 JuzgPaz Letrada Rosario, 3" secc., Juris, 8/5/81; CPaz Letrada San-
ta Fe, 31/3/80, "El Imparcial", 8/5/81: "La nulidad tendiente a dejar sin
efecto procedimientos y actuaciones en juicio y la sentencia en el dictado,
s61o resulta viable, cuando se intenta como recurso y no como incidente".
275 CSJN, 29/12/89, LL, 1995-B-32; id., 22112194, DJ, 1995-1-703.
276 SCBA, 2611 1/74, LL, 1975-A-537; CJ Salta, Sala 1, 26/8/74, LL, 1977-
B-623, 34.174-S; CCivCom Paran&, Sala 1, 1419187, Zeus, 47-R-33; CMCiv,
Sala B, 415194. LL, 1995-D-39; id., Sala K, 1 111 2190, RepJA, 1993-872, no 55:
la nulidad de las decisiones jurisdiccionales, sean definitivas o interlocutorias,
s61o procede cuando estas adolecen de vicios o defectos de forma o construc-
ci6n que las descalifican como acto jurisdiccional (art. 253, C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nación), es decir, cuando se han dictado sin sujeción a los re-
quisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva; CCivCom
Santa Fe, Sala 11, Zeus, 59-R-46; CCivCom Azul, 22/12/94, LLBA, 1995-352.
277 SCBA, 10112192, ED, 153-241; CNCiv, Sala C, 9/8/94, LL, 1994-
E-445; id., Sala K, 1412195, LL, 1995-D-399.
278 CNCiv, Sala E, 2716195, LL, 1996-B-739; id., Sala F, 2015196,
DJ, 1996-2-1326; CCivCom Paran&, Sala 11, 14/9/76, citado por SAINy
KECUKSO DE NULIDAD

9 1 79. AUTOS O RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS. NULIDAD.


CASU~STICA. - En cuanto a la nulidad de esta clase de pro-
nunciamientos, se ha sostenido lo siguiente.
a) La admisibilidad del recurso de nulidad, respecto de
providencias y autos que no sean la sentencia definitiva so-
bre el principal, está sometida a las limitaciones previstas
por la ley (v.gr., art. 346, incs. 2" y 3", Cód. Proc. Civil y
Com. de Santa Fe), es decir, que causen un gravamen que
no pueda ser reparado por la sentencia o que importen la
paralización del juicio o del incidente279.
b) La omisión de inserción de un auto en su orden cro-
nol6gico no puede determinar la nulidad del acto, sino ex-
clusivamente la imputación al juzgado de la obligación a él
impuesta por la ley2*0.
c) El error accidental que versa sobre la redaccidn del
auto o sus motivaciones, recae sobre accidentes de 61 y no
es susceptible de nulidad281.
d) Queda convalidado un decreto que tiene la sola fir-
ma del secretario, cuando debiera llevar la del juez, si no se
adujo aquel vicio formal al recurrirse por otras razones di-
cha p r ~ v i d e n c i a * ~ ~ .
e) Es nula, por falta de fundamentaci6n, una providen-
cia simple que se dictó con omisión de la debida sustancia-
ción de la incidencia, pues la incorrección del procedimien-
to no puede servir de justificativo para obviar la formalidad
de providencia i n t e r l o ~ u t o r i a ~ ~ ~ .

5 180. SENTENCIAS DE TRIBUNALES coLsczAnos. - En princi-


pio, bajo sanción de nulidad, las sentencias de los tribuna-
les colegiados deben dictarse por todos los miembros que

otros, Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Entre Ríos,


p. 268.
279 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 24110178, Juris, 59-123; CCivCom
CdelUruguay, 1618191, Zeus, 59-J-55:es inadmisible el recurso de nulidad
si la sentencia interlocutoria es inapelable.
280 CCivCom Santa Fe, Sala 111, 27/6/74, Juris, 47-87.
*ai CNEspCivCom, Sala V, 2211 1177, LL, 1978-C-656,34.7 15-S.
282 CCivCom Rosario, Sala IV, 25/6/70, Juris, 37-190.
283 CNCom, Sala C, 2819178, LL, 1978-D-457.
NULIDADES PROCESALES

los componen y deben ser fundadas por cada uno de los

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Na-


ción ha sostenido que no es nula la sentencia de cámara si
los votos de los magistrados intervinientes poseen una fun-
damentación en común285. Es válido el voto de adhesibn,
que se remite a los hndamentos de un vocal preopinante
sin r e p r o d ~ c i r l o s ~ ~ ~ .
Se señala que es nula la sentencia que no ha observado
las formalidades del acuerdo y voto individual, con su debi-
da motivación, y dicha nulidad puede declararse de oficio,
puesto que las normas sobre constitución del tribunal son
imperativasZa7.
No es susceptible de impugnación por nulidad, la sen-
tencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sus-
cripta por cinco jueces, dado que la integración con el pro-
curador general sólo procede en caso de recusación de los
miembros del tribunal288.
En la provincia de Santa Fe, en relación con este tema,
aunque con referencia a una norma de derecho laboral (art.
65, ley 3480) que permitía que la resolución fuera válida
con la decisiiin y firma de dos vocales si había acuerdo,
la Corte Suprema de esa provincia se pronunció por la nu-

284 CSJN,3014/96, LL, 1996-D-797; id., 2/2/93, J A , 1993-11-409: el fun-


cionamiento de los tribunales colegiados supone la actuaci6n de todos los
miembros que lo componen; Cbd. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, art.
271; Santa Fe, art. 382; Córdoba, art. 382 y concordantes.
285 CSJN,2819193, JA, 1994-N-583; CS Santa Fe, 28112194, DJ, 1995-
2-859: la sentencia de los tribunales colegiados no puede concebirse
como una colección de opiniones individuales y aisladas de sus inte-
grantes, sino como producto de un intercambio racional de ideas entre
ellos.
- YAÑEZ,Código, t. 2, comentario al art. 271, 5 4, p. 493;
286 FASSI
SCBA, 25/6/78?RepLL, 1979-2027, no 198; id., 711 1/95, DJBA, 150-1051; TS
Córdoba, Sala CivCom, 3015195, LLC, 1995-884.
287 SCBA, 1015177, RepLL, 1977-1092, no 23; íd., 1216179, RepLL,
1979-2027, no 205; id., 316197, LLBA, 1997-982; ST Corrientes, 221101
97, LLLitoral, 1998-1108; CS TucumBn, Sala CivPen, 2811 1/95, DJ, 1996-
1-1330.
288 CSJN,319176, LL, Actualización de jurisprudencia, sep. 1980, t. 10.
p. 292.
RECURSO DE NULIDAD

lidad de la sentencia, basada en principios constituciona-

En el marco del ordenamiento procesal mendocino, se


ha sostenido que la insuficiencia de la constancia formal
que debe dejarse en los autos acerca de las excepciones al
principio de intervenci6n en las sentencias de la totalidad
de los jueces que integran la cámara o sala -casos de vacan-
cias, ausencias, etc.-, por no indicar cuA1 era el impedimen-
to que tenia el magistrado, no es suficiente para solicitar la
nulidad del fallo, cuando la situación producida constituyó
un hecho público y notorio (ver arts. 88, inc. 3, y 141, inc.
2, C6d. Proc. CiviI y Com. de M e n d o ~ a ) ~ ~ ~ .
3 181. EXAMEN
JURISPRUDENCIAL. - En el área de la ca-
suística jurisprudencial, pueden citarse diversos fallos.
a) Corresponde declarar la nulidad del fallo de cámara
suscripto por uno solo de los integrantes de la sala, aun
cuando tal irregularidad no haya sido objeto de agravio291.
b) Corresponde declarar nulo e inexistente como fallo
de camara el pronunciamiento que s61o fue suscripto por
dos de los integrantes de una sala, sin que la constancia de
la ausencia circunstancial del tercer miembro alcance a
configurar alguno de los supuestos que constituyen excep-
ción al funcionamiento ordinario de los tribunales colegia-
dos, que supone la actuaci6n conjunta de todos los miem-
bros que lo componen292.

289 CS Santa Fe, 1411 1173, Juris, 44-106, con nota de ROSAS LICHTSCHEIN,
Tarea y derecho; este fallo aparentemente fue dejado de lado por otro del 191
6174, Juris, 48- 112, y RepLL, 1976- 1446, no 3 10, con voto en disidencia del
doctor LOBOASENSIO;ver nota de CHIAPPINI, Discontinuidad jurispmdencial,
Juris, 48-1 12, que criticaba tal cambio de criterio. Y replicó la Corte, en Ju-
ris, 48-173: "no había cambiado su criterio", esgrimiendo sus razones.
290 SC Mendoza, Sala 1, 611 1190, LL, 1991-E-84, especialmente voto
de la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI, con nota de COLERIO, (Un hecho no-
torio puede convalidar la falta de integracidn de un tribunal colegiado?, LL,
1991-E-84.
291 CSJN, 23/6/94, ED, 160-87; AMADEO, Sentencia de los tribunales co-
legiados, JA, 1995-11-1038.
292 CSJN, 315194, JA, 1994-IV-233; id., 1016192, LL, 1993-A-679; donde
se hace alusibn a la ausencia circunstancial del tercer miembro; id., 301
4196, JA, 1996-N-480; id., 5110195, LL, 1996-A-768.
NULIDADES PROCESALES

c) La voluntad de los integrantes de los 6rganos cole-


giados no puede dejar de lado la observaci6n de las leyes
que imponen la forma de constituirlos en caso de vacancia o
ausencia, ni aun cuando haya aquiescencia expresa o tácita
de las partes, de suerte que en caso de infracción, la nuli-
dad de lo actuado es la consecuencia i n e Z ~ d i b l e ~ ~ ~ .
d) La sentencia constituye una unidad lógica jurídica,
cuya validez depende no sólo de lo que la mayoría conven-
ga en lo atinente a la parte dispositiva, sino de una sustan-
cial coincidencia en los fundamentos que permita llegar a
una conclusión que sea realmente la adoptada por la mayo-
ría absoluta de los miembros del tribunaltg4.
e) La decisión de un cuerpo colegiado supone no s61o
la intervención de todos sus integrantes, sino la existencia
de una voluntad univoca expresada en una explicaci6n inte-
ligible y controlable que se configura ante la concurrencia
de, por lo menos, dos opiniones sustancialmente coinciden-
tes sobre la solución del problema. Una sentencia con vo-
tos discordantes en lo sustancial, aun cuando coincidan en
la decisibn, es violatoria del derecho de defensa, pues pro-
voca perplejidad al justiciable vencido, quien no sabrá se-
guramente de qué defenderse. La motivación suficiente
exigida por el art. 95 de la Const. de Santa Fe requiere la
armoniosa complementación de los elementos que integran
la decisión de un órgano colegiado295.
5 182. DECLARACZ~N
DE OFICIO DE LAS NULIDADES DE a s
SENTENCIAS. -Corresponde declarar de oficio la nulidad de
una sentencia cuando adolece de vicios sustanciales en cuan-
to a su forma296,cuando se trata de normas imperativas
(v.gr., normas sobre constitución del tribunal)297.

9 183. JURISPRUDENCIA
SOBRE DECLARACI~N DE NULIDAD DE
OFICIO.- En
la praxis judicial se pueden citar los siguientes
pronunciamientos.

293 SCBA, 2511 1191, U , 1992-C-529.


294 CSJN, 10/4190, LL, 1990-D-654.
*95 CS Santa Fe, 28112194, DJ, 1995-2-859.
296 CSJN, 3/5/94, JA, 1994-IV-233;SCBA, 11/9/79, DJBA, 117-469.
297 CSJN, 23/6/94, ED, 160-87.
KECUKSO DE NULIDAD

a) VICIOSSUSTANCIALES DE LA SENTENCIA. Si bien las sen-


tencias de la Corte Suprema de Justicia deben limitarse a lo
peticionado por las partes, la declaración de nulidad de un
fallo se impone como un deber indeclinable cuando se han
omitido en él las formalidades sustanciales. No empece a
dicha solución el hecho de que la deficiencia apuntada no
hubiera sido objeto de agravio por el recurrente29S.
b) FALENCIAS QUE IMPIDEN CONOCER DE LOS RECURSOS DEDUCI-
DOS. Al ser facultad privativa de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires declarar la nulidad de oficio de
los fallos judiciales en aquellos casos en los que las falen-
c i a ~le impiden conocer de los recursos deducidos, no co-
rresponde que sea propuesto por las partes, que únicamente
tienen expedita Ia articulación de los remedios autorizados
por las normas procesales en Ias formas y condiciones pre-
vista~~~~.

298 CSJN, 315194, JA, 1994-IV-233.


299 SCBA, 315195, DJBA, 149-4112.
XIV
CAP~TULO
INCIDENTE DE NULIDAD

A) N O C I ~YNPROCEDENCIA

5 184. no cid^, - El
incidente de nulidad es otro de los
medios impugnatorios de las nulidades del proceso civil. Se
impone en este tema reiterar la aclaración formulada en el
5 154 con motivo del recurso de nulidad. Su concepto y
extensión tienen variaciones que dependen de la ley procesal
de aplicación al caso.
En principio, las nulidades procesales deben plantearse
en la instancia en que se han ocasionado1. Es decir que el
cuestionamiento debe hacerse ante el órgano judicial ante
el que se cumplieron los actos defectuosos, en procura de
su reparación.
El fundamento de lo expresado radica en que la habili-
tación de la potestad revisora de las cámaras requiere "el
necesario antecedente de su planteamiento y decisión pre-
vios", pues de lo contrario se llegaría a violar la garantfa de
la doble instancia2.

CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 287, al comentar la ley de enjui-


ciamiento civil espafiola; CNCiv, Sala B, 415194, LL, 1995-D-39;id., Sala C,
3017191, LL, 1992-A-300;id., Sala DI 315196, LL, 1996-E-647;íd., Sala K,
1412195, LL, 1995-D-399;CFed Córdoba, Sala A, 26110190, U C , 1992-814;
SCBA,2611 1/74,U,1975-A-537;CCivCom La Plata, Sala 11, 1212180, RepLL,
1980-1723, no 42. CCivComCrimCorr Necochea, 116193, LLBA, 1994-359:
C7aCivCom Córdoba, 26110193, LLC, 1994-361.
CCivCom Santa Fe, Sala 111, 511 1175, Jaris, 5 1-6.
NULIDADES PROCESALES

Las desviaciones procesales o vicios de procedimiento


ocurridos durante la instancia son impugnables por medio
del incidente de nulidad, medio normal para la reparación de
los errores in proceden& y que, no ejercitado en tiempo hábil,
hace convalidable el acto y subsanable el vicio que padece3.
Son excepciones a lo expresado aquellos casos en que
la nulidad, no obstante no habersela pedido en la instancia
de origen, prospera por crear un estado cle indefensión en
una de las partes4.
Los distintos códigos procesales han recogido los princi-
pios señalados5. Si bien algunos lo instituyen como incidente
aut6nomo (como los c6digos de la Nación, Santa Fe, Santiago
del Estero y La Rioja, entre otros), y así lo considera la
doctrina6, se remiten en general, para su sustanciación, a
las normas de los incidentes genéricos. Podrían acercarse
más al concepto integral de autonomía (en el sentido de
que tienen una regulación normativa propia, que los dife-
rencia de los genéricos) los códigos de Santa Fe y de la
Nación, pero la preceptiva legal que los rige para su trami-
tación es, en suma, la de los incidentes en general7.

5 1 8 5. PROCEDENCIA. SECON LA R O C T ~ A .- El in-


EXTENSI&
cidente de nulidad procede contra las desviaciones que los ac-
tos procesales padecen durante el curso de una instancia8.

3 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa


Fe", año 1, no 1, p. 1 18; CCivCom Rosario, Sala IV, 618193, Zeus, 66-R-14;
CNCiv, Sala C, 22112192, U, 1993-B-206; CNCiv, Sala G, 1316190, LL, 1990-
D-247; JuzgCivCap, firme, 17/4/91, ED, 145-726, con nota de CARNOTA,
¿Competencia civil capitalina en un pleito previsio~alprovincial?
CCivCom Santa Fe, Sala 111, 31112173, Zeus, 2-J-154; CCivComLab
Reconquista, Zeus, 65-5- 124; COUTURE, Fundamentos, p. 384, quien cita
a CALAMANDREI; I B A ~ EFROCHAM,
Z Nulidad procesal por indefensión, JA,
1955-1-87.
5 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 170; Santa Fe, art. 326;
Entre Ríos, art. 167.
PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 261; PODETTI,Trabado de los
actos procesales, t. 11, p. 493; FASSI,Código, t. 11, p. 2; ALSINA, Trabado,
t. IV, p. 511.
PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 493; FASSI,Código,
t. 1, p. 861: "se seguiran las regias de los incidentes".
8 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 164.
INCIDENTE DE NULIDAD

DE SU A D M I S I ~ N . Son los señalados para la


a) REQUISITOS
declaración de toda nulidad procesal: existencia del vicio,
finalidad del acto, perjuicio ocasionado, interés jurídico,
falta de convalidación, etcétera9. De no darse tales requi-
sitos, debera rechazarsela in timine, y desestimarse el pe-
dido de nulificación (art. 173, C6d. Proc. Civil y Corn. de la
Nación).
El rechazo ab initio del incidente debe basarse en la fal-
ta de requisitos, pero no en las razones que hacen a la fun-
dabilidad de la pretensión nulitiva, en cada caso particu-
larlo.
Dice BERNABB que, en su opinión, no debe exigirse al in-
cidentista "que denuncie los medios de prueba de que pre-
tende valerse", pues basta la verosimilitud de los funda-
mentos".
b) LA Cabe preguntarse si el
C U E S T I ~ NPRINCIPAL~SZMA.
incidente procede sólo contra los actos procesales que
no son decisorios, o si es vía idónea también para impug-
nar resoluciones. Y la contestación a este interrogante
ha dividido a los estudiosos del derecho y a la jurispru-
dencia.
1) P o s x c ~ dRESTRINGIDA.
~ Se sostiene que el incidente de
nulidad no procede contra resoluciones judiciales.
Afirma JOFRBque Ia nulidad debe ser pedida por medio
de incidente cuando se trata de "actuaciones nulas por omi-

MORELLO, La reforma procesal civil en Buenos Aires, p. 271, acota


que los principios básicos de las nulidades "hacen de piso de marcha de
la eventual admisibilidad formal y sustancial de la demanda incidental
de nulidad procesal"; en el mismo sentido se expresa también la doctri-
na en general. CNCiv, Sala A, 313197, LL, 1998-A-482;id., Sala B, 1017195,
LL, 1996-B-747, no 10.791; id., Sala C, 2418195, DJ, 1986-1-426; id., Sala
E, 1619196, LL, 1996-13-680; id., Sala F, 20112194, LE, 1996-A-137; CCiv
Com Salta, Sala IV, 1416196, LL, 1996-E-487;CFed Córdoba, Sala A,
2918195, LLC, 1996-593; CCivCom Concordia, Sala 111, 15/4/97, LLLitoral,
1997-961; CCivCom Santa Fe, Sala 11, 31112193, Zeus, 66-J-27; CCivCom
Rosario, Sala 1, 28/5/93, Zeus, 64-J-69; C1"CivCom Mar del Plata, Sala 1, 251
9196, LLBA, 1997-873.
10 CCivCom Concordia, Sala 111, 1514197, ULitoral, 1997-961; CCiv
Com Paraná, Sala 1, 3 117174, Zeus, 3-J-225.
11 BERNAB~, Acerca de las nulidades procesales, LL, 127-1378.
NULIDADES PROCESALES

siones o defectos, en los cuales no haya recaido resolución


judicial""'. CARLOS coincide con esta opiniÓnl3.
2 ) Poszczd~AMPLIA. Se señala que también las resolucio-
nes pueden observarse por medio del incidente de nulidad.
Así, ALSINAesquematiza esta problemática, y parte de
que la nulidad puede solicitarse en la instancia o en senten-
cia14. En el primer caso, el medio impugnatorio es el inci-
dente de nulidad. En el segundo hay que distinguir los si-
guientes supuestos.
a) Si se impugna una providencia intedocutoria corres-
ponde interponer recurso de reposici6n acompañado de
apelación y nulidad en subsidio.
b) Si se impugna un acto de parte, se utiliza el inciden-
te de nulidad.
También PALACIO es partidario de aducir la nulidad por
via incidental aun en el supuesto de que, a raíz de un acto
defectuoso, se haya dictado resolución judicial. Su funda-
mento es que no se impugna "la resolución en sí misma,
sino en la medida en que configura la culminación de un
procedimiento irregular"15. Por ejemplo, cabe el incidente
de nulidad contra una sentencia de remate, si en el proceso
no se citó al demandado para ejercer su defensa16.
Coincide FASSX en aceptar el incidente como vía idónea
para atacar un acto defectuoso, incluso una resolución pre-
cedida por vicios de pro~edimiento'~.

l2 J O F R ~Manual,
, t. IV, p. 262.
13 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", ailo 1, no 1, p. 118.
l4 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 661 a 664.
15 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 164 y 165.
l8 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 3017171, Juris, 42-102; CNCiv, Sala C,
214185, LL, 1985-D-151: la vía de impugnacibn del incidente de nulidad
-reglado explícitamente en los arts. 169 a 174 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Naci6n- es admisible aun en el supuesto de que haya recaido sen-
tencia en el pleito en primera o segunda instancia, y cualquiera sea su
naturaleza. CCivCom Bahía Blanca, Sala 1, 2/3/82, LL, 1984-B-473.
17 FASSI, Cddigo, t. 1, p. 859, dice que contra las providencias simples
que causan gravamen, corresponde el recurso de reposicidn t incidente
de nulidad. En el t. 11, p. 321, agrega que si se sigue la via del art. 253,
queda precluida la posibilidad de instaurar el incidente por imperio del
INCIDENTE DE NULIDAD

Entienden ARAZIy FENOCHIETTO que no obsta a la promo-


ción del incidente el hecho de que en la causa se hubiera
pronunciado sentencia definitivals.
3 ) NUESTRA O P Z N Z ~ N . La nulidad por vía de incidente sólo
procede contra actos procesales que no son decisorios o que
no importan una resolución.
Fundamentamos esta apreciación en que, dictada una
sentencia y notificada, fenece la jurisdicción del juez res-
pecto del pleito. No puede volver a examinar o anular su
propio pronunciamiento, argumento que no por ampliamente
conocido deja de ser muy sólido1'.

5 186 . h z n i DE APLZCACI~NSEGÚN LA JURISPR UDENCLA. - La


cuestión precedente divide profundamente la jurisprudencia.
a) No A D M I S I ~ NDEL INCIDENTE DE NULIDAD COMO MEDIO IMPUG-
NATORIO CONTRA RESOLUCIONES. ES interesante la jurispruden-
cia sobre este punto, la cual expondremos a continuación.
La nulidad por via de incidente s61o procede contra los
actos procesales que no son decisorios o que no implican
una resoluci6n. En este último supuesto, el camino hhbil
es el recurso20.

art. 170 de dicho cuerpo legal (convalidacibn). El problema es, pues, muy
complejo, y FASSJ,por medio de estas expresiones, aunque en forma
muy superficial, parece dudar.
18 ARA= - FENOCHIETTO, Régimen del Cddigo Prucesal, p. 200.
19 Nuestra opinión ha sido elaborada sobre precedentes jurispruden-
ciales: CCivCom Rosario, Sala IV, 9/12/93, Zeus, 64-5-84; CCivCom Santa
Fe, Sala 11, 2017171, Jaris, 42-102; id., Sala 111, 612174, Juris, 48-232, y
RepLL, 1976-974, no 46; CNCiv, Sala E, 5/4/94, LL, 1996-B-748, no 10.801.
La ley santafesina, en su art. 362, prevk expresamente el supuesto de recur-
so de nulidad de resolucibn dictada en juicios con vicios de procedimiento;
cabe aclarar, junto con CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de
Abogados de Santa Fe",aiio 1, no 1, p. 118, que para el kxito del recurso,
es menester hacer valer en tiempo y previamente la "anulación del acto
viciado, mediante revocatoria o incidente respectivo según corresponda,
para evitar la convalidación". FASSI,Código, t. 1, p. 850, dice que la sen-
tencia, definitiva o interlocutoria, no priva de jurisdiccibn al juez, pero se
contradice con lo que afirma en p. 764, 3 2, donde expresa que la senten-
cia "agota la potestad del juez que la dicta".
20 ROMERO, en PEYRANO (dir.) - VAZQUEZFERREYRA (coord. ), Código Pru-
cesal, t. 2, p. 6; CNCiv, Sala C, 3017191, LL, 1992-A-300; id., íd., 418194, LL,
NULIDADES PROCESALES

Por tanto, seghn esta tendencia, es improcedente el in-


cidente de nulidad dirigido contra la sentencia definitiva o
los procedimientos que la precedieron, después de pronun-
ciada y notificada aquélla21.
Con el incidente de nulidad se pueden impugnar las ac-
tuaciones hasta la sentencia, pero no ésta, puesto que es un
medio idóneo siempre que no haya mediado resolución.
En concordancia con ello, se ha dicho que la nulidad
del proceso, planteada como incidente, no procede una vez
dictada la sentencia de rematea2.
Aparte del fundamento legal, según el código de proce-
dimientos que se aplique, y que condiciona en cierta mane-
ra los perfiles de cada posición, el basamento de la tesis
jurisprudencia1 que comentamos estriba en que, una vez
pronunciada y notificada la sentencia, concluye la jurisdic-
ci6n del juez, por lo que no puede revisar ni anular su pro-
pio pronun~iamiento~~.
b) A D M I S I ~ N
DEL INCIDENTE DE NULIDAD COMO MEDIO IMPUG-
NATORIO CONTRA RESOLUCIONES. Esta corriente afirma que el in-

1995-B-416, y DJ, 1995-11-236; íd., íd., 514194, U, 1996-D-748, no 10.801; CCiv


Com CdelUruguay, 2015195, LL, 1996-B-748; C7"CivCom Cbrdoba, 26110193,
LLC, 1994-361; CCivCom Rosario, Sala N,9112193, Zeus, 64-5-84; id., Sala 11,
1919180, Zeus, 22-5-144. Este fallo, que cita a D f ~ zDE GUIJARRO, La aclara-
toria -y no la nulidad de la sentencia de segunda instancia- como medio de
rectificar errores en la interpretacidn de los recursos de apelacidn, JA, 72-229,
expresa: el incidente de nulidad es improcedente, sea ante el juez de prime-
ra instancia o ante el tribunal de alzada, cuando cualquiera de ellos ha dic-
tado sentencia o resolucidn, porque el simple planteamiento de un inci-
dente de nulidad después del fallo originario es, en todos los casos, sin base
legal alguna, una inmotivada postergacidn de los efectos de la cosa juzgada.
21 CNCiv, Sala B, 4/5/94, LL, 1995-D-39; id., Sala C, 813193, ED, 155-
234; id., Sala K, 1412195, LL, 1995-D-339;CCivCom Santa Fe, Sala 11,
14111194, Zeus, 67-R-20; íd., Sala 1, 1412174, Juris, 45- 161; C laTrab Paraná,
28/12/78, RepLL, 1979-1491, no 49: "No cabe la articulacibn del incidente
de nulidad respecto de providencias o resoluciones judiciales"; CZaCivCom
La Plata, Sala 1, 417178, RepLL, 1979-1492, no 51: "El incidente de nulidad
s61o es viable, cuando se trata de omisiones o defectos de procedimien-
..,
to. pues si hubieren recaido resoluciones, ellas únicamente son suscep-
tibles de ser impugnadas mediante recurso". CSaCivComMinasTribMendo-
za, 1314104, LLGranCuyo, 2004-800.
22 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 3017171, Juris, 42-102.
23 CCivCom Santa Fe, Sala 11, 301717 1, Juris, 42-102.
INCIDENTE DE NULIDAD

cidente de nulidad es via id6nea para pretender la nulidad


de cualquier acto realizado en el curso de la instancia, aun-
que a consecuencia de él se haya dictado resolución24.
Algunos tribunales nacionales adherían a este crite-
rio, cuando se hallaba vigente la ley 17.454 -a pesar de la
derogación por ésta del art. 240, LO., segun ley 14.237-, al
expresar que debe considerarse subsistente el principio de
que cada defecto de procedimiento debe reclamarse en la
misma instancia en que se originó, y esto hace a la esencia
del incidente nulificatorio.
Como corolario de ello, se puntualiza la improceden-
cia del recurso de nulidad para atacar una resolución en la
cual culmine un proceso viciado (ver 9 177).
Se esgrime como fundamento que, si bien la sentencia
extingue la jurisdicción del juez respecto de la cuestión de-
batida, ello no "obsta a que se tome conocimiento de un
defecto procesal anterior, anulando por vía de consecuen-
cia, si es del caso, su propio pron~nciarniento"~~.
El sustento legal es el art. 253 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación (en el supuesto de que sea de aplicacibn),
que constituye un valladar para impugnar por vía recursi-
va, al restringir el uso de este medio a los "defectos de la
sentencia" en sí misma. Y también se basa en la subsisten-
cia de la vieja doctrina de que "la reparación debe ser
perseguida en la misma instancia, so pena de quedar sub-

24 CNCiv, Sala C, 214185, LL, 1985-D-15 1; CCivComCrimCorr Neco-


chea, 1/6/93, LLBA, 1994-359: puede aducirse la nulidad por vía incidental
aun en el supuesto de que, a raíz de un acto defectuoso, se haya dictado
resoluci6n judicial; CNCiv, Sala A, 113177, RepLL, 1977-1395, no 7; id.,
Sala C, 214185, LL, 1985-D-151; CFed Cbrdoba, Sala CivCom, 28/7/78, LL,
1979-A-201; CS Salta, Sala 1, 2812174, RepLL, 1977-1093, no 31. CNPen
Econ, Sala 11, 318183, ED, 107-281.
*5 SCBA, 2611 1174, LL, 1975-A-537.
26 En el fallo citado, SCBA, 2611 1174, LL, 1975-A-537, voto del doctor
BAGNASCO. Cfr. CCivCom Morón, Sala 1, 2811 1178, DigLL, 3-11-216, no 197:
el dictado de sentencia definitiva no obsta a la promoción del incidente
de nulidad procesal, puesto que al comprobarse el vicio, la declaracibn de
nulidad del acto acarrearía la nulidad de la sentencia, "como acto deriva-
do o consecuente por nexo de causalidad, en virtud de la comunicabilidad
del efecto anulatorio".
NULIDADES PROCESALES

9 1 87. CASU~STICA
JURISPRUDENCIAL. - Se ha sostenido que
el incidente de nulidad tiene por finalidad subsanar errores
in procedendo ocurridos durante el curso de la litis, en la
medida en que resulten atentatorios del ejercicio del dere-
cho de defensa, y no corresponde considerar por esa vía
aspectos sustanciales o cuestiones de fondo, como la alega-
ción de fraude procesal27.
También se ha dicho que a los fines de preservar la segu-
ridad jurídica del sistema, la vía incidental de nulidad pro-
cedente para aquellos supuestos en los que se desconociere
la firma de un escrito judicial, puede ser planteada hasta
tanto exista pronunciamiento firme de primera instancia
con autoridad de cosa juzgada. A partir de ese momento,
por imperio de principios procesales y del juego de derechos y
garantías de orden constitucional, todo cuestionamiento de
este tipo s61o puede ser canalizado por vía de acción de re-
visión de cosa juzgada irregular, írrita o í-raud~lenta~~.

3 188. INTERPQSZCI~N.
- A pesar del carácter autonómi-
co que le dan algunos códigos provinciales, observamos, con
la doctrina citada, que se le aplican las normas de los inci-
dentes en general, salvo los casos de regulación específica.
a) ANTE QUIÉN DEBE DEDUCIRSELO. El incidente tramitará
ante el juez de la instancia en que se produjeron los vicios
que se cuestionan y, por ende, se sustanciará en el mismo
proce~o*~.
Puesto que una buena parte de la doctrina lo considera
viable aun contra resoluciones que sean culminaci6n de un
procedimiento defectuoso, algunos autores consideran posi-
ble su interposici6n ante el &gano de segundo grado3*.

27 CCivCom Lomas de Zarnora, Sala 11, 3/8/91, RepJA, 1993-870, no 30.


28 CCivCom Mar del Plata, Sala 1, 17/4/93, JA, 1993-IV-329;ver cap. XVI.
29 ALSINA, Tratado, t. 1, p. 663; CNCiv, Sala C, 26/8/93, JA, 1995-111-33,
no 18, secc. índice.
30 BERNABB, Acerca de las nulidades procesales, LL, 127-1377: "El inci-
dente de nulidad de actuaciones producidas en primera instancia, puede
ser promovido ante el juez, aunque haya dictado sentencia, o ante el ad
INCIDENTE DE NULIDAD

b) Respecto de la parte pro-


Q U I ~ N E S PUEDEN DEDUCIRLO.
cesalmente legitimada para solicitar la nulidad, ver lo dicho
en el 5 52 y siguientes. También puede promoverlo el Mi-
nisterio Público.
9 189. PLAZOPARA SU D E D U C C Z ~ N -. El incidente de nuli-
dad debe promoverse dentro del plazo que fijan los respec-
tivos c6digos provinciales.
Si está regulado en forma autónoma y se establece un
plazo, será ése el determinado específicamente. Pero si la
ley ritual no lo fija, se rige por el tramite de los incidentes
en general (incidentes genérico^)^^.
Seghn el Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción, debe deducírselo dentro de los cinco días. El art. 170
lo prescribe así especificamente.
El Código Procesal de Santa Fe, a pesar de legislarlo en
forma especial (art. 326), no fija plazo, por lo cual cabe
aplicarse el de los incidentes, es decir, tres dfus (arts. 345 y
387, inc. c, parte 2").
El Código de Córdoba (art. 78) fija un plazo de cinco
días. El de Jujuy (art. 181) establece un plazo de tres dias,
mientras que el de Mendoza (art. 94, parte 2") impone un
término de cinco días.
3 190. C ~ M P U TDEL
O PLAZO. - El término inicial a partir
del cual comienza a correr el plazo, es aquel en que el inte-
resado "toma conocimiento del acto"32.
Este conocimiento debe entenderse en sentido amplio,
según ha afirmado cierta doctrina33. No puede circunscri-

quenz [superior], si, por hechos en los cuales se funda la nulidad, ocurridos
en primera instancia, el expediente hubiera llegado al superior".
31 NO obstante considerarlo autónomo, algunos códigos (Santa Fe, San-
tiago del Estero, La Rioja) nada dicen sobre el plazo y procedimiento,
por lo que cabe aplicar el régimen general regulatorio de los incidentes
genkricos. PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 493.
32 CNCiv, Sala A, 15112197, LL, 1998-C-223; id., Sala C, 2418195, LL,
1996-B-465; id., Sala F, 1418195, DJ, 1995-2- 1199; CNEspCivCom, Sala VI,
2113175, RepLL, 1975-1199, no 24; íd., Sala 111, 2/8/80, RepLL, 1980-1722,
no 32; CZaCivCom La Plata, Sala 1, 25/9/96, LLBA, 1997-38; CCivCom Ro-
sario, Sala 11, 712194, Zeus, 64-J-300.
33 PODE^, TI-atado de bs actos p~-ocesales,t. 11, p. 491.
NULIDADES PROCESALES

birse, como lo hace el Código mendocino, en su art. 94,


partes 2" y 3", únicamente "a la intervención directa y pos-
terior en el juicio", o como lo hace el santafesino en el art.
128, inc. 2", que lo limita "a la primera actuación o diligen-
cia posterior en que intervenga" (v.gr., presentación de un
escrito, asistencia a una audiencia, etcétera).
Y ello porque puede darse el caso de que el conoci-
miento se obtenga de otra manera, por ejemplo, por un ex-
pediente en préstamo.
De aki que consideramos acertada la redaccibn del art.
170 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en su parte
2", que habla de "conocimiento del acto" como punto inicial
para cuestionar la nulidad por vía incidental. También lo
hace así el C6d. Proc. Civil y Corn. de C6rdoba en su art.
78, que expresa: "El incidente debe ser promovido dentro
de los cinco días de conocido el acto viciado".
En este concepto lato se puede involucrar la partici-
pación del interesado fuera del juicio, por ejemplo, en
una subasta judicial o en una publicación de edictos (ver
§ 43).

9 191. SUSTANCIACI~N, - Instaurado el incidente de nuli-

dad, y si éste reúne los requisitos que hacen a su proceden-


cia, el juez debe disponer su formación e imprimir el trámi-
te que disponga la ley adjetiva de aplicación al caso.
El escrito de promoción de un incidente de nulidad
debe ser claro, concreto y suficiente en sí mismo, y en el
caso de remisión a otras piezas incorporadas al proceso,
deberá distinguirse con nitidez todo aquello que concierna
a la conformación de la cuestión que se propone y a la
prueba que se quiere hacer valer34. Se seguirá por pieza
separada35,a menos que la ley disponga que deba paralizar

34 CCivCom ParanA, Sala 11, 28/4/77, Zeus, 3-J-239.


35 Cód. Proc. Civil y Corn. de la Nación, arts. 175 y 176; Buenos Ai-
res, art. 175; Santa Fe, art. 326; Chaco, art. 175; Entre Ríos, art. 172;
Córdoba, art. 429. El art. 326 de Santa Fe agrega que en el caso de que
por su naturaleza se requiera resoluci6n judicial previa, si "la prioridad se
refiere únicamente a la sentencia, el proceso principal seguirá su curso,
pero no se pronunciará el fallo hasta que el incidente fuera resuelto defi-
nitivamente". CARLOS - ROSASLICHTSCHEIN, Explicación de la reforma, p. 1 59.
INCIDENTE DE NULIDAD

II
el principal, o que por su naturaleza exija una resolución

El carácter suspensivo o no del incidente de nulidad de-


pende de la apreciación judicial. La regla general es que
todo incidente se tramita en principio por s e p a r a d o , o lo
que es lo mismo, que no tiene carácter suspensivo.
El Código de Tucumán establece expresamente que el in-
cidente de nulidad "suspende el curso de la causa" (art. 170,
inc. lo). Consideramos afortunada esta disposici611, pues,
por lo común, de las cuestiones incidentales de nulidad y
de su suerte depende la eficacia de actos procesales futu-
ros, por lo que es lógico que no continúe el procedimiento
mientras no se las resuelva definitivamente.
Por su parte, PEYRANO cita la hipótesis de nulidad de la
ckdula notificatoria del decreto que corre traslado de la de-
manda y dice: I Se puede -siquiera por un momento- conce-
bir que el tramite del principal pueda proseguir su camino
antes de que se dilucide el susodicho articulo"37.
Además, por aplicaci6n del principio de acumulación
eventual de los remedios procesales, el incidente de nulidad
puede acumularse a otro que tenga la misma naturaleza y
cuya causa exista simultaneamente (ver art. 327, C6d. Proc.
Civil y Corn. de Santa Fe). El fundamento de ello lo dan
razones de economía procesal y el buen orden del procedi-
miento38.
Admitido el incidente, se correr& traslado a la contra-
parte por e1 término de ley39.

C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 176; Santa Fe, art. 326;
según ALSINA,Tratado, p. 513 y 514, nota 31, quien cita la coincidencia de
PALACIO y SENT~S MELENDO; estas normas no son de gran eficacia, pues el
carActer suspensivo surge de su naturaleza, sin necesidad de que la ley lo
disponga o que el juez lo decrete.
37 PEYRANO, El incidente tramitado "en pieza separada", en "Cuestiones
de derecho procesal", p. 69. Aconseja este autor, con buen criterio, que
aquel que tenga interks en que un incidente se califique como suspensivo,
aporte los argumentos en el mismo escrito (Cuestiouees de derecho, p. 69).
38 FENOCHIETTO, Cddigo Procesal de Buenos Aires, comentario al art.
188, 5 3, p. 241.
39 PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 493, aclara que
"los primeros c6digos que le dan autonomía al incidente de nulidad [Santa
NULIDADES PROCESALES

Según el C6digo Procesal Civil y Comercial de la Na-


ción (art. 180), el plazo del traslado es de cinco días, si el
juicio es ordinario, o el que fije el juez en el caso de que la
cuestión surja durante el trámite del proceso sumario o su-
marisimo4*. El C6digo de Santa Fe fija el plazo de tres
días. Ello resulta de la aplicación combinada de los arts.
387, inc. c, 3, y 413, inc. b. El primero le asigna el trámite
de juicio sumarísimo a los incidentes.
Una cuesti6n accesoria, pero que consideramos intere-
sante, es la última parte del citado art. 180 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación, en cuanto prescribe que "el tras-
lado se notificara personalmente o por cédula dentro de
tercero día de dictada la providencia que lo ordenare".
Coincidimos con HERMIDA en que, si bien el Código no
contiene sanción expresa, ésta debe existir a pesar de que
su eficacia pueda ser preservada por vía del art. 186 del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y esa sanción puede
consistir en desestimar provisionalmente el incidente con cos-
tas. Máxime si se trata del incidente de nulidad, que exige
una tramitacibn rapidísima41.
a) PRUEBA. El actor incidentista deberá ofrecer toda la
prueba, así como el demandado incidentista al c o n t e ~ t a r l o ~ ~ .
Destaca PALACIO que "en principio las nulidades procesa-
les se resuelven según constancias del expediente", y esto
torna virtualmente innecesario el tramite probatorio43.
El ofrecimiento de pruebas no es necesario si la cues-
tión es de puro derecho. Pero si la contraria invoca hechos

Fe y Santiago del Estero] no disponen normas sobre el procedimiento,


por lo que cabe aplicarles las genkricas".
40 C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n, art. 187; Buenos Aires, art.
187; Chaco, art. 187; Entre Rios, art. 184.
41 HERMIDA, Una disposición del Código Procesal que la doctrina y los
tribunales ha hecho inútil e ineficaz: el art. 180, pdrrafo final del Cddigo
Procesal, LL, 1976-A-618. En contra, FASSI,Cddigu, t. 11, p. 11; confor-
mes, SAGGESE - PBREZCORTÉS,Apuntes procesales, JA, doctrina 1969-568.
42 C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacibn, arts. 178 y 180; Buenos Ai-
res, arts. 178 y 180; Chaco, arts. 178 y 180; Entre Rios, arts. 175 y 177;
TucumAn, art. 187; Santa Fe, art. 413, incs. a y c.
43 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 167; ALSINA,Tratado, t. IV.
p. 518.
INCIDENTE DE NULIDAD

nuevos sobre la nulidad y ofrece probanzas, le asistirh al


actor incidentista la facultad de proponerlas o a r n p l i a r l a ~ ~ ~ .
b) APERTURAA PRUEBA. La apertura a prueba procederá
si el juez lo considera necesario, y es facultativa también la
~ . cuanto a la recep-
admisión de la prueba ~ e r t i n e n t e ~En
ción de la prueba y al plazo, nos remitimos a lo fijado en
cada código de procedimientos.
Coincidimos ampliamente con la doctrina citada, en reco-
nocer el carácter facultativo de la apertura probatoria, por
la agilidad y celeridad que debe imprimirse a los trámites
incidentales, sobre todo el de nulidad. El proceso debe abre-
viarse y ser depurado (principio de inmaculaci6n), lo cual no
significa prescindir de valores jurídicos como el de seguridad.
c ) R ~ s o ~ v c r dContestado
~. el traslado y abierta la cau-
sa a prueba o no, según la decisión judicial, se dictará reso-
lución. Algunos códigos fijan como etapa previa a ella la
realización de audiencias de vista de causa, para informar
sobre el mérito de las probanzas46.
Contra el auto que resuelve la nulidad, procede en prin-
cipio la apelación47. Sin embargo, al respecto se ha resuel-
to que el recurso de apelaci6n en subsidio se halla excluido
cuando se solicita incidentalmente la nulidad de un acto

44 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 8 (por aplicacibn del art. 486, C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nacibn). El art. 413, inc. d, del C6d. Proc. Civil y Com. de
Santa Fe expresa: "El actor podrá proponer la prueba pertinente y relati-
va a los hechos nuevos".
45 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 12; dice que es facultativa la admisi6n de la
prueba pertinente; en el mismo sentido, AUINA, Tratado, t. IV, p. 518, quien
entiende que es "facultativo del juez acordar la apertura a prueba, aunque
las partes lo soliciten".
46 Cód. Proc. Civil y Com. de Mendoza, art. 93, partes 3a y 4a; La
Rioja, art. 238; TucumQn, art. 187, pArr. 2"; Santa Fe, art. 4 13, incs. g y f.
47 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 663; FASSI, Código, t. 11, p. 866. Hay fallos
que no hacen lugar a la apelaci6n: CCivCom Santa Fe, Sala 111, 28112173,
J u ~ s ,45-100. Se sostiene que no es recurrible la resolución que desestima
un planteamiento incidental de nulidad de actuaciones relacionadas con
una liquidacibn de costas, si la recurribilidad no estal conferida por ley.
48 CNCom, Sala A, 3015191, LL, 1991-E-376: deducido incidente de
nulidad, la resolución a ser revista por la alzada no es la providencia ta-
chada de nula, sino el decisorio que desestima dicha nulidad.
NULIDADES PROCESALES

9 192. ALLANAMIENTO.
-El tema ha sido tratado anterior-
mente en el § 54, y coincidimos con PODETTIen que es admi-
sible el allanamiento al incidente de nulidad, pero el juez
no está obligado de ninguna manera a él, si del caso se si-
gue la validez del acto49.

9 193. HONORARIOS. - El incidente de nulidad (limitado a


los códigos que no lo aceptan contra resoluciones decisorias)
carece de valor económico intrínseco. De modo que su es-
timación debe hacerse de acuerdo a la naturaleza del caso,
el valor comprometido y la importancia de la incidencias0.

9 194. CONCEPTO.POSIBILIDAD DE INTERPOSZCI~NCONJUNTA.


El recurso de reposici6n es un medio idóneo para impugnar
nulidades5'. Así lo sostiene prestigiosa opinión doctrinal, en-
tre los que podemos citar a COUTURE, para quien resulta el
medio "más eficaz"52.
Según ALVARADO VELLOSO, "una resolución nula dictada lue-
go de un procedimiento válido, o una resolución válida dicta-
da luego de un procedimiento nulo" pueden atacarse tam-
bién por vía de revocatoria, si se las ha pronunciado sin
sustanciación previas3.
Se encuentran conformes con esta apreciación C A R L O S ~ ~
y, aunque parezca contradictorio, el mismo A L S I N A ~en~ ,par-
te de su obra (ver § 168). El primero de los nombrados dice
que las desviaciones menores que se producen durante el

49 PODETTI,Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 492 y 493.


CCivCom Santa Fe, Sala 1, 1013170, Juris, 42-29.
51 Para el estudio pormenorizado del recurso de reposición, puede
verse el trabajo de ALVARADO VELLOSO, El recurso de reposicidn, "Revista
de Estudios Procesales", 1969, no 1 .
COUTURE, Fundamentos, p. 381.
53 ALVARADO VELLOSO, El recurso de reposición, "Revista de Estudios
Procesales", 1969, no 1, p. 18.
s4 CARLOS,Nulidades procesales, "EnciclopediaJuridica Omeba", t. XX,
p. 544.
55 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 663, nota 52.
INCIDENTE DE NULIDAD

juicio "por virtud de resoluciones de simple thmite (decretos,


autos y providencias) dictadas sin sustanciación, encuentran
en el recurso de reposición, el medio más adecuado para co-
rregirlas". Además, es imprescindible para no consentir "las
irregularidades procesales producidas en la instancia".
Afirma VALLEJO que el recurso de reposición puede fun-
cionar con una doble finalidad: "atacar una providencia nula
e injusta, con las ventajas de la apelación deducida subsi-
diariamente", lo cual se justifica por razones de economia
procesaP.
Aunque reconoce en el incidente de nulidad y en el re-
curso de reposici6n dos medios impugnatorios sustancial-
mente diferentes, con fines distintos, FASSIconcluye en que,
por una cuestión de economía procesal, no hay razón para
oponerse a que la nulidad y la revocatoria se sustancien
c~njuntamente~~.
En la práctica puede suscitarse alguna dificultad para es-
tablecer cuándo procede uno u otro, con la salvedad de que
~ a d aimpide su interposicidn co~zjunta. Se sostiene que para
los actos procesales independientes ha de reputarse idóneo
el incidente de nulidad y para los de mero trámite, la revo-
cat~ria~~.

56 VALLEJO, El recurso de reposicidn como medio iddneo para obtener


una declaracidn de nulidad y de corregir un e m r de juzgamiento, "Revista
de Estudios Procesales", no 4, p. 95, 97 y 98. Menciona para consolidar su
posicibn, las opiniones de DE VICENTE Y CARAVANTES, Pmcediwzientos judicia-
les, t. IV,p. 59, y de DE LA COLINA, Derecho y legislacidn procesal, t. 11, p. 182.
57 FASSI,Cddigo, t . 1, p. 852.
58 CARLOS, Nulidades procesales, "Enciclopedia Juridica Omeba", t. XX,
p. 545, quien cita la conformidad de LASCANO, ALSINA,FERNANDEZ y PALACIO.
Teoría y prdctica & la reforma, p. 163.
9 195 . V ~ IDÓNEA
A PARA IMPUGNAR NULIDADES PROCESALES.
NOCI~- N Este
. medio de defensa puede utilizarse para im-
pugnar los actos procesales viciados y obtener su anula-
ción.
En puridad, dice CARLOS, la excepción dilatoria, califi-
cada de procesal en algunos códigos de procedimientos,
tiene como fin "obtener la anulación del proceso irregular-
mente constituido"'. Coincide con ello la doctrina en ge-
nera12.
Escapa al objetivo de este libro el tratamiento de las ex-
cepciones por extenso, por lo que $610 haremos un breve es-
tudio de ellas.
En el derecho francés antiguo, según POTHXER, las excep-
ciones perentorias podian ser de forma o de fondo. Las pri-
meras se fundaban en un vicio y constituían la excepcidn de
nulidad3.
Pero el Código de Procedimientos actual de Francia
abandon6 la distinción primitiva y conceptúa la excepción
como el medio por el cual se pide el rechazo de la deman-

1 CARLOS, Nulidades procesales, "Enciclopedia Juridica Omeba", t. XX.


p. 545.
2 PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 172; PODETTI, Tratado de los
actos procesales, t. 11, p. 482; ALSIMA,Tratado, t. 1, p. 66 1; AMAYA,Cuadernos,
p. 40; COUTURE, Fundamntos, p. 385, quien cita varios ejemplos, entre ellos,
la nulidad de las diligencias del reconocimiento de documento privado.
3 POTHIER, Traité de la procédure, parte 1, cap. 11, citado por ALSINA.
Tratado, t. 111, p. 80.
NULIDADES PROCESALES

da, "porque la instancia ha sido mal trabada, o lo ha sido


ante juez incompetente, o está viciada en el procedimiento".
Entendemos, por excepción en sentido restringido, jun-
to con ALSINA,"la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de
la acción, o a destruir SU eficacia jurídica fundada en una
omisi6n procesal, o en una norma sustanciaf". La primera
de las causas enumeradas en la última parte de la defini-
ción, se refiere al medio impugnatorio que estudiamos, en
relación con las nulidades del proceso civil4.

9 196. FINALIDAD U OBJETO. - Las excepciones dilatorias


son, según COUTURE, defensas previas alegadas ab initio, que
tienden a corregir errores de la demanda (defecto legal) y a
impedir un juicio nulo (incompetencia, falta de per~oneria)~.
El fin de ellas es limpiar el proceso y economizar "es-
fuerzos inútiles".
En el derecho español se las llam6 alongaderas y, más
tarde, "artículos de no contestar".
Su misión no es dilatar el juicio, como su nombre lo in-
dica. Éste puede ser el efecto, pero su objetivo es diluci-
dar una cuestión previa para lograr la eficacia y validez de
los actos procesales futuros. Es, pues, medio idóneo para
denunciar la falta de presupuestos procesales (9 68 y si-
guientes).

1 97. AMBITO DE APLICACZ~N*- Para un análisis de la cues-


tión, hay que distinguir los siguientes ámbitos.
a) EN LOS Las excepciones llamadas
JUICIOS ORDINARIOS.
dilatorias, constituyen vía idónea para hacer valer la nuli-
dad del procedimiento.
Según LASCANO, por medio de ellas se logra que el juez
se declare incompetente, o que la demanda pierda todo va-
lor procesal por falta de personalidad en el demandante, en
el demandado, o en sus procuradores o abogados, por no
reunir los requisitos exigidos por la ley6.

4 ALSINA,Tratado, t. 111, p. 79.


5 COUTURE, Fundamentos, p. 1 12, 115 y 1 16.
LASCANO, Nulidades, p. 81; ALSINA,Tratado, t. 1, p. 661 y 662, dice
que los defectos de la demanda, desde el punto de vista formal, autorizan
b) EN ES indudable que la nuli-
LOS JUICZOS EJECUTIVOS.
dad por vicios de procedimiento puede hacerse valer por
este medio.
La excepci6n de nulidad, dice PODETTI,es la que se au-
toriza "en procesos cornpulsorios para asegurar la defen-
saJp7.
Por otro lado, PALACIO^, COLOMBO~, ALSINA~Oy F A S S Ientre
~~,
otros, coinciden en hacer la siguiente distinción: 1 ) la a-
cepcibn tiene por objeto impugnar la validez de los actos
procesales anteriores a la citación de remate, y 2 ) el inciden-
te de nulidad es la via hábil para obtener la declaración nu-
lificante de2 acto citado, o de los posteriores dependientes o
consecuenciales de aqud.

3 198. DISPOSICIONES LEGALES. -Hay normas especificas,


referentes sobre todo al juicio ejecutivo, como se verá a
continuación.
a) CÓDIGOPROCESAL CIVILY COMERCIAL DE LA N A C I ~ N Se-
.
ñala que el ejecutado podrá solicitar, "por vía de excepción
o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución"
(art. 545)". Ésta podrá fundarse únicamente en: 1 ) "no ha-
berse hecho legalmente la intimación de pago", o 2) "incum-
plimiento de las normas establecidas para la preparación de
la vía ejecutiva".
Sostiene FASSI,sobre el particular, que la nulidad con-
templada por esta norma legal se refiere al procedimiento del
juicio ejecutivo y no a nulidad del título ejecutivo, y que sólo
es procedente contra actos anteriores o simultáneos a la in-
timaci6n de pago (ver 5 197)13.

las excepciones dilatorias "cuyo objeto es obtener la subsanaci6n del dcfec-


to o de la omisión que se hubiera incurrido".
PODETTI,Tratado & 10s actos procesa!es, t. 11, p. 484.
8 PALACIO,Derecho procesal civil, t. IV, p. 172 y 173, donde utiliza la
expresión "anteriores a la intimación de pago".
9 COLOMBO, Código de Procedimientos, p. 167.
lo ALSINA,Tratado, t. IV, p. 306 y 307.
11 FASSI,Cddigo, t. 11, p. 545.
l2 C6d. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires, art. 543; Entre Ríos, art.
53 1; TucumAn, art. 534, inc. 1 1; Chaco, art. 523.
13 FASSI,Código, t. 11, p. 522 y 523.
NULIDADES PROCESALES

b) C ~ D I GPROCESAL
O CIVILY COMERCIALDE SANTA FE. Esta-
blece la viabilidad de la excepción para alegar, en general, <#

la nulidad de la ejecución por violación de las formas que


para ellas quedan establecidas" (art. 475 i ~ zfine)14.

5 199. JURISPRUDENCIA.
- Algunos fallos han expresado
que no puede prosperar la excepción de nulidad fundada en
la presunta inejecutabilidad del bien embargado, si el ex-
cepcionante no aporta prueba ni ofrece probar dicho extre-
mo, y además consintió la resolución del juez, que declara-
ba la cuestión de puro derechot5.
También se ha dicho que el rechazo sin sustanciación
de las excepciones opuestas en juicio ejecutivo, no vulnera
la defensa en juicio, ni determina la nulidad del procedimien-
to, ni la de la sentencia16.
Para la consulta de otros fallos jurisprudenciales, remi-
timos a los 3 67, 69 y siguientes.

14 En forma concordante, el art. 480 de este Código prescribe: "La


sentencia de remate ... podrA resolver: 1) fa nulidad del procedimiento".
l 5 TS Santa Cruz, Sala 1, 2919172, Actualizacidn de jurisprudencia, LL,
9-191, 5-517.
l6 CCivCom Rosario, Sala 1, 1514169, Juris, 34-277.
XVI
CAP~TULO
A C C I ~ NDE NULIDAD

3 200. N o c z d ~INTRODUCTTVA. - Corresponde plantearse si


se puede pretender obtener una declaración judicial de inva-
lidez de actos procesales (incluido el pronunciamiento mis-
mo) realizados en un juicio concluido y cuya sentencia ha
pasado en autoridad de cosa juzgada (formal o sustancial)
mediante un proceso autónomo, al que denominamos limi-
UarmePtte accidn de ~tufidad.
Previo el estudio de las respuestas doctrinales y juris-
prudenciales a este interrogante, es necesario aclarar con-
ceptualmente qué se entiende por "acción de nulidad.
a) En primer lugar, es una acción que "se concreta, ex-
terioriza e instrumenta, en una demanda principal intro-
ductiva de instancia"'.
Se la califica de autónoma, dice PEYRANO, por ser genera-
dora de una nueva instancia, distinta en principio "de la que
se intenta destruirn2.
b) No debe confundirse esta acción con la demanda de
nulidad de los actos jurídicos privados, pues ésta tiene su
esfera de actividad fuera del proceso3.

1 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de Santa


Fe", año 1, no 1, p. 119; MAURINO, Estudio sobre la accidíz autdnoma de nu-
lidad, JA, 1986-111-856.
PEYRANO, El proceso civil, p. 195, y El proceso atípico, p. 176.
3 PALACIO, Derecho procesal civil, t. N,p. 30, sostiene que la eventual
invalidación de actos procesales por defecto de la voluntad, se regirá por
normas procesales. "Ello implica, que nunca serAn aplicables las disposi-
ciones del derecho material".
NULIDADES PROCESALES

c ) Tampoco es dable asimilar al instituto en estudio con


los medios extraordinarios de cancelación de la cosa juzga-
da, como el recurso de revisión, rescisión, etc., al menos tal
como estan legislados éstos en algunos códigos de procedi-
mientos4. Con ello no negamos la necesidad que tendrh quien
en el futuro trate de cristalizar legislativamente esta acción.
de abrevar en las fuentes de los recursos citados.
d) A nuestro entender, no entra dentro del ámbito inva-
lidatorio de la acción de nulidad independiente la cosa juz-
gada viciada por irregularidades formales, sea en su presu-
puesto -sentencia- o en 10s trámites que la precedieron5.
e) Finalmente, precisando los términos del interrogan-
te, se puede decir que el estado de cosa juzgada es aquel de
que goza "la última sentencia", es decir, la que ha atravesa-
do todas las alternativas procesales y consumido todos los
recursos, si los hubo, y que no admite más revisión por ta-
les medios.

9 201. ANTECEDENTES.
- Algunos autores ven el origen de
la acción de nulidad6 en la querela ntkllitatis del derecho ro-
mano7, y específicamente en la llamada insanabilis, que se
hacia valer contra las "nulidades no subsanables" de proce-
dimientos.
Según CARNELUTTI, era una forma de impugnación ten-
diente a verificar la validez de la decisión9.

4 Sobre el recurso de revisibn, recomendamos ver PEYRANO, El proce-


so civil, p. 213, y JOFRB,Manual, t. IV, p. 252 y siguientes.
PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, p. 174; también PALOMARES, Nu-
lidades procesales civiles, "Revista Jurídica", jul. 1970, no 21, p. 173.
6 En esta obra hemos tratado de no agotar al lector con los antece-
dentes y el desarrollo histdrico de ciertas instituciones. Pero en este caso
éste se impone en atención a la carencia casi total de normas positivas
sobre la acci6n autbnoma de nulidad.
PEYRANO, El proceso civil, p. 193 y 194, al referirse a la querela nulli-
tatis insanabilis dice que en su esencia no era otra cosa que una pretensión
de sentencia declarativa enervante de la eficacia de otra anterior.
CBIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 407.
9 CARNELUTTI, Sistema, t. 1, p. 328. Para este autor, la institucidn
moderna que mas se asemeja a la querela nullitatis es el recurso de casa-
cibn (con base en el Código italiano). Tanto este autor como CMOWNDAem-
plean el término querela y no querella según sus respectivas traducciones.
Sostiene CALAMANDREI que mientras la legislación estatu-
taria consideraba a la querela ndlitatis como un medio de
recurso, la doctrina de aquella época habla de una acción
de nulidad contra la sentencia, similar a la que puede in-
tentarse contra un contrato1*. De ahi que por errónea inter-
pretación del derecho estatutario en que incurrió la doctrina,
ha podido considerársela como antecedente de la acción au-
t6noma que estudiamos".
Existia en el derecho romano otro medio de atacar la
sentencia firme llamado restitutio in integrum. Según PETIT,
era un recurso extraordinario contra las decisiones judiciales,
de origen pretorio, que procedia en casos excepcionales, como
la violencia o el dolo. Su finalidad era volver las cosas al
estado anterior al vicion.
En el derecho español la nulidad podía hacerse valer
como accibn, segiin la Partida 3", Título XXVI, Ley II13. Se
sustanciaba por el trámite ordinario y la demanda se podía
iniciar dentro de los veinte años, que la Novísima Recopila-
ción redujo a sesenta días14.
En el derecho italiano y en el francés, a diferencia del
alemán y del austríaco que conocen una acción de nulidad,
se conservó únicamente la restitutio in irztegrtamfi5.
La ley procesal civil alemana de 1934 instituyó una ac-
ción de revisibn por motivos de nulidadlb.
En el derecho moderno, según COUTURE, puede citarse
como ejemplo el Código de Proceso Civil brasileño de 1939,
que regula la acción autónoma de nulidad, como demanda

lo CALAMANDREI, La casación civil, p. 175.


11 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de San-
ta Fe", año 1, no 1, p. 120.
l2 PETIT, Tratado elemental cEe derecho romano, p. 867, 937 y 938: "Este
recurso excepcional, sin duda, no se debió conceder hasta después de la
creaci6n de las acciones m t u s causa y de dolo". La terminología emplea-
da en su obra es iíz i n t e p m restitutio.
13 I B A ~ EFROCHAM,
Z LOS recursos era el proceso civil, p. 58.
l4 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 668.
15 CHIOVENDA, I~2stifuciones,t. 111, p. 407.
16 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 432: "La revisi611 del proce-
dimiento una vez terminado por sentencia firme, podrá pedirse mediante
las denuncias de nulidad y restitución".
NULIDADES PROCESALES

posterior tendiente a destruir la cosa juzgada, bajo el título


"De la acción rescisoria de sentencia"17.

9 202. - La expresión más usada en doc-


TERMINOLOGIA.
trina para designar el medio impugnatorio que estudiamos,
es accidn de nulidad18 o accidn autónoma de
Por su parte, BERIZONCE prefiere la denominación acción
autónoma declarativa de impugnación de un proceso20. Cou-
TURE habla de demanda revocatoria de Za cosa juzgada frau-
dulenta2',pero en su Proyecto de Código de Procedimientos de
1945, usa el vocablo "an~lación"'~.
Mientras que MORELLO habla de pretensión autónoma de
sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada
PEYRANO prefiere la denominación genérica de pretensión au-
tónoma subsanadora de desviaciones procesales, y acepta dos
subespecies de ella24.

17 COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, t. 1, p. 409; en el Cddigo


de Processo Civil do Brasil, cap. IV, "Da a p o rescisória", arts. 485 a 495,
se enumeran las causales de rescisi6n de la sentencia de merito pasada en
cosa juzgada (Cddigo de Processo Civil, p. 102 y siguientes). Ver, tambien,
ARRUDA ALVINWAMBIER, Nulidades, p. 300.
18 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 668; PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV,
p. 173; PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 484.
19 MORELLO, Las nulidades procesales, en MORELLO y otros, "Estudios
de nulidades procesales", p. 153.
20 BERIZONCE, Medios de impugnación de la cosa juzgada, "Revista del
Colegio de Abogados de La Plata", ene.-jun. 1971, t. XII,no 26, p. 264.
21 COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, t. 111, p. 398, quien
hace referencia únicamente a la invalidación de actos ilicitos en perjuicio
de terceros que no han litigado.
22 COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, t. 111, p. 396.
23 MORELLO, Pretensidn autdnoma declarativa revocatoria de la cosa
juzgada irrita, ED, 36-288.
24 PEYRANO, El proceso civil, p. 2 12. De acuerdo con el citado proce-
salista, la denominaci6n genkrica comprendería dos subespecies, según
"el propbsito perseguido por su promotor y su particular relaci6n con la
cosa juzgada tachada de fraudulenta": a) la primera podría llamarse pre-
tensidn autónoma subsanadora nulificante de desviaciones procesales (en el
supuesto de que el promotor tuviera un vínculo de autoridad con la senten-
cia impugnada), y b) la segunda es llamada pretensidra autónoma dechmti-
va de inoponibilidad de desviaciones procesales operadas (el promotor tiene
un vinculo de eficacia, o de mero respeto con la sentencia atacada).
9 203. A D M ~ S ~ B ~DE
L ~LA
A DA C C I ~ NAUTÓNOMA DE NULIDAD.
DOCTRINA.
- Retornando al interrogante originario, la doctri-
na se ha pronunciado en forma divergente, aunque predo-
mina en los autores modernos la postura que acepta esta
acción.
Debido a la falta de regulación legislativa, pasan a pri-
mer plano en este tópico el pensamiento y la opinión de los
hombres de derecho.
a ) CORRIENTE QUE NIEGA LA PROCEDENCIA DE LA A C C I ~ N DE
NULIDAD, Si bien PALACIO no formula un rechazo absoluto de
la pretensi6n autónoma de nulidad de una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, tampoco la acepta, por con-
siderar que la solución está en promover el incidente de nu-
lidad r e ~ p e c t i v o ~ ~ .
Dice ALSINA,quien se atiene a la ley procesal, que no se
admite la acci6n de nulidad, salvo en ciertas excepciones
(v.gr., art. 771, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, que au-
toriza a las partes para intentar una acci6n de nulidad contra
el laudo en el proceso arbitral)26.
Es CARLOS el que con mayor claridad niega la proceden-
cia de la acción de nulidad27. Expresa que además de no
existir ninguna norma que la admita en nuestro derecho
procesal civil positivo, enfrenta el obstáculo insalvable que
constituye el principio de que "las nulidades, aun las de or-
den público, quedan purgadas por la cosa juzgada"28. Para

25 PALACIO, Derecho pmcesal civil, t. N,p. 173 y 174, destaca que no


es óbice a lo expresado el exiguo plazo previsto para la via incidental "ya
que el ordenamiento procesal vigente pone en mano de los jueces a través
de los poderes que le concede", la facultad de disponer la interrupcidn o
suspensidn de los plazos (C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn, art. 157,
párr. 3") y le otorga asi "el instrumento apropiado para neutralizar aque-
lla contingencia". El citado autor la acepta en la actualidad. Se deriva
del contenido de su trabajo La cosa juzgada fraudulenta y los límites tem-
porales de su i~npugnaci611,LL, 1997-E-584.
26 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 668.
27 CARLOS, Nociones, "Revista Anales del Colegio de Abogados de
Santa Fe", año 1, no 1, p. 121 y 122, y Nulidades procesales, en "Enciclope-
dia Jurídica Omeba", t. XX, p. 547: "El remedio concedido al rebelde,
para atacar el procedimiento o sentencia dictada en su contra ... constituye
'una verdadera acción impugnativa de anulaci6n' (recurso de rescisibn)".
28 MORTARA, Comentario, t. 11, p. 816 y 817.
NULIDADES PROCESALES

él, la acci6n ordinaria que queda a las partes para obte-


ner en juicio ordinario la revocación de lo resuelto en juicio
ejecutivo, por ejemplo, es la de rescisión y no la de nulidad.
Por su parte, entiende PODETTI que la acción de nulidad
como via autdnorna no existe en nuestra legislación, y en
cuanto a la acción nulitiva del laudo arbitral, ella tiende a
atacar actuaciones que no son juri~diccionales*~.De ahí que
su carácter de "acción" haya sido discutido con sólidos fun-
damentos.
b) EL PENMMIETO DE CHIOVENDA Y CARNELUTTI. Hemos pre-
ferido, como transicion a la corriente extrema que admite la
acción de nulidad, realizar un breve estudio del pensamiento
de estos dos grandes maestros italianos, que aunque no lo
manifiestan expresamente, abren la puerta para aceptarla.
Más aún si tenemos en cuenta el valor de sus conceptos, que
conservarh eterna vigencia en la ciencia procesal.
En parte de su obra afirma que I # en su
1) CHIOVENDA.
totalidad, los motivos de nulidad desaparecen al hacerse de-
finitivo el resultado de un proceso" (sentencia). Es decir,
se opera "una subsanacidn general"30. Pero al referirse al
recurso de revisión (ley italiana y ley de enjuiciamiento ci-
vil española) como medio impugnatorio extraordinario, en
el sentido de que permite reabrir un proceso con sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, afirma lo que a nues-
tro entender lo coloca entre los precursores de la corriente
que acepta Ia acción de nulidad: "Nada ofende en sí a la ra-
z6n, que la ley admita la impugnaci6n de la cosa juzgada;
pues la autoridad misma de ella, no es absoluta y necesa-
ria, sino que se establece por consideraciones de utilidad y
oportunidad; de tal suerte que esas mismas consideraciones
pueden a veces, aconsejar que sea sacrificada, para evitar la
perturbaci6n y el daño mayores que se producirían de con-
servarse una sentencia intolerablemente injusta"31.

29 PODEITI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 484.


30 Estos conceptos han sido recogidos por algunos cbdigos procesa-
les (v.gr., C6d. Proc. Civil y Com. de Santa Fe, art. 128).
31 CHIOVENDA, Instituciones, t. 111, p. 405 y SS.,al precisar que es una
sentencia en estado de cosa juzgada, nos enseña que es aquella "que ya no
puede someterse a ningún recurso, inclusive el de casación".
A C C I ~ NDE NULIDAD

2) CARNELUTTZ. Al referirse a la cosa juzgada y a sus li-


mites, dice: "Cuando la materia de la decisión sea de tal ín-
dole que su injusticia aparezca como socialmente intolera-
ble, la justicia puede prevalecer sobre la certeza, hasta el
extremo de excluir en todo caso la inrn~tabilidad"~~.
Dentro de los limites que destaca este autor, esta la hi-
p6tesis de la decisi6n resultante de colusión entre las partes
o del dolo de una de ellas.
Claro que CARNELUTTI consideró que el proceso fraudu-
lento culmina en una decisi6n aparente. En él, las partes
se ponen de acuerdo para fingir una pugna que en realidad
no existe. Hay una sentencia inexistente.
Este último razonamiento daría pie para afirmar que el
problema, asl enfocado, escapa de la esfera de las nulida-
des procesales. No obstante, pensamos que su influencia ha
sido hndamental en las opiniones doctrindes modernas so-
bre el tema.
c ) CORRIENTE QUE ADMITE LA A C C I ~ NDE NULIDAD. Puntualiza
ROSENBERG que por violaciones particularmente graves, des-
pués de producida la cosa juzgada, es admisible la acción
de nulidad33.
Para circunstancias excepcionales de fraude, dolo o co-
lusión, COUTURE acepta una acci6n revocatoria "dirigida a
obtener la invalidación de los actos ilicitos, cubiertos de
formas procesa le^"^^. Estudiaremos en detalle su concep-
ci6n al respecto en el 9 205.
Dice AMAYAque la acci6n de nulidad por vicios de pro-
cedimiento es viable aunque no exista disposición expresa35.
Y JOFRÉ parece aceptarla, aunque no en términos indubita-
bles, al estudiar la ley española, y reconocer que en nuestro
país no está legislativamente consagradafe. Da como ejem-
plo la acción de nulidad contra fallos arbitra le^^^.

32 Sistema, t. 1, p. 350 y 354.


CARNELUTTI,
33 ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 439.
34 COUTURE,Fundamentos, p. 386.
35 AMAYA,La nulidad procesal como accidn, excepcidn y recurso, p. 50.
36 JOFRB,Manual, t . IV, p. 243.
37 En contra, PODETTI, Tratado de los actos procesales, t. 11, p. 484.
NULIDADES PROCESALES

Afirma GELSIBIDART que no hay que buscar la norma le-


gal que consagra la acción de nulidad para que ésta sea via-
ble, sino inquirir si "hay un interés jurídicamente consagrado
que requiera su promoción, para quedar efectivamente pro-
tegid~"~~.
De acuerdo con la argumentación que propone MORELLO,
"la cosa juzgada debe conjugarse con la garantía de la de-
fensa en juicio y la plena y libre actividad de la función ju-
11
risdiccional". Para 61, es procedente el ejercicio autiino-
mo de la accidn de nulidad o declarativa revocatoria de la
cosa juzgada imita", es decir, de la que es la resultante de
"una seudolabor jurisdiccional, por reconocer su presupues-
to -la sentencia- la existencia de vicios sustanciales radica-
les que determinan su nulidad39.
A su vez, PEYRANO es partidario de lo que 61 llama "pre-
tensi6n aut6noma subsanadora de desviaciones procesales"
(5 202)40. Y BERIZONCE admite la acción de nulidad, y desta-
ca que no se trata de un simple medio extraordinario de im-
pugnación, "sino que tiene el carácter de una verdadera ac-
ci6n autónoma, que pone en jaque al proceso todo"41. Este
último es indudablemente, con MORELLO, uno de los siste-
matizadores de la acción independiente de nulidad, ya que
ambos aportan verdaderas soluciones d i Zege ferenda, que ve-
remos mas adelante.
Entiende ALVARADO VELLOSO que la "invalidez total -por in-
defensión absoluta- no es alcanzada por el efecto de la cosa
juzgada y ello permite su posterior cuestionamiento por la

GELSI.BJDART,De las nulidades de los actos procesa~es,p. 35 1 y SS.,


donde dice que el principio de que la cosa juzgada purga las nulida-
des, sufre dos limitaciones: 1) si hay nulidad absoluta e inexistencia, no
se puede concebir la cosa juzgada, y 2) los terceros no pueden ser afec-
tados.
39 MORELLO, Pretensidn a~b6nomade sentencia declamtiva de la cosa
juzgada frrita,ED, 36-288. Tarnbikn en Las nulidades procesales, en Mo-
RELLO y otros, "Estudios de las nulidades procesales", p. 160 y siguientes.
Al hablar de la cosa juzgada irrita, se refiere "al fallo cancerado por las
deficiencias, como el dolo, el fraude procesal, etcétera".
40 PEYRANO, El proceso civil, p. 212 y siguientes.
4 1 BERIZOMCE,Medios de imptkgnacidn de la cosa juzgada, "Revista del
Colegio de Abogados de La Plata", ene.-jun., 1971, t. XII, no 26, p. 264.
265 y siguientes.
A C C I ~ NDE NULIDAD

via del proceso de~larativo"~~.PARRYsigue esta corriente43,


al igual que G A R C ~ A ~ ~ .
5 204. NUESTRA O P Z N Z ~ N-. El planteamiento de proceden-
cia de una acción de nulidad contra la sentencia firme, vuel-
ca al terreno de la discusión dos disyuntivas clásicas.
La primera de ellas se pregunta si la cosa juzgada es in-
tangible o no. La segunda, de carácter axiológico, coloca
al jurista en la opción entre 10s valores justicia o seguridad.
Y este discurrir teórico resulta vital para dar luz a la cues-
tión.
Con respecto a la primera de ellas, la cosa juzgada no
es intangible, y así lo creemos con CHIOVENDA. Pero tampoco
puede ser vulnerada siempre que a las partes de un juicio o
a terceros les parezca.
En relaci6n con la dicotomía axiolbgica justicia-seguri-
dad, no es tal. No hay valor y desvalor que se polaricen.
A la justicia se opone la injusticia y a la seguridad la insegu-
ridad. No existe, por tanto, razón lógica para impedir que
ambas se complementen e incluso se integren en trilogia
perfecta con la equidad, para la solución del caso concre