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LA PRUEBA EN EL PROCESO
CIVIL
TOMO III

PROCESOS CONSTITUCIONALES RELACIONES JURÍDICAS CIVILES


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE


Director

© Omar Luis Díaz Solimine, 2013


© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2507-9 (Tomo III)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517618
SET 41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 3,672 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2507-9
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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ÍNDICE

LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL - TOMO III

PROCESOS CONSTITUCIONALES RELACIONES JURÍDICAS CIVILES DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO

SEXTA PARTE - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES - COORDINADOR:


SANTIAGO VILLAGRÁN

CAPÍTULO 39 - AMPARO - POR CARLOS EDUARDO MORAGA, MARTÍN FACUNDO


FERRARI Y GERMÁN HIRALDE VEGA

CAPÍTULO 40 - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - POR


SANDRA M. BLANCO, PAULO MARESCA, MARÍA LETICIA RODRÍGUEZ Y
FERNANDO SOSA GARRIGA - COORDINADOR: EDUARDO A. ZAGALSKY

CAPÍTULO 41 - LA PRUEBA EN PROCESOS AMBIENTALES - POR LEONARDO


DIEGO VILLAFAÑE

SÉPTIMA PARTE - LA PRUEBA DE OTRAS RELACIONES JURÍDICAS ESTABLECIDAS EN EL


CÓDIGO CIVIL - COORDINADOR: SEBASTIÁN PICASSO

CAPÍTULO 42 - LA PRUEBA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


MÉDICOS - POR OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE

CAPÍTULO 43 - LA PRUEBA PERICIAL MÉDICA EN LOS JUICIOS DE


RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA - POR ALEJANDRO ANTONIO BASILE

CAPÍTULO 44 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


ESCRIBANOS - POR JULIO F. RÍOS BECKER

CAPÍTULO 45 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL


ABOGADO - POR LUIS RICARDO JOSÉ SÁENZ

CAPÍTULO 46 - LA PRUEBA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


CONTADORES Y DE OTROS PROFESIONALES DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS -

POR JORGE SOBRINO REIG

CAPÍTULO 47 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


PROFESIONALES DE LA ARQUITECTURA E INGENIERÍA - POR EDUARDO

GREGORINI CLUSELLAS

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CAPÍTULO 48 - LA PRUEBA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - POR GUILLERMO EDUARDO KISMAN

CAPÍTULO 49 - LA PRUEBA EN LA SIMULACIÓN Y EL FRAUDE - POR LUIS DANIEL


CROVI

CAPÍTULO 50 - LA PRUEBA EN JUICIOS DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO - POR JUAN


PEROZZIELLO VIZIER

OCTAVA PARTE - LA PRUEBA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - POR:


SANDRA M. BLANCO

CAPÍTULO 51 - PRUEBA EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO INTERNACIONAL - POR


SANDRA M. BLANCO

CAPÍTULO 52 - OBTENCIÓN DE PRUEBA EN EL EXTRANJERO EN UN PROCESO


ARGENTINO. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL - POR SANDRA M.

BLANCO

BIBLIOGRAFÍA

SEXTA PARTE

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LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Coordinador: Santiago VILLAGRÁN

CAPÍTULO 39

AMPARO

Por Carlos Eduardo Moraga, Martín Facundo Ferrari y Germán Hiralde Vega
SUMARIO: I. Introducción.— II. Generalidades a las que no escapa el
proceso de amparo.— III. La prueba y la protección de los derechos.— IV.
La prueba y la celeridad del amparo (distinción entre el amparo entre un
particular y un órgano público, y el amparo entre particulares).— V.
Concentración de la prueba y prescindencia de su producción.— VI.
Amparo por mora de la administración pública.— VII. La prueba de la vía
administrativa previa.— VIII. La "teoría de las cargas probatorias
dinámicas" en la acción de amparo. 1. La "audiencia de prueba". 1.1. La
comparecencia de las partes a la audiencia. 1.2. Forma de la citación. 1.3.
Incomparecencia del actor. 1.4. Incomparecencia del demandado.— IX.
Necesidad de mayor debate y prueba.— X. De los medios probatorios en
particular. 1. Prueba documental. 2. Confesional. 3. Testimonial. 4.
Informativa. 5. Reconocimiento judicial. 6. Prueba pericial. 7. Ampliación
del período. 8. Caducidad de la prueba.

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I. INTRODUCCIÓN

Allá por 1966, el profesor Augusto M. Morello (1) recordaba las siguientes
palabras de Ortega y Gasset: El hombre necesita de un derecho dinámico, un
derecho plástico y en movimiento, capaz de acompañar a la historia en su
metamorfosis. La alusión oportuna del jurista y la reflexión del filósofo español
gozan de plena vigencia en el derecho actual.

La creación pretoriana del amparo en los casos Siri y Kot, la ley 16.986 (Adla,
XXVI-C, 1491), la ley 17.454 que, en 1968 lo incorpora al Cód. Procesal Civil y
Comercial de la Nación, la ley 19.549 (t.o. ley 21.686) de amparo por mora de
la Administración Pública, la aprobación de la Convención Americana de
Derechos Humanos por la ley 23.054 (B.O. 27/3/1984) (2) , la reforma
constitucional del año 1994, los fallos sobre emergencia económica, el
acentuado aumento de reclamos vinculados al derecho a la salud y la apertura
que inició el pronunciamiento de la Corte Suprema en el fallo "Halabi" son sólo
algunos hitos que dan cuenta de la trascendencia del tema.

Sostiene Salgado que, a diferencia de lo que sucedió en tiempos pretéritos, la


vía del amparo se ha ensanchado notablemente. Ello marca, por una parte, un
loable cambio en aquella postura restrictiva que imperaba en perjuicio del
instituto; pero también alerta sobre la posible congestión de la vía procesal que,
ante el uso masivo e indiscriminado, podría —si es que ello no ha ocurrido ya—
malograr los fines funcionales a los que está destinada: obtener una respuesta
útil en el menor tiempo posible(3) .

En ese sentido, la etapa probatoria del proceso de amparo requiere ser


repensada de acuerdo a su utilización. Como bien señaló Gelli, el origen del
amparo en la República Argentina está ineludiblemente ligado al activismo
judicial, a una concepción del derecho que explora otros caminos, más allá del
positivismo lógico, y hunde sus raíces en los valores y principios de la
Constitución Nacional. Por ello y desde entonces, este remedio contribuyó a
generar un punto de inflexión en el sistema de administración de justicia al
servicio efectivo de los justiciables(4) .

Por eso, al momento de debatir en torno a la admisibilidad del amparo,


debemos tener cuidado de no impedir que cumpla su objetivo por meros
pruritos legalistas o requisitos de excesivo rigor formal. Luego, en la etapa de
prueba, también debemos admitir un criterio que, con amplitud pero sin
demoras innecesarias, permita acreditar las causas que lo motivaron o las
defensas que conducirían a su rechazo.

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II. GENERALIDADES A LAS QUE NO ESCAPA EL PROCESO DE AMPARO

Nuestro proceso escrito se estructura sobre las categorías de la preclusión y la


perentoriedad de los plazos. En tal dirección, el procedimiento probatorio se
reglamenta en etapas o tramos de actividad procesal necesarios y
concatenados, de modo tal que sin el precedente no se puede peticionar el
consecuente y, viceversa, cumplido uno de ellos no se puede retrotraer el
procedimiento.

A la par del trámite de prueba dispuesto para el juicio ordinario, existe una
variedad de procedimientos probatorios regulados para los distintos tipos de
procesos, entre los que se encuentran los sumarísimos, incidentes y
especiales. El caso del amparo encuadra entre estos últimos, aun cuando las
leyes específicas remitan al trámite sumarísimo. Es que las disposiciones
aplicables a éste, no logran satisfacer íntegra y adecuadamente las
necesidades que se presentan en los procesos en los que, de modo urgente e
impostergable, deben tutelarse derechos de primer orden.

En cuanto a la imposición de la carga de la prueba, según lo dispone el art. 377


del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, son las partes quienes deben
aportar al proceso los elementos idóneos y conducentes para convalidar la
postura sostenida en la demanda y contestación. Así, reiteradamente se ha
sostenido que corresponde a quien lo alegue la prueba de la existencia del
hecho en que se funde el derecho, cuyo reconocimiento se pretende o impida
la constitución, modificación, extinción de un derecho existente. Ello, claro está,
sin perjuicio de la valoración que pudiera hacer el juez, ante la ausencia de
material probatorio suficiente, en torno a quién se encontraba en mejores
condiciones de aportar la prueba y las consideraciones que en ese sentido
pudiera efectuar respecto de la colaboración de las partes en su producción (5) .

Bajo estos parámetros resulta importante que las partes recuerden que pesa
sobre sus hombros el deber de respaldar sus pretensiones con elementos que
sean demostrativos de tales peticiones. Tradicionalmente se ha sostenido que
sólo a través de esa actividad probatoria los magistrados tendrán las
herramientas para poder sentenciar de conformidad con lo reclamado. De lo
contrario, los jueces se verían imposibilitados de hacerlo, aunque tenga la
convicción interior, de que debían acceder al reclamo. Siguiendo esa postura,
las facultades que tienen los jueces para llegar a la verdad de los hechos
tienen un límite: el principio de congruencia. De esa forma la potestad para
generar elementos de convicción dependerá de cada caso en concreto.

Sin embargo, como bien señala Morello, el juez espectador ha quedado en la


historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que
personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explora
y gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede ser
inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que
sucede, que esté bien hecho y para servir(6) .

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Con agudeza, Silvia Díaz afirma, al preguntarse si puede el juez suplir la falta
de alguna prueba esencial para conocer la verdad, que el proceso no puede
conducirse en términos formales y el sentido de la justicia no debe estar
plasmado en un fallo conforme a derecho, sino en un fallo justo. Añade la
jurista que corresponderá poner en el platillo de la balanza el principio de
igualdad procesal y en el otro el deber de hacer justicia, disyuntiva ésta que
difícilmente tendrá respuesta unánime (7) .

Por eso, ya señalaba De los Santos que "...el postulado de la congruencia


adquiere particular relevancia por su correlación con el principio de bilateralidad
(o garantía constitucional de la defensa en juicio), pues si la pretensión o los
hechos no han sido materia de debate, prueba y contralor por la contraria, el
juez afectaría —en principio— la garantía de la defensa al pronunciarse sobre
una pretensión no deducida o sobre hechos ajenos al proceso o si condenara a
quien no ha tenido oportunidad de defensa y prueba.

No obstante ello, es menester advertir que la misión del juzgador es asegurar


la efectividad del derecho en su integridad, así como de las garantías
constitucionales en su conjunto, mandato que impone, en algunas situaciones,
flexibiliz ar la congruencia..."(8) .
Algunos de estos aspectos generales de la prueba dentro del proceso de
amparo han sido puestos de manifiesto por la jurisprudencia. A continuación,
como al final de cada punto, reseñaremos algunas citas que permitan delinear
el tratamiento que otorgan, en la actualidad, nuestros tribunales a esta figura:

Jurisprudencia

Alegación y prueba del agravio irreparable

A Como se trata de un presupuesto de admisibilidad del amparo, al actor le


toca alegar y probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho
(CSJN, Fallos 274:13; 280:238; 283:335).

A Se ha señalado que la prueba del agravio irreparable tiene que ser


concluyente, más allá de toda duda, aunque otros pronunciamientos se
conforman con una acreditación prima facie (CNCont. Adm. Fed.,
sala II, 21/9/1982, LA LEY, 1983-B, 100).

A Es un presupuesto de admisibilidad de amparo la alegación y prueba del


agravio irreparable, quedando al actor la carga de alegar y probar que no

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existen otras vías idóneas para tutelar su derecho, las que de no invocarse y
demostrarse tornarían inadmisible la vía interpuesta (CNCont. Adm. Fed.,
sala V, "Quiroga Heredia, Anacleto c. Estado Nacional s/ amparo - ley 16.986",
causa n° 15.393/05, sentencia del 6/9/1995) (9) .

A La jurisprudencia ha puntualizado que para obviar el tránsito de las vías


legales ya previstas, no basta invocar meras conjeturas sobre su posible
fracaso, o argüir razones de urgencia, comodidad y economía ya que lo que
debe demostrarse es un verdadero vacío o falencia procesal, hasta el punto de
que el particular quedaría privado de justicia si no se reconociera la vía rápida
del amparo, todo ello expresa no en abstracto sino con relación a las
circunstancias concretas de autos (CNCont. Adm. Fed., sala I, 10/3/1987, JA,
1989-III-137; CCiv. Com. Río Cuarto, 2510/1988, JA, 1989-III-137; CNCiv,
sala E, 23/12/1987, Rep. JA, 1988-846 nº 40).

A La inactividad del afectado por el acto lesivo, durante un lapso prolongado en


el cual podría haber interpuesto eficazmente las acciones regulares, para la
tutela de su derecho, torna desechable al amparo (CSJN, Fallos, 248:455).

Prueba de la inexistencia de otra vía más idónea

A En la acción de amparo el actor tiene la carga de alegar y probar que no


existen otras vías idóneas para tutelar su derecho, las que de no invocarse y
demostrarse tornarían inadmisible la vía interpuesta (CNCont. Adm. Fed.,
sala V, "Ferrario, Herminia Luisa c. Ministerio de Cultura y Educación de la
Nación s/ Amparo", causa n° 41.373/95, sentencia del 21/2/1996) (10) .

Ausencia de prueba

A Es inadmisible la acción de amparo deducida contra la empresa prestadora


del servicio telefónico por sobrefacturación en determinados períodos, si la
carencia de elementos de prueba aportados por la actora impiden verificar de
qué otra manera pudieron efectuarse los llamados internacionales y los
excedentes consignados en las facturas impugnadas, que no sea desde el
aparato telefónico ubicado en el local del amparista (CNCont. Adm. Fed.,
sala IV, 30/4/2002, "Serrano 2454 SRL c. ENTel", LA LEY, 2003-C, 615).

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Valoración de la prueba

A No es obligación del juez valorar la prueba que le sea arrimada a la causa


sino la que considere pertinente y conducente al debido esclarecimiento de la
cuestión. En la acción de amparo esta facultad se ve notoriamente reforzada,
justamente por la celeridad que debe primar en este especial proceso, que
obligue al juzgador a ser concreto y preciso en los fundamentos de su
pronunciamiento y, por ende, en la valoración y consideración de las probanzas
arrimadas (STJ Santiago del Estero, 27/2/1998, "Monte c. Municipalidad de
Quimili", S.A.I.J.. www.infojus.gov.ar , Sumario: Z0004870).

A La naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder


exige un esfuerzo para su acreditación, admisible, sin embargo, por vía de
presunciones en tanto condicionamientos mayores se traducirían, dada la
naturaleza del defecto referido, en una verdadera prueba diabólica (CSJ Santa
Fe, 20/4/1999, "Romero c. Comuna de Romang", SAIJ, www.infojus.gov.ar ,
Sumario: J0024029).

Prueba en la Alzada

A Debe rechazarse el pedido de apertura a prueba en la alzada —tendiente a


obtener la testimonial y confesional denegadas en primera instancia— que ha
sido formulado fuera del plazo de cinco días establecido en el art. 260 del Cód.
Procesal (CNCont. Adm. Fed., sala IV, 30/4/2002, "Serrano 2454 SRL c.
ENTel", LA LEY, 2003-C, 615).

Rechazo del amparo. Cosa juzgada

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A No constituye sentencia definitiva la que se limita a rechazar el amparo
basada en la compleja relación comercial y jurídica existente que no podría ser
dilucidada por la vía sumarísima y deja abierta al requirente la vía ordinaria
judicial (CSJN, 28/10/1986, Fallos: 308:2068).

III. LA PRUEBA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

La cantidad de pronunciamientos judiciales en acciones de amparos iniciados


por reclamos vinculados al derecho a la salud se ha multiplicado notoriamente
en la primera década del 2000(11) .

La tendencia actual de la Corte Suprema es aliviar la prueba en beneficio del


amparista, poniéndola muchas veces a cargo del demandado. Ejemplos claros
de esta concepción se presentan cuando los afectados son personas
vulnerables como aquellos que poseen alguna discapacidad o cuando se trata
de niños o ancianos.

En ese sentido, la Corte Suprema sostuvo en reiteradas oportunidades que


"cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces
buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las
pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de
las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
particular tutela constitucional"(12) .
A su vez, en forma novedosa, el Máximo Tribunal sostuvo que los usuarios y
consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el
constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto, no corresponde
exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial.
Con similar criterio, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
ha expresado que "se invita a los jueces y otros miembros de la profesión
letrada a prestar una mayor atención a las violaciones del derecho a la
alimentación en el ejercicio de sus funciones" (13) .
María Laura Clericó señala que la jurisprudencia que afirma la pauta flexible
en materia de prueba a favor del amparista se encuentra en sintonía con lo
afirmado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el sentido
que "ha destacado que al tratarse de acciones de protección de derechos
fundamentales en casos que requieren de una respuesta urgente, la formalidad
de la prueba no debe ser la misma que aquella que se demanda en los
procesos ordinarios..."(14) .

Por su parte, la ley 25.675 en materia de derechos ambientales establece un


criterio que rompe con las limitaciones de la ley 16.986,en cuanto en el art. 32

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permite a los jueces disponer de "todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso".

Jurisprudencia

Carga del demandado

A Frente a una cuestión particularmente sensible que afecta a una persona en


situación de vulnerabilidad —en el caso, le había negado su reincorporación a
una persona diabética insulino dependiente la entidad de medicina prepaga a la
cual estaba afiliada con anterioridad debido a esta enfermedad—, no basta que
la accionada se ampare en formales negativas de afirmaciones contenidas en
el escrito inicial, sino que debió aportar argumentos valederos y razonables
respecto de su tesitura y acompañar la prueba correspondiente, ello por
aplicación de las modernas concepciones acerca de la denominada carga
probatoria dinámica, máxime tratándose de un proceso constitucional de
amparo, que tiende a la tutela real y efectiva de derechos fundamentales (Juzg.
Crim. y Correc. Nº 1 de Transición de Mar del Plata, 3/10/2003, "Mauri, Andrea
C.", DJ, 2004-2, 537, íd. La Ley Online AR/JUR/5238/2003).

IV. LA PRUEBA Y LA CELERIDAD DEL AMPARO (DISTINCIÓN ENTRE EL AMPARO ENTRE


UN PARTICULAR Y UN ÓRGANO PÚBLICO, Y EL AMPARO ENTRE PARTICULARES)

Resulta sabido que el amparo es un proceso donde debe primar la celeridad


del trámite. También lo es que la etapa en la cual se produce la prueba, sea
aquella de mayor duración en un proceso. Sin embargo, lo expuesto no implica
dejar de lado las pautas que tradicionalmente lo distinguen. De modo que la
discrecionalidad del juez será la que estime la amplitud probatoria que se le
dará a cada caso, a fin que no se termine "ordinarizando" un juicio que debe
tramitar por la vía más ágil existente.
Como premisa, cabe efectuar la distinción entre el proceso de amparo que
incluye a un particular y un órgano público, del que involucra a dos particulares.

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El proceso que compromete a un órgano público, como veremos más adelante,
se encuentra regido por los contenidos de la ley 16.986 y del art. 43 de la
Constitución Nacional.

En cambio, cuando se trata de dos particulares, se desarrollará conforme a las


disposiciones que regulan el proceso sumarísimo (art. 321 inc. 2º del Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación), por lo que en lo que respecta a los
aspectos probatorios deberá estarse a lo prescripto por el art. 498 del
ordenamiento ritual. En este caso los extremos violatorios del acto que se ataca
deberán ser demostrados sin restricción a las posibilidades probatorias.

Pues bien, ya sea en uno u otro caso, es al amparista a quien le corresponde


demostrar la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta denunciada, ya que debe
exigírsele un mínimo de elementos sustanciales. Existen pronunciamientos que
entienden que tal tesitura no ha sido modificada en absoluto luego de la
reforma constitucional, pues justamente la lesión de los derechos y garantías
de esa raigambre deben aparecer clara e inequívocamente(15) .

En el caso de que la acción de amparo se entable contra un órgano público,


señala Rivas que debe considerarse la existencia de los siguientes
presupuestos, a los fines de determinar si cabe ser resuelto por la vía de
amparo:

a) Un derecho individual afectado o amenazado en condiciones de ser


protegido.

b) Una conducta administrativa lesiva manifestada en acto (violación) o en


potencia (amenaza).

c) Un vicio jurídico que afecte dicha conducta.

d) Una lesión causada efectivamente o con posibilidad inmediata de serlo (16) .

De esta manera, corresponde a quien interpone la acción de amparo, probar la


existencia de los hechos que menoscabaron su derecho, como así también la
lesión que sufra o pueda sufrir. Pero, como bien aclara el autor citado, habrá
que distinguir el caso de que se impute un conducta lesiva activa, del supuesto
en el que se acuse una omisión o pasividad, ya que si bien en el primer caso la
demostración de tal extremo le corresponde al amparista, en el segundo
recaerá en la contraparte la tarea de desvirtuar la afirmación probando su
actividad(17) .

De todas maneras, continúa Rivas, el actor siempre se encuentra en


inferioridad de condiciones frente a su contraria, pues ésta tuvo a su
disposición todos los medios técnicos y experimentales que necesitó para el
dictado de sus actos. En virtud de ello, el modelo de proceso de amparo
impuesto por la ley 16.986, resulta constitucionalmente objetable ya que, por un
lado, puede crear cosa juzgada si se concluyere en que la conducta
cuestionada es manifiestamente ilegal o arbitraria y, por el otro, limita el
derecho de defensa del particular impidiéndole probar todo lo que necesite. De

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esta manera puede llegarse a situaciones de total incongruencia como lo son la
imposibilidad de tener protección ante una posible conducta visiblemente
contraria a derecho por no poderse acreditar los presupuestos necesarios (18) .

Sin perjuicio de lo expuesto, insistimos, en este proceso conceptuado como


"simple y rápido", de conocimiento sumamente abreviado, en el cual los plazos
se acortan ostensiblemente, la etapa de producción de la prueba no debe
desnaturalizar el objeto perseguido: obtener una decisión pronta acerca del
conflicto puesto ante el Tribunal. Por ello, se establecen aspectos particulares
respecto del modo en que deben producirse los medios de prueba.

Claro que lo expuesto precedentemente no puede impedir que se considere,


como sostiene Díaz Solimine(19) , que deben admitirse ciertas medidas de
prueba. En efecto, la circunstancia de que la pretensión que da contenido a
este proceso no deba aceptarse cuando la cuestión requiera mayor amplitud de
debate o prueba no implica que deba desestimarse toda medida probatoria
atinente al mismo. Si algunas medidas de prueba guardan razonabilidad con el
tiempo que debe demorar el trámite del proceso, debe admitirse el planteo por
la vía del amparo. Si en cambio, el carácter no manifiesto del planteo queda
evidenciado en las medidas de prueba que incluso el propio reclamante
requiere en el escrito de inicio, corresponderá entonces remitir el expediente
aplicándosele un trámite más apropiado con la complejidad del asunto
propuesto.

Con ese criterio, la Corte Suprema ha señalado que la acción de amparo no es


viable en el caso de "cuestiones opinables" que requieran mayor debate o
prueba. Del mismo modo ocurre cuando la naturaleza del asunto requiera
sumar una importante cantidad de elementos de convicción a los ya existentes
en el proceso. Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando el amparo se
opone frente a una cuestión contractual que reviste seria complejidad.

Jurisprudencia

A La acción de amparo resulta improcedente cuando se trata de cuestiones en


las que no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye,
sino que se trata de temas opinables o que requieren mayor debate y prueba,
pues esta vía no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a
los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos, ni los
autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que la ley les ha
conferido (CSJN, Fallos: 300:1033; 301:1061; 302:535).

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Procedencia de la acción de amparo por la naturaleza de la cuestión a debatir

A Uno de los presupuestos de procedencia de la acción de amparo es la


existencia de un derecho cierto o líquido, extremo que no se encuentra sujeto a
debate y prueba, sino a la mera verificación de la conducta lesiva y del
consiguiente agravio (CNCiv., sala I, 21/5/1998, "Cersósimo, Julio O. c.
Municipalidad de Buenos Aires", LA LEY, 1998-E, 587).

A La existencia de una vía legal apta para la protección de los derechos que se
dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, ya que este
remedio legal no altera al juego de las instituciones vigentes ni justifica
extender la jurisdicción legal y constitucional de los magistrados; lo que no se
podría obviar afirmando que el objeto de la acción fuera evitar la producción del
daño que se aduce o que tales procedimientos carecen de idoneidad a los
efectos de la satisfacción y tutela adecuada de los derechos. Si bien la ley de
amparo no excluye las cuestiones que requieren trámites probatorios descarta
aquellas que dada la naturaleza de las mismas, sólo pueden ser resueltas
mediante un mayor debate que no puede traducirse en la reglamentación legal
(CNCont. Adm. Fed., sala II, 27/2/1997, "Rzepka Valsangiacomo, Marcela c.
Obra Social para la Actividad Docente", LA LEY, 1999-A, 4751).

A Si la indagación de las cuestiones fácticas invocadas requiere un adecuado


debate y amplitud de prueba que el juicio de amparo no está en condiciones de
proporcionar y que sólo puede lograrse en el marco adecuado de los
procedimientos pertinentes, es un acierto la temprana desestimación de la
acción promovida también por razones de economía procesal y ante la
actividad recursiva que no ha logrado provocar una distinta convicción en el
tribunal (se rechazó in limine la acción de amparo contra la ordenanza
municipal 39.925/84, que impedía a los supermercados expender comestibles
los días sábados y domingos y feriados durante las veinticuatro horas) (CNCiv.,
sala D, 30/11/1984, "Hipermercado Jumbo SA c. Municipalidad de la Capital",
LA LEY, 1985-B, 17; DJ, 1985-42-373).

V. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA Y PRESCINDENCIA DE SU PRODUCCIÓN

En razón del carácter excepcional de esta acción, destinada a ser una vía
procesal abreviada tendiente a frenar actos manifiestamente arbitrarios o

15
ilegales que afecten garantías y derechos fundamentales, corresponde
entender que los elementos probatorios a ofrecerse y producirse deben ser los
más precisos y concretos para lograr el pronunciamiento buscado.

El art. 9º de la Ley de Amparo prescribe que "si alguna de las partes hubiese
ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, la que deberá
tener lugar dentro del tercer día". La norma parte del supuesto de que alguna
de las partes haya ofrecido prueba a producir la cual será puesta de manifiesto
en el escrito de demanda, o bien al contestar el "informe circunstanciado",
referido en el art. 8°.

La ley 16.986 no establece que la resolución que ordene la producción de las


pruebas deba ser solicitada expresamente por las partes, de modo tal que, una
vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez deberá
ordenar directamente la producción de aquella que considere admisible y
pertinente. Puntualmente, dispone el art. 90 de la ley 16.986 que: "Si alguna de
las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción,
fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer
día".

En razón del carácter que reviste el "informe circunstanciado", consideramos


oportuno aclarar que en la contestación se deberá adjuntar la prueba que
habitualmente es requerida por medio de la informativa, tal como sucede, por
ejemplo, con la solicitud de remisión de expedientes administrativos. En
particular, si las actuaciones se realizaron en instalaciones de la propia
dependencia administrativa requerida.

Ha sido materia de debate si, en virtud de esta disposición, en la acción de


amparo el juez se encuentra obligado a ordenar la producción de la totalidad de
la prueba ofrecida por las partes, o si, por el contrario, podía prescindir de la
que no resultara, a su criterio, necesaria para resolver la cuestión introducida.

Como aplicación del criterio legal, se ha señalado que la omisión de la


producción de una de las pruebas ofrecidas por las partes (en el caso, no se
requirieron unas actuaciones administrativas), viola el principio de bilateralidad
y vicia el procedimiento seguido (conf. CFed. Rosario, 24/10/1973, LA LEY,
155-102; CSJN, 27/8/1981, ED, 95-685).

En tal sentido, también existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que ha


entendido que resultaría violatoria del principio de bilateralidad la no producción
de una de las pruebas ofrecidas por las partes (20) .

Sostenía Orgaz que resulta más provechoso dejar al juez la libertad de producir
o no las probanzas, según lo estime o no necesario para la decisión a
adoptar(21) .

También Gozaíni entiende que por aplicación de las disposiciones del Código
Procesal —la ley supletoria en el amparo— el término "deberá" no obsta a
desplegar al magistrado la tarea de concentrar la prueba a producir o,
eventualmente, prescindir de su producción cuando ello no resulte necesario

16
para decidir el fondo de la cuestión (22) . Dicha tarea resulta asimismo de mayor
importancia en el amparo por la prontitud que requiere la decisión final. Es así
que el juez puede entender que resulta suficiente a dichos fines la documental
acompañada, o que la causa puede ser declarada como de puro derecho, o
que tratándose de hechos notorios no se requiere de prueba a los fines de
acreditar su existencia.

Según Lazzarini, ciertas pruebas periciales no podrían realizarse en el juicio de


amparo si su concreción demandase un tiempo que lo desnaturalizara, salvo si
su producción resultase necesaria para sentenciar y salvaguardar el derecho
tutelado por el amparo(23) .

Sagüés sostiene que si bien la letra del artículo citado salvaguarda la


bilateralidad y contradicción en el proceso, brindando así mayor seguridad para
las partes, simultáneamente atenta contra la simpleza y celeridad del trámite, el
que podría complicarse ante un exceso de material probatorio, quizá no del
todo conducente al fin del proceso(24) .

Por ello concluye sosteniendo que, en la medida que en la legislación procesal


subsidiariamente aplicable se excluyan las pruebas improcedentes,
inconducentes o impertinentes (como prescribe el art. 364, segundo párrafo,
del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación), ello podrá tener cabida en el
amparo cuando se presenten algunas de esas circunstancias.

Entendemos que esta última es la solución más acertada, ya que muchas


veces la mayor dilación en el proceso se produce en la etapa probatoria, y la
circunstancia de que el código ritual otorgue al Juez la posibilidad de excluir la
que no considere necesaria en la generalidad de los procesos, hace que
resulte carente de sentido privar al magistrado de esta posibilidad en acciones
para las cuales se ha creado un trámite especial a los fines de evitar ese acto
público que en forma actual o inminente atenta contra derechos fundamentales.

En la Provincia de Buenos Aires la cuestión resulta clara, pues el art. 12 de la


ley 7166 utiliza el verbo "podrá" al referirse a la tarea del Juez de proveer las
pruebas ofrecidas por las partes.

Tampoco se presenta este inconveniente en el amparo seguido contra actos


realizados por particulares, ya que encontrándose la acción regulada por las
disposiciones relativas al juicio sumarísimo (art. 321, inc. 2º, del Cód.
Procesal), resulta plenamente aplicable las prescripciones del segundo párrafo
del art. 364, en virtud de lo expuesto en el primer párrafo "in fine" del art. 498.

VI. AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

17
El art. 28 de la ley 19.549 de Procedimiento Administrativo dispone que "El que
fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad
administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir
éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir
el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el
interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente
requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será
inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo
hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la
orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable
despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la
naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes".

Se ha decidido que la naturaleza del reclamo previsto por el artículo referido


precedentemente no encuadra en ninguno de los procesos regulados por el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo cual cabe la aplicación
supletoria de la ley 16.986.

Tal como sostiene Creo Bay, la Administración pública no sólo no puede apelar
el acto que le ordena producir el informe sino que tampoco puede aportar
pruebas, como no sea la documental en su poder. Tampoco puede oponerse a
la procedencia formal de la acción, lo que ya ha sido decidido inapelablemente
por el juez. Es que, tal como menciona citando a Hutchinson, la administración
no está para defenderse ella misma, sino para atender a las necesidades cuya
atención se le ha confiado.

Por ello, el art. 28 no contempla otras medidas probatorias que no sean la


documental agregada por el actor y por la administración con su informe. Sin
embargo, en el caso límite en que la administración negare la existencia de las
actuaciones administrativas, el juez tiene las facultades instructorias necesarias
para investigar dicha cuestión y dilucidarla.

Jurisprudencia

Prescindencia de la apertura a prueba


A El deber judicial de proveer la prueba conducente resulta de lo dispuesto en
el art. 9° de la ley 16.986, por lo cual si el juez dicta sentencia de inmediato y la
Alzada omite considerar el agravio relativo al apartamiento de la solución
prevista expresamente en esa norma, fundada en la necesidad de un mayor

18
debate y prueba, constituye una exigencia irrazonable habida cuenta de la
limitación impuesta a la producción de la prueba por la parte demandante
(CSJN, 10/9/1991, "Daglio, Nélida M. c. ENTEL", LA LEY, 1991-E, 462; íd. DJ,
1992-1-399).

A La gravedad del hecho en que se funda el amparo —en el caso, descuentos


de los haberes judiciales y su monto— no es susceptible de prueba, pues es
una valoración que depende de la apreciación del juzgador (CCiv. Com. Minas
Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 23/4/1980, "Staib, Alberto L.", LA LEY, 1980-
585).

A En los procesos de amparo, aun cuando las partes hubiesen ofrecido prueba,
el juez puede abstenerse de ordenar su producción si la considera superflua
para la resolución final o meramente dilatoria (CNCiv., sala G, 26/9/1988,
"Maas, Noel c. Colegio de Escribanos de la Capital", LA LEY, 1988-E, 517).

Hechos notorios
A En la acción de amparo no requieren mayor sustanciación ni prueba
cuestiones vinculadas con hechos notorios y regulados por el derecho
constitucional (CNCont. Adm. Fed., sala II, 2/8/2002, "Falcón, Isabel c. Estado
Nacional", citado por Rufino, Marco A. en "Aspectos procesales del amparo
(III). La prueba en la acción de amparo", LA LEY, 18/9/2006).

A No requieren mayor sustanciación ni prueba cuestiones vinculadas con


hechos notorios y regulados por el derecho constitucional. Ignorar esto y dilatar
la decisión de los temas sustanciales so color de inexistentes —o sino
inválidas— restricciones procesales, es hacer bien poco por el bien de la
República que reclama por un rápido esclarecimiento de la justicia de sus
instituciones fundamentales (CNCont. Adm. Fed., sala II, 20/5/2004, "Eleta,
Jorge A. c. Estado Nacional", Abeledo Perrot, online, Lexis Nº 35000492).

Cuestión de puro derecho


A La cuestión del corralito financiero no requiere mayor debate y prueba y
puede extenderse prácticamente como de puro derecho (CNCont. Adm. Fed.,
sala V, 7/8/2002, "Muratorio, Marcelo L. c. Estado Nacional", citado por Rufino,
Marco A. en "Aspectos procesales del amparo (III). La prueba en la acción de
amparo", LA LEY, 18/9/2006).

19
A También se ha entendido que la omisión de la parte accionada en informar,
dada la naturaleza del amparo puede provocar la admisión de éste (conf. 1ª
Inst. Cont. Adm., firme, del 18/5/1959, "Domínguez, Pedro y otro", JA, 1959-IV-
553).

A Cuando el tema en análisis no requiere de mayor debate y prueba por


tratarse de una cuestión de puro derecho el remedio procesal elegido resulta
idóneo a los fines de resguardar los derechos de la actora (CNCont. Adm. Fed.,
sala V, 10/2/1999, "Asociart ART SA c. Estado Nacional", Boletín de
Jurisprudencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal, al 1/99, ficha n° 9925).

A Cuando la cuestión es de puro Derecho por tratarse de la confrontación


directa entre el acto considerado lesivo y el ordenamiento constitucional no es
necesario un mayor debate y prueba para resolver el amparo (CNCont. Adm.
Fed., sala V, 10/2/1999, "Navarro, Patricio Aristóbulo c. Poder Ejecutivo
Nacional", Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, n° 1/99, ficha n°
9982).

Omisión de la prueba documental

A No compromete la validez de lo actuado la omisión de la prueba documental


propuesta, puesto que si en estas acciones el juez está autorizado legalmente
para desestimar la demanda sin sustanciación, tanto más se halla admitida la
posibilidad de dictar sentencia sin producir esta probanza (CNCont. Adm. Fed.,
sala I, 24/5/1988, "Ledesma Saai y Massuh SA s/Amparo")(25) .

Demostración de la ineficiencia de las vías ordinarias

A Como principio, no cabe apartarse de la doctrina que declara irreversible en


la instancia extraordinaria lo decidido por los magistrados de la causa acerca
de la existencia de trámites legales aptos para la tutela del derecho invocado
por quien promueve el amparo (CSJN, 19/2/1985, "Navarro, Juan C.", LA LEY,
1985-C, 660, Jurisp. agrup., caso 5452; LLC, 1985-720).

20
A Lo decidido acerca de la existencia de trámites legales aptos para la tutela
del derecho invocado por quien promueve el amparo constituye, como regla,
una cuestión de hecho y Derecho procesal, reservada a los magistrados de la
causa y ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48, en tanto no medie
arbitrariedad o un palmario desconocimiento de garantías constitucionales,
doctrina aplicable en el caso, ya que el apelante no demostró que la
interpretación del a quo configurara un claro apartamiento de las normas que
rigen el caso y que los trámites ordinarios fueran ineptos para tutelar los
derechos que estima desconocidos (CSJN, 29/11/1984, "Instituto de Servicios
Sociales para el Personal Ferroviario c. Gobierno Nacional - Ministerio de Salud
y Acción Social", LA LEY, 1985-C, 660, Jurisp. agrup., caso 5453; LLC, 1985-
721).

A Para admitir el amparo, quien solicita la protección judicial debe acreditar en


debida forma la existencia de la inoperancia de las vías procesales ordinarias a
fin de reparar el perjuicio invocado, a que la remisión a ellas producirá un
gravamen serio insusceptible de reparación ulterior (CNCont. Adm. Fed., sala I,
27/2/1998, "Cichello, Carlos R. c. Colegio Público de Abogados de Capital
Federal", LA LEY, 1999-D, 751).

A Cuadra poner de resalto en lo referente a la pretensión de que el actor


pruebe que la elección de otra vía que no sea la del amparo le traería
aparejado un daño irreparable, que aquélla constituye un exceso frente a la
contundente verosimilitud del derecho invocado; siendo que, por lo demás, una
demostración como la requerida por la demandada escapa, por sus
características, al carácter sumario del remedio impetrado (CNCont. Adm. Fed.,
sala I, 4/6/1985, "Revel, Hermes", LA LEY, 1985-E, 375).

A No obstante que la negativa de la Administración en el otorgamiento de


permisos de uso puede resultar excepcionalmente revisible en sede judicial si
se fundamenta en razones ajenas al interés público, lo cierto es que, si el actor
se ha limitado a argumentar que se han otorgado permisos como el que se le
denegara a personas que no poseen un mejor derecho, sin que su afirmación
se encuentre avalada por elemento probatorio alguno, ello impide al tribunal
verificar la certeza de la denuncie (conf. art. 377, Cód. Procesal), y lleva a la
conclusión antes apuntada en orden a la inadmisibilidad del amparo (CNCiv.,
sala F, 12/3/1985, "Fernández, Alberto J. c. Municipalidad de la Capital", LA
LEY, 1985-D, 82, ED, 113-662, 78-SJ).

VII. LA PRUEBA DE LA VÍA ADMINISTRATIVA PREVIA

La falta de acreditación probatoria de la existencia de una vía administrativa


específica no debe ser un obstáculo para la procedencia de la acción de

21
amparo. Señala Schafrik de Núñez(26) que el art. 43 de la Constitución Nacional
contempla la improcedencia de la garantía sólo cuando exista otro medio
judicial más idóneo, no requiriéndose el agotamiento de los remedios
administrativos.

Para ella, esa disposición contenida en nuestra ley fundamental, deroga lo


dispuesto por el art. 2°, inc. a), de la ley 16.986, que consideraba que el
amparo no era procedente en tanto existieran "recursos judiciales o
administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate".

Sin perjuicio de ello —continúa diciendo la autora en cita— en algunos casos la


existencia de vías administrativas idóneas para preservar los derechos
constitucionales en cuestión puede resultar un óbice para la interposición de la
acción de amparo, tal como sucede en materia tributaria donde la ley
11.683 prevé expresamente vías impugnatorias que tienen efectos
suspensivos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no obstaba a la


interposición de la acción de amparo la previa acreditación de remedios
procedimentales (causas "Josefa Flores de Flores c. Instituto Provincial de
Previsión Social"(27) y "Arbonés, Mario F. c. Universidad Nacional de Córdoba
s/amparo"(28) ).

La solución apuntada resulta ser la correcta, si se tiene en cuenta que mientras


corren los plazos legales con que cuenta la administración para pronunciarse,
podría correr peligro el derecho o garantía y no sería lógico privar de la vía del
amparo a quien cumplió con el recaudo de impugnar en término en sede
administrativa el acto o reglamento que le era adverso (29) .

VIII. LA "TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS" EN LA ACCIÓN DE


AMPARO

Afirma Rivas que, dado el manejo tutelar que la judicatura debe asumir en el
amparo, resulta inherente en este tipo de proceso el sistema de las cargas
dinámicas, mediante el cual, la parte contraria a la que alega los hechos es la
que tiene en su poner los medios necesarios para probarlos. A modo de
ejemplo, el autor mencionado trae a colación el supuesto de que la propia
Administración sea la encargada de llevar registros en exclusividad datos o
estadísticas, de modo que si los invocara el amparista, solamente aquélla
tendrá la llave necesaria para obtenerlos, pesando así sobre ella la carga de
proporcionarlos para que sean adquiridos por el proceso.

22
Por ello, el sistema de cargas dinámicas aparece como resultante directo
aplicable en temáticas en las que los entes estatales son, normalmente, los
depositarios de los datos y pruebas necesarios para la correcta solución de los
conflictos.

Sin embargo, y más allá del uso que se pueda dar a esta teoría, es oportuno
señalar que el ordenamiento procesal nacional habilita al juez a presumir la
existencia de documentos en poder de las partes aunque éstas, debidamente
intimadas a hacerlo, no los acompañen al expediente, cuando de otros
elementos de prueba surja verosímilmente su existencia (art. 388, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación).

La aplicación de estas disposiciones y teorías en el ámbito del amparo, se


encuentra robustecida por el hecho de que la administración estatal, como tal,
tiene deberes específicos, además de cargas. En efecto, dado el carácter
público que ésta reviste, le son inherentes en su accionar el ajustar su
conducta a los cánones éticos, constitucionales y legislativos. Esto, en el
proceso, debe sumarse a su condición de litigante y consecuente colaborador
con la justicia, ya que el parámetro de colaboración del justiciable se vincula
con la lealtad, la probidad y la buena fe.

En consonancia con lo expuesto, se ha entendido que existe un deber de


colaboración mayor cuando la parte es el Estado, a quien se le impone
demostrar —en algunos casos— que su conducta se ajusta a la legalidad o al
orden constitucional(30) .

Es oportuno en este estado de cosas, recordar que las "cargas probatorias


dinámicas" y el "principio de colaboración" no son una misma cosa. Por eso, tal
como indica Giannini, es imperativo deslindar adecuadamente los alcances de
cada uno debido al impacto directo en la totalidad de los procesos en los que
se ha acudido a estos institutos para dar respuesta al fenómeno de la dificultad
probatoria; esto es: en casos caracterizados por la dificultad del acceso a la
información y por la desigualdad entre las partes respecto de los medios
disponibles para obtenerla(31) .

1. La "audiencia de prueba"

El director de esta obra(32) ha señalado que, una vez contestado el informe o


vencido el plazo para hacerlo, el juez deberá ordenar directamente la
producción de la prueba que considere admisible y pertinente. Ello implica que,
si el juez considera que la prueba es manifiestamente improcedente, superflua
o meramente dilatoria (art. 364, Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación),
puede abstenerse de fijar la audiencia en cuestión o de ordenar cualquier otra

23
medida de prueba. Y la resolución denegatoria no sólo es irrecurrible (art. 379,
Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación) sino también insusceptible de ser
replanteada su producción en la segunda instancia, por resultar ello
incompatible con la forma en que se concede el recurso mal interpuesto contra
la sentencia definitiva dictada en este tipo de proceso (art. 15, ley 16.986). Lo
expuesto no impide que el juez, en uso de las facultades de dirección del
proceso, ordene de oficio la producción de aquella prueba considerada
pertinente para esclarecer el objeto del decisorio (art. 36, Cód. Procesal Civ. y
Com. de la Nación).

Además, debe tenerse presente que la inapelabilidad de la prueba es


excepcional y debe interpretarse con criterio restrictivo. Así, son inapelables las
providencias que no admiten pruebas manifiestamente improcedentes o
superfluas, o meramente dilatorias (art. 364, Cód. Procesal Civ. y Com. de la
Nación), las que declaran caducidades automáticas de prueba, las que deciden
el incidente de caducidad por negligencia (art. 385, Cód. Procesal Civ. y Com.
de la Nación) y las que admiten medios de prueba propuestos por las partes y
ordenan medidas para esclarecer los hechos controvertidos (art. 36, inc. 4º,
Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación). Sin embargo, en todos los casos es
susceptible de plantearse el recurso de revocatoria o reposición.

Volvamos. Según el art. 9º de la Ley de Amparo, luego de que el juez ordene


la producción de la prueba, se otorgan tres días hábiles para producir la misma
en una audiencia convocada al efecto.
Según nos parece, no resulta del todo claro el modo en que debe llevarse a
cabo la audiencia dispuesta. Refuerza lo expuesto las diferentes
interpretaciones que han llevado, en la práctica, a disponer distintas formas de
realizar ese comparendo.
De acuerdo a las prescripciones de la ley, una vez producido el informe
circunstanciado, si las partes hubieren ofrecido prueba, el magistrado ordenará
su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva.
Por el contrario, si no se ha ofrecido prueba o se ha presentado la que no
necesita tramitación (documento público o privado reconocido), no corresponde
llamar a audiencia sino simplemente dictar sentencia fundada dentro de las
cuarenta y ocho horas de producido el informe o de vencido el plazo para
evacuarlo.

La primera cuestión se presenta en el caso de que la accionada hubiera


adjuntado prueba documental en instrumento privado no reconocido al informe
circunstanciado. En ese caso, la producción de las pruebas no podrá ser
inmediata, pues previo a ello deberá darse traslado al accionante de la
documental acompañada para que, eventualmente, ejerza la facultad de
desconocerla.

Para Rivas, el plazo de tres días que se establece para la realización de la


audiencia se ha de contar desde el momento en que la actora haya tenido
oportunidad de pronunciarse acerca de la autenticidad de los documentos
acompañados en el informe y la demandada de ofrecer prueba en caso de
desconocimiento de los mismos. En tal sentido, en el supuesto de hechos

24
nuevos, el plazo comenzará a correr desde que la actora haya podido concretar
la respectiva oferta de prueba(33) .
Otra cuestión que se presenta es la atinente al momento de producción de
las pruebas. Si ésta debe ser inmediata , parecería que el momento para ello
es al dictarse el auto que ordena dicha producción. De allí que la fijación de la
audiencia podría entenderse que es a los fines de producir los medios que
necesariamente requieren de un comparendo, como por ejemplo las
declaraciones testimoniales.
Ahora bien, ya sea entendiéndolo de esta manera, o considerando que
dentro de los tres días el magistrado deberá dar tratamiento a la totalidad de la
prueba ofrecida, lo cierto es que se fija un término especial respecto del cual no
podría excederse éste en virtud de la celeridad y urgencia que la ley ha
previsto, lo cual muy pocas veces se respecta en la práctica.
Por otro lado, y por lo ya expuesto más arriba entendemos, junto con
Sagüés, que en la audiencia el juez podrá desechar la prueba que no considere
necesaria para la dilucidación del pleito, o cuya duración en su producción
atente contra la exigüidad de los plazos del amparo (34) .
En igual sentido, Rojas de Anezín sostiene que el juez sólo debe proveer la
prueba que sea conducente a la dilucidación de la cuestión planteada, evitando
aquélla que resulte irrelevante a tal fin, y que obstaculice el trámite simple y
rápido del amparo(35).
Díaz Solimine ha señalado que si se trata de prueba a producirse en
audiencia, ella deberá ordenarse de manera inmediata "dentro del tercer día",
quedando notificadas ambas partes de conformidad con el principio general
previsto en el art. 133 del Cód. Procesal nacional. Según destaca, parte de la
doctrina y de la jurisprudencia entienden que la aplicabilidad del sistema de
notificación automática (de dos días semanales) debe adecuarse por el de la
notificación al día siguiente hábil, atento el carácter sumarísimo del amparo y la
acentuada brevedad de los plazos establecidos para las distintas etapas de su
trámite. Sin embargo, deja sentado que no comparte tal criterio por dos
motivos: en primer lugar, por cuanto la aplicación supletoria de las
"disposiciones procesales en vigor" (art. 17, ley 16.986), como ocurre con todo
cuerpo normativo de aplicación supletoria en esta materia, no puede ser otro
que el de las normas procesales en vigor ante el tribunal donde tramita la
causa (puede por ejemplo, tratarse de materia civil o laboral), de modo que aun
en caso de duda no puede ser otro que el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación; en segundo lugar, si se observa que la inconcurrencia del actor a la
audiencia importó el desistimiento de la acción (art. 10, ley 16.986), la cuestión
debe analizarse en sentido amplio, es decir a favor de la idea de mantener vivo
el proceso(36) .

25
Jurisprudencia

Prueba innecesaria
A Limitándose la cuestión debatida a determinar la constitucionalidad y la
legitimidad de un decreto del Poder Ejecutivo, resulta innecesario el examen de
hechos o la producción de prueba que pudiera exceder el ámbito propio de una
acción de amparo (CNCont. Adm. Fed., sala IV, 28/4/1999, "Iamip Medisur SA
c. PEN", LA LEY, 2000-B, 280).

A La brevedad del procedimiento legislado en materia de acción de amparo no


supone la exclusión de todas aquellas cuestiones que exijan un trámite
probatorio, sino tan sólo de aquellas que requieran un aporte superior al que
puede normalmente rendirse en un proceso de naturaleza abreviada (CNCont.
Adm. Fed., sala IV, 23/12/1996, "Impsat S.A." c. Ministerio de Economía, Obras
y Servicios Públicos", LA LEY, 1998-A-261).

1.1. La comparecencia de las partes a la audiencia


El art. 10 de la ley establece que si el actor no compareciera a la audiencia por
sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las
actuaciones, con imposición de costas. Si fuera el accionado quien no
concurriese, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos
para dictar sentencia .

Se advierte de este artículo que el legislador dio mucha importancia a la


comparecencia de las partes a la audiencia de prueba, estableciendo así que la
misma configure una carga para aquéllas con graves consecuencias
procesales para el caso de ser incumplida.

Pero no resulta clara la finalidad buscada con dicha carga. En efecto, el


comparendo prescripto en el art. 9º no tiene un objetivo conciliatorio —como sí
lo tiene en cambio la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal—, ni
tampoco en aquél las partes deben absolver posiciones, ya que dicho medio
probatorio se encuentra expresamente excluido por la ley federal de amparo
(art. 7º, último párrafo).

Sostiene Gozaíni que la obligación procesal dispuesta en el art. 10 no está


consagrada entre los principios generales de la prueba y, menos aún, entre las
cargas, deberes y obligaciones de las partes en el curso normal de un

26
proceso(37) , pues en materia probatoria, cualquier sistema establece el deber
de probar la verdad de las afirmaciones a través de los medios de prueba que
estime pertinentes. En virtud de ello, la parte ofrece la prueba, y el juez es el
encargado de controlar su admisibilidad y pertinencia.

El autor ejemplifica lo expuesto con el caso de la prueba testimonial,


mencionando que si el actor no concurre a la audiencia, pero que sí lo hace el
testigo, y que se encuentran los interrogatorios presentados resultaría lógico
tenerlo por desistido a aquél de dicho medio probatorio, y menos aún, de la
acción toda. Ello así, por cuanto el tribunal no se encontraba imposibilitado de
tomar la correspondiente declaración testimonial.

Otros autores, directamente aconsejan atemperar el rigor de tal dispositivo,


proponiendo apreciar con prudencia los motivos de inasistencia con justa
causa(38) .

1.2. Forma de la citación

Palacio entiende que en materia de prueba la audiencia se notifica por


ministerio de la ley, a tenor del art. 133 del Código Procesal de la Nación(39) .

Para Gozaíni, el amparo es un proceso de impulso oficial pero que necesita de


la colaboración de las partes, de modo tal que éstas deben seguir atentas el
desenvolvimiento de trámite urgente que las enfrenta, por lo que quedan
notificadas por nota de todos los actos a excepción de la sentencia(40) .

Sagüés afirma que respecto al régimen de notificación automática, no cabe


aplicar el sistema de los dos días semanales del art. 133 ya citado, sino el de
notificación al día siguiente hábil del dictado de la providencia, vigente en el
esquema del trabajo, atento el carácter sumarísimo y acelerado del amparo (41) .

Asimismo, la sala D de la Cámara Civil de la Capital Federal ha señalado que


las modalidades del amparo hacen también que queden notificadas tácitamente
(art. 133) respecto del litigante que originó su dictado, las providencias que el
código de rito enumera para que sean notificadas por cédula o personalmente
(art. 135). Ello, por haber entendido dicho tribunal que esa parte tiene el deber
de concurrir al juzgado a enterarse de lo decidido con relación a su escrito.

27
Jurisprudencia
Notificación

A Todo litigante que deja un escrito, asume, concordantemente, el deber de


concurrir al juzgado a enterarse del proveído que haya merecido, al extremo de
que aun cuando la providencia que en su consecuencia se dicte sea de las
enumeradas en el art. 135 del Cód. Procesal (Adla, XLI-C, 2975), su
notificación se realiza con sujeción a la forma que estatuye el art. 133 del citado
cuerpo legal. La exactitud de esta doctrina es tanto más manifiesta en el caso
de acción de amparo como el presente, cuyas modalidades esenciales propias
no admiten que la notificación haya podido producirse válidamente más de
cuatro meses después de dictado el auto de referencia (CNCiv., sala D, del
21/11/1982, "Leverone, Atilio F. c. Municipalidad de la Capital", LA LEY, 1983-
C, 144, íd. La Ley Online AR/JUR/833/1982).

Otros fallos han afirmado que si la ley asegura a una de las partes, sin
discriminación alguna, que determinadas resoluciones deben notificarse vía
cédula, los jueces no están facultados para afirmar que el presentante de un
escrito queda notificado automáticamente de aquellos proveídos (42) .

Morello y Vallefín sostienen asimismo que la segunda parte del art. 10


constituye una flagrante violación al principio de igualdad, en virtud del
tratamiento diferencial que prevé según sea el actor o el demandado el que no
comparezca a la audiencia.

1.3. Incomparecencia del actor

El art. 10 de la ley 16.986 dispone: "Si el actor no compareciera a la audiencia


por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de
las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no
concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasaran los autos
para dictar sentencia". Como puede observarse, la norma atribuye diversas
consecuencias a la incomparecencia, según se trate del actor o del
demandado.

En el primer caso, se prevé una sanción severa, pero acorde con la naturaleza
del proceso de amparo. Si el actor no concurre a la audiencia designada para
producir la prueba, tal conducta produce tres claras consecuencias: 1. Se lo
tendrá por desistido de la acción, lo cual importa un supuesto de caducidad de
esta vía procesal (veremos más adelante la polémica en torno a ello), pues no

28
se encontrará habilitado a iniciar una nueva acción de amparo en atención al
perentorio plazo establecido por el art. 20, inc. e) de la ley 16.986. 2. Se
ordenará el archivo de las actuaciones, corno consecuencia de la conclusión
anormal del proceso. 3. Se le impondrán las costas, consecuencia lógica del
modo de conclusión del proceso (arg. art. 73, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).

En síntesis, según el art. 10 si el actor no comparece a la audiencia de prueba


(ya sea personalmente o por apoderado), se lo tendrá por desistido de las
actuaciones, ordenándose su archivo, con imposición de costas.

Ha sido materia de análisis las razones de la ley para imponer tales


consecuencias ante el incumplimiento de la obligación de comparecer a la
referida audiencia.

Gozaíni manifiesta que con sentido técnico, la carga de comparecer que para el
actor se establece significa la creación de un supuesto de caducidad de
prueba no previsto en la teoría general, por lo tanto, es una creación
inconstitucional que afecta el derecho de defensa en juicio (43) .

Según afirma Sagüés, más que conjeturar sobre castigos o hipotéticas


presunciones, la ley ha querido, como en otros supuestos procesales, concluir
expeditivamente con la litis pendiente, ante la omisión del demandante,
cumpliendo así con el criterio de definir los litigios "por los modos más rápidos y
con el menor gasto posible de la actividad procesal" (44) .

Entendemos que las razones que llevan al legislador a otorgar el trámite


abreviado y urgente del amparo, son también las que llevan a imponer
semejante sanción para el caso de falta de interés por parte de quien pretende
valerse de dicho medio procesal de carácter excepcional. Es decir, el legislador
ha buscado sancionar con la rápida conclusión del proceso a quien habilitó la
instancia judicial de manera urgente —por la importancia de los derechos
invocados, que revisten raigambre constitucional—, y luego pese a tan
excepcional puesta en funcionamiento del aparato jurisdiccional, no ha
demostrado interés en su avance. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza
urgente de este proceso y los derechos que por su cause se tutelan, hacen
presumir el especial interés de quien acciona en su prosecución. Pero esa
presunción debe ir acompañada de actos concretos pues, en caso contrario,
debe entenderse que ha perdido interés en su progreso o que ha cesado la
urgencia otrora invocada.

No obstante, cabe señalar que la ausencia tiene que ser injustificada, ya que
habiendo acreditado el actor la causa de su incomparecencia, corresponde que
el tribunal, de entender los motivos atendibles, ordene la fijación de una nueva
audiencia a los mismos fines.

Ahora bien, volvamos sobre la polémica referida en torno a si el desistimiento


forzoso impuesto por la norma se refiere a la acción, o a la acción y al derecho.

29
El archivo de las actuaciones que dispone el art. 10 de la ley de amparo hace
presumir que se trataría de un desistimiento de la acción. Pero por otro lado, se
contempla el traslado invocado en el segundo párrafo del art. 304 del Cód.
Procesal.

Tampoco se trataría de un desistimiento del derecho por no presentarse la


petición expresa en tal sentido por parte del actor, pues de acuerdo a lo
prescripto en el art. 306 del ordenamiento procesal, aquél no puede
presumirse.

De todas maneras, entiende Palacio que el actor podrá pretender hacer valer
su derecho por otra vía procesal. Algunos inclusive consideran que podría
iniciar nuevamente la acción de amparo (45) . Rivas sostiene que el actor no
podrá válidamente interponer otro amparo sobre el mismo acto lesivo pero sí,
en principio, cuestionar éste por otra vía procesal (46) .

Sagüés(47) , por su parte, va más allá y señala que no sólo puede acudir a otra
vía procesal, sino inclusive (atento a haber desistimiento del proceso) a otro
amparo, de tenerlo todavía expedito (ej. si no ha vencido el plazo del art. 2°,
inc. e de la ley 16.986).

1.4. Incomparecencia del demandado

Continúa diciendo la norma que si fuere el accionado quien no concurriere, se


recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar
sentencia.

Ante la ausencia del demandado, la causa se abrirá a prueba en la medida en


que el actor la hubiera ofrecido. De ello se entiende que se tiene por desistido
al demandado de la prueba que éste ofreciera en el proceso. Si el actor no
hubiese ofrecido prueba, se declarará la cuestión como de puro derecho y se
pasarán los autos a dictar sentencia.

Es decir que, se recibirá la prueba ofrecida por el actor, o por el propio


demandado si los testigos por él ofrecidos se hicieren presentes y se hubiere
presentado interrogatorio al efecto; en uno u otro caso, luego pasarán los autos
para dictar sentencia.

30
IX. NECESIDAD DE MAYOR DEBATE Y PRUEBA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Kot" (48) , suspendió la


viabilidad del amparo, entre otros motivos restrictos, a que el intento no sirviere
para decidir por esa vía cuestiones "susceptibles de mayor debate y
corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios...". El alto
Tribunal no puso límites a la actividad probatoria en sí, sino que habló
solamente de las posibilidades de discutir la pretensión. En cambio refirió al
medio tutelar como un "procedimiento sumarísimo".

El art. 2º inc. d) de la ley 16.982 fue más allá y proclamó la "inadmisibilidad" del
amparo cuando La determinación da la eventual invalidez del acto requiriese
una mayor amplitud de debate o de prueba.. .

Sin embargo, como ha señalado el director de esta obra, la redacción


normativa puede conducir a una interpretación irreflexiva de conflicto
denunciado, lo cual llevaría a disponer un rechazo del amparo por considerarse
preliminarmente que es imprescindible remitir la cuestión a un proceso
cognoscitivo más amplio. En verdad, no puede aplicarse esta norma
directamente sin recurrir a una interpretación armónica del resto del conjunto
normativo que componen la Constitución Nacional y la ley 16.986. Es evidente
que la referencia directa para considerar el eventual carácter lesivo del acto
denunciado requiere conjugar esa norma con el carácter manifiesto de la
conducta ilegal o arbitraria. De este modo, el magistrado debe realizar una
interpretación armónica de la normativa, con extrema prudencia en el sentido
de formular una negativa a la protección de un derecho constitucional,
mediante la remisión de la cuestión a un proceso de conocimiento cuyo
contenido exceda notablemente el marco del conflicto (49) .

Nótese que, en muchos casos, un abundante ofrecimiento de prueba a los fines


de acreditar la lesión invocada resulta ser motivo de rechazo de este remedio
procesal de carácter urgente. Ello por entenderse que la excesiva necesidad de
actividad probatoria denota la inexistencia de la lesión manifiesta referida en el
art. 1°, ley 16.986, por lo que correspondería tratar la cuestión en un proceso
que permitiera mayor debate y prueba.

En tal sentido se ha dicho que la acción de amparo presupone la existencia de


un derecho o garantía incontrovertido, cierto. Este extremo no se halla sujeto a
un amplio debate o prueba sino a la mera verificación de la conducta u omisión
lesiva y el agravio consiguiente(50) .

Por otro lado, Rivas no advierte impedimento para que por la vía del amparo
puedan discutirse todo tipo de cuestiones. A tal fin, afirma que si se observan
los juicios sumario y sumarísimo descriptos en las distintas versiones del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, puede advertirse que pese a
sus características de ceñimiento procesal (condensación de momentos
procesales, abreviación de plazos, eliminación de pasos, etc.), en materia de
prueba, aparte de las habituales limitaciones sustanciales (por ejemplo en el

31
caso de hechos no controvertidos, notorios o evidentes), no admiten las de tipo
cualitativo (por ejemplo: la prohibición de confesional del cónyuge en el
art. 1260 del Cód. Civil) aunque sí las cuantitativas, las que no afectan el
conocimiento del juez ni la naturaleza y consecuencias de sus
pronunciamientos.

Agrega finalmente el autor citado que, si la propia Constitución establece que el


amparo es vía apta para dilucidar problemas de tal gravedad y complejidad
como lo de inconstitucionalidad de normas generales (por ejemplo, los
vinculados con el famoso "Corralito" y "Corralón" o el caso "Halabi" (51) ), no se
ve que no pueda discutirse todo tipo de cuestiones.

Es que si bien se trata de un proceso con sus limitaciones (52) , el


conocimiento siempre será pleno dentro y con relación a la cuestión de la que
se trate. Ello así, dado que para el juez el material deberá ser siempre
suficiente para producir convicción relativa al objeto del pronunciamiento que
se le requiere(53) .
Tal como señalara el Máximo Tribunal de la Nación, para descartar la
violación de derechos constitucionales, resulta necesario dar traslado de la
prueba aportada por el actor a su contraparte y abrir la causa a prueba a fin de
que la demandada tenga la oportunidad de justificar el acto o la omisión
impugnada(54) .

Jurisprudencia

Necesidad de amplio debate y prueba

A La acción de amparo es improcedente cuando quien acciona a fin de dejar


sin efecto un acto administrativo —en el caso, la disposición 442/1999 de la
Administración Federal de Ingresos Públicos que establece un régimen de
distribución de la cuenta de jerarquización de funcionarios de la Dirección Gral.
Impositiva— solicita una extensa prueba informativa y documental para
acreditar su arbitrariedad e ilegalidad, pues ello demuestra que tales defectos
no resultan manifiestos (CNCont. Adm. Fed., sala III, 28/3/2000, "Tailhade,
Miguel A. c. AFIP", LA LEY, 2001-B, 471; íd. DJ, 2001-1, 787; íd. La Ley
Online AR/JUR/931/2000).

A La invocación formulada en el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 relacionada con
la necesidad de una mayor amplitud de debate o de prueba debe ser
considerada con singular cuidado, porque puede facilitar, mediante una
32
exégesis liviana, la desvirtuación de todo amparo, a través del fácil rechazo del
juicio. De lo contrario, bastaría que el demandado en un amparo formulase un
interminable y grueso informe circunstanciado, y acompañara un gran material
probatorio para que la acción dejase de ser exitosa, al transformar en pleito
complicado (CNTrab., sala de feria, 6/1/2000, "Asociación Bancaria SEB c.
Banco Central", DT, 2001-B, 1850).

A Debe desestimarse la acción de amparo si el tratamiento de las cuestiones


de hecho planteadas excede los límites restringidos del procedimiento que la
ley ha establecido y requiere un adecuado debate y la producción de las
pruebas pertinentes dentro del amplio marco de los respectivos procesos
(CSJN, 25/7/1978, "Federación de Básquetbol de la Capital Federal", Fallos:
300:844, íd. LA LEY, 1979-A, 53; íd. ED, 80-680).

A De las constancias agregadas por ambas partes y pertinentes alegaciones,


resulta que la determinación de la eventual invalidez de la medida que impugna
la docente en su acción de amparo, por habérsela inhabilitado para ejercer su
profesión en establecimientos de enseñanza privada —en tanto no puede
afirmarse que adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta tal cual lo exige
el art. 1° de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491)—, requiere una mayor amplitud
de debate y prueba que permita valorar las causales esgrimidas por el Estado
nacional para justificar la invocación del deber de reserva en el encuadre de la
conducta de la actora en la norma aplicada al caso (CNCont. Adm. Fed.,
sala III, 22/12/1980, "Recalde, Graciela A. c. Gobierno Nacional - Ministerio de
Cultura y Educación", LA LEY, 1981-C, 607, con nota de Luis Francisco
Lozano).

A La gran extensión de las probanzas producidas con motivo de la acción de


amparo no habilita a aplicar sin mayores miramientos la jurisprudencia de la
Corte Suprema conforme la cual no procede esta vía excepcional cuando se
trata de una cuestión opinable que requiere mayor amplitud de debate y
prueba, atento a la también conocida jurisprudencia del mismo tribunal acerca
de la innecesariedad del examen y mérito de todas las pruebas aportadas por
las partes a fin de decidir la controversia de que se trate. Por ende, no
constituye óbice suficiente al progreso de la vía sumarísima intentada la mera
cita del gran número de fojas que componen las pruebas allegadas sin el
somero examen de las mismas, a fin de determinar si —y en todo caso, en toda
su extensión— resulta efectivamente decisiva en la solución del
conflicto(CNCont. Adm. Fed., sala II, 2/9/1982, "Mutual de Agua y Energía
Eléctrica y otras c. Gobierno nacional - Ministerio de Acción Social", LA LEY,
1983-A, 514, con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian; íd. ED, 103-661).

A En principio la acción de amparo no sería viable para lograr un incremento


del haber previsional, por cuanto el tema requiere un debate más amplio, con
eventual producción de prueba y declaración de inconstitucionalidad de normas
que hacen a la determinación y movilidad del haber debiendo tal acción ser
encausada por la vía ordinaria prevista por las normas legales vigentes
(CNSeg. Social, sala III, 8/3/1995, "Torres, Irma N. c. Estado Nacional", DT,
1996-A, 539, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose).

33
A La ley de amparo, no obstante no ser excluyente de las cuestiones que
requieren trámites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difícil
comprobación y que, por tanto, requieren un aporte mayor de elementos de
juicio que los que pueden producirse en el procedimiento previsto en la ley
16.986 (CSJN, 10/10/1985, "Bandieri, Atilio E", LA LEY, 1986-B, 411).

A Aun cuando la Ley de Amparo no es excluyente de las cuestiones que


requieren trámites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difícil
acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio
que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación
legal (CSJN, 5/12/1986, "Laboratorios Andrómaco, S. A. c. Gobierno Nacional -
Ministerio de Economía", LA LEY, 1986-D, 156; íd. DJ, 1986-2-871; íd. ED,
117-416).

A Las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo, ya que
requieren mayor amplitud de debate, al igual que aquellas que requieren
prueba más extensa que la compatible con el procedimiento abreviado del
amparo, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones
que necesitan demostración, sí descarta aquellas cuya complejidad o difícil
comprobación requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que
pueden producirse en el procedimiento previsto por la ley 16.986 (Adla, XXVI-
C, 1491) (del voto del doctor Fayt). (CSJN, 7/5/1998, "Prodelco c. Poder
Ejecutivo Nacional", LA LEY, 1998-C, 574; DJ, 1998-2-738; La Ley
Online, AR/JUR/16/1998).

A La invocación formulada en el art. 2º, inc. d) de la ley 16.986 relacionada con


la necesidad de una mayor amplitud de debate o de prueba, debe ser
considerada con singular cuidado, porque puede facilitar, mediante una
exégesis liviana, la desvirtuación de todo amparo, a través del fácil rechazo del
juicio. De lo contrario, bastaría que el demandado en un amparo formulase un
interminable y grueso informe circunstanciado, y acompañara un gran material
probatorio para que la acción dejase de ser exitosa, al transformar en pleito
complicado (CNLab., sala de Feria, 6/1/2000, "Asociación Bancaria SEB c.
Banco Central", DT, 2000-B, 1577, con nota de Leonardo J. Ambesi; La Ley
Online, AR/JUR/2489/2000).

Innecesario mayor debate y prueba

A Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que rechazó el amparo


con sustento en la necesidad de un mayor debate, si no se advierte que la
determinación de la supuesta ilegalidad de la ordenanza que permitió el
establecimiento de un complejo industrial en una zona que estaría vedada a
ello, sea un problema jurídico complejo que requiera mayores discusiones, no

34
siendo posible soslayar que en la causa se produjo prueba documental,
confesional e informativa, y que las partes tuvieron oportunidad suficiente de
exponer sus argumentos, de modo que la exigencia de un debate más amplio
no aparece debidamente fundada (CSJN, 20/2/1986, "Christou, Hugo y otros c.
Municipalidad de Tres de Febrero", La Ley Online, AR/JUR/2059/1986).

A Si mediante la acción de amparo no se intenta introducir un debate en torno a


la oportunidad, mérito o conveniencia de la medida, sino exclusivamente
resulta necesaria la producción de pruebas incompatibles con el procedimiento
elegido, corresponde dar curso al amparo intentado (CNCiv., sala B, 28/4/1994,
"Sociedad Argentina de Contactología c. Municipalidad de Buenos Aires", LA
LEY, 1994-D, 269).

A Por las especiales características de la acción de amparo, donde se privilegia


la celeridad del trámite y los principios de economía y concentración, el análisis
de la pertinencia de las medidas de prueba que pudieren ofrecer las partes,
queda reservado a la exclusiva valoración del magistrado, quien, ejerciendo las
facultades otorgadas por el art. 364 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
puede desechar las pruebas manifiestamente improcedentes, superfluas o
dilatorias.(CNCont. Adm. Fed., sala I, 7/5/1992, "Molinos Río de la Plata S.A. c.
Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ amparo") (55) .

A La brevedad del procedimiento legislado en materia de acción de amparo no


supone la exclusión de todas aquellas cuestiones que exijan un trámite
probatorio, sino tan sólo de aquellas que requieran un aporte superior al que
puede normalmente rendirse en un proceso de natural eza abreviada (CNCont.
Adm. Fed., sala IV, 23/12/1996, "Impsat S.A. c. Ministerio de Economía, Obras
y Servicios Públicos", LA LEY, 1998-A, 261).

A La posibilidad de suficiente defensa, requerida también en materia de


amparo, no importa necesariamente la ordinarización del procedimiento, sino el
otorgamiento de ocasión suficiente de audiencia adecuada al caso, así como
de defensa y, eventualmente, prueba con respecto de derechos (CFed. San
Martín, sala I, Sec. Penal, 28/4/1994, "Incidente de nulidad en Carvalho,
Augusto s/amparo", citada por Rojas de Anezín, ob. cit., p. 221).

Adviértase —sin perjuicio de todo lo dicho y de la jurisprudencia citada— que


por otro lado, se entiende que la facultad de control y dirección del proceso por
parte del juez está prevista, en cuanto a su celeridad, como un remedio a favor
del agraviado(56) , por lo cual no corresponde tomar el argumento de mayor
necesidad de debate y prueba como una excusa para efectuar el control de
constitucionalidad al cual está destinado el amparo, derivando el reclamo en un
proceso ordinario que puede dilatar innecesariamente en el tiempo los efectos
del acto lesivo.

X. DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR

35
En primer lugar, resulta necesario recordar en este punto que, si nos
referimos al amparo contra particulares, las reglas en materia probatoria serán
las mismas a las del proceso sumarísimo (art. 321 del Cód. Procesal Civ. y
Com. de la Nación). Por el contrario, si hablamos de un amparo contra actos
del Estado, la ley 16.986 va a establecer ciertas particularidades en algún caso
en concreto que, dado el supuesto, destacaremos.
En función de ello, podemos afirmar que el primero de los procesos
señalados permitirá desplegar una mayor actividad probatoria que el segundo.

1. Prueba documental

En razón de la ya tantas veces referida celeridad que debe revestir este tipo de
proceso, la prueba documental resulta el medio más preciso y que usualmente
provoca un menor dispendio jurisdiccional. En algunos casos —como el del
documento público, o el instrumento privado cuya autenticidad se admite en el
"informe circunstanciado"—, siquiera se requiere de tramitación jurisdiccional
alguna para su reconocimiento.

El art. 7° de la ley 16.986 establece que "con el escrito de interposición, el


accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la
individualizará si no se encontrare en su poder, con indicación del lugar donde
se encuentre".

La prueba instrumental deberá adjuntarse juntamente con la demanda o bien


individualizarse en caso de no encontrarse en poder del actor (art. 333, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación), resultando por tanto de aplicación lo
dispuesto por los arts. 387 a 395 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación.
De este modo, si el instrumento estuviere en poder de la contraria, se la
intimara a acompañarlo en los términos del art. 388 del Cód. Procesal Civ. y
Com. de la Nación bajo apercibimiento de que la negativa a presentarlo
constituirá una presunción en su contra cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido. Si el instrumento
que debe reconocerse estuviere en poder de un tercero, se intimará a este
último para que lo presente. Pero el requerido podrá oponerse fundadamente a
acompañarlo cuando la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio (art. 389, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación) quedando así descartada la mera
oposición.
Ahora bien, conforme lo expuesto no se advierte diferencia con el juicio de
conocimiento sumarísimo y ordinario (luego de la reforma de la ley 25.488) en
lo que respecta a la oportunidad en que debe ser acompañada la prueba
documental por parte de quien reclama.
Igual solución cabe en relación al accionado, pues ya sea que se adopte o
no la postura que entiende al informe circunstanciado como una contestación

36
de demanda, lo cierto es que al momento de su presentación debe
acompañarse toda la documental de la que aquél pretenda valerse.
Así debe entenderse que lo dispone el art. 8º de la ley 16.986 cuando
prescribe que "el requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en
oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor".
La ley ha satisfecho así el principio procesal de igualdad, rigiendo en su
consecuencia, lo dispuesto por el art. 7º de la ley.
La doctrina ha señalado que si bien en el texto nacional se habla de prueba
instrumental y en el provincial de prueba documental debe entenderse que
ambas expresiones resultan equivalentes, pues lo sustancial es que dicho
elemento probatorio mantenga relación con el acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares objeto de la demanda, a que aluden los arts. 43 de la
CN y 1º de la ley 16.986.
Si la totalidad de la prueba ofrecida reviste este carácter y no mereció
impugnación de acuerdo con su naturaleza (instrumento público o documento
privado cuya autenticidad no fuera objetada), el juez debe dictar sentencia
dentro de las cuarenta y ocho horas de contestado el informe o de vencido el
plazo judicialmente fijado al efecto (art. 8°, in fine ), salvo que la autoridad
pública hubiera adjuntado documentos, en cuyo caso debe corrérsele traslado
de ellos al demandante. En dicho supuesto, el referido plazo debe computarse
desde que operó el reconocimiento de la autenticidad de los documentos o
desde que venció el plazo para hacerlo.

Jurisprudencia

Importancia de la prueba documental

A Corresponde admitir el amparo promovido por un usuario contra el cobro de


facturas por el servicio telefónico intentado por la empresa y cuyo monto
considera exorbitante e ilegítimo, con fundamento en que carecería de
posibilidad alguna de verificar la exactitud de dichas facturaciones, si a ello se
suma que a través de numerosa prueba documental ha reconstruido su
consumo histórico, generando indicios graves, precisos y concordantes que
conducen a una presunción de veracidad de sus afirmaciones (CFed. La Plata,
sala IV, 19/9/1991, "Rimondi, Ernesto", JA, 1992-I-83).

37
1.1. Documental acompañada en copia simple

Se ha entendido que no cabe desestimar una pretensión amparada únicamente


en prueba documental acompañada en copia simple, si su autenticidad puede
ser constatada fácilmente por el tribunal. Ello claro está, siempre que no
signifique desnaturalizar —al decir de Sagüés— la fisonomía del amparo que
parte del supuesto de lesiones manifiestamente arbitrarias o ilegales.

Asimismo, siendo el amparo una vía acelerada de protección destinada a


proveer de una tutela inmediata y efectiva, ésta ha sido objeto de rechazo de
manera liminar cuando con la documental acompañada no se advierte lo
manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad del acto que produce las lesiones
referidas en el escrito de demanda.

Jurisprudencia

Copia simple

A En el marco cautelar, la documentación acompañada por el amparista


mediante copia simple —en el caso, pliego de bases y condiciones y llamado
para la presentación de ofertas en la licitación que se pretendía suspender—
debe tenerse por cierta si puede obtenerse vía servicio de Internet, accediendo
a la página informática del organismo demandado (JCiv. y Com. Quilmes n° 7,
25/4/2001, "Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Náutica y otros c.
C.E.A.M.S.E. y otros", LLBA, 2002-712).

Ineficacia de la documental acompañada

38
A El amparista no acredita el acto lesivo fundamento de su acción, toda vez
que prima facie de la documental que acompaña a dichos efectos no surgen la
materialización de los hechos que denuncia, lo cual constituye un vallado
insuperable a las pretensiones del amparista (CContrav. CABA, 13/7/2000, "E.,
E. R. c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Acción de
Amparo", SAIJ, Sumario C2000097).

A Respecto de las manifestaciones del recurrente en cuanto al trámite impreso


a la causa, resulta oportuno aclarar que son facultades propias del director del
proceso, dentro del procedimiento excepcional y sumarísimo del amparo,
determinar la pertinencia —o no— de la apertura de la causa a prueba cuando
la documentación obrante en el expediente resultare insuficiente para emitir
sentencia (CJ Catamarca, 30/6/2008, "Cabernet de los Andes SA c.
Administración del Consorcio de Regantes del Depto. Medanitos s/ Acción de
Amparo", SAIJ Sumario: 70014041).

1.2. El valor probatorio de las actuaciones administrativas


Ahora bien, amparada en la presunción de legitimidad que revisten los actos
emanados de la administración pública (principio de legalidad), en virtud de la
cual toda actuación administrativa resulta válida y surte efectos plenos e
inmediatos mientras no se demuestre lo contrario, existe la postura que
reconoce la existencia de un instrumento público ante la simple presencia de la
firma de un agente o funcionario público.
A nuestro entender, resulta acertada la posición que sostiene que sólo
revestiría carácter de instrumento público el documento autorizado por agentes
o funcionarios públicos con facultades fedatarias, ya que —como afirman
Morello y Vallefín— la voluntad jurídica de la Administración se expresa a
través del procedimiento y se desarrolla para obtener la información de un acto
administrativo, sin ser los agentes que intervienen en él oficiales públicos y
menos aún notarios públicos(57) .

Jurisprudencia

El valor del instrumento público

39
A Para la procedencia de una medida cautelar en el amparo precisa de un
mínimo juicio de admisibilidad, en orden a que el interesado acredite por lo
menos un indicio de ilegalidad por parte de la administración, con la prueba
documental acompañada, con rango de instrumento público, se puede
comprobar que no hay indicio de ilegalidad, por lo que se requiere el
levantamiento de la cautelar dispuesta (CCiv. y Com. Rosario, sala II,
13/5/1996, "Garaje Disco c. Municipalidad de Rosario", LNCD, doc. n°
1.45319).

2. Confesional
El último párrafo del art. 7º expresa que no se admitirá la prueba de
absolución de posiciones.
Puede entenderse que las razones de esta eliminación del referido medio
probatorio serían únicamente las de agilizar el trámite. Pero, como afirman
Morello, Vallefín y Sagüés, el tiempo que se pierde es el mismo ya se trate de
una audiencia confesional o de una testimonial.
Según Gozaíni tal exclusión obedece a considerar que dicha prueba viene
sustituida por el informe circunstanciado que se produce al responder a la
demanda.
Otros la fundamentan en que la admisión de la confesión de los funcionarios
públicos destruiría la base institucional de la competencia de los órganos
administrativos y el valor y la eficacia de las formas esenciales de los actos de
ese carácter administrativo(58) .
También en que razones de economía procesal aconsejan no oír al
funcionario que emite el acto cuestionado porque él responde a una escala de
jerarquías donde la responsabilidad del Estado, como regla termina en el
mayor rango.
Colombo señala que la absolución de posiciones del demandado se suple
con el informe del art. 8º de la ley, y en cuanto al actor, la prohibición tiene por
objeto evitar dilaciones(59) .

Rivas realiza un interesante aporte al afirmar que la eliminación de la prueba de


absolución de posiciones contemplada expresamente en la ley 16.986 está
tomada del derecho amparístico mejicano, en cuyos orígenes, la administración
no era considerada parte; en esas condiciones no resultaba coherente
someterla a ese medio. En virtud de ello sostiene el autor que en el derecho
argentino no resulta explicable tal exclusión que no se aplica en el contencioso-

40
administrativo; no se suple con el informe, pues puede ser, para el actor, una
manera de desvirtuarlo. Agrega que si bien es razonable se libere a la
representación estatal de la cargo de comparecer nada impediría que se le
requiera confesional por oficio, posibilidad expresamente prevista en la nueva
ley de amparo de la Provincia de Buenos Aires (art. 11 inc. 4º), y viable —
aunque no expresamente— en el Cód. Procesal Civil y Comercial de Santiago
del Estero(60) .

Entendemos nuevamente que aquí juega un papel importante la presunta


simplicidad del asunto a tratar. Este debe ser puntual y dirigido a demostrar la
manifiesta violación de los derechos humanos incluidos en la Constitución
Nacional o los tratados internacionales con jerarquía constitucional, por lo cual
puede suplirse con el "informe circunstanciado" que a la Administración Pública
impone el art. 8° de la ley 16.986, el cual debe expresar los fundamentos de la
medida impugnada, quedando así subsumida la cuestión en el art. 407 del Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación ("Declaración por oficio"). En cuanto al actor,
en razón de la ya mentada simplicidad del asunto, debe entenderse que la
cuestión ya ha sido expuesta por éste en la demanda.
Por último subrayamos en este punto que la prueba de absolución de
posiciones vedada por el citado artículo, se encuentra expresamente
autorizada por el art. 490 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación, con lo
cual dicha prohibición no se presenta en los amparos seguidos contra
particulares.

3. Testimonial

La ley 16.986 expresa en su art. 7º: ...El número de testigos no podrá exceder
de 5 por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la
audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de
necesidad...

La restricción en torno al número de testigos se justifica en razón de la rapidez


y brevedad que animan al amparo pero también por la tendencia moderna en
pro de la limitación de la cantidad de testigos, ya que el número excesivo de
éstos, lejos de aclarar o facilitar el debate procesal suele complicarlo.

Se trata así de que el proceso de amparo mantenga sus caracteres de


simplicidad y rapidez, evitando que se entorpezca por la excesiva producción
de prueba, que lo transformaría en engorroso. La solución es correcta, ya que,
si bien el objeto del proceso lo constituye un "acto u omisión de autoridad
pública", no debe olvidarse que los mismos deben ser de una "arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta", circunstancias estas últimas, que condicionan la
admisibilidad de una copiosa actividad probatoria, lo cual se encuentra
ratificado por el art. 2°, inc. d) de la ley 16.986, al señalar que no resulta viable

41
este proceso cuando "La determinación de la eventual invalidez del acto
requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba...". De lo contrario, se
admitiría tácitamente que el acto u omisión en cuestión no revisten tal carácter.
Por ello, y teniendo en cuenta la celeridad del procedimiento, entendemos que
en modo alguno resulta viable la amplitud del número de testigos (61) .
Por otro lado, son las partes las que deberán cargan con el deber de hacer
comparecer a sus testigos, para lo cual pueden solicitar, incluso, y de ser
necesario, el uso de la fuerza pública. Ello, claro está, en uso de las siempre
vigentes facultades del magistrado para utilizar la fuerza pública a fin de que
los testigos se presenten en el tribunal (art. 431, párrafo tercero, Cód. Procesal
Civ. y Com. de la Nación).
Resulta entonces que, si bien la parte puede requerir el uso de la fuerza
pública para hacer comparecer al testigo que no justificara su incomparecencia,
debe soportar las costas necesarias para ello. En cuanto al procedimiento a
llevarse a cabo para interrogar al testigo y las posibles incidencias derivadas de
su declaración, resultan aplicables supletoriamente las normas del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La inadmisibilidad de la prueba confesional (art. 7°, ley 16.986) hace que deban
designarse dos audiencias para recibir la testimonial pues, al señalar el juez la
audiencia para el examen de los testigos, nada impide que aquél fije la
supletoria en caso de incomparecencia justificada de estos últimos, "con
carácter de segunda citación en fecha próxima" (art. 431, párr. 3°, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación), acorde con la naturaleza del juicio de amparo.

En lo que respecta a este medio de prueba en su relación con el amparo contra


actos de particulares, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 498, primer
párrafo, in fine del Código Procesal nacional, al señalar: "el trámite se ajustará
a lo establecido para el proceso ordinario", deviene aplicable por remisión, el
art. 430 del mismo Código en cuanto dispone "los testigos no podrán exceder
de ocho por cada parte. Si se hubiese propuesto mayor número, se citara a los
ocho primeros, y luego de examinados, el juez de oficio o a petición de parte,
podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos...".

Jurisprudencia

Control de la contraparte

42
A La concreción de la prueba testimonial por sus especiales características no
puede soslayar el principio de bilateralidad del proceso y por lo tanto requiere
substanciación que permita el control de la otra parte que implica, obviamente,
una mayor amplitud de debate que no condice con la expeditiva y rápida propia
de la acción de amparo. Paralelamente y en este orden de razonamiento, debo
considerar que si existe un mayor debate o es necesario producir determinada
prueba es dable estimar que la arbitrariedad o ilegitimidad del acto que se
pretende atacar, lesivo para el actor, no es tan claro y manifiesto como lo
requiere la ley (CContrav. CABA, sala 1, 13/7/2000, "E., E. R. c. Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/Acción de Amparo", SAIJ Sumario:
C2000096).

Irrecurribilidad

A No constituye una excepción a la irrecurribilidad en materia de amparo, el


caso en que la Cámara no hace lugar a la caducidad de la prueba testimonial
de la actora (SC BuenosAires, 12/11/1996, "Llancaman, Segundo Domingo c.
Círculo de Suboficialesy Agentes Policía Bonaerense s/Amparo. Recurso de
hecho", SAIJ Sumario: B0036215).

Fuerte valoración
A Resulta procedente valorar los testimonios brindados por las víctimas en el
Proceso de Reorganización Nacional para sustentar el procesamiento de los
imputados —en el caso, por los delitos de tormentos y privación ilegítima de la
libertad agravada, en reiteradas oportunidades y con distintos grados de
participación—, pues la declaración testimonial es un medio de prueba que se
privilegia frente a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente
se borran las huellas o bien se trata de delitos que no dejan rastros de su
perpetración o se cometen al amparo de la privacidad (CCrim. y Correc. Fed.,
sala II, 19/12/2006, "Acosta, Jorge E. y otros", La Ley
Online, AR/JUR/8353/2006).

Carácter irrelevante de los testimonios

43
A No procede el recurso extraordinario contra el fallo que denegó al actor el
amparo de la ley 20.565 (Adla, XXXIV-A, 3), fundado en que éste no había
acreditado la causa política por la cual se vio forzado a renunciar, restándole
eficacia al cambio de tareas dispuesto un año antes de haber sido presentada
dicha renuncia, interpretando, asimismo, que ante las constancias del
expediente cabía presumir que aquélla había obedecido a razones de
enfermedad y que, habida cuenta de tales presunciones, resultaba irrelevante
la producción de la prueba testimonial ofrecida, atento lo dispuesto por el
art. 13 del decreto reglamentario 1744/1974 (Adla, XXXIV-C, 2095). Tales
cuestiones se refieren a la interpretación de normas que integran el sistema
nacional de previsión social, que revisten el carácter de normas de derecho
común y por ello, su revisión resulta en principio ajena a la vía del art. 14 de
la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) (CSJN, 9/3/1978, "Casas, Heriberto R.", La
Ley Online, AR/JUR/802/1978).

4. Informativa

La prueba informativa debe recibirse de acuerdo con las pautas establecidas


por el art. 9° que dispone la recepción de la declaración de los testigos dentro
del tercer día, con la facultad del juez de ampliar el término de producción por
igual plazo siempre que exista prueba pendiente de producción por causas
ajenas o la diligencia de las partes (art. 11). De ello se infiere que el plazo de
producción de la prueba informativa no debe exceder de tres días, con la
posibilidad de ampliar la contestación a otros tres días en virtud de la facultad
que al juez le confiere el art. 11.

Por lo demás, la fuente de la prueba informativa no puede ser otra que los
actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables
del informante (art. 396, Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación), resultando
inadmisible la sustitución de este medio probatorio por otro (art. 397, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación). Su producción deberá realizarse, a
excepción de los plazos, de acuerdo con la normativ a del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación al respecto (arts. 400 y 401).

Se ha dicho que no se compadece con la celeridad del amparo y la buena fe


procesal, librar oficios a pedido de la misma entidad accionada, para probar lo
que ella pudo demostrar en ocasión de contestar el informe circunstanciado del
art. 8º de la ley 16.986,acompañando en tal oportunidad la documental
necesaria(62) .

También se puntualizó que no es nula una sentencia de primera instancia que


omitió una prueba de informes en el amparo, si en el orden de fundamentación
desarrollado por el "a quo" para alcanzar la solución discernida, ninguna

44
influencia podían tener los antecedentes cuya agregación se perseguía ya que
los jueces no están obligados a atender a todos los argumentos y pruebas
ofrecidos por las partes(63) .

Jurisprudencia

Valoración

A Es improcedente el rechazo "in limine" del amparo si éste se basa en la


merituación de prueba informativa para determinar el dominio ordenada por el
propio tribunal y que deberá valorarse al momento de sentenciar. Máxime si
además de titulares de dominio accionaron habitantes vecinos que dicen ser
afectados (CCiv. Com. Minas Paz y Tributario de Mendoza, 22/2/1995, "Unión
Vecinal —Huerto del Sol— La Puntilla - Luján c. Dirección Provincial de
Vialidad s/Acción amparo", SAIJ sumario U0004621).

A Se ha puntualizado que no es nula una sentencia de primera instancia que


omitió una prueba de informes en el amparo si en el orden de fundamentación
desarrollado por el a quo para alcanzar la solución discernida, ninguna
influencia podían tener los antecedentes cuyo agregación se
perseguía.(CNCont. Adm. Fed., sala I, 23/11/1982, LA LEY, 1983-A, 526).

A Es formalmente admisible la acción de amparo promovida por quien vive


cerca de una autopista de la Ciudad de Buenos Aires para que se tomen las
medidas necesarias a fin de que el ruido que produce el tráfico vehicular no
exceda los límites tolerables e inocuos para la salud de las personas que
moran en sus adyacencias, si se agregó prueba documental, informativa y
pericial de ingeniería dando cuenta de estudios técnicos previos efectuados por
los demandados —en el caso, el Gobierno comunal y el concesionario vial—,
resultando de tales pruebas elementos de convicción claros, precisos y
contundentes para resolver el litigio (CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I,
3/10/2003, "Barragán, José P. c. Autopistas Urbanas SA", DJ, 2004-2, 250; LA
LEY, 2004-C, 1019).

45
Discrecionalidad del juez en su aceptación

A El no haberse proveído la prueba de informes ofrecida por la demandada en


el amparo, no resta sustento a la decisión atacada, ya que en el orden de
fundamentación desarrollado por ela quopara alcanzar la solución discernida,
ninguna influencia podían tener los antecedentes cuya agregación se
perseguía. Por lo demás, esta alzada, para mejor proveer libró el oficio
solicitado, con lo que, en todo caso, resultó subsanada la omisión de marras
(CNCont. Adm. Fed., sala I, 23/11/1982, "Editorial Perfil, SA c. Gobierno
nacional - PEN Ministerio del Interior", LA LEY, 1983-A, 529; La
Ley Online AR/JUR/3778/1982).

Subsanación

A El no haberse proveído la prueba de informes ofrecida por la demandada en


el amparo, no resta sustento a la decisión atacada, ya que en el orden de
fundamentación desarrollado por el a quo para alcanzar la solución discernida,
ninguna influencia podían tener los antecedentes cuya agregación se
perseguía. Por lo demás, esta alzada, para mejor proveer libró el oficio
solicitado, con lo que, en todo caso, resultó subsanada la omisión de
marras(CNCont. Adm. Fed., sala I, 23/11/1982, "Editorial Perfil, S. A. c.
Gobierno nacional - P. E. N. Ministerio del Interior", LA LEY, 1983-A, 529; íd.
ED, 103-285).

Sustitución del informe del art. 8° de la ley 16.986 por prueba informativa
A Resulta extemporáneo y apresurado emitir resolución en una acción de
amparo de mandamiento de prohibición, si no se ha pedido informe del art. 43
de la Constitución de la Provincia de Río Negro, ni se anotició al Señor Fiscal
General, pues la medida para mejor proveer requiriendo copia del expediente
administrativo por el que se dispuso la suspensión en la matrícula de un
médico, no es lo mismo que requerir el informe que asegure el derecho de
defensa de la Administración Pública y la bilateralidad prevista en todo proceso
de amparo (del voto en disidencia parcial del Dr. Lutz) (STJ Río
Negro, 30/3/2007, "Anzaldo, Carlos Alberto", La Ley Online).

46
Requerimiento de producción no evacuado
A Toda vez que en la instancia anterior se urgió la producción del pedido de
informe el que no resultó evacuado, y como la sanción de nulidad resulta
pertinente sólo cuando se hubiere omitido dicho pedido (art. 8º de la ley
16.986 - Adla, XXVI-C, 1491), corresponde rechazar la nulidad impetrada
(CNCont. Adm. Fed., sala I, 14/4/1983, "Editorial Perfil SA", LA LEY, 1983-C,
93).

Omisión de la solicitud del informe


A Cabe declarar la nulidad de la resolución por la cual se desestimó la acción
de amparo deducida, en tanto lo resuelto no se ajustaa derecho porque se
omitió requerir el informe previsto por el art. 8° de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C,
1491) (CNPenal Económico, sala B, 4/3/2005, "Alborelli, Salvador H.", DJ,
2005-2-941).

5. Reconocimiento judicial
Siguiendo a la doctrina más moderna que considera que el reconocimiento
judicial es un medio o instrumento probatorio, cabe señalar que no sólo es
admisible en este tipo de proceso, sino que en determinados casos reviste
fundamental importancia.

La ley 16.986 no menciona expresamente al reconocimiento judicial como


medio probatorio. Sin embargo, como surge de lo expuesto en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, aquél resulta viable en virtud de la
aplicación subsidiaria de la normativa procesal dispuesta en el art. 17 de la Ley
de Amparo.

Pues bien, el Código de rito contempla en los arts. 479 y 480 el


reconocimiento judicial. Se trata de una facultad que se concede a los jueces
para que puedan percibir sensorialmente cosas, lugares o personas verificando
así sus cualidades, condiciones y características, de un modo directo, aun
cuando las partes no lo hayan solicitado (64) .

47
Se ha sostenido que el reconocimiento judicial debe ser realizado
personalmente por el juez, opinión que compartimos en los casos en que
resulte necesario extraer conclusiones sobre la verificación de los hechos
materia del litigio. Sin embargo, no encontramos impedimentos para que pueda
delegarse en un funcionario del tribunal o un auxiliar de justicia en los
supuestos en que no resulte necesario emitir un valor sobre el hecho materia
de comprobación sino sólo llevar a cabo una constatación (65) .

El inc. 1º del art. 437 prevé que pueden ser objeto de reconocimiento judicial
tanto lugares como cosas.

Resulta indudable la utilidad que puede acarrear la realización de una


inspección para la resolución de procesos urgentes.

Por ejemplo, se llevan a cabo frecuentemente reconocimientos judiciales en


casos de acciones de amparo por daño ambiental como los relativos a
proyectos de explotación minera o contaminación de ríos. También suelen ser
de interés en aquellas acciones tendientes a garantizar la preservación de
patrimonios, históricos, culturales o sociales.

La ley de amparo de la Ciudad de Buenos Aires y algunas legislaciones


provinciales contemplan al reconocimiento judicial dentro de los medios de
prueba idóneos para estos procesos.

Jurisprudencia

Importancia del reconocimiento judicial en el amparo


A No hay dudas en cuanto a que si alguna prueba —además de la
documental— es admisible en el amparo ella es la del reconocimiento judicial
regulada por los arts. 479 y 480 del CPCCN —de aplicación supletoria al caso
de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la ley 16.986—, habida
cuenta que su producción sólo depende de la voluntad del magistrado, en
casos de urgencia puede ser notificada a las partes con un solo día de
anticipación, y puede ser ejecutada aun en ausencia de ellas (CNCont. Adm.
Fed., sala I, 1/9/1998, "Alonso, Carlos y otro c. Universidad de Buenos Aires.
Facultad de Filosofía y Letras s/Amparo ley 16.986", causa 27.525/97).

A Sin dejar de tener en cuenta la excepcionalidad de producir prueba en trámite


de la figura excepcional y urgente de un "amparo colectivo" (aun con un
enfoque procesal del art. 32 de la ley nacional 25.675 u otro analógico al
art. 623 bis, ss. y concs. del Cód. Procesal), o sea "la excepcionalidad en lo
excepcional", he de señalar que ha sido un elemento contundente para mi

48
convicción al juzgar, el ya mencionado reconocimiento judicial del jueves 7 y el
viernes 8 del pasado mes de abril en que el STJ se constituyó en el "Proyecto
Calcatreu" y la Reserva Lipetren, con la presencia de la amparista, los
requeridos, los consultores técnicos, pobladores de esos lugares e inclusive
medios de comunicación social, en intachable e inobjetable acto procesal del
que todos sin excepción no sólo constatamos, sino que cada uno sacó sus
conclusiones (STJ Río Negro, 16/8/2005, SAIJ, sum. F0024807).

6. Prueba pericial
Éste podría ser el medio probatorio que puede verse más afectado por la ley
16.986, ya que difícilmente pueda ser de producción inmediata y en audiencia,
como pretende dicho ordenamiento legal.
La ley de amparo de la Ciudad de Buenos Aires (ley 2145), es más restrictiva
aún al limitar de manera absoluta la prueba pericial desde que la declara
admisible solamente en forma excepcional y siempre que su producción resulte
compatible con la naturaleza sumarísima del amparo.

En los supuestos en que resulte necesario la producción de un informe técnico,


se designará un experto, quien deberá aceptar el cargo inmediatamente y
presentar el dictamen en un plazo muy breve. Las partes, en su caso, podrán
elegir la especialidad, proponer puntos de pericia y designar consultores
técnicos de su confianza.

En los amparos contra actos de la Administración pública, resulta de aplicación


supletoria las disposiciones previstas en los arts. 457 a 478 del Código
Procesal.

Señala Díaz Solimine que la supuesta superficialidad de la cuestión planteada


en el proceso de amparo hace que la hipótesis del art. 474 del Cód. Procesal
Civ. y Com. de la Nación se convierta en regla general en cuanto dispone
"Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al
perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en
audiencia"(66) .

Respecto de los amparos contra actos de particulares, la designación del perito


debe disponerse en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar
prevista en el art. 360 del Código Procesal. Cabe recordar que aquélla deberá
señalarse dentro de los diez de contestada la demanda o vencido el plazo para
hacerlo (art. 498, inc. 4º, Cód. Procesal).

Resulta de suma importancia que la producción de la prueba se desarrolle con


celeridad e intentando respetar los plazos previstos en la ley. Sin perjuicio de
ello, tal como se ha sostenido más arriba, los jueces "deben encauzar los
49
trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir
a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (67) .

Es decir que el no cumplimiento estricto de los plazos de la ley 16.986 no obsta


a la producción de este medio probatorio, ya que debe tenerse en cuenta el
deber del juez de intentar llegar a la verdad material del conflicto.

Jurisprudencia

Valoración

A En una acción de amparo tendiente a obtener autorización para adelantar el


parto de un feto anencefálico, el dictamen de un comité de bioética
interdisciplinario, en la medida en que sus conclusiones estén debidamente
fundadas, debe equipararse al informe pericial en cuanto a valor probatorio,
teniendo en cuenta la idoneidad y la formación profesional de sus integrantes y
la concordancia de dicho informe con las demás pruebas de la causa (Juzg.
Crim. y Correc. N° 1 de Transición de Mar del Plata, 23/5/2001, "P. K. N.",
LLBA, 2002-678; La Ley Online, AR/JUR/29/2001).

A Es procedente revocar la sentencia que condenó a obra social demandada


—ObSBA— a brindar a los accionantes la cobertura de un tratamiento de
fecundación in vitro, si ante la falta de certeza sobre la situación médica de la
actora y de la pertinencia del tratamiento médico a aplicar como terapia
superadora de la infertilidad, el juez de grado rechazó la prueba pericial y el
examen de consultor técnico solicitado a fin de verificar dichos extremos pues,
se trataba de elementos de fundamental importancia probatoria, cuya
denegatoria afectó el derecho de defensa de la demandada (del voto de la Dra.
Conde) (TS CABA, 26/8/2009, "A., M. R. y otros c. Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires", LLCABA, 2009 [octubre], 553; LLCABA, 2009 [diciembre], 633,
con nota de María Soledad Webb; La Ley Online, AR/JUR/30351/2009).

7. Ampliación del período

50
Para finalizar debemos destacar que el art. 11 de la ley 16.986, en su parte
final, dispone que una vez "evacuado el informe a que se refiere el art. 8º o
realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro
del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a
la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo".

El texto trascripto debe ser interpretado en consonancia con el art. 8°,in fine, en
cuando dispone que: "producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su
presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará
sentencia fundada dentro de lascuarenta y ocho horas, concediendo o
denegando el amparo".

De lo expuesto se colige que, una vez contestado el informe o vencido el plazo


para hacerlo: a) De no haberse producido prueba, deberá dictarse sentencia
dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. b) De haberse producido prueba de
oficio, la sentencia se deberá dictar en igual plazo. c) De haberse producido
prueba ofrecida por las partes, el plazo para sentenciar se extiende a tres días.

Sólo cabe aclarar que la sentencia podrá dictarse mediante una ampliación "por
igual plazo" —es decir tres días— si causas ajenas a la voluntad de las partes
hicieren necesario contar con dicha prueba.

En su mérito, el magistrado su encuentra facultado para ampliar por tres días el


término probatorio sólo cuando ello se deba a causas atribuibles al tribunal y
extrañas a los litigantes. Encontramos acertada la inclusión de esta potestad
del juez, toda vez que lo contrario resultaría altamente injusto para los
justiciables.

8. Caducidad de la prueba

En su obra Juicio de amparo(68) , Díaz Solimine destaca que no debe


descartarse como parte del procedimiento probatorio de esta acción la
aplicación de la negligencia en la producción de la prueba, la cual consiste en
la pérdida del derecho que tiene quien la ofreció a que se le dé curso a la
misma cuando ha ocasionado una demora injustificada en la etapa probatoria,
ya sea por acción o por omisión. Esto último constituye el presupuesto
subjetivo de la negligencia, y debe serle planteado al juez por vía incidental a
fin de que se dé por decaído el derecho a producir la prueba, ya sea por

51
desidia, por culpa o por dolo, en su producción, la actitud de incumplimiento
debe ser imputable a la parte interesada.

El elemento objetivo lo constituye la demora en el procedimiento, tal


inactividad procesal debe ocasionar una alteración en el desarrollo regular del
trámite procesal, incidiendo la inacción de la parte interesada en la indebida
prolongación de la causa judicial y la circunstancia de existir prueba pendiente
de producción no impide la declaración de negligencia para alguna en
particular, ya que ella debe juzgarse con relación a cada diligencia.

De acuerdo con lo explicado, puede distinguirse entre caducidad objetiva y


caducidad por negligencia o caducidad subjetiva.

1. Caducidad objetiva. Se refiere a casos no librados a la apreciación judicial.


El juez debe verificar la ocurrencia de los supuestos fácticos previstos en la
norma a fin de dar por perdido el derecho a producir la prueba en cuestión,
obviamente, la causa de la caducidad será la negligencia del que propuso la
prueba, sólo que la hipótesis está tasada por la ley, razón por la cual no
requiere sustanciación. Conceptuada, en cambio, la negligencia desde el punto
de vista genérico, el descuido en la producción de la medida probatoria queda
librado a la libre apreciación judicial, debiendo resolverse previa sustanciación,
es decir, previo traslado al interesado. A esta última la denominamos
"caducidad por negligencia", y a la primera, "caducidad objetiva".

La caducidad objetiva no se produce de pleno derecho sino a partir de la


resolución judicial que la declare, sea que se dicte de oficio o a pedido de
parte. Por ello debe admitirse la prueba producida y agregada antes de que el
juez decrete la caducidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 385 del
CPCC.

2. Caducidad por negligencia o caducidad subjetiva. Este supuesto se presenta


cuando corresponde al juez analizar la conducta adoptada por la parte frente a
la prueba en cuestión. La jurisprudencia ha elaborado una serie de principios
que permiten al juez, según su criterio, establecer si quien ofreció la prueba no
fue diligente y, por tal circunstancia, ésta no ha podido ser practicada dentro del
plazo. La resolución sólo tendrá lugar previa sustanciación.

CAPÍTULO 40

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

52
Por Sandra M. Blanco, Paulo Maresca, María Leticia Rodríguez y Fernando
Sosa Garriga

Coordinador: Eduardo A. Zagalsky


SUMARIO . I. Prefacio.— II. Intereses difusos diversos.— III. La
subjetividad de la prueba desde un aspecto sociocultural opuesto.— IV.
Actividad probatoria. 1. Pluralidad de trámites en los procesos de
incidencia colectiva. 2. Especial referencia a las medidas cautelares.— V.
Anticipación probatoria.— VI. Objeto de la prueba.— VII. Audiencia
preliminar.— VIII. Medios de prueba.— IX. Carga de la prueba.— X.
Actuación judicial "ex officio".— XI. Valoración de la prueba.— XII.
Particular énfasis de la prueba en el ámbito de la Ley del Consumidor. 1.
Trámite procesal. 2. Relación con la responsabilidad objetiva. 3. Carga de
la prueba.— XIII. Materia probatoria en el daño ambiental.— XIV. Código
Iberoamericano. 1. Afectación de la cosa juzgada ante la insuficiencia de
prueba en el proceso. 2. Teoría de Liebman.— XV. Conclusiones.

I. PREFACIO

En los procesos de incidencia colectiva o supra-individual(1) , ya sea que se


trate de intereses difusos o colectivos, que afectan no sólo a una persona en
particular sino a un grupo y que inclusive se extiende a generaciones futuras —
por ejemplo el derecho ambiental o del consumidor— nos encontramos desde
hace unos cuantos años frente a un escenario jurídico con nuevos conflictos
que atentan contra derechos de una pluralidad de sujetos, donde la titularidad
del derecho vulnerado no es exclusivo de un particular afectado y donde el
derecho fundamental de efectiva tutela judicial debe verse garantizado, tanto
en su faz sustantiva, derecho de fondo, como en su tutela adjetiva, es decir un
trámite procesal idóneo que responda a las particularidades del derecho en
cuestión(2) .

Sin embargo, al carecer de un proceso judicial legislado, con reglas claras,


distinto al amparo, que garantice la efectiva tutela adjetiva, la doctrina y
principalmente la jurisprudencia han ido evolucionando y arbitrando los medios
para que los derechos de incidencia colectiva, no encuentren cercenada su
protección y acceso a la Justicia. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha ido echando mano a todas las herramientas jurídicas a su
disposición y abriendo camino al andar.

53
Los cambios no son meramente de denominaciones o de creación de nuevas
instituciones, sino que tienen que operar los desgarros epistemológicos, las
rupturas ideológicas con el pasado, para dar paso a nuevas concepciones al
servicio del hombre, de todos los hombres (3) .
Indudablemente, que los cambios en las concepciones son lentos, en
especial en el derecho. Aquí se presentan muchas resistencias, unas por la
cotidianidad, otras porque representan privilegiadas relaciones sociales y
económicas dominantes, otras por comodidad y castración intelectual, nos
hemos acomodado a las viejas estructuras y nos hemos tornado incapaces de
crear. En el derecho procesal hablamos de instituciones clásicas y algunas las
damos como inmutables, eternas; sin asumir que son creaciones humanas
correspondientes a exigencias históricas(4) .

En la configuración de Estado social de derecho tenemos que ver al proceso


inmerso en la realidad social, lo que significa concebirlo bajo una óptica de
solidaridad y de justicia. Es tiempo de superar el proceso individualista, en
dónde triunfa el más hábil y el de mayores recursos, sin importar si la decisión
se ajusta a la verdad y a la justicia. Es tiempo de imprimirle cambio a las
concepciones procesales para dar paso a mejores posibilidades de justicia.

Nuestros códigos procesales consagran que el norte de los jueces debe ser
la verdad. Si partimos de la visión agustineana de verdad que "es lo que es" —
implantada en el pensamiento y método científico—, nos es forzoso concluir
que ella nace en los hechos; de manera, que la única forma de acceder en ella
es reconstruyendo históricamente los hechos. En el proceso se realiza a través
de la actividad probatoria. No tenemos otros medios para hacer llegar los
hechos y la verdad al proceso(5) .
Esto significa que en un Estado social de derecho que persigue la verdad y
la justicia tiene que privilegiarse la actividad probatoria, hacerla inmaculada,
transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica. Entonces,
cabe preguntarse si la estructura del proceso civil clásico es o no compatible
con las necesidades que los nuevos conflictos jurídicos-sociales plantean. En
base a este interrogante, se analizará, la actividad probatoria que conlleva, la
cual es de suma importancia, ya que al estar destinada a crear la convicción
judicial en lo concerniente a los hechos constitutivos o impeditivos que son
esgrimidos en sus respectivas postulaciones por los sujetos de la relación
jurídico procesal, trasciende en la esfera del grupo o conjunto de individuos
homogéneos en la apreciación que la jurisdicción efectúa, de los elementos
obtenidos, en el pronunciamiento de la sentencia de mérito (6) .
En el marco de la recepción constitucional y normativa, la cuestión
probatoria, no sufrió modificaciones sustanciales. Sin embargo, es necesario,
determinar su importancia en la adecuación a los diversos procesos que
persiguen el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva,
especialmente considerando temas como el derecho ambiental y la Ley de
consumidores, los cuales se tendrán presente a lo largo de todo éste artículo, y
se analizaran en distintos ítems en ciertos aspectos en particular, estimando
que los medios probatorios, admisión —audiencia preliminar—, producción
oportuna o anticipada, actuación del juez ex officio y valoración, son de suma

54
importancia en el ámbito del proceso de incidencia colectiva, resultando la
materia de este trabajo(7) .
Como también se tomará a modo de acercamiento al tema, las pautas
enmarcadas en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica
que si bien no constituyen parte de nuestro ordenamiento, nos muestran una
opción a seguir probable, como lo hacen otros países latinoamericanos.

II. INTERESES DIFUSOS DIVERSOS

Consideramos que, el legislador debió abocarse a la búsqueda de una tutela


real a partir de los instrumentos procesales que se diferencien de los
tradicionales, a los efectos de contener las diversas formas de los reclamos de
grupos de individuos relacionados por un factor en común, interpretando las
nuevas situaciones jurídicas que fueron plasmadas previamente en el ámbito
jurisprudencial nacional y en el derecho internacional (8) .

Esa aspiración del constituyente por la búsqueda de respuestas a los nuevos


problemas vinculados a la temática de los intereses difusos, planteados por la
sociedad de nuestro tiempo, en los cuales la comunidad de los riesgos y de los
daños han puesto a los operadores jurídicos en la necesidad de adecuar las
normas vigentes, y de interpretar las ya existentes, a la satisfacción de
requerimientos tradicionales del sistema jurídico, fue receptada en la reforma
constitucional del año de 1994, cuestionándose doctrinariamente su falta de
regulación(9) .

El constitucionalismo contemporáneo intenta afirmar la eficacia de las


libertades reales, creando procedimientos especiales que democráticamente
faciliten el acceso a la justicia y a los mecanismos y técnicas jurídicas de
defensa de los derechos y libertades. Lo que es válido, para las nuevas
categorías tutelables, entre ellas la de los intereses difusos" (10) .

Pero si bien se los encasilla en el título "intereses difusos", lo difuso es una


red de relaciones no definible, ni individualizable a priori , que, sin embargo
resulta expuesta a un daño producido por la vida misma de dichas relaciones
en su conexión con el entorno social. Informaciones falsas, contratos "standars"
llenos de cláusulas dañosas, circulación de productos defectuosos, mensajes
publicitarios engañosos, son la vasta gama de posibilidades de daño, que a
priori no pueden ser determinados. Nacen sin aviso previo, con relación a un
número indeterminado de personas, que sí resultan determinables, no
modifican por ello su configuración esencial de espontaneidad.
Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, el derecho de los
consumidores y usuarios se publicita, adquiriendo jerarquía máxima, e
integrando la categoría de los "derechos fundamentales". A través de sus

55
principios, se pone de resalto la jerarquía de la persona humana y su necesaria
protección con base en su debilidad, inexperiencia o ligereza, además de su
necesidad, alcanzando, ahora y a consecuencia de la modificación expresada
en la ley 26.361, a personas que antes se encontraban fuera de la tutela, y que
se encontraban excluidas por no haber sido parte del contrato de consumo,
aunque padecieran las consecuencia; amén que uno de los logros de este
microsistema, consiste en la superación de la división tradicional entre lo
contractual y lo extracontractual que prevé la legislación común (11) .
En el tema de los consumidores se abordan diversas manifestaciones
cualitativas que el consumidor suele asumir en el mercado, entre las que se
encuentran las de naturaleza colectiva, y por ello aborda el tema de los
procesos grupales con sus consiguientes conflictos que como consumidores
suele asumir y sus vías tutelares, las que habitualmente nacen de acuerdos o
contratos de distinta naturaleza.

También por interés difuso se entiende, el que no nace de un acuerdo, como la


generalidad de las relaciones jurídicas, lo cual no significa que sean puramente
fácticos, es decir ajenos a una normativa jurídica dispuesta para protegerlos.
Por el contrario, estos intereses nacen de relaciones socioeconómicas que son
estructurales del sistema social, y es por ello que merecen protección
jurisdiccional., tal el caso de la preservación de los derechos del medio
ambiente . Así, el derecho ambiental, disciplina jurídica en pleno desarrollo y
evolución, constituye el conjunto de normas regulatorias de relaciones de
Derecho Público o Privado, tendientes a disciplinar las conductas en orden al
uso racional y conservación del medio ambiente, en cuanto a la prevención de
daños al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que
redundará en una optimización de la calidad de vida, entendida como,
protección de la salud y seguridad humanas, salvaguarda de la biosfera por sí,
conservación del patrimonio estético, turístico, paisajístico, prevención,
reparación y represión del daño ambiental, facilidad de acceso a la justicia,
transparencia y libre circulación de la información ambiental, eficiencia
económica, tutela de la propiedad, conocimiento científico y tecnológico,
estabilidad social, democratización de los procesos decisorios ambiéntales
requiriendo cuando la misma se ve afectada, una tutela efectiva (12) .

En el caso, es dable aclarar que el contenido del Derecho Ambiental es


predominantemente social, aunque, a la par, es considerado como un derecho
personalísimo, a su vez, constituye un derecho subjetivo privado-público, con
base constitucional. Participa de la naturaleza compleja de su tipología difusa,
grupal, colectiva, comunitaria, general, característica de los denominados por la
Constitución Nacional de 1994 derechos de incidencia colectiva (13) .

III. LA SUBJETIVIDAD DE LA PRUEBA DESDE UN ASPECTO SOCIOCULTURAL OPUESTO

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Al tratar la prueba en los procesos colectivos, es necesario efectuar una breve
referencia a posiciones estructurales socioculturales encontradas. Estas
pruebas subjetivas deben ponerse en relación con posiciones y estados que
enfrentan a los individuos de una forma desigual a un diferencial de obstáculos
y de posibilidades. Porque si una imputación global de la desgracia propia a un
tercero no es siempre posible, las pruebas definen por el contrario, siempre y
en todos los lugares, diferentes formas de dominación, de desigualdad y de
exclusión social.

En este sentido, hay que reconsiderar las pruebas cotidianas de la dominación


desprendiéndolas del peso del imaginario político propio de la sociedad
industrial y de la relación general de causa efecto establecida en el pasado
entre las diversas situaciones sociales. El análisis no debe ya suponer un
vínculo inmediato, mecánico y necesario entre los unos y los otros. Le
corresponde a los estudios empíricos circunscribir la naturaleza exacta de las
dinámicas, pero junto a situaciones tipo con una articulación homogénea entre
los niveles, hay que reconocer igualmente la existencia de situaciones de
desconexión y de ruptura. En resumen, los individuos se ven confrontados,
dentro de estados sociales diversos, a pruebas semejantes, o a la inversa,
pueden afrontar pruebas diferentes en el seno de estados sociales semejantes.
Y esta dinámica en sí misma ya no puede reducirse a lo que se dirime sólo
entre lo local y lo global (14) .

Las pruebas son numerosas, y sin embargo no es imposible deducir una


conceptualización de la dominación. Sobre todo, no se trata en absoluto de
experiencias o de vivencias subjetivas. Los individuos se ven obligados a
afrontar obstáculos diversos, socialmente producidos, diferencialmente
distribuidos. Y como ocurre con toda prueba, los individuos pueden, al medirse
a ella, "tener éxito" o "fracasar". Las pruebas no son por tanto "independientes"
de las posiciones y de los estados, sino que son heterogéneas en el seno de
una misma posición y de estados semejantes. Múltiples, estas pruebas
explican los sentimientos plurales que tienen los actores ya que lo que "ganan"
por una parte, pueden "perderlo" por otra parte. En todo caso, muchas de sus
características sociales e individuales (en términos de género, de edad, de
estado de salud, de recursos materiales) adquieren sentido en relación con
estas pruebas no directamente, sino a través del estado social que rodea al
individuo. El principal problema no es por lo tanto cuantificar los recursos
disponibles por los actores sino de levantar acta, en el seno de un estado
social, de las pruebas efectivamente vividas por los actores (15) .
De repente ya no resulta imposible que individuos que tienen los mismos
recursos y cuya posición estructural puede parecer, calculada en función de
algunos indicadores objetivos, en gran medida semejante en términos de
desigualdades, puedan no obstante verse enfrentados a pruebas muy
diferentes en función de variaciones interpersonales. Y en sentido inverso, y
contrariamente a lo que una visión rígida del orden social da a entender, es
muy posible que actores que tienen posiciones estructurales y estados sociales
que, medidos en términos de desigualdades parecen como objetivamente
desventajosos, puedan no obstante experimentar pruebas subjetivas sobre las
que demuestran un mayor control y capacidad de acción.

57
El objetivo es por tanto llegar a socializar estas pruebas, restándoles una
parte de su carga negativa, llegando a hacer que dominaciones ordinarias que
hoy en día tienen naturalmente tendencia a vivirse como malestares
psicológicos puedan, gracias en parte al conocimiento sociológico, volver a ser
socializadas. En resumen, se trata de cernir el diferencial de pruebas
existenciales socialmente organizadas y distribuidas.
Entre las pruebas subjetivas, las posiciones estructurales y los estados
sociales, las relaciones son complejas y múltiples, y van de la subordinación
evidente al desprendimiento problemático. Por ello, no se trata en absoluto de
cernir la historia al nivel de la biografía, de transformar las tensiones sociales e
históricas de una época en pruebas morales y psicológicas. La dimensión
histórica no podría en modo alguno reducirse a un drama existencial. Por
supuesto, se puede decidir, por razones metodológicas, captar las estructuras
históricas a través de las situaciones individuales, apropiándose el análisis de
la lógica de coerciones a partir de trayectorias personales. Pero para rendir
cuenta de ello de una forma que no sea a partir de pruebas psicológicas y
morales, el análisis debe asimismo cernir los diferentes mecanismos sociales
que producen estas pruebas —y debe hacerlo de la forma más concreta
posible. En resumen, es necesario que la toma de vista "panorámica" vaya
constantemente a la par con el "zoom " en "primer plano" y que el estudio se
incline a la vez sobre las circunstancias generales de la vida del individuo y
sobre sus dramas interiores.

Para cernir estas pruebas, el análisis se ve evidentemente obligado a abordar


un gran número de situaciones y de elementos heterogéneos, encontrando la
escala correcta y los factores sobre los que centrar el estudio. Es un punto
decisivo en la economía general de un proyecto de conocimiento de este tipo.
Aunque sea posible identificar una gran diversidad de mecanismos
institucionales y de registros analíticos posibles, el estudio debe, para ser
operativo, limitarse al examen de un número limitado de procesos,
considerados particularmente significativos a la luz de una realidad histórica y
social concreta. Para las sociedades industriales capitalistas contemporáneas,
es indispensable tener en cuenta, al menos, cuatro grandes ámbitos que se
pueden detectar de una u otra forma en toda trayectoria individual: la
trayectoria escolar; la relación con el trabajo y la situación de empleo; la
relación con el espacio y la movilidad; la vida familiar y privada. La baza
consiste en llegar, en el plano de las trayectorias individuales, a despejar un
criterio que permita, a través de los ámbitos seleccionados, poner en relación
procesos colectivos e historias singulares(16) .

Estos ámbitos no son exhaustivos y no lo pretenden en absoluto. No


conseguiremos "rendir cuenta" de un individuo a través de ellos:
inevitablemente se desprecia un importante número de aspectos, tanto
"íntimos" como "públicos", a la vez "psicológicos" y "culturales".

La cuestión no consiste en llegar a un posible estudio global del individuo sino


en desprender, en un registro que mezcle íntimamente las grandes
dimensiones históricas y consideraciones de situación, para de allí extraer las
pruebas que sirvan al proceso que une a los individuos en un solo interés. El
objetivo es simultáneamente suministrar representaciones sociológicas cada

58
vez más singulares y mantener en el espíritu la exigencia inevitable de
desprender perfiles capaces de generar figuras tipo que tengan un alcance
general.

IV. ACTIVIDAD PROBATORIA

1. Pluralidad de trámites en los procesos de incidencia colectiva

Los intereses difusos o colectivos, pueden ser ventilados por diferentes


trámites en función del propósito de la pretensión, la idoneidad de la vía y los
diversos sujetos que conforman la relación jurídica procesal de que se trate.

En primer término, en orden al marco establecido por el segundo párrafo del


art. 43 de la CN, las causas concernientes a la incidencia colectiva en
general, podrán tramitar por la vía expedita y rápida del amparo si no hubiera
otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares; tal principio de carácter operativo, imprime la
dualidad de trámites en materia de amparo colectivo: contra autoridad pública
—El Estado— y entre particulares. En el primero, es de aplicación en cuanto al
trámite del proceso, siempre que no se encuentre modificado por la reforma
constitucional del año 1994, la ley 16.986 de amparo, del año de 1966. En tal
sentido la Corte Federal ha sostenido que siempre que una demanda sea
presentada bajo la invocación de un derecho de incidencia colectiva, los jueces
deberán determinar, con mayor cuidado que en los casos especiales
mencionados en el art. 43 de la CN, si efectivamente se busca la protección de
un bien o interés colectivo o si, en cambio, se trata de derechos individuales
cuya protección corresponde, en principio, a sus titulares(17) .

En cambio, el amparo entre particulares, que deriva de la norma constitucional,


se encuentra previsto por el art. 321 inciso segundo del Cód. Proc. Civ, y Com.
de la Nación que establece la aplicación del proceso sumarísimo cuando se
reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amanece con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por
la Constitución Nacional, un tratado o una ley siempre que fuere necesaria la
reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto,
y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los
procesos establecidos por este Código u otras leyes que le brinden la tutela
inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección (18) .

59
Asimismo, si no se dan los presupuestos del amparo, básicamente, si la
acción intentada por esta vía no resulta ser la más idónea, la más apropiada
judicialmente, podría derivarse por diversas cuestiones, entre las que puede
mencionarse una actividad probatoria compleja o extensa, que desvirtúe el
marco del amparo, al proceso de conocimiento ordinario previsto por el art. 319
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.

2. Especial referencia a las medidas cautelares


También los intereses difusos o de incidencia colectivas son susceptibles de
ser cautelados preventivamente mediante medidas autónomas o las llamadas
doctrinariamente autosatisfactivas , independientes de proceso principal
alguno, que como señala Mabel de los Santos que éstas son soluciones
jurisdiccionales urgentes autónomas, despachables inaudita parte y mediando
una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles (19) .
Procesalistas como Palacio o como Rojas sostienen, sin embargo, que la
medida autosatisfactiva constituye un mecanismo amparista que recae dentro
de la órbita del art. 43 de la CN(20); o como cautelares según su objeto o
finalidad en el marco del proceso principal antes o concomitante con la
iniciación de éste.
En tal orden, la Corte Suprema, sostuvo que "con base rectora en la
existencia de un proceso justo y equitativo, se dibuja como una de las notas
definitorias el giro del procedimiento hacia el tipo preventivo, la tutela
autosatisfactiva y las manifestaciones de la temporaneidad, caracterizantes del
proceso urgente"(21) .

De esta manera, la tutela del ambiente justifica soluciones expeditas;


interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe
entenderse como una indebida limitación de libertades individuales, pues no
hay libertad para dañar el ambiente ajeno; la importancia de la defensa del
medio ambiente justifica cierto grado de trasgresión de normativas que no se
han adaptado a la realidad.

Conforme lo ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el


derecho a la prevención de daños —en relación al medio ambiente— encuentra
fundamento normativo en los principios de la Constitución Nacional, y
justificativo concreto en los arts. 911 y 1499 del Cód. Civil (22) . En el mismo fallo
el Tribunal ponderó, con cita de Alterini-López Cabana, que en teoría general la
prevención plantea un problema de tutela preventiva tendiente a impedir la
realización posible de los daños, ya que cualquiera sea la fuente, deben ser
evitados . Cuando se trata de la protección de intereses difusos, la tutela
inhibitoria adquiere una especial significación.

60
El Derecho Ambiental requiere de la participación activa de la judicatura, lo que
en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los
derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (23) .

El mismo Tribunal, en otra causa, ha dicho será menester dejar de lado el


concepto iusprivatista individualista del daño resarcible dejando paso a una
tendencia nueva pública colectiva de tipo preventiva, donde se busque no tanto
la reparación personal del lesionado, sino una paralización de los efectos
dañosos(24) .

Dentro del marco de las cautelares, algunos autores señalan refiriéndose a la


responsabilidad por daños al medio ambiente, que la fuente inmediata de este
agregado al art. 2499 del Cód. Civil debe buscarse en el art. 1172 del moderno
Código Italiano de 1942 y asimismo sugieren poner énfasis en la utilización, en
juicio, de las medidas cautelares que ese agregado pone a disposición de los
magistrados. Entienden que a través de esta norma se ofrece una solución de
carácter preventivo. Por ello, consideran que, ante la instalación de una
industria que procese elementos cuyos desechos, efluentes o efluvios puedan
ser contaminantes del medio ambiente, ante el solo peligro de que ello se
produzca, cualquier vecino que se halle expuesto a sufrir el perjuicio puede
ejercer la acción denunciando los hechos al juez, a fin de que éste adopte las
oportunas medidas cautelares, en los términos del art. 2499 del Cód. Civil(25) .

En este tópico, se sostuvo que es indudable que el objeto perseguido por vía
de una "medida cautelar" (la inconstitucionalidad de la normativa
individualizada en autos) es exactamente el objeto que debería ser resuelto al
cabo de un amplio debate entre los interesados, con la debida oportunidad de
audiencia, prueba y alegato. Y aunque pudiera asistirle razón a la peticionaria
en cuanto a la pretensión sustancial hecha valer en autos —aspecto sobre el
que esta sala no avanzará opinión alguna por no corresponder—, ello no
justifica que procure su reconocimiento a través de una vía procesal inidónea,
que margine impropiamente el derecho de defensa en juicio de las entidades
bancarias que son sus acreedoras y que tienen el derecho constitucional de ser
oídas (art. 18 CN). Porque, en síntesis, las medidas cautelares están para
asegurar los derechos dando tiempo a la justicia para actuar pero no para
burlar los derechos por medio de la justicia (26) .

No hay impedimento alguno para encasillar dentro de lo precautorio a este tipo


de anticipación de la tutela en el proceso colectivo. La circunstancia de que la
resolución que a tal efecto se pronuncie no lo sea para asegurar la futura
realización de un derecho, sino para concretarlo sin esperar hasta el dictado de
la sentencia, no la descalifica como medida cautelar (27) .

Según Calamandrei, las medidas conservativas procuran conservar el estado


de hecho existente, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la
providencia principal ejercer sus efectos. Las medidas innovativas apuntan a
operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de
la providencia final, los que diferidos podrían resultar ineficaces o
inaplicables(28) .

61
La finalidad de la anticipación de tutela en el proceso colectivo radica en
anticipar ésta en las hipótesis de urgencia, para evitar la consumación del daño
colectivo que podría derivar del retardo en el dictado de la sentencia.
Debe tenerse en cuenta en este tipo de proceso que los intereses y derechos
en juego trascienden la órbita de lo individual, posicionándose en lo
transindividual. Por ello el proveimiento anticipatorio debe encontrarse
precedido de una fuerte dosis de prudencia por parte de la judicatura, pues
debe sopesarse y armonizarse el interés colectivo con las consecuencias del
dictado de la medida. El límite es estrecho y delicado, debiéndose tener como
Norte los derechos supralegales reglamentados en los arts. 41 y 43 CN,
considerando que también suelen estar en tensión el derecho de propiedad, el
de trabajar y ejercer el comercio.
A tal fin, se exige más que la clásica verosimilitud del derecho como
condición para su procedencia, debe acreditarse la fuerte probabilidad, con
material probatorio con aptitud suficiente para convencer al Tribunal de su
existencia. Este recaudo de procedencia se refiere a la verosímil presunción
mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o de
que la demanda aparece como destinada al éxito, y se tendrá por cumplido si
media calificada verosimilitud del derecho que se invoca, no bastando el humo
del buen derecho de las clásicas medidas precautorias (29) .

El segundo se refiere al grave peligro en la demora . Su particularidad radica en


que el estado de insatisfacción del derecho del cual se trate en el proceso
colectivo puede ocasionar un perjuicio irreparable en los afectados.

Resultan trasladables mutatis mutandis a la tutela anticipatoria en el proceso


colectivo las pautas expuestas por la Corte Federal en el leading case
"Camacho Acosta c. Grafo Graf S.R.L. y otros", en cuanto sostuvo que: ...es de
la esencia de estos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo mismo de la
controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas
medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y
podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad de
la sentencia definitiva.

El tercer requisito es su improcedencia en caso de peligro de irrevisibilidad de


la medida respecto de los efectos fácticos y jurídicos de la tutela. Su objeto es
acordar efectivo cobijo al derecho colectivo o difuso que se invoca el que no
puede alcanzarse si con tal proveimiento media el riesgo de ocasionar
menoscabos irreversibles en el derecho del demandado.

Si la cautelar no es de carácter irreversible, la eventual sentencia que pudiese


rechazar la demanda no provoca inconvenientes, pues la medida queda sin
efecto, y al reconocerse el derecho del demandado, éste puede continuar
ejerciéndolo desde el tiempo del dictado del fallo.

En este orden, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica , al


regular en su art. 5º las distintas alternativas de la tutela jurisdiccional

62
anticipada contempla que el juez podrá conceder la medida siempre que con
base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la alegación y
exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final y esté comprobado
el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del
demandado; expresa que no se concederá la anticipación de la tutela si hubiere
peligro en la irreversibilid ad del proveimiento anticipado, a menos que, en un
juicio de ponderación de los valores en juego, la denegación de la medida
signifique sacrificio irrazonable del bien jurídico relevante (30) .

Respecto del último requisito, que no es de viabilidad sino de ejecutabilidad, la


contracautela, en los procesos clásicos tiene una doble función: asegura los
eventuales daños y perjuicios que podría ocasionar la medida y, al ser tomada
"inaudita et altera pars" asegura el contradictorio.

Así las cosas, hay una fuerte doctrina autoral que estima que puede proveerse
el dictado de este tipo de medidas, sin contracautela real, teniendo en cuenta
que puede proponerlas un funcionario del Estado —el defensor del pueblo—
(que se presume solvente), o una entidad no gubernamental, como
asociaciones civiles sin fines de lucro (31) .

Es dable recordar que el dictado de medidas precautorias no exige un examen


de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su
verosimilitud(32) . Si mediante el dictado de una medida cautelar no se afecta un
servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con
amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el
exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe
en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo (33) . En este sentido,
cabe subrayar que los requisitos de procedencia de las cautelares del tipo de la
aquí solicitada aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud
del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño y
viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e
irreparabilidad, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atenuar(34) .

En definitiva, en el ámbito de los derechos de incidencia colectiva, podemos


señalar que su ejercicio es susceptible de actuarse mediante la acción de
amparo, por vía del trámite que prevé la ley 16.986 o por el proceso
sumarísimo (art. 321 del CPCN), sin perjuicio de la creación doctrinaria y
jurisprudencial de la medida autosatisfactiva o la tutela anticipatoria, las
cautelares genéricas y por último, el proceso de conocimiento ordinario
(art. 319 del CPCN).

V. ANTICIPACIÓN PROBATORIA

63
Al referirnos a la actividad probatoria en el marco de la incidencia colectiva, y
luego de ahondar en el punto anterior respecto de las medidas cautelares en
general, nos obliga a abordar el tema de la anticipación probatoria

Los mecanismos previstos por la ley procesal con respecto a la tutela, sobre la
posibilidad de modificación, transformación o pérdida, de las fuentes o medios
de prueba, por el transcurso del tiempo, cobran mayor dinamismo en estos
tipos de procesos, en orden a su propia naturaleza, ya que si bien han sido
concebidos doctrinaria y jurisprudencialmente, fueron consagrados, por la
reforma constitucional del año 1994, en el "plexo jurídico de base" —a decir de
Spota—, sentado su garantía en el segundo párrafo del art. 43 de la
Constitución Nacional.

A primera vista, puede ser un interrogante. ¿Es posible requerir y obtener en el


marco del colectivo, diligencias preliminares de carácter conservatorio? No
existe normativa que lo impida.

Por el contrario, su concepción se encuentra plasmada en el precepto del


art. 326 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, sin distinción alguna.

Así, la jurisprudencia estableció que el aseguramiento de pruebas en los


términos del art. 326 del Cód. Procesal constituye una vía procesal de
excepción(35) , que sólo debe admitirse si se comprueba que el proponente se
halla expuesto a perder la probanza o que la misma le resultará de imposible o
muy difícil realización en una ulterior oportunidad. Por ello, quien la pide debe
extremar la explicación de las razones que la hagan viable y acreditar la
existencia de los motivos que invoca en su favor y sólo concurriendo tales
recaudos puede acordarse la franquicia legal, pues tratándose de una medida
de excepción debe evitarse un despliegue de inútil actividad jurisdiccional (36) .

Es decir, las medidas conservatorias —prueba anticipada—, pueden tener su


virtualidad excepcionalmente, siempre y cuando se explicite en forma clara y
precisa las razones de su pedimento atemporal en el marco del colectivo.
Siendo los medios probatorios que establece la norma pertinente (art. 326 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), los que resultan prima facie adecuados, e
idóneos una vez que sean admitidos por la jurisdicción en cada caso conforme
el interés perseguido en la pretensión de que se trate.

VI. OBJETO DE LA PRUEBA

Como se ha señalado precedentemente, el abordaje de la temática probatoria


depende en gran medida del tipo de proceso en que se ventilen los intereses
de incidencia colectiva; así, si se trata de la acción de amparo, es posible

64
indicar que los hechos hacen dos extremos exclusivamente: a) Existencia del
derecho propio interés difuso o colectivo , y b) existencia y características de la
conducta u omisión lesiva, amenazante, restrictiva, o alteradora. Con referencia
al primero, el actor puede probar pero en la medida correspondiente al sentido
del amparo, apuntando a que el juez verifique la existencia cierta del derecho
que pretende defender. La conducta o la omisión lesiva, amenazante,
restrictiva, o alteradora, debe ser probada por el particular, con la amplitud, ya
que como señala Rivas, la jurisdicción una vez advertida la posible existencia
de una "situación de amparo" debe proteger y no se cumple con tal mandato si
pudiéndose hacer sin desmedro sino del propio afectado que así lo quiere, no
se le habilita para probar y se le envía inerme al proceso ordinario(37) .

No obstante, se ha sostenido que, ahora se trata de una acción, de un acceso


supletorio a la jurisdicción. Se debe estar frente a actos de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, sin embargo la prueba no puede ser dificultosa o pesada,
pues de ser así pierde el instrumento su carácter de remedio procesal rápido y
expedito, Por otra parte, debe existir lesión actual o amenaza cierta de ello (38) .

La necesidad de comprobación de presupuestos fácticos determinará que la


prueba resulte ineludible y, en esta cuestión, el art. 9° de la ley
16.986 establece que si alguna de las partes ha ofrecido prueba el juez deberá
ordenar su inmediata producción.

Si se tratara de una vía más idónea, como plantea el mentado art. 43 de


la CN, ya sea que se articule en el marco de una cautelar autónoma, medida
autosatisfactiva o tutela anticipatoria, el objeto de la prueba deberá consistir en
los hechos ya enunciados, los que deberán ser corroborados con los medios de
pruebas más determinantes, en atención a las características de la vías
expuestas.

Así también, en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica


se establece en su art. 10, que en las acciones colectivas, el pedido y la causa
de pedir serán interpretados extensivamente . Señalándose que oídas las
partes, el juez permitirá la enmienda de la acción inicial para alterar o ampliar el
objeto de la demanda o la causa de pedir, en cualquier tiempo y en cualquier
grado de jurisdicción, desde que sea realizada de buena fe, no represente
perjuicio injustificado para la parte contraria y el contradictorio sea
preservado(39) .

Se establece de tal manera, una particular y novedosa alteración de la


pretensión en el transcurso del proceso, que redundará en consecuencia en la
identificación y determinación posterior del objeto probatorio —en la etapa
correspondiente—, con la salvedad de su incursión en la instancia pertinente
prevista en la norma mencionada.

65
VII. AUDIENCIA PRELIMINAR

La audiencia preliminar además de la relevancia natural que asume en todo


tipo de causa, en el marco de un proceso de incidencia colectiva adquiere un
rol procesal protagónico, toda vez que por su trascendencia supra-individual,
resulta necesario determinar con precisión y claridad los hechos conducentes y
las pretensiones de las partes, sobre las que va a recaer la actividad
probatoria(40) .

Las audiencias son actos procesales del Tribunal celebrados ante él, que
tienen por finalidad recibir las actuaciones orales de las partes y terceros
interesados y desinteresados en el contexto de un proceso (41) . La audiencia
preliminar es, parafraseando al profesor Palacio, oralidad actuada(42) .

El art. 360 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece la audiencia
preliminar, que deberá ser celebrada con la presencia del juez quien intentará
en primer término, que las partes arriben a una conciliación, pudiendo proponer
o promover que encuentren otra forma de solución al conflicto, para simplificar
o disminuir las cuestiones litigiosas desencadenas en el proceso; aplicando los
principios de inmediación, concentración, y saneando el procedimiento en su
caso.

Dentro de las características relevantes de la norma, se encuentra la de oír a


las partes respecto de los hechos articulados para fijar los conducentes a la
decisión del juicio sobre los cuales deberá versar la prueba, conforme lo
establecido por la reforma de la ley 25.488.

Resulta de suma importancia el principio de inmediatez, no obstante parecer


obvio, importa reiterar que la decisión de fijar los hechos posibilita y enriquece
notablemente con el relato directo de las partes sobre cómo ocurrieron los
acontecimientos que llevaron al conflicto. La oportunidad, además, que tiene el
juez en esa ocasión de preguntar alternativamente a ambas partes para aclarar
todas aquellas cuestiones fácticas que aparecen como oscuras, contradictorias
y aún otras, que deliberadamente fueron omitidas en los escritos iniciales y que
espontáneamente las partes revelan en ese acto (43) .

El art. 360 ter del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación impone la celebración de
la audiencia prevista por el art. 360 en los juicios que tramiten por otros
procedimientos, observándose los plazos procesales que se establecen para
los mismos.

En el marco de la acción de amparo a los fines de ventilar los procesos de


incidencia colectiva, el art. 9º de la ley 16.986 establece que si alguna de las
partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción,
fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del décimo
día. Es decir que si bien, no se encuentra prevista en el régimen del amparo la
audiencia preliminar propiamente dicha, se trata de una audiencia de prueba

66
donde es posible determinar el objeto de la prueba —hechos controvertidos y
conducentes—, y ordenar su producción.

Cuando se trata del amparo entre particulares, que se tramita en el ámbito del
proceso sumarísimo, parte de la doctrina sostiene que respecto del art. 498,
más allá de las reformas "cosméticas" y sus errores de redacción, reiteración
de contenidos, etc., lo que no interesa ahora es considerar su inc. 4º, que
dice: contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La
audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez
días de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo (44) . Rigen
plenamente en este proceso a partir de la modificación introducida por la ley
25.488, las directivas establecidas para la audiencia preliminar en toda su
extensión.

También se sostiene que no está claro si el legislador pretendió diversificar la


aplicación del art. 360 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación a todos los
juicios, diferenciado los procesos de conocimiento de los que no lo son, lo que
podría dar lugar a su aplicación en los procedimientos de otros procesos, como
lo de ejecución (arts. 507, 548 y 549); incidentes (181; 195 y concs.) alimentos
(arts. 638 y 639), etc. ... etc. ..., pero en la práctica a nadie se le ha ocurrido
solicitar dicha audiencia, salvo que el juez aplicando lo dispuesto por el art. 36
inc. 2º del CPCN convoque a las partes sólo para un intento de conciliación y
propuesta de derivación del litigio a otros mecanismos alternativos de
resolución de conflictos.(45)

El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica en su art. 11,


señala que cerrada la fase postulatoria, el juez convocará a la audiencia
preliminar, a la cual comparecerán las partes o sus procuradores, habilitados a
transigir; debiendo oírlas sobre los motivos y fundamentos de la demanda y de
la contestación e intentar la conciliación, sin perjuicio de sugerir otras formas
adecuadas de solución del conflicto, como la mediación, el arbitraje y la
evaluación neutral de terceros. Esta última, obtenida dentro del plazo fijado por
el juez, es reservada, inclusive para éste, y no vinculante para las partes,
siendo su finalidad exclusiva la de orientarlas en la tentativa de composición
amigable del conflicto. Preservada la indisponibilidad del bien jurídico colectivo,
las partes podrán transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligación, y
obtenida la conciliación, será homologada por sentencia, que constituirá título
ejecutivo judicial (46) .

Por otro lado, no produciéndose la conciliación, siendo ella parcial, o cuando,


por cualquier motivo, no fuera adoptado otro medio de solución del conflicto, el
juez, en forma fundada, decidirá si el proceso tiene condiciones de proseguir en
la forma colectiva; podrá separar los pedidos en procesos colectivos distintos,
tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereses o derechos difusos e
individuales homogéneos, desde que la separación represente economía
procesal o facilite la conducción del proceso; fijará los puntos controvertidos,
decidirá las cuestiones procesales pendientes y determinará las pruebas a ser
producidas, convocando a la audiencia de instrucción y juzgamiento, si fuere el
caso; y esclarecerá a las partes en cuanto a la distribución de la carga de la
prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el parág. 1º del art. 12(47) .

67
VIII. MEDIOS DE PRUEBA

Oportunamente, se ha insistido que los medios de prueba están integrados por


los previstos expresamente por la ley o por los que el juez disponga, a pedido
de parte o de oficio conforme lo establece el art. 378 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, de lo cual se infiere que aun cuando no fuere ofrecido como tal, el
juez de oficio puede disponer la producción del medio pertinente siempre que la
fuente haya sido incorporada al proceso en las oportunidades establecidas
procesalmente.

En el ámbito de los procesos de incidencia colectiva, como se señaló, los


medios de prueba pueden ser todos los previstos por la ley procesal: pruebas
documental, confesional, testimonial, de informes, pericial y de reconocimiento
judicial. Si bien, los concernientes a declaraciones de las partes y en algunos
casos de terceros no resultan relevantes(48) .

Así, en cuanto a la prueba documental, que puede consistir en instrumentos


públicos o privados, se ha sostenido claramente que, de un expediente
administrativo del Ministerio de Salud agregado, como prueba documental,
surge que la planta descarga a la atmósfera dióxido de azufre y trióxido de
azufre, que la contaminación es continuada y permanente, por muchos años y
que la empresa fue objeto de imposición de multas. Dice el juez de grado: Ya
acreditado el daño ambiental y en la medida en que el derecho ambiental "hace
apelar a conceptos nuevos para ajustarse constantemente" (Highton,
Reparación y prevención del daño ambiental..., p. 797, "Derecho de Daños", 2ª
parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993), considero de clara equidad y justicia
aplicar el concepto de externalidad para analizar la procedencia y —en su
caso— envergadura de la reparación pecuniaria por este daño (49) .

La prueba informativa también puede resultar decisiva, en tal sentido, se ha


expuesto que tratándose de los intereses difusos, como ocurre en el caso de
autos, la satisfacción del fragmento o porción del interés que atañe a cada
individuo, se extiende por naturaleza a todos, del mismo modo que la lesión a
cada uno afecta simultáneamente y globalmente a los integrantes del conjunto
comunitario. Desde ese punto de vista, la actora como miembro del grupo de
automovilistas o pasajeros, que resultan damnificados eventualmente en su
vida, integridad física, o en sus bienes, como consecuencia del peligro de la
falta de seguridad al circular por un sector de una ruta sumamente peligrosa
por sus condiciones riesgosas, según ha quedado acreditado a través de la
gran cantidad de accidentes que vienen acaeciendo, a tenor de lo que resulta
de la prueba de informes, se impone acoger la pretensión actora desde el
punto de vista de los intereses difusos, en miras a asegurar la vida y bienes de
las personas que circulan por un sector sumamente riesgoso, debiendo

68
realizarse las obras viales de prevención de accidentes de tránsito en ese
lugar(50).

En la esfera del derecho del ambiente, cuyos reclamos, como se ha


expuesto, tienen un contenido predominantemente social, siendo considerado
como un derecho personalísimo, con sustento constitucional, la ley general del
ambiente —25.675— establece en su normativa diferentes medidas probatorias
entre las cuales se destaca el informe o dictamen técnico.

Respecto de esta tutela y medios probatorios, De Salles ha expuesto que, el


medio ambiente está relacionado a problemas de elevada complejidad, cuya
formalización en un proceso judicial envuelve un elevado grado de
sofisticación. La defensa judicial del medio ambiente implica costos: 1) de
conocimiento técnico y científico; 2) de información imperfecta; 3) de riesgo
sustancial; 4) de partes numerosas; 5) de múltiples posibles alternativas; 6) de
pluralidad de centros de decisión, y 7) de oportunidades para efectos de
naturaleza distributiva... La cuestión central en la defensa judicial del medio
ambiente, como también de otros intereses difusos o colectivos, puede ser, por
tanto, colocada como una cuestión de costos"(51) .

Es claro precisar en relación al dictamen técnico que, debe ser emitido por una
institución o persona absolutamente independiente, con reconocida versación
técnica y profesional en la materia, desvinculada del proponente y de la
autoridad de aplicación. Ello así, desde que el mismo es una garantía del
procedimiento.

En tales condiciones, el principal elemento con que cuenta el Estado es el


instrumento técnico que utiliza para prevenir efectos ambientales no deseados
en cualquier obra o actividad a realizarse: la Evaluación de Impacto
Ambiental. Esta manifestación de la intervención administrativa del Estado
tiene esencial gravitación al momento de evaluar efectos nocivos para el
ambiente que provienen de una actividad autorizada o, incluso, que no
habiendo sido debidamente certificada se ha desarrollado irregularmente. Se
ha dicho que se trata de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental
y social (EIAS) y se ha explicado que Esperar certidumbre normalmente nos
habilitaría solamente para reaccionar y no para una regulación
preventiva. Entonces, el deber que se cierne explícitamente sobre el Estado
tiene un cariz netamente preventivo. Ante esto plantearse el caso ambiental
desde la óptica del damnificado, o desde la mirada del juzgador al interponerse
la acción por daño ambiental, debe considerarse como primer paso, que debió
existir un procedimiento administrativo que autorizara la actividad denunciada
como dañosa, dado que el Estado debe cumplir por imperativo constitucional
(arts. 41 CN, y 26 CCABA) con aquel rol protectorio (52) . Por ello, habrá de
determinarse si la actividad (en el caso, la instalación de una antena de
telefonía celular) debió contar con una declaración aprobatoria o certificación
ambiental expedida por el órgano de aplicación(53) .

La evaluación de impacto ambiental es un procedimiento que debe garantizar


la imparcialidad, la objetividad, el fundamento técnico-científico, para que
pueda resolverse sobre lo mejor y más conveniente en función de la garantía

69
constitucional de que todos los habitantes puedan gozar de un medio ambiente
sano.

El dictamen técnico ocupa un lugar de privilegio en la evaluación de impacto


ambiental. Antonio Benjamín enfatiza que el Derecho Ambiental se preocupa,
entre sus objetivos, por el reconocimiento científico y tecnológico: primero para
entender los problemas ambientales; segundo para ofrecer soluciones viables y
eficientes. La duda científica es uno de los aspectos más inquietantes del
Derecho Ambiental: la sustancia X ¿es segura?, la especie A ¿desaparecerá o
no?, la ciencia no responde a todas las preguntas que nos interesan desde el
punto de vista del Medio Ambiente. Si no sabemos, mejor no asumir el riesgo,
pues los perjuicios tienden, frecuentemente a ser irreversibles(54) .

Los dictámenes técnicos son de invalorable importancia en el proceso


colectivo, ya sea que sean previos —evaluación de impacto ambiental y
social— o como necesaria actividad probatoria. Así, se ha establecido que, de
las pericias médicas, de ingeniería y química se acredita que las emanaciones
reconocidas por la demandada son altamente nocivas para los seres vivos y
elementos. Se verificó la presencia de anhídrido sulfuroso en el aire; que los
gases emitidos son contaminantes y perjudiciales para los seres vivos y
recurso aire; el carácter corrosivo del dióxido y trióxido de azufre y ácido
sulfúrico (incluidos en la ley 24.051 como residuo peligroso por su
característica de "corrosivos"), la presencia de sulfatos en la vegetación de la
zona; la corrosión en el portón metálico de una casa vecina (55) .

La prueba de reconocimiento judicial, prevista por el art. 479 del Cód. Procesal,
también puede resultar de relevancia, ya que al consistir en la percepción
sensorial directa efectuada por el juez sobre cosas, y lugares, a los fines de
controlar sus cualidades, condiciones o características; el judicante en
determinados asuntos puede extraer datos que cotejados con el objeto de
prueba le permitirán convencerse de la existencia o no de los hechos
controvertidos.

En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica se establece


en su art. 12 que son admisibles en juicio todos los medios de prueba, desde
que sean obtenidos por medios lícitos, incluyendo la prueba estadística o por
muestreo(56) .

IX. CARGA DE LA PRUEBA

En el ámbito de la carga de la prueba normativamente rige el encuadre clásico:


el viejo adagio quien alega debe probar , conforme lo estatuido por el art. 377
del Código ritual. Sin embargo, tal principio resulta insuficiente para la

70
comprensión y dilucidación de las numerosas situaciones que en la diversidad
de asuntos cabe prever.

Tal es el caso de los procesos de incidencia colectiva, en los cuales hay una
inversión del precepto, ya que la carga de la prueba es de efectiva colaboración
de todos afectados y del órgano judicial. A esta situación se la conoce
como carga dinámica de la pruebadonde se da una estricta de colaboración de
la parte que se encuentre en mejor posición, conforme circunstancias
personales, —en los casos de derecho ambiental el causante de la alteración
del medio—, a los resultados útiles de la tarea jurisdiccional.

El principio procesal de la carga dinámica de la prueba deriva del principio de


responsabilidad del sujeto que obra en su propio interés(57) , por lo que quien
desde probar es aquel que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo. El
juez valora no sólo las circunstancias particulares de cada caso apreciando
quién se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho
controvertido, sino también las razones por las cuales quien tiene la carga de
probar así no lo hace(58) .

En tal sentido, también en el ámbito del derecho del consumidor, la doctrina


explica que, el consumidor y el grupo cuentan con el beneficio de la presunción
de veracidad y fehaciencia de sus afirmaciones, la etapa probatoria obliga a
lograr resultados sobre la base de la mutua cooperación y solidaridad de las
partes en la producción de los medios de verificación, la actividad judicial es
llamada a intervenir anticipadamente, y la magnitud del fallo se extiende en los
terceros igualados en la perturbación de los derechos (59).

Stiglitz, señala en el marco del derecho bancario y su relación con el


consumidor que, fácil resulta advertir que el banco concentra frente al
cocontratante, un margen de autoridad o superioridad del que se halla
sustraído el usuario del servicio y que lo posiciona en el contrato en situación
de predominio, desequilibrio que ha sido identificado como una "ventaja
excesiva", en detrimento del consumidor. Esa inequivalencia, permite
presuponer ampliación de las ventajas o provechos del banco (profesional), o
aligeramiento o supresión de sus obligaciones y, consecuentemente,
agravamiento de las cargas y obligaciones del cliente, sin que de la correlación
de los polos provecho/sacrificio surja una contrapartida en beneficio del usuario
o sea un fundamento legítimo, con el que quedaría preservado el principio de la
máxima reciprocidad de intereses(60) .

En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica se establece


en su art. 12 que la carga de la prueba incumbe a la parte que posea
conocimientos científicos, técnicos o informaciones específicas sobre los
hechos, o mayor facilidad en su demostración. Sin embargo, si por razones de
orden económico o técnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez
impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los
elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, pudiendo
requerir pericias a entidades públicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia
en debate, condenándose al demandado perdidoso al reembolso. Si a pesar de
lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podrá ordenar su

71
práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales
Homogéneos. Y si durante la fase de instrucción, si surgiera modificación de
hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, el juez podrá
rever, en decisión fundada, la distribución de la carga de la prueba,
concediendo a la parte a quien le fue atribuida plazo razonable para la
producción de la prueba, respetando las garantías del contradictorio en relación
a la parte contraria. Asimismo en el punto IV del art. 11 señala, que el Juez en
la audiencia preliminar esclarecerá a las partes en cuanto a la distribución de la
carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el parág. 1º del art. 12(61) .

X. ACTUACIÓN JUDICIAL "EX OFFICIO"


Existe una cuestión que es necesario abordar en forma concreta y precisa,
en el ámbito probatorio del proceso colectivo, y es, si el juez, puede ordenar
diligencias que resulten necesarias para esclarecer los hechos controvertidos,
actuando "ex officio", aun en los casos, que en el marco facultativo previsto
para las medidas para mejor proveer, pueda llegar a suplir la negligencia en
que incurrieron los litigantes.
Tanto se ha escrito respecto de las figuras legitimantes en materia de
reclamo por intereses difusos, en torno a la normativa constitucional introducida
por la reforma del año 1994, que surge un interrogante, de si existe o no la
posibilidad de la actuación oficiosa del órgano jurisdiccional, en el tratamiento
de una cuestión sometida a su decisión, en la advertencia sobre el peligro
efectivo y real de la extensión o reiteración de la situación lesiva, que aún
reparándose en el caso particular, pueda amenazar su previsible reaparición, a
otros individuos o grupos homogéneos de la sociedad.
Para el maestro Palacio en materia civil les está vedado a los jueces
proceder de oficio. La regla, expresamente consagrada por el art. 2º. de la ley
27, surge asimismo del contexto del CPN, especialmente de la norma
contenida en el art. 163, inc. 6º, en cuya virtud la sentencia definitiva debe
contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones
deducidas en el juicio(62) .

Señala Arazi, que las medidas para esclarecer los hechos no quebrantan el
principio de igualdad porque el juez no intenta beneficiar a una de las partes en
detrimento de la otra, sino que ejerce sus poderes-deberes para estar en claro
antes de resolver(63) .

Para que el juez haga uso de la potestad de disponer una medida para mejor
proveer deben confluir en la causa circunstancias fáctico-jurídicas que así lo
aconsejen, pues en ejercicio de tal facultad instructoria debe ser respetada la

72
vigencia del principio dispositivo, el derecho de igualdad de las partes y la
garantía de defensa en juicio(64) .

Procesalmente, se habla del deber de dirección y de las facultades


ordenatorias o instructorias, en definitiva, se trata de que el juez que tiene una
función dinámica, no para favorecer a una parte supliendo su negligencia, sino
para llegar a conocer la verdad real del asunto que debe resolver. El juez está
para dar a cada una de las partes "lo suyo", y el único modo de estar en
condiciones de decidir con prudencia, es conociendo en detalle las
circunstancias del caso.

Alsina sostuvo, que ...La procedencia de la medida depende exclusivamente


del criterio judicial... Debe ser un acto espontáneo y hasta debe el Juez ignorar
a quién se va a favorecer. En esta materia debe el juez proceder con suma
cautela, porque es indudable que una diligencia practicada en esas condiciones
perjudica siempre un derecho que de otra manera se habría beneficiado con la
instrucción defectuosa y es necesario que su imparcialidad no se comprometa.
Cuidando que en ningún momento se le pueda atribuir la intención de suplir
prueba de alguna de las partes. Solamente la discreción y un atento estudio de
las actuaciones pueden servir de norma en esta materia (65) .

En tal sentido la Corte Suprema Nacional, respecto de la facultad de las


medidas para mejor proveer, ha fijado la siguiente interpretación que llega a
darle carácter de deber para los jueces: Tal facultad no puede ser renunciada
en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea
indudable. En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los
hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del
derecho....; la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio
de justicia(66) .

En el ámbito de los procesos colectivos se ha expresado que: en este


tránsito, el perfil de juez se modifica radicalmente. En este juego social,
apremiado por la naturaleza del litigio ambiental, por envolver una variante
axiológica, el juez está empujado a salir de su rol pasivo, y asumir de alguna
manera, la responsabilidad por la "cura" de una relación docente entre el
derecho y la vida, para adoptar un rol activo, de tutela preventiva, continua,
eficaz, enérgica, anticipatoria, temprana, dinámica, rápida, flexible, vigorosa,
colaborador, agente de cambio social (67) .
El juez sin perder la imparcialidad, deja de ser indiferente en el juego eterno
de demandas y respondes, o pedidos de proveimientos, para adoptar un actitud
proactiva, en defensa efectiva del interés general en crisis. Por ello podrá
ordenar medidas probatorias de oficio, y hasta medidas cautelares inaudita
parte. Además la ley da forma a un tipo de prueba traslaticia, cuando dice que
los dictámenes del Estado en materia de daño ambiental, tendrán validez de
prueba pericial judicial, una vez agregados al proceso.
Concordante con tal postura, el Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoaméricaestablece en el art. 12, inc. 3º —último párrafo—, que el juez
podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, respetando las garantías del
contradictorio.

73
XI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En el marco de la teoría de la prueba, es preciso examinar cuál es la eficacia


que en el ámbito del colectivo han de tener los medios utilizados para producir
la prueba que abastecerá la formación de la convicción del juez.

Esa convicción la obtiene el juez a través de la apreciación o valoración de la


prueba, efectuada al momento de fallar. El sistema de apreciación se encuentra
establecido en la norma del art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Salvo
disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber
de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino
únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

En el proceso de incidencia colectiva, la valoración de la prueba deja de ser


insular, atomista, para ser comprensiva, integral, con especial relevancia a las
pruebas de presunciones y pericial técnica científica, siendo las reglas de la
sana crítica flexibles. En tal postura, Morello sostiene que, rige también el
sistema de las reglas de la sana crítica pero con notables adaptaciones:
criterios más flexibles, influencia determinante de la prueba científica y una
profundización de los operadores públicos, en especial el juez, que asumen la
evaluación de la prueba con una finalidad subordinante: que consecuencias se
habrán de seguir para los intereses difusos (generados) que requieren la tutela
preventiva y oportuna que se recaba (68) .

La prueba científica y su valoración, adquiere real dimensión en los procesos


colectivos. El art. 477 del Cód. Procesal establece —en referencia, a la eficacia
probatoria del dictamen pericial en el proceso judicial— que la misma será
estimada por el juez no sólo por la competencia del perito y los principios
científicos o técnicos en que se funda, sino también en función de las
observaciones que formularon los consultores técnicos o los letrados de las
partes.

El magistrado es soberano al valorar la fuerza probatoria del dictamen pericial,


teniendo en cuenta —por un lado— sus elementos adjetivos (competencia e
idoneidad del experto) y —por el otro— los objetivos, es decir, los principios
científicos donde se funda; la concordancia de su aplicación con las reglas de
la sana crítica; las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los
letrados; y las demás situaciones de convicción que la causa ofrezca, valorada
desde el conjunto de elementos obrantes, conforme lo dispuesto en el art. 477
del Cód. Procesal (69) .

74
Además, la prueba de presunciones en el ámbito de los intereses difusos
alcanza protagonismo . La presunción es la consecuencia de un silogismo
fundado en premisas llamadas indicios; éstos, a su vez, se apoyan en hechos
probados, graves, precisos y concordantes que nos llevan a concluir que las
cosas pasaron de una determinada manera, aunque no tengamos la totalidad
de las pruebas directas a nuestra disposición (70) . Con razón, algunos hablan de
prueba cuando hay fuente de certeza, y de presunción cuando existe fuente de
probabilidad(71) .

Morello —en esa entelequia— expresó que: ...con valentía fundada en un


enlace circunstancial que va desgranando de manera acumulativa y no
atomista o fraccionada (insular o balcánica) con la que llega a una unidad de
síntesis, con la cual arma el edificio probatorio total, para usar su feliz
expresión. Para elloesfumala prueba presuncional que somete a valoración
crítica, a partir de ciertos presupuestos que como datos de experiencia (y,
repetimos, instalado el juzgador ideológicamente en una postura que no es
absolutamente neutral, sino vivenciada por los aires de la justicia de protección
o acompañamiento), se soporta en otras piezas esenciales que en esta materia
cobran una peculiar importancia(72).

En la esfera del derecho ambiental se ha expresado que ...particularmente en


este tipo de casos, consideramos que la justificación deductiva a partir de las
normas jurídicas es necesaria, pero insuficiente. Y es que habiendo opciones
en conflicto, es menester desarrollar argumentos a través de los cuales se
puedan cotejar las razones a favor y en contra de cada opción. Simplemente,
consideramos que la reducción a una justificación deductiva limita las
posibilidades de discutir la mayor plausibilidad de determinadas razones con
relación a otras. Muchas de estas cuestiones se resuelven mediante criterios
de ponderación. En otras palabras: en las pretensiones supraindividuales cierto
marco fáctico ofrecerá diversas alternativas de acción, algunas de las cuales
satisfarán mejor que otras las exigencias normativas de los principios a tener
en cuenta. Consecuentemente, la decisión se tomará a partir de criterios de
información que, a nuestro entender, deben tener en cuenta la complejidad del
fenómeno jurídico...(73).

Continúa señalando Chaumet que: "...Para la comprensión del caso con


pretensiones supraindividuales y su solución subyacen consideraciones
axiológicas. Y es que estos conflictos habitualmente exigirán elecciones o
preferencias del aplicador, lo que implica el reconocimiento del elemento
valorativo. La preferencia está vinculada con una alternativa elegida como
mejor, y ello implica una valoración. A título de ejemplo, en las acciones donde
se invoca la protección ambiental casi siempre surge una tensión clara entre
los principios ambientales, el desarrollo y las necesidades sociales
insatisfechas..."(74) .

En definitiva el judicante debe valorar con la mayor amplitud todos los


elementos que han sido obtenidos en el marco de los procesos colectivos para
llegar a esa construcción total como unidad en conjunción con las reglas de la
sana critica, a los fines del esclarecimiento de la verdad objetiva, teniendo por

75
supuesto en miras la trascendencia del pronunciamiento en orden al interés
colectivo.

XII. PARTICULAR ÉNFASIS DE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LA LEY DEL CONSUMIDOR

Como lo venimos manifestando en aquellos juicios donde se encuentran en


debate los derechos de los consumidores, ya sea que se encuentren en juego
intereses de carácter individual o colectivo, la prueba no presenta en principio,
aristas que difieran de otro tipo de procesos, por lo que a fin de demostrar los
hechos que se sustentan y controvierten las pretensiones, podrá acudirse a la
prueba confesional, como documental, informativa, testimonial y pericial.

Creemos, entonces, que el estudio del régimen probatorio dentro del sistema
jurídico de los derechos de los consumidores, debe ser enfocado para su
acabada comprensión a la luz de tres directrices básicas; el trámite aplicable al
proceso, el régimen de responsabilidad objetiva que aquel estructura, y el
principio rector in dubio pro consumidor , previsto en el art. 3º de la ley
24.240 modificada por la 26.361, que en conjunto le otorgan notas particulares
que inciden sobre la prueba, tanto en lo relativo a su objeto como a la carga
probatoria.

1. Trámite procesal

El art. 53 de la ley de defensa del consumidor estipula que En las causas


iniciadas por el ejercicio de los derechos establecidos en esta ley, regirán las
normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción
del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por
resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere
necesario un trámite de conocimiento más adecuado.

Esta disposición se encuentra en armonía con el carácter protectorio que


reina en todo el sistema, de tal forma que todo proceso iniciado por
consumidores, ya sea de incidencia particular o colectiva deberá, en principio,
tramitar por las normas correspondientes al proceso sumarísimo, por ser este
el trámite procesal más abreviado, con el objetivo de arribar a una resolución
más rápida del conflicto. Cabe aclarar que esta manda de ninguna manera
lesiona la garantía constitucional del debido proceso, ya que las instancias de

76
debate y prueba se encuentran aseguradas, al tratarse igualmente de un
proceso de conocimiento.
Dentro de esta estructura procesal, resultan de aplicación las directivas
previstas en el art. 498 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación por lo que
amen que todos los plazos serán de tres días —salvo para contestar demanda,
y el correspondiente a la presentación y contestación de los memoriales que
será de cinco días—; la prueba deberá ofrecerse al iniciar la demanda,
reconvenir o al contestar aquellas, agregándose en ese acto la documental
(art. 330 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); la etapa probatoria se
iniciará con la audiencia prevista en el art. 360 del Código citado, acto en el que
el juez ordenará la producción de la prueba teniendo en cuenta los principios
que la ley establece a favor del usuario; y las partes carecerán de la facultad de
presentar alegatos.
La norma en estudio, sin embargo, estipula que a petición expresa de parte,
el juez si así lo considera podrá aplicar otro tipo de procedimiento que
considere más adecuado. La elección de un proceso ordinario no supone
aplicar estrictamente todas sus reglas, sino tomar de aquel algunos principios y
reglas, sobre todo en lo concerniente a la amplitud probatoria y el derecho de
alegar(75) . Gozaíni, en este orden de ideas, explica que no se trata de limitar el
ámbito cognositivo ni la comprensión del magistrado interviniente, sino de
propiciar un método de debate rápido que se ocupe de aplicar en la
controversia los principios derivados de las relaciones entre proveedores y
clientes(76).
A nuestro entender, si el caso tiene un alto grado de complejidad técnica o
jurídica, de entidad suficiente como para poner en riesgo la defensa en juicio de
alguna de las partes, puede resultar más adecuado un trámite distinto al
sumarísimo.
Esta posibilidad de optar por un proceso de conocimiento de trámite más
extenso, se encuentra fundada en que en el tratamiento de acciones de
consumo, ya sean individuales o colectivas, y especialmente en este último
caso, el volumen de información que deberá analizarse en la etapa probatoria,
dada la cantidad de afectados o posibles afectados es mucho más extenso. Sin
perjuicio de ello, mientras esta última situación no se configure, no existe
motivo alguno para apartarse del juicio sumarísimo, pues las reglas serán las
mismas para todas las partes.

2. Relación con la responsabilidad objetiva


La regulación del sistema de responsabilidad por daños sufridos con motivo
de la relación de consumo, se encuentra normada en los arts. 5º, 6º, 10 bis y
40 de la Ley de Defensa del Consumidor, que crean un marco, tanto para el
caso de la responsabilidad por productos como la derivada de la prestación del
servicio, de cariz netamente objetivo, y unifica el régimen de responsabilidad
sin hacer distinción alguna entre el ámbito contractual y extracontractual.

77
En virtud de ello, sólo se librará de responder total o parcialmente quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena (art. 3º de la ley
24.240 modificada por la 26.361), por lo que el sindicado como responsable,
deberá acreditar la ruptura del nexo causal, resultando insuficiente la prueba de
la propia diligencia. Es menester, entonces, adentrarnos en el análisis del
sistema de responsabilidad creado por las leyes 24.240 y 26.361.

En lo concerniente a la responsabilidad precontractual, encontramos al art. 4º,


que consagra un deber de información a cargo de los proveedores de cosas o
servicios; el art. 7º que otorga carácter vinculante a las ofertas al público, el
art. 8º que integra el contrato con las precisiones contenidas en la publicidad, el
art. 35, por su parte reglamenta las condiciones y modalidades de la oferta en
los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales; y los
arts. 14, 36 y 37 que contemplan algunos supuestos de nulidades o
inexistencia de los actos(77) .

La regla principal se encuentra en el art. 37 ya mencionado, que en su parte


final estatuye que la violación por parte proveedor-oferente durante la etapa a
la formación del contrato del deber de buena fe, de brindar la información o de
la legislación de defensa de la competencia y lealtad comercial, dará derecho al
consumidor el derecho a demandar la nulidad del contrato o de alguna de sus
cláusulas, con la consiguiente responsabilidad a cargo del proveedor de
resarcir el daño causado.

La responsabilidad que emana de relación contractual que se genera en el


marco de las relaciones de consumo, encuentra origen en dos factores
diferentes, que son: a) la que emana de la obligación principal que el proveedor
asume, y que puede consistir en el compromiso de entregar un bien o prestar
un servicio y, b) la de seguridad, por la cual el obligado garantiza al consumidor
que durante el desarrollo efectivo de la prestación no sufrirá daño alguno sobre
otros bienes diferentes de aquel que es objeto del contrato (art. 5°). La
producción de ese daño que el proveedor está obligado a evitar constituirá un
incumplimiento de su deber de seguridad, y lo hará responsable de los
perjuicios ocasionados con arreglo a la garantía como factor objetivo de
atribución.

En materia de productos elaborados, la obligación de seguridad a cargo del


vendedor de la cosa sufre un desdoblamiento, ya que si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa, la responsabilidad del vendedor se fundará
en el factor "riesgo creado", por aplicación del art. 40, mientras que el deber de
garantía subsistirá como factor residual cuando el perjuicio que sufra el
consumidor tenga por causa el riesgo del producto; mientras que en el ámbito
de la prestación de un servicio, la obligación de seguridad también tendrá
fundamento en el art. 40, pero a diferencia del caso de productos elaborados,
aquí el factor de atribución continuará siendo la garantía.

78
Dentro de este esquema, el art. 40 de la ley, en particular, resulta de vital
importancia, ya que contempla la responsabilidad por daños al consumidor
cuando el daño resulta del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del
servicio, alcanzando a cualquier daño que para el consumidor se derive de la
prestación del servicio mientras guarde relación de causalidad adecuada con
dicha prestación. Esta norma, por tanto, abarca todo incumplimiento de
cualquier obligación, tanto la principal como el deber de seguridad que se
encuentra implícito en el contrato, por aplicación de los arts. 1198 del Cód.
Civil, y 5º de la ley 24.240 modificada por la 26.361.

El incumplimiento de la obligación principal asumida por el proveedor, por su


parte, puede ser total o parcial. En el primer caso la legislación que protege al
consumidor no encuentra diferencias sustanciales con la común, por lo que es
el incumplimiento parcial el que presenta rasgos dignos de ser estudiados.

Cuando el proveedor se haya obligado a prestar un servicio, y lo cumpla


defectuosamente, quedará sujeto a un supuesto de garantía legal, que obliga al
prestador a corregir todas las deficiencias existentes dentro del plazo de 30
días de concluido el trabajo, sin costo alguno para el consumidor (art. 23).

Cuando la relación de consumo tiene por objeto contratos sobre cosas muebles
no consumibles, la garantía obligará al proveedor a reparar la cosa que
presente vicios o defectos (art. 17). En este marco, debe tenerse en cuenta
también las disposiciones del art. 18 que contemplan la responsabilidad por
vicios redhibitorios. La existencia de la garantía a cargo del proveedor que
prevé la ley de defensa del consumidor, no obsta a la aplicación de la garantía
por vicios ocultos articulada en la legislación común. La doctrina ha
interpretado que existe una presunción iure et de iure de conocimiento de los
defectos por parte del proveedor, lo que permite la aplicación del art. 2176 del
Código Civil contra el vendedor que conocía o debía conocer los vicios ocultos
y no informó acerca de su existencia.

A todo ello debe agregarse que los consumidores tendrán, a su vez, la opción
de ejercer alguna de las acciones que prevé el art. 10 bis de la ley
24.240 reformada por la 26.361.

En síntesis, las consecuencias generadas por el incumplimiento del proveedor


en la relación de consumo, crean en todos los casos a cargo del sindicado, una
responsabilidad carácter objetivo. El art. 10 bis la consagra expresamente
respecto de la obligación principal, los arts. 5º y 40 otorgan carácter objetivo a
la responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación de seguridad; e
incluso en el ámbito de los servicios públicos, el art. 30 sienta una presunción
ante el incumplimiento de la empresa prestadora que permite afirmar la
existencia de una responsabilidad objetiva(78) .

En torno a la responsabilidad extracontractual, no se producen variaciones,


estipulándose también un sistema de carácter objetivo.

Así, en la órbita de los daños causados por productos elaborados, la ley


responsabiliza junto con el vendedor del producto, a todos los integrantes de la

79
cadena de distribución y comercialización de manera solidaria. Es la propia ley
la que establece el riesgo creado como factor de atribución, por lo que una vez
probados los daños sufridos, serán responsables todos los integrantes de la
cadena de comercialización —además del vendedor—, por efecto de la
solidaridad legal que entre ellos existe.

Por su parte, en los contratos que tengan por objeto la prestación de un


servicio, el art. 40 de la ley responsabiliza por el daño que sufra el consumidor
no sólo al proveedor, sobre el cual pesa una responsabilidad contractual, sino
también solidariamente, a todas las personas que hayan intervenido en el
proceso que va desde la concepción del servicio hasta su puesta en el
mercado, y su efectiva prestación al público, con fundamento en el factor de
garantía.

El art. 6º de la ley de defensa del consumidor, a su vez, ha introducido la


noción de servicio riesgoso, que viene a complementar las previsiones del
art. 1113 segundo párrafo y supuesto del Cód. Civil, otorgando la posibilidad
que un consumidor que no ha contratado directamente con el prestador del
servicio, pero que sufre un daño derivado de aquel, pueda responsabilizarlo.

En síntesis, el sistema de la responsabilidad derivada de la relación de


consumo, individual o colectiva, a través de los arts. 6º, 10 bis y 40, junto con el
deber general de garantía estipulado en el art. 5º, conforma un régimen de
responsabilidad objetiva, donde el demandado sólo podrá eximirse, tal como ya
veremos, probando el hecho o la culpa de la víctima o de un tercero por el cual
no deba responder, o en su caso la existencia de fortuito o fuerza mayor.

3. Carga de la prueba

El régimen probatorio adquiere en este ámbito su propia impronta, en virtud


tanto del carácter sistema objetivo de responsabilidad que la ley de defensa del
consumidor estipula, como del principio in dubio pro-consumidor previsto en los
arts. 3º y 37 de la ley.

El derecho de consumo crea un régimen de responsabilidad objetiva que recae


sobre el productor, el fabricante, importador, distribuidor, proveedor y vendedor.
Ello implica que el esquema daño, antijuridicidad, relación causal y factor de
imputación, muta en la especie por daño, antijuridicidad, relación causal y
factor de atribución(79) . Si bien es cierto que —como lo hemos reiterado en el
presente trabajo— en la materia rigen los principios generales de la prueba, por
lo que se admiten todo tipo de medios probatorios, incluidas las presunciones,
como ya hemos adelantado, en cuanto a la carga de la prueba el sistema
adquiere un matiz particular.Sobre el tema específico, la Ley de Defensa del

80
Consumidor dispone de manera expresa que ...Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena...; norma
que ha dado lugar a interpretaciones diversas acerca de la carga de la prueba
que pesa sobre las partes. Así, si bien resulta indudable que el pretensor tiene
a su cargo la demostración de la existencia del daño, no existe tal consenso en
cuanto a la acreditación del nexo causal (80) .

Parte de la doctrina asevera que pesa sobre el reclamante demostrar, además


del daño, el vínculo causal existente entre ambos extremos, afirmando que la
causalidad no es presunta, ya que aquél deberá acreditar siempre la conexión
entre el hecho y el daño(81).

Ahora bien, un importante sector doctrinario y jurisprudencial, con la cual


coincidimos, considera que existiría en este caso una verdadera presunción de
causalidad(82) , por lo que el consumidor se libera de la carga de su prueba, sin
perjuicio que el fabricante, vendedor, o demás sujetos intervinientes en la
cadena de consumo, puedan demostrar la ajenidad de la causa, con lo que
estamos frente a una presunción iuris tantum .

En tal sentido, La sala "M" de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil en


los autos "Flores Alicia Irene c. COVISUR S.A y otros s/ daños y
perjuicios" sostuvo que "en razón a la normativa de los arts. 42 de la CN y 5º de
la 24.240 de protección al consumidor que expresamente lo establecen, ni
siquiera resulta necesario recurrir a la normativa del art. 1198 del Cód. Civil
para dar fundamento a la existencia de este tipo de contratos, por lo que
demostrado por el usuario el perjuicio sufrido, emerge contra el demandado —
tal como sucede en toda hipótesis de responsabilidad objetiva—, una
presunción de adecuación causal, la que deberá ser desvirtuada mediante la
prueba de la fractura del nexo de causalidad, o en otros términos, probando
que este vínculo presunto se ha desplazado hacia otro centro de
imputación (conf. Pizarro, Ramón "Causalidad adecuada y factores extraños,
en Derecho de daños , en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe). En dicho fallo,
la cámara confirmó la sentencia de primera instancia por la que se hacia lugar
a la pretensión del consumidor, con motivo que la demandada"no logró
desvirtuar en estos autos la presunción causal, pues las pruebas testimoniales,
pericial y documental analizadas muestran, por un la do, el perjuicio sufrido, y
su compatibilidad con la versión causal dada por la actora" , mientras que "La
demandada no desvirtuó la presunción de responsabilidad que sobre ella
pesaba" (arts. 1113 del Cód. Civil y 377 del Cód. Procesal).

De esta forma, las normas de distribución de las cargas de la prueba clásicas,


se ven afectadas, al eximir al consumidor de aquella que resulta más accesible
al proveedor, tanto como liberarlo de la prueba del nexo causal en ciertos
casos (art. 40 de la ley 24.240modificada por la ley 26.361).

Cabe agregar que dentro de la carga probatoria que recae sobre el proveedor,
se encuentra el de información previsto en el art. 4º de la ley, que obliga a
aquel a informar al consumidor en forma cierta clara y detallada, todo lo
relacionado con las características de los bienes y servicios que provee, y su
comercialización, esta manda tutelar del usuario constituye a la aplicación de

81
las relaciones de consumo, del principio de buena fe contenido en el art. 1198
del Cód. Civil.

Este deber, se refleja en el proceso judicial propiamente dicho, de conformidad


con el art. 53 tercer párrafo de la ley de defensa del consumidor, en cuanto
impone a los proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba
que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio.

En este marco probatorio, el consumidor, si bien amparado por el beneficio in


dubio pro consumidor (art. 3º) debe probar el daño, el defecto del producto o
servicios, y la deficiencia de la cosa, o eventualmente la falta de información
para contratar o adquirir el producto, mientras que al proveedor, por su parte, le
corresponde la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión
aportando todos los elementos que tenga en su poder; y para desligarse de la
obligación de reparar —en su caso—, demostrar la fractura del nexo causal,
configurándose así, un sistema de carga dinámica de la prueba, en el que cada
una de las partes debe acompañar los medios probatorios que están a su
cargo.

De nada sirven las negativas genéricas en los términos del art. 356 inc. 1° del
Cód. Procesal que resultan habituales en la práctica tribunalicia, ya que por lo
contrario, al encontrarse en juego una relación de consumo, el principio de las
cargas dinámica de la prueba es llevado a su máxima expresión, pues el
accionado tiene la obligación legal de colaborar en el esclarecimiento de la
situación litigiosa, por lo que todo silencio, reticencia, o actitud omisiva se
constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la
consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta del
consumidor.

Dentro de esquema probatorio, no cabe duda que el sujeto pasivo de relación


de consumo, tendrá a su cargo demostrar la existencia de un eximente para
evitar responder por los daños que se le ocasionen al consumidor. Los
eximentes admisibles en materia de responsabilidad por productos guardan
coherencia con el carácter objetivo que fundamente la misma, de allí que sólo
se admita la culpa o hecho de la víctima, la culpa o hecho de un tercero
extraño, y el caso fortuito o fuerza mayor ajeno al riesgo de la actividad.

Pesa sobre el demandado probar la mala fe en que pueda incurrir el


consumidor, ya que su buena fe es también presumida por la ley. En último
término, todas las actuaciones en que se encuentren comprometida una
relación de consumo, contarán con la intervención del Ministerio Público Fiscal,
encargado de velar por la correcta aplicación de los derechos protectores del
consumidor.

En resumen, la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, ha creado un sistema


dirigido a tutelar al consumidor, a consecuencia de la posición de neta
fragilidad que aquél reviste dentro de las relaciones de consumo. Así,
estructura un sistema probatorio que, amén de encontrarse influido por el

82
principio favor debitoris , por el cual ante la duda se estará a la interpretación
más favorable para el consumidor; se encuentra condicionado por la
responsabilidad de carácter objetivo que pesa tanto sobre el productor, como el
fabricante, importador, distribuidor, proveedor y vendedor, con sustento en el
riesgo o vicio de la cosa, en la obligación de garantía que se encuentra a cargo
de los legitimados pasivos, o en su caso, en la solidaridad que la ley dispone
entre ellos (arts. 5º, 6º, 10 bis y 40), se trata entonces de un régimen de carga
dinámica de la prueba, por el cual el consumidor o beneficiario del servicio o
producto deberá, en su caso, probar la existencia del daño producido a raíz de
la relación de consumo y/o la falta de cumplimiento del deber de información
que pesa sobre el sindicado como responsable, mientras que este último sólo
podrá eludir su responsabilidad acreditando la ruptura del nexo causal, ya sea
porque aquél derive del propio hecho de la víctima, o de un tercero por el cual
no tenga obligación de responder, o el acaecimiento de un hecho fortuito o
fuerza mayor, sin perjuicio de cumplir con el deber de colaboración e
información que sobre él pesa.

Frente a las prácticas desleales desplegadas masivamente, y al tener en


cuenta que los reclamos individuales resultan, sino antieconómicos
materialmente imposibles, será la tarea del juez analizar cada caso evaluando
no solo el derecho, los hechos y la prueba de la causa en cuestión, sino
también examinar las consecuencias que el litigio puede acarrear en la
sociedad. En este sentido la Corte Suprema de Justicia se ha expedido en
el leading caseHalabi(83) , considerando al interés social, como un factor
relevante a la hora de evaluar la procedencia de acciones colectivas, en
defensa de derechos individuales(84) .

XIII. MATERIA PROBATORIA EN EL DAÑO AMBIENTAL

La ley 25.675 General del Ambiente, introduce en nuestro derecho, una serie
de reformas estructurales, reflejo de estas adaptaciones de los conceptos
clásicos, en materia de derecho sustantivo (de fondo), al consagrar legalmente
las categorías del daño ambiental colectivo y un régimen especial de
responsabilidad colectiva ambiental.

Con respecto a la materia probatoria se rige por el principio onus probandi, en


otras palabras, se intenta en un régimen de protección del ambiente, tender a
facilitar la valoración de las pruebas, cuyo objeto se logra dando fuerza
probatoria iuris tantum, a los informes emanados de organismos oficiales,
prueba que, por supuesto, puede ser revertida por otra de equivalente valor
técnico(85) . El art. 33 estatuye que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá
efecto erga omnes , a excepción que la acción sea rechazada, aunque sea
parcialmente, por cuestiones probatorias.

83
Con razón se ha expresado que los daños al medio ambiente, y las
consecuencias que de ellos se derivan en el ámbito de la responsabilidad civil,
pueden tener un muy diferente origen, y en su "camino" pueden encontrarse y
unirse con otras varias concausas, que hagan difícil su prueba y aun el
conocimiento de su mera existencia. Afirmar que el daño debe ser cierto
significa que no existan dudas sobre su realidad. No obstante, cuando del
medio ambiente se trata, es fácil intuir, por una parte las numerosas dificultades
que surgen a la hora de probar el nexo entre el hecho y el resultado dañoso y,
por la otra, las dudas científicas que constantemente se plantean (86) y que
todavía no parecen estar resueltas para temas tan cotidianos como, por
ejemplo, las verdaderas causas y consecuencias del cambio climático, los
efectos nocivos para la atmósfera de los incineradores de residuos etc. (87) . Así,
se ha propuesto como útil la prueba producida en otros juicios, con el debido
control de las partes, y se ha afirmado también la viabilidad de que el juez
forme su criterio en base a probabilidades (88).

La mayoría de los ordenamientos jurídicos imponen a la parte perjudicada el


deber de probar la relación de causalidad citada, constituyendo el "paramount
obstacle" con el que se encuentra la víctima habida cuenta de las
características específicas del daño ecológico y la complejidad de sus efectos.
Así los siguientes factores dificultan considerablemente la prueba del nexo
causal, hasta el punto de que, la falta de consideración de los mismos conduce
prácticamente a la ausencia de la reparación". Así la distancia, la multiplicidad
de factores, el tiempo y la duda científica, conspiran contra la certeza causal
del daño ambiental(89).

Augusto Mario Morello es quien ha introducido, el análisis de los que


denomina casos de alta complejidad, entre los que incluye la problemática
ambiental, y para los que propone un tratamiento diferente, innovador,
destacando para estos casos una mayor flexibilidad en el proceso de
evaluación de las reglas de la sana crítica, como mecanismo intelectivo de
apreciar la fuerza de convicción de los medios probatorios. Este autor califica la
parcela como vanguardista de la crucial trama del derecho probatorio, por lo
que sostiene que no cabe levantar obstáculos, ápices procesales ni criterios de
hermenéutica rígidos o matizados de exceso ritual, ni clausurar medios que
eventualmente resulten útiles para cumplir con el propósito de acceso a la
verdad jurídicamente objetiva,cuando el objeto de la pretensión y al cabo, el
contenido del proceso se viste de notas agudas de complejidad, o que se
cubren de excluyente cientificidad, dentro de los cuales se inscribe la
responsabilidad por destrucción del medio . A cuyo efecto, reitera, deberá el
intérprete actuar con amplitud y flexibilidad, a través de un pensamiento
integrado de las ciencias de la cultura y de las ciencias de la naturaleza (90) .

La prueba se transforma en tema capital: presunciones de causalidad, de


responsabilidad, de culpa, la inversión de la carga de la prueba, son debates
centrales de la legislación civil. En ese sentido, una de las preocupaciones
esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de
restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de
daños. En materia de causalidad, las presunciones derivadas máximas de la
experiencia, vinieron a gravitar decisivamente sobre el régimen de distribución

84
de la carga de la prueba, en cuanto a regla de juicio dirigida al juzgador. En el
terreno procesal ello ha tenido concreción en la denominada prueba prima
facie. Esta noción se ha generalizado en el derecho comparado. Es en el
derecho anglosajón donde más se ha desarrollado, denominándosela res ipsa
loquitur the things speaks forimself.

Es una regla probatoria por la cual la culpa se infiere de un daño inexplicable,


del tipo que no ocurre normalmente en ausencia de culpa, también presume
que la próxima causa del daño fue la culpa. Este aporte del derecho ritual, se
complementa con las cargas distribuidas dinámicamente, según fueren las
circunstancias y la situación procesal de las partes, y con la llamada teoría de
las pruebas leviores, aplicables a asuntos en que resulta difícil cumplimentar la
carga demostrativa, por circunstancias ajenas al titular. En estos casos, se
admiten simples argumentos de probabilidad, perspicacia indicia, que no
producen una evidencia objetiva, pero que se tienen en cuenta como excepción
debido a la aludida dificultad probatoria (91) .

La prueba del daño ambiental reviste tal grado de dificultad que en relación
en especial a una de ellas, se ha señalado que, no es lo mismo para el
juzgador analizar las conclusiones de una pericia en procesos "convencionales"
con los que se halla más familiarizado que, un estudio y sondeo de captación y
verificación de aguas subterráneas emanado de un profesional de ciencias
geológicas, o el relevamiento de industrias que involucren procesos químicos,
físico-químicos, el sondeo de sus instalaciones, etc., a la par que se sostiene
no obstante, en causas de contaminación, el éxito del proceso "dependerá casi
en forma exclusiva" del resultado de la pericial técnica (92) .
Elena Highton(93) ha dicho, con razón, que: No hay cálculos científicos que
demuestren que la exposición a una sustancia contaminante en una
concentración determinada sea segura y que por encima de esta cifra sea
peligrosa, cuando se trata de sustancias tóxicas, a veces se trabaja más allá de
los conocimientos científicos, debiendo tomarse una decisión política de
asunción de riesgos, ya quesi se espera la certeza se reaccionará frente a
daños consumados, más no se tomará acción preventiva. En toda esta
temática, se requiere una alta especialización y conocimiento científico de leyes
naturales, físicas e inclusive astronómicas "
A su turno, Aída Kemelmajer de Carlucci (94) , destaca la complejidad del
tema, con relación a la determinación del sujeto responsable. Por ejemplo se
pregunta ¿a quién demandar si son varias las fábricas que arrojan sus
desechos al agua o contaminan el ambiente en un determinado sector de la
ciudad? ¿a quién si individualmente considerados ninguno de tales desechos
son contaminantes entre sí pero se potencian con otros arrojados por otras
empresas?, para concluir afirmando que la relación de causalidad es, en
muchas oportunidades, el presupuesto de más difícil prueba. En los daños
ambientales la cuestión llega a "torturar" porque muchas veces los daños no se
presentan en forma inmediata sino después de muchos años. Más aún, la
lesión puede haber sido agravada por una dieta, el hábito de fumar, factores
genéticos o exposición a sustancias químicas adicionales, etc.
Asimismo, se ha intentado sentar las bases del accionar de la justicia en la
temática partiendo de una premisa: si no existe algo de incertidumbre no

85
estamos ante un verdadero caso ambiental. En esta tesitura se ha llegado a
afirmar que en los casos ambientales, debemos contentarnos muchas veces
con la verosimilitud antes que con la certeza. Un análisis de las características
de los compuestos tóxicos, condiciones naturales y artificiales del ambiente
concreto, comportamiento de cada ecotóxico en distintos ambientes y
organismos que incluye fenómenos tales como la "desaparición", el proceso
"ciclo de vida", bioacumulación, etc., la variedad de acciones nocivas de los
ecotóxicos — algunas con efecto retardatario, otras crónico—, nos ilustran con
claridad acerca de la complejidad de la cuestión . Por lo que una parte de la
doctrina especializada, postula que al referirse al nexo de causalidad en estos
supuestos, no deberá hablarse de certidumbre o posibilidad, sino de auténtica
probabilidad(95) .

De la materia probatoria, la doctrina judicial se ha dicho queTratándose de


posibles daños al medio ambiente, la prueba—cuya carga resulta ya signada
por el art. 1113, Cód. Civil— debe tener un "particular tratamiento" en cuanto a
la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de
análisis de la probanzas". "Con ello no se deriva de ninguna manera hacia una
suerte de "sistema de libres convicciones", sino dentro de nuestro diario
sistema de apreciación por medio de la "sana crítica" del art. 384 Cód. Proc.
Civ. y Com., se da mayor relieve a dos núcleos de determinación: 1) el análisis
comprensivo y no atomístico de los elementos; 2) el valor excepcional de la
prueba de presunciones.

En ese sentido, ni el juez ni las partes han de proceder a un desmenuzamiento


atomístico de las pruebas que hagan perder su unidad sistemática; quienes
siguen ese sistema, pesquisan contradicciones, subrayan una expresión como
si fuera la única a tener en cuenta y computan todos los elementos de
convicción con valor igual; con todo ello se desarma el edificio probatorio total,
que no puede sino ser sistemático y orientado valorativamente.Es inexacto
creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no
estén en pugna con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica
y arribar al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar sobre
la base de tales valoraciones. En la valoración del material probatorio se
aplicará el sistema de la sana crítica en donde los indicios cobran suma
importancia más, cuando, son ellos los que permiten extraer las pautas en una
materia por sí cambiante y por ende así inasible.

Se quebrantarían de manera grosera las reglas de la sana crítica en detrimento


de una de las partes, y con el consiguiente daño constitucional —art. 18, CN—
si se pretendiera que en los supuestos de daño ambiental debe seguirse, en el
análisis y consideración de las pruebas, el mismo tránsito que, por ejemplo, en
un choque común de vehículos.Es importante resaltar que cuando se tratan de
valorar los daños provocados al medio ambiente, al análisis integral de los
elementos de pruebas aportados se suma la especial trascendencia que en el
tema adquiere la prueba de presunción.

O sea,en esa encrucijada por falta de prueba directa, viene en auxilio del juez
una nueva evaluación más porosa y maleable de las presunciones, en miras de
abastecer la motivación de manera idónea e insuficiente.El tratamiento de la

86
prueba de presunciones cobra otra fuerza de demostración conforme a la
peculiaridades del objeto en análisis, pero que no es menos riguroso e idóneo
al que se aplica a los demás medios, observándose una simbiosis o fecunda
integración con lo instrumental(96).

Es quela prueba del daño ambiental constituye una hipótesis de "prueba difícil",
lo que determina que el magistrado interviniente debe adoptar una actitud
proclive al favor probationem (97). Son posibles consecuencias de la existencia
de una hipótesis de prueba difícil las siguientes:un aflojamiento del rigor
probatorio, un inusual emplazamiento de las pruebas indirectasy eventuales
dispensas de la falta de cumplimiento de cargas probatorias.

La ley 25.675, estructura un proceso colectivo, con buenas dosis, del carácter
inquisitorio. El juez tiene un papel activo; el juez, director del proceso, es
también el adalid de la prueba,abrevando en una tradición intervencionista
propia del juez administrativo, de suerte que no es exagerado decir que el juez
es, en regla general, el jefe de prueba, y en ciertos casos particulares éste
puede hasta crear reglas de prueba dentro del marco de una presunción de
falta. El juez tiene un rol preponderante en la cuestión. Por ello,la judicatura
debe participar en la organización de la búsqueda de las pruebas.Así el juez
tiene tanto la facultad de ordenar medidas de instrucción complementarias,
como la facultad de solicitar la ayuda de peritos. En efecto, el juez puede
realizar investigaciones, solicitar documentos, aclaraciones, visitar lugares,
etcétera(98).

Por ello, es pertinente recordar lo que dijo la Cámara Federal de La Plata (99) ,
señala que se pretende decisivamente, modificar el perfil del juez de la
legislación procesal civil. Aparece un juez casi inquisitivo, con mayores poderes
y deberes; así para disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general . Se regla que, de oficio, sin petición alguna de
parte, en cualquier estado del proceso, disponga con carácter de medida
preparatoria, medidas de urgencia, sin audiencia de la parte contraria.

XIV. CÓDIGO IBEROAMERICANO

1. Afectación de la cosa juzgada ante la insuficiencia de prueba en el


proceso
En el proceso actual nos encontramos con la regla que el juez debe
sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa. La decisión puede ser
justa o injusta, puede ser correcta o errónea. Pero puede surgir en un proceso

87
colectivo que no se pudo probar una pretensión porque no había suficientes
conocimientos sociales —entendido este como el nivel científico, técnico y
tecnológico alcanzado por la sociedad en un momento determinado— o que
hubo imposibilidad física o moral para acceder a la prueba, es decir que no se
tuvo acceso a la prueba. No por negligencia, ni por idoneidad profesional, sino
por imposibilidad material. En ese caso existe una clara insuficiencia de
prueba.
Entendiendo entonces, por insuficiencia de prueba que los hechos alegados
y afirmados por las partes no pudieron ser probados por lo medios probatorios
propuestos, lo que significa, que no se demostró ni la existencia ni la
inexistencia de tales hechos y por tanto no alcanzó a la convicción del juez.
Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos
que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. De esta
forma ha sido tratado en España en la LEC en el art. 429.1, y en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo venezolana. En la solución española y
venezolana se trata de conjeturar si los hechos controvertidos no van a resultar
probados, porque los medios ofertados no tienen el alcance probatorio para
tener plenitud sobre los hechos que pretenden probar.
Pero el interrogante se presenta, al momento de decidir, si se puede
considerar que hay insuficiencia probatoria cuyos efectos puedan ser no
preclusivos, sino temporales.

Mediante la acción rescisoria , la cual se contempla en algunos códigos


procesales bajo la institución del recurso de revisión, tal es el caso de,
Venezuela, como invalidación, con causas claramente taxativas como las
relativas a irregularidad u ocultamiento de prueba. Trata tangencialmente, pero
no propiamente, la insuficiencia de prueba.

En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica se refiere al


juicio que hace el juez cuando declara la improcedencia de la demanda por
insuficiencia de pruebas, que no es más que consagrar la regla de lo
juzgado secundum eventum probationis.

En efecto, con relación a la cosa juzgada, el Código Modelo establece en su


art. 33 primera parte, que la sentencia hará cosa juzgada erga omnes , excepto
cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas,
consintiendo la posibilidad que el legitimado si tuviera nueva prueba, sobre el
mismo caso podrá intentar otra acción. Inclusive si surgiera prueba que no se
pudo producir en el primer proceso, también puede intentar un nuevo proceso
en los mismos términos(100) .

En este último enfoque la insuficiencia probatoria aparece en la sentencia, pero


bajo la advertencia que no hará cosa juzgada. Trata de conciliar lo
juzgado secundum probationem y la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, en

88
especial con relación a los límites objetivos, por supuesto siempre que la nueva
prueba no hubiese podido ser producida en el juicio.

Se puede incurrir en el error de pensar que la sentencia que juzga


improcedente la acción colectiva por deficiencia de prueba no decide la
cuestión de mérito de la acción, y por eso no tiene eficacia de cosa juzgada.
Tampoco puede pensarse en un pronunciamiento non liquet . El juez no se
exime de juzgar y decidir la controversia, se juzga con base a la carga de la
prueba. Lo que sucede es que el juez analiza lo que está en el proceso y
aquellos hechos que no pudieron ser probados, y, por tanto, si no pudo
alcanzar convicción positiva o negativa sobre ellos, entonces deberá colocar en
su sentencia que la no admisión de la pretensión es por insuficiencia de
pruebas, en cuyo caso su convencimiento de rechazo se basa en la
insuficiencia de prueba, generando como consecuencia que la cosa juzgada no
se forme.

2. Teoría de Liebman

La tesis de Tulio Enrico Liebman sobre eficacia y autoridad de la sentencia fue


acogida por el Código Modelo. Dicha teoría parte de una distinción entre cosa
juzgada y eficacia propia de la sentencia. Considerando que la eficacia es el
efecto trascendente, es una circunstancia externa, en cuanto presume el cierre
del proceso para las partes y sus sucesores. Afirma que la inmutabilidad de los
efectos de la sentencia sólo se manifiesta cuando ella pasa en juzgado (101) .
Para Liebman la autoridad de la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia,
como postula la doctrina unánime, sino sólo un modo de manifestarse y
producirse los efectos de la sentencia misma, algo que a estos efectos se
añade para calificarlos y reforzarlos en un sentido bien determinado (102). Él
critica la identificación de la cosa juzgada con la eficacia de la sentencia: no
puede consistir en la imperatividad, que es la eficacia natural y constante de la
sentencia, la cual es independiente de su definitividad, ni en la inmutabilidad,
que significa solamente la preclusión de gravámenes prohibición a cualquier
juez de instancia superior de volver a decidir la litis ya decidida. En este sentido
la cosa juzgada formal hace la sentencia no atacable en el curso del mismo
proceso; hace la crítica a Carnelutti aseverando que éste no tuvo en cuenta
que más allá de la posible pluralidad de sentencias dentro del mismo proceso,
a que pone fin la cosa juzgada formal (preclusión de impugnaciones) surge la
posible pluralidad de procesos que él ha olvidado absolutamente (103) .

En la tesis de Liebman que toman los proyectistas del Código Modelo, la cosa
juzgada tendrá así la cualidad de inmutabilidad que adquieren todos los efectos
de la sentencia una vez que pasa ser juzgado, es decir, pasa a tener la
autoridad de res iudicata , esto permite distinguir entre eficacia de la decisión y

89
la cosa juzgada, como instituto procesal; la primera vale contra todos, no tiene
límite subjetivos, mientras que la cosa juzgada en su sentido de eficacia como
inmutabilidad de los efectos, si tiene limitación subjetiva sólo a las partes. No
obstante, si bien en principio la cosa juzgada sólo afecta a las partes, es
indiscutible que existen supuestos legales y jurisprudenciales que extienden los
efectos de la cosa juzgada a terceros (104) . Por ejemplo, en España el art. 221
LEC en el numeral 2º se prevé efectos procesales no limitados a quienes
hayan sido partes en el proceso correspondiente, por supuesto, si así lo
dispone la legislación de protección de consumidores y usuarios.

Basado el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en éstas


ideas se establece que los derechos que se denominan derechos difusos y
colectivos, esto es, de naturaleza indivisible, el régimen de la cosa juzgada
implica eficacia erga omnes, en la medida que por la naturaleza indivisible del
bien jurídico el resultado de lo juzgado debe ser uniforme para todos. Si es
favorable lo será para todos, si es contraria, entonces, será desfavorable para
todos(105) . Debe advertirse que en los procesos colectivos el legitimado a la
acción, portador de los derechos de los miembros del grupo, actúa por el
colectivo, lo que implica que lo juzgado debe ser uniforme para todos (106) . Por
ello, no será el régimen de la sentencia erga omnes cuando la pretensión ha
sido rechazada por insuficiencia de pruebas, pues, no se ha juzgado sobre
esos hechos y, por tanto, no hace cosa juzgada (107) . Esto debe ser de esta
forma cuando se ventilan derechos difusos o colectivos porque al no
apersonarse todos los afectados no han sido juzgados todos los hechos y
pudieran tenerse pruebas que den el carácter de suficiencia; además, es
posible que la insuficiencia sea debido a capacidad técnica o científica.

En una sentencia de este tipo se requiere como condición que el juez


sentenciador en su decisión indique que el rechazo de la pretensión es debido
a "insuficiencia de prueba". Por ello se considera imprescindible la presentación
de nueva prueba, como requisito de admisibilidad para la reproposición de la
segunda acción colectiva(108) . Lo mismo ocurre cuando se presente prueba
superviniente, o sea una nueva prueba que ha aparecido posteriormente o que
se ha avanzado en la ciencia para descubrirla, puede contemplarse en esta
hipótesis el hecho sobrevenido como consecuencia del hecho dañoso y que
para el momento de lo juzgado se desconocía (109) . Esto nos plantea el
problema de la cosa juzgada. Es claro que esto afecta el mito de la
inmutabilidad de la cosa juzgada.
En el marco actual, de un Estado social de Derecho y justicia, se pregona la
efectividad del proceso, por ello muchos autores modernos inspirados en
Chiovenda, expresan que el proceso debe dar a quien tiene derecho, todo
aquello y precisamente aquello que él tiene el derecho a obtener. Cappelletti y
Harth señalaban que los movimientos de acceso a la justicia exigen el
descubrimiento de nuevos métodos para tornar efectivos los derechos, lo que
significa la necesidad de repensar no sólo el propio sistema judicial, sino el
derecho procesal, instrumental adecuado para la efectivización del derecho,
buscando su adaptación a la clase de litigio (110) .
Entendemos que el concepto de insuficiencia de prueba en sentencia no es
aplicable en todos los temas que se debatan, está íntimamente vinculado al

90
conocimiento social y científico sobre el tema debatido y los hechos
controvertidos y a la delimitación de los hechos objeto del juicio de insuficiencia
probatoria. Es claro que estos hechos pertenecen al debate y son precisamente
los que se discuten, pero también es evidente que debe establecerse una
delimitación de los hechos que resulten inconclusamente probados y el porqué
de esa insuficiencia.
Hoy estamos viviendo un proceso acelerado de globalización, en el cual uno
de los efectos básicos es la mundialización del mercado y la producción,
especialmente por vía del llamado "mercado virtual", presentándose múltiples
problemas, en especial, en área jurídica por la responsabilidad por productos
defectuosos y por los procesos productivos, que se derivan, por una parte, de
que tales productos o procesos, al margen de que puedan suponer un fraude
patrimonial para sus usuarios, pueden lesionar o al menos poner en peligro
bienes jurídicos como la vida, la salud, la integridad de un número considerable
de personas (usuarios y consumidores).
En el campo jurídico son diversos los problemas que deben ventilarse.
Especialmente en la determinación de la relación de causalidad con los
resultados de muertes o lesiones, para aplicar los tipos penales, y determinar la
responsabilidad civil. La afirmación causal se ve dificultada cuando son muchas
y diversas las conductas que intervienen como eslabones, en el proceso
productivo y distribución; o si hay causas concurrentes y no se ha podido
determinar el agente desencadenante; o casos en que los cursos causales no
han sido verificados científicamente, colocando en el núcleo de la discusión si
basta o no con la probabilidad estadística y/o con la exclusión de otros factores
causales para poder afirmar la relación de causalidad.
Frente a esta problemática pensamos que hay dos formas de enfoque, que
podrían ser alternativos. En primer lugar, partir de la peculiaridad del problema
causal, frente a otras "cuestiones de hecho", teniendo presente que el
problema estriba en el hecho de que el conocimiento acerca de la relación de
causalidad es, siempre de carácter indiciario. Esto es, que la constatación de la
existencia de una relación causal entre acción y resultado no puede en ningún
caso deducirse simplemente de la mera observación empírica, sino que exige
la aplicación de inferencia. La cuestión es más dudosa cuando una proposición
meramente probabilística proporciona una explicación causal.

Por otro lado, es la ausencia de conocimiento causal suficiente, en especial por


el uso o consumo de productos industriales —en el sentido amplio— a veces
se conoce la utilidad inmediata y las reglas técnicas de uso, pero sólo al cabo
del tiempo se ven efectos colaterales dañosos, ejemplo, los abonos químicos,
insecticidas, etc. Aquí no hay dudas que hay insuficiencia de pruebas, porque
no hay conocimiento científico pleno para demostrar una relación determinística
causal. Véase que la insuficiencia de prueba en este sentido es de carácter
sustancial, pues se trata de la existencia de un fenómeno —proceso o
consecuencia— sobre el cual no hay explicación científica, aun cuando puede
existir multiplicidad de hipótesis. Es decir, no hay el conocimiento social o nivel
de ciencia que explique el fenómeno.

En esos casos de insuficiencia de prueba, ésta debe ser deliberada o razonada


en sentencia, pues son casos excepcionales, por cuanto no hay suficiencia de
91
conocimiento social, pero sí hay indicadores que apuntan a una relación
determinada, creemos que es aplicable esta doctrina. Lo que significaría que
no se formaría la cosa juzgada material. Pero, debe entenderse que no se trata
de una absolución de instancia, hay sentencia y cosa juzgada de lo juzgado,
pero no vinculante al futuro en cuanto a la plenitud de la prueba, así que esta
tesis lo que pretende es una adaptación del derecho procesal a la realidad, a la
verdad y a la justicia.

Por razones de seguridad y estabilidad jurídica, en el caso de reproposición


de demanda el demandante debe fundamentarse en la sentencia anterior y
producir la nueva prueba, lo que permite al juez in limine litis convencerse que
efectivamente es nueva prueba y que es potencialmente relevante para una
nueva decisión. Es claro, que no basta que la prueba sea nueva sino que
genere la posibilidad de una decisión diversa a la decisión anterior. Debe ser
innovador con relación a los hechos. Si la nueva prueba se limita a reafirmar lo
que ya se sabe y no añade algo nuevo no debe ser considerada como nueva
prueba. De suerte, que el criterio de nueva prueba es sustancial y no formal,
así la nueva prueba debe ser sustancialmente innovadora y no apenas
formalmente nueva. Por otro lado, las pruebas producidas anteriormente y
juzgadas como insuficientes, no deben ser rechazadas y descartadas, sino que
deben ser consideradas en su conjunto con la nueva prueba.
En nuestro país no tenemos la rescisión de sentencia , como en otros
países, configurado como el medio que la ley procura en casos excepcionales
en los que la seguridad jurídica que la cosa juzgada representa debe ceder
ante las exigencias de justicia que la concreta situación requiere (111) . La
aparición de nuevas y singulares circunstancias, previstas en la ley como
causas de revisión, permiten suponer con fundamento que la sentencia que ya
alcanzó firmeza podría ser injusta o errónea.

En la legislación española (arts. 509 al 516 LEC), en la legislación colombiana


(arts. 379 a 385), en el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica
(arts. 251 a 262), se ha contemplado el recurso de revisión; en nosotros el
llamado recurso de invalidación (arts. 327 a 337). Mediante estos medios
procesales se trata de rescindir el anterior proceso y sus efectos para permitir
el sometimiento de la cuestión litigiosa a un nuevo examen judicial. Su
contenido pone de relieve que es un proceso autónomo en el que se ejercita
una pretensión constitutiva tendiente a modificar la situación jurídica creada
con la sentencia firme dictada en proceso anterior. Pienso que no son
propiamente recursos, ellos constituyen una pretensión impugnativa de la
sentencia firme sobre una base fáctica nueva e innovadora de la que fue
tratada en el proceso anterior.

Nótese que en dichos recursos hay tasación de las causas para formular la
pretensión impugnativa. No se trata de impugnar por vicios de procedimiento,
de ley o sentencia, sino en el conocimiento de determinados hechos que no
están en los autos, pero que su significado y aporte permiten suponer un
resultado distinto.

Creemos que de acuerdo a la complejidad social y las nuevas demandas


sociales que el derecho procesal debe inspirarse en un nuevo método de

92
pensamiento, analizando el proceso bajo una perspectiva teleológica,
preocupado con la efectividad de la tutela y mirado no bajo la perspectiva de
sus productores, sino de los consumidores de los servicios jurisdiccionales. De
manera que en aquellos casos en que el juez en su sentencia exprese que la
pretensión es improcedente por insuficiencia de pruebas en el sentido
sustancial, no haría cosa juzgada material, por tanto se podría reproponer la
demanda.

XV. COLOFÓN
Podemos enfatizar dentro de los medios probatorios, en función de los
derechos tutelados, la importancia de la evaluación de impacto ambiental como
procedimiento administrat ivo —prejudicial— que debe garantizar la
imparcialidad, la objetividad, el fundamento técnico-científico; o en el marco del
proceso, conforme la directivas que el judicante establezca a los fines de
preservar derechos amparados por la Constitución Nacional.
Además, la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, ha creado un sistema
dirigido a tutelar al consumidor, a consecuencia de la posición de neta
fragilidad que aquél reviste dentro de las relaciones de consumo. Estructura un
sistema probatorio que, amén de encontrarse influido por el principio favor
debitoris, por el cual ante la duda se estará a la interpretación más favorable
para el consumidor; se encuentra condicionado por la responsabilidad de
carácter objetivo que pesa tanto sobre el productor, fabricante, importador,
distribuidor, proveedor y vendedor, con sustento en el riesgo o vicio de la cosa,
en la obligación de garantía que se encuentra a cargo de los legitimados
pasivos.
Consideramos que en los procesos de incidencia colectiva la actividad
probatoria tiene rasgos propios diferentes a cualquier otro asunto
independiente del trámite de que se trate. Es un régimen de carga dinámica de
la prueba, por el cual el que se encuentre en mejor posición es el que deberá
probar la existencia del daño producido sea el actor o el demandado
cumpliendo con el deber de colaboración e información en el proceso.
La prueba de presunciones en el ámbito de los intereses difusos alcanza
protagonismo ya que ciertos indicios nos pueden llevar a concluir que las cosas
pasaron de una determinada manera, aunque no haya una total certeza.
El rol de juez como director de los procesos colectivos es destacable, tiene
una actividad sobresaliente; en función, por un lado, del principio precautorio
inserto en el núcleo mismo del derecho ambiental, que trata de prevenir
posibles consecuencias actuando con celeridad. Por otra parte, es protagonista
excluyente en la audiencia preliminar a los efectos de establecer con claridad y
precisión las pretensiones de las partes, y los medios adecuados para
esclarecer los hechos controvertidos.

93
La actuación del juez ex officio para la obtención de los elementos
necesarios para pronunciarse, en función del papel de agente de cambio social
que en el ámbito de los procesos de incidencia colectiva le imprime al
magistrado, que debe adoptar un rol activo, de tutela preventiva, continua,
eficaz, enérgica, anticipatoria, temprana, dinámica, rápida, siendo colaborador
y no espectador.
La valoración de la prueba es comprensiva, integral, con especial relevancia
a las pruebas de presunciones y pericial técnica científica, siendo las reglas de
la sana crítica flexibles, asumiendo la evaluación de la prueba con la finalidad
de resguardar los intereses difusos que requieren la tutela preventiva y
oportuna..
Se configuran algunas tendencias en el derecho comparado, que podrían
plantear una sentencia pasible de revisión, en el caso que hubiera insuficiencia
de prueba, en donde la cosa juzgada no tendría efectoerga ommes,lo cual
daría derecho al legitimado a iniciar con idéntico fundamento un nuevo proceso
si surgieran pruebas nuevas o bien aparecieran pruebas que no se hubieran
producido en el proceso anterior ya sea por desconocerlas o por falta de
elementos técnicos y/o científicos.

CAPÍTULO 41

LA PRUEBA EN PROCESOS AMBIENTALES

Por Leonardo Diego Villafañe


SUMARIO . I. Derecho ambiental: prevención y responsabilidad por
daños.— II. Leyes de presupuestos mínimos: Ley General del Ambiente.—
III. El proceso ambiental y la Ley General del Ambiente. 1.
Constitucionalidad de las normas procesales en la LGA. 2. Aspectos
procesales de la Ley General del Ambiente. 2.1. Artículos de la LGA de
alcance procesal.— IV. Objeto de la prueba en procesos ambientales: el
daño ambiental. 1. Daño ambiental.— V. La prueba en los procesos
ambientales. 1. El nexo causal en la responsabilidad por daño ambiental:
¿Inversión de la carga probatoria? 2. La carga probatoria en los procesos
ambientales. 3. Las facultades probatorias del juez. 4. Valor probatorio de
los dictámenes periciales. 5. Efectos erga omnes de la sentencia. El
deudor ambiental colectivo. 6. El principio de congruencia procesal.— VI.
Palabras finales.

94
I. DERECHO AMBIENTAL: PREVENCIÓN Y RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

El art. 41 CN prevé que todos los habitantes gozan de un derecho a un


ambiente sano y tienen el deber de preservarlo y recomponerlo en su caso,
exponiendo, con esto claramente, un mandato constitucional preventivo(1).

Esta manda proteccionista, si bien se refiere a la recomposición, exige,


primeramente la evitación del mismo, y esto rige para todo el sistema del
derecho ambiental otorgándole un rol preponderante y excluyente a
la anticipación.

La prevención tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría
ser causado si la actividad o sustancia sospechada (o tenida por peligrosa)
continúa su curso. Posteriormente, en caso de producirse se busca la no
agravación del mismo, su reparación y como última ratio, la indemnización
sustitutiva.

Esta nueva perspectiva, en realidad, puede percibirse a través de todo el


derecho de daños, y encuentra fundamento en la regla que prohíbe dañar a
otros (alterum non laedere ), que a su vez, es de origen constitucional, ya que
la doctrina y la jurisprudencia (2) la ubican en la primera parte del art. 19 de la
CN.

El derecho de daños ha tenido que asumir los cambios que se observaron en la


realidad de las cosas, teniendo que aligerar sus principios llegando, incluso, a
cuestionar sus cimientos. La realidad a la que hacemos referencia tiene que ver
con la era de las tecnologías —sociedad de riesgos (Ulrich Beck)— y su
consecuente proliferación de riesgos y fuentes de daños, algunos de los cuales
impactan en bienes de carácter colectivo y, entonces, exigen una revisión de
las teorías de la responsabilidad civil y del mismísimo derecho de daños y su
función, en particular, ubicándola en la prevención (3) .

El derecho de dañosha debido traspasarsu tradicional función resarcitoria hacia


otros campos comola prevención y la punición, cobrando para algunos sumo
interés las funciones demarcatorias (Diez-Picazo), la reguladora(Alpa) y la de
garantía (Starck)... Desdela primera imputación... transitamos lossurcos de
encontrarnuevos legitimados pasivos y éstos respondiendo frente a
losdamnificados cada vez más en planos objetivos y solidariamente,
presentándose los damnificados comoindividuales y colectivos ante la
masividad del daño..."(4) .

Nosotros coincidimos con el Dr. Cafferatta en tanto consideramos que la teoría


de daños clásicos se aplica, en general, al Daño Ambiental, por cuanto, si bien

95
este último posee características propias y específicas, no alcanza para
esbozar una teoría autónoma(5) .

Más adelante volveremos sobre el tema, pero es importante entender que lo


relativo al daño ambiental es un microsistema dentro del sistema de
responsabilidad civil por daños, que en muchos casos y por las particularidades
propias (del microsistema y del daño en sí) posee normativa o principios que
modifican las reglas del sistema(6) .
Entonces el régimen de prevención del daño y sanción reparatoria se aplican
en lo pertinente al daño ambiental, y se aparta de las reglas generales cuando
sus propias y especiales notas así lo aconsejan (7) . Como sucede por caso, con
el principio precautorio, definido por Goldenberg y Cafferatta como un nuevo
fundamento de la responsabilidad civil (8) .
Entre los que entienden que el derecho ambiental posee una teoría de la
responsabilidad ambiental porque excede a la responsabilidad tradicional,
encontramos a Eduardo A. Pigretti, quien desde 1986 viene afirmando la
existencia de una responsabilidad ambiental como algo absolutamente distinto
y diverso de la responsabilidad civil (9) . En su último trabajo sobre el
tema(10) hace referencia a la responsabilidad ambiental propiamente dicha, en
razón de considerar insuficiente las normas de responsabilidad clásicas.

Nosotros, consideramos cierto que las normas de responsabilidad civil, lato


sensu , no resultarían del todo adecuadas, pero, tampoco el daño ambiental se
puede separar de tal manera de la teoría de daños que le permita obtener
autonomía. El derecho ambiental por supuesto propone modificar muchas
estructuras del derecho clásico, y sus instituciones deberán aggionarse a las
nuevas exigencias. Pone elacento en la prevención.

Este tema de la prevención también es objeto de preocupación por el derecho


de daños en general, pues el sistema de la tutela resarcitoria no alcanza a
brindar adecuada protección a ciertos derechos sustanciales que exigen
protección (como el ambiente) (11) .

Estamos en un proceso de transformación de todo el derecho, pues ya no


aparece como suficiente una indemnización contra menoscabos a la personas
o sus bienes, pues las muchas de las veces, estamos en presencia de un
escenario donde es imposible reparar lo irreparable, entonces hay que tratar
con discernimiento de evitar los daños, asumir una posición responsable y de
compromiso(12) . Ya no basta la protección fundada en la dimensión singular,
individual y patrimonial, pues es son muchísimos los derechos de carácter no
patrimonial, que inciden en su esfera social y colectiva que requieren de una
nueva aplicación o perspectiva de la responsabilidad.

En los últimos tiempos la teoría de responsabilidad civil, que únicamente


atendía al daño ya producido, actuando ex post factobuscaba a través de una
indemnización aliviar el sufrimiento padecido, intentando colocar al damnificado
en una posición lo más próxima posible a la situación previa al daño, ha sufrido
cambios importantes, así actualmente se produjo una doble traslación en el

96
centro de gravedad del sistema, que se desplazó del dañador a la víctima y de
la culpa al daño(13) .

La responsabilidad civil debe actuar, ahora, ex ante, esto es antes del


acaecimiento del daño, pues cuando ocurre el daño, a pesar de que exista
compensación o reparación, la misma nunca es integral o completa (14) . Nunca
alcanza todos los daños producidos, pues existen daños indirectos, que no
surgen aún, pero que tienen vinculación con el hecho.

Esto, en el caso del daño ambiental, se torna aún más importante, en razón de
la característica de irreversible que presenta el daño al ambiente, y las
habituales repercusiones que tiene en la salud de las personas, daños que se
consideran, también, irreversibles. El daño que afecte a la salud excede los
límites de la normal tolerancia(15) .

El daño clásico es personal y diferenciado (individualizado), en cambio el daño


ambiental colectivo es impersonal, indiferenciado, fungibles, homogéneos, y al
decir de Néstor Cafferatta citando a Morello, exige aplicar lo mismo pero de
manera diferente.

Seguramente la evolución del derecho ambiental devenga en una separación


definitiva del derecho común. La Ley General del Ambiente, es un paso
adelante en ese camino, pues establece los principios de la política ambiental,
sienta las bases de los procesos colectivos y define al daño ambiental como un
nuevo tipo de daño(16) .

Los procesos ambientales, en tanto concreción del derecho ambiental, no


escapan a estos objetivos. El derecho ambiental es fundamentalmente
prevención , esto implica evitar el daño, anticiparse a su generación. El daño
ambiental presenta como característica su irreversibilidad (17) . El derecho a un
ambiente sano entra en una determinada categoría de derechos,
aquellos derechos que no pueden ser tutelados sino preventivamente, pues
vulnerados son de difícilo imposible tutela(18).
Esta tutela preventiva del derecho ambiental de rango constitucional se
vislumbra también en la extensión de la figura del amparo para los casos de
amenaza en forma actual o inminente de daño a los derechos que protegen el
ambiente y en general a los derechos de incidencia colectiva (art. 43 CN).
Pero no siempre se logran los objetivos previstos en las normas. A pesar de
todo el andamiaje jurídico dispuesto para la evitación del daño, éste se sigue
produciendo o puede producirse en forma imprevista. A partir de allí debemos
hacer referencia entonces al daño ambiental, a las acciones judiciales y
la prueba enlos procesos ambientales , como más adelante, en el presente
trabajo, lo haremos.

II. LEYES DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS: LEY GENERAL DEL AMBIENTE

97
La incorporación del derecho a un ambiente sano no resultó ser la
única modificación de trascendencia en el texto del art. 41 CN, pues además,
estableció una novedosa distribución de competencias en la elaboración de las
normas a fin de que concreten ese nuevo derecho de tercera y cuarta
generación.
Hasta la reforma constitucional la protección ambiental era materia reservada
a las provincias, muchas de las cuales dictaron leyes generales y sectoriales.
Era también una competencia municipal vinculada al urbanismo y a la
salubridad, dentro del poder de policía, de la propiedad y de las actividades
privadas(19) .

Hasta 1994 cabía reconocer, con base al texto constitucional, tres tipos de
facultades en materia de legislación: las delegadas al gobierno federal, las no
delegadas o reservadas por las provincias y las concurrentes.

Corresponde a la Nación dictar las normas quecontengan los presupuestos


mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales, reza el
tercer párrafo del mencionado art. 41 de la Constitución.

Las leyes de presupuestos mínimos son normas de una existencia limitadas


exclusivamente a las cuestiones ambientales. Son un tipo de normas que sólo
"valen" en esta materia(20) . Son preceptos que por sus características
podremos denominar "peculiares" y "exclusivos" en razón de que no se
encuentran en el resto del sistema.

Su peculiaridad se define por su naturaleza jurídica, es decir, por ser una


norma de presupuesto mínimo, categoría de norma que no existía hasta 1994,
y que no encuentra normas de similar característica en el resto del
ordenamiento.

Otra característica singular, que las torna exclusivas, es su jerarquía respecto


de las demás leyes, tanto las específicas del derecho ambiental, como de las
demás que pudieran ser aplicables a la cuestión. Ante cualquier conflicto o
política ambiental prevalece la aplicación de estas leyes. Los presupuestos
mínimos, los umbrales básicos y uniformes de protección, rigen en todo el país
y por encima de toda la legislación infraconstitucional.

Esta "solución" constitucional tiene fundamento en la necesidad de mantener


un poder central fuerte que permita la consecución de objetivos ambientales,
sólo alcanzables con una actuación única y descentralizada (21) . La naturaleza
colectiva del ambiente, que comparten todos los estados (Nación, Provincias y
Municipios) viene a servir de fundamento para la solución adoptada(22) .

Paradojalmente la definición de presupuesto mínimo se hace en una ley de


presupuestos mínimos, la Ley General del Ambiente Ley 25.675 que en su
art. 6° lo define: Se entiendepor presupuesto mínimo, establecido enel artículo
41 de laConstitución Nacional, a toda norma queconcede una tutelaambiental

98
uniforme ocomún para todo elterritorio nacional,y tiene por objetoimponer
condicionesnecesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido,
debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de
lossistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general,
asegurar lapreservación ambiental y el desarrollo sustentable.

Pero además este tipo de normas tiene otra característica relevante: forma
parte de un nuevo estilo de legislación, que incluye en su texto normas de
carácter procesal, a las cuales se les asignan también el mismo valor, y en este
caso concreto, son también consideradas presupuestos mínimos.

Esto quiere decir que las normas procesales previstas en su texto son
operativas y aplicables en todas las jurisdicciones, modificando en lo pertinente
los códigos procesales provinciales, estableciéndose un nuevo tipo de proceso:
el ambiental.

En particular nos situaremos sobre la Ley de Presupuestos Mínimos 25.675,


Ley General del Ambiente (a partir de ahora LGA), que se erige como la norma
de mayor jerarquía entre las de presupuestos mínimos (particularmente las que
regulan los recursos en forma fragmentada) pues establece los presupuestos
mínimos para la gestión sustentable y adecuada del ambiente, fija los objetivos
y principios de toda la política ambiental, entre otras cuestiones relevantes que
la ubican en la cúspide del ordenamiento ambiental, sólo por debajo de la
Constitución Nacional.

El art. 3° LGA establece: La presente ley regirá en todo el territorio de la


Nación, sus disposiciones sonde orden público,operativas (23), y se utilizarán
para la interpretación y aplicación de la legislaciónespecífica sobre lamateria, la
que mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios
ydisposiciones contenidas en ésta. Este artículo viene a corroborar lo que
venimos afirmando, respecto de la jerarquía de la LGA en relación al resto del
ordenamiento ambiental.

En lo que a nuestro tema atañe la LGA prevé expresamente a partir del art. 27
en el título referente al daño ambiental, una serie de normas de carácter
procesal que, por imperio del art. 3° transcripto más arriba, vienen a reformar
los procedimientos civiles en materia de daño, aplicándose en caso de daño
ambiental las previsiones de éstas normas.

III. EL PROCESO AMBIENTAL Y LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE

El operador jurídico que se propone afrontar un proceso judicial colectivo


ambiental debe saber que los cuasi dogmas que conocía en materia procesal,

99
como la cosa juzgada, el principio de congruencia, entre otros, se han
modificado, asumiendo características propias y novedosas.

Las dinámicas sociales y del desarrollo nos exponen a un mundo que muta y
se transforma a velocidades impensadas. Lo que antes tardaba 200 años en
impactar en la vida social, hoy en cinco años ya es algo obsoleto. El juego de la
economía y los mercados, la tecnología, las comunicaciones, la bioética, la
globalización, nos imponen ritmos de vida y requieren que las instituciones
se aggiornena tales fines.

El derecho no escapa a esa realidad, y ha debido modificar sus vetustas


instituciones internas por concepciones más integrales y dinámicas que le
aseguren a los hombres la debida protección frente a estos fenómenos. Así el
derecho privado empieza a encontrar sus vinculaciones con el derecho público,
aprendiendo a convivir, por ejemplo, en un mismo ordenamiento.

Esta compleja realidad, mutable, de permanentes tensiones y colisiones, trae


aparejada la aparición de nuevos conflictos que se judicializan, y entonces,
reclaman soluciones que se identifiquen más con una noción de lo justo antes
que con un determinado sistema procesal.

Parafraseando a Peyrano podemos decir que la búsqueda se orienta más a


una realista jurisprudencia de necesidades antes que a una intelectual
jurisprudencia de conceptos(24) .

Esto implica una opción por lopreventivo, lo urgente, por una nueva concepción
cautelar,por evitar el formalismo ritual, simplificando los procedimientos,
abriendo laslegitimaciones en razón de las características colectivas delos
bienes protegidos. La apertura y flexibilización son notas actuales del derecho
procesal.

La aparición del derecho ambiental puso en revisión a todo el derecho, revisión


que incluye al Derecho Procesal Civil en aspectos tales como: la legitimación
de obrar, la carga de la prueba, la apreciación de la prueba, los efectos de la
cosa juzgada, los recursos y las vías de impugnación, la función de las
medidas cautelares y de los mismísimos principios procesales(25) .

1. Constitucionalidad de las normas procesales en la LGA

En la Argentina, como vimos, la Constitución de la Nación y la LGA son el


marco para este nuevo derecho colectivo, que por ello, por su nota colectiva,
requiere de un nuevo modo de ver y ejecutar el derecho, incluido el procesal:
una de las principales garantías de los derechos (26) .

100
La LGA al definir presupuesto mínimo lo hace expresándolo como "toda norma
que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio
nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la
protección ambiental" permite entender que la protección puede ser jurídica
también. No se refiere solamente en términos ecológicos a niveles de
contaminación.

Como fundamentos a esta interpretación podemos encontrar varios


argumentos: en primer lugar por ejemplo el origen de la noción de "presupuesto
mínimo", que fue inspirado en la Constitución Española (27) en la que se hace
referencia a legislación básica, por lo que válidamente podría interpretarse
como aplicable a la normativa procesal. También la idea de sistema del
derecho ambiental y el carácter de colectivo del bien jurídico protegido requiere
que se dé estricto cumplimiento a la manda constitucional y en tal sentido, es
de preverse que si cada jurisdicción local pudiese dictarse una norma diferente,
la protección holística e integrada no podría lograrse, y con ello vulnerar el
mandato proteccionista ambiental de la Constitución Nacional (28) . En contra de
esta posición encontramos al Dr. Lago que entiende que presupuestos mínimos
se refieren a estándares técnicos, de requerimientos cuantificables, y que la
protección normativa al no poder ser cuantificable no puede considerarse
presupuesto mínimo en los términos del art. 41 CN(29) .

Por nuestra parte entendemos que las normas procesales incorporadas a las
legislaciones sustanciales son constitucionales , pues hacen a la debida
aplicación del derecho material, en particular, cuando el mismo por sus
características requiere de una protección uniforme y cumpliendo con
determinados objetivos. Así en el derecho de familia son numerosas las
normas procesales incorporadas al código, pues por la naturaleza del derecho
en juego, el compromiso de orden público y de interés general ameritan dicha
protección. Lo mismo sucede con la materia ambiental.

Entonces, en atención a lo expuesto, al valor normativo de la Ley de


Presupuestos Mínimos, Ley General del Ambiente 25.675, a lo que
entendemos por presupuestos mínimos en los términos del art. 41 CN, la
constitucionalidad de las normas procesales establecidas por las leyes de
fondo, y la naturaleza del bien jurídico protegido, estamos en condiciones de
afirmar que existe un proceso ambiental específico con notas propias que le
son otorgadas por la Ley General del Ambiente mencionada.

2. Aspectos procesales de la Ley General del Ambiente

A partir del art. 27 de la LGA en el capítulo correspondiente al daño ambiental


se desarrollan algunos artículos de aplicación en materia procesal, sea en el

101
campo de la prueba (responsabilidad, nexo causal, existencia de daño, medio y
fuentes de prueba) como en lo concerniente a medidas cautelares, rol de la
judicatura, cosa juzgada, contenido de las sentencias, principio de congruencia,
etc.

Como lo explicáramos, al tratarse de una ley de presupuestos mínimos, que


conforme nuestra postura los niveles de protección incluyen aspectos jurídicos
y valorativos, que las normas procesales en las leyes de fondo son
absolutamente constitucionales, llegamos a la conclusión que cuando el
proceso de daño ambiental (producido o inminente) se desarrolle debe ceñirse
a las previsiones procesales de la LGA.

Seguidamente haremos una breve referencia sobre los aspectos procesales ,


que en carácter de presupuesto mínimos, encontramos en la LGA, excluyendo
los relativos a la materia probatoria, que será materia de mayor estudio.

2.1. Artículos de la LGA de alcance procesal

Art. 28. — El que cause eldaño ambiental seráobjetivamente responsable de su


restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de queno sea
técnicamentefactible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia
ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondode Compensación
Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la
autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales quepudieran
corresponder.

Este artículo, si bien se refiere expresamente a la responsabilidad por daños


ambientales, estableciendo que el factor de atribución es objetivo —art. 1113
Cód. Civil— complementado con el art. 29 de la LGA —exención de la misma—
tiene efectos sobre el proceso, en particular sobre el contenido de las
sentencias.
Decimos ello, pues en caso de que se dicte sentencia condenatoria por daño
ambiental (es decir, comprobada la relación causal y la responsabilidad), la
misma debe ordenar la recomposición del daño.
Esta norma, además, viene a dar cumplimiento al mandato constitucional,
pues establece el art. 41 que "el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación derecomponer según establezca la ley".
Las sentencias condenatorias, según la doctrina sobre la materia, en primer
lugar debe verificar la posibilidad de restablecer las cosas al estado anterior del
hecho. Sólo en caso de que la técnica existente no permita dicha reparación, el
juez podrá "hacer jugar" su discrecionalidad y verificar cuál es la solución más
adecuada a los objetivos del derecho ambiental.

102
Art. 30. — Producido el daño ambiental colectivo,tendrán legitimaciónpara
obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor
delPueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental,
conforme loprevé el artículo 43de la ConstituciónNacional, y el Estado nacional,
provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acciónde
recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente
damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares


señalados, nopodrán interponerlalos restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicadoprecedentemente toda persona podrá solicitar,
mediante acción de amparo, la cesación de actividadesgeneradoras de
dañoambiental colectivo.
Este art. 30 de la LGA, conocido como amparo legal, refiere a varios
aspectos procesales que merecen destacarse.
Como primeranota debemos distinguir esta acción de amparo legal de la
acción de amparo constitucional prevista en el art. 43. Esta última acción es de
carácter preventiva,pues permite recurrir a ella, no sólo cuando el daño se
estéproduciendo, sino que también cuando esinminente o se lo teme. En
cambio el art. 30 LGA comienza diciendo:Producido el daño...evidenciandoun
neto perfil reparador. Viene a actuar después del daño,ex post facto.
Después el art. 30 LGA prevé varios tipos de acciones, así encontramos la
acción de recomposición, la de indemnización y por último, la de cesación. En
cada acción expresa diferentes legitimados: así en la acción de recomposición
prevé a los mismos legitimados que el art. 43 de la CN, agregándose el Estado
en todos sus niveles. El damnificado directo además podrá reclamar
indemnización. La acción de cesación, prevista en el párrafo tercero, es
prácticamente una acción popular(30) .
Esto evidencia que el proceso ambiental resulta un proceso de
legitimaciones extraordinarias. Esto no podría ser de otra manera en atención
al bien colectivo y a las consecuencias que traen aparejados los daños al
ambiente. El proceso ambiental, que se presenta como sumamente complejo,
requiere de una legitimación abierta y amplísima.
El maestro constitucionalista Germán BidartCampos decía al respecto de la
necesidadde superar las restricciones formales en materia de legitimación:¿De
qué valey de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo
que es posible, y que lo auxiliela cobertura de un sistema garantista idóneo, si
el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su
legitimación?(31).
Además el art. 30 de marras establece que una vez iniciada la acción por un
legitimado los demás sólo podrán intervenir como terceros. Por nuestra parte
entendemos que no resulta del todo adecuado este sistema por cuanto no
siempre el primero en el tiempo representa adecuadamente a los afectados por
el daño ambiental. Creemos que se debería estar por la representación
adecuada(32) al modo de acciones de clases(33) antes que al primero
temporalmente. Sobre el tipo de intervención que debe autorizarse al tercero,
no existiendo previsión al respecto, debemos estar a las normas del Código

103
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en particular la intervención adhesiva
simple o autónoma, dependiendo si el tercero podía haber sido legitimado
activo (afectado) o si sólo tenía interés conexo.
En la causa "Mendoza"(34) la Corte Suprema de Justicia fijó la intervención de
los terceros en los términos de la LGA y del art. 90 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, al ordenar la intervención del Defensor del Pueblo (autorizado por
art. 43 CN) y específicamente se le denegó la posibilidad de ampliar la
demanda como lo intentó, no por negársele la titularidad de la acción, sino por
el alcance de la intervención(35) .

De igual manera el Código Modelo de Procesos Colectivos para


Iberoamérica(36) prevé la adecuada representatividad del legitimado para las
acciones colectivas en su art. 2° ap. I.

Art. 32. — Lacompetencia judicialambiental será la que corresponda a lasreglas


ordinarias de la competencia. Elacceso a la jurisdicción por
cuestionesambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie... En
cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán
solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria,
prestando debida caución por los daños yperjuicios que pudieran producirse. El
juez podrá, asimismo,disponerlas, sin petición de parte .

Este artículo (transcripto parcialmente) viene por un lado a esclarecer un tema


importante como es la competencia en los casos ambientales, pues
habitualmente se tratan de daños transjurisdiccionales y por lo tanto
deberemos estar a la normativa procesal, estableciendo en primer lugar si
corresponde a los juzgados federales o provinciales. En los casos de daños
interjurisdiccionales suele tratarse de situaciones previstas en los arts. 116 y
117 CN, debiendo intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En otro sentido la norma viene a complementar lo expuesto sobre legitimación


en el comentario al art. 30 de la LGA y a reforzar la intención del legislador de
despojar de todo tipo de requisitos de admisibilidad formales a las peticiones
que recaigan sobre cuestiones ambientales. Citando nuevamente a la causa
"Mendoza" debemos recordar que el máximo tribunal nacional admite la
demanda, supliendo omisiones de los actores, en razón del orden público
comprometido(37) .

El art. 3° de la LGA establece que las disposiciones de la presente ley son de


orden público. Esto permite al órgano jurisdiccional "intervenir" en la causa de
oficio y ejercer en toda su expresión la idea del juez Hércules (38) .

La última parte del artículo, en forma coherente con lo expuesto respecto del
paradigma preventivo y las inusuales facultades procesales de los magistrados,
permite al Juez de la causa tomar las medidas de urgencia en carácter de
medidas precautorias, aun de oficio. Puede ser con o sin audiencia de la otra
parte. El legislador vino a positivizar una corriente del pensamiento procesal,
que con base en la doctrina y jurisprudencia, permitía dentro del campo del
proceso civil ordenar medidas cautelares clásicas, genéricas, innovativas,
tutelas anticipadas y autosatisfactivas, todas ellas en atención al nuevo sentido

104
del proceso judicial, que protegen en primer lugar al derecho material. En la
materia ambiental se requiere de un juez comprometido con el cumplimiento de
los objetivos del proceso, no solamente con la observancia del marco procesal,
sino con la concreción del derecho material (39) .

Entre otras normas con efectos procesales encontramos al principio


precautorio, que si bien resulta ser un principio de derecho sustancial, algunos
le asignan carácter de principio procesal, atendiendo a los efectos que produce,
la exigencia de medidas eficaces y la invalidez de un principio contrario.
Nosotros participamos de esta postura, y le asignamos un importante valor
procesal, y en particular, a los fines de este trabajo, tiene efectos sobre la carga
probatoria, invirtiendo las clásicas reglas en la prueba del daño. Más adelante
hablaremos sobre el tema.

También hemos excluido a la cosa juzgada, pues su modificación respecto


de las reglas generales se refiere, exclusivamente, a defectos en materia
probatoria y lo estudiaremos más abajo.
En definitiva, hemos visto sólo algunos aspectos del nuevo proceso
ambiental por daños, que lo tornan diferentes, con flexibilizaciones y
ampliaciones en materia de acceso a la justicia y la legitimación activa, con
novedosas facultades de dirección e instrucción a los jueces, medidas de
anticipación de jurisdicción avaladas, etc. Ahora nos referiremos a la materia
probatoria en los procesos ambientales.

IV. OBJETO DE LA PRUEBA EN PROCESOS AMBIENTALES: EL DAÑO AMBIENTAL

En los casos de procesos judiciales ambientales la prueba evidentemente


deberá orientarse a demostrar la existencia de daño (o posibilidad del mismo) y
la existencia de un nexo causal entre la actividad o el producto yel resultado
dañoso producido o a producirse (daño temido).

El bien jurídico protegido es el ambiente . El art. 41 de la CN, fundamento del


derecho ambiental, no protege determinada calidad de vida humana, sino al
ambiente como sistema con sus componentes interrelacionados, en forma
objetiva, incluyendo al hombre(40) .

Aunque en rigor de verdad, el objeto de protección dependerá de la rama


jurídica de la que se trate, así por ejemplo, en el derecho civil clásico no se
busca proteger al ambiente como bien o valor, sino a las personas que sufren
daños a través del ambiente (41) . Así las afectaciones al ambiente pueden
repercutir en la salud de las personas, generar daños en los valores venales de
las propiedades, en las relaciones de vecindad, en la intimidad, etc.

105
El derecho civil no protege los intereses colectivos afectados, sino los
particulares afectados por los efectos negativos de esa vulneración. En cambio
el Derecho Ambiental incluye intereses colectivos incluidos los daños morales.
Así en la causa "Mendoza", más arriba comentada, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación claramente diferenció dichas pretensiones, asumiendo su
jurisdicción y competencia en el caso de los bienes colectivos. La demanda
pretendía, entre otras cosas, por un lado, un resarcimiento para reparar la
incapacidad sobreviniente de los actores, los gastos por tratamientos médicos,
gastos por nueva radicación en los casos que corresponden, daño moral, daño
psíquico sufrido por madres y padres y sus hijos, el daño futuro y la pérdida del
valor locativo de los inmuebles que habitan según los casos. Por otro lado
requirieron se resarza el daño ambiental y se recomponga el ambiente
contaminado.

Que en el caso de los reclamos a intereses individuales la Corte se declara


incompetente por no ser materia federal conforme inveterada doctrina de la
Corte. En cambio si admite entender en lo que respecta a los intereses
colectivos comprometidos diciendo expresamente: ...la presente causa tendrá
por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene
unaprioridad absolutala prevención del daño futuro, ya que —según se alega—
en elpresente se trata de actos continuadosque seguirán produciendo
contaminación.En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la
polución ambiental yacausada conforme a los mecanismos que laley prevé, y
finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del
resarcimiento(42) .

De igual manera entendemos, que no son excluyentes los derechos


individuales y los colectivos, más allá de las vías procesales correspondientes.
Como vimos el art. 30 de la Ley General del Ambiente al regular la acción de
amparo legal establece la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional
reclamando la recomposición del ambiente en carácter de afectado, y si
además, demuestra ser la persona directamente damnificada (lesión individual
por afectación al bien colectivo) puede solicitar, además, la indemnización
correspondiente.

Cafferatta reconoce que el daño al ambientepuede traer aparejado un


ataque, actualo potencial, a la integridad psicofísicade los individuos yaún a su
patrimonio, susceptible de llegar a configurar undaño —material y moral—
cierto, personaldel accionante y lesivo de un interés legítimo" (43) y en estos
casos aplicaremos las normas previstas en el derecho civil, como por ejemplo,
si, además del daño colectivo, se produjeran daños al patrimonio individual de
las personas, éstas tendrían los derechos subjetivos que surgen del art. 1068
del Cód. Civil.
Como bien señala el Dr. Cafferatta, en particular el mencionado art. 1068 in
fine sirve de fundamento para reclamar por los daños indirectos provocados en
los derechos individuales (como gastos médicos, daños morales, pérdida de
chance, etc.) pues en muchos casos se anudan a los daños ambientales
afectaciones individuales.

106
Entonces afirmamos que el daño que se trata de evitar, y en su caso reparar
o indemnizar, es el daño alambiente ; y en atención a las particularidades de
éste (colectivo, enorme, atemporal, etc.), incluimos los daños derivados por la
degradación del ambiente, lo que deberá ser incluido en las sentencias por
daños en cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva, la que por
definición, además de ser oportuna, debe ser integral (44) .
Además de probar la existencia del daño ambiental, vamos a tener que
acreditar la relación de causalidad entre la actividad o el producto (del
demandado) y el resultado dañoso, lo que en muchos casos resulta
sumamente complejo y difícil, para ello el legislador y la doctrina judicial
recurrieron a flexibilizar los criterios de la sana crítica, adaptándolos al nuevo
derecho, así como las reglas de la carga probatoria.

1. Daño ambiental

Art. 27. — ... Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, susrecursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos .

Este artículo de la LGA resulta importante por cuanto define el daño ambiental
colectivo, determinando las características del mismo y el contenido, y en
consecuencia, lo que hay que demostrar en los procesos ambientales por
daños.

El Dr. Horacio Rosatti ha trabajado muy lúcidamente esta definición


diferenciando el daño ambiental de todo aquello que no lo es. Así ha
dicho Daño ambiental no es dañoirrelevante; daño ambiental no es alteración
positiva del ambiente y daño ambiental no es daño de incidencia no
colectiva(45) .

Esto significa que debemos estar a reunir los requisitos del daño ambiental
colectivo en los términos del artículo mencionado y probarlo.

Los aspectos de relevancia y negatividad de las alteraciones y modificaciones


respectivamente son cuestiones de difícil determinación, pues no son pocos los
casos en que se evidenciará conflictos respecto a estas calificaciones, no
siendo uniforme la interpretación según las zonas geográficas o de variados
desarrollos. Adviértase por ejemplo que en Esquel se ha vetado la posibilidad
de proyectos mineros por considerarlos negativos, en otros lugares del país,
hasta no hace mucho no existía ese análisis. Quedan, en muchos casos a
criterio judicial.

Esta definición además nos permite distinguir impacto ambiental de daño


ambiental, pues, la alteración puede ser relevante en términos de impacto al

107
ambiente pero no ser considerada negativa, y por lo tanto no se configuraría el
daño ambiental (46) .

Es decir que, en un caso de daño ambiental, en primer lugar habrá de


demostrarse que la actividad o el producto sospechado implica una "alteración
relevante que modifica negativamente un bien colectivo como el ambiente", y
en algunos casos, la salud pública a través del ambiente. Cuestión
absolutamente compleja, que además, es sólo un aspecto de la prueba.

Los daños ambientales y sus consecuencias pueden tener muy diversos


orígenes y unirse a varias concausas, que tornan sumamente enmarañada la
actividad probatoria del nexo causal y hasta su existencia cierta (47) . Esto exige
de los jueces un mayor esfuerzo intelectual, en particular para "separarse" de
su formación dogmática en el proceso tradicional, enfocándose en la tutela del
bien colectivo y en la adjudicación de los deberesde información, prevención,
recomposición y reparación a quienes están en mejorposición de adoptarlos y
difundirlos"(48) .

V. LA PRUEBA EN LOS PROCESOS AMBIENTALES

Los casos por daños ambientales son causas, como los denominara Morello,
de "alta complejidad", pues requiere en el ámbito jurisdiccional de un
tratamiento diferente, innovador, que incluye una mayor flexibilidad en el
proceso de evaluación de las reglas de la sana crítica, a fin de apreciar
debidamente las pruebas y formar su convicción (49) . Los medios probatorios no
pueden ser evaluados en forma atomística, sino integralmente, y admitiendo
que muy difícilmente se llegará a un grado de convicción como en una causa
civil clásica(50) .

Peyrano promueve en estos tipos de procesos el favor probationem que implica


una serie de conductas que asumiría un magistrado en vista de favorecer la
acreditación de algún hecho o circunstancia. Ello a veces involucra un...
enfrentamiento a lospostulados que rigenla prueba, como enel caso de
alteración directa o indirecta del onus probandi...en ocasiones será un criterio
más elástico de admisibilidad(51). Nosotros hemos de agregar, ya en materia
ambiental particularmente, una interpretación amplia de los indicios, los que por
su gravedad y concordancia podrían acercarnos, válida y lógicamente, al nivel
de certidumbre deseable para una sentencia condenatoria.

Es por lo expuesto que toman especial relevancia la prueba científica— a fin de


demostrar el nexo causal para determinar la responsabilidad— y la apreciación
de la prueba a través de la regla de la carga dinámica.

108
Enrique Muller propone como pautas a tener presentes para la actividad
probatorias, las siguientes: a) es indispensable contar con el apoyo de
especialistasen la disciplina que tecnológicamente se encuentre involucrada en
el problema...b) el esfuerzo probatorio tiene que comodestino la determinación
del origen deldaño... y c) que porla característica propia de estos daños,la
certeza o certidumbre de su existencia es reemplazable por la
verosimilitud "(52) .
Particularmente,entendemos que debesuperarse la verosimilitud, al menos
enmateria de sentenciacondenatoria, exigiendo niveles mayoresque nos
permitan generar una duda razonable, y allí sí, poner en juego elin dubio pro
ambiente(53),que justamente no exige certeza para permitir la actuación judicial.
Entendemos que debe tratarse deun grado,al menos,de probabilidadpara las
sentencias,flexibilizando sí el criterio para el despacho de medidas cautelares
(que por definición son provisorias).

1. El nexo causal en la responsabilidad por daño ambiental: ¿Inversión de


la carga probatoria?

Como venimos viendo, las causas ambientales se refieren a cuestiones


sumamente complejas que requieren de prueba sofisticada y compuesta, pues
se tratan de investigar hechos de composición múltiple y que requieren de
trabajos multidisciplinarios, con conocimientos específicos en ciencias que
deberán integrarse en métodos y resultados. Es de ello que habitualmente se
registren desde la demanda misma una serie de obstáculos en materia
probatoria a fin de producir los medios conducentes y que permitan demostrar,
en primer lugar el daño y luego, atribuirle autoría o responsabilidad al
demandado(54) .

Al decir de María Berros se trata derepensar la relaciónentre las cienciasy el


derecho... al razonamiento científicode tipo causa-efecto ya no podría
sucederle una argumentación jurídica de ese mismo tenor"(55). Esto viene a
tema, en razón de que, en el sistema de daños el mismo debe ser cierto. En el
microsistema del daño ambiental, esto no es posible, no puede exigirse niveles
de certeza del daño para su resarcibilidad, sino como lo propusimos más
arriba, deben acreditarse niveles de probabilidad.

La función del derecho de daños, en materia de daño ambiental, tiene carácter


preventivo y precautorio y la noción de relación causal ingresa en crisis, y así,
se ha mencionado a una causalidadindeterminada, así como también
a causalidad posible a fin de dejar de lado la relación causal directa e ir
incorporando las características del daño ambiental, como la incertidumbre (56) .

Néstor Cafferatta nos habla de un paso de la causalidad lineal a la


circular, basándose en el paradigma de la complejidad(57) para interpretar la

109
reorganización del sistema, donde la causa precede al efecto como el efecto a
la causa(58) . Esto es típico de los daños ambientales colectivos, donde
hablamos de cocausación, culpa plural o colectiva, donde la víctima se
encuentra imposibilitado de poder determinar fehacientemente la
responsabilidad o el grado de participación de la autoría en razón de tratarse
de múltiples causas y causantes.

La cocausación requiere que todas las causas que se advierten son


consideradas causa adecuada en interacción con las demás; distinguiéndose
supuestos de causalidad conjunta (todas las causas aportan al
resultado); causalidad acumulativa o concurrente (el daño se produce por
varios factores, pero cualquiera de ellos hubiera provocado el mismo efecto
aun actuando sin los demás); causalidaddisyuntiva o alternativa (existen varias
causas, aunque una sola sea la provocadora de los efectos dañosos, pero no
se puede distinguir) y causalidad colectiva (supuesto de causalidad de grupos
donde no se puede identificar al autor, aunque se identifica el grupo)(59) .
Néstor Cafferatta siguiendo a Carlos Miguel Peralta (60) realiza un raconto de
la problemática en el derecho comparado y encuentra así las siguientes
teorías:

— Teoríaholandesa de la causa alternativa o disyunta: "industry wide or


enterprise theory of liability", que exime al demandante de probar el nexo
causal cuando, dado el elevado número de posibles sujetos agentes, resulta
materialmente imposible para la víctima probar quién fue exactamente el que
produjo el daño cuya reparación se reclama. En este caso se hace
solidariamente responsables a todos los posibles sujetos agentes
intervinientes.

— Teoría norteamericana departicipación en elmercado, del "marketshare" ,


según la cual el demandante no tiene que probar el nexo causal si los
demandados son fabricantes de un determinado producto dañoso, a partir de
un mismo diseño o fórmula, o han desarrollado una misma práctica fabril.

— Teoría alemanade la condición peligrosa: la que predica que si la acción u


omisión crea un peligro capaz de provocar el suceso dañoso, tal acción u
omisión puede considerarse como causa eficiente del daño efectivamente
ocurrido.

— Teoría de la proporcionalidad: sostiene que la reparación debe ser


proporcional a la probabilidad de causación del daño.

— Teoría de la "víctima más probable": de la persona "más víctima", "most


likely victim", de acuerdo con esta teoría, en los supuestos en que hay varias
personas que alegan haber sufrido un daño, por lo que se debe resarcir a
aquellos que prueben una mayor probabilidad de causalidad entre el daño
sufrido y la actividad del demandado.

En cuanto a los casos de daños ambientales colectivos, también, por sus


características, resulta de aplicación la teoría de la causalidad alternativao
disyuntiva conforme lo prevén el art. 1119 del Cód. Civil y el art. 31 de la LGA.

110
Art. 31. — Si en la comisión del dañoambiental colectivo, hubieren participado
dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la
medidadel daño aportado por cada responsable,todos serán responsables
solidariamentede la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en sucaso,
del derecho derepetición entre sípara lo que el juezinterviniente
podrádeterminar el gradode responsabilidadde cada persona responsable...

Este artículo resulta de relevancia para el tema que nos ocupa, pues
establece la solidaridad como régimen de responsabilidad en los casos de
responsabilidad anónima, grupal, colectiva o disyuntiva (61) .
De igual manera, a pesar de las previsiones legales establecidas y de
tratarse de casos de responsabilidad objetiva, deberá probarse al menos una
meraligazón entre la actividad y el daño, algún vínculo, aun en el campo de la
probabilidad se requiere a fin de poder atribuirle responsabilidad.
Entonces, se mantiene el sistema de atribución de responsabilidad
objetiva(62) (art. 1113 del Cód. Civil) conforme la previsión del art. 28 de la LGA
(transcripto más arriba), no se exige una cabal demostración al actor del nexo
causal en los términos de causa-efecto, sino que se flexibiliza el rigor del
razonamiento, se sustituye la certeza por un grado suficiente de probabilidad
(para las sentencias), se le otorgará un valor preferente a las pruebas de
presunciones (e indiciaria) valorándose la prueba en su conjunto (63) .
Se justifica la adopción de la responsabilidad objetiva en los riesgos
(art. 1113 Cód. Civil) que determinada actividad o producto posee, quien
introduce un elemento con riesgos para el ambiente — aún los no probados
con certeza— debe hacerse responsable objetivamente por los daños que
pudiere ocasionar, e incluso, por las tareas preventivas, en atención al nuevo
enfoque del derecho de daños.
En este sentido coincide plenamente el Dr. Néstor Cafferatta al afirmar ...en
laperspectiva del sistema de "responsabilidad objetiva", paraliberarse el ofensor
debe probar que laculpa de la víctimala ha excluido. Elnexo causal, a su vez,
sólo requiere el mero contacto.Tratándose de posibles daños al medio
ambiente, la prueba —cuya carga resulta yasignada por el art. 1113— debe
tener un"particular tratamiento", en cuanto lanaturaleza de la agresión no se
compadece con los sistemas habituales de análisis de la probanzas. Con ello
no se derivade ninguna manera hacia una suerte de "sistema de libres
convicciones", sino que, dentro de nuestrodiario sistema de apreciación por
mediode la "sana crítica"... se da mayor relieve a dos núcleos dedeterminación:
a) elanálisis comprensivo y no atomístico delos elementos; b) el valor
excepcionalde la prueba de presunciones (64).
La LGA además de establecer el criterio de atribución de responsabilidad
objetiva incluye en su art. 29 la eximente de responsabilidad del demandado, la
que procede acreditando que los daños se produjeron por culpa exclusiva de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder.

El juego de los artículos de responsabilidad previstos en la LGA (arts. 28 y 29),


las características del daño ambiental, las apreciaciones sobre el nexo causal,
la complejidad de los procesos ambientales y de la prueba en particular

111
hicieron que, además, se reflexione sobre el onusprobandi en las causas
ambientales.

2. La carga probatoria en los procesos ambientales

La extraordinaria complejidad dela prueba del daño ambiental, o de los


procesos de contaminación, deterioro o polución ambiental, requieren de
elastizarposturas rígidas para allanar la laborjudicial... (65) , dice el Dr. Cafferatta,
pues si ha cambiado el rol del derecho de daños, transformando su perspectiva
no ya desde la producción del daño sino desde la prevención del mismo, es
justo y coherente que a las posibles víctimas se les haga más simple la tarea
de demostrar la existencia de algo tan complejo (66) .

La cuestión en materia de daño ambiental y conforme lo previsto la legislación


que nos ocupa, además de "aligerar" la carga para las víctimas, refuerza
expresamente los poderes del juez, inclinándose definitivamente por
el activismo judicial.

El activismo judicial(67) es una corriente procesalista que, entre otras tantas


características, tiene la de priorizar la justa solución del caso por encima del
sistema procesal respectivo(68) .

Para esta corriente doctrinaria el juez mantiene la imparcialidad respecto de las


partes, pero no se desentiende del resultado del proceso, en la medida que
éste sirva para la efectiva protección de los derechos. Estamos en presencia de
un juez casi inquisitivo, con mayores poderes, particularmente en materia
probatoria, pudiendo ordenar, conducir y tomar todas las medidas necesarias
para proteger el interés general (69) .

Su idea del proceso es el proceso justo, y esto implica ir más allá del ritualismo,
y es en esta tarea, que se autoriza al juez a dictar medidas cautelares que
adelanten el final del proceso, órdenes para mejor proveer e incluso dejar de
lado el principio de congruencia(70) .

Esta corriente permitió el surgimiento de los institutos procesales que, con


fundamento en un debido proceso sustancial y adjetivo, autorizan flexibilizar los
moldes teóricos, a fin de obtener la tutela judicial efectiva en tiempo oportuno.
Dentro de lo que se considera oportuno, el paradigma "intervencionista o
activista" propugna una justicia anticipatoria, a fin de evitar el daño o su
agravamiento(71) ; y por ello considera esenciales los procedimientos que
cumplan esta finalidad para los casos de urgencia extrema. Se acentúa
profundamente el rol preventivo y precautorio.

112
En una tesis opuesta se encuentra el garantismoprocesal(72) en tanto distingue
entre método y meta, y ubica al proceso como método en si mismo, el debido
proceso es su objetivo y no se puede obtener la meta sin recorrer el método.
Una sentencia es justa en tanto se ajuste al marco previsto legalmente, y de
esa manera, se obtenga una solución pacífica. Se denomina garantismo en
razón de considerar al debido proceso judicial como la máxima garantía que
otorga la constitución para la defensa de los derechos(73) .

En la distinción entre método y meta encuentra una de sus estructuras


argumentativas más fuertes, por cuanto parte del supuesto que el juez
"activista" conoce la meta y por lo tanto puede hasta "evitar o evadir" el proceso
(método), en cambio el "garantista" no conoce la meta, pues en cada caso
sería resultado de su pura conciencia o subjetivismo, y entonces, necesita del
método(74) . Esta corriente identifica al activismo como "decisionismo" y
compara a sus métodos con los de la inquisición española o los códigos
procesales nazis(75) .

Particularmente entendemos que no necesariamente se requiere estar en


alguna de las posiciones polarizadas, por cuanto entendemos que se les
pueden hacer críticas a ambas escuelas. Al activismo le cuestionaríamos su
excesiva perspectiva desde el punto de vista del actor, despreciando en
algunos casos — las autosatisfactivas— el derecho del demandado, y en otros,
tornando imprevisible el iter procesal. Al garantismo podríamos cuestionarle el
excesivo rigor en el cumplimiento de las formas y la total abstracción del
sentido de justicia de las sentencias. Esto solamente son algunas de las
cuestiones que tenemos en un análisis crítico de las posturas procesales.
Ahora bien, debiendo elegir, preferimos inclinarnos por el activismo, en
particular cuando están en juegos intereses generales, el orden público o se
trata de sujetos vulnerables.

El activismo judicial — promovido legalmente en materia ambiental— reconoce


la complejidad y las particularidades que presentan las causas ambientales, y
es por ello que autoriza la flexibilización de las normas procesales con un
carácter finalista del proceso, reconociéndose que los litigios ambientales
poseen intrínsecamente valores, prefiriendo la tutela efectiva del bien
colectivo(76) .

Estas peculiaridades del proceso ambiental, más la incertidumbre que


generalmente rodea a los conflictos ambientales, la cientificidad de la prueba,
las diferencias reales entre el contaminante y las víctimas o legitimados
pasivos, aconsejan que en materia probatoria, se aplique el sistema de la carga
dinámica probatoria.

Ello no resulta algo exclusivo del derecho ambiental, Jorge Mosset Iturraspe ya
nos comentaba sobre el tema, considerando a la carga dinámica como
el reparto del deber deprobar, y consideraba que, entre las causas que
aconsejaban esta postura estaban, la aparición de los procesos complejos en
materia de daños y la introducción de principios extraprocesales como
el principio pre damnato, la consideración de la parte más débil en la relación,
la prueba prima facie y la elocuencia de los hechos, entre otros. Todo ello se

113
traduciría en algunos apotegmas como que la carga de la prueba pesa sobre
quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas; debe probar
aquel a quien le resulte más sencillo (la prueba por el profesional); debe probar
aquel a quien los hechos o las circunstancias acusan (res ipsa loquitur) entre
otras reglas(77) .

Son muchos los casos donde se invierte la clásica regla que respondía al
adagio onus probandi incumbitactoris por la cual es al actor al que le
correspondía probar los hechos invocados como causa de su pretensión; pues
si bien es cierto, que esta regla se sigue utilizando en la generalidad de los
casos, no resulta aplicable en otras hipótesis, como por ejemplo, cuando el
actor cuenta con una presunción iuris tantum a su favor como el caso de la
responsabilidad del art. 1113 del Código Civil; en los casos donde la prueba
fundamental sea la prueba genética que deba brindar el demandado (78) ;
algunos autores consideran que se presenta también en los casos de
responsabilidad civil del abogado(79) ; etc.

Al decir del Dr. Díaz Solimine, Dentro del proceso nos encontramos ante
circunstancias no tan sencillas,como para aplicar una sola regla (80) y en el
mismo sentido el Dr. Morello decía que cada caso tiene suspeculiaridades y
demanda una constanteactitud crítica y flexible en la evaluación (81) . Esto nos
permite admitir que habrá muchísimos casos y que en cada uno de ellos, el
juez deberá decidir cuál es la regla de la carga de la prueba que aplicará, la
que recordamos, encuentra vigencia en los casos de ausencia probatoria.
La inversión de la carga probatoria, entonces, es un supuesto de excepción,
se aplica para casos particulares que obligan al juez a apartarse de los
parámetrosgenerales. La reglade la carga dinámicaprobatoria es uno de estos
supuest os de apartamiento.
Como dice Jorge Peyrano, las reglas de carga probatoria dinámica...se
construyen a partir y como expresiónde las reglas de lasana crítica. Reglasque
son una mezclade reglas de la lógica formal, de la experiencia y del sentido
común... una de ellas, y sobre ésta seedifican las cargasprobatorias dinámicas,
es que lo diferente se debe valorar distinto...(82).
Este autor rosarino propone entonces, que siendo el proceso colectivo
ambiental un tipo de proceso novedoso y de circunstancias muy cambiantes,
errantes y variables, que el factor de atribución está dado por el riesgo — como
vimos más arriba— , y que las pautas de valoración generales no son
aplicables a estos supuestos peculiares, se genera una nueva regla de carga
probatoria dinámica podría traducirse en que el mayor esfuerzo probatorio le
compete al introductor del factor del riesgo(83).
En definitiva se verá caso por caso, con la debida y adecuada argumentación
por parte del juez, cuál es la regla de la carga de la prueba que utiliza para
fundar su resolución y atribuirle a determinada parte la responsabilidad o
eximirla de tal, pues es como dijo alguna vez Néstor Cafferatta sobre estos
casos ambientales: los jueces esculpen sobre la niebla(84) .

114
3. Las facultades probatorias del juez

Art. 32. — ...El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conduciro probar los hechosdañosos en el proceso, a fin de
protegerefectivamente el interés general.

Este artículo es la expresión más cabal de lo que veníamos afirmando en el


punto anterior: se consagra la idea del juez activo, comprometido, e incluso se
busca acercarse al concepto de juez Hércules(85) .

Este juez Hércules es un jurista dotado de facultades extraordinarias y hasta


sobrehumanas, al que se le exige más allá de la función exclusivamente
jurisdiccional(86) , requiriendo que llegue a la verdad con una sentencia justa y
equitativa, se confía plenamente en su criterio y es por ello que se lo provee de
las más amplias facultades, incluso de investigación.

Esta cuestión es sumamente cuestionada desde el garantismo más puro, pues


entiende que afecta la garantía del debido proceso y de la imparcialidad e
impartialidad del juez(87) . No es una cuestión pacífica por cierto, pues asignarle
al juez, a quien debe decidir en definitiva, que produzca pruebas y que
después, él mismo las sopese y dicte sentencia en base a su propio accionar
resulta al menos inquietante desde la perspectiva procesal.

Aquellos que lo propugnan se basan en que el interés general autoriza que


pasemos del rol del juez clásico de los procesos dispositivos a un casi juez
inquisitivo, donde deja de ser el director formal para pasar a ser director
material del proceso(88) .

Otro fundamento que podríamos entender como pausible de consideración,


tiene que ver con la complejidad del proceso, y la necesidad de interpretar de
forma integral la prueba, pues el objetivo es la verdad y lo justo según el ideario
activista, y escapa a los intereses individuales de las partes intervinientes.
Recordemos que el concepto de daño ambiental incluye a los bienes y valores
colectivos, y si una de las características del bien colectivo ambiente es
la indivisibilidad de los beneficios, el uso común y la no excusión de los
beneficiarios(89) , entonces esto justificaría la intervención del juez sobre
funciones que le eran propias a las partes cuando se trataba de procesos con
pretensiones individuales.

Esto también sirve como argumento para extender lo decidido con efecto erga
omnes conforme lo prevé el art. 33 in fine de la LGA, cuestión también criticada
por algunos juristas pues ven comprometido el derecho de defensa de quienes
no actuaron. Esta postura tornaría inviable además las acciones de clases,

115
pues en ningún caso aceptarían la representación. Más abajo le dedicaremos
unas líneas a este tema.

Se ha predicado que el rol del juez cobra fundamental importancia, pues en el


ejercicio de la judicatura puede tomar conocimiento de la situación de peligro
para el ambiente o la integridad física de los habitantes, ya sea en forma
directa, indirecta o por denuncia, y esto justifica ampliarle las facultades para
que tome las medidas necesarias para evitar el daño (90) .

El juez ambiental entonces tiene un amplísimo campo para la actuación de


oficio, lo que además, le genera mayores deberes de prudencia y cuidado,
enfocándose su mayor preocupación en el rol preventivo del daño ambiental.

Particularmente nosotros encontraríamos muy recomendable dotar de


facultades similares al Ministerio Público Fiscal en su deber de cuidado del
orden público, a fin de poder probar los hechos dañosos.

4. Valor probatorio de los dictámenes periciales

Art. 33. — Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre
dañoambiental, agregadosal proceso, tendránla fuerza probatoria de los
informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación.

A este artículo no lo podemos abordar desde la exclusiva óptica de la


tasación probatoria, sino que debemos amalgamarlo con el resto de las
facultades investigativas otorgadas al juez y a las partes (que por definición
poseen la libertad de medios para acercar las fuentes probatorias), ello bajo el
influjo de las características de este tipo de procesos complejos y difíciles.
Hemos venido advirtiendo que, por la naturaleza del proceso ambiental, la
prueba del nexo causal entre una actividad o un producto y un posible daño
(presente o futuro) resulta de muy difícil determinación; que para las víctimas
deberíamos morigerar el rigor en materia de cargas pues este tipo de prueba
difícil no es asequible para el común de la gente, y es por eso que se
flexibilizaron las reglas en materia de carga probatoria a fin de atribuir la
responsabilidad. A esto debemos agregar un dato más: como se tratan de
daños al ambiente, en él confluyen una multiplicidad de factores propios de
materias vinculadas a las ciencias duras, que por supuesto, escapan al
conocimiento del derecho del juez. Entonces, en lo intrincado del procedimiento
probatorio, se presenta como ineludible, tener que recurrir a pruebas
periciales, pues las relaciones de causa-efecto para la generación del daño son
de neto corte científico y, además, se encuentran entrelazadas de tal manera
que una causa puede tener múltiples efectos, que a la vez resultan ser otras
causas e involucran a numerosas ciencias.

116
Es por ello que el legislador se preocupó por tasar la prueba en el art. 33 LGA
que producen los dictámenes de organismos del Estado respecto del daño
ambiental asignándole valor de prueba pericial.

La prueba pericial, procesalmente hablando, procede cuando la apreciación de


los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en
alguna ciencia , arte, industria o actividad técnica especializada. Dentro de
éstas encontramos a la prueba científica(91), la que conforme numerosa
doctrina, va in crescendo en su valor probatorio en este tipo de juicios(92) .

La prueba del daño ambiental es evidentemente un ejemplo de prueba


difícil(93)— materia difficilioris probationis— pues se trabajan con riesgos,
muchos de los cuales son novedosos o desconocidos, como en el caso de
aplicación del principio precautorio, y van de la mano con los avances
tecnológicos, por lo que exige un análisis en este sentido: el científico (94) .
Recordemos que el principio precautorio tiene como característica (y como
presupuesto de activación) (95) la incertidumbre científica, esto, en nuestro
derecho puede devenir de la falta de información o del disenso en niveles
serios y atendibles. La diferencia básica con el principio preventivo es que en
este último conocemos los efectos dañosos de determinadas causas. Existe la
certeza que a determinada acción u omisión le sigue un daño (96) .
Entonces habitualmente en los procesos ambientales tendremos que recurrir
a una prueba de carácter científico para la demostración del nexo causal o de
determinado indicio que nos permita entrar al campo de las presunciones (97) .

La prueba científica la encontramos justamente como una especie dentro del


género pericial. No entendemos que se trate de una nueva fuente o medio de
prueba(98) .

Por prueba científicaentendemos aquellaque identifica elementos de convicción


que son el resultadode avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos
en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología regida por
principios propios y deestricto rigor científico, cuyo resultados otorgan una
certeza mayor que el común de las evidencias (99).

Entonces ubicamos a la prueba científica dentro de las pruebas periciales y que


se caracterizan por otorgar un mayor argumento de prueba al juez, pues se
tratan de resultados obtenidos mediante métodos complejos y específicos de
carácter científicos, muy por fuera de lo que denominamos conocimiento medio
del juez. Las conclusiones no resultarían opinables, pues son de neto corte
objetivo y brindarían un altísimo nivel de certeza.

En el campo del daño ambiental existe una temática donde el saber científico
es determinante de la resolución que deba tomar el juez, hablamos entonces
los principios preventivo y precautorio, establecidos en el art. 4° LGA.

Art. 4º — La interpretación y aplicación de la presente ley, yde toda otra


normaa través de la cualse ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al
cumplimiento de los siguientes principios:

117
Principio de prevención:Las causas y las fuentes de los problemas ambientales
se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos
negativos que sobre el ambiente se pueden producir.

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la


ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función delos costos, para
impedir la degradacióndel medio ambiente.
Ambos principios estructurantes del derecho ambiental (100) están claramente
vinculados, particularmente en la tutela anticipada de los daños ambientales,
en el deber de cuidado y de diligencia ante aquellas actividades humanas que
pudieran afectar el ambiente, la salud y la vida de las personas. Pero a pesar
de que ambos se inscriben en la tarea preventiva y anticipatoria para la
evitación de los daños, poseen, cada uno características propias y netas que
permiten distinguir claramente los principios.
El principio de precaución actúa cuando la peligrosidad, el riesgo que
determinada actividad, producto o el uso de cierta tecnología no es conocido;
cuando sus efectos no se pueden prever "a ciencia cierta". La incertidumbre es
el elemento identificatorio más importante del principio precautorio. Aquí, a
pesar del "esfuerzo probatorio", aun el científico, no es factible asignarle
determinados efectos a alguna actividad.
Andorno lo explica muy claramente: En el caso de la"prevención", la
peligrosidad de la cosao de la actividad ya es bien conocida,y lo único que se
ignora es si el daño va a producirse en uncaso concreto... Encambio, en el
casode la "precaución",la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de
la cosa, porque los conocimientos científicosson todavía insuficientes para dar
respuesta acabada al respecto. Dicho de otromodo, la prevenciónnos coloca
ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos
ante un riesgo potencial(101).
En particular entendemos que la certeza (o la incerteza) es el elemento
fundamental yprincipal distintivo de ambos principios, por cuanto consideramos
que las demás características citadas no siempre se dan en forma diferente en
un caso y otro: el principio preventivo puede actuar con tanta anticipación como
el precautorio, sobre daños graves e irreversibles y con más razón aún invierte
la carga de probar licitud de la actividad.

La distinción en base a la ausencia de información o de certeza científica es tal


que, se ha dicho, que el principio preventivo actúa en la etapa de pre-daño(102) ,
por cuanto de no actuarse el daño se provocará inexorablemente; en cambio el
principio precautorio exige medidas eficaces e inmediatas aun sin conocer si
existirá el daño, pero hay sospechas de que puede ocurrir.

Esto tiene estricta aplicación en materia probatoria de los procesos


ambientales, particularmente el principio precautorio pues no sólo le otorga un
distinto significado a la valoración que el juez haga de la prueba de la prueba
científica (que demuestra "incerteza"), sino en el campo de la inversión de la
carga probatoria y en el deber del juez de tomar medidas eficaces, que van
desde nuevas pericias, búsqueda de otros medios o, más útiles a los objetivos
de evitación del daño, el despacho de medidas cautelares.

118
La prueba científica entonces en materia ambiental siempre es definitiva — aun
con los recaudos sobre interpretación y valor probatorio que son reserva del
juez— aun cuando sus resultados no sean concluyentes, pues en este caso,
nos introduce en el ámbito del principio precautorio e igual termina influyendo
en las medidas a tomar.

5. Efectos erga omnes de la sentencia. El deudor ambiental colectivo

Art. 33. — ...La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a
excepción de que la acciónsea rechazada, aunque sea parcialmente,por
cuestiones probatorias.

El presente artículo que extiende los efectos de las sentencias en los


procesos ambientales más allá de las partes intervinientes, con alcance erga
omnes , fue también objeto de críticas por parte de la doctrina.

Así, el Dr. Valls entendía que ello atentaría contra la garantía de defensa en
juicio de la persona y los derechos consagrada constitucionalmente en el
art. 18(103) .

Respecto de esta crítica del Dr. Mario Valls, el mismo autor en su


obra DerechoAmbiental (2008) recepta como algo justo y adecuado que las
sentencias ambientales tengan efectos erga omnes , y evitar la multiplicación
de juicios(104) . Tal vez su opinión posterior derogue la anterior.
Otros en cambio advierten algunas cuestiones relativas al efecto erga
omnes . Así el Dr. Nelson Cossari propone aplicarle a este artículo una fórmula
similar a la prevista en el art. 715 del Cód. Civil, lo que se traduciría en que la
cosajuzgada recaída enun determinado proceso ambiental puede ser invocada
por loslegitimados activos—o hubieran podido serlo, aun sinhaber participado—
pero no sería oponible a los presuntos contaminadores que nohubieran sido
traídos a juicio. Éstos podrían invocar la cosa juzgada respectode los sujetos
acti vos que fueron parte(105) .
Cafferatta defendía el efecto erga omnes de la sentencia ambiental en los
siguientes términos: ...esobvio que la sentencia a dictarse frente a cualquiera
de estas pretensiones (ambientales) y cualquiera fuere el númerode sujetos
que la promueven ha de tenerefectos erga omnes si no quiere erigirseen un
supuesto de sentencia inutiliterdatur que llevaría aun desprestigio mayúsculo a
la magistratura: el juez que ante la evidencia de un daño a la salubridad de la
población ode un sector de ella, limite su pronunciamiento a la supuesta e
indisoluble tutela de los interesesindividuales que demandaran sin ampararel
interés supraindividual de la comunidad que aquellos integran y sin lo
cualaquellos intereses yel orden público quedarían lastimados...

119
Pablo Lorenzetti entiende que habiéndose acreditado en la causa la
representatividad de los grupos o colectivos por parte de las partes, resulta una
gran herramienta para la defensa del bien jurídico colectivo que las sentencias
extiendan sus efectos con alcance erga omnes(106).

La ley excepciona del efecto de cosa juzgada erga omnes a la sentencia


rechazada por causas probatorias, lo cual es lógico, pues lo que se pretende es
evitar que la desidia, incompetencia o negligencia en la probanza por parte del
actor colectivo afecte el derecho no ejercido por los otros titulares (107) .
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica prevé en su
art. 33 igual situación respecto de la cosa juzgada, aunque expresamente
propone un plazo de dos años desde la aparición de una prueba sobreviniente,
y además establece la inoponibilidad de la cosa juzgada respecto de reclamos
individuales.
En la jurisprudencia argentina son varios los casos donde la sentencia
presenta efectos erga omnes , así encontramos "Almada c. Copetro(108) ; Oybin,
Mario c. GCABA s/amparo"(109) y el ya mencionado más arriba caso de
"Asociación 18 de octubre c. Aguas Argentinas s/amparo" (110) .
A esta complejidad de los procesos ambientales, con la incorporación del
efecto erga omnes a las sentencias hay que tener presente que no siempre
hablamos de sentencia definitiva en un proceso ambiental, pues habitualmente
existen varias sentencias, pues el juez ahora debe velar por el adecuado
cumplimiento de las mismas, dejando "vivo" el proceso hasta tanto se
recomponga el ambiente o se dé íntegra observación a la manda judicial (111) .
Al decir de Lorenzetti, la sentencia noes una, sino varias;no es típica,
sinoatípica; el procesono se extingue, sinoque continúa. Podríamos decir que
son procesos de larga duración en la medida en que el tiempo es inherente a
su ejecución, ya que es imposible o hasta inconveniente resolver la situación
con una medida inmediata y drástica(112).
En la causa "Mendoza" (citada más arriba) se hizo referencia al deber
jurisprudencial de dictar sentencias eficaces (113) , esto es la obligación de los
jueces de dictar sentencia y establecer, según los casos, pautas y sistemas de
control que permitan obtener el objetivo (114) . Las mismas deben cumplirse en
los términos en los que el juez ordenó.
Nosotros entendemos, que las sentencias ambientales se corresponden a
procesos donde el principal objetivo es velar por el interés general del cuidado
alambiente (derecho humano personalísimo ya la vez colectivo) (115)y que la
sentencia que recaiga en él,como consecuencia lógica, tendrá efectos sobre el
bien colectivo. Esto significa que las obligaciones que se o rdenen —mandatos
de innovar o no innovar (116)— afectarán al bien colectivo, y fueron dispuestas
en atención a ese carácter, entonces los efectos serán erga omnes, no tanto
por mandato de ley sino por la naturaleza del bien sobre el que recae la
sentencia.
Además, como el procesalmente legitimado para requerir lajurisdicción
(segúncada acción colectiva, sea amparo legalo constitucional) lo hace—
además de hacerlo por derecho propio—en representación del grupo colectivo

120
indeterminado ode difícil determinación, por pertenecera él y ser titularde un
interés difuso .
Gabriel Stiglitz ha definido el interés difuso como los que "pertenecen
idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos,
clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce,
por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la
satisfacción del fragmento o porción de interés que le atañe a cada individuo,
se extiende por naturaleza a cada uno de los interesados" (117) y dentro de ellos
encontramos el derecho al ambiente sano (118) .
Entonces, quien obtiene judicialmente una condena tiene el derecho
subjetivo de requerirle al demandado obligado el cumplimiento de la sentencia,
que viene, por ejemplo, a recomponer el ambiente dañado; pero como actuó en
representación de todas las "víctimas" del daño, y se trata de un bien jurídico
cuyos beneficios son indivisibles, cualquiera de los "afectados" pueden exigir el
cumplimiento, y oponer la sentencia esa contra el demandado, quien para
nosotros, asume una condición de deudor ambiental colectivo.
El deudor ambiental colectivo está obligado frente a cualquier "titular del bien
colectivo" a dar cumplimiento a lo ordenado en el proceso ambiental, aún ante
aquellos que no accionaron judicialmente.

6. El principio de congruencia procesal(119)


Art. 32. — ... Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la
sanacrítica, el juez podrá extender su falloa cuestiones no sometidas
expresamentesu consideración porlas partes.

Esta redacción se corresponde con el texto aprobado por el Congreso, que


permitía al juez extender su fallo a cuestiones no planteadas por las partes,
pero fue observada y vetada por el Poder Ejecutivo a través del decreto PEN
2413/2002 con el fundamento de considerar arbitrarias las sentencias que
vulneren el principio de congruencia.

El principio de congruencia en el proceso civil clásico (art. 34, apart. 2°, Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación) exige que el juez falle sobre los hechos
alegados y probados por las partes, refiriéndose fundadamente al thema
decidendum, no pudiendo apartarse de lo llevado por las partes a litigio. En
caso de hacerlo puede incurrir en los vicios denominados extra petita (cuando
resuelve algo distinto lo peticionado) ultra petita (cuando resuelve
excediéndose respecto de lo peticionado) e infra petita (cuando incurre en
omisiones respecto del tema a decidir). Esto permite que pueda atacarse la
sentencia por arbitrariedad y acarrear en consecuencia su nulidad, pues se
estaría vulnerando el debido proceso.

121
Pablo Lorenzetti (120) citando — y coincidiendo— con Roland Arazi entiende que
no se trata del proceso común, que se trata de un proceso diferente, que
excede a los principios del proceso dispositivo, y ello en conjunto con el hecho
de que se trata de un derecho fundamental indisponible y estrechamente ligado
con el interés general, justifican la posibilidad de que el juez se pronuncie sobre
cuestiones no planteadas.

Nosotros venimos a acordar con este criterio, pues las reglas procesales han
venido flexibilizándose en razón de la naturaleza colectiva del bien jurídico
protegido; que además en la compulsa valorativa, propia de todo proceso, en
los ambientales, como casos difíciles que son, requieren de explicitar su
vocación o preferencia por el paradigma (en nuestro caso el colectivo) (121) ,
fundamentarlo y armonizarlo. Entendemos que esta posibilidad es una
expresión de la tarea preventiva precautoria del daño, y se entrelaza con el
resto de atribuciones acrecentadas al órgano jurisdiccional, como las facultades
para actuar de oficio, efecto erga omnes , facultades instructorias e
investigativas, dictado de medidas eficaces (art. 4° LGA), etc.

En la causa "Almada c. Copetro" el juez Pettigiani entendió que lapreservación


del medio ambiente no puede restringirse a unamera tutela nominal, sino que
implica una profunda revisión... que debe salvaguardar con amplitud elabanico
de interesessociales comprometidos(122) .

Además, téngase presente que las sentencias ambientales, tal como lo vimos
más arriba, el art. 28 LGA prevé el contenido de la sentencia, es decir, que a
pesar de que la actora, en su demanda por daños ambientales, pretenda algo
diferente, la ley de presupuestos mínimos y orden público ambiental establece
cuáles serán los objetivos de la resolución final del juez.

En la mencionada causa "Mendoza" se advierte esta facultad del órgano


jurisdiccional, adaptando la pretensión al objeto del proceso, y ordenando las
mismas a fin de conducirlas adecuadamente por las vías judiciales correctas.
Así todo lo relativo a daños individuales se declaró la incompetencia de la
Corte, pero lo relativo al daño colectivo — en particular lo relativo a daños
futuros— fue encausadopor el máximo Tribunal.

Entendemos, además, que la arbitrariedad de la sentencia se juzgará, en


realidad, por la fundamentación a la que llegue el juez, pues de acuerdo a las
pruebas producidas y al razonamiento lógico que exprese el aquo, podrá
justificar el apartamiento de las reglas tan estrictamente observadas en el
proceso civil clásico de pretensiones individuales, a pesar de que la LGA no
contenga esa facultad, e incluso, tenga como antecedente importante el hecho
de haberse expresamente vetado esa posibilidad. Quedará en manos de los
jueces hábiles poder extender sus fallos, cuando las pruebas y la gravedad del
daño (presente o futuro) así lo aconsejen, según las reglas de la sana crítica.

122
VI. PALABRAS FINALES

En definitiva, y en relación al espíritu que guía el nuevo paradigma


encontramos una clara elección por lo teleológico más que por lo
procedimental, el proceso ambiental se enfoca más en los resultados y en los
objetivos de prevención y precaución que por el estricto cumplimiento ritual,
flexibiliza para ello algunos institutos procesales, otrora casi dogmáticos, como
la congruencia, la atribución de responsabilidad y hasta el principio de
legalidad. Además le otorga facultades extraordinarias a los jueces, optando
claramente por el activismo judicial, considerando al órgano decisor como la
clave para la obtención de las finalidades.

Esto se traslada al campo probatorio, donde encontramos como puntos


estratégicos la aplicación de la regla de la carga dinámica, la valoración de la
prueba pericial y en particular el rol de la prueba científica, todo ello con un rol
comprometido y activo del juez, con facultades probatorias propias, cuestión
impensada en los procesos civiles clásicos.

Por todo ello no es extraño haber leído en un artículo sobre cuestiones


procesales la siguiente frase de Bidart Campos: el buenjuez, el juez rectoes
aquel que administra justicia con laley, sin la ley o aún contra la ley" (123) .
Afianzar la justicia, de eso se trata.

SÉPTIMA PARTE

LA PRUEBA DE OTRAS RELACIONES JURÍDICAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL

Coordinador: Sebastián PICASSO

CAPÍTULO 42

123
LA PRUEBA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS

Por Omar Luis Díaz Solimine


SUMARIO: I. La naturaleza de la responsabilidad médica y su incidencia
en la prescripción.— II. Presupuestos para determinar la responsabilidad
médica.— III. La responsabilidad de la clínica.— IV. Relación jurídica del
médico y la clínica.— V. Responsabilidad colectiva médica y/o clínica.—
VI. Extensión del "deber de seguridad".— VII. Responsabilidad de la obra
social.— VIII. Responsabilidad de medios.— IX. Visión de la
responsabilidad médica.— X. Algunos casos particulares. 1.
Responsabilidad del neonatólogo. 2. Responsabilidad del osteópata. 3.
Responsabilidad del odontólogo y de la empresa de medicina prepaga. 4.
Responsabilidad del odontólogo. Remisión a otro profesional —
endodoncista—. Tratamiento de conducto. 5. Responsabilidad del
odontólogo. Importancia de la historia clínica. 6. Responsabilidad del
odontólogo. Riesgo quirúrgico. 7. Responsabilidad del odontólogo.
Extracción. Parálisis facial. 8. Responsabilidad del otorrinolaringólogo. 9.
Responsabilidad del establecimiento. Suicidio del paciente. Deber de
seguridad. 10. Responsabilidad por la pérdida de chances de curación de
un menor al que se le detectó un tumor tardíamente. Apartamiento de la
prueba pericial médica. Aplicación de oficio de la ley 24.240 respecto de
las clínicas y las empresas de medicina prepaga. 11. Cirugía estética.
Lipoaspiración. Naturaleza de la obligación. 12. Mastoplastía y
lipoescultura. 13. Intervención quirúrgica. Mastectomía. Responsabilidad
del médico. Responsabilidad de la obra social. 14. Consentimiento
informado deficiente. Incidencia causal. 15. Hospital Público.
Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Responsabilidad de los auxiliares de la medicina. Quemaduras sufridas
por un recién nacido en la incubadora. 16. Responsabilidad del ente
asistencial. Demora en el traslado del paciente. 17. Servicio de atención
domiciliaria. Emergencia médica. Demora en la atención médica.
Responsabilidad. Pérdida de chance. Rechazo. Damnificados directos.
Procedencia. 18. Responsabilidad de la medicina prepaga por
incumplimiento contractual: falta de cobertura de alimentos y suplementos
dietarios. 19. Caída de una persona en la entrada de una clínica.
Deficiente construcción del acceso. Responsabilidad del establecimiento
asistencial. 20. Asistencia médica. Infección intrahospitalaria. Agentes
externos. Cumplimiento de las medidas de asepsia. Falta de
responsabilidad del nosocomio. 21. Asistencia médica. Obra Social.
Afiliado portador de HIV. Incumplimiento contractual. Mora en el pago de
cuotas. Falta de comunicación fehaciente de la rescisión y la interrupción
de los servicios. Responsabilidad de la demandada. Daño moral. 22.
Asistencia médica. Cobertura prestaciones médico asistenciales.
124
Necesidad de intervención quirúrgica. Delimitación territorial de cobertura.
Incumplimiento contractual de la prestadora. Responsabilidad.— XI. La
importancia de la actuación médica. 1. La culpa. 2. El error. 3. El error de
diagnóstico. 4. La importancia de la atención postquirúrgica. XII. La prueba
en la responsabilidad médica. 1. La prueba para el médico y los elementos
que inciden en ella. 2. La carga de la prueba sobre la culpa. 3. Importancia
de la Historia Clínica. 4. Importancia de la prueba pericial médica.

I. LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA Y SU INCIDENCIA EN LA


PRESCRIPCIÓN

En la actualidad resulta indiscutible la naturaleza contractual del vínculo que se


crea entre el paciente y el médico. Lo propio cabe decir cuando se trata de una
relación entre el paciente y una clínica, sanatorio, hospital mutual, obra social,
etcétera. Ello es así porque la prestación asistencial puede originarse en forma
directa o por intermediación. En el primer caso hay un contacto directo entre el
médico y el paciente, por ejemplo, por la concurrencia de aquél al consultorio, o
por la de éste, al domicilio a solicitud del enfermo. En el segundo caso, la
prestación se realiza por medio de una mutual, obra social, hospital, sanatorio o
cualquier otro tipo de centro u organización asistencial (1) .

Cuando la relación es directa, se configura entre el paciente y el enfermo un


contrato, cuyo encuadramiento jurídico varía según los autores. Así, para
algunos se trata de una locación de servicios, para otros, de una locación de
obra, un contrato atípico, un contrato proteiforme o variable. Pero en todos los
casos, en la actualidad hay acuerdo en que media contrato.

A igual resultado se llega cuando se trata de una relación entre el paciente y


una clínica, ya que para tipificarla se suele recurrir a la figura de la estipulación
a favor de tercero. Así, entre una clínica (estipulante) y el médico (promitente),
se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego
de relaciones surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial
frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (2) . Se habla también
de un contrato de asistencia médica, ya que la relación médico-paciente, en
forma directa o a través de los organismos intermedios (hospital o centro
asistencial estatal, sanatorio o centro de asistencia privada, obra social, centro
médico), implica la existencia de un contrato específico con matices propios y
contenidos determinados(3) .

La naturaleza contractual subsiste en el supuesto de las referidas instituciones


aun para quienes consideran que la figura del contrato en favor de terceros
implica una explicación sofisticada y poco realista. Se trataría simplemente del
cumplimiento de la obligación asistencial que el sanatorio, obra social o mutual

125
realiza por intermedio del personal médico contratado al efecto. El médico no
contrata con el enfermo sino que se limita a cumplir un contrato que otro
celebró. Por lo tanto, es la institución quien se obliga, pues quien promete en
virtud de un contrato el servicio de salud, debe cumplirlo, ya esté previsto que
lo haga por sí o por terceros contratados al efecto(4) .

Establecida pues, la naturaleza contractual de la cuestión que nos ocupa, la


acción de daños y perjuicios derivados del incumplimiento es sin duda de
naturaleza contractual. Por lo tanto al no tener un plazo especial prescribe a los
diez años (art. 4023, Cód. Civil), corriendo el cómputo desde el momento de la
intervención médica que ocasionó el daño o desde que el paciente tiene
conocimiento del mismo(5) .

II. PRESUPUESTOS PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD MÉDICA


Partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del
médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que
quede la misma configurada deben concurrir como requisitos:
a) Obligación preexistente , o sea la que asume el médico en virtud de un
compromiso previo de naturaleza contractual o legal;
b) Falta médica , que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento
esencial es la antijuridicidad;
c) Daño ocasionado , esto es, que como consecuencia de la falta cometida
se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente;
d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado;
e) Imputabilidad , o sea que para que el médico sea tenido por culpable del
daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento,
intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del
Cód. Civil(6) .

III. LA RESPONSABILIDAD DE LA CLÍNICA


En orden a la responsabilidad atribuible a la clínica, por lo ya expuesto la
misma debe juzgarse a la luz de las reglas sobre responsabilidad contractual.
Ello así pues como mas arriba se señaló, debe recurrirse a la figura de la
estipulación a favor de tercero (art. 504 del Cód. Civil). Entre el sanatorio o
clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del
enfermo (beneficiario), presentándose un doble juego de relaciones que
permiten inferir las responsabilidades tanto del galeno como del ente

126
asistencial frente al paciente, las cuales son directas y de naturaleza
contractual(7).
La obligación de la clínica de prestar asistencia médica
lleva implícita una obligación tácita de seguridad . Por ello, no sólo es
responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en
condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares,
que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida.
Pero ésta no es una obligación de resultado, sino de medios. Luego, la entidad
únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y
diligencia que el caso requería.
La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en
forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente,
puede hallar fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Cód.
Civil. Así puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que
el cuidado y la previsión de la otra, la pondría a resguardo de los daños que
pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato, en lo
concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de
su propiedad o de su guarda(8) .
De todos modos, admitida la existencia de esa obligación tácita de seguridad
accesoria de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los
facultativos del cuerpo médico, estará a cargo del paciente la prueba de la
culpa del médico, como una manera de patentizar la transgresión de aquella
obligación por parte del ente asistencial (9) .

IV. RELACIÓN JURÍDICA DEL MÉDICO Y LA CLÍNICA

El médico si bien no es verdadero dependiente de la clínica, porque se


desenvuelve con discrecionalidad técnica, en cambio está subordinado
jurídicamente, en base a una verdadera locación de servicios (10) . No puede
juzgarse al profesional como dependiente del sanatorio por cuanto el ejercicio
de su actividad —aun existiendo una relación laboral— es incompatible, por su
independencia técnica y científica, con la idea de subordinación del acto
médico a las órdenes de las autoridades del establecimiento (11) .

Siendo así, la derivación del paciente a otra clínica para —por ejemplo—
realizarle un estudio pues el equipo necesario con que para ello cuenta la
primera se encontraba descompuesto, la demanda debe prosperar en contra
de esta última, en función del deber de seguridad u "obligación de asistencia
médica pura"(12) el cual al ser infringido no puede exonerarse por la
circunstancia de la derivación operada para la realización del mismo.

127
V. RESPONSABILIDAD COLECTIVA MÉDICA Y/O CLÍNICA

Cabe recordar que cuando un enfermo es asistido por varios médicos que no
forman equipo, se cae en un supuesto de responsabilidad colectiva, siempre
que no pueda determinarse la autoría del perjuicio sufrido por el paciente.

Se ha dicho que constituye un caso de responsabilidad colectiva cuando varios


médicos cohesionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un
servicio" constituyen "un grupo"(13) .

A lo ya expuesto cabe agregar que cuando el establecimiento asistencial se


vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus
obligaciones habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos,
auxiliares o copartícipes. Ello así por dos razones: a) la irrelevancia jurídica de
tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea
efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para cumplir
sus fines, y b) la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus
sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se
considere como si promoviese del propio deudor (14) . El fundamento de la
responsabilidad contractual por el hecho de otro se encuentra en la estructura
de la relación obligatoria, según las enseñanzas desarrollada por Achille
Giovene desde la doctrina italiana(15) .

VI. EXTENSIÓN DEL "DEBER DE SEGURIDAD"

Por otra parte, se suele distinguir entre actos puramente médicos y actos
paramédicos, incluyendo entre estos últimos las acciones preparatorias de los
primeros y las posteriores a éste, llevadas a cabo comúnmente por personal
auxiliar para ejecutar órdenes del médico y para controlar al paciente.

También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad


referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y al buen
estado en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos (16) .

128
VII. RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL

Respecto a la obra social, la situación es análoga a la que se presenta con la


clínica, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor
de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra
social(17) .

Entre tales entes se establece una relación de cobertura en beneficio del


paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en
acreedor de la clínica por la debida asistencia medical (18) .

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de prestar cobertura al


afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios, es incuestionable que debe
responder frente a aquéllos ante el incumplimiento por parte de esas entidades
de las obligaciones que les incumben en la atención del enfermo. La obra
social debe ejercer un severo contralor y vigilancia, pues sólo de ese modo
cumplirá diligentemente con su obligación de prestar el debido amparo a los
afiliados(19) .

Por otra parte, la obra social no puede aducir desconocimiento de la aptitud


profesional de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la
que ella se obliga, de manera que establecida la responsabilidad de los
profesionales por negligencia, se genera la responsabilidad de la obra social
que los contrató(20) .

VIII. RESPONSABILIDAD DE MEDIOS

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de


resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino
solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los
cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume,
son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (21) .

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la


medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la
conservación de la salud (incs. 1º y 2º).

129
Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios,
o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En
consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico
tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin
esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la
relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca (22) .

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la


acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y
el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar
acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención
debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de
una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez
acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación
emergente del negocio celebrado (23) .

Claro está que Mosset Iturraspe, con una lógica impecable, concluye
sosteniendo que la prueba es un quehacer común que pesa por igual a ambas
partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de
la verdad son inadmisibles.

IX. VISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

a) Con respecto a la responsabilidad que cabe atribuir a los médicos, cada


caso debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad
para no consagrar prácticamente la impunidad, con el consiguiente peligro para
el enfermo, ni excesiva severidad que lleve a tornar imposible el ejercicio de la
medicina(24) .

La medicina no es una ciencia matemática y un criterio rígido de evaluación de


la conducta de los médicos terminaría por llevarlos a la abstención ante la
proliferación de pleitos de iniciación "estimulada" en la actitud más que
explicable de los deudos del desaparecido de reprochar a los galenos obrar
desaprensivamente(25) .

La infalibilidad no es de la esencia de las distintas teorías que tienen vigencia


en el campo del saber de la medicina; por eso es que debe reconocerse a la
actuación profesional en el arte de curar un amplio margen de acción y la
libertad necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia y conciencia. Sólo se
les debe exigir el grado de capacidad y diligencia que es usual en los miembros
de la misma profesión y no el más alto grado de atención, habilidad y sapiencia
accesibles o conocidas(26) .

130
b) Así, cuando se reclama al Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires
la indemnización derivada de una mala praxis profesional en el ejercicio de la
medicina, la responsabilidad emergente de la vinculación jurídica entre las
partes es de naturaleza contractual, por lo que resulta aplicable lo dispuesto
por los arts. 512, 1137, 1138, 1197 y concs. del Cód. Civil.

A los efectos de determinar la responsabilidad médica no basta con la


imputación genérica de errores, negligencia o impericia por parte del
profesional encargado de la atención del paciente, sino que se requiere la
descripción clara de cuales fueron aquellas conductas generadoras del daño a
ellos atribuidos, lo cual necesariamente para ser reconocido en sede judicial
deberán ser objeto y materia de prueba.

La simplificación de la prueba del nexo causal no puede llegar a extremos de


conceder indemnizaciones a favor de pacientes con fundamento en la equidad
y a título de chances perdidas, sino que el resarcimiento procede si se probó de
forma acabada la relación de causa a efecto entre el obrar del facultativo y la
frustración de una expectativa de curación o supervivencia (27) .

X. ALGUNOS CASOS PARTICULARES

Hemos seleccionado un conjunto de fallos que dan cuenta de la relevancia de


la apreciación de la prueba producida en relación a algunas de las
especialidades médicas a circunstancias vinculadas a la actividad hospitalaria,
y circunstancias que determinan el apartamiento del dictamen pericial médico
entre otras cosas.

1. Responsabilidad del neonatólogo


En términos generales, sobre el particular se ha señalado que "La
correspondiente atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las
intervenciones de dudoso resultado, pues sería crear riesgos donde no los
suele haber y, pretender en esta área la ejercitación de la medicina como si
fuera de logros imprevisibles cuando —todo lo contrario— la realidad notoria
muestra su previsibilidad habitual y corriente. Por lo tanto, sostener que al
profesional de estos tiempos sólo se le puede exigir buena fe, buena voluntad y
correcto ejercicio ético de su atención, resulta prolongar un concepto permitido
para apoyar prácticamente la irresponsabilidad, que no atiende al desarrollo y

131
evolución de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus
investigaciones contemporáneas. Flaco servicio se haría a la dignidad
profesional y científica de ahora, si se la quiere lograr, del azar o de los
tratamientos primitivos como el caso de la partera o matrona de campaña" (28) .

2. Responsabilidad del osteópata


1. Es sabido que la denominada "doctrina de las cargas probatorias
dinámicas" constituye una excepción a lo establecido en el art. 377 del Cód.
Procesal y resulta aplicable a los procesos de prueba difícil, como sucede en
los casos en que se debate la responsabilidad médica. De allí que el médico
era el que se encontraba en mejores condiciones de aportar elementos que
demostrasen claramente que el centellograma óseo no resultaba la correcta
conducta previa a un adecuado diagnóstico y, no lo hizo. En efecto, más allá de
las citas doctrinales acerca de la "discusión científica", no se acreditó que
existiesen posturas divergentes respecto de síntomas como los que
presentab a el actor.
2. Existe responsabilidad médica por los daños y perjuicios derivados de la
mala práctica en la prestación médico asistencial del galeno, puesto que si el
Cuerpo Médico Forense había indicado hacer centellograma óseo, que hubiera
permitido un diagnóstico correcto y temprano del tumor aun cuando existiesen
otros estudios probables de acuerdo a los dictados de la ciencia del arte
médico, el galeno debía descartar o corroborar la existencia de un tumor
mediante esa vía(29) .

3. Responsabilidad del odontólogo y de la empresa de medicina prepaga


1. Cuando un paciente se atiende en el consultorio odontológico de un
médico de la cartilla de la empresa de medicina prepaga, ésta responde por el
incumplimiento del profesional que intervino en la ejecución del contrato
celebrado con aquél con fundamento en el deber de asegurarle una prestación
médica idónea, diligente, y técnicamente irreprochable.
2. La obra social (o empresa de medicina prepaga) responde no solamente
por omisión o insuficiencia del servicio de salud a su cargo, sino por
deficiencias de la prestación cumplida atribuible a culpa o negligencia de los
profesionales y asume una obligación tácita de seguridad ínsita en el principio
genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198 del
Cód. Civil.
3. En estos supuestos, las obligaciones del médico y las de la empresa de
medicina prepaga son conjuntas o concurrentes, sin que la responsabilidad del
primero excluya a la de la empresa ya que están obligados in solidum (no
solidariamente). Cada uno responde por un título distinto frente al damnificado,

132
quien puede demandar a cualquiera o a ambos por el todo. De ahí que la
petición de la empresa de medicina demandada a efectos de determinar la
parte por la que debe responder frente al paciente debe desestimarse. En su
caso, de resultar pertinente deberá ir por la vía que corresponda contra su
codeudor(30) .

4. Responsabilidad del odontólogo. Remisión a otro profesional —


endodoncista—. Tratamiento de conducto
1. La odontología no escapa a las reglas generales de la responsabilidad civil
aplicables a la actividad médica. Por ende, en principio, la responsabilidad civil
del odontólogo es contractual y su obligación es de medios (31) .
2. No corresponde responsabilizar por los daños sufridos (pérdida de pieza
dental) al odontólogo que derivó a su paciente al endodoncista que le realizó un
deficiente tratamiento. Pues su accionar (obturación para la colocación de
perno y corona) fue el habitual para un profesional de su especialidad al recibir
al paciente, luego del tratamiento de conducto sin sintomatología ni
comunicación por parte del endodoncista de la irregularidad ocurrida (rotura de
una lima).
3. Además, ante la ausencia de ficha médica sobre el tratamiento seguido
por el endodoncista, no puede aseverarse que luego de realizado el conducto y
recibido nuevamente al paciente fuera visible para el odontólogo —en la
radiografía— la lima existente en la pieza dental o ésta estuviera enmascarada
por la utilización de una pasta reabsorbible. Por lo que no puede tenerse por
encuadrada la culpa endilgada al profesional (art. 377 del Cód. Procesal).
4. Pero la demanda también debe rechazarse por no existir nexo causal
entre la omisión que se le imputa al odontólogo —no advertir en la primera
oportunidad que atendió al actor luego del tratamiento de conducto la presencia
del elemento extraño— y el resultado dañoso —pérdida de la pieza dental—.
Ello, toda vez que no hay elementos de prueba idóneos que determinen que,
de haberse visto el objeto en la pieza dental, ésta hubiera podido ser salvada
aunque sea en forma parcial o hubiera tenido mayor posibilidad de que el molar
no fuera extraído(32) .

5. Responsabilidad del odontólogo. Importancia de la historia clínica

1. La ausencia de ficha médica o historia clínica que determine el


procedimiento seguido en el tratamiento de conducto que se le realizó al actor y
el motivo por el que se fracturó el material de endodoncia utilizado (lima)

133
constituye una presunción en contra del galeno si no fue desvirtuada por
prueba alguna.

2. En consecuencia, al guardar el resultado dañoso —pérdida de una pieza


dental— evidente nexo de causalidad con el acto médico culposo corresponde
responsabilizar al endodoncista y no es obstáculo para ello la circunstancia de
que el tratamiento fue efectuado por una persona distinta a él, en tanto se
trataba de un dependiente o de quien formaba parte de su equipo (33) .

6. Responsabilidad del odontólogo. Riesgo quirúrgico

La rotura de un instrumento de endodoncia (lima) constituye un riesgo


quirúrgico, por lo tanto es previsible(34) .

7. Responsabilidad del odontólogo. Extracción. Parálisis facial

La parte actora expuso en la demanda que en marzo de 2007, con motivo de


un fuerte dolor de muela de juicio del lado derecho, asistió al Centro de Salud
Comunitario N° 1 —CeSAC— del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sito
en la calle Vélez Sarsfield 1271, Barracas, de esta ciudad donde fue atendida
por la odontóloga Dra. J., quien tras realizar la evaluación del caso decidió
extraer la pieza dental con aplicación de anestesia local. Señaló que una vez
superados los efectos propios de la anestesia notó que su boca y su rostro no
se encontraban en la misma posición anterior, sino torcidos, sin sensibilidad y
sin fuerza notándose un contraste entre ambos lados de su rostro. Refirió la
presencia de diversos trastornos que la llevaron a realizar una consulta en el
mismo nosocomio para luego dirigirse al Hospital General de Agudos Dr.
Penna en donde le diagnosticaron parálisis facial periférica derecha producida
como consecuencia de la extracción de la muela superior por mala praxis. Ante
una interconsulta con el sector de neurología y en base a estudios pertinentes
le diagnosticaron lesión severa del nervio facial derecho que no pudo ser
superada a pesar del tratamiento realizado.

Los demandados y la citada en garantía cuestionaron la versión de los hechos


dada por la actora, aseguraron que recibió una adecuada atención médica en
el Hospital Penna y en el CeSAC N° 1 y coincidieron en sus respectivos

134
escritos, en que la parálisis facial que padeció la actora no fue consecuencia de
la atención odontológica sino que fue necesaria la presencia de una causa
ajena, toda vez que según sus dichos resulta anatómicamente imposible que
una extracción molar ocasione lesión severa del nervio facial como manifestó
haber sufrido O. G. El juez de primera instancia rechazó la demanda por
considerar que las medidas adoptadas por la odontóloga tratante (Dra. J.) al
extraer el molar no fueron las causantes de la parálisis facial de la actora y sus
consecuencias, que reconocen su origen en otra causa para concluir que no
existió responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su
carácter de empleador por no haberse acreditado nexo de causalidad que
determine que el hospital no le haya proporcionado a la paciente la asistencia
adecuada, ni haya incumplido con su deber de seguridad.

La actora se queja por cuanto el sentenciante de grado determinó la


inexistencia de responsabilidad por parte de las demandadas al considerar, a la
luz de las pruebas arrimadas al proceso, que las medidas adoptadas por la
odontóloga Dra. J. al extraer el molar no fueron las causantes de la parálisis
facial de la actora y que el origen del desafortunado cuadro se debió a un
proceso séptico del oído concomitante o posterior a la extracción del tercer
molar. Asimismo, se agravia de ese razonamiento puesto que la existencia de
la otitis es muy posterior a la fecha en que se presentara la parálisis facial y
señala también como crítica que se ha producido un incorrecto suministro de
anestesia que debió ser evitado por todos los medios para que no se causara
un perjuicio como el que es objeto del presente proceso.

Entre las pruebas que enuncia la quejosa, se encuentran la ficha odontológica


obrante a fs. ... "atención de urgencia (apertura)" de fecha 23 de abril y 18 de
mayo de 2007; el certificado glosado a fs. 152 de fecha 29 de mayo de 2007,
suscripto por la odontóloga N. T. indicando interconsulta con neurología por
diagnóstico presuntivo de parálisis facial lado derecho; la historia clínica
correspondiente al Hospital Comunitario Modelo en la cual se hizo constar el
diagnóstico de lesión severa provocada por mala praxis de la odontóloga Dra.
D. J. (fs. ...) y la pericia médica de fs. ... de donde surge que O. G. padece una
lesión parcial y permanente (habiéndose cumplido el lapso de consolidación)
del 7% de la total obrera por la parálisis periférica derecha. Se trata, en
realidad, de un relato de diversos datos emanados de las historias clínicas a los
cuales se anexó el cálculo de la incapacidad determinada por el perito médico
sin tenerse en cuenta que se soslayó —en esa enumeración— el resto de la
prueba rendida en autos que no da sustento a la pretensión resarcitoria
intentada. En efecto, la apelante omite, en primer lugar, el estudio de la
declaración testimonial de la Dra. T. (fs. ...) quien afirmó recordar que la
parálisis no tenía ninguna relación con lo odontológico ni con la cavidad bucal
para concluir que, en general, dichos cuadros resultan ser virales y por ello se
decidió la derivación de la paciente a neurología (resp. n° 5). Tal aserción
resulta confirmada por la Dra. P., neuróloga del Hospital Penna (declaración de
fs. ...), a quien se recurrió en consulta derivada por odontología, reiterando que
la parálisis facial, en general, es de origen viral o posterior a un estado de
stress y negando relación alguna, a nivel anatómico y a nivel neurofisiológico,
entre la extracción y la parálisis (resp. a la 8ª ampliación).

135
Resulta decisiva en contra de la posición esgrimida por la demandante la falta
de cuestionamiento del dictamen elaborado por el perito médico especialista en
neurología y medicina legal designado de oficio Dr. A. T. (ver fs. ...), quien —en
base a la información existente en autos, a estudios complementarios
solicitados y a la revisión efectuada personalmente a la actora— refirió que
ante una extracción dentaria o de molar se procede a anestesia infiltrativa,
mediante aguja corta de ramas del nervio dentario ya sea del superior o
inferior, ramas del nervio trigémino o 5to. par craneal y destacó que la
infiltración anestésica es reversible al ceder su acción. Añadió que para el caso
que se hubiera usado una aguja larga y ésta hubiera afectado al nervio facial,
hecho infrecuente pero posible, la acción del fármaco también sería reversible
al ceder su acción, que la afectación sería de la rama superior o inferior, según
el caso y prácticamente imposible de las tres ramas, para lo que debería haber
afectado el tronco del facial previo a emitir sus ramas a nivel de la salida del
agujero estilomastoideo o ingreso a la parótida. Concluyó este segmento de su
dictamen afirmando que en el caso, la paciente vio afectada las tres ramas del
facial con lesión severa e inexcitabilidad del mismo casi al mes de
diagnosticado. El perito determinó que el origen de la parálisis facial de la
actora se había debido a un proceso séptico del oído concomitante y/o
posterior a la extracción del 3er. molar o a una parálisis facial concomitante y/o
posterior a la extracción del molar para agregarse que la atención médica
brindada a la paciente fue la adecuada para la patología que presentaba
(resp. 6a. al cuestionario de la demandada). Si bien el informe médico fue
impugnado por la actora en la instancia de origen, el perito respondió a
aquellas de manera sólida y contundente. En efecto, el experto al contestar la
impugnación hizo hincapié en que cuando la actora concurrió el día 24 de mayo
de 2007 al control con la Dra. J. manifestando que el ojo le lagrimeaba y que el
oído le supuraba (conf. fs. ...), ello era signología clara de proceso séptico del
oído, que no era previa a la extracción sino que era posterior y que no
guardaba relación con ella, y por otro lado, dejó en claro que ningún estudio
radiográfico permitiría visualizar la ubicación del tronco del nervio facial
afectado en la lesión que nos ocupa. Distinguió, finalmente, entre la parálisis
facial post-tratamiento odontológico producida por práctica anestésica —
penetración aberrante o efecto propio del componente químico— que es
transitoria y reversible de la parálisis facial periférica permanente y mediata que
está relacionada con procesos virales concomitantes cuyo origen se encuentra
en el referido proceso séptico del oído concomitante y/o posterior a la
extracción del tercer molar (ver fs. ...). Cabe señalar aquí que, como tiene
decidido reiteradamente la sala, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su
misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la
cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del
Cód. Procesal; CNCiv., esta sala, en ED, 89-495 y sus citas), la circunstancia
de que el dictamen no obligue al juez —salvo en los casos en que así lo exige
la ley—, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión
fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de
ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas
34.389 del 9/2/1988 y 188.579 del 26/3/1996 y, en el mismo sentido, CNCiv.,
sala "D" en ED, 6-300; Colombo,Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Anotado y comentado , 4ª ed., t. I, p. 717 y nota 551). En forma
congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas

136
procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal,
cuando el informe comporta —como en el caso— la apreciación específica en
el campo del saber del perito —conocimiento este ajeno al hombre de
derecho—, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio
que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el
experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que
por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre
muchas otras, causas 21.064 del 15/8/1986, 11.800 del 14/10/1985, 32.091 del
18/12/1987, 131.829 del 29/7/1993 y 169.102 del 6/6/1995).

Más allá de lo hasta aquí expuesto y que pone de resalto las omisiones en
que incurriera la actora al tiempo de expresar sus agravios, es oportuno
recordar como reiteradamente se ha dicho, que la ponderación del juicio del
juzgador acerca de los hechos y de la apreciación de la prueba rendida por las
partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total y con respecto
a la lógica y razonabilidad de las conclusiones que sienta en su mérito. La
prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular
armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas
impuestas por el Cód. Procesal, puesto que el proceso debe ser tomado en su
desarrollo integral y ponderado en múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas
con las otras y todas entre sí; resultando censurable la descomposición de los
elementos, disgregándolos para considerarlos aislada y separadamente (ver
CNCiv., sala M, voto de la Dra. De los Santos, en autos "Avalle, Juan C. c.
Mereles, Alejandro S. y otro" del 21/10/2006, pub. La Ley
Online AR/JUR/6968/2006, con cita de Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos
Procesales...", t. V-A, p. 251, Abeledo-Perrot, 1991).
Y es el caso que el conjunto de pruebas producido en la causa no resulta
suficiente para admitir las quejas de la actora ante la falta de demostración de
todo vínculo entre la actuación de la parte demandada y las lesiones
constatadas en el peritaje. La prueba de la relación causal entre la extracción
molar y la parálisis facial es el presupuesto necesario y previo en el orden de la
consideración de la responsabilidad civil de los aquí demandados, ya que debe
acreditarse de modo fehaciente tal nexo entre el acto médico cuestionado y la
incapacidad de la actora (ver CSJN para la responsabilidad de los médicos en
general en Fallos: 310:2467, 315:2397, 321:473, 325:798 y 329:2688) y ello, a
la luz del análisis realizado en el apartado precedente, no se encuentra
probado. En otras palabras, ha quedado demostrado en estos autos que la
parálisis facial que sufriera la actora no fue a consecuencia de la extracción
molar, y que aquélla pudo provenir de un proceso infeccioso en el oído, que la
actora padeció en forma concomitante o con posterioridad a la intervención
dental que le practicara la Dra. J. Se confunde en la expresión de agravios una
posible asociación temporal entre el daño descripto (parálisis facial) y la
extracción del molar sin haberse advertido que debió haberse evidenciado la
relación causal entre el procedimiento médico y el daño referido. Como
tampoco se encuentra evidenciado a la luz del dictamen pericial que las
medidas adoptadas por los profesionales intervinientes hubieran sido
inapropiadas para superar la dolencia, no cabe más que confirmar la decisión
recurrida al no haberse probado el referido nexo causal ni la mala praxis en el
posterior tratamiento de la parálisis facial de la actora (35) .

137
8. Responsabilidad del otorrinolaringólogo

A la actora se le realizó una cirugía denominada "septumplastía" debido a que


—por las características de su tabique nasal— el profesional que la trataba —
codemandado—, había indicado la realización de dicha intervención quirúrgica.

En la actualidad, sea a través de obras sociales, empresas de medicina


prepaga, o estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos
asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio,
que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-
paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que
tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque
jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de
prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y
a partir de ello, arribar a la actividad profesional (conf. Lorenzetti, Ricardo L., en
"Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional", LA LEY, 1996-C, 1172).

En el caso específico de la responsabilidad médica, en general, en el cual cabe


incluir al del otorrinolaringólogo, tiene en sí misma una sustancialidad y agilidad
que permite hablar de un "microsistema normativo", que está mínimamente
regulado por el Código Civil, resultando prioritarias las normas administrativas,
las leyes que regulan la profesión, la del seguro de salud, la jurisprudencia y la
doctrina; siendo parte de la labor jurídica, atender también el contexto en que
se ejerce esta profesión. Tratándose de responsabilidad médica, cada caso
debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad para
no consagrar prácticamente la impunidad con el consiguiente peligro para el
enfermo, y sin excesiva severidad que lleve a tornar imposible el ejercicio de la
medicina (conf. Trigo Represas - López Mesa, Tratado de Responsabilidad
Civil , Buenos Aires, La Ley, t. II, p. 408, punto 3).

Aplicando estas ideas a la actuación del otorrinolaringólogo, se sostuvo que la


prestación configura una obligación de medios y no de resultado, pues no
garantiza la recuperación del asistido, sino el apropiado tratamiento,
adquiriéndose el compromiso de atenderlo con prudencia y diligencia; al
celebrar el contrato el otorrinolaringólogo se compromete a aplicar sus
conocimientos con la mayor prudencia y diligencia, pero el resultado de la
práctica no puede ser garantizado, al depender de distintos factores, como la
respuesta del paciente al tratamiento (conf. Lorenzetti, Ricardo
Luis, Responsabilidad civil de los médicos , Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, t. II,
p. 356).

Del dictamen pericial y de la constancias de la H.C. surge que, a raíz de la


desviación del tabique nasal que poseía la actora, fue sometida a una
intervención quirúrgica realizada por el codemandado M., y que como

138
complicación de dicha cirugía, sufrió la perforación de su tabique nasal, lesión
que se intentó reparar en la operación pero que no pudo realizarse, motivo por
el cual fue tratada con medicación sintomática.

El experto aseveró que la lesión de perforación de tabique es irreversible,


pudiendo tener una mejoría parcial a partir de una reconstrucción del tabique
con una nueva cirugía, no pudiéndose dar criterios sobre la recuperación de la
funcionalidad. Expresa que la actora manifiesta dolor y sequedad de la zona y
que a veces aparece rinorrea y congestión nasal permanente a la que se
agrega cefalea en forma constante, con irritación hacia la zona temporal
izquierda, cacosmia y edema de la mucosa nasal. Los estudios realizados
revelan un velamiento total del seno maxilar izquierdo, con hipertrofia o
engrosamiento de la mucosa de tabique nasal con una perforación circular de
bordes netos.

Debido al carácter irreversible de la lesión, ésta sólo puede corregirse con una
cirugía reparadora, cuyo resultado exitoso dependerá de la futura evolución de
dicha patología, pudiendo variar al estar expuesta a cambios estacionales
climáticos y/o de hábitat.

Por otro lado, el perito indicó que la perforación del tabique importó una
complicación que pudo surgir por distintas circunstancias y factores. Es decir,
pudo deberse a la falta de idoneidad del profesional o a la sensibilidad
particular de las mucosas y cartílago nasales, como así también al instrumental
o condiciones del acto quirúrgico propiamente dicho.

En casos como el presente, la parte actora debe acreditar que el médico


incurrió en imprudencia, impericia o negligencia, pues la obligación de éstos es
de medios y no de resultado y sólo deben procurar —no están obligados— al
restablecimiento de la salud, con aplicación de todos sus conocimientos y su
diligencia. Ahora bien, cuando el paciente demuestra la existencia de su crédito
a la atención médica y el daño verificado en su salud, y a la intervención del
profesional, incumbe a éste demostrar que cumplió de acuerdo a los principios
de la lex artis, acreditando así el hecho extintivo o impeditivo que obste al
progreso de la pretensión, o bien que se verificó una causa de justificación.

Para atribuir responsabilidad, es menester que se acredite fehacientemente la


existencia del incumplimiento de los deberes profesionales. Ahora bien, cuando
se trate de hechos de complejidad técnica, conforme la teoría de las cargas
probatorias dinámicas, la prueba debe suministrarla quien esté en mejores
condiciones técnicas y de conocimiento para demostrarlas, de modo tal que
ambas partes deben colaborar en el logro de una aplicación más justa del
derecho (conf. CNCiv., sala D, LA LEY, 1992-581).

Es que tratándose de hechos de complejidad técnica, conforme a la teoría de


las cargas probatorias dinámicas, debe soportarla quien esté en mejores
condiciones de demostrarlos, en juicio; así ambas partes deben acreditar sus
derechos y desvirtuar sus responsabilidades como forma de colaborar con el
juzgador; una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación
a elementales principios de buena fe (conf. CNCiv., sala D, LA LEY, 1992-581).

139
Para acreditar la culpa médica puede recurrirse a cualquier medio de prueba y
aunque la prueba relevante en esta clase de procesos es la pericial, también
resulta admisible la de presunciones —ello, claro ésta, siempre que éstas se
infieran de hechos seriamente acreditados y que sean graves, precisos y
concordantes— (conf. CNCiv., sala C, 31/8/1993, LA LEY, 1994-A, 54; CNFed.
Civ. y Com., sala II, 17/7/1992, LA LEY, 1993-A, 124).

Al fundado dictamen pericial debe sumarse la falta de colaboración de los


condenados en el esclarecimiento del hecho.

Es que del parte quirúrgico de fs. 277 surge un desgarro en el espolón


izquierdo de 2,8 mm de profundidad, que se consumó en la cirugía, sumado a
que el experto concluyó que la mentada perforación se produjo por una lesión
traumática de los tejidos de la mucosa nasal y de la parte cartilaginosa del
mismo, incluyendo en el acto quirúrgico el instrumental, siendo entonces la
patología de aquella consecuencia de una perforación en el acto quirúrgico del
día 17/10/2002.

Por ello, se determinó ampliamente acreditada tanto la ocurrencia del hecho —


no negado—, así como también el daño sufrido injustamente por la actora y la
omisión del cuidado y control adecuados a las circunstancias que el caso exigía
por parte del profesional codemandado. La actividad negligente del Dr. M., al
no advertir adecuadamente a la actora de la gravedad de lo acontecido en el
acto quirúrgico, importa negligencia en el tratamiento que debía brindarle a su
paciente, conlleva su responsabilidad en el caso, lo cual a su vez lleva a
aceptar la existencia del nexo causal necesario entre el acto médico y el
perjuicio motivador del reclamo. Consecuentemente la atribución de
responsabilidad por el hecho corresponde en función de los arts. 512, 902 y
909 del Cód. Civil(36) .

9. Responsabilidad del establecimiento. Suicidio del paciente. Deber de


seguridad

Los actores promovieron demanda por los daños y perjuicios derivados de la


muerte de E. R. —padre y esposo de los actores—, al arrojarse del 7° piso del
Sanatorio Güemes, donde se encontraba internado para la atención del cáncer
de colon que padecía.

El juez a quo , luego de analizar minuciosamente el marco jurídico y las


constancias de la causa, consideró que los integrantes de la red prestacional
violaron el deber de seguridad en las condiciones de internación del que era
especialmente acreedor el paciente R., por su situación de vulnerabilidad
derivada del padecimiento psiquiátrico que lo aquejaba, no habiéndolo atendido

140
debidamente. En tal sentido, el magistrado tuvo por probado que el personal
del sanatorio estaba informado de que R. padecía Trastorno Bipolar, por lo que
—según sostuvo— el cumplimiento del deber de seguridad a cargo de la
demandada requería de la adopción de mayores y mejores cuidados de los que
efectivamente se tomaron.
Los establecimientos asistenciales, a la par de las obligaciones que hacen a
las prestaciones médicas propiamente dichas, asumen una obligación tácita de
seguridad, por la cual se comprometen a asegurar a los pacientes que no
sufrirán ningún daño corporal mientras permanezcan en sus instalaciones (v.
Vázquez Ferreyra, Roberto, Prueba de la culpa médica , Hammurabi, 1993,
p. 175).
Si un enfermo se encuentra normalmente lúcido, sin problemas de orden
mental, la clínica podrá aducir como límite de responsabilidad un casus ,
siempre y cuando la perturbación mental que lleva al individuo a autolesionarse
o al suicidio constituya un hecho imprevisible. Sin embargo, si el
acontecimiento fuera previsible no existiría entonces un caso fortuito, y en
supuesto semejante la entidad asistencial ha de responder de manera objetiva
si se demuestra simplemente la frustración del contrato. No obstante, si el
enfermo es internado en una clínica común o corriente , por razones de
urgencia y está afectado por un mal psiquiátrico, dicha entidad hasta tanto
pueda derivar al paciente a un establecimiento especializado, asumirá una
obligación de medios, pues si las clínicas de salud mental contraen deberes de
esta última especie, a fortiori ha de aplicarse idéntica solución a las clínicas
comunes o corrientes que deben afrontar una emergencia de la señalada
naturaleza (v. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos ,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 357 y sigtes.).

De la causa penal surge que el oficial C. de la Policía Federal declaró que


compareció al lugar luego de producidos los hechos y que en la habitación n°
726 se encontraba A. P., quien le dijo que R. había estado intranquilo durante
toda la noche, subiendo y bajando de la cama constantemente, hasta que a la
mañana, luego de la visita de una enfermera, se quitó el suero, envolvió su
cuerpo con una sábana y se retiró de la habitación corriendo en dirección al
pasillo para luego girar a la izquierda. A su vez, el oficial señaló que el
ocupante de la habitación 736 le manifestó que repentinamente una persona de
sexo masculino ingresó en la habitación corriendo en dirección a la ventana,
arrojándose por ella sin que mediara palabra alguna.

El Dr. D. le manifestó que el paciente mencionado presentaba un cuadro


psiquiátrico llamado "Enfermedad Bipolar", indicándole que le coloque
Midazolán 3 miligramos por vía endovenosa, por lo que la enfermera volvió a la
cama del paciente, le colocó nuevamente las vías, aplicó la medicación
indicada y permaneció un tiempo con él, hasta que lo notó tranquilo. El Dr. D.,
médico de guardia del Servicio de Terapia Intermedia del sanatorio
demandado, afirmó en la causa penal que el paciente padecía "Enfermedad
Bipolar", siendo tratado por su psiquiatra particular, pero que aquel día no
mostraba signos de hiperactividad o síntomas que hicieran sospechar
conductas extrañas antes de que la enfermera le avisara que no podía
encontrar al paciente.

141
El perito médico legista y psiquiatra designado en autos, Dr. D., dio cuenta de
que entre los pacientes con trastorno bipolar existe alta tasa de suicidios que
ocurren en el marco de la depresión o en las características depresivas de
episodios mixtos, lo cual hace que estas personas sean particularmente
vulnerables al suicidio .

Y si bien es cierto que no hay constancias de que R. tuviese antecedentes de


intentos de suicidio, no puede soslayarse que se encontraba internado por un
tumor de recto con colostomía al exterior, lo cual le generó un aumento
desfavorable en su sintomatología mental, presentando euforia y excitación
psicomotriz.

Asimismo, en la HC de la Clínica Alvear también surge que el padre de R.


falleció por suicidio.

Por otra parte, el médico psiquiatra que atendía a R. —Dr. G.— dejó asentado
en la historia clínica que le manifestó al hijo del paciente que no aconsejaba la
realización de la intervención porque consideraba que dado su estado no era
conveniente suspender la medicación, pero que la decisión dependería del
cirujano.

No obstante, el perito médico Dr. A. señaló que la indicación de la cirugía fue


correcta y oportuna, pues de haber sido exitosa habría permitido mejorar las
condiciones psicológicas del paciente. Explicó que la reconstrucción del tránsito
intestinal nunca es una operación de urgencia y que las molestias que ocasiona
la colostomía es un factor que puede fácilmente producir o agravar un cuadro
depresivo. En función de ello, sostuvo que si bien una lectura superficial del
caso llevaría a suponer que la patología psiquiátrica del paciente
contraindicaba la realización de la cirugía en ese momento, lo cierto es que si
la operación hubiera sido exitosa probablemente ello habría mejorado, al
menos parcialmente, la condición psicológica del fallecido. La operación no se
pudo completar debido a una infección y fibrosis intra-abdominales halladas
durante la cirugía. El experto también explicó que resultaba poco probable que
en el futuro se pudieran eliminar esas condiciones, por lo que era previsible que
la colostomía del paciente habría sido definitiva. De allí que de no haber
fallecido R., habría portado una incapacidad parcial y permanente del 66%,
pues también presentaba una secuela de infarto de miocardio operada con tres
"by pass".

El perito D. —médico legista y psiquiatra— señaló que en el informe de fs.


429/440 que la medicación y dosis de administración indicada al fallecido por
su médico psiquiatra fue informada en la historia clínica y se adjuntó la receta.
Sin embargo, consideró no se le administró en la forma indicada pues
solamente se le dio una dosis de Midazolan el día 9/1/2003 a las 20:30 hs. y
luego el día 10/1/2003 a las 8:30 hs. La dosis y horarios de administración de
Midazolan suministrados no pueden ser considerados de igual poder
terapéutico que los psicofármacos que el fallecido recibía durante su
tratamiento psiquiátrico ambulatorio. Explicó que los "psicofármacos deben ser
administrados en dosis efectivas durante períodos suficientes de tiempo y que
el Midazolan es una benzodiazepina de vida media ultra corta (una a cuatro

142
horas). Por vía endovenosa lenta como se le suministró al fallecido la acción es
rápida, en algunos pacientes el efecto ansiolítico les resulta aliviador pero otros
pueden experimentarlo como una sensación de disforia o pérdida de control",
por lo que R., dado sus antecedentes psiquiátricos y heredo-familiares,
requería de cuidados especiales como contar con una acompañante
terapéutico continúo en una habitación con la seguridad correspondiente.

Respecto de la medicación administrada, independientemente de las


consideraciones expuestas por el perito, no pareciera irrazonable el suministro
de benzodiazepina por vía endovenosa en forma discontinuada, siempre que
ello fuese en las oportunidades en que el paciente requería de sedantes.
Sucede que los medicamentos específicos para el Trastorno Bipolar que indicó
el psiquiatra Dr. G. (Clonazepan 3mg. por día, Ampliactil 25 —clorpromacina—
12,5 mg. por día, Exibral 500 —Valproato de Magnesio—, 1000 mg. por día)
habían sido suspendidos para poder llevar a cabo la intervención, mientras que
la benzodiazepina sólo tiene efectos sedantes.

Sin perjuicio de ello, al tratarse de un paciente con Trastorno Bipolar, no tengo


dudas de que debían extremarse las medidas de seguridad parar impedir toda
clase de riesgos de autoflagelación, aun cuando el paciente lo llevase a cabo
sin la intención de dañarse, pues lamentablemente no se puede saber
certeramente los móviles que condujeron a R. para atravesar la ventana de la
habitación n° 736.

Debe tenerse en cuenta que los sentimientos depresivos post-operatorios que


pueden experimentar los pacientes por la evolución natural de su enfermedad
suelen agravarse cuando se ven afectados órganos con significado simbólico o
de género.

En el caso existieron medidas preventivas como la asignación de una


habitación que contaba con la ventana bloqueada, pero no puede
desconocerse que las características del paciente R. requerían de vigilancia
permanente. Máxime que el paciente, tal como dieron cuenta los testigos,
estuvo intranquilo durante toda la noche y se encontró en estado confusional
una hora y media antes del desenlace.

En tal sentido, afirmó el perito D. que las medidas de seguridad debían haberse
tomado en la habitación del paciente con un acompañante terapéutico continuo
o enfermera de turno, solamente por el diagnóstico efectuado de trastorno
bipolar.

Quienes se encontraban en mejores condiciones de aportar elementos que


demuestren que el paciente estaba permanente acompañado por personal del
sanatorio o que estuviese contenido o que los familiares se hubiesen negado a
brindarles acompañamiento, eran los demandados. Sin embargo, aquéllos no
probaron ninguna de esas circunstancias ni otras similares.

Cabe recordar que la denominada "doctrina de las cargas probatorias


dinámicas" constituye una excepción a lo establecido en el art. 377 Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación y resulta aplicable a los procesos de prueba difícil,

143
como el de autos (Fallos: 320:2716/17), aunque en el caso no sea necesario
recurrir a dicha doctrina, pues tales circunstancias constituyen el fundamento
fáctico de las defensas esgrimidas (art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).
Por lo demás, la prueba del caso fortuito o causa ajena es la prueba de la
imposibilidad de emplear las diligencias realizables y de que no se omitieron
(ver al respecto Salas - Trigo Represas,Código Civil comentado , Depalma,
1998, p. 228), situación que en modo alguno quedo configurada ni acreditada
en el presente proceso. Máxime que en tanto el hecho no era imprevisible, muy
probablemente hubiera podido ser evitado, al menos del modo en que se
desarrolló.
La obligación de seguridad constriñe al establecimiento y a la obra social a
reglamentar y realizar todas aquellas acciones, medidas y demás cuidados
para la seguridad de los pacientes afiliados. De allí que, no se trató de un
hecho fortuito, sino que, por el contrario era previsible tanto respecto del
establecimiento hospitalario en sí, como de la obra social que deriva allí a sus
adheridos, siendo responsables al no adoptar las medidas tendientes a impedir
un hecho como el de marras.

Si el establecimiento asistencial consintió en recibir en su sede a una persona


cuyo estado de salud mental conocía, con ello asumió plenamente la obligación
tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación
principal de prestar asistencia y que comprende el deber de vigilancia y de
garantizar la integridad física del individuo a su cargo (cf. CNCiv. Com. Fed.,
sala II, sent. del 26/4/2007, in re "G., L. E. c. Sanatorio San José de Calasanz y
otro", JA, 2007-III, fasc. 10, p. 52, con nota de Patricia B. Barbado). Tanto más,
considerando que no sólo se trataba de un usuario del servicio de salud, sino
que la enfermedad psíquica que padecía R. lo colocaba en una posición de
vulnerabilidad que requería especial atención (art. 11, Convención Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25,1, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; art. 12, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).

En virtud de estas consideraciones, cabe concluir que en el caso las diligencias


inherentes a la aludida obligación principal asumida al tiempo de la internación
del paciente no fueron suficientes en relación con las características del
paciente(37) .

10. Responsabilidad por la pérdida de chances de curación de un menor


al que se le detectó un tumor tardíamente. Apartamiento de la prueba
pericial médica. Aplicación de oficio de la ley 24.240 respecto de las
clínicas y las empresas de medicina prepaga
T. N. T., tanto en su nacimiento (por cesárea) como posteriormente, hasta el
día 18 de febrero del año 2005, fue atendido en la Clínica Bessone, explotada

144
por Caldevit SA. Asimismo, si bien la codemandada G. cuestiona su calidad de
médica de cabecera del paciente, también se encuentra reconocido que
intervino en la atención del niño en diversas oportunidades, desde su
nacimiento y hasta la última atención en la clínica, que se produjo en la fecha
antes indicada.
Hasta la última atención del menor por parte de la médica ya mencionada en
la clínica demandada, no fue detectada la dolencia que padecía, que fue recién
descubierta en la oportunidad en que se realizó la primera atención del
paciente en el Hospital de Pediatría Dr. Juan P. Garrahan (el día 21 de febrero
del año 2005), en donde se le diagnosticó un tumor abdominal de 5 meses de
evolución (vid. fs. 19 de las diligencias preliminares, expte. n° 32.583/05).
Finalmente, no se encuentra controvertido que, debido a esa enfermedad, el
menor falleció el día 18 de junio del año 2005.
La cuestión debatida en autos es si existió o no un error de diagnóstico por
parte de la profesional demandada . En particular, es materia de controversia
entre las partes si resultaba posible a la médica mencionada detectar la
enfermedad que el paciente al momento de su atención.

a) Aplicación de la ley 24.240 respecto de las clínicas y las empresas de


medicina prepaga
En la medida en que se está demandando al sanatorio donde fue atendido el
menor, así como a las empresas de medicina prepaga a la que él estaba
afiliado, resulta de aplicación la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Ello es así, ante todo, en tanto, como lo ha señalado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación —y lo ha ratificado el legislador mediante la reciente
sanción de la ley 26.682 (arts. 4º, 27 yconcs.)—,es aplicable el régimen de
defensa del consumidor al contrato de cobertura médica celebrado con una
empresa de medicina prepaga, habida cuenta que se trata de un contrato de
adhesión y consumo (CSJN, 3/13/2001, "E., R. E. c. Omint SA de Servicios",
LA LEY, 2001-B, 687; por remisión, en el caso, al dictamen del Sr. Procurador
General de la Nación). En el mismo sentido se ha expedido esta cámara: Los
contratos de afiliación a empresas de medicina prepaga, regulados por la ley
24.240, son contratos de adhesión y consumo, siéndoles aplicables, por ende,
las disposiciones de aquella normativa y las pautas jurisprudenciales
generadas sobre ella (esta sala, 4/7/2005, "D. de R., S.E. c. Medicus SA", ED,
215-23). Por otra parte, como es sabido, si bien los servicios de los
profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de
la ley 24.240 (art. 2º, ley citada), no ocurre lo propio con los contratos
celebrados entre los pacientes y las clínicas, que —en tanto importan la
prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos— deben
regirse por esa normativa (Lorenzetti, La empresa médica , Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, p. 355; Idem, Consumidores , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, ps. 102 y 114). En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley
24.240 ...es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que
quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o

145
privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen
distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o
usuarios" (CNCiv. Com. Fed., sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; vid.
asimismo SC Mendoza, sala 1, 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, JA, 24/5/2006; esta Cámara, sala L, "C. de A., O. R. c. Obra Social del
Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros", L. n° 568.586,
del 2/2/2012).

Por lo demás, el hecho de que los padres —afiliados a las empresas de


medicina prepaga demandadas— hayan contratado con la clínica la atención
médica a nombre de su hija menor tiene por virtualidad anudar también una
relación contractual (que, como ya lo expliqué, tiene los caracteres de un
contrato de consumo) entre ellos y el mencionado nosocomio. Como
lúcidamente lo señala Bossert, en ejercicio de la patria potestad, los
progenitores, además de las tareas que cumplen en el cuidado personal,
asistencia y educación de los hijos, deben realizar negocios jurídicos con
terceros. Si estos negocios consisten en la administración de los bienes de los
hijos, ninguna duda cabe de que los padres actúan como meros
representantes, y no contratan por sí. Sin embargo, continúa diciendo el autor
citado: Distinto debe ser el enfoque cuando no se trata del ejercicio de las
facultades de administración de los bienes. Los progenitores, en cumplimiento
de los vastos y variados deberes que la paternidad les impone, frecuentemente
deben negociar con terceros; por ejemplo, con el colegio donde inscriben al
hijo, con la empresa de turismo que se encargará de llevarlo en vacaciones,
con el sanatorio que prestará un servicio médico o quirúrgico a aquél, etcétera.
En tales casos, no puede sostenerse que los padres actúan como
representantes de sus hijos, pues a través de esos negocios, están cumpliendo
con deberes que le son propios: cuidar la salud, la educación, el esparcimiento,
etc., de los hijos. De manera que no son lo hijos quienes asumen, en virtud de
tales negocios, las obligaciones que implican las contraprestaciones a que se
obligó el padre. Pero, indiscutiblemente, los hijos son los beneficiarios de las
prestaciones de los terceros con quienes sus padres contratan. (...) En esta
forma negocial, el estipulante (el padre), contrata con el promitente, que se
compromete a determinada prestación (por ejemplo, el colegio o el sanatorio
que prometen un servicio de educación o de atención médica) en beneficio de
un tercero (el hijo) convertido así en el beneficiario del contrato (Bossert,
Gustavo A., "Contratos en interés del hijo menor", LA LEY, 1991-B, 773). Esta
última constatación es fundamental para fundar la responsabilidad contractual
(en los términos de la ley 24.240) de las empresas demandadas, pese a que en
el caso se produjo el deceso del hijo de los actores. Los padres del menor no
actúan en la especie en tanto damnificados directos en la esfera
extracontractual, sino como contratantes insatisfechos, en la medida en que
habían contratado —en nombre del menor, pero también a título personal— la
atención médica de su hijo. Concluyo, entonces, que resulta aplicable al sub
lite la ley 24.240 y las normas que con ella se integran. Y aunque resulte
sobreabundante, señalo que esta afirmación es independiente de que las
partes hayan o no invocado dicho microsistema legal pues, como es sabido,
corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados

146
por los litigantes, más allá de la calificación que‚ éstos les hayan asignado (iura
novit curia). Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata
de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez.

b) Sistema de responsabilidad de las demandadas por el hecho de los


médicos que emplean para cumplir sus obligaciones

De más está decir que, de probarse la defectuosa actuación de la médica


demandada, ello haría responsable —además de a la profesional— a las
empresas demandadas y la clínica. Como lo ha decidido esta sala con
anterioridad (L. n° 581.002, "L., H. del V. c. D. L. F., M. y otros", del 8/3/2012;
ídem., L. n° 571.184, "P., R., c. Obra Social Ferroviaria", del 23/2/2012), para
llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir —un tanto ficticiamente— a la
teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros,
sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga y el
nosocomio siguen siendo los deudores de las prestaciones médicas —aunque
las hagan ejecutar materialmente por otro—, y en esa medida (es decir, en su
carácter de deudoras) responden naturalmente por el incumplimiento de la
obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa
inejecución (vid. mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss.; y "Responsabilidad civil en un
caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS, agosto de 2006, p. 42;
Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, "Responsabilité du fait
d'autrui", en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil , París,
2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du
fait d 'autrui , Responsabilité Civile et Assurances , noviembre de 2000, p. 63;
Rémy, Philippe, "La responsabilité contractuelle": histoire d'un faux
concept", Revue trimestrielle de droit civil , 1997-323, p. 346; Starck, Boris -
Roland, Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations , Litec, París, 1996,
t. 2, p. 709; Flour, Jacques - Aubert, Jean L. - Savaux, Éric, Les obligations ,
Armand Colin, París, 2002, t. 3, ps. 132/133; Larroumet, Christian, "Pour la
responsabilité contractuelle", en Le droit privé français à la fin du XXe siècle ,
obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga,
Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento , Civitas, Madrid, 1994; Lorenzetti, La empresa médica , cit.,
ps. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix
A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El
contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LA LEY, 1985-B, 156;
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes ,
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones , cit.,
t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta ,
Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., "El fundamento de la

147
responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su
responsabilidad por el hecho de las cosas", LA LEY, 1983-B, 1143).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal del


establecimiento asistencial no se agota en la provisión de los profesionales
necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al
enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta
diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual,
obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación
de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el
facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a
cargo del establecimiento asistencial, razón por la cual su inexacto
cumplimiento comprometerá la responsabilidad de este último, no por el
incumplimiento de una obligación de seguridad, sino por el de la mencionada
obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el
desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por el ente
asistencial, y será este último quien responderá, en el marco del contrato, por
su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., "La responsabilidad de las clínicas,
hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de
defensa del consumidor", en Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreyra, Roberto
A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada , La Ley, Buenos
Aires, 2011, t. III, ps. 626 y sigtes.). Por ello, coincido con Lorenzetti en que la
relación entre la clínica, el paciente y el médico no puede analizarse como una
estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales
son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio.
El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica y no con
la que se entabla entre el médico y la clínica con efectos subsidiarios hacia
terceros. El paciente no es tercero, sino parte. Por lo demás, en la estipulación
a favor de terceros el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está
vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una
contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se
determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el
paciente sólo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de
consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo
obligatorio, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de
modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido
materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La
empresa médica , cit., ps. 334 y sigtes.).

Ésta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación


de la estipulación a favor de terceros y considera que la clínica es la única
deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma
directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera, sala civil,
4/6/1991, Gazette du palais , 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue
trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP , 1991-
II-21730, con nota de Jean Savatier; Idem., 26/5/1999, JCP , 1999-II-
10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de
François Chabas; Défrenois , 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz ,
1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Idem., 9/4/2002, JCP , 2002-
I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002,

148
chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit
civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine , nº 106, p. 96,
con nota de François Chabas; Idem., 13/11/2002, Gazette du palais , 7-
8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz , 2003, somm.,
nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP ,
2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo "La responsabilité contractuelle du
fait d'autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du
droit médical", Gazette du Palais , nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch,
Sylvie, Responsabilité du médecin , Litec, Paris, 2003, p. 223 y sigtes.). Ahora
bien, esta sala ha señalado que, por expresa previsión del art. 10 "bis" de la ley
24.240, las obligaciones del proveedor tienen el carácter de un deber de
resultado (L. N° 587.865, "D. G., P. A. c. Valle de Las Leñas SA y otro s/Daños
y Perjuicios", del 19/4/2012). Sin embargo, es sabido que la prestación principal
a cargo de los médico s es —en principio— de medios, puesto que sólo se
comprometen a la realización de un comportamiento diligente para alcanzar el
resultado esperado por el paciente, que no se encuentra afianzado, dada su
aleatoriedad (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos ,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 469 y sigtes.; esta sala, 16/7/2004, RCyS,
2004-113; ídem, sala C, 1/6/2004, LA LEY, 2004-F, 206; ídem, sala B,
4/3/2004, RCyS, 2004-IV, 70; ídem, sala D, 30/9/1998, sum. 0011916, Baselsis;
CNCiv. y Com. Fed, sala 3, 26/8/1992, JA, 1993-I, 301; CCiv. Com. Azul,
sala II, 11/3/2004, LLBA, 2004-630, entre muchos otros precedentes). Así las
cosas, y dado que sería descabellado sostener que la aplicación de la ley
24.240 —y en particular, de su art. 10 "bis"— conduce a objetivar la
responsabilidad de las clínicas y las empresas de medicina prepaga en lo
atinente a las prestaciones puramente médicas, es preciso interpretar que, en
estos casos, debe hacerse una excepción a aquella regla, con fundamento en
la ratio legis del art. 2º de la ley 24.240. En efecto, si bien dicha norma excluye
del alcance de la mencionada ley a los profesionales liberales (entre los que,
naturalmente, se encuentran los médicos) pero no a quienes ofrecen
prestaciones médicas bajo una organización empresaria, lo cierto es que
aquella exclusión permite advertir que las normas de la Ley de Defensa del
Consumidor que estructuran la responsabilidad del proveedor (arts. 5º, 10 "bis",
40, etc.) están concebidas para el caso de incumplimiento de obligaciones
distintas de las que corresponden típicamente a los profesionales liberales y
que, como ya lo señalé, tienen la naturaleza de un deber de medios. So pena
de adoptar una solución irrazonable, hay que entender entonces que ello
excluye también la posibilidad de aplicar la responsabilidad objetiva dimanante
del art. 10 "bis" de la ley citada a las prestaciones puramente médicas
comprometidas por las clínicas y las empresas de medicina prepaga.

En otras palabras, mientras que, por caso, la obligación de seguridad, o las


prestaciones paramédicas y las referidas a servicios de hotelería se encuentran
regidas por el mencionado art. 10 "bis", las que involucran la atención médica
del paciente en sí misma deben seguirse considerando deberes de medios,
razón por la cual es preciso, para comprometer la responsabilidad de una
clínica —o de una empresa de medicina prepaga— acreditar la culpa del
facultativo que aquélla haya puesto a ejecutar materialmente las obligaciones
que asumió frente al paciente.

149
c) Encuadre de la responsabilidad de la médica demandada

Descartada la aplicación al caso de la teoría de la estipulación a favor de


terceros , y sentado que —a salvo los casos en los que el enfermo elige y
contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, aunque integre la
cartilla de una obra social o empresa de medicina prepaga— la relación
contractual se anuda exclusivamente entre el paciente y la clínica y/o la
empresa de medicina prepaga, corresponde preguntarse qué normativa se
aplicará a la responsabilidad de la médica demandada. Como agudamente lo
señala Jourdain: proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un
médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado
libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se
comprometió frente al establecimiento(Jourdain, Patrice, "Vers une
responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des
médecins qu'ils emploient", Revue trimestrielle de droit civil , 1992-123; la
traducción es mía). En el mismo sentido, señala Jean Savatier que el paciente
no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que
acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos —añade— los
cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización
compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado,
en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan
en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique , 1991-II-21730).
Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte.
Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención
puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo
auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa
aquiliana , La Ley, Buenos Aires, 1944, ps. 233/234).

Por ello, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de


la responsabilidad contractual , cit., p. 207 y sigtes.), entiendo que corresponde
considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una
institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su
responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, La empresa
médica , op. y loc. cit.; Tobías, José W., "En tomo a la responsabilidad civil de
los médicos", ED, 84-832; ídem, "El fundamento de la responsabilidad civil de
las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho
de las cosas", op. y loc. cit.; Savatier, René, Traité de la responsabilité
médicale en droit français , Livrairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris,
1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, "Contrat hospitalier et obligation de
soins", Revue de droit sanitaire et social , 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit
de la santé , Themis, Paris, 1981, p. 357). Esta es la postura adoptada por la
Corte de Casación francesa a partir de los precedentes que ya he citado (vid.
Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin , Litec, Paris, 2003, ps. 223 y ss.).

150
En el caso, teniendo en cuenta que la Dra. G. N. G. atendió al niño en su
carácter de dependiente de la clínica demandada —esto es, que no existió un
contrato particular entre ella y los actores—, corresponde enmarcar su
responsabilidad en los arts. 1109 y concs. del Cód. Civil. V.- En función de lo
que acabo de exponer, corresponde determinar si existió una conducta
negligente de la médica ya mencionada en la atención del paciente. Y aquí se
encuentra el quid de la cuestión debatida en la causa. En este sentido, cabe
recordar que no se encuentra controvertida en autos la existencia de la
dolencia que padecía el menor, la asistencia por parte de la profesional en el
marco de la clínica demandada, y el descubrimiento de la enfermedad que
padecía el paciente en ocasión en que fue atendido en el Hospital Garrahan.
Las cuestiones controvertidas son —en síntesis— las siguientes: a) si la Dra.
G. pudo haber detectado, actuando con la diligencia debida, la existencia de la
dolencia que sufría el paciente; y b) si existía la probabilidad de curación del
menor, de haber existido un acertado diagnóstico por parte de la experta; es
decir, si el enfermo contaba con chances de sobrevida.

Liminarmente, y previo a ingresar en el tratamiento de la primera cuestión


planteada, no puedo menos que poner de resalto que habría resultado de suma
utilidad, a fin de dilucidar los hechos del caso, la intervención del Cuerpo
Médico Forense. Efectivamente, existen diversos informes técnicos en autos
que —como lo expondré posteriormente— resultan, al menos, parcialmente
contradictorios. Sin embargo, y pese a lo solicitado por este tribunal —que fue
acompañado por un relato pormenorizado de las constancias obrantes en la
causa—, la Corte Suprema de Justicia de la Nación denegó el pedido que se le
formuló para dar intervención a dicho cuerpo de expertos.

Es cierto que este tribunal podría haber hecho uso de las facultades que le
confiere el ordenamiento adjetivo para, ante la negativa antes mencionada,
desinsacular a un nuevo perito para que se expidiera sobre los hechos
controvertidos. Sin embargo, adoptar esa solución no habría arrojado luz sobre
el caso sino que, por el contrario, lo habría complicado. Adviértase, en este
sentido, que se habría tratado de una nueva opinión, con la misma validez
científica que la del informe pericial ya realizado, y que, en caso de reflejar otra
postura científica, habría conducido al mismo problema que ahora se presenta
en la causa. De allí, reitero, la importancia que revestía en el caso la
intervención del Cuerpo Médico Forense, pues se trata de un órgano imparcial
auxiliar de la justicia, cuyos miembros son designados de acuerdo a sus
antecedentes y especialidad, lo que permite aceptar sus conclusiones, siempre
y cuando el dictamen es coherente, categórico y fundado en principios
técnicos, dada la reconocida autoridad científica que dicho cuerpo posee (esta
sala, 9/12/2008, "C., O. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados"; esta Cámara, sala J, 22/11/2011, "L., E. F. c. S., R.
E. s/ daños y perjuicios", La Ley online). No queda más remedio, entonces, que
expedirse sobre la cuestión planteada a la luz de las constancias obrantes en el
expediente.

Sentado lo que antecede, adelanto que coincido con el magistrado de grado en


que existió una conducta negligente de parte de la Dra. G. en la atención del
paciente. No se me escapa que el dictamen pericial obrante a fs. ... conduciría

151
a una conclusión distinta, pues el experto designado de oficio sostuvo
expresamente que el tumor que padecía el menor no dio señales de existencia
durante los dos primeros años, y que no había signos suficientes para
considerar que podía haber un tumor de la magnitud de un neuroblastoma.
Asimismo, afirmó dicho perito: En mi experiencia de treinta años como pediatra
y por haber actuado en muchos lugares comunes (...) Nunca me crucé con un
neuroblastoma y hago saber a V.S. que por los síntomas presentados por el
niño T. N. a lo largo de los dos años de atención en la Clínica Bessone,
ninguno de los profesionales actuantes podía imaginarse que el niño pudiera
presentar un cuadro tumoral" (vid. fs. ...).

Al respecto, cabe poner de resalto que, en esta clase de pleitos, en los que se
debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia
médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos
comprobados por los expertos como sus conclusiones deben ser aceptados por
el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de
objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso,
pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del
impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio
la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar
fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o
máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de
mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos
controvertidos (esta sala, Libre n° 530.868, Devis Echandía,
Hernando, Compendio de la Prueba Judicial , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, t. II, ps. 112 y sigtes.). Ahora bien, considero que, en este caso particular,
las consideraciones que expresa el experto ya citado precedentemente se ven
controvertidas por las restantes pruebas aportadas a la causa, que conducen a
adoptar una conclusión distinta a la de aquél. En este sentido, resultan de
particular relevancia las constancias obrantes en la historia clínica del menor,
confeccionada en la Clínica Bessone, que da cuenta de las diversas afecciones
por las cuales los padres del niño requirieron su atención, y de que la
enfermedad que padecía no fue detectada en ningún momento.

En este sentido, y como ya lo puso de resalto el magistrado de grado, resultan


de particular relevancia las constancias posteriores al 18 de julio de 2003, que,
dentro de lo escueto de la información existente en la historia clínica, consignan
que el niño padecía dermatitis seborreica (vid. fs... de los autos "T., A. R. c.
Clínica Bessone s/ Exhorto", reservados en sobre; todas las fojas que se citan
a continuación en esta enumeración son extraídas del mismo expediente).
Posteriormente, el 2 de septiembre de 2003 concurrió el menor a la clínica, por
padecer de "secreción purulenta en ojos", frente a lo cual se diagnosticó la
existencia de conjuntivitis, sin solicitar estudios (vid. fs. ...). El 9 de octubre del
mismo año el menor fue atendido por padecer de un estado febril, y se lo halló
irritable, con otitis aguda en el oído derecho, ante lo cual no se realizan
exámenes ampliatorios (vid. fs. ...). Luego, el 25 de marzo de 2004 el paciente
fue atendido por padecer de anemia, ante lo cual se le recomendó un
tratamiento con sulfato ferroso, sin que haya existido un segundo diagnóstico, o
exámenes ampliatorios (vid. fs. ...). El 1 de mayo de 2004 la historia clínica da
cuenta de que el niño ingresó a la guardia por padecer de una gastroenteritis

152
aguda, pero tampoco en esa oportunidad se solicitaron estudios
complementarios. Asimismo, se dejó constancia de que el paciente tenía
abdomen blando (vid. fs. ...). Al día siguiente, el menor fue conducido a la
guardia con diarrea, vómitos y deshidratación, a lo cual se recomendó su
internación (vid. fs. ...). El 3 del mismo mes el niño permaneció internado con
antecedentes de tres días de diarrea y vómitos en intolerancia oral. Se realizó
un estudio de laboratorio con los resultados que allí se indican y, al momento
del egreso, se le recetó como tratamiento una dieta hipofermentativa y
eposición de pérdidas con sales de rehidratación, con seguimiento ambulatorio
por la pediatra de cabecera en el término de 48 horas (vid. fs. ...). Dos días
después el paciente fue atendido por la Dra. G., quien, luego del examen físico,
dejó constancia de que el menor se encontraba mejor, decaído aún, sin
vómitos, y persistía con deposiciones líquidas, se alimentaba menos, no estaba
tomando sales. El 7 de mayo del mismo año la galena demandada atendió
nuevamente al niño, con resultados similares a su última intervención (vid. fs.
...). El 11 de mayo de 2004 el paciente fue atendido por la falta de movilidad en
su brazo izquierdo. Ante ello, sin realizársele otros estudios, se le practicó una
placa radiográfica, y se lo remitió a Traumatología (vid. fs. ...). El 25 de julio de
2004 el niño fue tratado por el Dr. G. B., ante un nuevo problema de dolor en el
brazo, y se retiró con una mejoría (vid. fs. ...). El 17 de septiembre de 2004 T.
N. T. fue nuevamente conducido a la clínica por sus padres, y fue atendido por
la médica aquí demandada, quien detectó fiebre, con angina roja, y resto del
examen normal. El 10 de octubre de 2004, a su vez, y con intervención de la
Dra. R. B., se detectó una diarrea aguda de 48 hs. de evolución, y se
diagnosticó una gastroenteritis, sin efectuarse tampoco esta vez estudios
complementarios (vid. fs. ...). El 2 de febrero de 2005 el niño fue nuevamente
atendido por la Dra. G., quien advirtió, en el examen físico, palidez, distensión
abdominal, poco progreso ponderal desde hacía dos meses. La médica ordenó,
como estudios complementarios, marcadores para celiaquía, hepatograma,
hemograma y orina proteinograma (vid. fs. ...). Nuevamente el paciente fue
atendido el 4 del mismo mes, detectándose dolor abdominal y vómitos, ante lo
cual se diagnosticó gastroenteritis, sin que se hayan realizado mayores
estudios (vid. fs. ...). Los días 5, 7 y 18 de febrero de 2005 el menor fue
atendido por la Dra. G., quien advirtió en el examen físico una mejoría del
paciente, con buena tolerancia oral, sin otro foco infeccioso y con distensión
abdominal (el 7/2/2005). Finalmente, el último de los días antes mencionados la
demandada detectó que el paciente presentaba palidez, un peso de 11
kilogramos, distensión abdominal y heces desarmadas. El tratamiento fue el de
probable celiaquía (vid. fs...). A partir de dicho momento, cobran particular
trascendencia las constancias obrantes en la historia clínica confeccionada en
el Hospital de Pediatría Juan P. Garrahan, donde los padres llevaron al menor
a atenderse, a partir del 21 de febrero del año 2005. En la primera atención, se
dejó constancia de que el diagnóstico presuntivo era una tumoración abdominal
en estudio (vid. fs. ... de las diligencias preliminares). En la atención previa, se
detectó un abdomen prominente, aunque blando, indoloro (fs. ... de ese mismo
expediente).

Reseñadas las historias clínicas, en cuanto es relevante para la solución del


caso, corresponde traer a colación el informe vertido por la Asociación Civil
Argentina de Cirugía Infantil obrante a fs. ..., que da cuenta de que: a) la

153
posibilidad de supervivencia de un niño con la dolencia de autos es,
aproximadamente, del 32%, pero esto depende de su estadío. En el grado I de
la enfermedad, la supervivencia es del 100%, en el grado II, del 81%, en el
grado III, del 38%, en el grado IV, del 12% y en el estadío IV-S, del 81%; b) en
los neuroblastomas de ubicación abdominal, puede encontrarse una masa
palpable, dolor abdominal, anemia, pérdida de peso, desnutrición, hipertensión
por secreción de catecolaminas, signos y síntomas neurológicos por
compresión medular o de nervios espinales, etc.; c) una masa palpable se
encuentra en cerca del 50% de los pacientes, dependiendo de la localización
dentro del abdomen, y la palpación puede ser difícil hasta que alcance cierto
volumen; d) el grado de malignidad del tumores determina por el estudio
histológico, lo cual requiere contar con una muestra del mismo para ser
estudiado por un patólogo; y e) el pronóstico de neuroblastoma es difícil de
determinar dado su carácter evolutivo impredecible, pero la edad y el estadío al
momento del diagnóstico son los datos más importantes. Por su parte, el
Hospital Gutiérrez informó a fs. ... que: La sintomatología que caracteriza a este
tumor es la evidencia palpable de la masa abdominal si está localizado o los
signos de metástasis según localización como palidez, dolor óseo, mal estado
general, disminución de peso, irritabilidad, coloración violácea alrededor de los
ojos . Asimismo, puso en conocimiento del tribunal que la masa tumoral puede
ser palpable o no según su tamaño. A similares conclusiones arribó la
Academia Nacional de Medicina en su informe de fs. ...
Resta reseñar, a los fines del análisis del presente caso, el informe producido
por el Hospital Gutiérrez a fs. ..., que reviste mayor trascendencia que los
mencionados al final del considerando anterior, por dos razones: a) porque fue
producido teniendo a la vista las constancias de la causa; y b) porque se trató
de respuestas efectuadas frente a las preguntas que realizó el magistrado que
intervino en la causa, en virtud de la medida para mejor proveer que ordenó a
fs. ...
Ahora bien, en dicho dictamen se hizo saber al juzgador de primera instancia
que es probable que el tumor pudiera ser palpable en los días inmediatos
previos a su detección en el Hospital Garrahan, pero no resulta posible precisar
con cuánta anterioridad. Asimismo, se puso de resalto que la historia clínica
resulta incompleta, en cuanto a que no constan los diagnósticos diferenciales.
Por otra parte, el mencionado nosocomio informó que el neuroblastoma es un
tumor que se caracteriza por su rápido crecimiento, y puede estar diseminado
al momento del diagnóstico, y que en el 78% de los niños mayores de un año
tienen estadios avanzados de la enfermedad al diagnóstico. Agregó que, dado
que la historia clínica confeccionada en la Clínica Bessone es incompleta, ello
sugeriría que los cuadros de investigación lo fueron en su momento. En este
mismo sentido, sostuvo que la repetición en los síntomas gastrointestinales del
paciente, como así también las diversas dolencias que presentó, tornaban
necesaria la realización de estudios y/o interconsultas para ir descartando otras
patologías y descubrir su origen. En cuanto a la pregunta referida a si, de
haberse detectado el tumor en octubre del 2004, el pronóstico y la evolución
del paciente podrían haber sido mejores, la institución médica respondió que no
le constaba que en esa fecha haya existido evidencia del tumor y, por lo tanto,
el pronóstico y la evolución del paciente no pueden determinarse. Finalmente, y
en cuanto a si era razonable o adecuado en ese estadio ordenar diagnósticos

154
diferenciales para descartar otras patologías, se contestó que sí, dada la baja
incidencia de la patología tumoral en la población pediátrica (vid. fs. ...). En
particular respecto de este medio probatorio, se agravió la Dra. G., sosteniendo
que no era el medio adecuado para obtener dicha información, pues debió
haberse producido una nueva prueba pericial de oficio, en su caso. Al respecto,
cabe poner de resalto que no se advierte cuál sería el gravamen que la
producción de dicho medio probatorio, por la vía utilizada, habría ocasionado a
la codemandada mencionada en último término, máxime cuando no cuestionó
el auto mediante el cual se ordenó la producción de dicho informe (vid. fs. ...) y,
en la oportunidad pertinente, se corrió traslado de él a las partes, a fin de que
formularan las objeciones que consideraran pertinentes (vid. fs...), lo cual
efectivamente hicieron (vid. fs. ...).
Los elementos de prueba reseñados conducen a apartarse del dictamen
efectuado por el Dr. C. pues, como lo señala el Sr. magistrado de grado, la
pericia no resulta eficaz a fin de dilucidar la verdad jurídica objetiva traída a
conocimiento de este tribunal.
En primer lugar, cabe poner de resalto que el perito señala que no
comprende como ...se pudo determinar que el tumor tenía 5 meses de
evolución, cuando no había un parámetro anterior dado que el niño había
tenido por primera vez la consulta en el Garrahan el 21/2/2005 (vid. fs. ...). Sin
embargo, la respuesta a ese cuestionamiento surge evidente de la historia
clínica confeccionada en dicho nosocomio, pues la información que refiere el
experto es la que consta en el resumen de la historia clínica, y no en el texto de
ella (vid. fs. ...). En efecto, al momento en que T. N. T. ingresó a dicho
establecimiento asistencial, el diagnóstico inicial fue el de "tumoración
abdominal en estudio", pero los galenos que intervinieron en su atención en
ningún momento señalaron el plazo al cual se refiere el perito. A su vez, el
auxiliar de la justicia señala que el 3 de mayo de 2004 se solicitó una
interconsulta con nefrología y con gastroenterología, lo cual no encuentra
sustento en las constancias obrantes en la historia clínica (vid. fs. ... de este
expediente y ... de la historia clínica confeccionada en la Clínica Bessone). Por
otra parte, no se comprende cómo es que el perito arriba a la conclusión de
que el tumor no dio señales de su existencia cuando, al mismo tiempo, sostiene
que: Los estudios complementarios realizados al menor en la Clínica Bessone
no fueron semejantes ni iguales, solamente lo fue un hemograma(respuesta a
la pregunta 5 del cuestionario de la actora, vid. fs. ...). Es decir, difícilmente
pudo conocer si era o no detectable la dolencia en el nosocomio aquí
demandado cuando ni siquiera se realizaron allí análisis similares a los
efectuados en el hospital donde se descubrió la patología. Tampoco el experto
funda, ni siquiera mínimamente, en qué sustenta su afirmación en el sentido de
que se solicitaron los estudios complementarios necesarios en la oportunidad
en qué se atendió al niño en la clínica demandada (vid. fs. ...). Más aún, en la
respuesta a la pregunta 12, el propio perito reconoce que no surge de la
historia clínica que se hayan realizado interconsultas (vid. fs. ...). Coadyuva a
esta conclusión el hecho de que el perito afirma que si el tumor se hubiera
diagnosticado con antelación a la primera consulta en el Garrahan, y el estadio
del tumor era el mismo, el desenlace final no habría cambiado, porque no se
habría podido hacer más de lo que se hizo (vid. fs. ...). No se advierte en qué
sustenta el perito, tampoco en este aspecto, la conclusión a la que llega. Ello

155
así pues, por un lado, no fundamenta dicha afirmación, ni siquiera
mínimamente y, por el otro, al no existir ninguna constancia en cuanto a la
evolución de la enfermedad con anterioridad a la atención del menor en el
Hospital Garrahan, no surge de autos en qué prueba pudo haber sustentado
dicha conclusión.

Finalmente, resta eficacia probatoria al dictamen médico producido en autos el


hecho de que el experto afirme con tanta vehemencia, y con soporte en su
experiencia personal —lo cual resulta a todas luces improcedente, pues se
exigía de él la exposición del estado del arte de acuerdo a los cánones
comúnmente aceptados en la medicina—, que los síntomas presentados por el
menor no pudieron conducir a los galenos que lo atendieron a la conclusión de
que el niño presentaba un cuadro tumoral, cuando, en el mismo apartado,
reconoce que nunca se cruzó con un neuroblastoma (vid. fs. ...). Es decir, si
nunca tuvo experiencia con este tipo de dolencias, ¿cómo pudo conocer a
través de su experiencia cuáles son los síntomas que ella presenta? Por ello,
concuerdo con el magistrado de grado, en cuanto a que el dictamen pericial
médico realizado en autos no resulta eficaz a fin de echar luz sobre los hechos
debatidos en la causa.

Descartado el dictamen pericial, la restante prueba producida en autos, y en


particular el informe vertido por el Hospital Gutiérrez, da cuenta de la
negligencia en la que incurrió la Dra. G. en la atención del menor. Sobre este
aspecto del debate, corresponde indicar, en primer lugar, que carece de
asidero el agravio vertido por dicha profesional en cuanto a que no era la
médica de cabecera del menor. Y para controvertir dicha afirmación basta con
la lectura de las constancias obrantes en la historia clínica confeccionada en la
Clínica Bessone, en donde se dejó expresa constancia, luego de la externación
del menor del día 3 de mayo de 2004, de que el tratamiento debía continuar
con el seguimiento ambulatorio que debía realizar la "Ped de cabecera en 48
hs."(sic, vid. fs. ...). Y, efectivamente, transcurridos dos días el paciente fue
atendido, justamente, por la Dra. G. (vid. fs. ...). Asimismo, la serie de
intervenciones que dicha médica tuvo en el tratamiento del menor permite
advertir, a todas luces, que se trataba, justamente, de su pediatra de cabecera,
lo que quita todo sustento al planteo que realizó al respecto. Por otra parte, el
primer indicio que permite presumir la negligencia de la médica en la atención
del paciente es que, como ya ha sido reseñado, no detectó el neuroblastoma
que padecía el menor el 18 de febrero del año 2005, mientras que, en la
primera atención en el Hospital Gutiérrez, que sucedió nada más que tres días
después (el 21 del mismo mes), se diagnosticó la existencia de una tumoración
abdominal en estudio. Así, es sorprendente que, con esa breve diferencia de
días, la experta que trataba al infante desde hacía más de un año no haya
detectado la dolencia, mientras que el nosocomio en que lo atendieron en
segunda instancia la advirtieron inmediatamente.

Sobre esta cuestión en particular, y volviendo —aunque sea un momento— al


dictamen pericial practicado en la causa, llama mucho la atención que el perito,
frente a la pregunta referida a cómo pudo detectarse la dolencia, cuando antes
resultó imposible, a sólo tres días del ingreso del menor en el Hospital
Gutiérrez, haya manifestado que ello se debió a que El cuadro se agravó entre

156
ambas consultas (vid. fs. ...), sin brindar mayor sustento a dicha afirmación.
Además de ello, surge de la historia clínica practicada —que, como queda
dicho en el informe vertido por el Hospital Gutiérrez, es incompleta— que no se
realizó ninguna interconsulta respecto del estado de salud del menor, pese a la
síntomas que presentó a lo largo del tiempo (anema, vómitos, diarrea, etc.).
Sobre este punto, resulta importante recordar que el diagnóstico no se agota en
un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo, por lo cual es también culpable
el facultativo que, luego de haber cometido un error de diagnóstico que podría
ser excusable, deja transcurrir los días sin revisar esa apreciación inicial, frente
a la ausencia de mejoría del paciente (López Mesa, Marcelo J. - Trigo
Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales , Lexis-Nexis,
Buenos Aires, 2005, p. 480; vid. asimismo mi trabajo "Error y culpa médica", en
Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir. ), Responsabilidad civil. Liber amicorum a
François Chabas , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 284). En palabras de
Lorenzetti: el diagnóstico es un proceso y no un acto. De tal modo, requiere de
estudios, verificaciones y correcciones (...) El médico puede incurrir en culpa si
no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de error (si
éstas son razonables) y las corrige (Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad
civil de los médicos , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, p. 54). En este
estadio del análisis, cabe destacar que no se me escapa que la demandada
sostuvo en su memorial que es una médica de guardia y que, por lo tanto, no
se le puede exigir la misma diligencia que al resto de los profesionales en el
examen del paciente. Sin embargo, aun cuando se considere —por vía de
hipótesis— que revestía dicho carácter al atender al niño, ello no la excusaba
de solicitar los estudios pertinentes y realizar las interconsultas necesarias para
descartar la existencia de otras dolencias que a primera vista le hayan parecido
que presentaba el menor, máxime teniendo en cuenta la persistencia en las
enfermedades que sufría el niño. Sobre esta cuestión, es lapidario el informe
de fs. ... en cuanto a que, dada la repetición de los síntomas gastrointestinales
del paciente, se debieron haber realizado estudios de diagnóstico etiológico y
demás interconsultas a fin de realizar un diagnóstico más profundo.

Es que el hecho de que se trate de un médico de guardia no excusa al galeno


de solicitar los análisis que resultan pertinentes, ni de realizar las interconsultas
necesarias, a fin de determinar un diagnóstico adecuado de la dolencia que
sufre el paciente. Más allá de ello, las circunstancias antes mencionadas, como
las diversas atenciones a las cuales fue sometido el menor con la intervención
de la médica antes citada, resultan concluyentes en cuanto a que la Dra. G. no
era, en cuanto a la atención del niño, una simple médica de guardia, sino que,
por el contrario —y como ya lo he dicho—, era la médica de cabecera del
menor T. G. Por otra parte, no coadyuva a la postura sustentada por la médica
el hecho de que ella no haya participado en la atención del menor durante el
tiempo en que éste estuvo internado. Es más, tratándose de un tratamiento
efectuado en la clínica en la que ella atendía, resulta sorprendente que no haya
participado de la atención del niño, máxime en la situación en la que se
encontraba. Por otra parte, no puede excusarse la experta en el hecho de que,
según alega, los padres no realizaron los estudios que indicó al menor. Ello así
pues no existe constancia alguna en la causa que dé sustento a sus
afirmaciones y, a su vez, y dada la complejidad de la dolencia que afectaba al
niño, debió extremar los recaudos para que dichos estudios se realizaran.

157
Tampoco revierte la situación de la profesional la afirmación de que no fue la
única médica que atendió al paciente, por dos razones. En primer término,
pues fue —como ya lo he expuesto— la médica de cabecera del menor, y la
que en más oportunidades lo atendió, lo que permite concluir que, con la
debida diligencia, debió haber detectado la enfermedad que lo aquejaba, o al
menos haberse representado la necesidad de efectuarle estudios
complementarios o proceder a interconsultas. En segundo lugar, pues, aún
cuando los restantes facultativos puedan también haber sido negligentes, lo
cierto es que, al haber contribuido causalmente con su culpa a la producción
del daño, resulta de aplicación a la demandada el art. 1081 del Cód. Civil, que
establece la solidaridad de todos los coautores de un delito o cuasidelito. Sobre
este último aspecto, se ha decidido que, si existe un diagnóstico errado por
parte de varios galenos, ellos son responsables en forma solidaria por los
daños que sufrió el paciente (esta cámara, sala M, 7/10/2011, "A., R. c. P., R.
E. y otros", RCyS, 2012-III, 276).

En este sentido, cabe recordar que, como lo ha señalado la doctrina, entre


los diversos supuestos en los que cabe imputar responsabilidad al médico por
error de diagnóstico revisten particular relevancia aquellos en los cuales el
diagnóstico es equivocado porque el médico no hizo un estudio acabado del
paciente, o cuando diagnosticó en forma precipitada y superficial, sin bases
firmes que indiquen la causa de la patología (Calvo Costa, Carlos A., Daños
ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires,
2007, ps. 215 y sigtes.). En este caso, la conducta desarrollada por la médica
demandada encuadra en ambos supuestos, pues las constancias de la causa
que ya referí permiten concluir que no hizo un estudio acabado del estado del
paciente o que, al menos, efectuó su diagnóstico en forma apresurada, sin
contar con los estudios y sin realizar las interconsultas necesarias para arribar
a un diagnóstico adecuado. En virtud de todo lo antes expuesto, y de los
informes aportados a la causa, poca duda cabe en cuanto a que la Dra. G. fue
negligente en la atención del menor, lo que permite imputarle responsabilidad
en los términos del art. 1109 del Cód. Civil. Como ya lo señalé, esa negligencia
hace igualmente responsables —en los términos de los arts. 512, 520, 522 y
concs. del Código Civil, y 19 y concs. de la ley 24.240— a las empresas de
medicina prepaga demandadas y a la Clínica Bessone, en tanto constituye el
incumplimiento de la obligación principal a su cargo (38) .

11. Cirugía estética. Lipoaspiración. Naturaleza de la obligación


En abril de 2007 la actora concurrió al consultorio de la Dra. C. para
consultar sobre la posibilidad de un mejoramiento estético en su cuerpo. Adujo
que la médica propuso una "lipoaspiración", asegurando que beneficiaría su
estética, prometiendo el éxito del resultado.
Al cabo de dos meses de la intervención quirúrgica pudo comprobar el
notable hundimiento en el muslo. Que a los tres meses, requirió a la
demandada que resolviera la lesión, por lo que la derivó con la Dra. I. para que

158
le efectuara masajes en la zona afectada. Indicó que durante un tiempo realizó
el tratamiento, pero al verificar que no se solucionaba el problema, volvió a ver
a la cirujana, quien le ofreció realizar nuevas cirugías estéticas, que admite no
realizó ante el temor de hacerlo nuevamente con la misma médica y porque no
podía afrontar el costo. Alega finalmente, que el hecho le provocó una
importante depresión por lo que reclama aquí por los diferentes daños y
perjuicios.

Aunque tradicionalmente la cirugía estética ha sido señalada como ejemplo de


obligación médica de resultado, en la actualidad se hacen precisiones más
puntuales y se la considera sujeta a criterios comunes. Se ha puesto de relieve
que "A lo sumo, se sugiere que la obligación del médico podría ser apreciada
con un criterio de mayor severidad (Acuña Anzorena, Bustamante Alsina), pero
es inapropiado calificarla genéricamente como de resultado, puesto que al igual
que cualquier cirugía, está expuesta a fracasos..." (Atilio Aníbal Alterini - Oscar
José Ameal - Roberto M. López Cabana, "Derecho de Obligaciones-Civiles y
Comerciales", p. 783, n° 1865 ter, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995). En un
antecedente en el que se alegaba responsabilidad médica por cirugía estética,
se sostuvo que la cuestión no debe examinarse partiendo del resultado, que en
alguna medida implicó una frustración de las expectativas de embellecimiento,
sino que debe apreciarse retrospectivamente, esto es, al momento en que se
examinaba la mejor solución al problema que presentaba la paciente cuando,
con fundamento en las explicaciones y consejos médicos, ella decidía el
tratamiento a seguir. Allí mismo señalé que no corresponde presumir la
promesa "resultado feliz", promesa que está prohibida para el profesional de la
medicina por el art. 20 de la ley 17.132 y que de haber existido debió ser
probado fehacientemente por la actora, sino que si algo fuera presumible sería
que la operación aconsejada por el médico era la que él consideraba adecuada
para solucionar el problema de la paciente, con los riesgos propios de la
intervención quirúrgica en sí misma y de la atención médica hospitalaria
subsiguiente (CNCiv., sala C, 19/7/2002, "De Luca Marta Susana c. Marco
Marcelo s/ daños y perjuicios", L. 342.818).

Surge del informe médico pericial que para que una lipoaspiración ofrezca
buenos resultados es necesario que la piel sea sana y elástica para que tenga
la capacidad de retraerse después de la cirugía. Dijo el perito que la
lipoaspiración quita sólo grasa, por tanto no puede eliminar irregularidades de
la piel, conocidas como celulitis. En cuanto al caso, describió el experto que la
actora presenta un importante terreno celulítico y por ello la lipoaspiración
puede dejar retracciones cutáneas. Afirmó: La elección de este método
terapéutico en esta paciente con este territorio cutáneo la exponía a un mal
resultado estético . Manifestó que C. presenta en relación causal con la
intervención quirúrgica, depresión de la piel en forma horizontal en el contexto
de importante ipodistrofia, en la cara externa del muslo izquierdo. No han sido
impugnados estos preceptos señalados por el experto. Las observaciones de
las partes a la pericial se refirieron a otras cuestiones, que fueron respondidos
por el perito. A fs. ..., el experto repitió con mayores fundamentos que Para
obtener buenos resultados es necesario que la piel sea sana y elástica para

159
que tenga la capacidad de retraerse después de la cirugía. El paciente ideal
para lograr los mayores beneficios de la técnica es aquel que presenta un peso
promedio con depósitos de grasa localizadas en áreas específicas. La
lipoaspiración quita sólo grasa, por lo tanto no puede eliminar irregularidades
de la piel, conocidas popularmente como celulitis, aún empleando la técnica
quirúrgica correcta. El principio rector en materia de responsabilidad médica es
el que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la
actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia,
imprudencia o negligencia (CNCiv., sala C, 11//11/1999, "Arnedo de Camera
Marta c. Heinsius Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios", L. 271.739). Se
desprende de la prueba pericial que la cirugía de embellecimiento que efectuó
la demandada exponían a C. a un mal resultado estético y que la depresión en
la piel fue ocasionado por esta cirugía. La depresión en la piel que sufre la
actora en relación causal con el hecho, le generan un daño, aunque sea moral,
y tal imperfección bien puede ser corregida con la práctica de otra cirugía de
relleno (ver opinión del experto a fs. 399), lo que demuestra que el perjuicio
existe. Además, no se ha apelado la admisión de este gasto de una nueva
intervención, actitud que implica el consentimiento de la tercera operación que
la actora debe realizar para corregir el resultado de la efectuada por la Dra. C.
Entonces, acreditada la existencia del daño y su relación causal con el hecho,
analizaré si la Dra. C. obró con culpa.

No se trata de cuestionar la decisión de la profesional en la elección del método


o cirugía a realizar, como aluden los recurrentes, pues aun cuando en otras
oportunidades juzgué que debe descartarse la mala praxis por la elección del
tratamiento, dado que es función discrecional del profesional en la materia,
siempre que dicha elección se hiciera entre los tratamientos que la ciencia
médica considera idóneos para la finalidad perseguida. En el caso lo
reprochable a la actitud de la Dra. C. es que la profesional hubiera aceptado
realizar a la actora la cirugía denominada "lipoaspiración secundaria", pese a
que, dadas sus características, no era esperable un buen resultado estético,
cuando éste era precisamente la finalidad perseguida por la paciente. Más si se
aprecia que anteriormente C. había sido intervenida quirúrgicamente por el
mismo tema y no contenta con el resultado, consultó a la demandada,
circunstancia conocida por ella (ver ficha acompaña a fs. ...). El perito dijo con
respecto a este asunto que para el caso que se hubiera realizado un
procedimiento previo, las posibilidades de complicaciones y retracciones de la
piel son de mayor frecuencia. Esta cuestión ha sido bien tratada por el juzgador
y es demostrativa de que existían amplias posibilidades de que la cirugía no
cumpliera con el resultado estético esperado y nada rebatieron los apelantes.

A esta altura corresponde analizar los agravios vinculados con la


preponderancia que el anterior juez otorgó al consentimiento informado. El
sentenciante sostuvo que la demandada no probó que informó adecuadamente
a la paciente respecto de los pormenores de la cirugía y sus tratamientos
posteriores, ni de los riesgos que podían derivar de la práctica profesional
realizada. La demandada y la citada en garantía indican que la actora no alegó
haber sido mal informada y por ello, entienden que el magistrado se excedió al
tratar cuestiones no introducidas en la litis.

160
Si bien la actora no alegó explícitamente que la información fuera deficiente,
no ha de soslayarse que expresó —como pusieron de resalto los apelantes—
que la médica demandada aseguró un resultado exitoso de la intervención
quirúrgica, y descartó la posibilidad de cualquier efecto adverso . Más allá de
que esta aseveración de la actora en el escrito inicial se considere o no
probada, lo cierto es que implica un cuestionamiento de la información
proporcionada previamente por la profesional. Sobre el punto a fs. ... la testigo
C. L. Z. declaró que había sido compañera del secundario de la actora y que la
acompañó a la consulta con la demandada, oportunidad en la que la Dra. C. le
ofreció hacerle una lipoaspiración, expresándole "que iba a quedar divina". Aun
cuando esta sola declaración, por provenir de una amiga de la actora, pueda
considerarse insuficiente para acreditarla promesa de éxito en la operación, es
de destacar por un lado que no deja de ser un elemento de juicio favorable a la
reclamante y, por otro, que la demandada no ha aportado prueba apropiada de
haber cumplido adecuadamente con la información que en la situación concreta
en la que se encontraba la actora, debió ser debidamente explicada a fin de
obtener el consentimiento para realizar la cirugía. Reclamados daños y
perjuicios derivados de una supuesta mala práctica médica, corresponde al
juez examinar todas las circunstancias que rodearon al caso, entre las que no
debe soslayarse lo relacionado con el consentimiento informado, dado la
importancia que tal acto posee en un caso como el presente. En el instrumento
suscripto por la actora obrante a fs. 88 se dejó constancia de que no se le han
efectuado promesas o dado garantías respecto a los resultados de los
tratamientos que se le realice.
Esa afirmación genérica en modo alguno implica que le hubieran informado
acerca de la posibilidad de que la lipoaspiración secundaria no brindara buenos
resultados, y que no obstante ello la paciente hubiera insistido a la médica que
se la realizara la operación. El perito médico explicó las posibilidades de que
una lipoaspiración no brindara buenos resultados a una paciente con las
características de C., más si se trataba de una segunda operación, como en el
presente, y no acreditó la demandada que hubiera ofrecido esa información. En
su caso, de haberlo informado, debió dejarse constancia en el instrumento de
fs. ..., circunstancia que no ocurrió.
Como se vio, la médica no podía prometer un "resultado feliz", pero aun
descartando que ello hubiera ocurrido, lo determinante en la solución del caso
es que aquí ya no se discute si la cirugía cumplió con la finalidad de
embellecimiento que la actora esperaba, sino que se reclamó porque luego de
la cirugía quedó en su muslo izquierdo un "hundimiento", resultado que era
previsible en razón de los antecedentes de la actora, y no se probó que la Dra.
C. hubiera informado acerca de esa probabilidad más o menos cierta de que
una lipoaspiración secundaria no tendría buenos resultados, y en tal caso, con
la información adecuada, la actora hubiera podido definir conscientemente si de
todos modos se sometía a la intervención, asumiendo los riesgos, aun
sabiendo que existían bajas posibilidades de obtener un "buen resultado
estético". La insuficiencia de información en el instrumento mediante el que la
actora prestó su consentimiento para que se realizara la operación y el
resultado negativo de esta última que según el perito era previsible, es lo que
torna responsable a la demandada. Por último, la parte emplazada y la citada
en garantía insisten con que la actora abandonó el tratamiento y por ello quedó

161
esa depresión en la piel. A fs. ... declaró la Dra. R., médica a quien derivó la
Dra. C. a la actora, a fin de que le realicen el tratamiento postquirúrgico de
drenaje linfático manual y presoterapia que hiciera desaparecer las
imperfecciones. Dijo la testigo que lo necesario son 10 ó 20 sesiones, según el
caso de cada paciente, pero que la actora sólo cumplió con tres sesiones. Las
apelantes cuestionan que el magistrado haya restado valor a esta declaración,
pero este cuestionamiento resulta intrascendente para la decisión del caso,
pues el hecho en sí se encuentra reconocido por la actora en el escrito inicial,
en el sentido de que no continuó con ese tratamiento porque no encontraba
soluciones. Por lo cual no es sustancial el relato de la testigo en tal sentido.
Lo importante sobre el punto es que no alcanza la declaración de la testigo
R. para liberar a la médica demandada, si el perito médico dijo que el
tratamiento de dicha zona depresiva es el relleno quirúrgico, con grasa extraída
de la propia paciente o material de silicona . Afirmación, que como ya señalé,
no fue cuestionada por los recurrentes. Razón por la cual juzgo que el
abandono del tratamiento que realizó C. carece de aptitud para
responsabilizarla a ella por la depresión de la piel que padece, pues ese
tratamiento no hubiera sido el adecuado para hacer desaparecer el
"hundimiento" en la piel, sino el indicado por el perito. De tal forma, aun cuando
la conducta de la profesional al aconsejar ese tratamiento postquirúrgico fue
adecuada (ver dictamen médico de fs. ...), no era suficiente para la corrección
de esa depresión en la piel, si sólo podía corregirse con otra cirugía. En
definitiva, juzgo que se ha acreditado un obrar culposo por parte de la médica
cirujana al aceptar u ofrecer realizar a la actora una lipoaspiración secundaria
con la probabilidad seria de no obtener buenos resultados —dadas las
características de C.—, y por no haber informado debidamente los riesgos
ciertos señalados por el perito, privando así a la actora de la posibilidad de
decidir afrontar la cirugía con pleno conocimiento de los riesgos de resultados
negativos. Por ello, voto por desechar estos agravios y confirmar la sentencia
sobre el punto(39) .

12. Mastoplastía y lipoescultura

Si bien se ha considerado por lo general que la obligación asumida por el


médico no es de resultado (sanar al enfermo), sino de medios, o sea emplear
toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede
asegurar, se hace excepción de algunos supuestos particulares, entre los que
se cuenta la cirugía estética —en los cuales la obligación se considera de
resultado—, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste
no se sometería al tratamiento u operación (conf. Trigo Represas, obra
cit. [Responsabilidad civil de los profesionales ], ps. 81/82; Alterini Jorge
H., Obligación de resultado y de medios , Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX,
p. 706, nº 11; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones , t. II,
p. 492, nº 1863; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños , p. 352;

162
ídem, Responsabilidad civil del médico , p. 134; Bustamante Alsina J., Teoría
general de la responsabilidad civil , nº 1436, p. 407; Bueres, Responsabilidad
civil de los médicos , p. 373, ap. nº 89; CNCiv., sala C, L. 276.860 del
24/8/1982, in re: "Vega, Néstor G. c. Sanatorio Alberti y otros s/ Daños y
perjuicios"). Es decir, cuando se está en presencia de una cirugía estética
estrictamente plástica, en aquellas hipótesis de operaciones de tipo cosmético,
que únicamente tienden a embellecer al paciente —como en la especie— y no
de las que podrían considerarse reparadoras, debe aplicarse dicho principio,
puesto que a las segundas debe considerárselas comprendidas dentro de las
obligaciones de medios (ver CNCiv. esta sala, mi voto en causa 237.622 del
3/4/1998).

Al haberse, entonces, prometido un resultado, existe un desplazamiento de la


carga de la prueba, ya que, ante el incumplimiento del opus propuesto y las
secuelas post-operatorios en el cuerpo de la paciente, correspondía al cirujano
demandado acreditar su falta de culpa (ver voto del Dr. Dupuis y fallo de la
sala C, recién citados), cosa que —me adelanto a señalar— no ha logrado
demostrar. Ello establecido, en este tipo de procesos resulta de fundamental
importancia por la especial esencia científica del tema a dilucidar la pericia
médica, dado que —como es lógico suponer— los jueces y abogados no
poseen —en principio— conocimientos específicos sobre el tema.

Señala el experto que si el implante fue mal colocado o se produce una


cicatrización defectuosa con pérdida de sustancia como le pasó a la señora V.,
es factible observar una importante retracción y deformidad de la mama. De
acuerdo a las constancias obrantes, la actora fue operada a las 8 horas del día
13/7/2005 y se le otorgó el alta en forma totalmente improcedente a las 15
horas, dado que debía permanecer internada al menos por 24 horas por haber
sido sometida a anestesia general. Afirma que existe nexo de causalidad entre
la colocación de los implantes y la posterior evolución tórpida con hematoma
post quirúrgico con drenaje tardío. Ello derivó en la imposibilidad de resolver la
secuela con tratamiento quirúrgico, estimando que acarrea una incapacidad del
10%, según baremo de la ley 24.557.

Lo analizado se desprende, claramente la falta de éxito de la cirugía llevada a


cabo por el demandado y, como consecuencia, la mala praxis en que hubo
incurrido en la emergencia. Es que, por un lado, dio de alta a la señora V. en
forma apresurada y no efectuó un control eficaz y temporáneo del hematoma
que presentó en el post operatorio, dejando transcurrir un tiempo para encarar
el drenaje que a la postre resultó de consecuencias irreversibles, habida cuenta
que la asimetría mamaria que aquélla presenta no pudo ser finalmente
corregida por la subsiguiente intervención. De todas maneras, y como ya lo
destacara ut supra , a criterio de este Tribunal quienes estaban a cargo de
acreditar lo contrario eran los demandados sin que obre en el expediente
elemento válido que demuestre que el deficiente resultado obtenido no les es
atribuible, máxime ante lo contundente de la conclusión de la perito de oficio en
el sentido de que existe nexo causal entre la colocación de los implantes y la
posterior evolución tórpida del hematoma post quirúrgico y el drenaje tardío.
Ello se encuentra corroborado, por lo demás, por el informe emanado de la
Clínica ..., que tuvo a su cargo tratar de remediar las consecuencias derivadas

163
de la intervención llevada a cabo por el Dr. B., que en marzo de 2006, según
consta de la historia clínica de dicha entidad, presentaba asimetría mamaria y
secuela de lipoaspiración (ver fs. ...), y que a estar a lo concluido por la perito
tuvo regular éxito pues no hay posibilidad de restaurar ad integrum una zona
después de una complicación de esta naturaleza. Desde otra perspectiva, lo
escueto de la historia clínica destacada por la Dra. P. que —de acuerdo a lo
que expusiera— está prácticamente "vacía" y los protocolos quirúrgicos no
esclarecen acerca de la técnica empleada, conduce también a presumir en
contra del profesional y es éste quien debe demostrar que no es responsable.
Sobre el punto, bueno es recordar que la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias se encuentran contestes en que la falta de datos en la historia
clínica o la sospecha que ella ha sido confeccionada ex post facto y en miras al
eventual juicio posterior constituye una violación al deber de colaboración
procesal y conduce a un análisis desfavorable de la conducta del demandado,
vale decir, representa una presunción en contra del médico (conf. Vázquez
Ferreyra, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina , Hammurabi, 1992,
p. 234 y citas de Lorenzetti, Responsabilidad civil del médico y
establecimientos asistenciales , en "Derecho de daños", libro homenaje al
profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, 1989, p. 527 y Kemelmajer de
Carlucci, Últimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad
médica , JA, 1992-II-815; CNCiv., sala D, LA LEY, 1991-D, 466; esta sala, voto
del Dr. Dupuis, en ED, 126-448).

Por otra parte, con referencia al consentimiento informado que obra reservado
en sobre separado, como surge de su propio texto se refiere a una intervención
a llevarse a cabo el 23/7/2005 y, si bien alude a una "Mastoplastía Aumentativa
con Inclusión Mamaria", lo concreto es que esta cirugía ya se había llevado a
cabo con anterioridad, el 13 del mismo mes y año, por lo que, a mi juicio,
seguramente se la hizo firmar a la paciente para cubrir la omisión en que se
había incurrido en la fecha en que efectivamente se llevó a cabo, y en ocasión
de intentar —tardíamente por cierto como se viera— solucionar
quirúrgicamente el hematoma que presentaba en la mama izquierda. En tales
condiciones, es dable presumir con suficiente fundamento, ante la carencia de
otros elementos objetivos en sentido contrario, que el médico cirujano no
cumplió con su deber de informar acabadamente sobre los procedimientos y
riesgos que podrían acaecer.

Las mastoplastías presentan los riesgos generales de una intervención


quirúrgica y particulares para este tipo específico de cirugía. Los riesgos
quirúrgicos corresponden a hemorragias, infecciones, dehiscencia de la sutura;
en tanto los segundos en presencia de la prótesis es la exteriorización de la
misma que requiere su inmediata remoción, contractura de la cápsula que,
dependiendo del grado, se procede con tratamiento quirúrgico y la ruptura del
implante. Y explica seguidamente que la demandante presentó un hematoma
secundario debido a un deficiente control de la hemostasia que al ser drenado
en forma tardía cursó con fibrosis y retracción con pérdida de sustancia y
correspondiente asimetría mamaria. Esta complicación requiere inmediata
resolución quirúrgica en el caso de las mamas y en la lipoescultura, que no se
dio en la especie. Entonces, no se trata de una mera cuestión de riesgo
quirúrgico, sino que los problemas surgieron por decidir un alta prematura y

164
falta de control adecuado de los hematomas presentados por la paciente que
debieron ser drenados de inmediato (40) .

13. Intervención quirúrgica. Mastectomía. Responsabilidad del médico.


Responsabilidad de la obra social
1. Resulta responsable el médico y el centro asistencial por los daños y
perjuicios ocasionados a una paciente a raíz de una operación de mastectomía
en razón de que en el terreno de la responsabilidad médica, la doctrina y
jurisprudencia nacional aceptan en forma prácticamente unánime que la
responsabilidad de los médicos debe encuadrarse en las reglas del
incumplimiento de las obligaciones y no en la de los hechos ilícitos, salvo la
hipótesis de delito de derecho criminal, como que se encuentra sometida a los
principios generales de las obligaciones que enuncian los arts. 499 y sigtes.,
especialmente 512, 519, 520 y 521 del Cód. Civil.
2. Se configura la responsabilidad médica como consecuencia de la
intervención quirúrgica que se le efectuara a la paciente donde se procedió a la
extracción de tejido mamario sano, cuando los estudios previos mostraban la
existencia de microcalcificaciones sospechosas de malignidad, habiéndose
aconsejado su exéresis, la que al no realizarse, permitió la evolución natural
progresiva de la patología subyacente con detrimento de la salud, conduciendo
finalmente a la intervención quirúrgica de mastectomía de mama, privando de
la chance de curar la enfermedad, con el consiguiente perjuicio para el
desarrollo de su vida.
3. La responsabilidad directa del establecimiento asistencial deriva a su vez:
de la responsabilidad que incumbe al contratante por el hecho de quienes
introduce en la ejecución del contrato; de una obligación de seguridad a su
cargo, en virtud de la cual, una vez establecida la responsabilidad del médico,
responde juntamente con él; la clínica es responsable no sólo por la prestación
del servicio, sino también por que sea prestado "en condiciones tales que el
paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida"; pudiendo
resultar también la responsabilidad del establecimiento de sus propios
incumplimientos(41) .

4. Respecto de la obra social (en caso ART) frente al afiliado damnificado por el
no cumplimiento de una prestación médica debida, debe destacarse que "en
general resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra
social" con el prestador del servicio de salud. Ello atento al efecto relativo de
los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros —arts. 503,
1195, 1199 in fine y concs. del Cód. Civil— que determinan en definitiva que el
afiliado que no concurrió a aquel otorgamiento, resulte un extraño con relación
a dicho contrato, que por ello no le puede ser oponible (42) .

165
14. Consentimiento informado deficiente. Incidencia causal

a) La valoración de la prueba de los hechos

La prueba debe ser valorada en su conjunto y no aisladamente. Cabe recordar


al respecto que los diversos elementos de prueba no constituyen en absoluto
compartimentos estancos: no puede examinarse ninguno sin hacer incursiones
en los demás y cada uno reposa en mayor o menor medida sobre los otros, de
manera que aparecen como elementos de un conjunto, que será el que dará la
prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de
los hechos (cfr. Gorphé, François, La apreciación judicial de las pruebas , La
Ley, 1957, p. 456). Efectivamente, de la concordancia o discordancia entre los
distintos medios de prueba el juez suele obtener nuevas conclusiones. Con
particular referencia a la queja relativa a la especialización del perito designado
(legista) para dictaminar respecto de una intervención quirúrgica de columna,
se advierte en primer lugar que al proveerse en primera instancia las pruebas
ofrecidas, el tribunal desestimó el pedido de designación del cuerpo médico
forense y designó un legista, sin que dicha decisión hubiera sido objeto de
replanteo en la Alzada, ya sea para solicitar la designación de un traumatólogo
o para intentar una excepción a la Resolución nº 538/10 de la CSJN, que veda
la actuación del Cuerpo Médico Forense en los casos civiles de índole
patrimonial, como se señaló en la audiencia celebrada ante esta alzada. No
obstante ello, en cuanto a la concreta crítica respecto de la prevalencia que a
criterio del perito debiera acordarse al informe de la Sociedad Argentina de
Patología de la Columna Vertebral por sobre el dictamen del perito médico
legista, cabe puntualizar que no procede dar prelación a un informe producido
en términos generales, vale decir, sin analizar el caso concreto de B. ni su
historia clínica, sobre el dictamen del perito que revisó al actor y estudió la
prueba agregada en la causa.

La queja relativa a que se dio indebida prelación a las conclusiones del perito
sobre los dichos de los testigos no resiste el análisis. En primer lugar, por
cuanto las aludidas declaraciones testimoniales no contradicen concretamente
las conclusiones periciales y, en segundo lugar, por cuanto naturalmente
correspondía asignar mayor crédito científico a las conclusiones del perito,
especialmente cuando uno de los testigos es compañero de trabajo del actor
en el Sanatorio Dupuytren y el otro participó como ayudante en la intervención
quirúrgica que es objeto de autos, circunstancias que si bien no restan todo
valor probatorio a sus dichos, conducen a una apreciación más rigurosa de sus

166
declaraciones. Sin embargo, los nombrados sólo han destacado que la
intervención practicada involucra graves riesgos —especialmente en el caso—,
entre los que se encuentra el acaecido en autos (C.) y que el demandado actuó
conforme la lex artis (R.) al diagnosticar y tratar quirúrgicamente al actor,
extremos en los que coinciden con las conclusiones del dictamen pericial
médico producido en autos.
Finalmente, la Sociedad Argentina de Patología de la columna vertebral —
que, según resulta de su página en la Web, al tiempo del informe era presidida
por el Dr. G., siendo su vicepresidente el testigo Dr. R. y su protesorero el
codemandado, Dr. B.— respondió el informe científico requerido en los
términos del art. 476 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Allí se indicó que
entre el 25 y el 50 % de los casos de mielopatía —afección que llevó a decidir
la intervención quirúrgica del actor— suele progresar lentamente y que se
puede llegar a producir un severo deterioro funcional, principalmente por la falta
de irrigación en la médula espinal, lo que transforma el cuadro clínico en
irreversible por la muerte neuronal; que pueden presentarse alteraciones de la
marcha, entumecimiento y torpeza en las manos, pérdida de fuerza en las
extremidades, dolores irradiados en ambos miembros superiores y trastornos
esfinterianos. Asimismo se informó que habitualmente, cuando el compromiso
es multinivel, se prefiere realizar la descompresión por vía posterior, como se
hizo en el caso, decisión que el perito médico de autos también consideró
adecuada. Agrega el informe que, dentro de las complicaciones del
procedimiento, se encuentran las relacionadas con la posición del paciente y
con la instrumentación y que existen complicaciones neurológicas propiamente
dichas, como la lesión de la duramadre y la radicular, generalmente producidas
por una compresión de la sangre —hematoma— asociado a una isquemia e
inflamación espinal. Pero también se indicaron causas de origen vascular que
pueden causar deterioro neurológico post operatorio inmediato, al producirse
una llegada de sangre mayor por la liberación de la médula, que no puede
circular libremente, produciéndose rémora sanguínea y una falla en el
intercambio de oxígeno con la consiguiente isquemia e instalación de la lesión.
La descripción coincide con la hipótesis de causa del daño sostenida por el
codemandado B. durante la audiencia de pedido de explicaciones al perito ante
esta Alzada, de que da cuenta el acta de fs. 1588, registrada en el DVD
nº 94297/07, que el nombrado designara como síndrome de "robo vascular". Si
bien el perito médico consideró más probable la compresión, por cuanto
sostuvo que el "robo vascular" hubiera producido lesiones en los haces
anteriores, laterales y posteriores de la médula y en el caso se produjeron
principalmente en los anteriores y laterales, circunstancia que es más
compatible con una compresión de la médula espinal, lo cierto es que la
cuestión no ha quedado debidamente esclarecida en estos obrados y que el
perito médico admitió en la misma audiencia, como una hipótesis posible, la
causa del daño invocada por el demandado, al afirmar que pudo haber sido un
síndrome de robo vascular (ver DVD, grabación realizada en la hora 1:24:30
PM).

Y es en este punto donde he de discrepar con las conclusiones de la sentencia


apelada a la luz de los nuevos elementos probatorios incorporados, pues de las
explicaciones dadas por el perito ha quedado claro que no hubo una maniobra
intempestiva/exagerada sostenida o una postura prolongada del cuello por

167
hiperflexión, pues el demandado explicó en la audiencia celebrada en esta
instancia que es imposible realizar la operación de autos con el cuello del
paciente en hiperflexión, debiendo hacerlo en hiperextensión y aún el consultor
técnico de la parte actora alude a la hiperextensión del cuello, descartando
implícitamente que mediara una hiperflexión, sindicada por el perito como
causante del daño medular. Por otra parte, existen circunstancias inherentes a
los propios riesgos de la práctica quirúrgica que pudieron haber producido el
daño que sufre el actor y no necesariamente la inadecuada manipulación del
cuello y la cabeza del actor antes o durante la intervención quirúrgica, señalada
en la sentencia recurrida. En ese orden de ideas, si la causa del daño puede
consistir en un riesgo propio de la práctica quirúrgica, no cabe presumir la culpa
médica de la mera circunstancia de haber ingresado el actor al quirófano con
movilidad en sus miembros y egresar con cuadriparesia, como pareciera
entender el perito médico en su dictamen al hacer hincapié en tal extremo ante
la falta de certeza respecto de la causa del daño. Tratándose lo ocurrido de una
complicación propia de la práctica quirúrgica realizada, adquiere importancia la
previsibilidad del riesgo y las medidas adoptadas para evitar los daños
previsibles.

Con particular referencia a la prueba de la causa del cuadro de isquemia


postoperatoria, corresponde señalar que el proceso no es una certeza
matemática, sino una certeza moral que consiste en la demostración
suficientemente consistente, que genera convicción (autos "Rafaelli, Cleonilda
Marta c. GCBA s/daños y perjuicios", del 19/2/2007 y en "Casaburi c. Folatti",
del 5/5/2010, recurso nº 505814, expte. nº 71.316/05, entre otros). La
convicción es la medida psicológica de la certeza, que tiene importancia
mínima en la certeza matemática, pero máxima en la certeza histórica. El
conocimiento se consolida en certeza histórica al amparo de la convicción
(conf. Muñoz Sabaté, Ll., Técnica probatoria , p. 65 con cita de Furno, Praxis,
Barcelona, 1993). Así, cuando sobre un hecho existen dos hipótesis
contradictorias e incompatibles —como sucede en el caso— la elección se
realiza mediante el criterio de la probabilidad lógica prevaleciente, que consiste
en la elección de la hipótesis fáctica más aceptable por contar con apoyo
relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente
disponibles (conf. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos , p. 298 y sigtes.,
Trotta, Madrid, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, 2005). En el caso, el perito médico
designado y el demandado B. esgrimieron dos hipótesis principales, ambas
posibles. Sin embargo, ni la actora ni el demandado —sobre quienes pesaba la
carga de probar los hechos fundantes de la pretensión y de la defensa (conf.
art. 377 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación)— pudieron acreditar que una de
las hipótesis relativas a la causa de la isquemia deba prevalecer sobre la otra.
Si bien el perito sostuvo que la lesión que sufrió el actor es más compatible con
una compresión que con un síndrome de robo vascular, lo cierto es que no
existe prueba alguna complementaria que permita preferir tal aseveración —
impugnada fundadamente— sobre las restantes y que no cabe aceptar sin más
la opinión del experto, cuando él mismo admitió el probable acaecimiento de la
invocada por el Dr. B. al afirmar que pudo haber sido un síndrome de robo
vascular .
De lo expuesto se colige que asiste razón a los demandados apelantes al
cuestionar que en la sentencia recurrida se haya tenido por probado que medió

168
una maniobra intempestiva o exagerada sostenida o una postura prolongada
del cuello en hiperflexión. También cuando se quejan de la imputada demora
de 45 minutos en realizar la segunda intervención. Sobre el particular la
Sociedad Argentina de Patología de la Columna Vertebral informó que las
medidas terapéuticas indicadas están orientadas a disminuir la hemorragia, si
la hubiere, y a tratar la inflamación de la médula, así como que la reexploración
quirúrgica resulta adecuada para limitar la hemorragia y descartar cualquier
otro tipo de injuria en la médula, especificando que el tratamiento de la
inflamación se realiza mediante corticoideoterapia, como se hiciera en el caso
de autos. El perito estimó adecuado el curso de acción seguido por el equipo
médico, pero consideró excesivo el lapso de 45 minutos. Sin embargo, aún
aceptando que el tiempo fue excesivamente dilatado en resolver la
reintervención, lo cierto es que el propio perito médico ha señalado que tal
dilación carecía de incidencia causal en la secuela que padece el actor. En
efecto, sostuvo que el daño se habría producido durante el acto quirúrgico y
que a los 45 minutos de producirse la isquemia la cesación de la irrigación
provoca lesiones definitivas (v. DVD, grabación desde 12:33:25 hs. hasta
12:37:14 hs.), de modo que siendo la causa del daño intraoperatoria, aunque la
reexploración quirúrgica se hubiera realizado antes de esos 45 minutos ya era
tarde para revertir el daño. En síntesis, la valoración conjunta de los elementos
probatorios existentes permite concluir que era correcto el diagnóstico médico
realizado por el Dr. B., que la práctica quirúrgica indicada y realizada era la que
correspondía utilizar para evitar el deterioro progresivo invalidante que causa la
mielopatía espondiloartrósica cervical que afectaba al actor y que el abordaje
para la descompresión de un extenso canal cervical estrecho desde C3 a D1 (5
espacios) —por la vía posterior— era el procedimiento quirúrgico indicado, no
estando recomendada la vía anterior.
También se ha probado que algo sucedió durante el acto quirúrgico —
compresión dilatada de la médula, un infarto o un síndrome de robo vascular—
que causaron la isquemia posterior. Se acreditó asimismo que eran adecuadas
las medidas adoptadas de corticoterapia y reexploración quirúrgica y que,
aunque el tiempo transcurrido hasta su realización, ante la ausencia de un
diagnóstico de la reintervención, fue excesivo, en el caso tal demora carece de
incidencia causal en el daño, pues éste se produjo durante la práctica
quirúrgica. Asimismo se ha probado que la cuadriparesia por isquemia medular
constituye un riesgo propio de la práctica médica, aunque de baja incidencia,
pues se presenta sólo en un 1,5% de los casos. En cuanto a las críticas
relativas al valor probatorio del consentimiento informado, cabe señalar que
asiste razón a la parte actora en sus agravios, cuando se queja de que en la
sentencia se soslayara que el accionado ha negado su firma, sin que el
demandado impulsara la realización de la prueba pericial caligráfica ofrecida.
Sólo se acreditó su firma por la nuera del actor, presente en la intervención en
su calidad de instrumentadora quirúrgica, habiendo manifestado el testigo R.
que el documento habría sido firmado por el paciente antes del inicio de la
intervención quirúrgica y que B. se hallaba lúcido y consciente. Ahora bien, tal
declaración testimonial no permite tener por probada la firma del documento
privado por la persona a quien se opone y que negó su autenticidad, sino que
es necesario acreditar la autenticidad de la firma por medio de un informe
caligráfico. Lo expuesto conduce a aceptar las quejas de la parte actora en
cuanto sostiene la inexistencia de prueba sobre la formal prestación del

169
consentimiento informado por parte del paciente. No obstante ello, es cierto
que del contexto de las versiones coincidentes de las partes resulta que en el
consultorio, unos meses antes, el Dr. B. habría explicado a B. las razones de la
cirugía, aclarando que fijaría la fecha cuando el paciente estuviera decidido. Sin
embargo, se desconoce si al referirse a la intervención, B. hizo saber al
demandado los riesgos que involucraba. Contrariamente, el actor ha insistido
—aún en su alegato ante esta Alzada— que el médico demandado habría
minimizado en todo momento la entidad de la intervención y sus riesgos.
No soslayo que el consentimiento informado suscripto en el quirófano por la
nuera del actor —pues no se probó que la otra firma que se observa
perteneciera a B.— señala como complicaciones propias la infección y
el compromiso neurológico central o periférico. Sin embargo cabe puntualizar
que —aún en la hipótesis no probada de que el consentimiento hubiera sido
firmado por el actor— la correcta información de los riesgos que involucraba la
práctica exigía que el día que se decidió la intervención quirúrgica y se solicitó
turno en el quirófano se invitara al paciente a firmar el documento en cuestión,
previa explicación de las complicaciones posibles, aspecto sobre el que volveré
al analizar la responsabilidad. Establecidas tales premisas, corresponde decidir
sobre la responsabilidad por mala práctica médica que se imputó al
demandado sobre la base de las circunstancias fácticas antes aludidas.

b) La responsabilidad del médico demandado

Como es sabido, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es


la existencia de culpa, cuya determinación es idéntica tanto en el campo
contractual como en el extracontractual (arts. 512 y 902Cód. Civil). La prueba
de dicho extremo incumbe principalmente a la actora, sin perjuicio del deber de
colaboración que pesa sobre los demandados a la luz de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas, por tratarse los casos de responsabilidad médica
de supuestos de prueba difícil. La Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha resuelto sobre el particular en autos Pinheiro, Ana María y otro c.
Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario del 10 de diciembre
de 1997 (Fallos: 320:2715) que en los supuestos de muy difícil comprobación
cobra fundamental importancia el concepto de la "carga dinámica de la prueba"
o "prueba compartida" que hace recaer en quien se halla en mejor situación de
aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de
hacerlo (v. Peyrano, J.W., Procedimiento Civil y Comercial , t. 1, p. 77, Ed.
Juris, Santa Fe, 1991; Morello, A. M., La Prueba. Modernas tendencias , Ed.
Platense, 1991, p. 55 y De los Santos, M.A., Algo más acerca de la doctrina de
las cargas probatorias dinámicas , JA, 1993-IV-866, entre otros).

Con particular referencia a la culpa, una fuerte tendencia señala que en la


vida moderna no se puede vivir sin cometer errores. Señala Penneau que hay
muchas situaciones en que se ha prestado una diligencia correcta y sobreviene

170
una anomalía de la conducta (cfr. Penneau, Jean, Faute et erreur en matiére de
responsabilité medicale , París, 1973, p. 137, Nº 204-5). En tal caso
corresponde preguntarse cuando el error genera culpa, porque el error es el
género y la culpa la especie. La jurisprudencia ha señalado sobre el particular
que ... aún el médico más hábil no trabaja con la seguridad de una máquina,
sino que a pesar de toda la capacidad y prudencia que puede ejercer, le puede
fallar una intervención que generalmente realiza con éxito. O sea, donde se
han adoptado todas las precauciones no se puede reprochar una negligencia,
no obstante el resultado dañoso (cfr. Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos
médicos , La Rocca, 1991, p. 140 y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, se
ha entendido que no hay error sino culpa cuando la falla proviene de una falta
de atención en una particular ocasión (cfr. Mosset Iturraspe - Lorenzetti, ob. cit.,
p. 140). La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por
cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida
de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la
suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal
punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar
gravedad. Sin embargo, lo dicho no puede operar en el ánimo del juzgador a la
manera de preconcepto, ni debe hacer olvidar la importancia de ponderar en su
totalidad los elementos gravitantes en cada caso particular, de modo de hacer
adecuada aplicación de los preceptos contenidos en los arts. 902, 512 y
concordantes del Cód. Civil. Es que al ponerse en tela de juicio el prestigio
profesional de un médico o institución de asistencia, cabe también al juzgador
extremar su cuidado en la ponderación del caso, de modo de lograr el
adecuado equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de
lograr una decisión justa.
En ese orden de ideas, el deber de previsión es mucho más riguroso para el
médico que para otras personas, al estar en juego la vida, la salud y la
integridad psicofísica del individuo. Pero ello no importa la derogación del
principio unitario de individualización de la culpa, ni autoriza la creación judicial
de una categoría sui generis para la imputabilidad médica (conf. Bueres,
Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Bs. As., t. 2, p. 116,
ed. 1994). Por otra parte, para juzgar cómo se procedió en materia de
responsabilidad médica, el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto .
Lo que debe evaluarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para
atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos,
sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en
que el médico debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del
enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podría contar el médico,
cuáles los caminos posibles. Lo que debemos juzgar es si la acción que realizó,
si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él
vio, pudo o debió percibir en tal momento (conf. Highton, Malamud, Miguens,
Wierzba, "Responsabilidad médica: en pro de la teoría de la culpa" en Bueres-
Kemelmajer de Carlucci [Directores], Responsabilidad por daños en el tercer
milenio , Homenaje al prof. Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, 1997, p. 689).
En el caso, a los fines de una adecuada ponderación de la responsabilidad que
se atribuye al Dr. B., no debe soslayarse que la realizada es una intervención
quirúrgica que involucra, como se expuso, graves riesgos de lesión medular.
Por ello, resulta relevante determinar si la isquemia que sufrió el actor se trata o
no de un riesgo evitable, además de ser previsible.

171
En efecto, el médico debe informar los riesgos de común ocurrencia, sean o no
graves. Los riesgos (graves o no) de escasa ocurrencia plantean mayores
dificultades para determinar la obligación de informar pues si bien debe evitarse
lesionar la autonomía del paciente, no es prudente inquietarlo
innecesariamente y desalentar el tratamiento. Se trata de un delicado equilibrio,
más allá de que siempre habrá un margen de duda sobre lo que habría
decidido el paciente de haber conocido la información (conf. Restrepo-
Weingarten-Lovece-Ghersi, Contrato médico y consentimiento informado ,
Universidad, 2001, ps. 70/74). Sin embargo, tal como acontece en autos, el
mayor grado de gravedad del riesgo indica que el paciente tiene derecho a
conocerlo, especialmente cuando por su estado físico exista mayor
probabilidad de que el riesgo severo pueda acontecer. De lo expuesto resulta
que son infundadas las críticas de la parte demandada a la sentencia respecto
de la responsabilidad del médico por haber omitido dar adecuada información
al paciente sobre los riesgos graves que entrañaba la intervención quirúrgica, a
lo que cabe agregar la falta de realización de medios complementarios de
diagnóstico que hubieran permitido conocer mejor los riesgos específicos del
caso particular. Ello no significa aseverar que si se hubieran realizado tales
estudios previos y se hubiese brindado adecuada información al paciente sobre
los riesgos, el actor no se habría operado, en especial considerando el escaso
porcentual de ocurrencia de los peligros involucrados. Pero lo cierto es que la
conducta sobre el particular del médico demandado ha lesionado el derecho de
información y autonomía del paciente, impidiéndole aceptar el riesgo y formular
su plan de vida. En este punto cabe destacar que, aun cuando el médico haya
diagnosticado correctamente y aplicado las prácticas terapéuticas también
correctas e indicadas, la debida obtención del consentimiento informado es un
presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc (conf. Crovi, Luis, El
deber de informar al paciente..., en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Derechos del Paciente , t. 2010-3, Rubinzal-Culzoni, ps. 101/106).

En cuanto a los estudios complementarios de diagnóstico, el perito ha


señalado que los potenciales evocados y el electromiograma son estudios
dinámicos y la resonancia magnética es como una foto estática que documenta
un momento. Esos estudios dinámicos indican cómo está funcionando el
sistema nervioso y permiten ver dónde están las alteraciones y su magnitud,
permitiendo ponderar en mejor medida los riesgos involucrados para
informarlos al paciente. Evidentemente la realización de esos estudios no
habría modificado la indicación quirúrgica, pues no existía otra medida
terapéutica aplicable y el estudio clínico del paciente y la resonancia magnética
así lo confirmaban. Sin embargo, hubiera permitido que el médico estableciera
con mayor certeza los riesgos y los comunicara a su paciente, liberando su
responsabilidad y permitiéndole ejercer derechos personalísimos de libertad,
dignidad y autodeterminación. En síntesis, soy de la opinión de confirmar lo
resuelto en primera instancia respecto de la responsabilidad de los
condenados, pero limitada a la circunstancia de no haberse estudiado mediante
elementos complementarios de diagnóstico los mayores riesgos involucrados
en el caso —no comprobados, pero estimados como hipótesis explicativa del
acaecimiento de la isquemia— y, especialmente, por no haber sido informado
debidamente el paciente sobre los riesgos en cuestión. Aún aceptando que el
paciente haya firmado en el quirófano el consentimiento informado agregado,

172
su suscripción en esa instancia no cumple el objetivo de constituir una
declaración de voluntad suficiente, realizada luego de obtener información
adecuada, máxime ante los graves riesgos involucrados.

Las molestias y los sufrimientos padecidos para curar la infección han sido
imputados por la actora a la deficiente registración de la curación y
desinfección de la herida en la historia clínica de la curación por parte del
instituto de rehabilitación (EGESAC) —donde fuera derivado el actor—, de lo
que infiere la apelante que hubo un descuido de la clínica. Si bien la
insuficiencia de datos en la historia clínica relativos a la atención de la herida
quirúrgica no deben redundar en perjuicio del paciente, no procede colegir la
existencia de responsabilidad de la sola circunstancia de existir un registro
deficiente respecto de la limpieza de la herida, máxime cuando el médico
tratante asistía a la Clínica Santa Catalina para ver diariamente a su paciente y
fue quien retiró los puntos y advirtió la infección, especialmente cuando el
perito médico ha establecido con certeza que ésta se produjo durante la
intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio desde donde fue derivado el
paciente para su rehabilitación. Consecuentemente, no encontrándose probado
el nexo causal con el tratamiento de rehabilitación realizado en la Clínica Santa
Catalina, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones del señor
juez a quo sobre el particular.

c) Los daños y el nexo causal


Previo al tratamiento de las apelaciones relativas a los ítems indemnizatorios
cabe puntualizar que la omisión de la debida información al afectado y de la
utilización de medios complementarios de diagnóstico que permitan establecer
con más precisión la mayor incidencia de los riesgos previsibles no torna
procedente imputar la totalidad del daño final que sufre un paciente, cuando el
perjuicio se ha generado por un riesgo propio de la práctica médica que se le
ha efectuado y no por la impericia y negligencia del profesional.
La cuestión planteada, con clara incidencia en la extensión de la reparación,
se vincula con la relación de causalidad. Una cosa es que los riesgos de la
intervención no consentida se trasladen al médico y otra muy diferente es
afirmar que el facultativo es responsable de la totalidad del daño que sufre el
paciente, ya que no estaríamos aplicando a la especie la teoría de la
causalidad adecuada (art. 906 Cód. Civil) sino la de la equivalencia de las
condiciones, inexistente en nuestro ordenamiento. Cabe coincidir en este punto
con la doctrina que sostiene que la única forma de poder determinar la
extensión del resarcimiento por la omisión de obtener el consentimiento del
paciente, es hacer un análisis previo que permita determinar la adecuación de
la consecuencia (el daño) a la causa (omisión de información), y si la
ocurrencia de dicho perjuicio era de esperar según el curso normal y ordinario
de los acontecimientos. De no ser así, no se podrá cargar sobre las espaldas
del médico la obligación de reparar la totalidad del perjuicio final que presente
el enfermo (conf. Calvo Costa, C., Daños ocasionados por la prestación médico
173
asistencial , Hammurabi, 2007, p. 374). Puede ocurrir, como sostiene el referido
autor, que la omisión de la información por parte del médico se convierta en la
causa directa o indirecta del daño. En algunos casos constituye una causa
directa (si se omitió informar que debía suspenderse determinada medicación
dos días antes de una intervención quirúrgica) y la responsabilidad médica es
palmaria. En otros casos, como el de autos, el tratamiento se ejecutó
correctamente, pero sin que mediara debida información al paciente sobre los
riesgos (causa indirecta), en que también existe responsabilidad en el
facultativo que incumplió con tal deber, pero la extensión del resarcimiento será
totalmente diferente, puesto que los daños finales que presenta el enfermo
pueden no guardar relación adecuada de causalidad. Sí existe tal relación
causal con los daños a derechos personalísimos del paciente (libertad,
dignidad y autodeterminación), pero en tal caso corresponde indemnizar la
pérdida de chance que sufra el paciente de haber rechazado la práctica médica
que se le ha efectuado (conf. Vázquez Ferreyra, R., Daños y perjuicios en el
ejercicio de la medicina , ps. 45 y 48, citado por Calvo Costa, ob. cit., p. 375).
Esa pérdida de la posibilidad para el paciente de rechazar el acto médico
(que es cierta y no hipotética ni eventual) podrá repercutir tanto en la esfera
patrimonial como en la espiritual del paciente, dando lugar al resarcimiento de
un daño patrimonial o de un daño moral, respectivamente. Habida cuenta que
las relaciones entre el profesional y su cliente (y por ende su eventual
responsabilidad) se desenvuelven dentro del área contractual, la índole y la
medida del compromiso asumido inciden en la extensión del deber de reparar.
Por otra parte, la obligación de los médicos es de medios —no de resultado—
de modo que el deber de responder se estrecha ante la presencia de un álea
que dificulta o trastorna el cometido. En efecto: el hecho de que el deudor sea
un profesional, incita a una mayor severidad en el juicio (conf. art. 902 Cód.
Civil), así como la dificultad y el álea de la actividad ejercida, abogan en sentido
inverso (conf. Viney, G., La responsabilité: conditions, LGDJ, París, 1982,
p. 664)(43) .

15. Hospital Público. Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de


Buenos Aires. Responsabilidad de los auxiliares de la medicina.
Quemaduras sufridas por un recién nacido en la incubadora

1. Resulta procedente la demanda de daños y perjuicios entablada contra un


hospital del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la mala praxis sufrida
por un recién nacido al recibir quemaduras cuando se deslizó dentro de la
incubadora en la que se encontraba.

2. Los profesionales de la salud —en el caso personal "paramédico"— de


enfermería deben adoptar las medidas de prevención y les son exigibles las
máximas seguridades para los pacientes, más aún es un recién nacido.

174
3. Se trata, entonces, de la "omisión de la diligencia" que se debe, por no
prestarle al paciente el cuidado y la vigilancia especial que exigía el contenido
prestacional continente del pago de la obligación asumida por el ente
hospitalario.

4. La responsabilidad del centro asistencial resulta del reproche a la conducta


profesional de su dependiente (enfermera) que autoriza la aplicación del 1°
párr. del art. 1113 del Cód. Civil, así como también de la obligación de
seguridad por ser el dueño de la aparatología empleada (incubadora) que le
impone un deber de resultado(44) .

16. Responsabilidad del ente asistencial. Demora en el traslado del


paciente
1. El ente asistencial asume una obligación tácita de seguridad frente al
paciente, para mantenerlo indemne frente a eventuales daños. Ello se
desprende del principio de buena fe impuesto por el art. 1198 del Cód. Civil
dado la confianza que se deben inspirar mutuamente las partes y, en definitiva,
de la protección consagrada en el art. 42 de la CN.
2. El deber de responder de la obra social deriva de la obligación tácita de
seguridad que tiene como consecuencia del servicio que presta. Por lo que
ante el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo y que delegó en
determinados profesionales, resulta responsable por tal omisión.

3. Las obras sociales, al tener a su cargo el específico deber de prestar


asistencia médica a sus afiliados, deben responder por su incumplimiento, sin
que interese que para la ejecución de tal prestación tenga que contratar a
terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura obligacional
con su afiliado, ya que a éste le resulta en principio indiferente que su deudor
cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándose con obtener
la satisfacción a su acreencia.

4. La omisión de trasladar a un paciente a la unidad de cuidados intensivos


compromete la responsabilidad de los demandados, dado que el cumplimiento
oportuno de dicha indicación hubiera permitido, si no evitar, el daño sufrido por
la actora.

5. En el campo de las ciencias médicas no se puede asegurar que de un hecho


se derive una consecuencia determinada, ni aun en la práctica más sencilla,
debiendo tomar como pauta lo que suele acontecer de acuerdo al curso normal
y ordinario de las cosas.

175
6. La alta probabilidad de conjurar, total o parcialmente, una complicación
clínica, implica que la omisión del traslado de un paciente a la unidad de terapia
intensiva sea susceptible de reproche y atribución de responsabilidad (45) .

17. Servicio de atención domiciliaria. Emergencia médica. Demora en la


atención médica. Responsabilidad. Pérdida de chance. Rechazo.
Damnificados directos. Procedencia

El servicio de emergencia deberá responder por los daños y perjuicios


producidos por la demora en la atención domiciliaria si se demuestra la
existencia de un nexo de causalidad entre la mora y el perjuicio alegado. En
consecuencia si no existe relación de causalidad entre la mora de la emplazada
y la posibilidad de sobrevida que hubiese tenido la víctima si la ambulancia
concurría en tiempo oportuno, no corresponde acceder a una indemnización
por perdida de chance. Sin embargo, corresponde que la obra social responda
por los perjuicios sufridos debido al incumplimiento de la obligación contractual
de enviar asistencia médica domiciliaria, provocando un sufrimiento mayor
tanto a la víctima como a sus familiares, ya que dicho incumplimiento con el
beneficiario provocó daños en sus familiares directos, que recaen dentro de la
órbita extracontractual como damnificados directos (46) .

18. Responsabilidad de la medicina prepaga por incumplimiento


contractual: falta de cobertura de alimentos y suplementos dietarios

1. El daño psicológico, el tratamiento psicológico y el daño moral son


consecuencias mediatas del incumplimiento contractual de la empresa de
medicina prepaga que no cubrió el costo de los alimentos y suplementos
dietarios especiales para el tratamiento de la fenilcetonuria que padecen los
hijos de los reclamantes. Pues derivan de la conexión de este incumplimiento
con un acontecer diferente, de responder a dos causas, el hecho de la empresa
y otro distinto, la enfermedad de los menores.

2. Y aunque la empresa de medicina prepaga negó la prestación con


fundamento en una interpretación literal del contrato y de las normas, con
desinterés o indiferencia sobre las consecuencias para los actores derivadas
de la falta de cobertura médica, no puede afirmarse que exista un

176
incumplimiento deliberado de la prestadora de salud, con malicia o dolo
eventual (art. 521 del Cód. Civil), porque el marco normativo que regulaba las
prestaciones a cargo de la demandada (leyes 23.660, 23.661, 24.465, 26.279 y
decretos reglamentarios) no era claro ni preciso en cuanto al alcance de las
obligaciones a su cargo. De ahí que, el incumplimiento imputado es culposo y
la indemnización debe limitarse en los términos del art. 520 del Cód. Civil(47) .

19. Caída de una persona en la entrada de una clínica. Deficiente


construcción del acceso. Responsabilidad del establecimiento
asistencial

El establecimiento asistencial —clínica— resulta responsable en virtud del


art. 1113 del Cód. Civil por los daños sufridos por una persona que en ocasión
de ingresar al nosocomio cayó por las escaleras de la puerta de acceso, a raíz
de la deficiente construcción del ingreso —puerta guillotina sobre la escalera de
acceso, escalones sin cintas antideslizantes y ausencia de pasamanos o
barandas laterales de apoyo—, porque se omitieron las mínimas condiciones
de seguridad requeridas por la normativa vigente. Más aún, cuando se trata del
paso destinado mayormente a la circulación de personas que concurren a tratar
sus problemas de salud, muchas de ellas con problemas motores, lo que obliga
a tomar medidas necesarias para garantizar la seguridad en el ingreso y la
salida a los pacientes y demás personas que transiten por el lugar (48) .

20. Asistencia médica. Infección intrahospitalaria. Agentes externos.


Cumplimiento de las medidas de asepsia. Falta de responsabilidad del
nosocomio

1. En los casos de infecciones intrahospitalarias resultaría prácticamente


imposible eliminar el alea existente en materia de infecciones, teniendo en
cuenta que, en gran cantidad de casos, su contracción no obedece a
cuestiones de falta de asepsia sino a razones externas o a procesos naturales
que se desenvuelven dentro de la entidad hospitalaria y que son difíciles de
controlar por ésta.

2. Desde este enfoque, la culpa se apreciará inicialmente en concreto sobre la


base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas,

177
tiempo y lugar. De este modo, el nosocomio se eximirá de responsabilidad en
la medida que logre acreditar que la infección contraída por el paciente no se
debió a la falta de asepsia, respecto de la cual el ente asistencial tomó adoptó
todas las medidas necesarias para su preservación dando cumplimiento
acabado con la normativa vigente en la materia (49) .

3. Corresponde eximir de responsabilidad al establecimiento asistencial por


los daños sufridos por un paciente que contrajo una infección si logra acreditar
que la infección contraída por el paciente no se debió a la falta de asepsia,
respecto de la cual adoptó las medidas necesarias para su preservación dando
cumplimiento acabado con la normativa vigente de la materia. Ello, toda vez
que si bien no se desconoce el deber de seguridad que pesa sobre estos
establecimientos, existen determinadas situaciones en las que la aleatoriedad y
la incerteza en la obtención del resultado —que un paciente no sufra una
infección con posterioridad a una intervención quirúrgica— configura un
eximente de responsabilidad que no puede dejar de ser tenido en cuenta(50) .

21. Asistencia médica. Obra Social. Afiliado portador de HIV.


Incumplimiento contractual. Mora en el pago de cuotas. Falta de
comunicación fehaciente de la rescisión y la interrupción de los
servicios. Responsabilidad de la demandada. Daño moral

1. La Obra Social es responsable por los daños causados a un afiliado portador


de HIV al darlo de baja sin cursar antes alguna comunicación fehaciente acerca
de supuestas cuotas impagas, en el caso, transcurrió un año completo desde
las dos cuotas mensuales impagas hasta que el demandante tomó
conocimiento oportunidad en la que intentó pagarlas. La falta de toda
comunicación implica de algún modo la purga de la mora al no reclamar el
pago, máxime cuando durante el transcurso de ese tiempo el afiliado recibió
regularmente la medicación para el tratamiento de su grave enfermedad a
través de una farmacia de la Obra Social.

2. Con la idea de conservación del contrato, y con adecuación a los principios


de buena fe y de lealtad negocial, la comunicación de la terminación del
contrato no impide el derecho a subsanar el incumplimiento, que puede ser
útilmente realizada, en tanto resulte apropiada a las circunstancias y la
intención de llevarla a cabo sea comunicada sin demora, si la otra parte carece
de interés legítimo para rechazarla.

3. Además, el convenio que regula una prestación de servicios asistenciales


médicos se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley
24.240, por lo que la entidad que presta el servicio de medicina prepaga tiene
el deber de mantener la prestación de sus servicios conforme lo convenido
inicialmente (art. 19 de aquella ley)y una obligación específica de información

178
(art. 4º), que constituye el presupuesto lógico de la conformidad que se
requiere del afiliado ante la alteración de las condiciones establecidas
inicialmente.

En caso de duda "se estará siempre a la interpretación más favorable para el


consumidor" (art. 3º, in fine ), tesitura que resulta acorde con la tutela impuesta
expresamente por el art. 42 de la CN.
4. En estos supuestos, no puede dudarse que cabe el resarcimiento del daño
moral por cuanto se hallan en juego bienes o intereses no patrimoniales que
sufren lesión o agravio en su derecho a la salud que se relaciona con el
derecho fundamental de todas las personas a la vida y a hacerlo con dignidad,
lo que significa que las personas tienen derecho a gozar del nivel más alto
posible, pero no se limita a ello(51) .

22. Asistencia médica. Cobertura prestaciones médico asistenciales.


Necesidad de intervención quirúrgica. Delimitación territorial de
cobertura. Incumplimiento contractual de la prestadora.
Responsabilidad.

1. El contrato de medicina prepaga por el cual la empresa prestadora se


compromete a cubrir al afiliado dentro de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran
Buenos Aires, así como en el interior del país a través de una prestadora de
aquella en el caso de que se trate de personas que se encuentran de viaje, no
la hace responsable por la falta asistencia médica en cuanto al traslado de un
residente en el interior del país que debe ser intervenido de manera urgente en
esta ciudad producto de su delicado estado de salud. Ello, toda vez que la
obligación contractual hace referencia a personas de viaje o en tránsito y no a
quien tiene carácter de residente en el lugar.

2. Resulta responsable la empresa de medicina prepaga por la falta de


asistencia médica una vez llegada la demandante a esta ciudad, toda vez que
ya no está frente a una afiliada que se encuentra fuera del área territorial de
cobertura.
3. Si el estado de salud de la paciente hace indispensable una rápida
intervención quirúrgica, la actitud elusiva de la empresa de medicina prepaga
demandada constituyen un verdadero y significativo incumplimiento contractual
y que justifica la conducta de la actora de acudir en esta ciudad a una
institución hospitalaria que no se encuentra dentro de la cartilla de la empresa
de medicina, además de conservar el derecho al reembolso de lo gastado en
tales circunstancias(52) .

179
XI. LA IMPORTANCIA DE LA ACTUACIÓN MÉDICA

En orden a la responsabilidad que a imputarse por la actuación médica, la


misma puede estimarse a partir de los siguientes elementos, de ineludible
análisis a la hora de analizar la que le corresponde a cada uno de sus
partícipes.

1. La culpa
Comprende tres fases: la negligencia , la imprudencia y la impericia .
La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas
precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de
la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera
inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad
técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (53) .
La imprudencia es la falta de prudencia y ésta debe ser una de las virtudes
médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación,
cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o
idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de
otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del
caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que
debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario
es un acto de imprudencia(54) .

2. El error

Otro aspecto a considerar es el tema del error. Si se arriba al mismo por un


conocimiento insuficiente, existe culpa por parte del médico, pues su obligación
es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda
responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita. En este caso
hay una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando
consagrada su culpa.

180
Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó
todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del
diagnóstico, y, además, habrá de estarse a los que opinan los demás médicos
y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la
excusabilidad del error invocado(55) .

Por otra parte, en nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero
utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido, adecuado a
cada situación particular.

Por lo tanto, en el sistema del art. 512 del Cód. Civil el juez debe atenerse en
principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de
personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente,
al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño
impuesto en el caso.

A lo dicho debe agregarse que la culpa de los médicos está gobernada por
estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Cód. Civil (56) .

3. El error de diagnóstico

El simple error de diagnóstico o tratamiento no es bastante para engendrar un


daño resarcible, porque es una rama del saber como lo es la ciencia médica,
en la que predomina la materia opinable, resultando dificultoso fijar límites
exactos entre lo correcto y lo que no lo es.

Así se ha dicho que para que el error de diagnóstico responsabilice al médico


por los daños que sufre como consecuencia de haber seguido un tratamiento
inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria,
debe ser un error grave e inexcusable (57) .

4. La importancia de la atención postquirúrgica

El control de la evolución subsiguiente del paciente forma con el acto quirúrgico


un todo inescindible. Es indudable que la intervención del médico cirujano no
se debe limitar a la tarea que cumple en el quirófano en el acto operatorio, sino

181
que debe desplegar su actividad en los actos preparatorios en orden al
dictamen que conducirá al tratamiento quirúrgico de la dolencia del paciente,
así como a los estudios prequirúrgicos sobre el estado y condiciones de éste
para someterse al riesgo de la intervención. Luego de realizada ésta, le
incumbe al cirujano personalmente o por delegación en los colaboradores de
su equipo hacer el seguimiento post-operatorio del paciente, hasta que su
recuperación permita darle el alta sanatorial o médica, en su caso (58) .

XII. LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

La actividad probatoria debe claramente acreditar la existencia de los hechos


imputados en la demanda. Se trata de indicios que en los términos del art. 163
inc. 5º (precisos, graves y concordantes) deben inducir a concluir —en términos
generales— la inadecuada y por lo tanto negligente atención, error de
diagnóstico, etcétera, de que fue objeto el demandante.

En otras palabras, ponderados los elementos probatorios agregados debe


quedar perfectamente demostrada la relación "causa-efecto" entre el
sufrimiento padecido por la parte actora y la indebida actuación operada por lo
actuado por el médico en el sanatorio u hospital. Así —por ejemplo— no sólo la
actuación del médico sino también los estudios ordenados deben permitir inferir
sin duda alguna que los actuales padecimientos se deben a la aplicación
inadecuada de las reglas del arte. En otras palabras no puede afirmarse la
indubitada responsabilidad de aquellos demandados que aportaran elementos
que permitieran su examen por el experto para la realización de la pericia.

1. La prueba para el médico y los elementos que inciden en ella

Se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios,
sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su
paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos.
Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se
ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente(59) .

182
2. La carga de la prueba sobre la culpa

La carga de la prueba sobre la culpa pesa sobre el beneficiario, demostrando la


existencia de errores u omisiones que denoten una actividad negligente o
imprudente o la ausencia de la pericia necesaria, tales como errores de
diagnóstico o tratamiento(60) .

Pesa sobre el actor la carga de la prueba de la culpa del médico con


fundamento en que la obligación es en principio de medios y no de resultado,
ya que salvo algunos supuestos excepcionales, el médico no está obligado al
restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarla, aplicando todos sus
conocimientos y su diligencia.

Tal criterio se encuentra en crisis en razón de la vigencia de la teoría de la


carga probatoria dinámica que impone la prueba a quien está en mejores
condiciones de producirla, caso contrario puede originar una presunción en su
contra. En el supuesto de mala praxis médica indudablemente no es el
damnificado, en la mayoría de los casos, quien ocupa tal posición ventajosa.

En virtud de dicha teoría, se impone el deber de cooperación que deben


asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados. Ello por cuanto
quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer
la verdad, debe hacerlo, destacándose asimismo el valor de las
presunciones hominis que tienen un papel preponderante en vista a las
dificultades probatorias con las que muchas veces se enfrenta el pretensor.
En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los
principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la
responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso,
alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica,
etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su
diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa (61) .
Claro está que si bien puede recurrirse a todos los medios de prueba, es
evidente la relevancia que adquiere la pericial médica (62) .

3. Importancia de la historia clínica


La agregación de la historia clínica, de la hoja de guardia externa del
nosocomio, del protocolo quirúrgico de la intervención realizada en uno o más
clínicas u hospitales deben permitir realizar un seguimiento de las actividades
médicas realizadas en ellas, observar la descripción en el relato de los hechos,
183
si fueron correctas y adecuadas a su grado de nivel de complejidad. Como se
encontraba el paciente al momento de ingresar al sanatorio u hospital de modo
que pueda establecerse, en fin, si el diagnóstico era adecuado frente a la
sintomatología presentada por el paciente, y si a partir de entonces el
tratamiento fue eficaz.

En relación a los supuestos de omisión o de imperfecta redacción de la historia


clínica, como es lógico, se ha entendido que en tales supuestos se priva al
paciente de un elemento de juicio crucial para determinar la culpa imputable al
galeno, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir de parte de
aquél para facilitar la prueba(63) .

La historia clínica si es veraz y completa es la fuente de información adecuada


para evaluar la calidad de la atención médica brindada al paciente y calificar los
actos médicos realizados u omitidos, para establecer la relación de causalidad
y eventuales daños sufridos. El no hallazgo de la historia clínica, en las
instituciones demandadas, pese a la obligación de guarda dentro del plazo de
custodia que prevé la reglamentación, constituye una seria presunción en su
contra en la medida en que es corroborante de otros elementos de juicio
reveladores de faltas sistemáticas o culpa médica (64) . Aun cuando las
deficiencias o enmiendas de la historia clínica —y también el extravío, pérdida
o destrucción— en algunos casos puedan generar una presunción
desfavorable en contra de quienes tienen el deber de confeccionarla y
resguardarla, esa sola circunstancia no alcanza para tener por acreditada la
culpa de los médicos ni la responsabilidad del ente asistencial, pues debe
ponderarse en relación con los antecedentes que presenta cada caso y
atendiendo a las demás pruebas aportadas por las partes. Además debe tener
relación de causalidad adecuada con el daño sufrido como consecuencia de la
actuación del médico o de los servicios del establecimiento (65)(66) .

Hasta se ha llegado a sostener que en ausencia de historia clínica, debe


considerarse invertida la carga de la prueba (67) .

4. Importancia de la prueba pericial médica

De acuerdo con el art. 477 del Cód. Procesal, la fuerza probatoria del dictamen
pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito,
los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de
convicción que ofrezca la causa.

184
Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos
dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones
de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones
muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre
de derecho(68) .
Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido
con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso
elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de
la verdad de los hechos controvertidos(69) .
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el
suficiente poder convictivo al ánimo del juez(70) .
Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal
como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de
experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el
orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que
adolezca de tales deficiencias.
En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como
consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez,
si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y
carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable
para formar convicción sobre los hechos controvertidos (71) .

Como decía François Gorphe, peritos y jueces tienen que desempeñar papeles
diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro,
superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la
aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello.

Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho,


que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo
de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a
su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen
sentido común(72) .

Y más adelante, refiriéndose concretamente a los peritos, dice que las


principales cualidades intelectuales que cabe pedirles, son la agudeza de
observación y el espíritu de orden, método y precisión. Agrega que el valor de
un experto se reconoce por el modo en que se determina y por aquel por el
cual, a su vez, él determina a los jueces. Pero debe determinarse únicamente
por razones técnicas y en la medida que entrañan certeza, sin preocuparse de
consideraciones extrínsecas, ni siquiera de los demás elementos del proceso:
si éstos son discordantes, peor, y al juez pertenecerá la apreciación y, en caso
necesario, la elección(73) .

Aplicando estas ideas, no deben existen motivos para apartarse del dictamen
médico cuando está claramente formulado y sólidamente fundado, pues en
tales casos el experto debió tener en cuenta todo lo expresado en el caso, y las
constancias emergentes de la Historia Clínica.

185
Sin perjuicio de todo lo destacado respecto del valor de la prueba pericial, debo
destacar que por categórica o unánime que sea la opinión de los peritos, ella
carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, pero para apartarse de
sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, es decir que la
opinión de los expertos se halla reñida con los principios lógicos y las máximas
de experiencia, o en el hecho de que no existen en el proceso elementos de
mayor eficacia acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado,
cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos o científicos
inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja,
frente a la imposibilidad de oponer argumentos de ese tipo de mayor valor,
aceptar las conclusiones del peritaje (74) .

En otras palabras, ponderada la pericia producida en el proceso, de ella debe


inferirse y quedar perfectamente demostrada la relación "causa-efecto" entre el
acto médico generador del daño y la atención médica de que fue objeto al
ingresar el demandante a la Clínica con el objeto de demostrar que no se
observaron las medidas preventivas adecuadas para darle un tratamiento
apropiado al reclamante en función de la descripción realizada por el experto
en la pericia aludida como así también lo que emerge de las demás probanzas
del juicio.

Las pruebas colectadas —antecedentes— resultan ser indicios que en los


términos del art. 163, inc. 5º, del Código Procesal (precisos, graves y
concordantes) devienen esenciales para inducir al sentenciante a concluir la
inadecuada y por lo tanto negligente atención de que fue objeto el reclamante,
de modo que, de haber sido atendido en debida forma, no hubiera sido objeto
de sufrimiento o daño alguno.

CAPÍTULO 43

LA PRUEBA PERICIAL MÉDICA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

Por Alejandro Antonio Basile


SUMARIO . I. Pericia médico-legal y técnica pericial. 1. Formas de
presentación de la pericia. 2. Pericias especiales. 3. Los peritos médicos.
4. Legislación pericial. 5. La prueba pericial. 6. La responsabilidad del
perito médico.

186
I. PERICIA MÉDICO-LEGAL Y TÉCNICA PERICIAL

El informe médico-legal (pericia o peritación) es parte esencial de la prueba


pericial, exigido por las normas legales para la administración de justicia.

No deber confundirse la pericia o peritación con el arbitraje ni con la mediación;


así, entonces, arbitraje (del latín arbiter , juez, perito), es la decisión de una o
más personas llamadas árbitros de un litigio, que las partes han sometido de
común acuerdo a su apreciación, en virtud de una convención anterior o
posterior al litigio. En cambio, mediación (del latín mediare, interponerse) es un
procedimiento pacífico, para solucionar conflictos, que se distingue del
arbitraje. Porque propone una solución que no se impone a las partes.

Nadie mejor que el médico, conocedor idóneo e indiscutido de la biología,


anatomía, fisiología, patología y terapéutica del cuerpo humano, para resolver
acerca del resultado de un infortunio vinculado a una persona (accidente o
enfermedad). Sin embargo, debe diferenciarse la condición de los peritos de los
tribunales, que producen un informe pericial a una autoridad superior, que es el
Tribunal y puede ser impugnado, de los peritosadministrativos que producen un
dictamen que adquiere carácter de resolución, aunque el mismo pueda ser
apelado.

La pericia médico-legal, no exige formalidades estrictas, salvo la consideración


de trato que corresponde a la autoridad judicial a la que está dirigida y la
denominación de la causa, identificada en el expediente correspondiente.
Teniendo en cuenta los elementos componentes de la peritación médico-legal,
reconocemos para la sustanciación del documento:

Encabezamiento: Parte del dictamen que incluye el lugar y fecha, la


nominación del juzgado y secretaría a los que está dirigido, indicando también
el nombre del magistrado y del secretario, si es posible.

Preámbulo (o proemio): Es la parte donde el perito hace su presentación,


indicando el carácter de su designación (a propuesta de parte; de oficio; oficial)
destacando, en caso de no ser médico forense, la circunstancia de haber
efectuado el juramento de práctica, exigido por la ley, ante el juzgado
correspondiente y consignado su domicilio legal. Si se trata de médicos
forenses, esto no es necesario en razón del juramento inicial al asumir el cargo.

En el preámbulo, también puede destacarse, en casos de peritos de oficio o a


propuesta de parte, los títulos académicos y/o especialidad médica que posean
(médico legista, médico del trabajo, médico psiquiatra, traumatólogo, etc.), en
tanto dichos títulos estén vinculados con el motivo de la peritación.

A continuación, se debe mencionar el número de expediente, la carátula de la


causa y el motivo de la peritación. En caso de ser dirigida a un juez de primera
instancia, el tratamiento es de "V.S." (Vuestra Señoría) y si se trata de un

187
tribunal de alzada debe dirigirse al señor presidente de la Excelentísima
Cámara Nacional de Apelaciones; de Casación o Corte Suprema de Justicia.

Antecedentes de autos de interés médico-legal: Están vinculados con el


motivo del dictamen pericial; el perito debe solicitar, en todos los casos, la
integridad del expediente para su estudio, salvo que las preguntas estén
referidas a una cuestión apreciable en abstracto. Esto permite considerar todos
los elementos obrantes en autos y con ello, especialmente, aquellos de interés
médico-legal, principalmente de aquellos elementos sobre los que se exige
información técnica.

Referencias: Son las brindadas por el examinado o por allegados y


familiares si se trata de alienados —aunque siempre se debe interrogar y
examinar al paciente— sobre los hechos, dado que con ello se cumple un
doble objetivo: ratificar los tópicos expuestos en autos y convalidar
pericialmente los dichos o hechos que puedan aportarse al dictamen (signos,
mecanismos de producción, patogenia, síntomas, descripción de lesiones,
características de la patología mental, etc.
En este acápite, se suele incluir la anamnesis (del
griego ¿¿¿µ¿¿s¿¿, recuerdo) que es la parte de la historia clínica que reúne
todos los datos personales, hereditarios y familiares del paciente, anteriores a
la enfermedad y las deducciones lógicas obtenidas de ella, facilitarán o
aportarán, posteriormente, el diagnóstico del caso.
Examen de la persona o de las cosas: Comprende el examen psicofísico
de la persona y sus declaraciones, en correlato con los certificados,
documentos, análisis, radiografías u otros diagnósticos por imágenes, con o sin
sus respectivos protocolos provistos. En caso de no existir estos protocolos o
no estar provistos, el perito deberá "leer" o interpretar los mismos,
incorporándolos al informe pericial.
En el examen médico-legal de la persona, deben constar los datos
semiológicos, propios de la historia clínica, así como también la transcripción
de los protocolos de análisis, radiografías u otros diagnósticos por imágenes y
todo medio auxiliar de diagnóstico aplicado al examinado.

Se comenzará con la descripción de los antecedentes hereditarios y familiares,


consignando la existencia de afecciones patológicas circulatorias, infecciosas,
degenerativas o traumáticas, con especial indicación de las enfermedades
nerviosas, mentales o toxicomanías en los ascendientes, descendientes,
hermanos, etc. Se indagarán luego en la anamnesis los antecedentes
personales, donde adquieren trascendencia fundamental las enfermedades
infecto-contagiosas de la infancia, los traumatismos encéfalo-craneanos
antiguos o recientes, internaciones o tratamientos por padecimiento de
enfermedades nerviosas o mentales, administración de psicotrópicos, etc.

Siempre se interrogará también sobre hábitos alcohólicos, tabaquismo, dado


que para el común de la gente, estas patologías "no siempre configuran
adicciones".

188
El estado actual comprenderá el examen somático de los principales
aparatos y sistemas del organismo, describiendo los signos de las patologías
observados; del mismo modo se procederá con el examen neuropsíquico, que
en medicina legal adquiere fundamental importancia por los resultados y
conclusiones a los que permite arribarse, en la determinación de la capacidad
para delinquir, capacidad civil, laboral, de recreación, social, etc.
El apartado siguiente corresponde al diagnóstico médico-legal, que debe ser
un diagnóstico positivo, no pudiendo admitirse los diagnósticos presuntivos;
solamente los diagnósticos provisionales podrán admitirse si se expresa al
magistrado la conveniencia de futuros exámenes o estudios.

Consideraciones médico-legales: Deberán ser objetivas, no conjeturales ni


de "mera opinión" (doxa); en todos los casos, es conveniente aplicar aquí los
razonamientos con los que se ha arribado al diagnóstico positivo del punto
anterior, contemplando los descartes propios del diagnóstico diferencial —el
que permite separar diferentes patologías con signos en común—. Del mismo
modo, se pueden considerar las opiniones de otros expertos, sobre temas de la
misma naturaleza.

Conclusiones: Deberán expresar en forma sintética el contenido de la


peritación y las respuestas del cuestionario pericial (puntos de pericia)
ordenados. No corresponde incluir en ellas reflexiones ni consideraciones, sino
afirmaciones o negaciones.

En los casos que el cuestionario pericial (puntos de pericia) sea de cierta


extensión, deberá ocupar un ítem propio, que conviene que preceda a las
conclusiones. Es de suma importancia recordar que las conclusiones no
pueden arrojar juicios de valor que entren en contradicción con los elementos
de análisis expuestos en las restantes partes del dictamen pericial. No
olvidemos, por fin, las palabras de Nerio Rojas, a propósito de estas
cuestiones: "El arte de las conclusiones consiste en la medida".
Por fin, se tendrá en cuenta la cortesía con que el perito se despide del
magistrado. Las fórmulas más corrientes son: "Dios guarde a V.S."; "es todo
cuanto se puede informar a V.S.", etcétera.

Material de pruebas: En el examen de objetos, huellas, rastros, manchas de


humores biológicos o documentos, no deberá olvidarse de consignar la carátula
de autos y la identidad de la persona de cuya pertenencia se presume la
muestra o, en su defecto, cualquier otro elemento que permita su identificación.

1. Formas de presentación de la pericia

189
Los informes periciales pueden presentarse en forma oral, en los juicios orales,
si la autoridad pericial lo dispone en audiencia o bien en los casos de juicios
orales, por la naturaleza acusatoria de los mismos, pero siempre las respuestas
del perito constarán en actas.

Lo corriente es la presentación del dictamen pericial en forma escrita, conforme


a las normas técnicas que hemos expuesto precedentemente.

El informe oral no se apartará de la metodología propia de los informes escritos


y el perito puede llevar el texto escrito y leerlo, si lo cree conveniente, pero
otorga más prestigio técnico exponerlo verbalmente.

Finalizada su exposición, el perito puede ser interrogado por las partes, el fiscal
o el tribunal; su actitud debe ser reflexiva, sin salirse de los cauces de la
circunspección ni asumir sus respuestas la tarea que corresponde al juez o a
los abogados. Al respecto, decía Alejandro Raitzin, que los juristas pueden
interrogar al perito interesadamente, tratando de provocar una opinión personal
sobre el asunto, con el objeto de impresionar al jurado o al público; en estos
casos, el perito debe rehusarse a contestar, por cuanto excede los límites de su
misión toda otra cuestión que no esté vinculada con el terreno médico-legal.

2. Pericias especiales

Las peritaciones médico-legales previsionales y las médico-legales del trabajo


no judiciales, pueden prescindir de algunas formalidades exigidas en la pericias
judiciales y bajo ciertas circunstancias, permiten presentar sólo un diagnóstico
presuntivo firme, dado que se valoran primordialmente las secuelas objetivas,
en virtud del carácter social de la ley 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones). Sin embargo, debe inexorablemente excluirse la simulación en
todas sus formas para el logro del beneficio de acordar, teniéndose en cuenta
el grado de incapacidad o invalidez del causante. En estas pericias, se deben
considerar también los factores complementarios establecidos por la normativa
especial (decreto 478/1998 —Normas para la evaluación, calificación y
cuantificación del grado de invalidez de los trabajadores afiliados al sistema
integrado de jubilaciones y pensiones —), a saber: edad cronológica y nivel de
educación formal.

Las peritaciones por infortunios del trabajo, se deben efectuar en el marco de


la ley 24.557 (Riesgos del Trabajo) y conforme a los contenidos del baremos
establecidos por las normas legales: Lista de Enfermedades Profesionales
(decreto 658/1996) y "Tabla de Evaluación de las Incapacidades Laborales
(decreto 659/1996). Aquí también se incorporan "factores de ponderación", a

190
saber: la edad; el tipo de actividad (realizada por el trabajador) y las
posibilidades de reubicación laboral.

En el ámbito del Derecho Civil, no está prevista la exigencia del párrafo


anterior, para aplicar un baremo determinado, razón por la cual el perito podrá
aplicar el/los baremo/s que crea más conveniente para el caso en cuestión,
aunque si existe una indicación precisa de los puntos de pericia, deberá indicar
los porcentajes de incapacidad ordenados en el oficio, según los baremos
requeridos por el Tribunal.

3. Los peritos médicos

Los peritos o expertos son personas con determinada formación o aptitudes en


una ciencia, técnica, industria, arte o profesión, que están en condiciones de
brindar asesoramiento al magistrado, sobre una determinada rama del
conocimiento. Así, entonces, la Justicia podrá ordenar informes periciales a
médicos, ingenieros, calígrafos, químicos, contadores públicos, psicólogos,
odontólogos, etc.

El término perito, proviene del latín expertus, hacer experiencia de (...). La


"pericia (del latín peritia) , es la sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en
una ciencia o arte" (Real Academia Española de Letras), o sea que es la
condición o aptitud del perito, pero el uso y la costumbre, han asimilado el
término, por extensión, al protocolo del dictamen pericial, por ejemplo, cuando
se hace referencia a "los puntos de pericia".

Está demás decir que, en nuestro caso, solamente nos referimos a los peritos
médicos, recordando que las peritaciones podrán estar vinculadas a
profesiones reglamentadas (médicos, ingenieros, etc.), dado que hay
profesiones no reglamentadas que también pueden ser requeridas en pericias
(cerrajeros, electricistas, mecánicos, etc.). En el caso de los peritos médicos,
sólo dictaminan sobre cuestiones médicas o biológicas propias de su profesión,
exclusivamente.

Existen peritos médicos de la policía y peritos médicos designados por la


Justicia. La misión del perito es asesorar a quien corresponda en la
oportunidad de su participación en calidad de experto.

Los médicos, asesoran a la Justicia, cuando corresponda, sobre las


estructuras (anatomía) y la funcionalidad (fisiología) del cuerpo humano y el
resultado de hechos médico-legales, tales como insuficiencias orgánicas,
minusvalías somato-psíquicas, evolución de lesiones, incapacidad y secuelas,
inutilidad o incapacidad laboral, invalidez, etc. En esta labor, aparentemente, el

191
poseedor de mayor caudal de conocimientos técnicos en la respectiva
especialidad podría asesorar mejor al magistrado, pero si dicho especialista
desconoce las leyes sobre las que se funda la aplicación de tales
conocimientos, deja de ser útil en su misión. Es más factible, entonces, que un
perito médico de inferiores conocimientos técnicos de la especialidad, pero con
mayor conocimiento de la medicina legal, se expida con más solvencia y
justeza pericial que un especialista que desconoce los fundamentos de la
práctica forense.
Se reconocen los peritos oficiales, que son funcionarios designados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (o el Superior Tribunal de Justicia en
las respectivas provincias). En el caso de la Justicia Nacional, los peritos
médicos cumplen su función en el Cuerpo Médico Forense o en la Morgue
Judicial de la Nación, que es una dependencia de éste. Los médicos forenses
cumplen tareas periciales en forma orgánica y permanente, conforme a los
sorteos de los casos que asigne el Decanato de esa entidad.
Los peritos de oficio son expertos que se inscriben en las listas nominales
anuales, dispuestas por las respectivas Cámaras de Apelaciones, de donde
son escogidos sus nombres por desinsaculación en cada juzgado, para
participar en las causas que correspondan.
Los peritos a propuesta de parte y los consultores técnicos , son expertos
propuestos por las partes, en razón del derecho constitucional de defensa en
juicio (art. 18, CN), siendo designados por el juez, conforme a lo establecido en
las normas respectivas.
Los consultores técnicos , son expertos propuestos por las partes y
designados por el juez, que reemplazan en su misión al perito a propuesta de
parte en los juicios sustanciados ante la Justicia Civil, de acuerdo a la
modificación impuesta por la ley 22.434 al Código Procesal en materia Civil y
Comercial de la Nación, en el año 1981. El texto legal reza en la Sección 6ta.
(Prueba de peritos): Art. 458.— Peritos. Consultores técnicos. (...) De oficio o a
instancia de cualquiera de ellas (las partes), el juez podrá ordenar que el perito
dé las explicaciones que considere convenientes en audiencia o por escrito,
atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y
los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán
observar lo que fuera pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser
ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito,
las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los
consultores técnicos o en su defecto, por las partes dentro del quinto día de
notificadas por el ministerio de ley (...).
Peritos extrajudiciales: Comprende a aquellos profesionales médicos que
no están vinculados al Poder Judicial, pero de cuyas actuaciones pueden
resultar antecedentes legales, que constituyen pruebas jurídicamente válidas,
necesarias para la resolución de casos sub judice .
Peritos médicos de la Policía Federal Argentina: La "Policía de la
Capital", tuvo como primer médico al Dr. Carlos Durand, en el año 1822.
Los médicos de policía, son profesionales que ingresan por concurso;
dependen de la División Medicina Legalintegrada por: a) la Unidad Médico
Forense de Investigación Criminal (UMFIC), que tiene a su cargo la tarea

192
pericial correspondiente a todas las muertes sospechosas de criminalidad,
desde la participación presencial en el lugar del hecho (levée du corp) hasta el
seguimiento de la observación de la autopsia médico-legal en la Morgue
Judicial de la Nación, y b) el Servicio de Guardia, integrado por médicos
ayudantes cuya misión es el examen de las lesiones, recolección de muestras
de sangre, orina, pelos, etc., de las personas involucradas en la investigación
de ilícitos y los médicos legistas que, además de las tareas indicadas, atienden
pericialmente los casos de aborto, violación y muertes sospechosas de
criminalidad.
Peritos médicos de las a) Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones, y b) Superintendencia de Riesgos
del Trabajo: Acceden al cargo por concurso abierto de oposición y
antecedentes. Sus actividades se vinculan a las exigencias de la ley
24.241 (Sistema Nacional Integrado de Jubilaciones y Pensiones) y de la ley
24.557 (Riesgos del Trabajo), que establecen la creación de Comisiones
Médicas de la Capital Federal (cinco en total) y del interior del país (por lo
menos una por cada provincia) y la Comisión Médica Central que atiende sobre
las apelaciones administrativas en instancia de alzada.

Peritos médicos del Servicio Penitenciario Federal: Son los médicos


integrantes de los Servicios de Criminología (Sub-escalafón Criminología) de
las distintas unidades carcelarias, que dependen técnicamente del Instituto de
Clasificación (fundado por José Ingenieros). Tienen a su cargo el cumplimiento
de las exigencias de la ley 24.660 (Ejecución de la pena privativa de libertad) y
participan en la integración de un ente técnico interdisciplinario, que elabora la
historia criminológica de los internos, teniendo participación en los diversos
períodos y fases de la progresividad del régimen penitenciario.

4. Legislación pericial

Los peritos judiciales, siempre son designados por el Poder Judicial, dado que
la designación de peritos oficiales la efectúa la Corte Suprema de Justicia. En
los restantes casos las Cámaras de Apelaciones intervienen integrando las
listas de registro de peritos de oficio y los jueces de primera instancia designan
los peritos a propuesta de partes o consultores técnicos , según los fueros.

Para los peritos de oficio , la designación se efectúa tras la inscripción previa


en un registro anual de las respectivas Cámaras de Apelaciones, con
desinsaculación oportuna por el juzgado correspondiente y para los consultores
técnicos mediante una designación simple en el fuero civil, sin el juramento de
práctica, pero para designar los peritos propuestospor las partes en el fuero
penal se debe efectuar el juramento de ley.

193
Designación de peritos: Designar es destinar para un fin a una persona. Se
entiende por designación, el acto jurídico formal por el cual un perito es
admitido lícitamente por sus conocimientos técnicos, en la causa de un
expediente, para que se expida pericialmente.

Recusación de peritos: Recusar es no querer admitir una cosa o rechazarla.


La recusación implica poner una tacha o excepción al juez, perito o testigo, que
interviene en un proceso, para que no actúe en él.

Excusación de peritos: La excusa es una excepción o


descargo. Excusación es el acto jurídico formal por el cual el juez, perito o
testigo, no debe o no puede actuar en una causa judicial y lo formula en forma
legal y públicamente.

En fueros tales como el Civil, Comercial, Civil y Comercial Federal,


Contencioso Administrativo Federal y fuero del trabajo, el perito de oficio puede
negarse a aceptar el cargo, si existen razones para su excusación o
recusación, previstas en los respectivos códigos en las normas de forma o bien
por razones de enfermedad.

Presentación del dictamen pericial:En los juicios civiles, la presentación del


dictamen o de los consultores técnicos, está prevista en el Código Procesal en
materia Civil y Come rcial (ley 22.434):

Art. 472.—El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las
partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas
realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores
técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por
separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos.

La exigencia de intervención conjunta de los peritos, también está plasmada en


el Código de rito:

Art. 471.—La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los
consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las
operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que
consideraren pertinentes.

Culmina su texto con la permisividad de hacer observaciones y la exigencia de


retiro de las partes durante las deliberaciones. Las causas de recusación de
peritos en el fuero civil, son coincidentes con las de excusación.

5. La prueba pericial

194
Prueba es la demostración que se hace de la existencia de hechos materiales o
de actos jurídicos, conforme a observaciones objetivas.

Se reconocen pruebas instrumentales (certificados, radiografías, recetas,


facturas de farmacia, etc.); pruebas testimoniales(declaraciones de testigos);
pruebas confesionales (confesión de partes) y pruebas periciales, que son las
producidas por los expertos en el dictamen pericial y que pueden, a su vez,
dimanar de otras pruebas instrumentales.

La prueba pericial no es de aceptación obligatoria por parte del tribunal que, en


todo momento, puede disponer nuevas pericias.

Peritación Penal: Los tribunales competentes, en cada caso, tienen la facultad


de ordenar las pericias que estimen corresponder y en tal sentido, el Código de
ProcedimientoPenal de la Nación dispone:

Art. 253.—El juez podrá ordenar pericias siempre que, para conocer o apreciar
algún hecho o circunstancia perteneciente a la causa, sean necesarios o
convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica.

En materia penal, el perito —cualquiera sea su condición o vínculo de relación


con la Justicia— no puede negarse a acudir al llamamiento de un juez, salvo
que estuviera legítimamente impedido por razones de enfermedad.

Peritación Civil: Por su parte, el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la


Nación, establece la "Prueba de peritos" en estos términos:

Art. 457.—Procedencia. Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación


de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada .

En el artículo siguiente, se acuerda a las partes el derecho a designar un


consultor técnico, para controlar el procedimiento pericial en la Justicia Civil:

Art. 458.— Perito. Consultores técnicos. La prueba pericial estará a cargo de


un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial
establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad
y de inhabilitación se estará a lo dispuesto por el artículo 626, inciso 3°. En el
juicio por nulidad de testamento el juez podrá nombrar de oficio tres (3) peritos
cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente.
Si los peritos fueren tres, el juez les impartirá directivas sobre el modo de
proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y
presentación del dictamen. Cada parte tiene la facultad de designar un
consultor técnico.

Peritación Laboral: La ley 18.345 (Organización y procedimiento de la Justicia


Nacional del Trabajo) publicada en el Boletín Oficial del 24/9/1969, exige
respecto a la designación de peritos médicos, determinadas condiciones
técnicas:

195
Art. 18.— Peritos médicos.Los peritos médicos deberán ser médicos legistas o
especialistas en la rama de la medicina relacionada con la cuestión sometida a
su dictamen.

Así mismo, la ley 18.345 dispone la designación de peritos de la administración


pública:

Art. 92.—Peritos de la Administración Pública. El juez podrá designar peritos a


profesionales o técnicos de la administración nacional.

Respecto de la prueba pericial y la designación de peritos, la ley 18.345 reza:

Art. 91.— Prueba pericial. Si la apreciación de los hechos controvertidos


requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad
técnica especializada, se podrá proponer prueba de peritos, indicando los
puntos sobre los cuales habrán de expedirse. Los peritos serán nombrados de
oficio en todos los casos y su número podrá variar de uno (1) a tres (3), a
criterio del juez y de acuerdo con la índole o monto del asunto, circunstancias
que también se tomarán en cuenta para fijar el plazo dentro del cual deberán
expedirse. Únicamente en casos excepcionales los peritos podrán pedir al juez
que, con carácter previo, la parte o las partes interesadas depositen la suma
que se fija para gastos de las diligencias. Los peritos podrán ser recusados con
causa en el plazo de los tres (3) días posteriores a su designación.

6. La responsabilidad del perito médico

La responsabilidad de los peritos es una cuestión poco tratada, en razón del


pequeño número de acciones intentadas contra éstos y especialmente cuando
se refieren a los peritos médicos. El perito es un auxiliar técnico de la Justicia y
puede incurrir en faltas con responsabilidad, de modo que es pasible de ser
sancionado penalmente, como todo persona justiciable, por una infracción
general o más específicamente por una infracción referida a la pericia.

En otro orden de cosas, si hay una falta en la realización de su tarea y ésta es


el origen de un perjuicio, deberá asumir la indemnización, según los principios
del Derecho Civil. Aún más, el perito puede ser sancionado profesionalmente, a
partir de una denuncia o demanda, si falta a sus obligaciones periciales o
disciplinariamente por una falta a la ética.

Las faltas a las obligaciones periciales del perito, están comprendidas en


nuestro país en el contenido de los códigos de forma o de fondo y en la Ley de
Organización de la Justicia Nacional del Trabajo (ley 18.345).

196
Las faltas del perito médico se apreciarán en función del tipo de proceder
incorrecto, con relación al fuero de actuación en cada caso.

Las faltas pueden ser culposas, por ejemplo, una falta del deber de cuidado,
respecto de cuestiones vinculadas con la causa en que se desempeña el perito
o pueden ser dolosas, por acción intencional ilícita, destinada a torcer los
resultados en un juicio.

Las faltas menores pueden estar vinculadas al incumplimiento de los términos


legales en la aceptación del cargo o en la presentación del informe pericial.
También puede tratarse de observaciones del tribunal, en cuanto a la forma de
trato o de presentaciones del informe. Las sanciones administrativas, en tales
casos, son la regla: separación del cargo de perito por parte del tribunal
actuante; eliminación del listado anual por parte de las excelentísimas cámaras
de apelaciones y aun, ante las reincidencias, aplicación de sanciones
transitorias o definitivas, según las circunstancias. En los casos de gravedad,
con implicancias penales, se aplicarán las penas previstas en el Código Penal
para los delitos comunes, que podrían estar agravadas en los casos de peritos
oficiales, por tratarse de funcionarios públicos.

CAPÍTULO 44

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESCRIBANOS

Por Julio F. Ríos Becker


SUMARIO . I. La responsabilidad profesional en el ámbito civil.— II. La
responsabilidad profesional del escribano en el ámbito civil. Obligación de
medios y de resultado.— III. La carga de la prueba.— IV. El particular caso
del "deber de identificar" (otrora llamado "fe de conocimiento").— V. Las
nuevas tecnologías en la actividad notarial.— VI. Colegios de Escribanos.
Dictamen de asesores jurídicos notariales.— VII. Valoración de la prueba.

I. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL ÁMBITO CIVIL

197
Para Bueres los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados
por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un
factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J.
Bustamante Alsina(1) .

Mientras Llambías(2) , al detenerse en el examen de los requisitos del daño


resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquél reconozca su
causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo),
extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (3) .
Al respecto, señala que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para
pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el
nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la
responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho "...sea el factor por cuyo
influjo ocurrió aquel daño". Luego de exponer sucintamente las doctrinas
esbozadas en torno al problema, expresa que, según la teoría de la causalidad
adecuada, la relación de causalidad jurídicamente relevante es aquella que
existe entre el daño ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce,
conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos. Se entiende por
causa adecuada aquella que por sí sola es apta para producir el efecto que se
considera, sin necesitar para ello de otra fuerza que la complete o
complemente; debiendo efectuarse la apreciación de tal aptitud productora del
resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece.

Por su parte Borda(4) afirma que la teoría expuesta —de origen alemán— es
la que predomina hoy en nuestro derecho. Señala entre sus seguidores a
Orgaz y Peirano Facio y resalta que fue adoptada por el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, de 1961. En su exposición sostiene que el problema
consiste en determinar, de un modo abstracto y considerando lo que
ordinariamente sucede, si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño
era normalmente capaz de producirlo.
Jorge Bustamante Alsina(5) expone que la cuestión radica en establecer cuál
de los hechos antecedentes, en presencia de una pluralidad de circunstancias,
puede ser considerado razonablemente como causa directa, y no una mera
condición del resultado dañoso.
Belluscio y Zannoni(6) , luego de puntualizar los problemas interpretativos que
plantea la nueva redacción del art. 906 del Cód. Civil, afirman que, sin decirlo
expresamente, nuestro Código responde a la construcción teórica de la
causalidad adecuada.

Alterini y López Cabana(7) sostienen que la relevancia del particular radica en


dos aspectos. Por un lado, contribuye a delimitar la noción de autoría —en el
sentido de la legitimación pasiva requerida para dirigir una acción de
responsabilidad civil—, lo cual se vincula con la determinación de quién
responde. Por otro lado, contribuye a esclarecer por cuáles consecuencias
habrá de responder el sujeto individualizado como autor. Afirman que,
conforme al juego recíproco de las doctrinas de la causalidad, primero debe
emplearse la teoría de la condictio sine qua non , para establecer cuáles son
las condiciones útiles entre las que se hallará la causa, descartando las
"ocasiones" y las "circunstancias irrelevantes"; y luego la de la causalidad

198
adecuada, piedra basal para imputar las consecuencias. Avanzan en su
concepto afirmando que nuestro derecho, en terreno propio de la teoría de la
causa próxima, presume que la condición antecedente inmediata del daño es
su causa adecuada, por lo cual se responde de las consecuencias inmediatas
(arts. 903 y 520, Cód. Civil), a menos que se pruebe que no fueron adecuadas,
o sea, que resultaron imprevisibles.

En relación a la carga de probar el extremo, Bustamante Alsina(8) sostiene que


recae sobre actor y demandado. Sobre éste, en la medida que persiga
exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, demostrando la
interrupción del nexo por la existencia de hechos ajenos, que por su mayor
intensidad y/o eficiencia, ubiquen la causa del daño fuera de la órbita de su
actuación, control o autoridad.

Bustamante Alsina(9) recalca que la prueba de la "no culpa" o de la "falta de


culpa", radica en la demostración de que se ha actuado con la diligencia,
prudencia, cuidados, pericia, etc., que requería la naturaleza del
comportamiento debido, atendiendo a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil).

El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil (arts. 512


y 902), adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de la cual la
imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una
comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido
obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la
obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento
de las cosas que hacían a su condición.

Al definir este concepto, el Código Civil se refiere a la omisión de diligencias. La


Real Academia Española define a la diligencia: "cuidado y actividad en ejecutar
una cosa". Son sinónimos de "diligencia": cuidado, atención y esmero.

En el actuar culposo hay un actuar desatento, no cuidado, imprudente. Dicen


Pedro N. Cazeaux y Félix Trigo Represas que se debe entender "la culpa en el
sentido de negligencia, descuido, imprudencia, falta de precaución, cometidos
sin intención. En la culpa así entendida no existe el propósito deliberado de
incumplir. No se cumple simplemente por imprecisión, por no haber tenido el
cuidado de adoptar las medidas necesarias" (10) . Expone Raymundo M. Salvat:
"El Código fija sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter
eminentemente práctico y racional, dejando para la aplicación de ellos el más
amplio margen a la discreción del juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta las
diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la naturaleza de la obligación; b)
estas diligencias, estos cuidados, deben estar en relación con tres órdenes de
circunstancias". Agrega que éstas son las relativas a las personas, al tiempo y
al lugar(11) .
Lo señalado con anterioridad evidencia —en mi opinión— que la prueba de
la negligencia determinante de la responsabilidad por mala práctica profesional
recae sobre la parte demandante.

199
Se ha sostenido que "en relación a la especificidad de la responsabilidad
profesional, Atilio Alterini y Roberto López Cabana (12) señalan que el
pensamiento jurídico actual tiende a considerar dicha responsabilidad con
criterios que le son particulares; y, en tal orden de ideas, citan a Genevieve
Viney(13) , según el cual la condición profesional del deudor incita a la
severidad, mientras la dificultad y el álea de la actividad ejercida suelen
interceder en sentido inverso.
Ese criterio estricto fue recibido en las "Primeras Jornadas Provinciales de
Derecho Civil", (Mercedes, agosto de 1981) y en el "2do. Encuentro de
Abogados Civilistas" (Santa Fe, junio y julio de 1988). Al respecto, las Jornadas
de Mercedes estimaron que "como uno de los factores en la apreciación de la
culpa de los profesionales es menester computar el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas y, en su caso, la condición
especial del agente de que se trate" (Rec. 5); en tanto que el Encuentro de
Santa Fe declaró que: "La culpa del profesional debe apreciarse según el tipo
promedio al que pertenece el agente, debiendo tomarse en cuenta, también, su
condición especial (art. 909 Cód. Civil)" (Rec. 3).
Según las recomendaciones formuladas por una comisión del encuentro de
abogados citado, a los fines de configurar normativamente el débito
profesional, la prestación debe entenderse integrada con la disposición de
todos los medios orientados hacia la obtención del resultado, que integra el
objeto de un modo mediato.
Al analizar los caracteres de la relación que vincula al profesional con su
cliente, Alterini A. y López Cabana R.(14) subrayan la inferioridad jurídica del
segundo frente a la superioridad técnica del primero, constatable en sus
relaciones contractuales. Tal supremacía, en el ámbito de la especialidad
propia de aquél, involucra conceptos que privilegian el favor debilis , lo cual ha
llevado a colocar en un primer plano a la noción de "consumidor", tanto de
cosas como de servicios.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales, conceptualizables
como una prestación de hacer (arts. 630 y concs., Cód. Civil), Mosset Iturraspe
y otros(15) , señalan que, de acuerdo al objeto de la obligación, puede ésta
considerarse como "de medios" —o de conducta— o "de resultado" —o de
fines—.
Según Agoglia — Boragina - Meza(16)el distingo tiene trascendencia en dos
ámbitos: la diversidad del factor de atribució n —subjetivo en el primer caso y
objetivo en el segundo—, y en la distribución de la carga de la prueba.
En ese orden, subrayan que en las obligaciones de medios, la conducta
diligente —aquella encaminada a la obtención del resultado anhelado por el
acreedor— es esencial para dar por cumplida la prestación, aunque se haya
fracasado en el logro del interés final. Así, puede distinguirse en este "deber
calificado" un doble juego de intereses: uno primario, que se colma en tanto el
deudor se aplique celosamente al cumplimiento del proyecto de conducta
tendiente a obtener aquella finalidad; y otro mediato constituido por la efectiva
consecución del resultado, aleatorio en la medida en que su alcance no
depende sólo de los esfuerzos del deudor, sino también de la influencia de
circunstancias inciertas.

200
Por ello, tratándose de obligaciones de medios, la diligencia desplegada por
el deudor no sólo integra estructuralmente el nexo obligatorio, sino que es
también, y fundamentalmente, un componente del pago.
En tal medida, el incumplimiento existe cuando el deudor omite prestar la
conducta calificada que le compete, siendo indiferente para generar su
responsabilidad contractual la real obtención del resultado esperado (17) .

II. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ESCRIBANO EN EL ÁMBITO CIVIL.


OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO
La responsabilidad que pesa sobre el escribano es, por un lado, contractual
porque entabla una relación con el cliente que libremente puede elegir el
profesional que mejor atienda a sus intereses. Pero también es funcional
(extracontractual) porque debe cumplir su tarea fedante en la forma en que las
leyes reglamentan el ejercicio de la función. Tanto en una como en la otra debe
tener un actuar diligente y del análisis de la forma en que fue realizada su tarea
surgirá la responsabilidad.
Señaló la Dra. Areán en su voto en autos "Planich de Ocejo, Susana Sofía c.
M., E. G." (10/11/2010) que para la mayoría de los autores el vínculo del
escribano con su cliente se configura a través de un contrato de locación de
obra intelectual(18) .
Por lo tanto, la responsabilidad ante el incumplimiento es contractual, pues
se configura en virtud de la violación de una relación jurídica anterior que unía
a las partes, el perjuicio es sufrido por uno de los contratantes, y resulta una
consecuencia directa del incumplimiento.
El art. 13 de la ley 12.990 expresaba que los escribanos eran "civilmente
responsables por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el
incumplimiento de sus deberes esenciales, sin perjuicio de su responsabilidad
penal o disciplinaria, si correspondiese". Y el art. 30 prescribía que la
"responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios
ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal
desempeño de sus funciones, de acuerdo con lo establecido por las leyes
generales".
La ley 404 (Ley Orgánica Notarial), sancionada por la legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires el 15 de junio de 2000 derogó la ley 12.990 y sus
normas modificatorias y complementarias.
Establece en su art. 133, dentro del Capítulo de Responsabilidad
Disciplinaria, que "Sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o
administrativa, toda irregularidad profesional originará la específica
responsabilidad disciplinaria".
Asimismo, el art. 134 dispone que se entiende "por irregularidad profesional
todo acto u omisión, intencional o culposo, que importe el incumplimiento de las
normas legales o reglamentarias que rigen el ejercicio de la función notarial, así

201
como la violación de las disposiciones dictadas o que se dictaren para la mejor
aplicación de aquéllas y el incumplimiento de los principios de ética profesional,
en tanto y en cuanto tales transgresiones afectaren a la institución notarial, a
los servicios que le son inherentes, al decoro del cuerpo o a la propia dignidad
del escribano".
La doctrina, si bien efectúa algunas distinciones necesarias, es casi
coincidente en entender que el notario, al tener que otorgar un instrumento
válido, asume una obligación de resultado o de fines que, le obliga en una
dimensión mayor e impide alegar la ausencia de culpabilidad para eximir su
responsabilidad(19) .
En cambio, existen opiniones divergentes acerca de la responsabilidad del
escribano frente a un defectuoso estudio de títulos, ya que para algunos
autores se trataría de una obligación de medios (20) , mientras que para otros,
sería de resultado(21) .
Considero que si bien la obligación asumida por el notario es de resultados,
excepcionalmente será de medios.
En la primera hipótesis, el damnificado como acreedor debe acreditar el
incumplimiento de su deudor y para ello está precisado a comprobar la culpa
de éste; en el segundo, el acreedor sólo debe probar el incumplimiento del
escribano, mediante el fracaso del resultado prometido, pues la culpa del
deudor se presume(22) .
Los escribanos de registro tienen los deberes esenciales enunciados en la
ley notarial y son civilmente responsables de los daños y perjuicios
ocasionados a terceros por su incumplimiento (art. 13, ley cit.). Lo expuesto
significa que en su labor profesional se comprometen a obtener un resultado, y
la frustración del interés perseguido por el acreedor descarta la culpa, de modo
que si el deudor pretende eximir su responsabilidad debe demostrar la
existencia del caso fortuito(23) .
Ha dicho la sala G de la Cámara Nacional en lo Civil que "el vínculo que liga
al escribano con el comprador y vendedor de un inmueble es contractual y se
configura como locación de obra, toda vez que la obligación asumida por el
primero es de resultado, comprometiéndose a entregar un instrumento válido
en cuanto a las formalidades legales que él debe observar como autorizante, y
a su inscripción en su caso, en el registro, para que el negocio jurídico ante él
pasado adquiera eficacia erga omnes(24) . Cuando está en juego el
incumplimiento por parte del notario de su obligación de inscribir en término
una escritura, es incuestionable que la obligación asumida es de resultado.
El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean
responsabilidad cuando son incumplidos. Las tareas notariales de
documentación son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos
a la documentación, como el deber de información sobre el contenido, legalidad
y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus
servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con
todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el
protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la
obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean
públicos, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de

202
las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio. Sin
embargo, la labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras
sino que también debe inscribirlas dentro del plazo legal (25) .
Es sabido que el escribano tiene como función la de interpretar la voluntad
de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica.
No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse
en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la
habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que,
además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del
escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le
manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el
alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y
circunstancias personales de los otorgantes del acto. Los escribanos
desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público
primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de
sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ellas tengan la
eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por
el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El
ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión
de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas
funciones.

III. LA CARGA DE LA PRUEBA


Sentado lo expuesto en el apartado anterior en orden a que la obligación
asumida por el notario es de resultados debe recordarse que, en algunos casos
la frustración de aquél permite inferir por sí mismo —res ipsa loquitur — que el
deudor no cumplió con la conducta debida; en otros no sería suficiente, pero no
porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación —como lo
proponen quienes aluden a la obligación de "medios"— sino porque el
resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento, por el deudor, de
la conducta debida. Entonces el acreedor no puede imputar al deudor
responsabilidad sino probando que por el obrar culpable de éste queda
insatisfecho el objeto(26) .
La responsabilidad del deudor en las obligaciones de resultado puede tener
distinta fuerza, pues mientras en algunos casos cede a la prueba de la
ausencia de culpa; en otros sólo puede probarse la culpa de la víctima o de un
tercero o el caso fortuito.
El Dr. Picasso sostiene, por su parte, que, en todos los casos, el deudor de
una obligación de fines no puede exonerarse probando su falta de culpa, sino
que, constatada la falta de consecución del resultado debido, la única forma
que tiene el obligado para exonerarse pasa por la prueba de un caso fortuito
que cause una imposibilidad objetiva y absoluta de cumplimiento, en los
términos de los arts. 513, 514 y 888 del Cód. Civil (de su voto in

203
re "Emprendimientos M. N. SRL c. K. K. A. s/daños y perjuicios", CNCiv., sala
A, del 1/6/2012).

IV. EL PARTICULAR CASO DEL "DEBER DE IDENTIFICAR" (OTRORA LLAMADO "FE DE


CONOCIMIENTO")

La "fe de conocimiento" —en la terminología del Código Civil— o "fe de


identificación" en el léxico de algunos autores (27) , requiere precisamente al
notario cerciorarse de la "identidad" de las partes del acto. Sobre el respecto, y
con mayor detalle, se ha dicho que esa fe de identificación es el estado
sicológico, subjetivo, racionalmente formado por el propio notario (28) . También
se enfatiza en que la fe de identificación refiere que el asegurarse la identidad
de una persona, supone tanto como asegurar la identidad de la misma con su
nombre, que es el verdadero signo individual, con el sujeto que se lo
atribuye(29) . Bajo otra luz, se expresa que el significado del instituto apunta a
un juzgamiento del notario para decidir con ciencia propia si de los elementos
de convicción surge clara e indubitable la identidad pretendida (30) , y, en fin,
Argentino I. Neri, fundándose en varias opiniones doctrinales, concluye que el
conocimiento es una cuestión (o un juicio) de "sindéresis", vale decir, de
discreción, de entendimiento y capacidad natural para discernir los hechos y
juzgar rectamente con acierto; es una cuestión anímica, a base de aportes
intelectuales y sociales en la cual el convencimiento y la convicción son
recíprocamente el medio y el fin para juzgar el acto notarial. Por lo que se
observa —añade el autor— el conocimiento de una persona parece cosa fácil,
pero sin embargo no es así. Como acto derivado de la apreciación humana es
falible, puede fallar por error o engaño, por apreciación directa o indirecta, por
influjo de hechos notorios que revelando la filiación de una persona, haya
creado en uno mismo un estado conciencia(31) .
La obligación emana de la ley, por lo que nos encontramos dentro del marco
de la responsabilidad extracontractual. En cuanto a su contenido (obligación de
medios o de resultado), hay una posición doctrinaria que sostiene que es de
resultado, ya que el escribano se compromete a conocer al compareciente de
forma tal que respondería ante el caso de sustitución de personas, por no
haber producido el resultado prometido. En ese caso solamente se podría
eximir de tal responsabilidad probando caso fortuito.
Esta es la posición sustentada por Bueres en su estudio sobre
responsabilidad civil del escribano. Sostiene que la denominada obligación de
dar fe de conocimiento exige al escribano un juicio de certeza. La sola
exhibición del documento de identidad no es suficiente para dar fe de
conocimiento.
No obstante ello, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, aún antes de la
reforma de la ley 26.140, había dejado de lado esta postura. La mentada ley
modificó los arts. 1001 y 1002 del Cód. Civil y vino a plasmar el pensamiento
doctrinario y la tendencia jurisprudencial que hacía mucho tiempo se
imponía de lege ferenda en nuestro país. Además hizo norma de una realidad

204
social y demográfica que distaba mucho de ser aquella que existía al momento
de sancionarse el Código Civil tal como se venía sosteniendo en diversos
ámbitos del notariado.
En la actualidad hay, prácticamente, uniformidad de criterio en materia civil
en considerar a la fe de conocimiento como juicio de identidad con amplitud de
medios de acreditación. La obligación del escribano es de resultado: el
otorgamiento de una escritura válida en la cual los comparecientes hayan sido
identificados correctamente por un actuar diligente del escribano; en ese caso
se lo exime de responsabilidad. Desde allí que, el engaño que provoca la
sustitución de persona que impide cumplir con la obligación de resultado no le
es imputable como actuar ajeno, como caso fortuito o fuerza mayor de la cual
no responde.
El notario debe probar, entonces, que obró con diligencia, tomando todos los
recaudos que sean menester para evitar caer en un ardid. Si aun llevando esto
a cabo se plasma el engaño, al notario no le será imputable el defecto en el
otorgamiento del acto.

V. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA ACTIVIDAD NOTARIAL


La actividad notarial se ha ido adaptando a las herramientas proporcionadas
por la tecnología y el desarrollo de las comunicaciones.
Indudablemente el escribano ejerce una función pública. Como consecuencia
de ello, la actividad más importante que practica es la de suministrar "fe
pública", es decir, dar autenticidad de lo que ante él ocurre. También es el
encargado de que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco
de legalidad (validez jurídica del contrato) y de legitimación (legitimidad de las
partes para otorgar determinado acto jurídico).
Ahora bien, el advenimiento de la firma digital, el comercio electrónico, y la
informatización de los registros, obligará, tarde o temprano, a los notarios a
reestructurar sus actividades, a fin de adecuarlas a la inevitable "era digital", en
aras de una prestación personal eficaz de su servicio, y como garantía de
certeza y seguridad jurídicas.
La firma digital y el protocolo notarial electrónico, serán los elementos de
esenciales en un futuro no muy lejano.
Cabe destacar que el 29 de octubre del 2012, el Colegio de Escribanos de la
Ciudad de Buenos Aires ha suscripto con la Administración Federal de Ingresos
Públicos, un convenio mediante el cual esta última otorgará como entidad
certificante a los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el servicio de firma
digital. En una primera escala se utilizará para las comunicaciones entre
notarios y con la Administración pública, pero ello inaugura una amplia gama
de posibilidades hacia el futuro de la actividad notarial.
El actual proyecto de Código Civil incorpora estos preceptos, adaptando su
texto a los cambios que hemos apuntado.

205
El art. 286 del texto proyectado, establece que "la expresión escrita puede
tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados
o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea
impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija
medios técnicos".
Asimismo el art. 288 referido a la firma, establece que "La firma prueba la
autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual
corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente
la autoría e inalterabilidad del instrumento".
Estos artículos del proyecto resultan contestes con la vigente Ley de Firma
Digital. La aplicación armónica de las normativas permitirá definitivamente la
utilización del documento electrónico firmado digitalmente para contratar en
forma eficaz.
Consideramos que aún resta recorrer un camino arduo a fin de aplicar estos
conceptos en el campo notarial. Y es que primeramente deberá evaluarse la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos
aplicados para determinar si razonablemente permiten acreditar la autoría,
integridad y recepción de los documentos, tal como ahora lo sostiene el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
En cualquier caso, no debe perderse de vista que si la firma electrónica es
técnicamente insegura, podrá acudirse a todo tipo de medios de prueba para
acreditar su validez.

VI. COLEGIOS DE ESCRIBANOS. DICTAMEN DE ASESORES JURÍDICOS NOTARIALES

En general los dictámenes consisten en opiniones legales escritas y firmadas


por el titular sobre el tema solicitado por el requirente destinadas a ser
presentadas ante el tribunal interviniente o a terceras personas del país o del
extranjero. Requieren el análisis de la documentación, actuaciones judiciales,
registros y demás antecedentes que correspondan. La opinión vertida en el
dictamen podrá ser relativa a la solución de la cuestión.

El servicio de dictámenes también puede comprender la posibilidad de


evacuar "Consultas científicas o técnicas", en los términos del art. 476 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, o norma local equivalente.
Es frecuente ver, en el ámbito de los tribunales nacionales, la presentación
en los expedientes judiciales de dictámenes emitidos por un Asesor Jurídico
Notarial.

206
En general, ello es solicitado por las partes litigantes (y aun por los juzgados
de oficio), como prueba informativa dirigida al Colegio Público de Escribanos de
la Ciudad de Buenos Aires.
Tales informes suelen ser evacuados por el Colegio de Escribanos con una
celeridad notable. Los dictámenes resultan, en la amplia mayoría de los casos,
completos y adecuadamente fundados. Ello explica que, en los casos en los
que se ventilan cuestiones atinentes a la actividad notarial, se tornen, a la
postre, en una piedra basal de la sentencia.

No obstante ello, su eficacia se ve mermada en los casos en que se


encuentran emplazados los notarios. Esto es, cuando se juzga su
responsabilidad civil. Ello claramente ocurre cuando, además, el Colegio de
Escribanos es citado al pleito en su carácter de administrador del fondo de
garantía notarial. Y es que entonces asume el rol de parte. La apuntada
circunstancia, si bien no inhibe la viabilidad del dictamen, hace que deba ser
analizado por el juzgador con mayor estrictez.

Desde el punto de vista estrictamente procesal, tratándose de una prueba


informativa alcanza con su agregación a los antecedes de autos, haciendo
saber tal circunstancia a las partes (por nota). Luego se encontraría sometido a
las vicisitudes propias de los arts. 396 y sigtes. del Cód. Procesal y, finalmente,
a la oportuna valoración por parte del sentenciante.

No obstante ello y sin mengua de lo dispuesto por el art. 397 del mismo cuerpo
legal, consideramos adecuado que del dictamen se dé traslado a las partes por
cédula (cuya confección quedará a cargo de la oferente de la prueba o del
tribunal —si éste hubiera ordenado su producción como medida para mejor
proveer—).

Y es que el dictamen de un Asesor Jurídico Notarial ciertamente constituye el


producto de una experticia, a todas luces central para la dilucidación del
entuerto que se ventila.

El marco predispuesto por el ritual para la prueba informativa le queda "chico"


ya que, en gran medida, resultan un verdadero peritaje que parte del análisis
de la actuación notarial en el caso concreto.

Desde esta perspectiva, cabe recordar que el juez no debe apartarse porque sí
de las conclusiones del perito en tanto y en cuanto éstas demuestren cumplir
con ciertas condiciones. Si el objeto de la pericia es ilustrar el criterio del
magistrado, deben los peritos fundar sus conclusiones, exponiendo los
antecedentes de orden técnico que hubieren tenido en cuenta, lo que deriva de
su misión que es asesorar y nada más, ya que quien resuelve la cuestión es el
magistrado, que en su debido momento examinará los hechos alegados,
estudiando la prueba producida conforme a las reglas de la sana crítica y
estableciendo la mayor fuerza de convicción, es decir, que la libertad de
apreciación de la prueba que tiene el juez no desaparece o se limita por
tratarse de una pericia; y puede apartarse de sus conclusiones, pero no se trata
de algo antojadizo o arbitrario.

207
Las normas procesales en vigencia exigen que el dictamen pericial contenga la
explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y principios
científicos invocados y demás elementos de convicción que la causa contenga
(art. 472, Cód. Procesal). Señala el Código de forma, por lo demás, que la
fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se
funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme
a los arts. 473 y 477 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca
(art. 477).

Como corolario de lo expuesto, surge la imperiosa necesidad de que el perito


explique las operaciones y fundamente su opinión. En su defecto, el juez no
puede valorarla o tiene que desechar sus conclusiones por infundadas, desde
que no puede darle valor a algo que no lo tiene, por impedírselo la ley y carecer
de facultades para ello (CNCiv., sala H, exptes. 77.713, 79.449, 56.823,
112.034 y 107.543).

VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Finalmente, y más allá de constituir parámetros genéricos, en este apartado


habremos de abordar algunas pautas atinentes a la valoración de la prueba, en
la inteligencia de que resultan plenamente aplicables en los procesos en los
que se ventila la responsabilidad civil de los escribanos.

Sobre el particular señala la ley de forma que: "salvo disposición legal en


contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de
conformidad con las reglas de la sana crítica..." (art. 386). Se afirma que el
sistema que en esta materia adopta el Código Procesal es el de la apreciación
libre, y al cual acuerda la particular denominación de "sana crítica" (32) . En este
contexto, expresa Francisco Gorphe: "para el juez llamado a apreciar las
pruebas producidas, el método de examen es de naturaleza 'crítica'" (33) .

"Crítica" se conecta con "criterio", que es la actitud para llegar al


conocimiento de los hechos o del acierto de los juicios. Expresan Fenochietto y
Arazi que las reglas de la sana crítica "se sintetizan en el examen lógico de los
distintos medios y la naturaleza de la causa" (34) .
La valoración de la prueba de conformidad con la libre convicción del juez
excluye la discrecionalidad absoluta del juzgador, debiendo entenderse que el
Código de forma confiere al juzgador la "tasación de la prueba de acuerdo con
patrones jurídicos y máximas de la experiencia que determinan libremente su
juicio"(35) .
208
Cabe realizar aún dos aclaraciones en materia de apreciación de la prueba.
En primer lugar, corresponde señalar que la norma citada —art. 386 del Cód.
Procesal— acuerda al juzgador la facultad de expresar en la sentencia sólo la
valoración de aquellas pruebas que fueren esenciales y decisivas para el fallo
de la causa. Luego, cabe recordar que la prueba debe ser valorada en su
conjunto, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de
conformidad con las reglas impuestas por el art. 386 del ritual(36). Se desprende
de ello que las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para
que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la
perjudica (CNCiv., sala E, 31/12/1976) ni de fragmentar el todo integrado por la
reunión de los elementos probatorios (SCBuenos Aires, 9/11/1979, DJBA, 109-
329).

CAPÍTULO 45

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO

Por Luis Ricardo José Sáenz


SUMARIO : I. Introducción.— II. El factor de atribución en la
responsabilidad del abogado y su prueba. 1. El incumplimiento por parte
del abogado y el factor de atribución. 1.1. La distinción entre obligaciones
de medios y de resultado. Su trascendencia. 1.2. La obligación del
abogado como obligación de medios o de resultado. Distintos supuestos.
2. La prueba del factor de atribución en la responsabilidad del abogado.
2.1. La apreciación de la culpa. 2.2. La carga de la prueba de la
negligencia.— III. El daño resarcible en la responsabilidad del abogado.
Sus características y su prueba. 1. La pérdida de chance como daño
resarcible. Su importancia en la responsabilidad del abogado. 2. La prueba
del daño por pérdida de chance.— IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de los distintos ámbitos en los que se desarrolla el estudio del derecho
de daños, seguramente la temática de la responsabilidad profesional es una de
los que mayor desarrollo por parte de la doctrina ha ameritado, y en donde

209
existen innumerables precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de los
distintos supuestos en los cuales los profesionales liberales deben responder
por su accionar frente al cliente. Ello no es casual. Por el contrario, y ya desde
un primer momento, no resulta sencillo caracterizar al profesional liberal (1) , y a
ello cabe agregar las diversas dificultades que este supuesto de
responsabilidad presenta en sus diversos aspectos, ya sea en lo que se refiere
al daño resarcible, como a la relación causal y el factor de atribución. A su vez,
es dable tener en cuenta que nuestro ordenamiento civil no tiene una
disposición que se refiera específicamente a la responsabilidad profesional,
como así tampoco al contrato que el profesional liberal suscribe con su
cliente(2) .

A su vez, entre los distintos supuestos en que se torna aplicable el sistema


de responsabilidad profesional, el deber de resarcir los perjuicios ocasionados
por parte de los profesionales del derecho reviste particular importancia, y ha
tenido un arduo desarrollo doctrinario y jurisprudencial a lo largo de los años.
En este sentido, es dable señalar que se ha vuelto bastante común la
promoción de demandas contra los letrados por la mala praxis en que habrían
incurrido en la defensa y representación de sus clientes, lo cual se advierte ya
con un breve recorrido de los anales de la jurisprudencia nacional. Al respecto,
es dable recordar que, más allá de las características particulares que este tipo
de responsabilidad presenta, el deber de resarcir de los letrados no constituye
más que un capítulo dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en
general, por lo que para su configuración se requiere la concurrencia de los
mismos presupuestos que son comunes a cualquier evento dañoso, cualquiera
sea su fuente: daño, nexo causal, factor de atribución e ilicitud (3) .
A fin de abordar la temática que pretendemos desarrollar en el presente
trabajo, partiremos de los que, según nuestro criterio, son los elementos de la
responsabilidad que mayores complejidades revisten en cuanto a la prueba en
la responsabilidad civil del abogado. Por ello, trataremos, en primer lugar, cómo
se determina el factor de atribución en este supuesto (I), para luego referirnos a
las características del daño resarcible, y a su pr ueba (II).

II. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO Y SU PRUEBA

1. El incumplimiento por parte del abogado y el factor de atribución

Ingresando en el análisis de la primera cuestión que pretendemos desarrollar,


es decir, respecto del factor de atribución aplicable a la responsabilidad del
abogado, es dable tener en cuenta, en primer lugar, que en general la

210
vinculación entre los profesionales del derecho y sus clientes reviste naturaleza
contractual(4) . A su vez, y en cuanto a cuál es el tipo contractual aplicable, éste
varía según las circunstancias y características del vínculo entre las partes. En
efecto, si el cliente confirió un poder al profesional para que se desempeñe en
el litigio, el letrado actuará como representante o mandatario de la parte, y su
responsabilidad se regirá por las reglas del mandato (arts. 1869 y concs. del
Cód. Civil). Por el contrario, si la intervención del profesional se vincula con el
patrocinio que ejerce, es decir, con la guía y asesoramiento técnico que brinda
al cliente a lo largo del juicio, se encuentra en debate cuál es el tipo de negocio
—locación de servicios o de obra— que vincula a las partes, punto sobre el
cual la doctrina no se encuentra conteste aún hoy en día (5) .

En puridad, y como bien lo enseña Trigo Represas, la relación entre el


abogado y su cliente asume a veces el carácter de locación de servicios, otras
de locación de obra o, en fin, la de mandato, según las circunstancias de cada
caso, por lo que se trata de un contrato variable o mutable (6) . Pero, más allá de
ello, lo que sí no se encuentra debatido es el carácter contractual del vínculo
existente entre el experto y su cliente, que permite apreciar que la
responsabilidad del letrado frente a aquél se encuentra inmersa en esta órbita
del deber de resarcir(7) .
Partiendo de dicho principio, podemos ya adelantar que, para la mayoría casi
absoluta de la doctrina y la jurisprudencia, los profesionales del derecho
responden subjetivamente, es decir, que su cliente deberá demostrar su
accionar negligente para hacer surgir la obligación de responder (8) . Y para
llegar a esta conclusión se parte de una idea bastante clara: los letrados no se
pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, o a obtener la absolución de su
defendido, sino únicamente a poner de su parte la mayor diligencia posible
para obtener el fin perseguido por su cliente.
Sin embargo, esta cuestión que en un principio parece tan sencilla, se
complica apenas profundizamos un poco en el análisis de la temática. En
primer lugar, pues se ha debatido mucho en doctrina si resulta aplicable o no la
distinción entre obligaciones de medios y de resultado en la responsabilidad
profesional del abogado y, aun entre aquellos que la admiten, no queda claro
cuáles son los efectos si nos encontramos en uno u otro supuesto. Por otra
parte, pero íntimamente vinculado con lo anterior, se plantea la cuestión
referida a los distintos supuestos en que el abogado incurriría en mala praxis ,
algunos de los cuales son considerados por la doctrina como supuestos de
responsabilidad objetiva (caducidad de la instancia, omisión de apelar, etc.).

1.1. La distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Su


trascendencia
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado nació a partir de la
obra de Demogue(9) , y puede distinguirse entre una y otra por cuanto, en las
obligaciones de fines, el deudor está obligado a obtener la satisfacción del
interés del acreedor, que constituye específicamente el objeto de la obligación,

211
encontrándose in solutione . Por el contrario, en las obligaciones de medios el
plan de conducta que debe desplegar el deudor se agota con la realización de
una actividad diligente, sin que se integre con el objeto de su deber el logro o
consecución del fin perseguido por el acreedor (10) .
A modo de ejemplo, puede distinguirse como una típica obligación de
resultado la de dar sumas de dinero (arts. 616 y concs. del Cód. Civil), en la
cual el deudor queda comprometido a abonar los montos correspondientes, y
no resulta suficiente para tener por extinguida la obligación que
el solvens acredite haber desarrollado una conducta diligente a fin de satisfacer
el interés de su acreedor.
A su vez, surge prístina la obligación de medios cuando nos referimos a la
profesión médica, en la cual —en principio— el deudor no se compromete a
curar al enfermo, sino a prestar la mayor diligencia en el procedimiento de
curación a fin de obtener ese resultado. Si el fin perseguido no se consigue,
ello no será imputable al galeno, siempre que haya actuado con la diligencia
correspondiente. Lo mismo sucede en el caso que ahora nos ocupa, pues el
abogado, en el desempeño de su profesión, no se compromete en general a
satisfacer el interés del acreedor (ganar el litigio), pues dicha consecuencia no
depende de su labor, sino también de otras circunstancias que le son
totalmente ajenas, como es la intervención del juez.
Se han vertido diversas críticas respecto de esta distinción, las cuales
ameritarían un análisis independiente del presente (11) . Es por ello que nos
limitaremos a manifestar nuestra adhesión a la teoría que propugna su
importancia para determinar el factor de atribución en la responsabilidad
contractual.
En consecuencia, respecto de las obligaciones de resultado el factor de
atribución es objetivo (la garantía). Ello así, toda vez que el deudor garantiza la
obtención del fin perseguido por el accipiens , por lo que, más allá de que deba
desplegar una actuación diligente en el desarrollo del plan de conducta
tendiente a satisfacer el interés del acreedor (12) , lo cierto es que sólo habrá
cumplido cuando alcance el resultado efectivamente debido, pues, como se ha
señalado, éste se haya in solutione(13) .
En cuanto a las obligaciones de medios, para determinar el factor de
atribución aplicable deberemos distinguir, en primer lugar, de qué tipo de
incumplimiento estamos hablando, a saber:
a) si la conducta que debía llevar adelante el deudor se incumplió en
absoluto (incumplimiento total);
b) si sólo la realizó parcialmente (cumplimiento parcial);
c) si la cumplió en forma tardía (cumplimiento retrasado);
d) si la actividad desarrollada por el deudor no se ajusta al parámetro de
conducta diligente debida (cumplimiento inexacto).

Así, en el supuesto del abogado que se compromete a representar a su cliente


en un litigio —claro ejemplo de una obligación de medios—, surge la distinción
expuesta según que el experto: 1) no lleve adelante ninguna tarea tendiente a

212
cumplir su cometido (incumplimiento absoluto); 2) sólo realice una parte de la
tarea, y abandone el litigio (cumplimiento parcial); 3) la efectúe al día siguiente
de la fecha estipulada (cumplimiento atrasado); y 4) lo represente
negligentemente (cumplimiento inexacto).

Solamente en este último supuesto —cumplimiento inexacto— es que cobra


relevancia la negligencia del deudor —culpa— como factor determinante de su
incumplimiento, pues en todos los demás casos el factor de atribución es
también de naturaleza objetiva (14) . En otras palabras, si el profesional del
derecho no ejerce ningún tipo de representación de su cliente, la no culpa
como eximente es irrelevante, dado que no comenzó ni siquiera a prestar la
conducta debida. En palabras de Bueres: La diligencia prestable, entonces, es
sólo un elemento del cumplimiento inexacto(15) .

Por lo expuesto, consideramos que la culpa ve reducida su intervención a dos


aspectos de importancia en relación con la que ha ostentaba hasta la
actualidad. En efecto, ella tiene, básicamente, dos funciones: 1) como factor de
atribución en el supuesto de inexacto cumplimiento de la obligación de medios,
y 2) como criterio de imputación de la imposibilidad de cumplimiento del deudor
en todos los casos, salvo excepciones consagradas por la ley(16) .

Queda así determinada, como único límite de la responsabilidad contractual la


imposibilidad de cumplimiento, cuando ella no sea imputable al deudor,
cualquiera sea la naturaleza de la prestación debida. Esto se debe a que,
incluso respecto de las obligaciones de medios, en el supuesto de inexacto
cumplimiento, la acreditación por parte del deudor de su falta de culpa no lleva
sino a concluir que cumplió con el deber jurídico específico que le incumbía. Es
decir, la acreditación de la diligencia del solvens representa, jurídicamente, el
pago de la prestación comprometida, en los términos y con los efectos
contemplados en los arts. 725 y concs. del Cód. Civil.

En consecuencia, si el abogado acredita que actuó diligentemente a lo largo de


todo el proceso en tutela de los intereses de su cliente —o sea, sin culpa—,
entonces no llegamos sino a la conclusión de que cumplió con su obligación,
por lo que ésta se extinguió por pago.

1.2. La obligación del abogado como obligación de medios o de resultado.


Distintos supuestos

Partiendo de los principios sentados en el apartado que antecede respecto de


la distinción de las obligaciones entre de medios y de resultado, y su
trascendencia para determinar el factor de atribución en la responsabilidad del
abogado, se impone referirnos a las distintas formas que puede adoptar el

213
incumplimiento de los profesionales del derecho, según sea la prestación a la
que se hayan comprometido con su cliente.

Sobre esta cuestión, es dable señalar que un sector de la doctrina diferencia


entre los supuestos en que el letrado actúa como apoderado, o cuando su
intervención se limita al patrocinio de su cliente. Sostienen estos autores que
cuando actúa como mandatario judicial el profesional del derecho está obligado
a una prestación de resultado en cuanto a los actos procesales que debe
cumplir específicamente. Por ello, en dichos supuestos la omisión de los
deberes a cargo del abogado compromete su responsabilidad sin que sea
menester probar su negligencia(17) . A su vez, esta postura ha encontrado eco
en diversos precedentes jurisprudenciales, en los cuales se sostiene que el
abogado apoderado: ...se encuentra obligado a una prestación de resultado
con relación a los actos procesales de su específica incumbencia... (18) .

Por el contrario, para el abogado patrocinante, salvo que exista un pacto en


contrario, su obligación no es de resultado, sino de medios, pues él únicamente
debe poner de su parte todos sus conocimientos, diligencia y prudencia, con el
fin de obtener un fallo favorable, pero sin garantizar el éxito del pleito. Por ello,
y a diferencia de lo que ocurriría en el caso del apoderado, no bastará
demostrar en estos casos la falta de obtención del fin perseguido por el cliente,
sino que deberá demostrarse la negligencia del profesional del derecho en su
accionar(19) .

Ahora bien, la pregunta que debemos realizarnos, como consecuencia de la


postura doctrinal antes reseñada, es si pueden diferenciarse los deberes
impuestos a los procuradores (tales como el de interponer los recursos legales
contra toda sentencia definitiva a su parte; asistir los días de notificación a los
juzgados donde tengan pleitos y la de presentar los escritos correspondientes,
deberes contemplados en el art. 11 de la ley 10.996), considerándolos como
diversas obligaciones de resultado, de la asistencia técnica que el letrado
efectúa en defensa de los intereses de sus clientes, que es una obligación de
medios en la cual el profesional sólo responderá cuando haya actuado con
culpa. En efecto, los autores antes citados, si bien consideran que el letrado
apoderado responde objetivamente por el incumplimiento de los deberes que le
incumben, sostienen que, aun en este supuesto, los abogados responderán
subjetivamente por la mala praxis vinculada con la defensa jurídica de su
representado.

Consideramos que la respuesta negativa a este cuestionamiento se impone,


pues no es posible fraccionar de tal modo el plan de conducta comprometido
por el obligado, pues ello conduciría a concluir, por ejemplo, que la mora no es
una situación de incumplimiento relativo que puede darse en todas las
obligaciones: lo que llamamos "mora" sería, en realidad, el incumplimiento
absoluto de la obligación que todo deudor asume en caso de entrar a prestar la
conducta comprometida en el plazo pactado (20) .

A su vez, coadyuva a esta conclusión el hecho de que, si fraccionáramos


indefinidamente los distintos deberes que se encuentran a cargo del deudor a
lo largo del desarrollo del plan de conducta tendiente a satisfacer el interés del

214
acreedor, llegaríamos a la conclusión de que todas las obligaciones serían de
resultado, y consistirían en cada uno de los deberes particulares que desarrolla
el profesional a lo largo del iter obligacional. Es que la obligación asumida por
el profesional, como lo señala Bueres —respecto de la responsabilidad
médica—, es: una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de
deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución,
deber de información, etc.)(21) .

Por ende, no es adecuado distinguir entre los supuestos en que el profesional


actúa como apoderado de su cliente de los casos en que lo hace como
patrocinante, pues en ambos casos su obligación consiste en desarrollar un
plan de conducta diligente tendiente a obtener el resultado perseguido por su
defendido, que consiste, sin lugar a dudas, en resultar vencedor en el litigio que
se lleva adelante. Como lo ha señalado la jurisprudencia: ...aquellas
prestaciones que tomadas aisladamente constituyen obligaciones de resultado,
no son sino actos que integran la prestación primaria comprometida sin estar
dotados de un objetivo distinto, como ocurre con las diferentes actuaciones
cumplidas en un proceso(22) .

Ello no importa, vale la pena aclararlo, que el incumplimiento de los deberes


antes mencionados por parte del profesional del derecho carezca de relevancia
en la eventual demanda por los daños ocasionados que promueva el cliente.
Por el contrario, la demostración de dicho incumplimiento en el juicio
consecuente podrá, en muchos casos, ser suficiente para tener por acreditado
el accionar negligente del experto. En este sentido, señala Yzquierdo Tolsada
que, en el marco de las obligaciones de medios, podrán existir obligaciones
fragmentarias de actividad junto con obligaciones fragmentarias de resultado
exigible, y cuando no se cumpla uno de estos deberes de resultado no se
puede decir automáticamente que se ha incumplido la convención global, sino
que la demostración de su infracción será manifestación de esa culpa que debe
desentrañarse para dejar al descubierto el incumplimiento (23) .
Ahora bien, apartándonos un poco de lo que es el accionar judicial del
letrado, sí se aprecia que, en su labor extrajudicial, el profesional del derecho
puede comprometerse, muchas veces, a obtener el resultado perseguido por
su cliente. Así sucede cuando el letrado se compromete a celebrar un contrato
o un convenio. Por el contrario, si lo que hace es desarrollar un asesoramiento
técnico, su actuación se encuentra nuevamente circunscripta al ámbito de la
responsabilidad subjetiva(24) .

2. La prueba del factor de atribución en la responsabilidad del abogado

2.1. La apreciación de la culpa

215
A fin de ingresar en el análisis de la prueba en la responsabilidad de los
profesionales del derecho, la primera cuestión a tener en cuenta es cómo debe
apreciarse la culpa en estos supuestos. En esta materia, reviste particular
trascendencia el arts. 512 del Cód. Civil, que proporciona una definición en
general de la noción de culpa en nuestro derecho, al establecer que: La culpa
del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar . A
su vez, en la nota inserta a esta disposición, Vélez Sarsfield se ocupó de
desechar expresamente la llamada teoría de la prestación de las culpas.
Asimismo, existe consenso en la doctrina nacional en cuento a que la culpa,
en nuestro sistema, debe apreciarse en concreto, esto es, sin acudir a un
parámetro general y abstracto como podría ser el del buen padre de familia,
sino teniendo en cuenta las particularidades del caso y la situación en que
actúa el obligado, de conformidad con las pautas sentadas en la norma ya
citada(25).
Sin embargo, la cuestión referida a la responsabilidad profesional también se
encuentra delimitada por el art. 902 del ordenamiento civil, que establece que,
cuanto mayor sea el conocimiento de las cosas por parte del deudor, mayor
será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de sus actos. Ello
ha llevado a un sector de la doctrina a postular que, en realidad, la culpa debe
compararse con un modelo acorde a las circunstancias del caso, es decir, en
abstracto. Por ende, la diligencia del abogado debe compararse con la que
habría tenido un "profesional del derecho común", lo cual no puede ser sino la
apreciación en abstracto de la diligencia o negligencia del experto(26) .
No coincidimos con esta postura pues, de este modo, se está retornando a la
teoría de la prestación de culpas por una vía oblicua. En efecto, si la
responsabilidad del profesional debe apreciarse teniendo en cuenta su carácter
profesional, estaríamos llegando a la conclusión de que los abogados
responden aun cuando sólo haya mediado culpa leve.
La apreciación de la culpa, en nuestro derecho, entonces, es unitaria y en
concreto. Lo que sucede es que, una vez analizado el caso en particular (es
decir, en los términos del art. 512 ya citado, apreciar la diligencia conforme a
las circunstancias del tiempo, del modo y del lugar) es preciso construir un
parámetro general de conducta, que está dado por lo que un hombre medio
puesto en las mismas circunstancias del deudor habría hecho en el caso
concreto, a fin de proceder luego a comparar ese estándar ideal con la
conducta efectivamente prestada en la especie por el obligado (27) .

2.2. La carga de la prueba de la negligencia


Teniendo en cuenta la regla sentada en el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación, conforme a la cual cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de
su pretensión, defensa o excepción, en la responsabilidad del abogado, y salvo
los supuestos excepcionales en los cuales el abogado debe responder
216
objetivamente, en general la víctima deberá acreditar la culpa del letrado en el
desempeño de su profesión.
Ello no impide que, pese a que en la obligación de medios le corresponda
naturalmente al acreedor demostrar la culpa del obligado, pueda este último
anticiparse en defensa de sus legítimas pretensiones y demostrar su falta de
culpa(28), con lo cual quedaría acreditado el cumplimiento de la obligación a su
cargo y, por ende, la extinción de esta última.
Ahora bien, la aplicación de la regla general antes expuesta merece algunas
aclaraciones. En primer lugar, y como ya lo hemos dicho precedentemente, las
constancias obrantes en el expediente judicial en el cual se desarrolló la
actividad del letrado resultan primordiales a fin de acreditar su eventual
negligencia, pues muchas veces la culpa del experto surgirá acreditada de las
constancias obrantes en dicha causa. Así, para tomar un ejemplo, surgirá
evidente la negligencia del profesional en los supuestos en que se haya
declarado la caducidad de la instancia en el proceso primigenio (29), o cuando el
profesional haya omitido apelar la decisión adversa a los intereses de su
representado(30).

Sin embargo, y como ya lo hemos puesto de resalto, el hecho de que en dichos


supuestos la culpa del profesional surge con suficiente ahínco de las
constancias obrantes en el expediente judicial no conduce a la conclusión de
que, en estos casos, la obligación del letrado es objetiva. Tal es así que la sola
prueba de la existencia de la perención de la instancia o de la omisión de
apelar no resulta suficiente para tener por acreditada la negligencia del letrado,
quien podrá acreditar, por otros medios, que igualmente fue diligente. En este
sentido, cabe traer a colación un precedente de la sala C de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el cual el accionante reconoció su
propia inactividad como causal de la perención decretada, lo cual configura una
conducta exculpatoria de entidad para liberar al profesional (31) .

Si —por vía de hipótesis— se considerara que, en estos casos, la obligación a


cargo del profesional es de fines, es entonces que no podría acreditar, por
otros medios, su falta de culpa, pues la comprobación de dicho extremo, por
definición, sería improcedente, pues la diligencia o negligencia del deudor no
sería relevante.

Lo que sí sucede, y es esto de principal relevancia, es que el incumplimiento


por parte del letrado de uno de los deberes que le son propios a lo largo de la
tramitación del proceso será prueba suficiente para tener por acreditada su
culpa, y queda a cargo del profesional interesado desvirtuar este extremo
mediante otros elementos probatorios.

A su vez, y en lo que respecta a la actuación extrajudicial del letrado, son de


especial trascendencia los reglas morigeradoras de la carga de la prueba, en
particular, el deber de conducta a cargo de las partes. Al respecto, es dable
recordar que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la
aportación de las pruebas que se encuentran en su poder —o cuya producción

217
les es relativamente sencilla—, que podrían conducir al juez a arribar al
conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este
deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria,
tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen
a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica
objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o
deformar la realidad, o para tratar de inducir al magistrado a engaño (32) .

Por ende, frente a un supuesto en que se encuentra controvertida la labor


extrajudicial del letrado, en donde es más que posible que los principales
medios de prueba se encuentren en poder del experto, esta regla se vuelve
primordial, pues a la víctima le bastará con ofrecer como medio de prueba la
prueba documental que se encuentre en poder de su contraparte para que, en
caso de incumplimiento de esta última, y como ella se encuentra en mejores
condiciones de aportar certeza sobre su veracidad, podrá presumirse
judicialmente que tenía razón la contraria respecto de la producción o no del
hecho en cuestión (arg. art. 388 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

III. EL DAÑO RESARCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO. SUS


CARACTERÍSTICAS Y SU PRUEBA

1. La pérdida de chance como daño resarcible. Su importancia en la


responsabilidad del abogado

Como es conocido, el daño es hoy día el elemento primordial de la


responsabilidad civil, que no sólo actúa como su eje principal, sino que fija la
medida de la indemnización. De esta manera, el antiguo adagio de que no hay
responsabilidad sin culpa , se ve reemplazado por el de no hay responsabilidad
sin daño(33) .

A su vez, y dentro de las distintas especies de daño, encontramos la que es


más que trascendente en la responsabilidad del abogado: la pérdida de una
chance . Esta categoría, como especie del daño resarcible, ha merecido la
aceptación casi unánime de la doctrina y la jurisprudencia. Es más, podemos
decir que, en la actualidad, se trata de un concepto habitualmente aplicado por
los jueces al decidir los casos en que son llamados a resolver, y es tomado en
cuenta en los supuestos fácticos más variados.

218
Como ya lo hemos dicho en otra oportunidad, consideramos al daño por
pérdida de chance como un perjuicio autónomo, constituido por el menoscabo
ocasionado a la víctima por la frustración de la posibilidad actual y cierta de que
un acontecimiento futuro se produzca, sin que se pueda saber con certeza si,
de no haberse producido el evento dañoso, ese resultado esperado habría
efectivamente ocurrido(34) . A su vez, es dable tener en cuenta que la pérdida
de chance, a diferencia del lucro cesante o el daño emergente, constituye un
daño "fáctico" y no jurídico, es decir, se configura como el menoscabo material
del cual, luego, se extraen las consecuencias resarcibles, y éstas pueden ser
tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial (35) .

Ahora bien, en lo que a la temática del presente trabajo interesa, es dable


recordar que, en general, el abogado responderá, en los supuestos en que el
juicio se pierda por su responsabilidad, por la pérdida de la probabilidad con
que contaba su cliente de obtener el triunfo en el litigio. El daño indemnizable,
entonces, nunca podrá coincidir con la pretensión que esgrimía la víctima, pues
la procedencia de dicha pretensión dependía de otras circunstancias ajenas al
quehacer profesional, y es justamente por la negligencia del letrado que nunca
se podrá saber si, en definitiva, la demanda habría prosperado o no (36) .

Por ello es que la responsabilidad del abogado aparece generalmente en los


repertorios judiciales como uno de los principales supuestos de pérdida de
chance, pues —como queda dicho— el accionar del letrado no guarda relación
causal con el eventual resultado del juicio, que es incierto, sino con la
frustración de la posibilidad de que su cliente obtenga el resultado
perseguido(37). Como lo señala Bustamante Alsina: La frustración de un negocio
jurídico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como así
también la pérdida de un juicio por omisiones atribuibles a errores, o
negligencia del profesional, no configura un daño eventual, sino un daño cierto:
la pérdida de una posibilidad(38) .
Llegados a este punto de análisis, es pertinente poner de resalto que,
considerando al daño por pérdida de chance como un daño "fáctico" tiene dos
consecuencias de particular trascendencia. En primer término, la existencia o
no del aleas importará la admisión o el rechazo de la demanda, por la
inexistencia de un daño cierto. En segundo lugar, determinará la forma en que
deberá cuantificarse el perjuicio sufrido por la víctima.
La primera cuestión es, entonces, que la existencia o no de la posibilidad
determinará, a su vez, la existencia o no de daño desde un punto de vista
fáctico y, por ende, la procedencia o no de la acción promovida, pues, en el
caso de que se compruebe la inexistencia del álea invocada, el actor no habrá
probado el perjuicio cuyo resarcimiento persigue. Hemos tenido la ocasión de
comentar un fallo que ejemplifica el supuesto, en el cual no se encontraba
acreditada la pérdida de una posibilidad como daño "físico". Una señora
concurrió a un hospital a fin de ser atendida por un cuadro de ginecorragia
producido en la posmenopausia, y se encontraba acreditado en el expediente
que no se le efectuaron los estudios pertinentes dada su patología, por lo que
no se detectó en dicha instancia el cáncer de ovario que padecía, que recién
fue advertido dos meses después por otro galeno. Finalmente, la víctima
falleció, debido a la dolencia antes mencionada. El tribunal de alzada concluyó

219
—creemos que con acierto— que su accionar no había ocasionado una pérdida
de chance a la víctima, pues la enfermedad que padecía la paciente estaba
muy avanzada al momento de efectuarse la atención médica que motivó el
litigio. Es decir, no existía la posibilidad, constituida por las chances de
sobrevida de la víctima y, en consecuencia, no mediaba un daño resarcible (39) .
Este caso, a su vez, presenta la particularidad de que se encontraba
debidamente probado el factor de atribución, pues surgía prístina la negligencia
del galeno en la atención de la paciente. Sin embargo, el rechazo de la
demanda se fundó, justamente, en la inexistencia de daño desde un punto de
vista material.

Por el contrario, en los casos en los cuales —como hemos dicho— la chance
se encuentre debidamente acreditada, se tendrá por probado el daño y, por
ende —acreditados los demás elementos de la responsabilidad—, será
procedente determinar la indemnización correspondiente.

Es primordial tener en cuenta, a los fines de analizar la pérdida de chance, que


el estudio de su existencia y de su cuantificación debe realizarse en dos etapas
claramente diferenciadas. En efecto, para acredita la certeza del daño es
necesario verificar que la víctima contaba con chances ciertas de obtener el
beneficio o de no sufrir una pérdida. Pero, una vez comprobada la existencia de
esa posibilidad, la cuantificación del daño nunca afectará su certidumbre. Es
decir, determinada la existencia del daño, no puede volver a discutirse la
procedencia de la acción instaurada. El exiguo o importante nivel de
posibilidades con que contaba con que contaba la parte interesada afectará
el quantum del daño, pero no su certeza(40) .

Cabe traer a colación, para ejemplificar la cuestión, un caso en que un


consumidor, que había depositado un cupón con sus datos en una urna a fin de
participar de un sorteo organizado por una empresa tabacalera, se vio privado
de intervenir en él ante la omisión de la compañía de retirar la urna del local
donde se encontraba ubicada. El tribunal desestimó el reclamo por pérdida de
chance de participar en el sorteo, pues consideró que la posibilidad
insignificante con que contaba el sujeto de obtener el premio tornaba hipotético
o conjetural el daño y, por ende, no generaba la obligación de reparar (41) . No
coincidimos con el criterio adoptado. El hecho de que la posibilidad con que
contaba el sujeto sea ínfima, no implica que no sea cierta. Por el contrario, la
certeza del daño por pérdida de chance se configura por la sola participación
del consumidor en el evento, y la omisión comprobada de la empresa de
incluirlo en el sorteo. Que el monto de la indemnización sea exiguo —dadas las
pocas probabilidades de que el accionante resulte ganador— no implica que el
daño no sea indemnizable. La acción debió haber prosperado conforme al
porcentaje de posibilidades con que contaba el participante, aunque el
resarcimiento resultante sea muy pequeño. En síntesis, una vez determinada la
existencia de la chance, la cuantificación del daño no podrá alcanzar, por
definición, ni el 100% de la indemnización que correspondería si se resarciera
el resultado final, ni procederá el rechazo de la demanda por la inexistencia del
menoscabo.
En el ámbito de la responsabilidad del abogado, la cuestión referida a la
cuantificación de la chance trae varios inconvenientes. Al respecto,

220
corresponde mencionar un fallo de la sala F de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil (42) en el cual un cirujano plástico demandó a su ex
letrado patrocinante a fin de reclamarle el resarcimiento de los daños y
perjuicios que le habría causado su mal desempeño profesional en un juicio en
el cual fue condenado civilmente por mala praxis . La negligencia en el actuar
del letrado consistió, en el caso, en no presentar oportunamente el memorial de
agravios ante la Cámara de Apelaciones. Ahora bien, el vocal preopinante —a
cuyos fundamentos adhirieron los demás integrantes del Tribunal— procedió a
realizar un análisis pormenorizado de la sentencia de primera instancia dictada
en el expediente primigenio, y que había quedado firme, con el objeto de
evaluar cuáles eran las chances que tenía el galeno de obtener la revocación
de la sentencia en la Alzada si aquélla hubiera sido correctamente recurrida. El
magistrado consideró —en síntesis— que la sentencia original no se
encontraba fundada en derecho. Por ello, concluyó que el resarcimiento
correspondiente ascendía al monto que el médico había pagado en el litigio
original a la parte contraria, como así también los gastos del juicio primigenio,
pues se lo había privado de obtener la revocación de la sentencia. Como se
advierte, el sentenciante consideró que, en este caso, la chance o probabilidad
que tenía la víctima equivalía al cien por ciento del resultado final acaecido.
No coincidimos con la decisión adoptada. En el caso, lo cierto es que lo
perdido por la víctima fue la chance de que, de haber sido recurrida la
sentencia dictada en el juicio primigenio, la Alzada la hubiese revocado. ¿Por
qué sólo la posibilidad? Porque no es factible establecer —como ya lo hemos
dicho— con total seguridad el resultado de un juicio hasta el dictado de la
sentencia, ya sea ésta de primera o de segunda instancia (43) . Si, como sucede
en el caso, se concede una indemnización que resulta igual monto del perjuicio
sufrido por el galeno, se está resarciendo el daño final consistente en la pérdida
del juicio, pero sin que exista un nexo causal entre el actuar negligente del
profesional y ese conocimiento. Se está confundiendo, en consecuencia,
el daño-resultado final con el daño-pérdida de chance , nociones claramente
disímiles(44) .
Sin perjuicio de ello, creo pertinente agregar que, dadas las particularidades
del fallo en cuestión, parece acertada la afirmación de la Cámara en el sentido
de que la decisión adoptada en el juicio primigenio tenía un alto grado de
probabilidades de ser revocada. Pero dicha conclusión no conduce a resarcir el
total del "daño final" sufrido, sino a la valuación de la chance pérdida en un
monto muy cercano a él. Incluso, por ejemplo, el 99% de la suma que debió
resarcirse por el resultado final, pero nunca el total de dicha indemnización.

Otra interesante cuestión que se plantea en este caso —y que es


pormenorizadamente estudiada por la Cámara— es que, en los casos en que
proceda el resarcimiento por pérdida de una chance en un caso de mala
praxis del abogado durante el litigio, la determinación de cuáles eran las
chances de la víctima importan para el juez realizar un juzgamiento posterior de
un caso que no ha podido ser juzgado adecuadamente. O, peor aún, en el cual
—como ocurre en el caso citado— ha existido una sentencia en un
determinado sentido, respecto de la cual ha recaído cosa juzgada en virtud de
la omisión del letrado de apelar la decisión.

221
La cuestión se vincula con los efectos de la cosa juzgada. Es decir, ¿puede el
magistrado que entiende en la mala praxis del letrado retornar al análisis de las
posibilidades de éxito de una pretensión que ya fue desestimada judicialmente?
La respuesta afirmativa se impone, pues lo cierto es que dicho análisis no
importa la vulneración de la cosa juzgada respecto del caso precedente, pues
se trata únicamente de tomar los antecedentes de ese litigio para analizar una
pretensión distinta, consistente en el reclamo de la indemnización por los daños
ocasionados por la negligencia del letrado (45) . En efecto, la relación jurídica
que se analiza en el nuevo proceso no es la que se encontraba en debate en el
juicio primigenio, y sobre la cual efectivamente ha recaído cosa juzgada, sin
que pueda volverse a analizar la cuestión en forma retroactiva. El estudio que
realiza el magistrado en el nuevo litigio atañe a la vinculación que existe entre
el abogado y su cliente, y en la obligación del primero de ejercer debidamente
su defensa en el caso.

2. La prueba del daño por pérdida de chance

Como lo hemos puesto de resalto en el apartado anterior, el análisis del daño


sufrido por el cliente por la pérdida del litigio debido a la mala praxis del letrado
importa realizar un estudio ex post de las posibilidades de éxito que tenía la
pretensión invocada por el cliente.

Por lo tanto, también respecto de la prueba del daño resarcible, el litigio


primigenio actuará como una prueba primordial a los fines de acreditar la
existencia del menoscabo. El magistrado deberá analizar con cuántas
posibilidades contaba el interesado de obtener su triunfo en el litigio, para, a
partir de ello, determinar el quantum de la indemnización por pérdida de
chance. Es que, como ya lo hemos dicho en otra oportunidad, cuando lo que
está en juego es la ganancia perdida, habrá de determinarse cuál era el monto
de esa ganancia (o de la pretensión), y sobre ese resultado, calcular la
probabilidad de que dicho beneficio se obtuviera. Entonces, para poder
determinar el monto de la indemnización habrá de analizarse, por un lado, cuál
era la pretensión promovida por el accionante y, por el otro, cuáles eran las
chances de arribar a un resultado valorable. El porcentaje de chances aplicado
al monto de la pretensión original permitirá determinar cuál será el
resarcimiento correspondiente.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que no necesariamente la prueba se


agotará en las constancias existentes en la causa judicial. Supongamos, por
ejemplo, que se le imputa al abogado haber perdido el pleito por no haber
ofrecido prueba, o por haber omitido el impulso de determinado medio
probatorio, que se perdió por dicho retraso (por ejemplo, por la caducidad de la
prueba testimonial), que si se hubiera producido habría cambiado

222
diametralmente el resultado del proceso. En estos casos resulta admisible que
la víctima ofrezca y produzca en el nuevo juicio la prueba omitida, ya que, al fin
y al cabo, esta será la única forma de poder evaluar con cierto grado de
razonabilidad la chance que había de que por su intermedio se revirtiera el
resultado desfavorable al que se arribó en el juicio primigenio (46) .

IV. CONCLUSIÓN

Como lo hemos desarrollado a lo largo del presente trabajo, la prueba en la


responsabilidad de los profesionales del derecho presenta particulares
problemáticas en cuanto a cuál es el factor de atribución aplicable, y respecto
de la cuantificación del daño resarcible, que, en todos los casos, surgirá de la
pérdida de una chance por parte del cliente.

En este sentido, el abogado se compromete, generalmente, a desarrollar una


conducta diligente tendiente a satisfacer el interés de su cliente (obligación de
medios), que consiste en obtener la admisión de su pretensión, pero no puede
garantizar dicho resultado, que depende de circunstancias que exceden al
accionar del letrado. Por ello, reviste particular trascendencia la prueba de la
culpa del profesional a los fines de imputarle responsabilidad pues, siempre
que haya actuado diligentemente, el rechazo de la pretensión intentada por su
cliente no será suficiente para que surja el deber de responder por parte del
experto. En dicho marco, las constancias obrantes en el expediente judicial
serán primordiales, pues muchas veces permitirán tener por acreditada la
negligencia del agente que ocasionó el daño en virtud del incumplimiento de
algunos de los deberes que le incumben, tales como impulsar el proceso,
apelar las decisiones contrarias a los intereses de su cliente, etc.

Por otra parte, el daño resarcible —que, como hemos dicho, es la pérdida de
una chance— requiere la acreditación del porcentaje de posibilidades que tenía
el cliente de obtener un triunfo en el litigo, lo que impone, además de aportar la
causa en la cual se desarrolló su pretensión, ofrecer las demás pruebas que
habrían tornado procedente el derecho invocado por el cliente, para conferir
mayor certeza a las posibilidades con las que contaba.

CAPÍTULO 46

223
LA PRUEBA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS CONTADORES Y DE OTROS
PROFESIONALES DE LAS CIENCIAS ECONÓMICAS

Por Jorge Sobrino Reig


SUMARIO . I. Concepto. 1. Nociones generales. 2. Normativa Aplicable.—
II. Objeto de la prueba. 1. Violación de la ley. 2. Imputabilidad del acto al
responsable. 3. Daño resarcible. 4. Relación de causalidad entre el hecho
y el daño. 5. El supuesto especial de la acción concursal de
responsabilidad.— III. Medios de prueba.

I. CONCEPTO

1. Nociones generales

La responsabilidad civil de los profesionales no constituye más que un capítulo


dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general. Es la
responsabilidad en la que pueden incurrir quienes ejercen una profesión, al
faltar a los deberes especiales que ella les impone; o sea que tal
responsabilidad deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de
esa determinada actividad, ya que es obvio que todo individuo que ejerza una
profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la
misma, y obrar con la diligencia y previsión necesaria con ajuste a las reglas y
métodos correspondientes. Siendo indudable por lo demás, que los
profesionales pueden ejecutar actos o incurrir en omisiones, perjudiciales para
quienes requirieron sus servicios y aun para terceros, puesto que la obtención
de un diploma no garantiza que la gestión profesional haya de ser siempre
correcta y eficiente(1) .

Entonces, para establecer si la responsabilidad de determinada persona con


título habilitante en el campo de las ciencias económicas se encuentra
comprometida, siguiendo a Llambías(2) , deben reunirse cuatro elementos
esenciales que configuran el acto ilícito:

— violación de la ley;

— imputabilidad del acto al responsable;

224
— daño resarcible;

— relación de causalidad entre el hecho y el daño.

A ello habrá que añadirle las particularidades propias o matices diferenciales


que en el caso de los profesionales de las ciencias económicas pueden
presentarse.

Siendo así, la responsabilidad civil de los profesionales de las ciencias


económicas es un tipo o especie de responsabilidad civil, a la que son
aplicables principios similares a sus congéneres, con las obvias adaptaciones
que el caso requiera, las que, sin embargo, no mutan la esencia ordinaria o no
especializada de esta responsabilidad (3) .

2. Normativa aplicable

En el ámbito nacional, el ejercicio de las profesiones en las ciencias


económicas está regido por la ley 20.488(4) .

Esa norma desplazó a las distintas legislaciones locales que hasta ese
entonces se hallaban vigentes conforme lo prevé el art. 31 de la Constitución
Nacional, puesto que fue dictada para todo el territorio de la Nación (art. 1º).

Sin embargo, ello no obsta a que las legislaturas locales sancionen normas que
regulen ciertos aspectos de la actuación de los profesionales que se
desenvuelven en el contexto de las ciencias económicas. A modo de ejemplo,
podemos citar la ley 10.620 en la Provincia de Buenos Aires y la ley 466 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el estado actual de cosas, no se
verifican grandes colisiones entre los órdenes nacional y local que ameriten un
tratamiento pormenorizado. Por el contrario, en el encuadramiento de
incumbencias y cometidos las normativas locales no acarrean grandes
innovaciones, de modo que no se avizoran sobre el punto controversias de
interés.

En términos generales, cabe destacar que el art. 3º de la ley 20.488 dispone


que los profesionales de las ciencias económicas ...ejercen las profesiones
mencionadas (...) cuando realizan actos que supongan, requieran o
comprometan la aplicación de conocimientos propios de tales personas;
especialmente si consisten en:

a) El ofrecimiento o realización de servicios profesionales.


b) El desempeño de funciones derivadas de nombramientos judiciales de
oficio o a propuesta de partes.
225
c) La evacuación, emisión, presentación o publicación de informes,
dictámenes, laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas,
valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, análisis, proyectos, o de
trabajos similares, destinados a ser presentados ante los poderes públicos,
particulares o entidades públicas, mixtas o privadas .
Dentro del marco objeto de estudio, se encuentran comprendidas las
profesiones de Licenciado en Economía (art. 11), Contador Público (art. 13),
Licenciado en Administración (art. 14), Actuario (art. 16) y sus equivalentes.
Sus cometidos y desempeños fueron regulados conjuntamente aunque
diferenciando las incumbencias respectivas en cada uno de los artículos
citados.
Como en todas las actividades profesionales, hay quienes actúan con un
apego envidiable a las diligencias exigibles, otros que obran con negligencia y
algunos que desoyen abiertamente la normativa aplicable.
Seguidamente, examinaremos los lineamientos generales en torno a la
responsabilidad civil de los profesionales de las ciencias económicas, haciendo
especial hincapié en cuáles son los aspectos que deben acreditarse para la
procedencia de la acción y de qué modo pueden probarse.

II. OBJETO DE LA PRUEBA


Cuando hablamos del objeto de la prueba, nos referimos a qué se debe
probar en un proceso.
Dado que la responsabilidad civil de los profesionales de las ciencias
económicas es un apartado más dentro del amplio campo de la responsabilidad
civil profesional y, en definitiva, de la responsabilidad civil en general, la prueba
a producirse en el proceso deberá propender a acreditar cada uno de sus
elementos, de modo tal que sólo la concurrencia de los mismos permitirá el
progreso de la acción fundada en la labor deficiente de tales profesionales.
Entonces, como adelantamos algunos párrafos antes, deben reunirse cuatro
elementos esenciales que configuran el acto ilícito: violación de la ley,
imputabilidad del acto al responsable, daño resarcible y relación de causalidad
entre el hecho y el daño.
En los apartados que siguen nos referiremos a estos elementos, aunque
limitándonos a destacar ciertas particularidades que emergen en los supuestos
que venimos estudiando, es decir, aquellos puntos salientes en relación con la
responsabilidad civil de los profesionales de las ciencias económicas.
Por el contrario, dejaremos de lado los aspectos generales de cada uno de
los elementos de la responsabilidad civil, que han sido estudiados en detalle
por prestigiosos tratadistas en nuestro medio.
Finalmente, haremos hincapié en un caso puntual que se encuentra
expresamente previsto en la Ley de Concursos y Quiebras para supuestos en
que los profesionales, mediante su accionar doloso, formen parte de maniobras

226
tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo del fallido, en
perjuicio de terceros.

1. Violación de la ley
Nuestro ordenamiento jurídico distribuye el tratamiento de la conducta
deficiente en dos regímenes distintos, según el daño sea producido a raíz de la
ejecución de una determinada obligación stricto sensu —cualquiera sea su
fuente— o que sea obrada en transgresión del deber genérico que pesa sobre
todo hombre respecto de los demás de no causarles daño (alterum nom
laedere); el primer régimen es denominado de "responsabilidad contractual" y
el segundo de "responsabilidad extracontractual aquiliana" (5) .

De esta forma se abren dos vertientes resarcitorias. La demanda puede


sustentarse en un incumplimiento contractual o en la existencia de un delito o
violación al deber genérico de no dañar a terceros de índole extracontractual.

En el supuesto en que se demande por responsabilidad contractual, debe


demostrarse la violación de una obligación preexistente, y por lo tanto es
necesario aportar evidencia sobre la existencia de un contrato y las
obligaciones incumplidas, sean éstas de medios o de resultado.

Siguiendo a Lorenzetti (6) , debe recordarse que como regla general entre el
profesional y el cliente se celebra un contrato de locación, que puede ser de
servicios autónomos, que causa una obligación de hace; de obra cuando se
promete un hacer tangible susceptible de entrega (por ejemplo un informe de
auditoría); o de servicios dependiente cuando el profesional se desempeña
dentro de una empresa con subordinación jurídica, técnica o económica.

En todos los casos, el profesional asume una obligación nuclear de hacer, y


debe cumplir conforme a lo pactado, la costumbre y el estándar de conducta
exigible, la ética, la ciencia económica y las técnicas existentes, el compromiso
asumido frente a la contraparte, los recursos comprometidos en el caso y el
margen de error.

Además, el profesional afronta obligaciones secundarias que complementan su


labor, y que básicamente consisten en una serie de deberes, a saber:
confidencialidad, fidelidad e independencia profesional.

Por lo tanto, el material probatorio que debe procurarse tiene como punto de
partida insoslayable la demostración que entre las partes existió un contrato.
No está de más destacar que dicho acuerdo de voluntades no requiere una
forma determinada, de modo tal que puede ser no escrito.

227
Por otra parte, el accionante debe demostrar que existió un incumplimiento
de lo pactado, sea que no se cumplió con el resultado prometido, sea que el
profesional obró con negligencia en la actividad para la que fue contratado.
El profesional emplazado en un reclamo de mala praxis deberá transitar el
mismo andarivel. En un primer estadio, podrá negar la existencia del vínculo
contractual con el accionante o bien afirmar que el compromiso asumido no se
corresponde con los alcances que indica el reclamante.
Además, si la discusión no versa sobre la existencia del contrato o su
extensión, o si la misma ya fue zanjada, el profesional deberá acreditar
debidamente que cumplió con el resultado al que se comprometió, o bien que
actuó adoptando las debidas diligencias que el caso le exigía de acuerdo con
las reglas propias del campo de las ciencias económicas.
Por lo demás, el profesional accionado podrá invocar y probar que su
incumplimiento provino de una causa ajena, ya sea el hecho de un tercero por
quien no debe responder, el hecho de la propia víctima, o caso fortuito, lo que
en definitiva lo eximiría de responder frente al reclamante.
En el caso de una acción basada en la responsabilidad aquiliana deberá
demostrarse la existencia de un delito o de un supuesto de violación de un
deber genérico. Aquí incluimos las acciones de terceros para reclamar contra el
profesional que les ha causado daños mediante un contrato que, desde ya, no
fue celebrado por los reclamantes. La antijuridicidad resulta de la violación a la
ley en sentido material, y en particular de las normas de los arts. 1066, 1074,
1109 y concs. del Cód. Civil.
Si bien la regla general que rige en materia contractual es que los efectos de
los contratos sólo obligan a las partes que acuerdan impidiendo que los
contratantes puedan obligar a un tercero que no interviene en la negociación,
esta limitación se refiere a los efectos jurídicos, pero no a los económicos. En
consecuencia, el daño causado a un bien creditorio no entra en la limitación del
principio del efecto relativo (art. 1195 del Cód. Civil)(7) .

Al respecto, el caso más habitual que se presenta es el del tercero que sufre un
perjuicio sobre la base de una información elaborada profesionalmente por el
contador o auditor y que sirvió de base para que el tercero actúe como lo hizo.
Los terceros suelen ser socios de una sociedad o inversores o prestamistas
que basan sus análisis de riesgo en el dato profesional.

En este contexto, el reclamante deberá acreditar que el profesional no cumplió


con el estándar exigible pues la tarea escapó a las reglas del arte de las
ciencias económicas, configurándose una conducta antijurídica reprochable
legalmente.

El profesional demandado, en cambio, centrará su actividad probatoria en la


demostración de que actuó de acuerdo a las diligencias exigibles.

228
2. Imputabilidad del acto al responsable

Los factores de atribución son las razones o motivos que justifican que el daño
que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir, se traslade
económicamente a otro(8) .

Como es sabido, el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo. En el


primer supuesto, el deber de resarcir se relaciona con el hecho personal del
sindicado como responsable y su eventual obrar doloso o culposo que condujo
a un resultado dañoso. En el segundo caso, la responsabilidad atribuida resulta
indiferente a la actuación del sujeto obligado, quien no se libera demostrando la
falta de culpa y sólo puede invocar la ruptura del nexo causal.

En materia de responsabilidad profesional, en general, y en los supuestos


planteados en el campo de las ciencias económicas, en particular, suele
recurrirse a un factor de atribución subjetivo pues lo que prevalece es la
conducta personal del profesional como causa adecuada del daño inferido.
Así las cosas, el reclamante deberá demostrar que el profesional actuó en
contravención a lo exigible a un buen profesional de la actividad específica que
se trate (contador, auditor, etc.). Resulta ineludible examinar la conducta a la
luz de las circunstancias de tiempo, persona y lugar, de acuerdo a lo prescripto
en el art. 512 del Cód. Civil.
Por el contrario, el profesional emplazado se eximirá de la imputación
acreditando que de su parte no hubo culpa, esto es, que obró diligentemente
confrontado con las exigencias del caso, o bien que el daño acaeció por el
hecho de un tercero, el hecho de la víctima o el caso fortuito.
Los litigantes no deberán perder de vista dos pautas muy importantes que
enriquecen el análisis.
Por un lado, el art. 902 del Cód. Civil prevé que Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos .
Por el otro, el art. 907 del mismo ordenamiento legal establece que Para la
estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la
condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En
estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial
de los agentes .
En este orden de ideas, al momento de establecer la imputatio facti deberán
analizarse las condiciones internas y externas del profesional involucrado, pues
el contrato implica una confianza especial. Las partes deberán tenerlo en
cuenta en oportunidad de hacer valer sus argumentos en los respectivos
escritos introductorios.

229
Ahora bien, hay algunos supuestos de atribución objetiva de responsabilidad
y tienen lugar cuando el profesional promete un opus , el cual si no es
alcanzado genera el deber de responder. Ello sucede en algunos tipos de
dictámenes, en los que el deudor no puede eximirse demostrando que prestó
una buena diligencia(9) .

En estos casos el accionante no sólo deberá demostrar la existencia del


vínculo contractual sino que deberá ser especialmente puntilloso en acreditar
que hubo un resultado prometido por el experto y en qué condiciones fue
pactado, de modo tal que se pueda verificar el cumplimiento del plazo que
coloca al profesional como incumplidor.

Finalmente, dentro de la órbita extracontractual, ha sido discutida la


responsabilidad. Una postura restrictiva señala que sólo es responsable si hay
fraude del auditor o ha participado de una maniobra dolosa. Sin embargo, la
tendencia actual es fundar la responsabilidad en la culpa, con lo cual se abre
un campo muy importante de responsabilidad profesional (10) .

Por lo tanto, la prueba debe hacer eje en la acreditación del apartamiento de la


conducta exigible al profesional.

3. Daño resarcible

Nuestro derecho determina que existirá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, directamente en las
cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades.

Para que el daño sea resarcible ha de ser cierto y no eventual o hipotético, esto
es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto al daño actual, o
suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los
acontecimientos, de que el mismo llegue a producirse como previsible
prolongación o agravación de un perjuicio en alguna medida ya existente; en el
supuesto de daño futuro no es indemnizable el daño puramente hipotético, que
no puede dar lugar a indemnización sin riesgo de que ésta represente un
enriquecimiento sin causa si en definitiva la eventualidad no tiene lugar (11) .

No existen notas diferenciales en lo que hace a la responsabilidad civil de los


profesionales de las ciencias económicas. Sólo cabe apuntar que en la
generalidad de los casos la afectación tiene lugar en la esfera patrimonial del
reclamante, y excepcionalmente existirá repercusión extrapatrimonial.

230
4. Relación de causalidad entre el hecho y el daño

La determinación de la relación de causalidad o nexo causal, no sólo permite


establecer la autoría material del sujeto (imputatio facti ), sino también la
extensión o medida del resarcimiento a su cargo. En efecto, a través de ella
ante todo es posible conocer si tal o cual resultado dañoso puede,
objetivamente, ser atribuido a la acción u omisión física del hombre, o sea si
éste puede ser tenido como "autor" del mismo; y establecido ello, la medida de
resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a la vez de
la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder,
es decir que puedan ser tenidas como "efectos" provocados o determinados
por su conducta, la que así vendría a ser su "causa" (12) .

No ahondaremos en detalles en torno a las distintas teorías que existen al


respecto, pues no hay dudas en cuanto a que nuestro Código Civil ha
receptado el sistema de la "causalidad adecuada" a través del art. 906 (texto
según ley 17.711).

Es dable destacar que es generalmente aceptada la doctrina que sostiene que


la carga de la prueba de la existencia de la relación causal adecuada entre la
conducta del profesional de las ciencias económicas y el daño queda a cargo
del damnificado, lo que deberá ser tenido en cuenta de manera muy especial
en oportunidad de ofrecer prueba.

Cabe apuntar, asimismo, que el principio procesal indicado en el párrafo


anterior encuentra su excepción en los supuestos en los cuales el profesional
asume una obligación de resultado. En los mismos, el sindicado como presunto
responsable podrá sortear la responsabilidad achacada si demuestra la
inexistencia del vínculo causal, o sea que el daño provino de una causa ajena a
él: un caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o el comportamiento de la
propia víctima(13) .

Se ha señalado, con acierto, que este presupuesto de responsabilidad civil


reviste particular importancia en el contexto que venimos analizando, ya que
los profesionales de las ciencias económicas podrán argumentar en su
responde que dio una opinión profesional, que puede ser seguida o no por el
cliente, con lo cual la acción, a nivel de "autoría", corresponde a este último.
Ello será diferente cuando es la ley la que lo reputa cómplice, como ocurre en
materia tributaria, o cuando se trata de terceros que actúan por frustración de la
confianza(14) .

231
5. El supuesto especial de la acción concursal de responsabilidad

El art. 173 de la Ley de Concursos y Quiebras (texto según ley 24.522) prevé lo
siguiente: ...Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de
negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o
agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben
indemnizar los perjuicios causados (...) Quienes de cualquier forma participen
dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del
pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los
bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no
pudiendo tampoco reclamar ningún derecho en el concurso .

Esta norma, básicamente en su segunda parte, introduce una especie más


dentro del género de la responsabilidad civil, pero merece ser destacado en
este apartado ya que frecuentemente da lugar a acciones contra profesionales
de las ciencias económicas, en supuestos que a través de su obrar formen
parte de maniobras tendientes a la disminución del activo o exageración del
pasivo, alterando así la real situación patrimonial del fallido.

La acción concursal de responsabilidad, a partir de la reforma de la ley


24.522, imputa como agente responsable, causante del daño, a quien de
cualquier forma participe dolosamente en actos tendientes a la disminución del
activo o exageración del pasivo, debiendo reintegrar los bienes que aún tenga
en su poder e indemnizar los perjuicios causados.

En tal orden de ideas, el nexo de causalidad debe derivarse de la vinculación


que se haya producido entre la conducta dolosa de los involucrados y la
causación del perjuicio, que debe consistir específicamente en la disminución
de la responsabilidad patrimonial o producción de la insolvencia a través de la
disminución del activo o la exageración del pasivo (15) .

En definitiva, para que este tipo de acción de responsabilidad resulte


jurídicamente viable, la conducta cuestionada debe necesariamente haber
estado orientada a la alteración de la real situación patrimonial del fallido
mediante conductas que impliquen la disminución del activo o exageración del
pasivo falimentario, lo que presupone la existencia de un propósito deliberado
enderezado a ese fin o, dicho en otras palabras, se requiere inequívocamente
el dolo como elemento subjetivo insoslayable para la configuración de la
responsabilidad de marras.

La ley no innova aquí sobre los principios clásicos de la responsabilidad civil,


mas ha establecido normas propias, que señalan específicamente el tipo de
daño y el elemento subjetivo de la responsabilidad que la configuran(16) .

232
Ello así, pues la conducta reprochada debe tener vinculación causal con la
insolvencia, en el sentido de que dicho comportamiento debe implicar la
facilitación o el agravamiento de la insolvencia patrimonial del deudor fallido o,
alternativamente, la disminución de su responsabilidad patrimonial, aun cuando
no existiere —en esta última— esa relación causal precedentemente aludida
respecto de la cesación de pagos(17) .

No cabe duda entonces de que, según la estructura de la ley falimentaria


vigente, los requisitos medulares de la acción prevista en el art. 173, Ley de
Concursos y Quiebras, involucran: i) el obrar antijurídico , es decir la
configuración de cierta conducta ilícita, contraria a la normativa legal; ii) la
relación causal en el sentido antes expuesto, ya que la conducta antijurídica
ejecutada por el sujeto pasivo de la acción debe tener relación de causalidad
con la situación de impotencia patrimonial de la fallida disminuyendo el activo o
agravando el pasivo; iii) la atribución subjetiva de responsabilidad a título de
dolo , ya que en el caso la ley concursal requiere un obrar doloso, quedando
eliminada del campo de esta índole de responsabilidad toda conducta
negligente susceptible de haber incidido en la provocación de la insolvencia;
debiendo entenderse por dolo a estos efectos —en defecto de previsión
concursal específica— en el sentido del derecho civil: esto es un obrar
ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de
otro (art. 1072, Cód. Civil); y finalmente, iv) la configuración de un daño , el cual
debe consistir puntualmente en la disminución del pasivo o exageración del
activo(18) .

III. MEDIOS DE PRUEBA

Se llama medios de prueba a "toda cosa, hecho o acto que sirve por sí para
demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio". La
jurisprudencia estableció que los medios de prueba son los que permite al juez
dar certeza (inferir) la existencia o inexistencia de un hecho. Son elementos de
prueba todos aquellos que, acercados al proceso, están llamados a formar la
convicción en el juzgador respecto de los hechos, o el derecho en su caso,
denunciado o invocado por las partes(19) .

En definitiva, los medios de prueba son aquellas herramientas provistas por el


legislador cuya función es acercar al juez los hechos fuente de prueba. En
nuestro medio, contamos en general con prueba documental, informativa,
confesional, testimonial, pericial y reconocimiento judicial.

Es sumamente importante, al momento de planificar la estrategia para incoar la


acción o esgrimir la defensa, establecer concretamente qué hechos se

233
pretende acreditar, y sobre la base de ello realizar un ofrecimiento de prueba
puntilloso que abarque la totalidad de los mismos, proyectando en quien habrá
de recaer el onus probandi .

El primer aspecto esencial a aquilatar, siempre que se demande por


incumplimiento contractual, es la existencia de ese vínculo entre el cliente y el
profesional. El juez, al momento de fallar, deberá tener conocimiento acerca de
la relación contractual habida entre las partes y el alcance de las obligaciones
recíprocas pactadas. Vale decir, que no sólo debe probarse que existía un
vínculo sino las particularidades del mismo, pues sobre esa base podrá
establecerse si existió —o no— algún incumplimiento.

Entonces debe acompañarse al proceso, junto con la presentación inicial, el


contrato de locación celebrado entre el cliente y el profesional. Esta prueba
documental no constituye un medio de prueba aislado sino que es menester
adoptar una serie de recaudos más.

Un detalle a tener en consideración es que se trata de un documento de difícil


reproducción ulterior, por lo que debe solicitarse expresamente la reserva del
original en la caja fuerte del juzgado, adunando una copia simple para que
quede agregada en el expediente.

Hay que hacer una distinción según se trate de un instrumento público o


privado. Es que si se trata de un documento público se presume auténtico por
haber sido suscripto por el funcionario público o fedatario interviniente. De este
modo, hacen plena fe todos aquellos hechos que el funcionario ha debido
comprobar, o de los cuales ha adquirido un conocimiento personal y que
comprometen la fe en él depositada, por ejemplo el lugar y fecha, la
comparecencia de las partes o la autenticidad de las firmas. Para cuestionarse
su validez deberá acudirse a una querella de falsedad o proceso de
conocimiento o incidente de redargución de falsedad conforme lo previsto en el
art. 395 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. En el caso de los hechos
relatados por las partes al oficial público, basta la prueba en contrario.

Sin embargo, en la práctica estos contratos suelen ser meros instrumentos


privados, por lo tanto no gozan de la mentada presunción de autenticidad. Para
tener eficacia probatoria reconocidos por las partes o declarados auténticos.
Entonces, el ofrecimiento de prueba debe contemplar la eventualidad de que el
mismo sea desconocido por la otra parte en la oportunidad que prevén los
arts. 350 y 356, inc. 1º, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Es decir, si no
media reconocimiento de la firma a la persona que se le atribuye debe andarse
el camino de la comprobación judicial.

Por ello, es insoslayable ofrecer en subsidio prueba pericial a fin de que un


perito calígrafo determine si la firma atribuida a la contraparte le pertenece o
no, a través del denominado cotejo de firmas, que consiste en la confrontación
o comparación de la firma discutida con otra indubitada.
En la audiencia preliminar, el juez designará al perito y fijará los puntos de
pericia. Los documentos que deben tenerse como indubitados a los fines del
cotejo son los que propongan las partes, siempre que medie acuerdo entre

234
ellos. De lo contrario, si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en
la elección de documentos para la pericia, de acuerdo a lo normado en el
art. 393 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación el juez sólo tendrá por
indubitados: las firmas consignadas en documentos auténticos, los documentos
privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea
objeto de comprobación, el instrumento impugnado (en la parte en que haya
sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique) y las firmas
registradas en establecimientos bancarios. En la práctica, lo más habitual es
que se recurra a las bases de datos de organismos públicos como la Policía
Federal Argentina y el Registro Nacional de las Personas.
Puede ocurrir que no existan documentos indubitados o que a juicio del
experto sean insuficientes. Si ello acontece, se requerirá la formación de un
cuerpo de escritura. Se lleva a cabo en una audiencia a la que deben asistir las
partes y el experto designado, quien le requerirá a quien hubiera desconocido
la grafía que se le atribuye, que realice una serie de ejercicios de escritura, en
general con distintos bolígrafos y posiciones, lo que le permitirá al auxiliar
determinar fehacientemente si la firma cuestionada corresponde o no a la parte
que la desconoce. Desde ya que si el interesado no asiste a la cita pese a
encontrarse debidamente notificado, o comparece pero se rehúsa a escribir
conforme lo requerido por el perito, importará el reconocimiento del documento,
pues así lo establece expresamente el art. 394 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación.
Por último, cabe la posibilidad de que un tercero sea citado a reconocer la
firma, aunque en principio debe hacerse como prueba testimonial, y sólo en el
caso que el citado la desconozca la firma podrá producirse el cotejo.

Ahora bien, en la práctica pocas veces se celebran contratos escritos de


locación de servicios entre profesionales de las ciencias económicas y sus
clientes. Sin ánimo de generalizar, mas con la intención de reflejar la realidad,
no es habitual que se plasme por escrito un contrato si el cliente es un individuo
que no lleva a cabo grandes negocios o que sólo requiere los servicios para un
momento determinado del año, por ejemplo para la presentación de la
declaración jurada de impuesto a las ganancias o de bienes personales. Por el
contrario, las empresas que requieren un servicio más constante suelen reflejar
por escrito lo acordado con los profesionales que contratan.

De allí que lo antedicho en materia de autenticidad de los instrumentos públicos


o del reconocimiento o comprobación judicial de los documentos privados,
carezca de relevancia si no existe un acuerdo escrito. En tal caso, el interesado
en demostrar la existencia de la relación contractual alegada, a través de
prueba supletoria. Aquí talla fuerte la originalidad de la asistencia letrada de las
partes.

En términos generales, todo intercambio previo entre las partes puede ser útil a
los fines probatorios. Actualmente es muy fluido el intercambio de información
vía e-mail u otros medios electrónicos. Desde ya que pueden ser impresos en
soporte papel y ofrecidos como prueba instrumental en el proceso,
acompañándolos con la presentación inicial, tomando el recaudo de ofrecer un
perito especializado en informática para el supuesto en que la emisión y

235
recepción de esos correos electrónicos fueran desconocidos. Es que al tratarse
de correspondencia entre las partes del proceso no rige la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar (art. 18 de la CN).

Si el intercambio se hubiera dado con terceros, si bien el art. 1036 del Cód.
Civil establece que las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se
mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento, lo
cierto es que actualmente la doctrina y la jurisprudencia admiten su agregación
en la medida que no vulneren la confidencialidad, a cuyo fin se requiere la
conformidad del tercero interesado.

Idénticas reglas rigen en el caso de que se intentara demostrar el vínculo


existente entre las partes a través de otros medios como las comunicaciones
telefónicas.

De todos modos, es importante tener en consideración que estos medios de


prueba pueden ser útiles no sólo en el afán de acreditar la relación contractual,
sino también para demostrar las condiciones particulares de ese acuerdo de
partes, que a la postre permitan establecer si hubo un incumplimiento a una
obligación asumida con anterioridad, si las obligaciones eran de medios o de
resultado, si existía un plazo determinado de cumplimiento y demás
circunstancias. Por ejemplo, para determinar en que fecha debía cumplirse con
lo estipulado, para observar si existieron requerimientos entre los contratantes,
etcétera.

En otro orden de cosas, y dejando de lado la acreditación de la relación


contractual de las partes, será determinante el ofrecimiento de prueba pericial
de un profesional de las ciencias económicas, en tren de requerirle que de
acuerdo a su leal saber y entender conteste una serie de aspectos esenciales
para el proceso, que en términos generales pueden destacarse los siguientes:

— ¿en qué consistió la tarea encomendada al profesional?

— ¿cuál fue la conducta llevada a cabo por el profesional involucrado?

— ¿la labor del profesional se ajustó a las reglas del arte de las ciencias
económicas, teniendo en cuenta las circunstancias de espacio, tiempo y lugar?

Si la vía fuera la extracontractual, es decir, que el daño proviene de la


actuación de un profesional de las ciencias económicas que no tiene ningún
vínculo contractual con la víctima, debe demostrarse el profesional se apartó de
las reglas del arte constituyéndose en la conducta antijurídica que justifique el
progreso de la acción de responsabilidad civil.

En tales supuestos, el perito especializado en el campo correspondiente dentro


de las ciencias económicas, deberá responder, entre otras cosas:

— ¿en qué consistió la labor desplegada por el profesional?

236
— ¿dicha tarea se ajustó a las reglas del arte de las ciencias económicas,
teniendo en cuenta las circunstancias de espacio, tiempo y lugar?

Por otro lado, en algunos casos puede echar cierta luz la prueba testimonial,
pues suele ocurrir que terceras personas presencien en parte los pormenores
de la relación entre el damnificado y el profesional. En tal caso deberá
ofrecérselos para que ulteriormente brinden su testimonio en la sede del
tribunal. Sin embargo, su fuerza probatoria dependerá, entre otros aspectos, en
la contundencia de los dichos y en la objetividad que pudiera tener, dado que
en general suelen ser sujetos cercanos a las partes, lo que puede teñir los
dichos de cierta parcialidad y motivar que el juez los deseche al momento de
dictar sentencia definitiva.
La testimonial también puede resultar sumamente valiosa para la defensa del
profesional accionado, arrimando exposiciones de sujetos que demuestren que
su conducta se amoldó a los estándares exigibles en el campo de las ciencias
económicas.
No resulta pertinente en este capítulo extenderse por demás en torno a la
acreditación del daño y su extensión, pues como dijimos antes no hay rasgos
que escapen a las características generales de los demás supuestos de
responsabilidad civil. Será la víctima la encargada de arrimar al proceso
probanzas que demuestren al juez que el daño alegado es cierto, real y
efectivo, adecuado a las circunstancias propias de cada caso. Por ejemplo, si el
perjuicio es haber efectuado pagos por una liquidación erróneamente
practicada y presentada a la entidad tributaria, pues justamente el reclamante
deberá demostrar que efectuó tales erogaciones, lo que podría probarse
mediante prueba informativa dirigida a la entidad competente.
Respecto a la acreditación del nexo causal, recordemos que será el
accionante quien deberá demostrar que la conducta antijurídica fue la causa
adecuada del daño alegado y probado. Por lo tanto, el damnificado deberá
redactar cuidadosamente el ofrecimiento de prueba, adaptándolo al daño que
se invoque.
Hay algunos supuestos en los cuales la carga de la prueba se traslada
parcialmente al profesional demandado. Ello tiene lugar en el campo
contractual, cuando se invoca el incumplimiento de una obligación de resultado.
Para que ello opere de esa manera, primero el damnificado deberá aquilatar la
existencia del vínculo contractual que contiene una o varias obligaciones de
resultado. Si ello acontece, será el profesional accionado quien deberá
demostrar que no incumplió con la obligación asumida, o que si lo hizo su
accionar se vio justificado en una causa ajena que lo exime de responder. Aquí
los medios de prueba a ofrecerse son amplios pues dependerán de las
circunstancias del caso y en especial de la postura afrontada por las partes en
el pleito.

CAPÍTULO 47

237
LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES DE LA
ARQUITECTURA E INGENIERÍA

Por Eduardo Gregorini Clusellas


SUMARIO . I. La responsabilidad profesional. Concepto de profesional.—
II. Contratos profesionales. Su naturaleza jurídica.— III. La culpa
profesional.— IV. Prueba de la culpa.— V. Grupos o equipos de
profesionales. Responsabilidad.— VI. Causales específicas de
responsabilidad de los profesionales de la construcción. 1. Daños
causados por la obra. 2. Vicios de la obra. 2.1. Vicios, deterioros o
destrucción producidos durante la realización de la obra. Caso Fortuito.
2.2. Destrucción de la obra: por mala calidad, defectos o inadecuación de
los materiales. 2.3. Causal de vicios del suelo. 2.4. Causal de culpa del
dueño. 2.5. Responsabilidad concomitante y posterior a la entrega de la
obra. 2.6. Vicios aparentes. 2.7. Vicios ocultos. Recepción provisoria y
definitiva de la obra. 2.8. Prescripción de las acciones. 2.9. Denuncia. 3.
Ruina total o parcial de obras destinadas a larga duración. 3.1. Mala
calidad de los materiales. 3.2. Vicios del suelo. 3.3. Vicios de la
construcción. 3.4. Concepto de ruina. 3.5. Plazos de caducidad de la
garantía y de prescripción. 3.6 Acciones del locatario ante la ruina total o
parcial.— VII. La prueba del daño. 1. Responsables de la ruina y carga de
la indemnización. 2. Responsabilidad del profesional arquitecto o
ingeniero. 2.1. Si hizo solamente los planos. 2.2. Si hizo los planos y dirigió
la obra. 3. Carácter de la responsabilidad de los locadores en general. 3.1.
Responsabilidad del locador de obra intelectual frente a un tercero. 3.2.
Responsabilidad por ruina mediando subcontratación o cesión.— VIII.
Medios de prueba.— IX. Regulación del ejercicio profesional y las
responsabilidades.— X. Conclusiones sobre la responsabilidad y su
prueba.

I. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. CONCEPTO DE PROFESIONAL


Para determinar la responsabilidad profesional debe distinguirse entre el
concepto amplio y el restringido del término profesional e identificar las
actividades comprendidas. Para una primer tesitura, profesionales serían no
sólo quienes ejercen profesiones liberales cuya habilitación proviene de
graduación universitaria, sujetas a colegiación, matriculación y control ético por
un ente colegiado, conceptos que fijan el alcance restringido, sino también todo
aquel que con su especialización preste un servicio determinado como los
periodistas, asistentes sociales, productores de seguros o los mismos
comerciantes. En la órbita de la construcción, además de los arquitectos e
ingenieros, los maestros mayores de obra por ejemplo.

238
En sentido amplio profesional es todo aquel que se especializa y capacita
para prestar servicios que le procuran su medio de vida y la referencia alude al
concepto genérico de servicios que comprende toda actividad incluida en dicha
expresión. La misma entre sus acepciones tiene la de "utilidad o provecho que
resulta a uno de lo que otro ejecuta en atención suya", o bien la de
"organización y personal destinados a cuidar intereses o satisfacer
necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada"(1) . En el derecho
romano las prestaciones de los profesionales eran gratuitas, de donde derivó
que con el tiempo se reconoció primero un regalo como reconocimiento y luego
una retribución específica por la prestación honorífica que efectuaban. Así
recibió el nombre de honorario con que actualmente se conoce su precio (2) . Se
entendía que la retribución del servicio intelectual de los profesionales no
podría equipararse al salario que era propio de los trabajadores manuales.
Posteriormente se consideró que los servicios profesionales encuadraban en el
contrato de mandato que en el derecho romano era gratuito, presunción que
respecto del mandato civil se mantiene, salvo que su ejercicio sea el modus
vivendi del mandatario (art. 1871 del Cód. Civil), como sucede con los
profesionales. En nuestro derecho los arts. 1627 y 1623 del Cód. Civil
establecen la onerosidad de las locaciones de servicio y de obra, debiendo
tenerse en cuenta que la locación es onerosa por definición (art. 1493 del Cód.
Civil). Respecto de la responsabilidad por actividad profesional en el ámbito de
la construcción ninguna diferencia corresponde porque la prestación haya sido
efectuada onerosa o gratuitamente. Como colofón cabría distinguir dentro del
concepto genérico de profesionales, aquellos "...profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello..."
expresamente excluidas de la ley 24.240 de defensa del consumidor(3) por su
art. 2º (versión ley 26.361), salvo en lo referente a la "publicidad que se haga
de su ofrecimiento", por los profesionales no encuadrados en la tipificación
excluyente que hace la norma y que al estar comprendidos por ella deberán
regirse por sus disposiciones tuitivas respecto del consumidor o usuario. Las
mismas están claramente diferenciadas de las del derecho clásico; en
particular en lo referente a la responsabilidad y a los extremos a probar para
acreditarla.

II. CONTRATOS PROFESIONALES. SU NATURALEZA JURÍDICA


Respecto de la naturaleza jurídica de la relación entre profesionales y sus
contratantes existen diversos enfoques que sintetizamos:

a) Es una locación de servicios . Según este criterio se aplicarían en primer


lugar las normas específicas de la relación que se considere y supletoriamente
las de la locación de servicios(4) .

239
b) Es una locación de obra . Sigue el mismo criterio anterior, pero aplicando las
normas de la locación de obra en subsidio (5) .

c) Es un contrato atípico . Según este criterio al cual adscribimos, es un


contrato sui generis atípico que no puede encasillarse en forma absoluta en un
contrato determinado, sea este locación de servicios, de obra o mandato (6) .
Las reglas de estos contratos se aplicarán circunstancialmente cuando la
relación encuadre en las respectivas figuras y supletoriamente cuando sea el
contrato más afín.
Es una relación de manifestaciones y expresiones múltiples, donde la figura
contractual preponderante de referencia será la locación de servicios o de obra,
según la profesión, pero que no puede sostenerse que sea excluyente. Deberá
analizarse cada relación profesional, pues en una misma profesión o en el
transcurso de una determinada relación profesional, pueden efectuarse
prestaciones que encuadren en la locación de servicios o de obra. El mandato
puede estar presente pero generalmente constituye un medio para cumplir el
objetivo de la relación, no la prestación principal.
En general el vínculo de los profesionales de la construcción con sus
comitentes encuadra en la locación de obra material o intelectual según los
casos, aun cuando dichos profesionales pueden ser requeridos para asesorar
respecto de un aspecto determinado de la construcción, o para expedir opinión
técnica sobre aspectos de su especialidad, lo cual encuadraría en la locación
de servicios. Dado que las normas contractuales aplicables resultarán de la
afinidad de cada relación con los elementos caracterizantes del respectivo
contrato, corresponde destacar las diferencias entre sí y características propias
de las locaciones de obra y servicios.
Machado(7)establece entre ambos contratos una relación de género a
especie, afirmando que la locación de servicios se divide por su naturaleza en
locación de servicios propiamente dicha y locación de obras o de industria,
aunque el Código las haya confundido en la definición, no obstante que los
arts. 1629 y siguientes referidos a la locación de obra, las separa y distingue.
Destaca este autor que quien alquila su servicio, se obliga a aplicar su actividad
en utilidad de otro durante un tiempo determinado, mientras que el que se
obliga a ejecutar una obra, alquila su actividad en función de la obra. En el
primer caso el objeto del contrato es el trabajo mismo. En el segundo, el objeto
directo no es el trabajo sino la obra que es su resultado, lo cual produce como
consecuencia que en la locación de servicios se cumpla la obligación
ejecutando asiduamente el trabajo, mientras en la de obra, sólo se cumple
cuando la ejecución concluya en la forma convenida. Siguiendo esta línea
distintiva resultará la consistencia del incumplimiento y como consecuencia el
objeto de prueba cuando corresponda determinar responsabilidades
profesionales.
Ambas locaciones tienen afinidades que las acercan y características que las
distinguen. Ambas pueden tener por objeto un quehacer material, intelectual o
artístico. Ambas se efectivizan cumpliendo una obligación de hacer, pero
mientras la locación de servicios agota su objeto con la prestación de hacer; la
de obra culmina en una prestación de dar. El objeto de la locación de obra es
siempre un opus , un ente cosificable material o intelectualmente, que aun
idealmente puede separarse de la cosa objeto de la prestación. Podrá

240
permanecer como accesorio de un bien principal, pero aun en tales condiciones
tendrá individualidad propia, y si no puede separarse materialmente podrá
separarse intelectualmente. Sería el caso del pintor (art. 2571, Cód. Civil), o del
escultor, que cuando entregan su obra se funden en la cosa, la materia y la
obra, quedando unidos en una sola que permite separarlas intelectualmente
(art. 2567, Cód. Civil).
En la locación de servicios se busca también un resultado de la actuación del
locador, pero el mismo no alcanza el rango de causa legal y el locador no se
obliga a lograrlo como parte de su obligación, sí a procurarlo.
Hay autores, que basan la diferencia entre la locación de servicios y de obra
en la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado, que en el
Derecho Francés expusiera René Demogue(8) y desarrollaran los hermanos
Mazeaud y Tunc(9) , quienes las califican respectivamente obligaciones de
prudencia y diligencia, y obligaciones determinadas. Esta clasificación ha sido
criticada por la doctrina. Sin embargo nos enrolamos con quienes
mayoritariamente afirman su utilidad y si bien el carácter distintivo no es
absoluto, marca una pauta diferenciadora (10) respecto del cumplimiento.

Pensamos que el carácter definitivamente distintivo entre uno y otro contrato,


está en el resultado que hace al objeto contractual. En la locación de obra
deberá consistir siempre en un objeto positivo o negativo, con entidad propia
material o intelectual (una construcción, una demolición). El objeto de la
prestación puede separarse del trabajo del locador y puede individualizarse y
determinarse como algo autónomo, o bien independizarse intelectual o
materialmente al concretarse la obligación de dar al locatario, que culmina el
hacer obligacional. Puede ser el accidente de una sustancia de la cosa sobre la
que se realizó la prestación, o la misma transformación de ésta (11) . La locación
de servicios se ejecuta y agota con un hacer y puede generar una cosa o un
ente identificable, que no serán parte de la obligación, sino consecuencia de
ella.

Otras características señaladas para distinguir las locaciones de obra y de


servicios, residen en la forma de establecer la retribución del locador y fijar el
precio cierto en dinero. Según este criterio, en la locación de servicios se
remunera de acuerdoal tiempo empleado por el locador; y en la locación de
obra la pauta para establecer el precio, será el valor agregado por el locador a
la cosa, más que el tiempo empleado para lograrlo (12) . Esta distinción si bien
muchas veces se ajusta a la realidad, no es absoluta y se la critica con
fundamento, afirmando que en la locación de obra puede establecerse la
remuneración sobre la base del tiempo empleado por el locador para realizarla.
Inversamente los servicios o el trabajo en algunos casos se remuneran con
referencia a pautas de producción (13) , que es la denominada remuneración
según resultados.

Llambías(14) destaca que la diferencia más característica entre las locaciones


de obra y servicios, reside en que en esta última hay subordinación o
dependencia del locador al locatario, lo cual no sucede en la locación de obra.
De esta afirmación puede decirse también que no fija un criterio definitivo. Es
cierto que no hay subordinación en la locación de obra, pero tampoco la hay

241
siempre en la de servicios, donde puede o no verificarse una relativa
subordinación. No es una diferenciación permanente o invariable que pueda
señalarse como elemento distintivo, al menos absoluto. La subordinación es
característica de la relación laboral, en particular la jurídica y económica.

Otro aspecto diferenciador que se señala entre las locaciones, está dado por
aquella de las partes que asume el riesgo técnico de ejecución del contrato. En
la locación de obra, el riesgo técnico recae sobre el locador y en la de servicios
sobre el locatario.

Cuando los profesionales realicen su actividad en relación de dependencia se


configura un contrato de trabajo, regulado por la ley 20.744 y sus normas
modificatorias(15) . En estos casos se aplicará la ley laboral, aunque las partes
califiquen la relación como profesional, locación de servicios o cualquier otra
contractual. El propósito tuitivo para el trabajador de la ley laboral y su principio
interpretativo, in dubbio pro operario (art. 9º ley 20.744), imperativamente
confirman la norma general del art. 1326 referida a la compraventa que se
extiende a todos los contratos(16) y establece que la verdadera naturaleza
negocial califica y prevalece sobre la estipulación de partes. En materia laboral
el principio que impide desconocer la figura real, es aún más riguroso pues
involucra el orden público. Cuando la relación laboral resulte de un vínculo
continuado de colaboración, una remuneración fija y exclusiva en la prestación
de servicios, muchas veces prestada en dependencias del propio empleador,
existirán las subordinaciones propias del contrato de trabajo y sus normas
serán las aplicables. Será así aun cuando la subordinación técnica no se
verifique, por la condición de experto del profesional en el área de su
incumbencia, quien siempre deberá priorizar la correcta prestación profesional,
antes que las órdenes del principal sobre el particular(17) . En síntesis, la
subordinación jurídica y económica, aunque no se verifique la subordinación
técnica, unidas a la exclusividad y permanencia de la relación, serán elementos
configurativos de la relación laboral. La existencia de una relación laboral hará
que frente a terceros por actos inherentes a la incumbencia del profesional, el
empleador responda por actos realizados por su dependiente (art. 1113) si
fuese responsabilidad aquiliana y directamente como contratante si el acto que
responsabiliza sucediese en el marco de un contrato. Una mala praxis
profesional generará además responsabilidad extracontractual del profesional
frente a terceros y podrá ser causal de incumplimiento laboral, según las
circunstancias frente a su empleador. La culpa profesional además del daño y
nexo causal serán los supuestos a acreditar para viabilizarla.

Señalamos como características de la categorización y consiguiente


responsabilidad profesional, las siguientes: a) habitualidad y ejercicio efectivo
de la actividad; b) vinculación con un área determinada del saber científico,
técnico, práctico o artesanal; c) reglamentación estatal; d) habilitación y
contralor por el estado en ejercicio del poder de policía; e) presunción de
onerosidad (art. 1627 Cód. Civil); f) imposición de una obligación tácita de
seguridad (art. 1668 Proyecto de Código Civil Unificado de 1998). La obligación
de seguridad varía según la relación profesional, y si bien consideramos la que
debe el profesional a su contratante, también existe con características propias
hacia el profesional. Es una derivación de la buena fe (art. 1198), exigible en

242
toda relación contractual y si la relación encuadrase en la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, el prestador de los servicios deberá una obligación
de seguridad expresa, no tácita, regulada por los arts. 5º, 6º y 19 a 24 de la ley.
Recordamos que no están comprendidos por las disposiciones de la ley "los
servicios profesionales de universitarios matriculados" y si bien la actuación de
estos profesionales no encuadra en la ley de defensa del consumidor,
contrariamente se encuentra comprendida la operatoria de las empresas de
construcciones con prescindencia de que las integren o no profesionales de la
construcción. La exclusión de los profesionales de las normas tuitivas de la
LDC ha sido cuestionada y es materia opinable, pero la exclusión rige y obliga
a distinguir entre la responsabilidad profesional (excluida) y la responsabilidad
empresaria (comprendida). Ambas pueden coexistir en una misma relación,
pero si sucede deberá desglosarse la actividad empresaria del profesional
como contratista de la construcción, que estará comprendida en la LDC por la
condición de "proveedor" que asumiría (art. 2º LDC), de la actividad
estrictamente profesional excluida (art. 2º). Corresponde destacar respecto de
la responsabilidad profesional en la LDC que la ley 26.361 art. 2º incorporó un
párrafo final al art. 2º de la ley 24.240 que expresa: "Ante la presentación de
denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas
por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley
informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a
los efectos de su tramitación". La denuncia deberá sustanciarse ante el órgano
de control de la matrícula y ética profesional donde los pares resolverán sobre
las sanciones aplicables al profesional, con recurso ante la justicia ordinaria.
Las actuaciones y constancias realizadas ante los órganos de los colegios
profesionales serán material probatorio a ofrecer ante la justicia ordinaria.

Las características son generales para toda profesión, destacándose como


particulares de las profesiones liberales o universitarias que se agregan a las
anteriores, las de: g) habilitación a través de un título universitario específico; h)
colegiación mediante su incorporación a un órgano que lleva la matrícula y
controla la ética profesional, el Consejo y la Junta Central en el caso de los
arquitectos, p. ej.); i) sujeción a normas éticas y directivas de actuación
reguladas, propias de la profesión respectiva; j) sometimiento a un régimen
disciplinario para casos de inconducta; k) autonomía técnica en su actuación
derivada del saber especializado. Un profesional que se desempeñe en
relación de dependencia no estará obligado a acatar en el área de su
especialización una instrucción que juzgue técnicamente errónea, contraria a la
ética, o perjudicial para los intereses que asista (18) ; l) Inferioridad jurídica de los
profanos en la relación contractual con los contratantes profesionales, derivada
de la condición de experto en el área en que prestan los servicios.

Sobre la responsabilidad profesional aplican determinados principios


generales: a) la responsabilidad profesional es una especie de la
responsabilidad general por daños, con sus reglas de adecuación (arts. 902,
909 del Cód. Civil). No hay un sistema especial para cada profesión; b) es una
responsabilidad contractual respecto del cliente y extracontractual frente a
terceros, salvo los casos en que corresponda la opción excepcional, por
encuadre en el art. 1107 del Cód. Civil (cuando los hechos degeneren en
delitos del derecho criminal); c) Respecto de los terceros las responsabilidades

243
resultarán de la violación del deber genérico de no dañar (alterum non laedere,
art. 1109 del Cód. Civil). Además de otras diferencias, fundamentalmente en el
primer caso, la prescripción será decenal (art. 4023 Cód. Civil) y en el segundo
bianual (art. 4037 Cód. Civil); d) las obligaciones de los profesionales pueden
ser de medios o de resultado, según las circunstancias. En las de medios, por
la característica especial de la responsabilidad, se considera aplicable en
algunas circunstancias, la teoría de las cargas probatorias dinámicas y no la
prueba a cargo del damnificado como criterio absoluto.

III. LA CULPA PROFESIONAL


Puede definirse como aquella en virtud de la cual, quien ejerce una profesión
falta por dicho motivo a los deberes u obligaciones que la misma impone. La
concepción genérica de culpa proviene del art. 512 del Cód. Civil. Su
adecuación específica resulta de la armonización con los arts. 902 y 909 del
Cód. Civil. Mayor responsabilidad corresponderá "cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902). En los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes, la
responsabilidad se estimará "por la condición especial de los agentes"
(art. 909).
Como causal agravada de responsabilidad aparece el dolo o acción dolosa
para conseguir la ejecución de un acto que la ley define como "aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con tal fin" (art. 9º del Cód. Civil). Sus elementos
caracterizantes se regulan en los arts. 932/935 del Cód. Civil y son similares a
los exigidos para toda relación contractual.
En cuanto a los interrogantes esenciales sobre la culpa profesional cabe
determinar: a) su entidad necesaria y b) su modo de apreciación. Sobre su
entidad, el código se ha apartado como principio general de la clasificación
diferenciadora entre grave, leve y levísima, tal como lo expresa el codificador
en la nota del art. 512 que exigen para el tipo especial que nos ocupa, las
directivas de los arts. 902 y 909. En consecuencia la disquisición sólo cabría en
materia de culpa contractual, pues in lege aquilia et levísima culpa venit , es
decir se responde siempre de toda falta. No obstante hoy prevalece la unidad
de la culpa, sea como fuente de responsabilidad contractual o extracontractual,
y su definición única que reconoce a la imprudencia o negligencia en el obrar
como fuente, está dada por el art. 512.
Esta norma puede considerarse que anticipó la conveniencia de unificar el
sistema general de responsabilidad civil. Sobre su modo de apreciación no
cabe duda que la evaluación de la conducta debe ser en concreto, ponderada
con relación al sujeto de que se trate, frente a las circunstancias del caso.
Dicha evaluación resultará de comparar la conducta razonablemente esperada
para un profesional equiparable al sujeto ante las circunstancias del caso, y la
conducta seguida por el profesional. Este criterio puede aplicarse a toda
actividad profesional e implica que, aun dentro de la misma disciplina, cuanto

244
mayor calidad del profesional, mayor responsabilidad por su actuación. El
especialista en materia determinada supone mayor capacitación sobre el
particular que un profesional (19) común; generará mayores expectativas que
este último y su responsabilidad por falencias u omisiones será mayor.

IV. PRUEBA DE LA CULPA

En materia de responsabilidad profesional, si bien se distingue entre


obligaciones de medios y de resultado, no puede establecerse una conclusión
terminante para atribuir la carga probatoria para una profesión determinada.
Esta responsabilidad admite en algunos casos como principio general y en
otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias
dinámicas, como consecuencia de las características de cada actividad
profesional. En virtud de las mismas, el onus probandi recaerá sobre quien esté
en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (20) .
Resulta significativo el enfoque regulatorio para los profesionales liberales en
los últimos proyectos de reformas legislativas, que expresan las modernas
tendencias de la doctrina y legislación comparada.

El Proyecto de Código elaborado por la Comisión Especial de Unificación


Legislativa Civil y Comercial de la Cámara de Diputados de la Nación, conocido
como Proyecto de Unificación del año 1987, en su polémico art. 1625
establece: "Las tareas de los profesionales liberales están sujetas a las
siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas: 1) Se aplican
a ellas lo dispuesto en los arts. 625 y 626 (referentes al modo de ejecutar el
hecho en las obligaciones de hacer). 2) En caso de controversia, queda a cargo
del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio. Pero si de lo
convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debió procurar un
resultado determinado, corresponde a él probar su consecución. 3) La
utilización de técnicas que se encuentren en estado de experimentación, debe
ser consentida expresamente por aquel a quien se preste el servicio"(21) .

El Proyecto de Reformas al Código Civil de la Cámara de Diputados de la


Nación del año 1993, generalizando el enfoque en su art. 514 dispone que:
"Hay falta de culpa cuando el acreedor acredite que para cumplir empleó la
diligencia exigible según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de
las personas del tiempo y del lugar".

Por su parte, el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993, en su


art. 1554 dispone: "Salvo disposición legal en contrario, la carga de acreditar
los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa
sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en situación
más favorable para probarlas". Adopta el sistema de las cargas probatorias
dinámicas, pudiendo afirmarse que ningún profesional pueda sentirse afectado

245
o lesionado en sus derechos, si por sus mayores conocimientos técnicos o por
su actuación gravitante en una prestación o evento, se establece que está en
mejores condiciones que la otra parte para producir la prueba pertinente.
El Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el
Código de Comercio del año 1998, establece en su art. 1668 la obligación
tácita de seguridad para quien realiza una actividad y se sirve u obtiene
provecho de ella: "a) Si de la actividad o de un servicio prestado en razón de
ella puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o
reciben el servicio, o a sus bienes; b) Si además puede prevenir ese daño de
manera más fácil o económica si lo hace el damnificado". Para liberarse de la
obligación de seguridad se dispone que "salvo disposición legal o estipulación
de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si
prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las
medidas de prevención razonablemente adecuadas" (art. 1669). Es una
obligación de seguridad de medios con inversión del onus probandi liberatorio.
Por su parte, el parág. 6º de la sección 12ª, sobre supuestos especiales de
responsabilidad del referido proyecto titulado "De los profesionales liberales"
integrado por sus arts. 1681 a 1683 dispone:
Art. 1681: Normas aplicables . Las actividades del profesional liberal están
sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer. Sus alcances resultan de lo
convenido; de lo previsto por el inciso a) del art. 726 (que establece la
consistencia de la obligación "en realizar cierta actividad, con la diligencia
apropiada, pero independientemente de su éxito" salvo que se haya
comprometido cierto resultado concreto; de las disposiciones dictadas
específicas en ejercicio del poder de policía; y de las normas éticas que regulan
el ejercicio de la profesión.
Art. 1682: Exclusión de las reglas aplicables a las cosas riesgosas y a las
actividades peligrosas . Los profesionales liberales: a) aunque empleen cosas
para el ejercicio de su actividad, no están comprendidos en el art. 1662, salvo
si el riesgo de la cosa deriva de su vicio; b) no están comprendidos en el
art. 1665. El art. 1662 regula sobre "cosas riesgosas" y el 1665 sobre "actividad
especialmente peligrosa".

Art. 1683: Incidencia de la cuantía de la remuneración . El tribunal tiene


atribuciones para atenuar la responsabilidad del profesional liberal frente a su
cliente por razones de equidad en los casos del inc. a) del art. 1641; y, no
mediando culpa grave, puede atender a otras circunstancias del caso, entre
ellas la cuantía de la remuneración percibida por el profesional. El art. 1641
inc. a) faculta dicha atenuación judicial de responsabilidad. "Si el deudor obró
sin dolo y su responsabilidad no está comprendida en los arts. 1662, 1663 y
1665. A tal respecto debe atender a su situación patrimonial y, en su caso, a la
circunstancia de que el damnificado haya percibido la indemnización
proveniente de un seguro personal". El art. 1663 del Proyecto declara cosas
riesgosas a los residuos industriales actual y potencialmente peligrosos y a los
radioactivos.
Lorenzetti(22) , en un estudio sobre los nuevos enfoques en la
responsabilidad profesional, cuestiona las conclusiones generalizadas por la
doctrina sobre el particular. Entre otras afirmaciones sostiene: a) Que la idea de

246
una responsabilidad profesional como campo de aplicación específico de la
responsabilidad por daños es una falacia. Afirma que se trata de algo más
preciso, de un orden público de protección fundado en el desnivel cognoscitivo,
que no permite una igualación de las profesiones en el campo de la
responsabilidad; b) Si bien se afirma que la locación de servicios ocupa un
lugar residual en el Código Civil, paralelamente se advierte que éste es el
sector más dinámico de la economía y los esquemas contractuales vigentes
que el jurista debe solucionar mediante el desarrollo de la figura específica del
contrato de servicios; c) El distingo entre las obligaciones de medios y de
resultado debe ser superado para dar lugar a una teoría propia de la economía
de servicios que tenga en cuenta la enorme variedad de la misma.

V. GRUPOS O EQUIPOS DE PROFESIONALES. RESPONSABILIDAD

Se plantea la cuestión relativa al ejercicio colectivo de actividades


profesionales, sean médicos, abogados, contadores, arquitectos, ingenieros,
etc. El problema resulta de la mutación del modus operandi que ha
evolucionado de un individualismo riguroso al ejercicio en común asociado e
incluso impersonalizado. El supuesto no es el de profesionales que comparten
una oficina actuando en forma independiente, sino de aquellos que participen
en común, como equipo o grupo en la realización de prestaciones
profesionales. Si la prestación es segmentable y cada uno realiza una
actuación identificable que permita determinar su incidencia en el daño, sólo
responderán aquellos profesionales respecto de quienes pueda acreditarse el
nexo causal. Si el grupo tuviese organización jerárquica, el contrato será
celebrado con el jefe del grupo o equipo y éste será responsable contractual,
con acción de regreso contra el subordinado causante del daño, si no fuese el
mismo. Si el grupo estuviese organizado paritariamente y no pudiera
individualizarse el autor del daño, la atribución sería para todos, salvo para
aquel que demuestre a su respecto ruptura del nexo causal. En cuanto al
carácter solidario o mancomunado de las obligaciones y la atribución de la
responsabilidad entre los integrantes del grupo, las opiniones no son
coincidentes.

Mosset Iturraspe(23) , sostiene que la solidaridad en su especie imperfecta o in


solidun u obligación indistinta, es la única que se compadece con la
preocupación de asegurar al damnificado el resarcimiento pleno y no sólo una
parte del mismo. La liberación del responsable se producirá con la
individualización del autor real. Mientras ello no ocurra cada profesional deberá
responder como integrante del grupo, salvo que pruebe que no era miembro
del mismo o bien que a su respecto no existió nexo causal.

Bustamante Alsina(24) sostiene, que probada la relación causal con el hecho del
grupo como equipo, se presume la relación causal respecto de la actividad de

247
cada uno de los integrantes, invirtiéndose la carga probatoria y
correspondiendo a cada uno demostrar que no intervino.

López Cabana(25) , cuya tesis compartimos, sostiene el carácter simplemente


mancomunado entre los integrantes del grupo de la obligación de reparar,
basada en los arts. 1119 y 1121 del Cód. Civil que mantienen su redacción
original luego de la reforma de la ley 17.711, al igual que el art. 1135 que
contiene una solución coincidente. Afirma que a pesar de haber triunfado en la
reforma de 1968, la tesis de la solidaridad en materia de cuasidelitos (art. 1109,
párrafo final), ya sostenido en el plenario de la Cámara Civil de la Cámara
Federal (La Ley, 120-774), subsiste la falta de solidaridad consagrada por los
arts. 1121/1135.

VI. CAUSALES ESPECÍFICAS DE RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA


CONSTRUCCIÓN

La responsabilidad de los profesionales de la construcción reconoce tres


géneros de causas: 1. Daños causados por la obra; 2. Vicios de la obra; 3.
Ruina total o parcial de la obra.

1. Daños causados por la obra

Pueden ser causados al locatario o a terceros ajenos al contrato.

El art. 1647 del Cód. Civil dispone: la responsabilidad de los locadores por los
daños causados a los vecinos por omisión de cumplir la ley con motivo de la
ejecución de la obra. Sin embargo esa responsabilidad no se agota frente a los
vecinos, sino que se verificará respecto de cualquier tercero damnificado,
siendo su naturaleza extracontractual pues no estarán ligados por contrato. La
responsabilidad será contractual si el damnificado fuese el dueño. Fundamenta
esta responsabilidad la circunstancia de que dentro de la obligación del locador
de ejecutar la obra, estará la de cumplir con las reglas legales aplicables a la
ejecución de la misma. El art. 1647 establece que "los empresarios
constructores son responsables por la inobservancia de las disposiciones
municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos". Esta norma
inspirada en el art. 2802 del Esbozo de Freitas, se refiere a las obras en

248
edificaciones. Sin embargo debe considerarse aplicable a toda obra sobre
cosas inmuebles o muebles regida por normas de seguridad y del poder de
policía en general.

La redacción del artículo es criticable en cuanto a que se circunscribe a la obra


edilicia y también por aludir únicamente al daño causado a los vecinos
entendiéndose que implícitamente se refiere a las reglas del arte de la
construcción. No obstante la interpretación es pacífica, en entender que la
responsabilidad aludida comprende no sólo "a los vecinos", sino también a
cualquier tercero e incluye la que pueda generarse frente al comitente (26) . En
los casos de responsabilidad ante vecinos y terceros, la misma será
extracontractual, y la que se genere ante el dueño de la obra, contractual.
Además de la responsabilidad hacia terceros ex legempor incumplimiento de
disposiciones sobre edificación, queda obligado contractualmente ante el
dueño de la obra por las consecuencias de dicho incumplimiento. La
inobservancia por el locador de disposiciones administrativas sobre la
construcción o sus planos, configura la ilicitud base del incumplimiento
contractual frente al comitente (27) . Esta responsabilidad alcanzará por igual al
locador de obra material e intelectual (caso del arquitecto director de obra o el
proyectista si de su intervención provino la antijuricidad dañosa).

Dicha antijuridicidad podrá generar responsabilidad extracontractual frente a


terceros, vecinos o no, por los daños que pudiera ocasionar (arts. 1113 y 1647,
Cód. Civil). Al enunciar las responsabilidades por la ejecución de obras
veremos que el poder administrador en el ejercicio de su poder de policía podrá
por omisión, ser también responsable directo del daño. Esta responsabilidad
podrá resultar del ineficaz contralor sobre la obra, que la ley le impone con
carácter de resultado(28) . Autorizado el permiso de obra, la autoridad de control
debe realizar verificaciones e inspecciones en la obra, sobre planos, cálculos,
técnicas y previsiones de seguridad, teniendo facultades de exigir deberes
formales para hacer viable su cometido. El incumplimiento de estas exigencias
puede acarrear para el dueño de la obra consecuencias, que van desde la
suspensión de la misma, a la exigencia de demoler o destruir lo mal ejecutado.
Las exigencias sobre seguridad de la obra y la ejecución de la misma conforme
imposiciones reglamentarias, alcanza todo tipo de obra, realizada sobre
inmuebles con intención de permanencia o sin ella, como también sobre bienes
muebles. Se entiende que la responsabilidad derivada del ejercicio del poder
de policía, no excluye la del locador de obra, que debe conocer y cumplir las
normas del arte o edilicias de la profesión que ejerce. Corresponderá
determinar según la prueba aportada el nexo causal con el daño de los
locadores de obra intelectuales para juzgar sobre sus responsabilidades.

Como principio general el empresario de obra o de servicios debe conocer y


aplicar en trabajos a realizar las normas del arte y las correspondientes a
seguridad e higiene aplicable. Si de obras sobre inmuebles se trata, deberá
observar entre otras las reglas legales contenidas en el Libro III, Título 6º del
Cód. Civil, que al igual que las normas sobre planeamiento urbano y
edificación, es imperativo legal que conozca (art. 923, Cód. Civil). Deberá
cumplimentar toda ley ordinaria, municipal o reglamento de policía de cualquier
índole aplicable a la obra que realice, pues de lo contrario cometerá un acto

249
ilícito (art. 1066). Dicha ilicitud es supuesto de responsabilidad extracontractual
frente a terceros y contractual ante el locatario.

La jurisprudencia ha resuelto que siendo obligación del locador cumplir con la


normativa emanada del poder de policía edilicio, la aprobación de la obra por la
autoridad administrativa no sanea la responsabilidad por vicios ocultos o
defectos de obra en general y mucho menos respecto de los que pudieran
ocasionar ruina(29) . Podrá eventualmente agregar la responsabilidad estatal
derivada del acto aprobatorio y del negligente contralor.

Respecto del profesional de la construcción el alcance de su responsabilidad


resultará de la función que cumpla y de que tenga o no a su cargo de acuerdo
con la relación establecida la guarda de la obra. Si la tiene los daños que la
obra cause a terceros encuadran en el art. 1113 del Cód. Civil y será una
responsabilidad objetiva causada por una cosa riesgosa, que es la obra en
construcción. El factor culpa no incidirá. De no ser el profesional el guardián de
la cosa en obra, su responsabilidad será también objetiva si el daño derivase
de su incumplimiento tipificado por el art. 1647 y si tal incumplimiento no lo
hubiese realizado el profesional en la actividad de su incumbencia directa, será
subjetiva basada en la culpa en los términos del art. 1109 del Cód. Civil. Cabrá
determinar si con el proyecto o mediante la dirección de obra el profesional
incidió en la causa del daño y sobre estos aspectos producir las pruebas. Si la
causa fuese la violación normativa referida por el art. 1647, con acreditar la
misma por el profesional en actividades de su incumbencia bastará acreditar la
relación causal de la antijuricidad con el daño ocasionado para
responsabilizarlo.

2. Vicios de la obra
Generarán responsabilidad contractual del locador de obra hacia el
comitente, dueño de la obra o locatario. Cabrá distinguir si son vicios aparentes
u ocultos. Si el locatario recibe la obra con vicios aparentes, se considera que
si no deja constancia de su reclamo en el acto de recepción, renuncia a hacerlo
con posterioridad (art. 1647 bis del Cód. Civil)(30). Si el vicio fuese oculto,
dispone de un plazo de caducidad de sesenta días a partir del momento en que
el vicio se hizo ostensible (art. 1647 bis), para hacer la denuncia y luego dentro
del plazo de prescripción ejercer las acciones legales. Las mismas pueden ser
de cumplimiento del contrato, de resolución contractual si el incumplimiento
tuviese entidad para justificarla, de ejecución de la prestación incumplida por un
tercero, y en todos los casos de reclamo de los daños y perjuicios por el
incumplimiento (arts. 1647 bis, 505 y 1204 del Cód. Civil y 216 del Cód.
Comercio). La responsabilidad del profesional locador de obra material es
objetiva; al igual que la del director de obra no así la del proyectista qu e salvo
los casos especiales en que la ley señala lo contrario es del tipo subjetivo
basado en la culpa (locación de obra intelectual) (31) . Cabe distinguir respecto

250
de la responsabilidad; si los vicios, deterioros o destrucción de la obra se
producen durante la ejecución de la obra o luego de su entrega.

2.1. Vicios, deterioro o destrucción producidos durante la realización de la


obra. Caso fortuito

El art. 1630 del Cód. Civil dispone que "el que se ha obligado a poner su
trabajo o industria (locador de obra), no puede reclamar ningún estipendio si se
destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que
haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de
mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia
oportunamente al dueño. Si el material no era a propósito para el empleo a que
le destinaban, el obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al
propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa".

La primera hipótesis que contempla la norma es la destrucción por caso


fortuito, en cuyo caso el empresario pierde el derecho a toda retribución, así
como el dueño de la obra que hubiese puesto los materiales perderá los
mismos por aplicación del principio res perit domino (arts. 584 y 586, Cód.
Civil)(32) . Si hubiera percibido en todo o en parte dicho estipendio o retribución,
deberá reintegrarlo pues se trataría de un pago sin causa y como tal repetible
(arts. 793, 627 y 895, Cód. Civil).

Esta responsabilidad del locador encuentra su excepción en la disposición del


art. 1630, en virtud de la cual no decae el derecho a retribución del empresario,
si hubo morosidad del dueño en recibir la obra. Se entiende que dicha mora
traslativa de responsabilidad operará demostrando que fue en el tiempo de
mora que se produjo el caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y 514, Cód.
Civil), y ello deberá acreditarlo el empresario que lo invoca (33) . La doctrina
interpreta que la mora en recibir la obra se produce no sólo con la interpelación,
sino desde el momento en que el dueño estando la obra terminada y a su
disposición; declara aceptarla prestando su conformidad con el trabajo. Es el
caso de que la obra concluida quede bajo el cuidado del locador en que la
disposición del artículo no sería aplicable, pues la obligación emergente de la
locación habrá terminado con la aceptación por el dueño (34) .

Particular consideración merecen los hechos que pueden configurar el caso


fortuito, que según el art. 514 "son aquellos que no han podido preverse o que
previstos no han podido evitarse". Los tribunales han considerado que no
constituyen casos fortuitos, la enfermedad del empresario, salvo que la obra
sea de tal característica que no admita delegación, ni los avatares climáticos
desfavorables pero previsibles, ni el hecho de no haberse podido obtener una
maquinaria adecuada para ejecutar la obra, ni la huelga de los obreros de la
obra o la escasez ocasional de materiales.

251
Contrariamente configurarían caso fortuito una modificación de las normas
administrativas prohibiendo la obra tal como estaba proyectada, un huracán o
una inundación extraordinaria e imprevisible que impide ejecutar la obra, una
enfermedad generalizada como epidemia, que afecte a los empleados
especializados del empresario(35) . La evaluación debe hacerse según las
circunstancias del caso y aplicarán los principios generales sobre la materia en
virtud de los cuales el deudor locador, no responderá de los daños e intereses
que se ocasionen al acreedor locatario, cuando resultaren de caso fortuito o
fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera asumido sus consecuencias,
asunción de riesgo que es factible por no involucrar el orden público, o el riesgo
hubiera ocurrido por su culpa, o ya se hubiese constituido en mora no motivada
por caso fortuito o fuerza mayor (art. 514).

2.2. Destrucción de la obra por mala calidad, defectos o inadecuación de


los materiales

Se equiparan en sus efectos jurídicos los materiales de mala calidad con


aquellos inapropiados para el empleo al que se los destinó (art. 1630, Cód.
Civil). En ambos casos, ya sea defecto intrínseco o inadecuación funcional, se
incumple la obligación de realizar la obra conforme a las reglas del arte y las
consecuencias tendrán nexo causal con la mala calidad de la obra. Siendo la
principal obligación del empresario obtener un resultado material o intelectual,
su frustración generará la consiguiente responsabilidad que no ofrece dudas
cuando el mismo locador aportó los materiales (con la excepción de vicios
ocultos que aun siendo experto no pudo advertir) (36) , o cuando habiéndolos
aportado el dueño, el profesional le hubiese "advertido esta circunstancia
oportunamente al dueño"(37) . La solución es congruente con los principios
generales enunciados: El locador como experto en el arte de la construcción o
de la obra que se trate tiene la obligación de discernir si los materiales son de
buena calidad e idóneos para el fin al que se los destina en la obra (38) .
Presumiendo que lo sabe, si no advierte al dueño y emplea los materiales
inapropiados, la responsabilidad recae sobre él, pues habría ejecutado mal la
obra. Respecto de esta hipótesis el art. 1630 no ofrece dudas(39) . Aplica el
principio general en virtud del cual la responsabilidad del locador o empresario
existirá en todos los casos en que durante la realización de la obra, ésta se
destruye o deteriora por su culpa (arts. 511 y 512 Cód. Civil). La regulación del
art. 1630, es confusa en lo referente a la utilización de materiales inapropiados
aportados por el locatario, mediando advertencia del locador de dicha
situación , correspondiendo armonizar dicha norma con la del art. 1646 para los
"edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración".

Según una primera corriente interpretativa, la responsabilidad por los


inadecuados materiales pasaría al locatario, si el locador le hubiese advertido

252
de la circunstancia(40) , y éste hubiese insistido en utilizarlos. En cambio para
otra corriente de opinión sostenida por Borda (41) , a la que adherimos, si el
locador advierte de la deficiencia o de que para el fin específico son
inapropiados los materiales, ello no le eximirá de la responsabilidad por ruina o
destrucción de obra, sea que se produzcan antes o después de su entrega,
pero conservará su derecho a la retribución o estipendio (art. 1630). La
responsabilidad del locador existirá siempre, advierta o no al locatario de la
inconveniencia de emplear los materiales y con prescindencia de quien los
haya aportado, pues deriva de su condición de experto y su responsabilidad
profesional no admite la utilización de materiales inadecuados. Además
armoniza con el art. 1646, referente a la responsabilidad de empresarios y
profesionales "tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga
duración". Esta disposición alude al tiempo posterior a la entrega de la obra y
no admite desobligación por ser de orden público (art. 1646, parte final). Si esta
responsabilidad posterior a la entrega no admite desobligación convencional,
ninguna razón habría para admitirla antes de la misma, fundada en una
comunicación o notificación del responsable. Borda (42) , afirma que si un
profesional de la construcción acepta materiales de mala calidad, no podrá
excusarse del derrumbe o deterioro del edificio, alegando haber prevenido al
dueño. La conclusión definitiva es que esta responsabilidad no admite
distinción ya sea que el hecho dañoso se produzca antes o después de la
entrega. La consagración de orden público del art. 1646 es específica para los
inmuebles "destinados a larga duración", no para cualquier tipo de inmuebles
(excluye un tinglado o una construcción provisoria). El efecto de la notificación
al dueño, será exclusivamente salvar el derecho del locador a percibir su
retribución o "estipendio", utilizando la expresión del art. 1630. Párrafo aparte
merece la incongruencia de aceptar la desobligación del locador o empresario,
que utiliza materiales defectuosos o impropios para su fin por más que lo sepa
el locatario, pues parece muy sutil y difícil precisar el límite entre la buena y
mala fe. A nuestro entender no hay duda que el locador en estos supuestos no
ejecuta bien la obra, no lo hace de acuerdo a las reglas del arte y obviamente
no cumple de buena fe. Podrá considerarse suficiente una comunicación que
informe que los materiales son inadecuados, pero cuya trascendencia no se
especifica y el dueño ignora su alcance pues será necesario para cumplimentar
la comunicación que el locador le informe del "empleo de materiales
defectuosos o impropios, que pueden ocasionar derrumbes o deterioros graves
de la obra". Pensamos que un locatario en su sano juicio no aceptaría ante
semejante comunicación continuar la obra, ni mucho menos recibirla, y una
comunicación reticente sería inoperante. En definitiva la hipótesis deberá
interpretarse según las circunstancias del caso y las reglas de la buena fe. Si
fuese una locación comprendida en la relación de consumo de la ley
24.240 (inc. 1º), la desobligación del locador sería improcedente (arts. 37 y 3º
de la ley) y la notificación en modo alguno produciría ese efecto. Tratándose de
obra pública cuando el locador aporta los materiales "deberán ajustarse
estrictamente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de
condiciones" (art. 32, ley 13.064). Responderá además de cualquier reclamo o
demanda que pudiera originar la provisión o el uso indebido de materiales, del
sistema de construcción o implementos patentados (art. 27, ley 13.064).

253
2.3. Causal de vicios del suelo

Esta causal es equiparable a la de vicios de los materiales y también deberá


acreditarse mediante pericia producida por profesionales expertos en la
materia. El profesional de la construcción debe conocer y ponderar la calidad
del suelo para el tipo de obra que va a realizar. Si omite hacerlo o lo hace
defectuosamente, será responsable de las consecuencias. Tanto el arquitecto
proyectista, el director de obra, y el constructor son responsables concurrentes
indistintos (art. 1646, Cód. Civil) debiendo responder ante el locatario por el
total, con derecho a reintegro de sus co-obligados por la responsabilidad
emergente de vicios del suelo (43) . En cuanto al deslinde de la responsabilidad
entre los locadores de obra, la evaluación de las circunstancias del caso la
determinará. En principio es incumbencia del proyectista analizar el suelo y
calcular su resistencia, por lo que la responsabilidad le corresponderá, pero si
el error fuese apreciable dentro de las razonables aptitudes del director o del
constructor, habrá también responsabilidad de éstos siguiendo el principio de
las culpas concurrentes. En caso de que la atribución de responsabilidad
correspondiese sólo al proyectista o al calculisa de resistencia (ingeniero) si los
roles estuviesen desdoblados, los otros obligados que hubiesen afrontando las
consecuencias podrán ejercer contra el causante la acción de regreso por lo
pertinente. La obligación del estudio de resistencia del suelo, resulta implícita
del art. 1646, pero cabe destacar que en muchas jurisdicciones de nuestro
país, no se exigió durante años el estudio de suelos con la presentación de los
planos de obra, y en algunos casos aun no se exige. Si los estudios de suelo
fuesen de alta complejidad y desbordasen los conocimientos normales de un
profesional ordinario requiriendo el concurso de un especialista, la omisión en
reclamarlo haría también responsable al profesional negligente.

2.4. Causal de culpa del dueño

Si la obra se destruyese por una causa imputable al dueño ajena a la


incumbencia del locador, serán de su exclusiva responsabilidad las
consecuencias. Sería el caso del locatario que tuviese en obra desconociendo
el locador, material inflamable que provocara un incendio o bien del caso
fortuito o de fuerza mayor producido después de la constitución en mora al
locatario para recibirla. Su acaecimiento será a cargo del locador acreditar (44) ,
aplicando los principios generales del onus probandi y la regla de que quien

254
invoca un hecho debe acreditarlo. En estos casos el locador tendrá derecho a
percibir toda la remuneración convenida, por aplicación de los arts. 1198, 1638
y 513 del Cód. Civil.

2.5. Responsabilidad concomitante y posterior a la entrega de la obra

El locador responde frente al dueño por los vicios aparentes y ocultos de la


cosa objeto de la obra y por la ruina de la misma. Veamos cada supuesto en
particular.

2.6. Vicios aparentes

El art. 1647 bis establece el régimen de los vicios aparentes y ocultos en la


locación de obra (ver texto en nota 30). La norma armoniza con la mecánica
general del contrato: El locador debe ejecutar "bien" la obra (hacer) (art. 1629),
entregando el objeto que se le encomendó realizar a su finalización (dar)
(implícitoart. 1636) y esa obligación final es de dar cosa cierta (arts. 574 y
sigtes.),de la cual el comitente locatario es acreedor (45). Esta entrega constituirá
el pago del locador (art. 725, Cód. Civil), que siendo un acto jurídico unilateral
requiere la recepción por el acreedor (locatario), con un mínimo de
colaboración para posibilitarlo y que la entrega reúna las exigencias para dicho
acto jurídico, integridad e identidad. Como consecuencia del principio de
identidad del pago, la obra debe ser acorde en todo con la obligación del
locador quien debe entregar exactamente aquello que prometió para cumplir su
obligación (arts. 740, 741 y 1632, Cód. Civil). No haría un pago liberatorio, si
entrega la obra con vicios o defectos (el art. 1647 bis emplea ambos términos
con efectos equivalentes), distinguiendo según sean aparentes u ocultos.
Vicios aparentes son aquellos de fácil comprobación, visibles externamente,
que pueden apreciarse a simple vista o mediando la diligencia razonable de un
profano(46). Estos vicio s deben presentar una exteriorización nítida perceptible
para quien poseyendo conocimientos estándar aplique una diligencia
razonable(47) , acorde a las circunstancias del caso (48) . Estos vicios quedan
saneados con la recepción de la obra, que hace caducar para el dueño el
derecho a reclamar respecto de los mismos, salvo que causen la ruina total o
parcial (art. 1646, Cód. Civil)(49) . Así lo entienden pacífica doctrina y reiterada
jurisprudencia(50) , expresando que la recepción de la obra por el dueño o

255
locatario sin observación o reserva, implica su conformidad y la renuncia a
reclamar por vicios o defectos aparentes. La aceptación está condicionada a
que los vicios conformados no pongan en riesgo la solidez o la subsistencia de
la obra. Obviamente si la aceptación sin reserva implica conformidad tácita, la
conformidad expresa producirá el mismo efecto y podrá ser anterior o posterior
al recibo de obra. Este efecto se produce aún con la recepción tardía sin
reservas, pues la misma purga los vicios y la mora, configurando renuncia por
los vicios aparentes(51) . Se afirma además, que el saneamiento no se
produciría cuando el locatario reciba la obra con vicios aparentes, pero inducido
a error por el locador no aprecia su entidad real. Sería el caso de evidencias
engañosas que aparentando irrelevancia, encubran vicios intrínsecos mayores.
El locatario debe verificar con la diligencia que corresponde a las
"circunstancias de las personas tiempo y lugar" (art. 512) y su mayor
especialización o profesionalidad implicará mayores exigencias de verificación
(arts. 902 y 2170, Cód. Civil) no debiendo omitirse que la regla de oro en las
relaciones contractuales reside en la buena fe (art. 1198, Cód. Civil). Ante las
circunstancias de cada caso cabrá determinar si una conducta del locador
lesiva de la buena fe indujo a error al dueño sobre la recepción y sus efectos
liberatorios(52) . Si la locación es una relación de consumo (ley 24.240), en caso
de duda "deberá estarse siempre a la interpretación más favorable para el
consumidor" (arts. 3º y 37 de la ley) que en este caso sería el locatario y la
responsabilidad corresponderá indistintamente por vicios aparentes y ocultos
(art. 18 ley 24.240 y concs.).

2.7. Vicios ocultos. Recepción provisoria y definitiva de la obra


Vicios ocultos son aquellos que no se evidencian a simple vista y aplicando
una diligencia razonable no pueden ser apreciados por una persona con
conocimiento "standard". Por vicios ocultos se entienden aquellos que aún con
una revisión cuidadosa y atenta no son perceptibles. No es necesario que sean
graves ni que hagan la cosa impropia para su destino, como en el caso de los
vicios redhibitorios de la compraventa (53) .
En muchos contratos la recepción de la obra se hace en dos tiempos, la
provisoria y la definitiva. Cuando existe tal distinción la operatoria generalmente
consiste en que concluida la obra, el comitente la recibe provisionalmente y
después de un tiempo de prueba se produce la recepción definitiva. Durante el
período que va de la recepción provisoria a la definitiva, es de práctica que el
locatario retenga el fondo de garantía conformado por un porcentaje fijo (5 a
10%, en algunos casos hasta 15%), sobre los pagos a cuenta del total, que se
van haciendo contra los certificados de obra y cuyo objeto es garantizar al
locatario por imperfecciones o vicios de la obra. Antes de sancionarse la ley
17.711 que modificó el art. 1647 agregando el art. 1647 bis, existían dos
corrientes doctrinales y jurisprudenciales: a) la primera establecía que la
recepción definitiva cubría los vicios aparentes y los ocultos y si había mediado
recepción provisoria, ella sólo tendría efectos sobre los aparentes (54) ; b) el

256
criterio restrictivo según el cual la recepción de obra no cubría los vicios o
defectos ocultos, sean éstos causa o no de la ruina ulterior (55) . Coincidía con la
anterior en cuanto al efecto de la recepción provisoria sobre los vicios
aparentes. El art. 1647 bis puso fin a la controversia y aporta una solución con
la cual coincidimos(56) . La recepción definitiva de la obra sanea toda
responsabilidad del locador por los vicios aparentes (aclaramos un matiz
diferencial sobre estos últimos), pero no puede tenerlo sobre los ocultos, que
se presume los desconoce por su naturaleza. Según la doctrina
mayoritaria(57) la reforma equiparó los efectos de la recepción provisoria y
definitiva sobre los vicios ocultos. La ley no distingue entre ambas pues habla
en forma general de "recibida la obra" y ubi lex non distinguet, nec non
distinguere debemos . Recibida la obra, el dueño o locatario mantiene su
derecho a reclamar por "defectos ocultos" o sobre "diferencia que no pudo se
advertida en el momento de la entrega", cuyo descubrimiento se produzca con
posterioridad. Llambías(58) , formula una distinción sutil y digna de
consideración respecto del efecto sobre los vicios aparentes de la recepción
provisoría y la definitiva. En la recepción definitiva infiere la aceptación tácita de
los vicios aparentes por la recepción de la obra sin reservas, pero en la
recepción provisional, interpreta que no produce por sí la aceptación o renuncia
tácita respecto de los vicios aparentes, sino que requiere para liberar, una
expresión positiva y concreta de aceptación de las deficiencias aparentes.
Funda esta interpretación en que los actos de renuncia de derechos son de
interpretación restrictiva (art. 874, Cód. Civil), así como en el sentido y forma de
interpretar las expresiones tácitas de la voluntad (arts. 917 y 918, Cód. Civil),
en las cuales el acto no basta para establecer la declaración de la voluntad,
sino que es preciso además el concurso de otras circunstancias exteriores
(Vélez y la nota al art. 918). Para Llambías, la interpretación debe referirse a
las circunstancias de cada caso, pero no presumirse sin más la aceptación
tácita de los vicios aparentes si no se demuestra que esa fue la voluntad
inequívoca de las partes. Concluye que sin expresión positiva en la recepción
provisoria no habrá renuncia y funda además su tesitura en los Anteproyectos
de Bibiloni (art. 1765), Proyecto de 1936 (art. 1090) y de 1954 (art. 1285).
Concluyendo, si se realiza una recepción provisoria convendrá especificar en la
misma su alcance respecto de los vicios aparentes, además de que el tiempo a
transcurrir hasta la recepción definitiva deberá ser necesariamente breve. Sin
embargo entendemos que la norma del art. 1647 bis no distingue entre
recepción provisoria y definitiva, haciendo presumir de la recepción la
aceptación de lo que es aparente y para evitar ese efecto será necesaria una
salvedad expresa. Dicha salvedad no será válida si se trata de una relación de
consumo (art. 11 ley 24.240 s/ley 24.999).

En los contratos de obras públicas (ley 13.064) la primera recepción debe


hacerse siempre en forma provisional, hasta tanto se cumpla el plazo de
garantía que se hubiese fijado (art. 40 parte final). Durante el mismo el
contratista locador será responsable de la conservación y reparación de la
obra, salvo que sean defectos resultantes del uso indebido de la misma
(art. 41). Mientras subsiste el período de garantía, el comitente retiene el

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depósito de garantía, que recién entregará al empresario al recibirse
definitivamente la obra (art. 44).

2.8. Prescripción de las acciones

Su plazo corre desde la recepción de la obra en los vicios aparentes y desde su


descubrimiento en los ocultos, en que correrá un plazo de caducidad de 60
días para denunciarlos, siendo el de prescripción de un año para ambos
supuestos (art. 1646, aplicación analógica), aunque reconocemos que la
solución no es pacífica(59) . En las locaciones comprendidas por la relación de
consumo la prescripción será de tres años (art. 50 ley 24.240 s/ley 26.361)
salvo que alguna norma establezca un plazo más beneficioso para el
consumidor.

2.9. Denuncia

El art. 1647 bis otorga al dueño sesenta días para denunciar los vicios ocultos a
partir de su descubrimiento. Este plazo es de caducidad de la acción (60) y su
efecto no es interrumpir la prescripción de la misma (arts. 3986, 3988 y 3939
del Cód. Civil). No se requiere iniciar la demanda, basta denunciar los vicios
para preservar la acción por reclamo, que en caso de inacción a los 60 días
caducará. La denuncia puede hacerse por cualquier medio fehaciente
expresando la disconformidad del dueño respecto de vicios específicos que
deben ser identificados en la denuncia. La comunicación deberá ser fehaciente
(acta notarial, carta documento, etc.) para acreditarla ante la negativa del
locador y no bastará una genérica o una reserva a especificar los vicios
ulteriormente, salvo que dicha determinación se produzca dentro de los 60 días
desde el descubrimiento(61) . La prueba fehaciente de la denuncia acreditará la
vigencia del derecho al reclamo.

3. Ruina total o parcial de obras destinadas a larga duración

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El art. 1646 del Cód. Civil dispone: "Tratándose de edificios u obras e
inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el
constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio
de construcción o de vicio de suelo o de mala calidad de los materiales, haya o
no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario. Para
que sea aplicable la responsabilidad deberá producirse la ruina dentro de los
diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un
año a contar del tiempo en que se produjo aquélla. La responsabilidad que este
artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al
proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso
que pudieren competer. No será admisible la dispensa contractual de
responsabilidad por ruina total o parcial" (texto s egún ley 17.711).

Esta norma hace responsables concurrentes frente al dueño (responsabilidad


contractual) y toda clase de terceros (responsabilidad extracontractual) (62) al
constructor, el director de obra y el proyectista; sin perjuicio de las acciones de
regreso entre ellos. Las obligaciones concurrentes como las que se originan en
este supuesto, son aquellas generadas en diversas causas de deber y
producen deudas distintas, a diferencia de las solidarias en que la deuda es
única con responsables múltiples. En las obligaciones concurrentes, el deudor
que hubiese pagado la obligación puede ejercer acción de regreso contra el o
los otros obligados; a menos que el mismo no fuese obligado a título
personal(63) . En cuanto a las causas generadoras de la ruina , la ley abarca
expresamente todos los supuestos posibles que no encuadren en caso fortuito
o fuerza mayor(64) , o culpa de un tercero por quien los responsables no deban
responder. Se contemplan las causales de mala calidad de los materiales,
vicios del suelo y vicios de la construcción. Estos últimos comprenderán tanto a
la autoría del proyecto y la dirección como la ejecución material de la
construcción.

3.1. Mala calidad de los materiales

Son responsables los locadores de obra con prescindencia de quien los


hubiese aportado. Las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales luego de
un proceso elaborativo; coinciden en que corresponde, aunque sea el locatario
quien aportase los materiales, y lo afirman sin duda, si fuese el propio locador
quien lo hiciese. Esta afirmación vale para la ruina propiamente dicha, como
para los casos en que los materiales provoquen vicios que no configuren ruina.

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3.2. Vicios del suelo

Es otra de las causas contempladas por el art. 1646. Sin embargo tratándose
de una obligación concurrente podrá darse que el proyectista, locador de obra
intelectual, no tuviese injerencia en el cálculo de suelo y su resistencia. En este
caso no obstante ser responsable, podrá ejercer acción de regreso contra el
locador de obra material que hubiese ponderado mal la resistencia del suelo, o
el ingeniero que en sus cálculos hubiese errado sobre dicho factor y sus
errores hubiesen incidido en el daño.

3.3. Vicios de la construcción

Si se verifica la responsabilidad concurrente será de todos los profesionales


locadores de obra, tanto material como intelectual, generándose una
responsabilidad que podrá dar lugar a la acción de regreso si correspondiere.
En el caso de ruina, que puede ser causada por vicios aparentes u ocultos;
estamos ante una obligación de seguridad de resultado, objetiva y de orden
público, que no puede ser dispensada (arts. 1646 y 21 del Cód. Civil)(65) . Para
que proceda el reclamo basta acreditar la "ruina" y la intervención del
profesional como tal en la obra; en alguno de los roles indicados por la norma.
Las únicas causales excusantes serán el caso fortuito, fuerza mayor o culpa de
un tercero, por quien los profesionales no deban responder. La responsabilidad
de los profesionales, constructor, director de obra y proyectista, será
contractual frente al dueño y extracontractual frente a terceros, ante quienes se
agregará la responsabilidad del dueño por aplicación del art. 1113 del Cód.
Civil.

3.4. Concepto de ruina


La expresión ruina o amenaza de ruina está referida tanto al derrumbe total o
parcial del edificio, como también a una degradación que comprometa
seriamente su utilización para el fin propio (66) . La doctrina y jurisprudencia
coinciden en que la expresión "ruina total o parcial" encierra un concepto
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jurídico que excede del rigurosamente literal, circunscripto al derrumbe o
destrucción de la cosa. En su acepción etimológica y gramatical estricta, ruina
proviene de la voz latina ruere , equivalente a caer, caída o destrucción de la
cosa, su perecimiento. También se admite como legítima gramaticalmente la
equivalencia con el "daño grave de la cosa" (67) , pero la acepción jurídica,
doctrinal(68) y jurisprudencial (69) es más lata y comprende: a) la hipótesis obvia
de la destrucción total o parcial de la cosa ya producida; b) la hipótesis de
grave daño de la obra, que si bien no signifique su destrucción actual, implique
una degradación que comprometa su conservación o provoque su destrucción
gradual, imposibilitando un aprovechamiento racional o haciendo necesario
realizar trabajos costosos para reacondicionarla. Encuadran en este concepto
lato no sólo la ruina, sino su peligro inmediato, la potencialidad del estado de
cosas real y actual de tornar la obra inepta para su destino natural, así como la
orden de demolición originada en inseguridad, emanada de autoridad
competente(70) . Decimos inepta "para su destino natural", pues el hecho de que
la construcción pudiese tener un aprovechamiento residual no modifica la
calificación de ineptitud, si excluye el destino natural. En apoyo de la
interpretación amplia del concepto ruina, mencionamos además de la doctrina y
jurisprudencia, las fuentes del art. 1646 que avalan dicha tesitura. En particular
el Esbozo de Freitas, el Código Civil Francés, y el Código Prusiano (71) . Se ha
considerado equivalente a la ruina, la presencia de filtraciones importantes de
humedad generalizadas o las rajaduras de paredes y muros, que exceden el
carácter de simples fisuras o el hundimiento de techos o pisos que conspiran
contra cualquier aprovechamiento racional de la obra. No configurarían ruina no
obstante la amplitud del concepto, cualquier vicio subsanable o que no
comprometa la solidez, estabilidad y aprovechamiento de la obra, como lo
serían materiales de calidad inferior que no afecten la seguridad, o fallas en
partes no estructurales como electricidad, plomería o carpintería, que serían
vic