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LA PRUEBA EN EL PROCESO
CIVIL
TOMO II

PROCESOS ESPECIALES DERECHOS REALES DERECHO DE


FAMILIA
OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE
Director

© Omar Luis Díaz Solimine, 2013


© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene laley 11.723
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Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2506-2 (Tomo II)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517616
SET41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 2,736 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2506-2
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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ÍNDICE

LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL - TOMO II

PROCESOS ESPECIALES DERECHOS REALES DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE - PROCESOS ESPECIALES - COORDINADOR: H. EDUARDO SIRKIN

CAPÍTULO 19 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS POR RENDICIÓN DE CUENTAS - POR


FLORENCIA INÉS CÓRDOBA Y LUCILA INÉS CÓRDOBA

CAPÍTULO 20 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE DESALOJO - POR ADRIANA M.


FRIDMAN Y RICARDO H. GUIÑAZÚ

CAPÍTULO 21 - LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE CONSIGNACIÓN - POR CARLOS A.


PORTHÉ

CUARTA PARTE - LA PRUEBA EN LAS RELACIONES JURÍDICAS RELATIVAS A LOS


DERECHOS REALES - COORDINADOR: FEDERICO CAUSSE

CAPÍTULO 22 - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS VINCULADOS A LOS DERECHOS


REALES - POR FEDERICO CAUSSE Y CHRISTIAN RICARDO PETTIS

QUINTA PARTE - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS VINCULADOS AL DERECHO DE FAMILIA Y


SUCESIONES - COORDINADOR: MARCOS MAURICIO CÓRDOBA

CAPÍTULO 23 - LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS PROCESOS DE FAMILIA Y SU


APLICACIÓN EN LA TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA - POR DIANA GRACIELA SAIZ

CAPÍTULO 24 - DERECHO PENAL DE FAMILIA - POR JOSÉ MARÍA CIFUENTES


VILLANUEVA Y MARIÁNGELES CIFUENTES VILLANUEVA

CAPÍTULO 25 - LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE DAÑOS ANTE EL


CONTAGIO DE HIV PRODUCIDO EN EL ÁMBITO MATRIMONIAL O FUERA DE ÉSTE -

POR JULIÁN EMIL JALIL

CAPÍTULO 26 - LA PRUEBA EN LA SOCIEDAD CONYUGAL - POR MARTA N.


STILERMAN

CAPÍTULO 27 - LA PRUEBA EN LAS UNIONES DE HECHO. CONCUBINATO - POR


GRACIELA VENTURA Y VERÓNICA MANKEVICIUS

CAPÍTULO 28 - LA PRUEBA EN EL JUICIO DE ALIMENTOS - POR RAMIRO FLORES


LEVALLE Y ALEJANDRO J. SIDERIO

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CAPÍTULO 29 - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE ALIMENTOS EN LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES - POR FLORENCIA I. CÓRDOBA, LUCILA I. CÓRDOBA Y

RAMIRO J. CÓRDOBA

CAPÍTULO 30 - DERECHOS PERSONALÍSIMOS: EL RÉGIMEN DE LA PRUEBA PARA


LOS ACTOS DEL INSANO - POR ALEJANDRO LAJE

CAPÍTULO 31 - PRUEBA DEL VÍNCULO FAMILIAR - POR FLORENCIA I. CÓRDOBA Y


VILMA R. VANELLA

CAPÍTULO 32 - LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD - POR LEANDRO


MERLO

CAPÍTULO 33 - LA PRUEBA EN EL PROCESO DE COLACIÓN - POR MARIANA


CALLEGARI Y ALEJANDRO JAVIER SIDERIO

CAPÍTULO 34 - ACCIONES DE COMPLEMENTO Y REDUCCIÓN - POR ANAHÍ


VÁZQUEZ

CAPÍTULO 35 - LA PRUEBA EN LA NULIDAD DEL TESTAMENTO - POR ADRIANA


MORÓN

CAPÍTULO 36 - LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE


TESTAMENTO - POR MARÍA JOSEFINA OLIVERA, JUAN IGNACIO I. CAIROLI Y

BÁRBARA RASTELLINO

CAPÍTULO 37 - FIJACIÓN Y COBRO DE UNA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR EL


USO EXCLUSIVO DE UN BIEN DE LA HERENCIA - POR JOSÉ LUIS BOURNISSEN Y

MARÍA SOLEDAD TAGLIANI

CAPÍTULO 38 - LA PRUEBA DEL ÚLTIMO DOMICILIO EN EL PROCEDIMIENTO


SUCESORIO - POR MARÍA G. FERNÁNDEZ ZURITA

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TERCERA PARTE

PROCESOS ESPECIALES

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 19

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS POR RENDICIÓN DE CUENTAS

Por Florencia Inés Córdoba y Lucila Inés Córdoba


SUMARIO . I. Nociones generales. Concepto.— II. Modos de rendir
cuentas.— III. Trámite procesal en la rendición de cuentas judicial.— IV.
Requisitos de admisibilidad.— V. Carga y objeto de la prueba.

I. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO

En primer término resulta útil mencionar que la palabra "rendir" proviene del
latín reddere , cuyo significado es devolver, entregar (1) . "Cuenta" importa, la
acción y efecto de contar, de efectuar un cálculo u operación aritmética (2) . "La
cuenta" es una operación contable que refleja las variantes patrimoniales

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ocurridas mediante registros de los cambios operados en los distintos elementos
que componen los bienes objeto de la misma" (3) .

La rendición de cuentas es en una obligación civil de "hacer", cuyo objeto


consiste en la presentación ante quien corresponda de las cuentas resultantes
de una determinada administración. Ello, porque así se haya convenido o porque
la ley así lo haya establecido. En definitiva, quien rinde cuentas debe informar y
acreditar el resultado de la gestión a la cual se encontraba obligado. Su causa
puede ser de naturaleza convencional o legal.

Fenochietto dice: "tienen obligación de rendir cuentas documentadas, aquellas


personas que hayan administrado, en forma total o parcial bienes ajenos" (4) .

Fassi explica que es la obligación por la cual toda persona que actúa por
cuenta de otra o en interés ajeno le da a ésta razón de sus cumplidos en su
nombre mediante la exposición de todo proceso económico o jurídico propio de
ellos y estableciendo el resultado final (5) .
Por su parte, Villanustre expone que la rendición de cuentas es una operación
compleja, que importa el suministro de información completa de todos los
extremos del desempeño del cuentadante, siendo ello comprensivo de detallar
de la forma en la cual se actuó, la exposición circunstanciada de las opciones y
elecciones efectuadas, para arribar a la determinación causada de un resultado.
Toda la operatoria debe encontrarse respaldada adecuada y documentadamente
por el cuentadante(6) .
Según Espinosa Jover —citado por Mosset Iturraspe— la rendición de cuentas
puede ser enfocada desde varios ángulos: desde un punto de vista general, va
referida a la gestión de los bienes de otro, exponiendo lo hecho, lo cobrado y lo
gastado; desde el ángulo contable, es una reunión de datos con un significativo
cuantitativo, con expresión final de un saldo; desde la perspectiva documental,
es un resumen de los resultados económicos y jurídicos, expresa la situación
jurídica del deudor o acreedor con relación al saldo, respecto de las partes de la
relación"(7) .

Mosset Iturraspe enseña que la obligación de rendir cuentas, "alcanza, lo diga o


no la ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o
intermediador, maneja bienes o fondos de otro..." (8) .

La obligación que nos ocupa, aparece contemplada en diversas disposiciones


de nuestro sistema normativo legal. Ejemplo de ello es la obligación impuesta al
tutor por la administración de los bienes de su curado (art. 400, Cód. Civil), la
administración de los bienes de la sociedad (art. 1790, Cód. Civil), la llevada a
cabo por el mandatario (art. 1909, Cód. Civil) o por el gestor (art. 2388, Cód.
Civil), y también en el Código de Comercio (arts. 68 a 74) respecto de la
administración del comerciante sobre operaciones realizadas por cuenta
ajena(9) . Dentro de los supuestos citados, si bien es la ley la que impone la
obligación de rendir cuentas, su causa puede haber sido de origen convencional,
como lo es en el caso del mandato.

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También encontramos en el Código Procesal la presencia de esta figura en
cuanto se regla la labor que debe desempeñar el interventor designado
judicialmente para actuar como auxiliar del juez, en la administración que llevan
adelante los martilleros en el trámite de la subasta judicial (art. 564, CPCCN), y
en el caso del administrador del proceso sucesorio sobre los bienes que integran
el acervo hereditario (art. 713, CPCCN). Todos ellos tienen la obligación de
informar y acreditar documentadamente el resultado de la gestión encomendada.

Debido a que resulta imprescindible que la legislación otorgue una forma de


hacer efectivos los derechos de la parte acreedora de la obligación, las distintas
leyes de forma vigentes en nuestro país establecen los procesos para la
efectivización de dicho fin.

A nivel nacional, el Código Procesal Civil y Comercial norma el mismo en sus


arts. 652 a 657. En la Provincia de Buenos Aires, éste se encuentra comprendido
en las normas contenidas en los arts. 649 a 654 y en el Código Procesal Civil y
Comercial de Córdoba, en los arts. 769 al 773.

Las normas citadas disponen el procedimiento judicial que se establece para


lograr el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas y para que éstas sean
aprobadas judicialmente.

Las leyes citadas prevén la posibilidad de que sea la parte acreedora la que inicie
el proceso judicial con el fin de compeler al deudor a acreditar el cumplimiento
de su obligación, o que sea el deudor el que promueva la acción con el fin de
solicitar judicialmente la aprobación de su gestión. Según sea el sujeto activo en
el juicio, distinto será el procedimiento legal aplicable.

Es decir que puede presentar el pedido de rendición de cuentas el interesado en


la administración de sus bienes, tanto como el administrador para que el juez las
apruebe(10) . También pueden ejecutarse los saldos de las cuentas que fueron
reconocidas por el administrador, sin necesidad de que exista una resolución
definitiva.

Sólo por excepción no es obligatoria la rendición de cuentas por el mandatario,


cuando el mandato ha sido ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del
mandante, y el mandatario no ha tenido en su poder bienes de aquél, pues en
éste carecería de objeto(11) , de lo contrario debe rendir cuentas a su mandante
aun cuando este no lo requiera.

Mosset Iturraspe expone que la importantísima obligación de rendir cuentas


alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que
hace de gestor o intermediador, maneja bienes o fondos de otro (12) .

Compartimos tal tesitura, aunque creemos preciso traer a colación que en


muchos supuestos en la práctica esta obligación no se exige. Por ejemplo, en
los casos en que la relación contractual fue celebrada entre personas que las
une un vínculo de afinidad o profunda confianza. Es decir, que el mandatario, en
algunos supuestos puede verse exonerado de tal obligación, si el acreedor así
lo deseare.

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Debe quedar claro, y por eso la reiteración de algunas cuestiones, que la
finalidad de este tipo de proceso es controlar o vigilar que quien tiene la
obligación de administrar bienes de otros lo haga conforme lo acordado o de
acuerdo con lo que la ley establece y, en caso de que dicho resultado sea
desfavorable intimar a su debido cumplimiento, siendo plausible el deudor de las
sanciones que el juez establezca, la ley señale o se haya establecido mediante
acuerdo de partes. Es decir que importa una facultad de poder exigir a otro que
muestre el resultado de su gestión, realizada a favor de quien ejerce la facultad.

Dice Formaro que "En definitiva, todo mandato o gestión de bienes o intereses
total o parcialmente ajenos supone necesariamente una rendición de cuentas a
su término, sea que se cumpla en definitiva y de manera total el cometido, o sea
que se interrumpa al revocárselo. El mandatario debe rendir cuentas, y esta
obligación no se limita a la rendición económica-numérica sino que debe probarle
al mandante haber cumplido bien el cometido, proporcionando el detalle de la
actividad desarrollada. Dicha rendición debe ser integral, es decir, comprensiva
de todo el curso de actividades cumplidas en el desempeño del mandato (...) el
deber de rendir cuentas no debe ser confundido con el de informar, pues el
primero involucra justificación de partidas, de la inversión de fondos, y una
eventual responsabilidad residual por como ellos fueron asignados o distribuidos.
Se exige la presentación de un informe amplio, explicativo y descriptivo, munido
de las referencias necesarias exigidas por la naturaleza de la gestión llevada a
cabo, a fin de dar a conocer los procedimientos y resultados. Esto, ya que la
rendición de cuentas constituye la forma legalmente prevista para acreditar la
adecuada gestión de bienes ajenos" (13) . A nuestro criterio, al acreditar la gestión
de los bienes ajenos, se está informando también sobre tal gestión.

Según la doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales, "La rendición de


cuentas debe dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión
realizada y si bien no se encuentra sujeta a fórmulas rituales debe contener todas
las explicaciones necesarias para informar y aclarar el procedimiento utilizado y
el resultado obtenido en la operación; acompañando todos los correspondientes
comprobantes de las operaciones efectuadas" (14) .

En un supuesto de determinación de incapacidad, se resolvió que "Dado el


carácter de nulidad relativa que tiene los actos celebrados por el insano, la
persona que figura como mandataria en un poder inválido, deberá rendir cuentas
por todos los actos que haya realizado en nombre del causante, pues esta
obligación resulta propia e inherente a toda gestión o acto que se efectúe en
nombre de otro (art. 1909 del Cód. Civil)"(15) .

"Todo mandato supone necesariamente una rendición de cuentas a su término,


sea que se cumpla en definitiva y de manera total su cometido, o sea que se lo
interrumpa al revocárselo. El mandatario debe rendir cuentas y esa obligación
no se limita sólo a la rendición económico-numérica, sino que debe probarle a
su mandante el haber cumplido bien el cometido, proporcionando el detalle de la
actividad desarrollada"(16) .

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II. MODOS DE RENDIR CUENTAS

La obligación de rendir cuentas, puede ser hecha de manera judicial o


extrajudicial. Esto dependerá, en algunos supuestos de la fuente de la obligación
y en otros supuestos de las voluntades de las partes.

La fuente de la obligación consiste en el título que origina la obligación de hacer


que nos ocupa, el fundamento, o la razón de exigir tal acto jurídico de hacer, es
el control de la conducta del obligado en la relación jurídica en cuestión.

Como ya expusimos, la causa puede ser convencional o legal y el título


originador puede ser la ley, el contrato, el cuasicontrato o una decisión judicial.

Si el título originador fue una decisión judicial, el mandatario deberá rendir


cuentas dentro del plazo que el juez establezca conforme a las leyes que rijan la
obligación (cfr. arts. 652/657, CPCCN).

Reiteramos que en otros supuestos, el acreedor puede exonerar al mandatario


de tal obligación o puede aceptarse por voluntad de partes que se efectúe de
manera extrajudicial, rigiendo en tales supuestos las normas legales que regulan
los instrumentos públicos y privados.

Al ser la rendición de cuentas un acto jurídico, éste es susceptible de ser


impugnado, invocándose la existencia de vicios de la voluntad (error, dolo,
violencia, fraude o simulación —arts. 954 y 1045, Cód. Civil—).

Con relación a la resolución judicial que dispone la aprobación o rechazo de las


cuentas rendidas, cabe la interposición de los recursos procesales previstos por
las legislaciones de forma. Al revestir el carácter de sentencia interlocutoria o
definitiva, la decisión del magistrado puede ser atacada por vía de los recursos
de aclaratoria y apelación, además de las vías previstas para acceder a la
revisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación o los tribunales superiores
de cada provincia, como lo son los recursos extraordinarios y el recurso de queja
(cfr. arts. 36, inc. 6º, 166 incs. 1º y 2º, 242/303 de los CPCCN y CPCC Bs. As.).

III. TRÁMITE PROCESAL EN LA RENDICIÓN DE CUENTAS JUDICIAL

En cuanto al procedimiento judicial corresponde destacar que éste va a ser


diferente según cual fuere la causa de la obligación.

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Como se dijo anteriormente, en algunos supuestos será un proceso autónomo y
en el cual se adecuará al trámite previsto en el art. 652 del Código Procesal. La
norma que se menciona dispone que "La demanda por obligación de rendir
cuentas tramitará por juicio sumario, a menos que integrase otras pretensiones
que debieren sustanciarse en juicio ordinario.

El traslado de la demanda se hará bajo apercibimiento de que si el demandado


no la contestare, o admitiere la obligación y no las rindiere dentro del plazo que
el juez fije al conferir dicho traslado, se tendrán por aprobadas las que presente
el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe que sean inexactas".

Este será el caso, por ejemplo, del mandante que pretende mediante el
procedimiento judicial que su mandatario rinda cuentas por la gestión que se le
encomendara y no haya sido intimado por diligencia previa. En este caso, la
causa va a ser contractual.

Ahora bien, como ya se dijo la obligación de hacer que nos ocupa puede provenir
de otras causas distintas y el procedimiento también será diferente. Tal es el
caso, por ejemplo, de la obligación de rendir cuentas que tiene el curador, en
cuyo supuesto la causa es legal y asimismo dispuesta expresamente por
sentencia judicial. O en otros casos que también exista condena judicial de rendir
cuentas o que dicha obligación resultare de instrumento público o privado
reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia
preliminar.

En estos supuestos, el procedimiento que se establece es el previsto por el


art. 653 del Código Procesal, es decir que la rendición de cuentas importará una
incidencia dentro del proceso principal.

Respecto del trámite procesal, dispone el art. 654 del citado cuerpo normativo
que "si conjuntamente con el pedido, quien promovió el incidente hubiere
acompañado una (1) cuenta provisional, el juez dará traslado a la otra parte para
que la admita u observe, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará
la presentada". La norma faculta al juez para la fijación de los plazos para los
traslados y producción de prueba. El magistrado deberá valorar para la
determinación de dichas circunstancias, la complejidad de las cuentas y
documentos que se hubiesen acompañado.

Existe otro supuesto en el cual se puede abrir la vía judicial para que el juez se
expida respecto de la obligación de rendir cuentas. Es el supuesto en el cual el
obligado a entregar tales cálculos inicia la causa judicial.

Este es el supuesto contemplado en el art. 657 del Código Procesal y se lo


denomina, Demanda por aprobación de cuentas. La norma faculta al obligado a
rendir cuentas a pedir al juez la aprobación de las que presente. En esta ocasión,
el trámite será el siguiente: el juez ordenará que se dé traslado al interesado de
la demanda —la que deberá ser acompañada con la boleta o boletas de depósito
por el importe del saldo deudor—, por el plazo que el juez fije, bajo
apercibimiento de ser tenido por conforme el demandado si no impugnare las
cuentas al contestar. El precepto jurídico citado determina también que se

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aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido en los artículos
anteriores.

Cuando corresponda al trámite la presentación de la demanda, establece el


Código Procesal que con ésta deberá acompañarse la documentación
correspondiente. Asimismo, decreta el citado cuerpo legal que el juez podrá tener
como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir
recibos y fueren razonables y verosímiles (art. 655, CPCCN).

Si existieren saldos reconocidos, el acreedor podrá reclamar el pago de los


saldos reconocidos por el deudor sin esperar la resolución definitiva sobre las
cuentas y sin que ello se entienda que las ha aceptado. El pedido se sustanciará
por las normas sobre ejecución de sentencias (art. 656, CPCCN). Consideramos
adecuado aclarar que la norma citada establece que el actor es el que
podría reclamar el saldo reconocido, pero creemos que la norma es aplicable
también al supuesto en que la demanda la inició el obligado a rendir cuentas
para pedir su aprobación, en cuyo caso, el acreedor en este caso reviste el
carácter de demandado y no de actor como cita la ley.

IV. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD


Ya mencionamos con anterioridad que existen distintos tipos de
procedimientos judiciales que tienen por objeto la prestación de rendición de
cuentas. Cabe la reiteración a los fines de aclarar la cuestión. En algunos
supuestos, la acción puede ser iniciada por el acreedor de la obligación, en cuyo
caso su pretensión versará sobre la solicitud de que el deudor informe y acredite
detalladamente sobre la realización de la gestión a la cual se encontraba
obligado. Otro supuesto es el del deudor o el obligado por mandato judicial, quien
inicie la acción, informando su gestión y requiriendo la aprobación de la misma
u otro supuesto o el del tutor que rinde cuentas en la curatela, la cual provendrá
tal obligación de la disposición judicial respectiva en la causa.
El proceso de rendición de cuentas, en el cual una de las partes exige a la
contraria el cumplimiento de una obligación de hacer, que consiste en que le
brinde un informe detallado de su gestión, consta de dos etapas estrechamente
vinculadas: la primera, está referida a establecer si existe o no obligación por
parte del demandado a rendir cuentas y, la segunda, se inicia cuando el
demandado reconoce tal obligación, o bien el juez mediante sentencia, que se
encuentra firme, establece que se debe rendir cuentas (17) .

Si la acción es autónoma, es decir que se inicia un expediente específicamente


pretendiendo la rendición de cuentas o la aprobación de la gestión efectuada,
debe darse cumplimiento con los recaudos que disponen las normas procesales
para la presentación de la demanda (art. 330, CPCCN).

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El actor deberá efectuar una descripción acabada de la gestión que invoca como
causa de la obligación. Si es el obligado a realizar la gestión, deberá describir
acabada y detalladamente el desarrollo y resultado de la misma, "realizar
manifestaciones precisas y completas de los valores gestionados (...) y verter las
explicaciones necesarias para su comprensión, brindando un informe
circunstanciado sobre su desempeño de conformidad al mandato conferido" (18) .
Si es el acreedor de la obligación, la causa que habría dado origen a la misma,
es decir, su derecho.

El Código Procesal Nacional establece que con el escrito de rendición de cuentas


deberá acompañarse la documentación correspondiente y que el juez podrá
tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare
a pedir recibos y fueren razonables y verosímiles. Las cuentas practicadas deben
acreditarse con la documentación correspondiente a fin de lograr la aprobación
de las mismas, en caso de encontrarse adecuadas a derecho.

Resulta interesante lo que expone Villanustre respecto de que la rendición de


cuentas no necesariamente debe arrojar un saldo positivo o negativo. Tampoco
debe constar necesariamente una cuenta numérica; por cuanto rinde cuentas
también quien no presenta cuenta, pero hace una exposición circunstanciada de
su actuación y la causa por la cual eventualmente no efectuó el negocio o la
contratación encomendada, y se encuentra al final de su actuación en la misma
posición económica que cuando comenzó la gestión(19) .

Teniendo en consideración el objeto de la obra, resulta útil en consecuencia


exponer a modo de síntesis, que cualquiera sea el supuesto por el cual la causa
judicial vaya a tener por objeto una rendición de cuentas, son requisitos de
admisibilidad para la emisión de un pronunciamiento judicial, la acreditación de
la causa que dio origen a la obligación de las partes, la invocación detallada y
acabada de los actos realizados —es decir la información de la gestión—, o de
las causas que imposibilitaron la realización de ésta y la prueba de dichos actos.

V. CARGA Y OBJETO DE LA PRUEBA

Según lo que venimos exponiendo en los apartados anteriores, si bien por una
cuestión de síntesis metodológica de los sistemas normativos, se engloba con la
denominación "rendición de cuentas", a distintos procesos, que si bien en su gran
mayoría tienen por objeto efectuar cuentas, nos encontramos frente a una serie
de procesos en los cuales el verdadero objeto del proceso es la fiscalización de
la realización de una determinada gestión a la cual se encontraba obligada una
determinada persona. Resulta importante tener esto presente, y volver a traer a
colación las palabras de la Dra. Villanustre en cuanto nos enseñaba, que la

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rendición de cuentas, importa en realidad un acto de informar. Según nuestro
criterio, informar y acreditar las tareas desarrolladas a las cuales el deudor se
encontraba obligado.

El objeto del proceso o de la incidencia —en caso que la rendición de cuentas


revista el carácter de incidente dentro de un proceso principal—, puede ser
pretender que el deudor de la obligación informe y acredite el cumplimiento de la
gestión encomendada, o en caso de que la acción sea iniciada por el gestor,
pedir que el juez aprueba, su gestión, analizando cuál era el objeto de la
prestación y si la realizada por este último, fue coincidente con la que importaba
el objeto de la obligación.

"Probar" deviene del latín probare . Significa justificar, manifestar y hacer patente
la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos o
testigos(20) . El objeto de la prueba son los hechos que las partes hayan invocado
como fundamento de sus pretensiones. Falcón indica que cuando se habla de
objeto de prueba se quiere preguntar ¿Qué se quiere probar?... Que distintos
son los fines de la prueba, es decir, el objetivo que ésta persigue. Y el objetivo
condiciona el alcance y la fuerza de la prueba en tanto puede requerir sólo
verosimilitud, certeza o evidencia, existiendo además —dentro de esas
categorías— márgenes difusos que se presentarán en cada caso. Agrega que
muchas veces se confunde el objeto de la prueba con su fin.

Aunque resulte casi innecesario hacer esta aclaración, no debe olvidarse que las
pretensiones deben tener fundamento en derecho para que sean procedentes,
es decir que será lo que pruebe que tienen derecho a efectuar determinada
petición judicial.

Expuesto ello, en un proceso en el cual el objeto es fiscalizar la gestión de una


determinada persona, las partes interesadas deberán probar la causa que dio
origen a esa obligación, el acreedor, en caso de invocar el incumplimiento parcial
o total de la obligación, tal incumplimiento y el deudor, que los actos que realizó
importaron el cumplimiento o realización de la obligación o, justificar, la
imposibilidad de tal incumplimiento. Deben convencer al juez de tales
circunstancias y para ello, es que los códigos de forma establecen distintos tipos
de prueba a tales efectos. Pero debe tenerse siempre presente que la prueba es
un acto procesal que va permitir tener por cierto determinados hechos.

El proceso se divide generalmente en dos o tres etapas. En la primera de ellas,


el objeto de la prueba será probar la obligación de rendir cuentas, si ella está en
discusión. Si la demanda admite la pretensión, la segunda etapa importará la
presentación de la cuentas en sí, la acreditación del cumplimiento de la gestión
objeto de la obligación. En caso de ser aprobadas las cuentas y que el deudor
no hubiere dado exacto cumplimiento con el objeto de la obligación, procederá
la ejecución de la sentencia.

Respecto de los tipos de prueba admisible, dependerá del procedimiento que se


le aplique, ya que tal como dispone el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, puede tramitar por proceso sumario —cabe aclarar el error del legislador
en tal disposición, ya que mediante el dictado de la ley 25.488 se suprimió este

13
tipo de procedimiento en el cuerpo normativo citado—. Por lo que entiendo, que
según los hechos objeto de reclamo y la prueba ofrecida, el juez podrá optar por
darle trámite ordinario o sumarísimo, ya que este último si está contemplado al
establecerse que la rendición de cuentas podrá tramitar por vía incidental (cfr.
arts. 652, 653 y concs., CPCCN).

Como dispone el art. 378, la prueba deberá producirse por los medios
expresamente previstos por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de
parte o de oficio: confesional, pericial, informativa, testimonial, reconocimiento
judicial, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad
personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para
el caso. La carga de la prueba. Respecto de la prueba documental, se contempla
especialmente para este tipo de proceso especial de "Rendición de cuentas" (v.
arts. 655 y concs., CPCCN).

La carga de la prueba incumbirá a la parte que afirme la existencia de un hecho


controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber
de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de
la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción... (cfr. art. 377, CPCC).
Podemos decir que la prueba documental reviste especial importancia en los
tipos de procesos que nos ocupan. Recordamos que un documento es un e scrito
en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales
para probar algo, según el Diccionario de la Real Academia Española en la
acepción que nos interesa. Ahora bien, el sistema normativo vigente en nuestro
país califica los documentos en públicos o privados y regla que un documento
puede no ser sólo un escrito en el que consten datos fidedignos o susceptibles
de ser empleados para probar algo, sino que tales datos pueden con star de otro
modo.
Falcón divide los documentos en escritos, dentro de ellos hace una
diferenciación entre los que son transportables: archivos, libros de comercio,
facturas, remitos, hojas de computadoras impresas, entre otros y los que no lo
son, y documentos no escritos, a los que también divide en transportables:
objetivos diversos (planos, fotografías, videos, DVD, computadora, objetos
materiales que sirven de elementos de huellas o vestigios), no transportables:
por impedimento físico, los monumentos, montañas, ballenas y por impedimento
jurídico, los mojones, elementos probatorios incluidos en un contexto(21) . "La
rendición de cuentas no sólo debe ser documentada, sino también clara y
detalladamente explicativa, sin que baste, a tales efectos, la transcripción de los
libros de comercio o una pericia contable sobre los negocios sociales, dado que
es indispensable acompañar la documentación a la que hace referencia" (22) .

El mandatario deberá rendir cuentas documentadas de las sumas recibidas en


la operación de venta de bienes inmuebles, así como las de sus inversiones y la
de los gastos efectuados en nombre y a favor del mandante, aun luego del
fallecimiento de éste. El hecho de que aquél no haya conservado los
comprobantes de pago de erogaciones por las que no se acostumbra a dar
recibos, no impide que se proceda a dar cuenta de ellos, siendo resorte del
tribunal ponderar su responsabilidad en tales términos (23) .

14
CAPÍTULO 20

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE DESALOJO

Por Adriana M. Fridman y Ricardo H. Guiñazú


SUMARIO : Generalidades.— I. Legitimación activa: 1. El propietario. 1.1.
Posición que sostiene que no basta el título y que el propietario debe
acreditar la posesión. 1.2. Posición que sostiene la autosuficiencia del título
y que el propietario no necesita acreditar la tradición. 2. El locador. 3. El
locatario. 4. El comodante. 5. El condómino. 5.1. Contra tercer tenedor. 5.2.
En carácter de locador. 5.3. En carácter de comodante. 5.4. En carácter de
condómino contra otro condómino. 6. El poseedor. 7. El usucapiente. 8. El
heredero. 9. El usufructuario. 10. El usuario.— II. Legitimación pasiva: 1. El
poseedor. 2. El concubino, tenedor precario. 2.1. A favor del desalojo. 2.2.
En contra del desalojo. 3. El comodatario. 4. El intruso. 4.1. Algunos
supuestos de carga probatoria a la luz de la jurisprudencia. 5. El locatario.
5.1. Generalidades.— III. De las causales de desalojo: 1. Desalojo por la
causal de vencimiento de contrato o falta de pago. 1.1. Prueba del
vencimiento del contrato. Prórroga. 1.2. Desalojo por la causal de falta de
pago. Intimación previa. 2. El desalojo por la causal de transferencia
prohibida. 3. Desalojo por la causal de cambio de destino o uso abusivo.—
IV. Tipo de proceso.

GENERALIDADES

La finalidad primordial de la actividad probatoria, consiste en crear la convicción


del órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos
alegados por las partes en su oportunidad procesal; y el juicio de desalojo, a
pesar de sus particularidades en materia de prueba, no resulta ajeno a estos
principios.

El juicio de desalojo es una acción personal que tiene por objeto el recupero de
la tenencia de un bien; y con ella su uso y goce; no resultando procedente en
dicho tipo de proceso las discusiones sobre la titularidad de su propiedad, ni la
legitimidad de su posesión; ni aquellas otras cuestiones que impliquen debatir un
derecho distinto al de la tenencia, que conlleva implícita en su naturaleza el deber

15
de restitución de la cosa a aquél en quien se reconoce un mejor derecho, y
también, por supuesto, a su posesión; siendo determinante para lograr el objeto
perseguido elegir correctamente la acción y la prueba a rendirse en autos.

Así podemos apreciar a luz de la siguiente jurisprudencia que "En términos


generales al demandante, en un proceso de desalojo, le basta con demostrar
que le asiste un derecho a tener la cosa bajo su señorío, sea en carácter de
propietario, poseedor, etc., y producida esa prueba por la parte actora, la carga
probatoria se desplaza al demandado, quien para neutralizar la acción deberá
demostrar que a su vez disfruta de una situación jurídica incompatible con el
derecho acreditado por el actor, bien porque aún siendo tenedor su obligación
de restituir no es exigible, o bien porque es un auténtico poseedor animus
domini de la heredad, cuyo jus possessionis no es susceptible de ventilarse en
el marco del juicio de desalojo, pero no acreditado este derecho a mantenerse
en la ocupación de la cosa, deberá estarse al mejor derecho demostrado por la
parte actora y se deberá condenar al demandado, en su condición de tenedor, a
restituir el inmueble"(1) .

Complementando el concepto precedentemente transcripto, la Suprema Corte


de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo: "De esta forma acreditado o admitido
que el actor es propietario de la cosa, él tiene, como consecuencia de esa sola
condición, derecho de recuperarla de manos de terceros, salvo que éstos
ostenten a su vez, un título que les dé derecho de mantenerse en la ocupación;
luego, este título constituye un hecho impeditivo del derecho del propietario, que
debe ser probado por el accionado que lo invoque en su defensa" (2) . Agregando
que "Por otro lado, si el demandado por desalojo niega la calidad que le atribuye
el actor en la demanda, pero a su vez alega ocupar la cosa de éste en virtud de
otro título, a él incumbe la prueba de su afirmación (3) , porque quien al ser
demandado por desalojo hace mérito de título legítimo de ocupación, debe
aportar la prueba que favorezca su pretensión(4) .

De la precedente transcripción de jurisprudencia, que ya ilustra respecto de


principios en carga probatoria, se deduce que la calidad que invoque el actor al
demandar y la que le atribuya al accionado, así como la calidad que invoque el
demandado al contestar la litis y que le adjudique al accionante, circunscribirá el
debate, y determinará la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas, es por ello
que para el estudio de la prueba en el proceso de desalojo se torna inescindible
el tratamiento de la legitimación procesal. En este orden de ideas se ha resuelto
que "En este tipo de procesos no es sólo facultad sino deber del juez, aún de
oficio, examinar, antes de la fundabilidad de la pretensión, si ella fue deducida
por quien y contra quien debió serlo. La legitimación —activa o pasiva— es un
requisito esencial de la acción"(5) .

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA
Conforme enseña el jurista Chiovenda, lalegitimatio ad causaees la condición
jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que in voca en juicio,

16
ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su
pretensión; y con "ella se expresa que, para que el juez (actúe) la demanda (...)
es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo
hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer"(6) .
Así, en el proceso de desalojo, quien posee un derecho a recuperar la tenencia
de un bien, tendrá derecho a demandar la restitución libre de ocupantes;
encontrándose, en principio legitimados para dicha acción: el propietario, el
locador, el locatario principal, el comodante, el condómino, el poseedor , el
usucapiente, el heredero, el usufructuario y el usuario.

1. El propietario

Al propietario que ha celebrado contrato de locación o comodato le bastará con


probar la condición de tal; es decir la de legítimo locador o legítimo comodante;
sin que sea procedente exigirle a éste que acredite su condición de propietario,
aunque lo haya manifestado, pues él está ejerciendo una acción personal,
bastándole con acreditar la existencia de la relación contractual en virtud de la
cual el demandado obtuvo la tenencia de la cosa.

No obstante, corresponde aclarar que si el titular de dominio promueve juicio de


desalojo invocando su calidad de propietario, a éste no le alcanza con adjuntar
al expediente el título de propiedad a su favor, sino que también debe acreditar
la posesión de la cosa; porque si no se tiene su posesión, carece de legitimación
para accionar por desalojo. De lo expuesto se desprende que si no se ha
realizado la escritura traslativa de dominio a favor del adquirente de un inmueble,
éste no se encontraría legitimado para promover el desalojo como propietario,
ya que el boleto de compraventa no acredita titularidad de dominio. Sin embargo,
dicho adquirente por boleto adquiere legitimación invocando su carácter de
poseedor, si en dicho instrumento le fue entregada la posesión del bien.

Con relación a lo precedentemente expuesto conviene señalar la distinta


posición jurisprudencial que existe respecto de la prueba de la tradición.

1.1. Posición que sostiene que no basta el título y que el propietario debe
acreditar la posesión

17
1) El adquirente de un inmueble a quien no se ha hecho tradición, no reviste el
carácter de propietario poseedor, ni puede darse por cumplida tal tradición por la
sola expresión contenida al respecto en la escritura traslativa de dominio; y por
ende no pueda promover acción de desalojo a título de tal contra el ocupante del
inmueble(7) .

2) No tiene legitimación para accionar por desalojo quien lo hace alegando su


calidad de propietario pero no acredita la posesión del inmueble que le es
negada(8) .

3) El adquirente de un inmueble que invoca una escritura traslativa de dominio,


pero que no ha entrado efectivamente en posesión del bien, no puede accionar
por desalojo, imputando al ocupante la calidad de intruso (9) .

4) El titular dominial de un inmueble que reclama el desalojo del mismo debe


acreditar no sólo la existencia de un título extendido en legal forma (art. 1184 inc.
1º, Cód. Civil), sino también el haber recibido la tradición. Por ende, si ésta no le
ha sido efectuada, carecerá de legitimación para accionar por desalojo, sin
perjuicio de las acciones que pudiera entablar con la finalidad de recuperar la
posesión de terceros(10) .

5) Carece de legitimación para intentar una acción de desalojo el adquirente que


no acreditó haber tenido la posesión del inmueble, sin que tal circunstancia
pueda ser modificada por la efectiva inscripción registral del acto escriturario,
pues ello no integra la tradición y tampoco hace al modo suficiente ni a la
constitución del derecho real, ni puede ser entendida como perfeccionamiento
de aquélla. Carece de legitimación activa para iniciar un desalojo el adquirente
que, siendo desconocida su calidad de propietario poseedor por el demandado,
no acreditó los extremos que la ley civil exige para tenerlo como titular de
dominio-tradición, no siendo suficiente para cumplimentar dicha exigencia la
cláusula de la escritura traslativa de dominio mediante la cual aquél declara
hallarse en posesión del bien, pues la tradición requiere además del acuerdo
entre el tradens y el accipiens , un acto exteriorizante revestido de
materialidad(11).

1.2. Posición que sostiene la autosuficiencia del título y que el propietario


no necesita acreditar la tradición
1) Habiendo probado la actora, mediante la documentación obrante en la
causa, que es propietaria del inmueble que pretende desalojar, correspondía a
quien alegó que no medió tradición del bien y que por lo tanto no se perfeccionó
el dominio, probar tal circunstancia (art. 375, Cód. Procesal Civ. y Com.)(12).
2) La doctrina del fallo plenario dictado en Arcadini, Roque (suc.) c. Maleca,
Carlos, del 11/11/1958, según la cual el comprador del inmueble a quien se le ha
otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio puede, antes de la tradición

18
de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la
misma, resulta de aplicación analógica al juicio de desalojo (art. 16, Cód.
Civil)(13).

3) Procede hacer lugar a la demanda de desalojo incoada por el comprador de


un inmueble contra su ocupante, pues, se acreditó que aquél adquirió el bien
objeto del desalojo de parte de este último mediante escritura pública que se
encuentra debidamente registrada y si bien ésta fue redargüida de falsa por el
demandado, tal nulidad no se pudo comprobar, gozando de la plena fe que
conlleva todo instrumento público.

La circunstancia de que el actor no haya gozado de la posesión del inmueble no


le impide accionar por desalojo, pues se trata de un proceso en el cual no se
discute un derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien, es decir, quién
tiene el derecho a ocupar la cosas, por lo que no resulta imprescindible contar
con la titularidad de un derecho real para reclamar la entrega del inmueble contra
quien lo posee sin derecho.

Como ya lo ha resuelto este Tribunal, por unanimidad, la circunstancia de que el


actor en el desalojo no haya gozado de la posesión, no constituye impedimento
para accionar (conf. in re con otra integración "Mancini, José y otro c.
Gambardella, Roberto Francisco Nicolás, desalojo" sent. N° 211 del 28/12/2000).

En efecto, y como lo adelantara la sentenciante, en el juicio de desalojo no se


discute un derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien; es en definitiva
quien tiene derecho a ocupar la cosa. De allí que no resulta imprescindible ser
titular de un derecho real para reclamar la entrega del inmueble contra quien lo
posee sin derecho.

No desconozco la solución contraria, basada esencialmente en los riesgos que


supone el constituto posesorio, tesis según la cual corresponde negar
legitimación al comprador que carece de la posesión sobre el inmueble, para
obtener el desalojo del inmueble (SC Buenos Aires,in re"Eiman, Mauricio c.
Ercoli, Humberto R. y/o cualquier ocupante", 9/8/1988, La Ley, 1988-E, 200 y
ss.).

Sin embargo, quien tiene el "título" de un inmueble tiene el derecho a integrar el


modo reclamándolo al transmitente o contra quien ha sido puesto en la cosa por
aquél, vencido su derecho a ocuparla.

Así, no se está ante un derecho que deriva de la cosa sino a un derecho mismo
a la tradición efectiva del bien. "El derecho a la cosa (no sobre la cosa) supone
la posibilidad de emprender todas las diligencias y gestiones, inclusive
compulsivas, para hacerlo efectivo. Ello es así, pese al defecto de algún vínculo
jurídico entre el adquirente del inmueble y el tenedor precario, porque éste se
encuentra frente al actual adquirente en la misma situación jurídica que con
respecto del antecesor" (Semanario Jurídico 1066, 7/12/1995)(14) .

19
4) Debe aplicarse a la de desalojo el mismo criterio jurídico que se ha impuesto
en la acción reivindicatoria; si en ésta el actor puede invocar la posesión de sus
antecesores en los casos en que actúa contra pretensos poseedores, no resulta
justo que no lo pueda hacer cuando se trata de la acción de desahucio,
resultando aplicable la doctrina que fundándose en el principio del procurador in
rem suam , ha permitido que el comprador a quien no se hizo tradición de la
cosa, pueda ejercitar todos los derechos que podía hacer valer su vendedor, en
orden a lo dispuesto por los arts. 1198, 2758 y 3267 del Cód. Civil(15) .

5) Aunque en principio el dominio de un inmueble debe acreditarse por medio de


la respectiva escritura pública, a los fines de un juicio de desalojo en el cual no
se discuten derechos reales, la admisión de que el inmueble ocupado pertenece
a los actores —aun realizada en forma tacita— basta para conferirle
legitimación(16).

2. El locador

El locador de un bien se encuentra legitimado para reclamar al locatario del


mismo su restitución, toda vez que éste asumió en el contrato de locación la
obligación de restituir el inmueble al locador, es decir, que reconoció un mejor
derecho en el locador.

Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, por lo que no existe
impedimento para que una persona dé en locación un bien que no es de su
propiedad.
No será objeto de prueba el derecho real de dominio ni la posesión del bien en
un proceso de desalojo que tiene como base un contrato de locación; bastando
con acreditar la existencia de la relación locativa y la causal invocada para
reclamar el desalojo; cuestión que se tratará más extens amente en el punto 3.

3. El locatario
El art. 1583 del Código Civil faculta al locatario a subarrendar en todo o en
parte, prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si dichos actos no le hubiesen
sido prohibidos por el contrato o por la ley.
El subarriendo constituye una nueva locación, por lo tanto el locatario está
legitimado para demandar el desalojo contra el subinquilino, independientemente
de la relación que lo liga con el locador, resultando aplicable aquí, lo expuesto al
tratar la legitimación del locador. Lo mismo sucede en el caso en que la acción
20
deba dirigirla contra un intruso o tenedor precario. Así se ha resuelto que "La
enunciación que hace el art. 602, inc. 1º del Cód. Proc. Civil, no es taxativa. Cabe
admitir la acción de desalojo del inquilino contra el intruso que lo priva en todo o
en parte del uso, goce o disfrute del inmueble locado" (17) .
Entonces, el inquilino locador debe probar la existencia de la relación locativa
con el subinquilino y la causal invocada para la procedencia del desalojo.
Respecto del intruso o tenedor precario, el locatario deberá acreditar su
condición de inquilino mediante el contrato respectivo, demostrando que detenta
un mejor derecho que el demandado a la ocupación del bien.

4. El comodante

El comodato o préstamo de uso es el contrato por el cual una de las partes


entrega a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con
facultad de usarla. Al igual que la locación puede recaer sobre una cosa propia
o ajena (art. 1177, Cód. Civil), de modo que el comodante puede no ser el
propietario o titular de otro derecho real o personal sobre ella.

Cuando el comodato ha sido celebrado por un plazo determinado cesa al


concluir el tiempo del contrato. Si no se ha pactado su duración, el comodante
puede pedir la restitución de la cosa cuando quisiere.
En uno y otro caso, puede demandar el desalojo sin que sea necesario
acreditar la propiedad. Sólo debe demostrar la existencia del contrato;
admitiéndose todo medio probatorio a dicho fin, ya que no necesariamente el
contrato de comodato debe ser realizado por escrito (18) .

5. El condómino

5.1. Contra tercer tenedor


En uso de la facultad conferida por el art. 2679 del Código Civil, cada uno de
los condóminos puede reivindicar contra un tercer detentador la cosa en que
tenga su parte indivisa.
Concordantemente, el art. 2676 del mismo cuerpo legal, dispone que cada
condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la

21
propiedad, los que puede ejercer en cuanto sean compatibles con la naturaleza
de ella sin el consentimiento de los restantes condóminos. La citada normativa
resulta aplicable por analogía al proceso de desalojo.
La discusión doctrinaria y jurisprudencial consistía en determinar si en el
supuesto de haber sido desposeído el o los condóminos, por un tercero, se
encuentra facultado uno de ellos a iniciar la acción de desalojo sin el
consentimiento de los demás. Cabe recordar en este sentido la existencia de dos
puntos opuestos doctrinarios; el que considera que cada condómino sólo puede
reclamar su cuota parte; y el que sostiene que el condómino puede demandar
íntegramente la cosa.

En este sentido se ha resuelto "La acción de reivindicación promovida por el


titular de una cuota parte indivisa de un inmueble debe hacerse lugar sobre la
totalidad del bien, ya que nada justifica que tal demanda iniciada contra un
tercero —no entre condóminos— se limite sólo a dicha porción"(19).

5.2. En carácter de locador

Conforme anticipamos en el punto precedente, la doctrina y la jurisprudencia


fueron evolucionando hasta admitir, que la acción de desalojo intentada por uno
solo de los condóminos se encuentra legitimada, si se trata de recuperar el
inmueble por vencimiento del plazo contractual, así también, cuando el desalojo
es contra un intruso (aplicación análoga del art. 2679 del Cód. Civil).

"En los supuestos en que el plazo convenido del contrato de locación hubiera
transcurrido, cualquiera de los condóminos locadores, sin el consentimiento de
los demás, puede reclamar en juicio la restitución de la cosa locada" (20) .

En el caso de invocar otras causales para demandar el desalojo, se necesita la


concurrencia de todos los condóminos o su autorización (art. 1512, Cód. Civil).

El actor debe probar la existencia de la relación locativa y la causal de desalojo


invocada.

5.3. En carácter de comodante

22
La prohibición o la habilitación para dar en locación se extiende a la de ceder
en comodato, por ser éste gratuito, por lo que a los fines de la prueba en el
proceso de desalojo, resulta posible aplicar analógicamente al instituto los
principios de la locación(21) .
El accionante debe probar la existencia de la relación contractual, ya sea
acompañando el instrumento si el contrato fue escrito; sea acreditando la
relación por otros medios probatorios; conforme nos referimos al tratar la
legitimación pasiva del comodatario.

5.4. En carácter de condómino contra otro condómino


Resulta necesario distinguir dos supuestos; cuando hay contrato de locación
y cuando no lo hay. En el primer caso se ha interpretado que es tenedor respecto
de éstos, quien puede peticionar el desalojo del bien al finalizar el contrato. En
el segundo supuesto, es decir, cuando no hay contrato de locación, se presume
que uno de los condóminos utiliza la cosa común en forma exclusiva a título de
propietario, no procediendo entonces el juicio de desalojo, ya que en dicho
proceso se encuentra vedada la discusión sobre cuestiones posesorias.
En consecuencia, en el supuesto que medie un contrato de locación, podrá
intentarse la acción de desalojo, adjuntando el contrato respectivo; pero si se
carece de dicho instrumento, entra en juego la posesión, por lo cual el único
derecho que asiste a los demás condóminos es el de solicitar la fijación de un
valor locativo, por el uso exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la
cosa común; y peticionar la división del condominio.
"Una de las obligaciones del locatario es la de restituir la tenencia de la cosa
arrendada al vencimiento del contrato, obligación que alcanza al condómino
inquilino quien no puede alzarse incumpliéndola manteniéndose en el goce de la
cosa ante la oposición del condómino exteriorizada en la demanda de
desalojo"(22) .
"El desalojo intentado contra el condómino ocupante del inmueble no es la vía
adecuada en el caso de plantearse un conflicto por la ocupación del inmueble
sujeto a esa condición, por cuanto sólo se podría pedir la compensación por la
ocupación o provocar la división del condominio" (23) .

6. El poseedor
Está legitimado para promover demanda de desalojo contra cualquiera a quien
le entregó el uso y goce de la cosa que está poseyendo, ya sea mediante
contrato de locación o de comodato o contra el intruso.
Lo que importa es el hecho de la posesión, el cual debe ser acreditado.

23
"Al momento de promover el juicio de desalojo contra aquella persona a la cual
el actor considera intruso, deberá asegurarse de que no se trata de otro
poseedor, porque si el ocupante lleva más de un año en el inmueble, puede ser
considerado, en principio, un poseedor y si así lo acredita en los autos, la acción
personal de desalojo será desestimada.

"Si el poseedor cedió la tenencia del bien por contrato de locación o comodato,
tendrá acción de desalojo como locador o comodante, sin que pueda el
demandado discutir la posesión del accionante, ya que la admitió o reconoció
cuando aceptó entrar en la tenencia del bien mediante el correspondiente
contrato, no pudiendo luego pretender volver sobre sus propios actos. En este
caso se debe probar el contrato invocado"(24) .

7. El usucapiente

Llamamos "usucapiente" a aquel poseedor que posee con el propósito de


adquirir el dominio del bien a través del instituto de la usucapión. Es entonces un
poseedor y más allá del origen e intención de su posesión, en lo que legitimación
activa del proceso de desalojo refiere, detenta los mismos derechos que
referimos en el punto anterior.

Puede entregar y reclamar la tenencia mediante contrato; y accionar contra


intruso; cuidando que no transcurra el tiempo, ya que si el intruso se queda más
de un año, por imperativo del art. 3284 del Cód. Civil perderá el curso de
prescripción y no podrá usucapir.

Debe probar el hecho de la posesión.

8. El heredero

Aquellos herederos indicados en el art. 3410 del Cód. Civil, es decir, cuando la
sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge del causante,
tienen legitimación activa para demandar por desalojo, ya que conforme norma
el citado artículo, éstos entran en posesión de la herencia en forma automática,
a partir de la muerte del autor de la sucesión, aun sin saber la apertura de la
sucesión y su llamado a herencia.

24
"La transmisión de la propiedad se opera ipso jure en el instante mismo de la
muerte del causante, y el heredero que ostenta posesión hereditaria de pleno
derecho como aquel que debe reclamar la pertinente investidura al juez del
sucesorio, una vez acordada, continúan la personalidad del difunto, juzgándose
que han sucedido inmediatamente a éste sin solución de continuidad; y están
habilitados para ejercer todas las acciones que incumbían al causante, aun las
posesorias"(25) .
Los restantes herederos, así como los legatarios, deberán aguardar hasta que
el juez les haga entrega de la posesión de la sucesión; previo dictado de
declaratoria de herederos, o aprobación del testamento, según corresponda.
Por supuesto que puede peticionarse al inicio del juicio sucesorio la
designación de un administrador de herencia; a los efectos que promueva la
ejecución de los créditos del causante y el juicio de desalojo.
Los herederos contemplados por el citado art. 3410, deberán acreditar su
legitimación procesal, con la misma o similar prueba a la que hubiera debido
acompañar el causante en vida, con más la partida de defunción que acredite el
deceso de quien fuera titular del derecho y partida de nacimiento que acredite su
carácter de heredero.
El administrador del sucesorio deberá acompañar testimonio de su
designación y facultades.
Los restantes herederos deberán acompañar testimonio de la declaratoria de
herederos a su favor, o testimonio del auto que aprueba el testamento o de su
protocolización; y en su caso, de la resolución que otorga la posesión y del acta
labrada por el Oficial de Justicia si el acto de entrega de la posesión se hubiese
realizado con su intervención.

9. El usufructuario

El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad


pertenece a otro con la condición de no alterar la sustancia (art. 2807 del Cód.
Civil).

El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la
realización de los derechos que corresponden al usufructo, tanto contra los
terceros como contra el nudo propietario, si es éste quien impide o restringe el
goce de aquéllos.

Tiene legitimación para interponer desalojo contra el locatario o comodatario


así como contra un intruso; e incluso contra el propio propietario si éste restringe
o impide del goce del usufructo.
"La ley otorga al usufructuario la posibilidad de ejercer todas las acciones que
tengan por fin la realización de los derechos que corresponden al usufructuario

25
y estas acciones pueden hacerse efectivas tanto contra terceros como contra el
nudo propietario, si es éste el que impide o restringe el goce del usufructo" (26) .
"En principio, vigente el usufructo, sólo el usufructuario se encuentra habilitado
para reclamar el desalojo del inmueble. Extinguido el usufructo, el propietario
puede demandar el desalojo"(27) .
En ningún caso se requiere el concurso del nudo propietario, quien carece de
todo interés para estar en el proceso.
Debe acreditar el título en virtud del cual invoca su posesión.

10. El usuario

"El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de


la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con cargo de
conservar la sustancia de ella o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo
que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia".

"El usuario que no fuere habitador puede alquilar el fundo en el cual se le ha


constituido el uso por lo que debe entenderse que está legitimado para ejercer
la acción personal de desalojo contra aquel a quien le arrendó. También lo está
contra el intruso; aplicándose por analogía las disposiciones correspondientes al
usufructuario"(28) .

En este sentido, el propio art. 2950 del Cód. Civil dispone que el usuario tiene
acción para obrar contra el propietario, terceros poseedores y goza de las
acciones posesorias del usufructuario.

II. LEGITIMACIÓN PASIVA

Conforme norma el art. 680 del CPCCN; art. 676, segundo párrafo, del CPCC
Bs. As., podemos afirmar que la acción de desalojo procede contra el locatario,
sublocatario, tenedor precario, intruso y/o cualquier ocupante cuya obligación de
restituir o entregar sea exigible.

No procede contra los poseedores ni contra aquellos que ocupan el bien


mediante un contrato vigente (compraventa, depósito, mandato) en tanto éste no
sea resuelto o anulado.

26
1. El poseedor

Volvemos a insistir en que el proceso de desalojo no es la vía adecuada para


debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objeto, como son las relativas al
mejor derecho a la posesión o la posesión misma, por ser propias de acciones
petitorias, posesorias o contractuales ajenas al ámbito del desalojo.

Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que alega su calidad


de poseedor, a condición de que aporte elementos probatorios que prima
facie acrediten la verosimilitud de su alegación. Verificada esa demostración
resulta excluido el debate relativo a la naturaleza de la posesión, ya que la
sentencia que se dicte no hará cosa juzgada sobre el tema y el actor sólo podrá
entonces hacer valer su eventual mejor derecho mediante la vía de los interdictos
o de las pretensiones posesorias o petitorias. A la inversa, si el demandado no
ha producido prueba alguna acerca de la posesión, la sentencia favorable al
actor no es obstáculo para que aquél se valga posteriormente de la mencionada
vía.

En tal sentido se ha resuelto que "La simple manifestación de ser poseedor


carece de la fuerza probatoria suficiente como para que se rechace la acción de
desalojo"(29) .

Sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia no resulta uniforme; así la sala I de


la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora ha
resuelto que "No es suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es
poseedor para que por esa sola circunstancia quede relevado de la carga de
probar la verosimilitud de su afirmación —en el caso, se admitió la demanda por
desalojo al no haberse acreditado dicha circunstancia— obligando al actor a
recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble"(30) .

"Quien pretende resistir la acción de desahucio invocando ser poseedor del


inmueble debe incorporar en el expediente elementos de juicio suficientes para
llevar al ánimo del juzgador el convencimiento acerca de la probabilidad de que
tal condición sea cierta"(31) .

"Es verosímil la posesión animus domini alegada por el demandado en el juicio


de desalojo, si presentó comprobantes de pago de tasas y servicios, y acreditó
la compra de materiales de construcción con documentos cuya autenticidad fue
reconocida"(32) .

En sentido contrario, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, resolvió


que:

27
"No procede el desalojo (sin perjuicio de las acciones posesorias) si el accionado
comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando así
la seriedad de la pretensión (SC Buenos Aires, AyS, 1973-I-416), e igualmente
la acción de desalojo no se concede contra quien ha expresado adecuadamente
su ánimo de poseer la cosa para sí, aun cuando, como lo prevé el art. 2355 del
Cód. Civil, la posea en virtud de un título nulo, pues todo debate sobre ese punto
es extraño al juicio de desalojo (AyS, 1973-II-275). Posición que esta sala ha
seguido invariablemente (causas 11.194, 10.227, 8541, 8456, entre otras) y que
con relación al caso en estudio, frente a la clara estipulación inserta en el boleto
de compra según la cual se hizo entrega de la posesión por aparte de la aquí
demandante, determina sin más que se debiera haber rechazado la acción (arts.
676 y afines del Cód. Procesal)"(33) .

2. El concubino, tenedor precario

"El concubinato no da derecho a la continuación en el uso del inmueble cuando


la relación cesa por cualquier causa, o bien cuando se produce la muerte del
concubino propietario y son sus herederos quienes reclaman la restitución".

"Mientras está vigente la relación concubinaria, la propiedad y posesión del bien


se encuentra en cabeza del titular. El no titular sólo es un simple tenedor, en
razón de un vínculo de hospitalidad (art. 2469 Cód. Civil). Sería en la
terminología de Palacio, un tenedor precario por gozar del derecho de ocupar
gratuitamente un bien inmueble mediante un título que es revocable a voluntad
del que le ha concedido ese derecho, es decir, a raíz de un acto de liberalidad o
tolerancia por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la cual este último
puede requerir la devolución en cualquier momento"(34) .

Y si la puede solicitar el propietario, va de suyo que asiste idéntica legitimación


cuando se ha producido el fallecimiento y la acción es encarada por sus
herederos.

Atento la disidencia jurisprudencial existente en la materia, resulta menester


tener presente ambas posiciones a saber:

2.1. A favor del desalojo

28
"No obstante no ser intruso, comodatario, ni tenedor, el concubino no propietario
puede ser en principio desalojado, ya que la amplitud de la fórmula utilizada por
las disposiciones procesales que regulan el procedimiento de desalojo permite
encuadrar como sujeto pasivo de la acción al concubino cuando se refiere a
cualquier otro ocupante cuya obligación de entregar o restituir sea exigible. El
concubino no tiene título para quedarse en el inmueble que pertenece al otro,
por eso es susceptible de la acción de desalojo del art. 676 del CPCCN ya que
está comprendido en la categoría de cualquier otro ocupante cuya obligación de
restituir o entregar sea exigible del mencionado artículo"(35) .

"Si la relación de concubinato finalizó, la situación de uno de los miembros de la


disuelta pareja que pretende continuar habitando en el inmueble del otro, es la
de un ocupante precario y debe disponerse su desalojo (art. 676, Cód.
Procesal)"(36) .

2.2. En contra del desalojo


"Debe rechazarse la acción de desalojo intentada contra quien alega ser
poseedor del inmueble como consecuencia de una relación concubinaria con el
actor, toda vez que a la accionada le basta probar la apariencia de la unión de
hecho —en el caso, los vecinos los consideraban marido y mujer— y
considerando que la mencionada acción no es la vía procesal apta para
controvertir la existencia o no de la relación concubinaria alegada y sus efectos
—otorga o no derecho a poseer— cuestión que debe ventilarse en la acción de
conocimiento pleno"(37) .

3. El comodatario
"Por lo general, el contrato de comodato es verbal, con la consiguiente
dificultad probatoria, tanto en lo que hace a la celebración en sí misma, como en
lo relativo al contenido de sus cláusulas. Además, siendo un contrato que se
funda normalmente en una relación de confianza o de parentesco, serios
problemas suelen suscitarse cuando el comodante decide recuperar la cosa,
promoviendo el pertinente juicio de desalojo y su oponente niega la existencia
del préstamo, aduciendo ser locatario o invocando el carácter de poseedor".
"Ya habíamos adelantado, al hablar de la legitimación activa, que el actor que
invoca la calidad de comodante, "debe probar la celebración del contrato, cuando
es negado por el demandado, pues precisamente la obligación de restituir por
parte del comodatario, que es el objeto de la acción de desalojo, deriva de su
carácter de tenedor de la cosa con obligación de devolverla, una vez concluido
el contrato (arts. 2271, 2461, 2462, inc. 1º, 2465Cód. Civil)"(38) .

29
Atento lo dispuesto por el artículo 2263 del Código Civil; cabe destacar que la
jurisprudencia ha aclarado que "ninguna forma es indispensable para el
comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa
prestada valga más que la tasa de la ley".

La prueba referida al tiempo de vencimiento del comodato, se encuentra sujeta


a las mismas limitaciones establecidas por el art. 685 del Cód. Procesal de la
Nación; ello, en virtud a la remisión que el art. 2264 del Cód. Civil realiza al
disponer que le "son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre
la prueba de la locación".

La jurisprudencia ha resuelto que no resulta defensa admisible la falta de título


del comodante, como tampoco el mero cumplimiento en el pago de tasas y
contribuciones por el comodatario, como cargo impuesto en el contrato; ya que
si no se demuestra la existencia de un plazo pactado no vencido, el comodante
puede peticionar en cualquier momento la restitución del bien.

Así: "La defensa de falta de acción sustentada en que no se tiene título de


propiedad carece de interés desde que si se acciona por desalojo, sólo basta
que el accionante pruebe que ha entregado la cosa. El comodato o préstamo de
un inmueble sólo exige que se entregue la cosa con miras a usarla simplemente
(art. 2255), no interesando que el comodante pruebe que sea propietario de la
cosa (art. 2256), y si no se ha planteado por el accionado que tenga plazo
pendiente o que no se encuentre vencido, ello faculta al comodante a reclamar
directamente la cosa cuando lo quisiera en cuanto no aparezca su reclamo como
intempestivo o de mala fe. La defensa de que se entregó la posesión tomando a
su cargo el pago de los gastos comunes, impuestos y contribución inmobiliaria
en calidad de propietario, resultan insuficientes para enervar la acción de quien
tiene derecho a usar la cosa"(39) .

En orden a la naturaleza propia del contrato de comodato, el comodante se


encuentra facultado para peticionar la restitución de la cosa en cualquier
momento; salvo que dicho acto estuviese sujeto al cumplimiento de plazo o
condición. Es el comodatario sobre quien recae la carga de demostrar que el
comodato se encuentra sujeto a un plazo o condición no ocurrida al momento.

"Pesando sobre el contrato de comodato la presunción de su precariedad, la cual


implica que el comodante puede solicitar la restitución de la cosa en cualquier
momento; la ley impone en virtud de tal presunción que sea el comodatario quien
deba suministrar la prueba de que tal contrato está sometido a un plazo o
condición. Por ello, si de autos surge que el actor logró probar su calidad de
comodante y que el apelante no desvirtuó la presunción de ser el mero tenedor
de la cosa, como así tampoco arrimó probanza alguna que demuestre que le
asiste derecho a continuar en el inmueble en virtud de otro contrato,
corresponde, en mérito a ello, confirmar la sentencia del a quo y en
consecuencia rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
Todo ello es sin perjuicio de reiterar lo que la jurisprudencia viene sustanciando

30
con relación a la necesidad o no de intimar a los fines del desalojo, en el sentido
de que si el préstamo fue precario, para demandar por la restitución de la cosa
no es necesario que previamente se haya exigido su devolución" (40) .

La ley no exige intimar de desalojo con carácter previo al inicio de la acción. Sin
embargo, consideramos que se presupone que el comodante ha intentado con
distintos argumentos y tonos de voz convencer a su comodatario que le restituya
el inmueble que le facilitó en comodato, dispensando entonces sólo la intimación
previa fehaciente; a fin de no agravar la situación del comodante, quien ya se
encuentra perjudicado al tener que acudir a la tutela jurisdiccional para el
recuperar el bien prestado en confianza. Ello no implica que se faculte al
comodante para actuar en forma intempestiva, o de mala fe.

"Los actores aseveran que medió comodato con los accionados, en tanto que
los demandados afirman fue locación, ergo, los segundos han debido probar su
aserto desconocido por los primeros, pues no se han limitado a negar la calidad,
que éstos les atribuyen, sino que han afirmado tener otra. En tal sentido, bien se
ha resuelto que corresponde al demandado probar su condición de inquilino, en
una forma cabal y circunstanciada, y que la prueba de que existe locación y no
comodato es a cargo de quien lo invoca. Si bien puede sostenerse que el pago
de impuesto, tasas y precios públicos que inciden sobre el inmueble, pero que el
contrato pone a cargo del locatario, integran el concepto de alquiler, ello es así
cuando sin duda media una locación de cosas, pues si existe comodato no
empece que el ocupante se haga cargo de ciertos pagos como los impuestos y
el servicio telefónico"(41) .

En similar sentido se expidió la Cámara de Paz Letrada de San Juan, en el


sumario de fallo que se transcribe a continuación; haciendo saber que en el
mismo se refiere al art. 361 del Cód. de Procedimiento de la Provincia de San
Juan:
"Si el actor en el juicio de desalojo invoca un comodato y el accionado al
contestar la demanda niega tal relación contractual y afirma la existencia de una
relación laboral, de una posesión animus domini o de una locación, será el
demandado quien deberá demostrarlo, porque si no lo hace, se presume que no
lo ampara derecho alguno para ocupar el inmueble, conforme la clara disposición
del art. 361 del Cód. Procesal"(42) .

4. El intruso
Cuando el actor funda su demanda en la carencia de todo derecho a
permanecer en la ocupación del inmueble por parte del demandado son
admisibles todos los medios de prueba.
El actor tiene la carga de probar la calidad invocada según sea la legitimación
activa declarada en su demanda y asimismo tendrá la carga de probar la
situación de hecho, es decir, la ocupación del inmueble por parte del demandado,

31
siendo esta prueba de fácil producción ya que bastara un mandamiento de
constatación con carácter previo a correr traslado de la demanda.
El demandado tendrá la carga de demostrar el acto o negocio jurídico en el
que funda su derecho a la ocupación (que es locatario, comodatario, poseedor,
etc.).
Se admite toda clase de prueba pero la apreciación del juez debe ser estricta,
siendo manifiestamente insuficiente la testimonial por sí sola.

4.1. Algunos supuestos de carga probatoria a la luz de la jurisprudencia


"Si se demanda atribuyéndose la calidad de precario tenedor al ocupante y
éste a su turno invoca un contrato de locación, la carga de la prueba de este
último extremo corre por cuenta del demandado" (43) .
"Debe restituir el demandado la tenencia del bien ante la solicitud del
propietario —en el caso, en el marco de un juicio de desalojo— si, como en el
caso, el intruso sólo niega revestir tal calidad respaldándose en el principio
"poseo porque poseo" toda vez que no acredito en el proceso una situación que
justifique su derecho a permanecer en el lugar" (44) .
"No es suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es poseedor
para que por esa sola circunstancia, quede relevado de la carga de probar la
verosimilitud de su afirmación, obligando al actor a recurrir a las acciones reales
o posesorias para recuperar el inmueble" (45) .
"Los demandados han invocado haber intervertido el título de su ocupación,
pasando a ser poseedores animus domini , sin embargo, no han aportado
ninguna prueba, más allá de sus simples declamaciones, siendo indisputable
que quien pretende cambiar el título en cuya virtud se encuentra vinculado con
la cosa, debe probarlo"(46) .
"No procede la demanda de desalojo por intrusión si el accionado
comprueba prima facie —en el caso, a través de la prueba de confesión y de
testigos, y de la presentación de los comprobantes del pago de impuestos y tasas
de servicios— la efectividad de la posesión que invoca, todo ello sin perjuicio de
las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario."(47)

"Debe ordenarse la devolución de un inmueble reclamado por la vía del desalojo


—en el caso, por quien acreditó su condición de condómino del 50% indiviso—,
si el demandado no logró demostrar ningún derecho a permanecer en el mismo
—había invocado su calidad de adquirente de una parte i ndivisa del mismo,
manteniéndose contra la voluntad de sus dueños—, pues se trata simplemente
de un intruso con obligación inmediata de restituir la cosa, calificación que
también cuadra a quien no ha probado título alguno para la ocupación" (48) .

32
5. El locatario

5.1. Generalidades

El Código Civil no establece formas para el contrato de locación, por lo cual, y


conforme regla general emanada del art. 974 del citado Código, regía la libertad
de formas; pudiendo incluso pactar verbalmente la locación.

A partir del dictado de la ley 23.091, los contratos de locación, así como sus
modificaciones y prórrogas, deben ser formalizados por escrito. En este sentido
dispone el art. 1° de la referida norma que "Los contratos de locaciones urbanas,
así como también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por
escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio en
ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y
su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza...".

Entonces, habiendo sido el contrato de locación instrumentado por escrito, la


prueba por excelencia se encuentra constituida por el instrumento mismo.

Si se carece de contrato de locación escrito como medio probatorio; podemos


estar en presencia de dos supuestos generales distintos:

a) El contrato escrito existe, se suscribió, pero quedó en poder de la otra parte.


En este supuesto se debe denunciar el contenido del contrato e indicar que el
mismo se encuentra en poder de la parte contraria en los términos del art. 388
del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si la contraria, debidamente
intimada, no deposita en el expediente el contrato referido; y por otros medios
probatorios se demuestra la existencia del mismo; la negativa a presentarlo
constituye una presunción en contra.

Si las partes hubieran celebrado el contrato, asistidos por un corredor


inmobiliario, y la operación se hubiera registrado conforme a derecho; el tercer
ejemplar que debe obrar en poder de la inmobiliaria constituye prueba válida de
su existencia y de su contenido.

b) El contrato de locación no se celebró por escrito. En este supuesto, debemos


aclarar que si bien el contrato debe ser escrito, éste es un instrumento privado,
no un instrumento público; resultando entonces de aplicación la normativa
dispuesta por los arts. 1191 y siguientes del Código Civil.

33
En este orden de ideas, el contrato se puede probar mediante cualquiera de los
medios probatorios admitidos por los códigos de procedimientos locales; ya sea
alegando la imposibilidad de obtener como prueba el contrato escrito; o que
hubiera principio de prueba escrita; o principio de ejecución del contrato; o
cuando hubiere mediado error, dolo, violencia, fraude, simulación, falsedad de
los instrumentos; o cuando una de las pa rtes hubiese recibido alguna prestación
y se negase a cumplir con el contrato.

Cabe aclarar, que si bien la confesión expresa constituye plena prueba, resultan
válidos los restantes medios probatorios; recordando que la producción de la
prueba testimonial se encuentra limitada por el art. 1193 del Cód. Civil a
contratos por montos inferiores a diez mil pesos.

Al respecto la jurisprudencia ha resuelto:

"La locación pactada en forma verbal, aun en ausencia de recibos, puede


acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso el de testigos y presunciones.
Cuando se persigue demostrar la condición de inquilino, la prueba testimonial
debe apreciarse severamente, pues de lo contrario la complacencia de unos
pocos o una errónea valoración de las circunstancias, bastarían para tener por
comprobada la existencia de un vínculo locativo" (49) .

"La no existencia de contrato escrito no es óbice en los términos del art. 1193
para tener por acreditada la relación locativa por otros medios de prueba —
testimonial— porque en realidad la prohibición legal se refiere a la prueba de la
celebración de la convención, mas no a los hechos subsiguientes, que
demuestran el contrato cuando ha habido cumplimiento de alguna prestación, en
cuyo caso puede probarse por cualquier medio, inclusive testigos y por
presunciones"(50) .

III. DE LAS CAUSALES DE DESALOJO

1. Desalojo por la causal de vencimiento de contrato o falta de pago

Si el proceso de desalojo tramita por ante la Justicia Nacional en lo Civil; debe


tenerse presente que el art. 685 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación
limita la actividad probatoria en aquellos juicios en que se pretenda el desalojo
fundado en las causales de falta de pago o vencimiento de plazo; admitiendo
sólo la prueba documental, la de confesión y la pericial.

34
Coincidimos con el Dr. Lino Palacio en que esta limitación probatoria sólo aplica
frente a la hipótesis de que el locatario circunscriba su defensa a la invocación
del pago, o sea que la limitación probatoria no es extensiva a los supuestos en
que la oposición se funde en otro tipo de cuestiones como por ejemplo mora del
acreedor, retención del precio correspondiente a mejoras, etcétera.

La indicada limitación probatoria sólo rige para procesos de desalojo que


tramitan ante los Tribunales de la Capital Federal, fundados en las causales de
vencimiento de contrato o falta de pago. No rige para los procesos fundados en
otras causales de desalojo. El Código de Procedimientos de la Provincia de
Buenos Aires no establece limitación probatoria alguna.

1.1. Prueba del vencimiento de contrato. Prórroga

Pesa sobre el actor la carga de probar la existencia del contrato de locación que
invoca haber celebrado, así como que el mismo se encuentra vencido; mientras
que corresponde al locatario o comodatario que intenta resistir la acción,
acreditar la existencia de un acto jurídico en virtud del cual puede legítimamente
continuar en la cosa; ya sea acreditando la formalización de un nuevo contrato
posterior; la modificación del contrato original; o si se ha pactado una prórroga.

"Si se acciona por vencimiento de término de la locación y falta del pago, debe
probarse fehacientemente la locación, aunque sea verbal, ante la negativa de los
accionados en reconocer dicha vinculación contractual. Aunque los demandados
no han probado su afirmación de que son poseedores por adquisición del
inmueble que ocupan, esta falencia no determina su desahucio. El demandado
con sólo negar la locación y quedarse quieto triunfa por cuanto le corresponde al
actor a la carga de la prueba del contrato en base al cual reclama la
restitución"(51) .

Cuando hay modificación o prórroga de la locación, la misma debe formalizarse


por escrito(52) ya que si la prórroga no está redactada por escrito se deberá
recurrir a lo dispuesto por el art. 1191 del Cód. Civil; conforme desarrollamos en
el punto II.5 del presente.

"La forma escrita prevista para la prórroga del contrato de locación en el art. 1º
de la ley 23.091, constituye una formalidad ad probationem , pudiendo
acreditarse la existencia del contrato y su prórroga por cualquier medio mediando
principio de prueba por escrito. La continuación de la locación no existiendo
prórroga en los términos de la citada ley, no requiere ninguna formalidad" (53) .

"En principio cabe destacar que en supuestos en que las partes concertaron el
contrato de locación originario por escrito, la circunstancia de no haberse acudido

35
al mismo medio para la presunta prórroga, constituye una presunción adversa a
quien la invoca"(54) .

Para el caso que el demandado no probare la prórroga, y continuare en la


ocupación, se considerará la continuación de la locación en los términos del
art. 1622, Cód. Civil.

"De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1622 del Cód. Civil, la continuación en la
locación no importa tácita reconducción y el principio de ejecución, a los fines de
la aplicación del art. 1º de la ley 23.091 debe ser acreditado por otro medio que
no sea el de la mera continuación en la locación"(55) .

"Si se está ante un supuesto de continuación de la locación —cuando ha


concluido el plazo contractual originario— resulta aplicable lo dispuesto por el
art. 1622 del Cód. Civil, que regula la figura de la continuación de la locación, a
diferencia de la prórroga que constituye un supuesto de modificación de los
términos del contrato (art. 1º ley 23.091)"(56) .

Conforme dispone el art. 1622 del Cód. Civil, si terminado el contrato, el locatario
permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos
términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en
cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el
uso y goce de la cosa.

"Si la accionada no demostró la existencia de una prórroga contractual la


permanencia en el uso y goce de la cosa locada encuentra su fundamento en lo
normado por el art. 1622 del Cód. Civil, y por la continuación del primitivo
contrato de locación, hasta tanto el locador requiriese la devolución" (57) .

En síntesis, si se prueba la prórroga, no rige el art 1622, ya que ello implica que
las partes se han sometido al nuevo plazo pactado; en caso contrario, al no existir
ningún acuerdo entre ellas, es la ley la que dispone que la locación debe
continuar en los mismos términos y condiciones.

1.2. Desalojo por la causal de falta de pago. Intimación previa

Promovida una demanda de desalojo fundada en la causal de falta de pago, el


actor debe demostrar la existencia del vínculo locativo así como el estado de
mora del accionado y sobre el demandado pesa la carga de la prueba del pago.

Si bien corresponde al actor demostrar el estado de mora del locatario, es


necesario a este respecto hacer la distinción entre mora e intimación previa a la

36
demanda de desalojo por falta de pago, porque podría ocurrir que se desestime
la demanda de desalojo pese a la recepción de la intimación previa, si el locatario
acredita que nunca fue constituido en mora.

1.2.1. La mora
Para una correcta constitución en mora del locatario, debe tenerse presente si
el domicilio designado para el pago coincide con el domicilio del locatario o con
el domicilio del locador, toda vez que el procedimiento es diferente.
En el primer caso existen dos posiciones jurisprudenciales:
a) Según un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal, la carga de
prueba de la mora le incumbe al deudor, así se resolvió por mayoría que, en el
caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuera
de constitución automática, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que el
acreedor no compareció al efecto(58) .
b) En cambio, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostiene el
criterio contrario, para esta posición, la carga de la prueba de la mora le incumbe
al acreedor, así se resolvió que, cuando el precio tenga que pagarse en el
domicilio del deudor, éste no puede ser declarado incurso en mora, si el acreedor
no afirma y prueba que lo interpeló con resultado negativo.
En el segundo caso o sea cuando el domicilio de pago no es el del deudor, la
mora automática es válida y hay uniformidad de criterio en que será el inquilino
quien deberá acreditar la conducta morosa del acreedor en caso de que no
recibiera su pago.
"Para la procedencia del desalojo por falta de pago, no basta el sólo atraso en
el pago, sino que es preciso —además— que el locatario se halle en mora en el
cumplimiento de su obligación, lo cual no se produce cuando aquel hecho es
imputable al propio arrendador" (59) .

"Se debe rechazar la demanda de desalojo por falta de pago si el locador no


probó la mora del locatario"(60) .

"En ausencia de convención en contrario y debiéndose pagar el alquiler en el


domicilio del deudor, éste no incurre en mora, para los fines rescisorios del
art. 1579 del Cód. Civil si el locador no lo interpela previamente sin que baste
para suplir este recaudo la demanda de desalojo, que no persigue el pago sino
la restitución del inmueble"(61) .

"El telegrama intimando al pago de los alquileres dirigido al domicilio fijado en el


contrato de locación por el locatario, lugar de pago de los alquileres, al no
designarse otro en el instrumento, no es hábil para ponerlo en mora si el locador
no probó que concurrió a dicho domicilio a cobrarlo, como era su obligación, ya

37
sea personalmente o por medio de representante, no teniendo éxito en su
gestión"(62).

"No incurrió en mora el arrendatario que hizo gestiones idóneas y oportunas para
pagar el alquiler, intento que fracasó no por culpa suya sino del propietario" (63) .

"Si el pago debe realizárselo en el domicilio del deudor, al no haberse previsto


lugar de pago en el contrato, le incumbe al acreedor la prueba de haber
concurrido infructuosamente al domicilio del deudor a efectos de requerir el
pago"(64) .

1.2.2. Intimación de pago previa

El art. 5° de la ley 23.091 dispone que "previamente a la demanda de desalojo


por falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago
de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10
días corridos a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago". Atento que la norma citada es de orden público, conforme art. 29 de la
propia ley 23.091; la intimación extrajudicial previa no puede ser dispensada por
acuerdo previo de las partes, por no ser un derecho disponible en la relación
locativa.

Sobre este tema la jurisprudencia ha creado a lo largo de los años una doctrina
interpretativa, la que ha ido evolucionando desde la aplicación rigurosa de la
exigencia legal hasta una atenuación que la ha convertido en un formalismo.

Estando ya sancionada la ley 23.091 ha dicho la antecesora de la actual sala K


de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: "La intimación de pago previa
a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres es un requisito pre
procesal de orden público y debe acreditarse inexorablemente su cumplimiento
para que el desahucio sea viable ya que ha sido instituida por el legislador como
una garantía más de los derechos del inquilino el juez debe comprobar aun de
oficio su cumplimiento antes de abocarse al análisis de las condiciones de fondo
de la acción de desalojo por falta de pago" (65) . Este fue el criterio que había sido
sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo dictado
durante la vigencia de la ley 20.625 en el que sostuvo que está vedado obviar el
cumplimiento del requisito de la intimación de pago previo a la demanda, dado
el carácter de orden público de la disposición que lo exige de ese modo(66) .

Similar posición se observa en algunos tribunales provinciales.

38
"Está vedado obviar en juicios de desalojo la exigencia del requisito de la
intimación de pago, previo a la demanda, dado el carácter de orden público de
la disposición que lo exige de esa manera" (67) .

"Si la actora, quien iniciara una acción de desalojo por falta de pago de alquileres,
no cumplió con el recaudo del art. 5º de la ley 23.091, es decir, no efectuó la
intimación fehaciente de pago de la cantidad debida, no corresponde hacer lugar
a la demanda"(68) .

En contra, la posición mayoritaria actual, sostiene que el legislador ha querido


simplemente conceder al inquilino una última oportunidad para regularizar la
deuda, con el fin de evitar la promoción de la acción. De no cumplirse este
requisito previo, quedaría al accionado por falta de pago la posibilidad de
consignar al contestar la demanda y cuestionar las costas.

Si se llegara a rechazar la acción por no haberse cumplido acabadamente con


lo previsto por el art. 5º de la citada Ley de Alquileres, quedaría configurado un
exceso ritual con apartamiento de la verdad objetiva.

"La intimación previa prevista por el art. 5º de la ley 23.091 no es una exigencia
para constituir en mora al inquilino, sino para brindarle una oportunidad extra de
abonar los arriendos y advertirle que si no la aprovecha será demandado por
desalojo. El rechazo de la demanda de desalojo por falta de pago con
fundamento en la omisión de la intimación previa configura un exceso ritual,
cuando se ha acreditado que el locatario dispuso de las oportunidades
adecuadas para cumplir y no lo hizo"(69) .

"La intimación previa a la demanda de desalojo que exige el art. 5º de la ley


23.091, constituye un recaudo de carácter predominantemente formal que no
tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio que el legislador ha empleado a
fin de evitar abusos del locador que no ha prestado la debida colaboración e
hiciera incurrir en mora al locatario y de dar certeza sobre las sumas adeudadas
posibilitando una fácil liberación y evitando el desahucio" (70) .

"La circunstancia de que la ley 23.091 se titule como de orden público, no impide
admitir el desalojo por falta de pago aunque el locador haya omitido realizar la
intimación previa requerida por el art. 5º, máxime cuando el locatario pretende
hacer un ejercicio abusivo —en el caso, negó la recepción de la intimación pero
no negó la deuda— del derecho"(71) .

"La intimación previa por falta de pago a la promoción de la acción de desalojo


es un requisito formal cuyo cumplimiento no puede ser evaluado con
prescindencia de las circunstancias del caso, de modo que cuando el locatario
no desconoce la falta de pago de los arriendos, sin intentar otra defensa que el
incumplimiento de lo establecido por el art. 5º de la ley 23.091 y sin intentar
cumplir con lo adeudado no puede, por ese sólo fundamento rechazarse la
demanda."(72)

"Aun cuando no se hubiera cumplido con la intimación previa que requiere el


art. 5º de la ley 23.091, ello no obsta a la procedencia de la acción de desalojo

39
por falta de pago cuando el demandado, debidamente notificado del traslado de
la acción, no paga las sumas que se anuncian como adeudadas en la demanda
ni acredita haberlas abonado, dentro del plazo que le fuera conferido para
contestarlo"(73) .
A fin de cumplir con la intimación previa que exige el art. 5° de la Ley de
Locaciones, y facilitar la prueba de dicho cumplimiento, se recomienda un medio
fehaciente, como ser una carta documento o similar. Si el domicilio de pago fuera
el del deudor, resulta aconsejable requerir a un escribano que lo acompañe y de
fe en acta notarial que habiéndose presentado el actor, el locatario no ha
cumplido con el pago intimado, quedando demostrada la mora.
Por último, jurisprudencialmente se ha restado trascendencia a los defectos u
omisiones de la intimación previa, si el locatario no prueba haber pagado los
alquileres ni ofrece pagarlos en el proceso, en el cual la notificación de la
demanda suple esa intimación fehaciente.

1.2.3. Prueba del pago

Hemos dicho que pesa sobre el demandado la carga de la prueba del pago
siendo la prueba por excelencia el recibo; por lo tanto si dicho documento no
obra en su poder incumbe al accionado cargar con la prueba de su afirmación.

Si bien el pago puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, para algún
sector de la doctrina no es admisible la prueba de testigos mientras que para otro
sector aplicando un criterio más amplio, se la acepta pero con la prevención de
que debe ser apreciada restrictivamente.

La idoneidad de los medios de prueba para acreditar el pago ha suscitado amplia


controversia.

Para una primera posición, no se debe admitir la prueba testimonial cuando


exceda la tasa legal del art. 1193 del Cód. Civil; y para otra tesis no se justifica
la restricción probatoria del citado art. 1193, con relación al pago, que no es un
contrato, sino un acto jurídico extintivo.

Llambías adhiere a esta segunda tesis, pero aclara que "no cabe confundir dos
cuestiones que son bien distintas, una es la amplitud de la prueba hábil para
establecer el pago, otra se refiere al rigor de apreciación de los medios de
comprobación allegados al pleito. En el tratamiento y examen del material
probatorio, el magistrado debe actuar con todo rigor en resguardo de la
seguridad jurídica. De ahí que sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado
en juicio cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté
persuadido con plena convicción de la verdad de este acto extintivo de la
obligación. Cualquier duda al respecto se vuelve contra quien dice haber hecho

40
el pago. Si él pudo en esa ocasión recabar del acreedor un recibo, que es la
prueba por excelencia del pago, lo menos que se le puede pedir al deudor, para
que redima su negligencia o descuido anterior, es que justifique la razón de esa
conducta y además que agote por otros medios de comprobación la
demostración de la verdad del pago" (74) .

Coincidimos con Ramírez en que más allá de lo precedentemente expuesto, la


posición mayoritaria en doctrina y jurisprudencia entiende que cuando está en
juego la relación locativa, siempre se debe exigir al locatario la prueba
documental que acredite la extinción periódica de su obligación principal.

"Si bien es cierto que el pago puede ser demostrado por todos los medios de
prueba y que no rigen al respecto las restricciones impuestas para los contratos,
también lo es que ello impone un criterio riguroso en el examen y valoración de
la prueba aportada a los autos"(75) .

"En los juicios de desalojo fundados en la causal de falta de pago, sólo es


admisible la prueba documental, la confesional y la pericial, es decir, que al
quedar excluida la testimonial, el locatario para demostrar que el administrador
se negó a recibir los alquileres, debió constituirse en el domicilio de pago
acompañado por un escribano a fin de levantar una acta notarial, la que luego
podía acompañar como prueba en el juicio o también iniciar un juicio de
consignación de alquileres"(76) .

"La ley pone en cabeza del demandado la carga de acreditar documentalmente


el precio de la locación, cuando éste niega que sea el reclamado por el actor" (77) .

Suele suceder que el locatario, como defensa para resistir un desalojo por falta
de pago, niegue la deuda y afirme que tiene acuerdo de no pago por asumir
reparaciones; o niegue la deuda porque pretende compensar con reparaciones
urgentes no asumidas por el locador (art. 1539, Cód. Civil). En tales casos, el
locatario deberá adjuntar comprobantes, así como todos los recaudos pactados
en las cláusulas del contrato, cartas documentos que intimen, informes técnicos
y presupuestos de profesionales.

Continuando en este orden de ideas, el inquilino demandado por falta de pago


no puede oponer compensación por gastos para la conservación de la cosa en
buen estado, en tanto no acredite la previa intimación al locador y la negativa o
retardo de éste, o que fue autorizado para hacerlos o que revestían el carácter
de urgentes.

Se entiende que las reparaciones no urgentes y las urgentes realizadas sin aviso
al dueño, aunque no dan derecho a reclamar los gastos realizados, en la medida
en que benefician al locador, deben ser reintegradas por éste, porque de lo
contrario habría un enriquecimiento sin causa.

"El inquilino demandado por falta de pago no puede oponer compensación por
gastos para la conservación de la cosa en buen estado, en tanto no acredite la
previa intimación al locador y la negativa o retardo de éste" (78) .

41
"Cuando un inquilino pretende compensar su deuda de alquileres con su crédito
por reparaciones hechas al inmueble locado, debe acreditar la ejecución de los
trabajos y la autorización por parte del locador, o bien en caso de urgencia, el
retraso o la negativa de este último a efectuar las reparaciones. No basta para
detener el trámite de desalojo la afirmación de que se han aplicado los arriendos
al pago de reparaciones urgentes de conformidad con el art. 1518 del Cód. Civil.
Sino que es necesario acreditar la mora o negativa del locador a efectuar las
reparaciones a su cargo"(79) .

2. El desalojo por la causal de transferencia prohibida

Si en el contrato de locación existe prohibición absoluta de cederlo o de sublocar,


la prueba a producir se reducirá a demostrar la autenticidad de dicho contrato,
aunque ello no obstará para que los demandados, en especial el cesionario o el
sublocatario, intenten introducir toda clase de alegaciones y defensas a los fines
de resistir la restitución.

La prueba no se encuentra limitada en los términos del art. 685 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3. Desalojo por la causal de cambio de destino o uso abusivo

Corresponde al actor la carga de probar el contrato de locación, así como los


hechos que invoca como fundamento de la demanda. El destino debe
encontrarse consignado en el contrato así como la prohibición de darle otro uso;
así como el cambio de destino debe tener entidad suficiente como para deshacer
el contrato, considerar sus plazos vencidos y peticionar el desalojo del bien dado
en locación antes de la fecha pactada para su restitución. Admite toda clase de
medios de prueba.

42
IV. T IPO DE PROCESO

El Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos


Aires, dispone en su art. 676 que el proceso de desalojo tramita por vía sumaria.

También el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 679


que el juicio de desalojo tramita como proceso sumario. La cuestión se suscita
con la derogación por parte del legislador del proceso sumario, sin modificar el
texto originario del citado art. 679.

Si bien no es objeto del presente trabajo el tratamiento respecto del tipo de


proceso que correctamente resulta aplicable al desalojo; debemos al menos
recordar al colega que litigará en la Capital Federal que no se encuentra definido
normativamente el tipo de proceso aplicable a la materia; motivo por el cual,
resulta a criterio del juez interviniente si el juicio de desalojo tramitará como
proceso ordinario o sumarísimo.

Quienes están a favor del proceso ordinario, sustentan su posición


principalmente en la primera parte del segundo párrafo del art. 319 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto dispone "Cuando leyes
especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio
tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario"; y en orden al principio
de amplitud del proceso.

Ahora bien, si el proceso aplicable fuera el ordinario, no se entiende el motivo


por el cual no se podría enderezar la causa, en su caso, y discutir cuestiones
posesorias.

Quienes sostienen que el juicio de desalojo debe tramitar como sumarísimo,


consideran que la intención del legislador al derogar el proceso sumario
mediante la ley 25.488 fue la de acelerar el proceso. Asimismo, indican que la
segunda parte del segundo párrafo del art. 319 faculta al juez a determinar el tipo
de proceso aplicable, en cuanto dispone que "Cuando la controversia versare
sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el
valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial,
el juez determinará el tipo de proceso aplicable".

Sin embargo, si hubiera sido intención del legislador que el desalojo tramite por
vía sumarísima; existiría una repetición innecesaria en el art. 14 in fine del
Código, en cuanto dispone "No procede la recusación sin expresión de causa en
el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos
de ejecución".

Por supuesto que existen posiciones intermedias. Por ejemplo, el Dr. Gozaini
considera que los juicios fundados en las causales de vencimiento de contrato y
falta de pago, atento la limitación probatoria que surge del art. 685 del Código de
Procedimientos, puede tramitar sumarísimamente; mientras que el desalojo
promovido por otras causales debe tramitar mediante proceso ordinario.

43
Cualquiera sea la posición que se adopte, debe tenerse en cuenta que si se
asigna al desalojo el trámite del proceso ordinario; se podría admitir la
reconvención y procede la presentación de alegatos, lo cual no resulta posible si
tramita mediante proceso sumarísimo, por imperativo del art. 498, incs. 2 y 5, del
Cód. Procesal.

CAPÍTULO 21

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE CONSIGNACIÓN

Por Carlos A. Porthé


SUMARIO : El proceso de pago por consignación.— I. Características
principales del proceso.— II. Casos en que la consignación es procedente:
1. Negativa del acreedor injustificada y arbitraria a recibir el pago o de quien
hubiere sido por él autorizado a recibirlo. 2. Incapacidad. 3. Ausencia. 4.
Derecho dudoso del acreedor. 5. Si el crédito fuere embargado por los
acreedores del acreedor. 6. Pérdida del título. 7. Redención de hipotecas.
8. Otras causales no enumeradas. III. Obligaciones susceptibles de
consignación: 1. Obligaciones de dar sumas de dinero. 2. Obligaciones de
dar cosas ciertas. 3. Obligaciones de dar cosas inciertas. 4. Obligaciones
de hacer. 5. Obligaciones de no hacer.— IV. Influencia de la consignación
sobre otros procesos: 1. Sobre el juicio ordinario. 2. Sobre el juicio ejecutivo.
3. Sobre el juicio de desalojo.— V. Breves consideraciones sobre la prueba
en el proceso.

EL PROCESO DE PAGO POR CONSIGNACIÓN

En la actualidad, como bien lo señala Wayar invitando a una diferente


aproximación al tema, el pago es definido más por la función social que cumple
que por el medio o prestación de que se sirve. Y es desde esa óptica que la
moderna doctrina alemana prefiere aludir a "procedimientos subrogados de
cumplimiento" cuando refiere a situaciones en las que por sus características, la
liberación del deudor se produce en modo diferente al originariamente

44
convenido; casi forzadamente podría decirse, tal como sucede entre nosotros
cuando se recurre a la consignación judicial de lo debido (1) .

Esta última circunstancia es la que pone el tono distintivo a un instituto que el


legislador quiso sujetar —una vez cumplida la condición de "resistencia" del
acreedor— al contralor y decisión de la autoridad de los jueces con ajuste a
puntuales disposiciones preestablecidas por la ley adjetiva (art. 756, Cód. Civil).

Conviene precisar asimismo y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, que
como surge de las plurales disposiciones que contiene al respecto el Código
Civil, esta forma o modalidad liberatoria en particular no necesariamente alude
en exclusiva a la obligación de pagar sumas de dinero: también se puede acudir
a ella para desembarazarse coactivamente de la ca rga que pueden significar las
obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y 765, Cód. Civil), o de dar cosas
inciertas (art. 766, Cód. Civil) y quizás aún hasta en el supuesto de las
obligaciones de no hacer.

I. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL PROCESO

• Se trata de un proceso puramente facultativo : el deudor no está obligado a


recurrir a él sino cuando le resulte más conveniente para proteger sus intereses,
que de otra manera veríanse seria e injustamente comprometidos, a más de
librados patrimonialmente al arbitrio, intransigencia cuando no al capricho de su
acreedor(2) .

• Es su indiscutido derecho a obtener la liberación de su deuda el que abona este


proceso, que por cierto ha sido instituido en su beneficio: como dice Llambías
con voz autorizada y acompañado por sólida doctrina, "quien tiene derecho a
pagar no puede quedar bloqueado en su ejercicio"(3) .

También se ha querido apuntalar con él al interés social que subyace en el


normal cumplimiento de las obligaciones, facilitando que ellas se liquiden en las
formas más adecuadas a los intereses en juego(4) .

• Como se anticipara, es un proceso judicial como exige el art. 755 del Código
velezano.

No podía ser de otra manera pues se trata de un modo coactivo de extinguir


obligaciones y violentaría nuestro sistema republicano una imposición unilateral
de voluntad al socaire de la garantía del debido proceso, acomodado a las
formas procesales y sujeto al contralor objetivo e imparcial de la autoridad de los
jueces.

45
• Es un proceso excepcional : como bien apunta Llambías, lo normal es que el
pago se efectúe en el plano de la actividad privada y con la única actuación de
los interesados: sólo cuando se coarta al deudor el ius solvendi y éste justifique
acabadamente las causas o razones que le han llevado a promover el pleito
quedará la vía habilitada y disponible para su utilización efectiva (5) .

• Desde ya que es un procedimiento contencioso(6) , que respetará


escrupulosamente los principios de bilateralidad y de contradicción que son de
la esencia de nuestro sistema procesal dando debida y anoticiada intervención
al acreedor.

Por tal razón, no resultará suficiente el mero depósito de la prestación


comprometida sino es cumplido judicialmente y efectivizado en aquellas
entidades bancarias particularmente habilitadas para recibirlo, como sucede con
los bancos oficiales a que alude por ejemplo el art. 622 del Cód. Civil; tal por
caso, el Banco de la Nación Argentina (D.L. 9667) o el Banco Ciudad para los
depósitos a la orden de la Corte Suprema de Justicia o el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en su caso, según las normas que regulan la competencia
territorial en la República.

Por lo mismo, carecen de ningún valor el depósito en Escribanía o en sede


policial, por más que así se le hubiese comunicado al acreedor; ni tampoco han
de suplir la exigencia aludida los fondos depositados en otro juicio si es que no
se acredita su afectación y/o disponibilidad para el acreedor interesado (7) .

• El trámite es el propio de un juicio ordinario según la reforma del art. 319


impuesta al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (8) por ley
25.488 (sumario para la provincia de Buenos Aires, art. 320, CPCC).

• Sujeto desde ya al procedimiento de Mediación previa exigido por la ley


24.573 (ref. por ley 26.589) desde que no se le ha excluido expresamente de la
obligatoriedad que edicta su art. 1°.
• Será juez competente el del lugar de pago, aunque el acreedor no tenga en
él su domicilio.
El último de los autores citados apunta que a todo evento, el lugar de pago se
determinará de conformidad con las reglas dispuestas por los arts. 618, 747 a
749, 1212 y 1213 del Cód. Civil, a saber: a falta de designación expresa, aquel
en que la obligación se ha contraído o en el del domicilio del deudor al tiempo
del vencimiento de la obligación o en el de la tradición de la cosa según
correspondiere.
Al respecto se ha dicho que "...el domicilio de elección y convencional
constituido en instrumento público o privado debidamente reconocido, determina
el lugar de notificación de cualquier acción que el vínculo contractual haya
suscitado(9) . Ergo, si el domicilio fue voluntariamente elegido por la operatoria,
se mantiene en tanto no se modifique y aun cuando quien lo fijó no resida allí (10) .
• La culminación del proceso —de no mediar aceptación del acreedor y
rechazo del juez— será por sentencia declarativa,pues admitida entonces la
pretensión del actor, el juez declarará que el depósito tiene fuerza cancelatoria y

46
s urtirá los mismos efectos que un pago irrevocable y la obligación se extingue
con sus accesorios, privilegios y garantías quedando def initivamente
incorporada al patrimonio del acreedor (art. 759, 1ª parte, Cód. Civil).
Interesante es destacar que para un sector de la doctrina y la jurisprudencia,
aquellos efectos son retroactivos al día del depósito(11) .
Borda y Colmo entienden que lo es al día de la notificación de la demanda,
oportunidad en que el acreedor fue debidamente impuesto de la pretensión
liberatoria de su deudor(12) .
Machado —y con él un distinguido grupo de tratadistas— indagaba si la actitud
del acreedor fue justificada o no, pues en tal caso, los efectos serán desde la
sentencia o del depósito según corresponda (13) .
• En punto a los gastos y costas , el art. 760 del Cód. Civil dispone que serán
a cargo del acreedor si no impugnare o fuere vencido en su oposición en el pleito.
Y del deudor, si retirase el depósito o su pretensión fuere declarada ilegal.
En tal sentido se ha señalado —y con razón— una indebida incursión del
legislador en lo que es privativo de las facultades reservadas de las provincias,
dando lugar a un amplio debate doctrinario del que preferimos aquel que sostiene
que este principio debe ser interpretado coordinadamente con las normas
procesales cuando haya mérito para ello (14) .
Advierte Llambías no obstante, sobre la onerosidad que conlleva satisfacer
una deuda del modo expuesto con sus accesorios de honorarios, sellados,
impuestos, etc., opinando que deberá observarse un criterio fluido al respecto
pues el juicio en sí mismo no tiene ninguna particularidad ni goza de estatuto
propio(15).

• Por último pero no menos: el intento de pago debe reunir los requisitos
sustanciales de admisibilidad pues conforme la exigencia del art. 758 del Cód.
Civil, la consignación no tendrá la fuerza del pago sino concurriendo todos los
requisitos en cuanto a la personas, objeto, modo, tiempo y lugar a punto que sin
ellos, no podrá ser reputado válido ni obligado el acreedor a aceptar el
ofrecimiento que de tal modo le ha sido dirigido (16) .

Sin pretender examinar en profundidad cada uno de estos extremos parece


interesante detenerse en uno de ellos, cual es el de la integridad y su afectación
por las circunstancias que llevaron a la declaración de emergencia económica a
raíz del abandono de la convertibilidad cambiaria existente en el país durante un
período determinado.

En efecto, para mitigar el impacto de la pesificación dispuesta, se estimó en un


caso equitativo "distribuir el perjuicio derivado de la emergencia por aplicación
del principio del esfuerzo compartido, de modo que la suma por la cual la
ejecución prospere y exceda el valor del dólar estadounidense según su
cotización tipo vendedor en el mercado libre de cambios vigente a la hora de
contratar (uno a uno), sea absorbida por las partes en un 50 % cada una, con
más los intereses a la tasa del 8 %...".

En cuanto a las cuotas que fueron pagadas a cuenta antes de la mora, la doctrina
del esfuerzo compartido autoriza a calcularlas según el valor de la divisa
47
norteamericana a la fecha en que cada uno fue efectuado, con más los intereses
al 4 % anual, sobre la diferencia que arroje el cálculo establecido desde cada
desembolso parcial y hasta su efectivo pago.

Como este criterio resultó mayoritario, se resolvió rechazar la consignación y


mandar llevar adelante los procedimientos en la ejecución, disponiendo la
reestructuración de la deuda del modo que ha quedado dicho (17) .

II. CASOS EN QUE LA CONSIGNACIÓN ES PROCEDENTE

Con la salvedad de que la enumeración del art. 757 del Cód. Civil es puramente
enumerativa, cabe en rápido análisis destacar lo siguiente en relación a cada
uno de los supuestos contemplados en los respectivos incisos de la norma en
cuestión.

1. Negativa del acreedor injustificada y arbitraria a recibir el pago o de quien


hubiere sido por él autorizado a recibirlo
Es conveniente detenerse aquí en un punto: lo que hay que probar es
justamente ese rechazo de parte del acreedor, no la intención de pagar como
muchas veces sucede en este tipo de procesos (18) .
De allí la excepcionalidad que reviste esta forma de pago, que en modo alguno
queda librada al capricho del obligado sino que es éste quien necesariamente
deberá convencer al juez que ha sido llevado a ese punto por un motivo serio
que deberá justificar(19) .
La prueba de ese extremo queda pues a su cargo, dependiendo de su
diligencia disponer de cualquier medio de prueba, incluidas las presunciones,
salvo que mediare un caso extremo de imposibilidad (20) .
Cuando la obligación se deba cumplir en el domicilio del acreedor la cuestión
se dificulta más aún pues en tal caso se trata de la prueba de un hecho negativo
y entonces, como quería Demolombe, los jueces han de ser prudentes en su
apreciación y atemperar el rigorismo formal en la apreciación de las pruebas (21) .
Ahora bien, ¿cuándo es que puede reputarse justificada la negativa?

48
Hay que partir de un presupuesto esencial: modernamente, nadie discute que en
la relación obligacional actual, acreedor y deudor están vinculados por deberes
recíprocos: el acreedor debe prestar colaboración suficiente en razón de lo que
se denominan deberes secundarios de conducta y por ello obligado en
determinadas circunstancias a mantener comportamientos de cooperación, con
la congrua habilitación para el deudor de exigírselos (22) .

En los casos del art. 509 del Cód. Civil, obviamente antes del vencimiento, la
obligación no será exigible ni ejecutable y el plazo se presume establecido a
favor de ambas partes.
Después, el deudor habrá quedado incurso en mora, provocando dicha
circunstancia una amplia discusión en la doctrina pues por ejemplo Llambías es
categórico al afirmar que un moroso no tiene posibilidades de provocar la mora
del contrario(23) .
Borda opina igual y notoriza que en el Código no está legislada la mora del
acreedor, siendo por ende irrelevante en nuestro derecho positivo —tal como se
anticipara— el mero ofrecimiento de cumplimiento (24) .
En cambio Wayar y Mosset de Espanés aseguran que como es obvio, el
rechazo presupone una oferta previa (p. 97) y en tal caso ninguna duda puede
haber en que el deudor, aún en mora, conserva intacto su derecho de exigir la
liberación de su deuda, siempre que concurran por supuesto, todos los recaudos
y exigencias legales en cuanto a integridad, identidad, etcétera.
Su oferta de satisfacer íntegramente a su acreedor debe, en suma, ser real y
efectiva, salvo que se demostrare por ejemplo que la obligación se hubiere
tornado de cumplimiento imposible o que la cosa se hubiere perdido o que se
hubiere producido ya la rescisión del contrato.
Es importante destacar, que siendo la mora del acreedor un presupuesto
insoslayable para la apertura de esta vía excepcional de liberación que se le
ofrece al deudor sin estar legislada de modo expreso en el Código, habrá que
recurrir por analogía a las reglas establecidas en el art. 509 para el deudor,
siendo el elemento "culpabilidad" su ingrediente principal: si la conducta del
acreedor no es reprochable, no nacerán los efectos jurídicos de la mora sustento
de la consignación(25) .
También habrá negativa injustificada, por ejemplo cuando el acreedor se
niegue a dar recibos, o los extiende defectuosos o a nombre de otra persona o
sin imputarlo a la obligación cuya cancelación se pretende o haciendo reservas
improcedentes(26) o cuando el acreedor no comparece a recibir el pago al
domicilio del deudor siendo éste el del lugar de cumplimiento convenido, en las
llamadas dettes querables .
También en este caso, la prueba de ese incomparendo corresponde al
deudor(27) .

2. Incapacidad

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Como es sabido, los incapaces no pueden hacer ni recibir pagos (arts. 726 y
739, Cód. Civil), por lo que el inciso que comentamos refiere sin duda a los
incapaces que carezcan de representante legal ya que de lo contrario la oferta
podrá ser perfectamente dirigida a estos últimos.
La ley ha querido referirse por tanto, a una incapacidad pasajera o material y
contemporánea al momento del pago (28) , sin que quepa incluir en ella, por
ejemplo, al acreedor concursado ya que siempre se tendrá la posibilidad de
acudir con la oferta al síndico que es su representante legal, tanto como lo es de
la masa como dispone el art. 182 de la ley 24.522.

3. Ausencia

La ausencia a que se alude en el artículo comentado, es la simple ausencia del


acreedor del lugar donde debía estar para recibir el pago, ni dejar tampoco
persona autorizada al efecto(29) .

De ese modo falta a su deber de cooperación para liberar al deudor de su


carga y la consignación es procedente conforme lo dispuesto por el inc. 3° de la
norma en cuestión.
Ahora, si hubiere mediado declaración judicial de ausencia como lo tiene
previsto la ley 14.394 en principio sería improcedente pues bastaría al deudor
concurrir al juicio y depositar allí lo adeudado a resultas de la designación de un
curador si es que ya no lo hubiere. Sólo procederá una vez que el curador
rechazó la oferta(30) .

4. Derecho dudoso del acreedor


El inciso comprende dos supuestos: a) incertidumbre en el derecho del
acreedor y b) desconocimiento del acreedor.
El primer caso se da cuando por ejemplo, existiere pleito sobre la deuda o
concurriere más de una persona a exigir el pago (tal como comúnmente sucede
cuando dos personas se presentan adjudicándose el premio de una rifa).
El deudor tiene pues, motivos serios que lo llevan a una duda razonable y
objetiva sobre la verdadera titularidad del crédito enfrentándole a un interrogante
que no puede despejar. Entonces, tal vez impulsado por aquello de quien paga
mal paga dos veces, pone en funcionamiento el mecanismo de la consignación
antes de verse obligado a hacerlo de nuevo (31) .
Repárese que basta que el derecho sea dudoso, sin que sea necesario que
medie pleito entre los pretensores; tal como sería en el ejemplo que da Wayar

50
cuando muere uno de los cónyuges titulares de una hipoteca, el bien fuere
ganancial y no se conocieran sus herederos (32) .

O cuando un deudor, vinculado sucesivamente con dos acreedores formalmente


legitimados para exigirle la satisfacción de su obligación —uno de ellos por un
contrato de factoring , al otro por la constitución de prenda de créditos sobre una
factura de su pertenencia— por eludir el procedimiento consignatario que
correspondía, pagó indebidamente, operada ya la mora, haciéndose pasible de
tener que satisfacer los intereses del caso (33) .

En el segundo supuesto el deudor desconoce al acreedor, tal si ha fallecido y se


ignora la existencia de herederos, como puede sucederle al empleador, deudor
del pago de la indemnización del art. 248 de la LCT, si desconoce quien o
quienes son los acreedores de la misma (34) .

La demanda de consignación deberá dirigirse a persona desconocida, citándose


por edictos previo cumplimiento de los recaudos pertinentes a quien o quienes
resulten con derecho al crédito. De no presentarse nadie, habrá que iniciar el
procedimiento previsto para la ausencia nombrándose un curador que lo
represente y previa intervención del Defensor Oficial, etcétera (35) .

5. Si el crédito fuere embargado por los acreedores del acreedor

También habilitará la vía de la consignación pues tratándose el embargo de una


medida cautelar que limita las facultades de disposición y de goce de los bienes
afectados, el deudor no puede liberarse de su condición de depositario o mero
retenedor —a más de la de responder por los riesgos de la cosa— sino
consignando judicialmente la prestación, en cuyo caso la utilidad de ese pago
queda en manos del juez(36) .

Cuando se trate de deuda retenida, el deudor se ve precisado a suspender el


pago aún sin embargo, como acontece cuando se ha recibido una oposición por
parte de un tercero. Lo que importa una suerte de embargo informal y
compromete su responsabilidad si no puede luego justificar su actitud de persistir
en el pago pese a haber recibido la oposición (37) .

Lo propio acontece cuando la deuda hubiera sido dada en prenda por el


acreedor(38) .

51
6. Pérdida del título
Si se hubiere perdido el título que necesariamente debiere ser entregado al
momento del pago, como sucede con los títulos de crédito (pagarés, vales, letras,
cuotas partes de fideicomiso, etc.).
Procede también en el supuesto de que hubiere mediado desposesión del
título constitutivo de la obligación.
Repárese que en el régimen especial del derecho mercantil estos títulos
prevén una suerte de consignación particular, que si bien no se contrapone con
la que nos ocupa, se agotaría en el simple depósito a resultas de que el acreedor
se presente al cobro.

7. Redención de hipotecas
El supuesto refiere a quien adquirió un inmueble con ese gravamen sin asumir
la obligación de cancelarla, pues de lo contrario deberá cumplir con su contrato
y pagarle al titular de la hipoteca. Como bien notoriza Llambías, no es un deudor
sino que se trata de un tercero adquirente a quien le asiste la posibilidad de
retener del precio el importe de la hipoteca y depositarlo judicialmente, con más
sus accesorios pertinentes si se consignara antes del vencimiento (39) .

8. Otras causales no enumeradas

Siempre que el deudor o un tercero con interés suficiente tenga imposibilidad o


dificultad reales, serias y fundadas que impida el seguro ejercicio de su ius
solvendi , podrán satisfacer el pago recurriendo a la intervención judicial. Tales:
cuando entre los acreedores exista controversia respecto a los privilegios sobre
la cosa debida; cuando el domicilio del acreedor es incierto o de difícil acceso,
cuando no disponga de lug ar para recibir la cosa, etc.(40) .

En suma, habrá que coincidir con Llambías en que, de modo excepcional,


sujeto a criterio estricto y cuando concurran una real dificultad o un serio riesgo
de los que pueda resultar una lesión a un interés legítimo si se prescindiera de
la intervención judicial, la consignación será siempre procedente(41) .

52
III. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CONSIGNACIÓN
Partiendo del supuesto de que toda obligación, para ser objeto de
consignación, debe ser preexistente, exigible y ejecutable, habrá que distinguir
según sea su naturaleza.

1. Obligaciones de dar sumas de dinero


Es el supuesto más común y corriente, a punto que en ellas siempre es
procedente la consignación.
Como se ha visto y surge del art. 756 del Cód. Civil, se materializa mediante
el depósito bancario de la cantidad necesaria o suficiente en la banca oficial y a
nombre y orden del juez que resulte competente para entender en la causa.
Se trata, según Llambías con cita de Busso, de un acto bilateral entre el
depositante y el banco, con la particularidad de que el titular de la cuenta es el
acreedor del consignante y de que el único que puede operar en ella es el juez,
a quien corresponderá, si cabe, atribuirle el importe al acreedor pese a su
adversa voluntad(42) .

2. Obligaciones de dar cosas ciertas


El procedimiento indica que deba verificarse aquí la previa intimación dirigida
al acreedor para que las reciba, si es que debieran ser entregadas en el lugar
que se encuentran.
Pero si se encontrare en otro lugar, el deudor deberá trasladarla haciéndose
cargo de los gastos que en ello se originen y una vez allí, recién podrá cursar
intimación al acreedor para que la reciba (43) .
La intimación debe serjudicial,lo que implica una conminación judicial dictada
a pedido del deudor y notificada al acreedor, a la par que una verdadera
desposesión jurídica de la cosa pues el deudor ha dejado de ser el poseedor de
ella para convertirse en un mero tenedor y como tal, poseyéndola a nombre
de otro.
O sea, el constituto posesorio a que refiere el art. 2462, inc. 2°del Cód. Civil.
Otro caso interesante que Llambías pone de resalto es la situación que se
produce en el contrato de locación de inmuebles urbanos, en el que es claro que
la sola intimación judicial no ha de ser suficiente para desobligar al deudor de la

53
efectiva entrega del mismo, sino que ha de ser acompañada de la entrega de las
llaves de la cosa arrendada, demostrándose así que el consignante se priva del
uso del inmueble y lo deja verdaderamente a disposición de su acreedor.
Por su parte, el locador tiene obligación de recibir la cosa y si fuere el caso,
según ha sostenido alguna corriente jurisprudencial, proceder luego a reclamar
las obligaciones incumplidas "pues si bien tiene derecho a su libra de carne no
puede obtenerla con sangre"(44) .
Aunque deba hacerse aclaración que la consignación de llaves no es la única
vía para liberar al locatario del pago de los alquileres ni es obligatorio recurrir a
ella si es que, de algú n modo, puede demostrar la suficiencia de la desocupación
y el ofrecimiento extrajudicial, real y serio del intento de entrega, prueba que por
supuesto, es a su exclusivo cargo(45) .
Sin perjuicio claro está, del depósito judicial a que alude el art. 1611 del Cód.
Civil. O si se tratare de un inmueble rural o de cosas muebles, de pedir el
secuestro judicial, con gastos a cargo del demandado como autoriza in fine el
citado art. 764(46) .
Otro extremo muy interesante se plantea alrededor de los automotores como
objeto de consignación de cosa cierta, pues por un lado se tienen los principios
del art. 758 del Cód. Civil que disponen que la consignación no tendrá la fuerza
de pago si no concurren todos los requisitos que hacen a su validez, y por el otro,
el art. 738 del mismo Código que impone como condición de validez para
transferir la propiedad de la cosa objeto del pago que quien lo intente sea su
propietario y tenga capacidad suficiente para enajenarla.
Va de suyo que como consecuencia, no se podrá pretender la consignación
de un automotor mediante su simple entrega, toda vez que en virtud del régimen
especial instituido por el decreto-ley 6582/58, sólo se podrá adquirir su dominio
mediante la inscripción registral constitutiva (47) .

3. Obligaciones de dar cosas inciertas


Como en estos casos el cumplimiento presupone además, la dependencia a
una elección previa y se trata generalmente de cosas fungibles o no, o de
obligaciones alternativas, la cuestión es la siguiente: si la elección es a cargo del
deudor, es obvio que éste habrá de identificar la cosa como corresponde
haciendo cesar la incertidumbre a su respecto, con lo que se convierte en una
obligación de dar cosa cierta y sometida a lo ya destacado en el párrafo
precedente.
Ahora, si la elección corresponde al acreedor, la intimación es doble según el
art. 766: primeramente el deudor intimará al acreedor para que efectúe la
elección. Si rehusare hacerla —entendemos que de modo expreso o tácito, en
orden a lo dispuesto por el art. 919 del Cód. Civil— el deudor podrá ser
autorizado por el juez a verificar esa elección y luego cursará otra nueva
intimación al acreedor para que la reciba "como en el caso de la deuda de cuerpo
cierto" dice el artículo de mentas.
54
4. Obligaciones de hacer
Llambías es categórico en la interpretación a la lettre del art. 756 del Cód.
Civil: estas obligaciones —dice, con apoyo en Salvat-Galli, Colmo y Lafaille— no
son susceptibles de ser pagadas por vía de consignación y no se contempla
dispositivo alguno al respecto(48) .
Con una obligada remisión a la cita, podría sintetizarse su opinión así: la
obligación de hacer bien puede ser accesoria de una principal de dar, en cuyo
caso queda absorbida por ésta y sujeta al régimen de consignación que le es
propio.
Si fuere una pura y simple obligación de hacer, el deudor bien puede
satisfacerse obteniendo las indemnizaciones que por caso la negativa del
acreedor le hubiere ocasionado, siendo a su juicio inexplicable el prurito del
deudor del hacer por hacer.
En cambio Wayar discrepa sobre el punto y señala que si las obligaciones
consisten en un hacer que no requiere cooperación del acreedor —por ejemplo,
escribir un guión cinematográfico— deberá intimar judicialmente a su acreedor
para que lo reciba si ya está realizado; por contrario, si no lo está, la intimación
se cursará para que se manifieste si lo recibirá o no, y en el último caso, tendrá
derecho a obtener un pronunciamiento judicial liberatorio que declare resuelto el
vínculo contractual.
En cambio, si se requiere la cooperación del acreedor para el cumplimiento y
éste no responde a la intimación, la obligación se tornará de cumplimiento
imposible y el acreedor será responsable de los daños ocasionados al
deudor(49) .

5. Obligaciones de no hacer

Siempre a la opinión de Wayar, nada obstaría a que el deudor de una abstención


recurriera a la jurisdicción no "para depositar una abstención" como grafica, pero
sí para obtener la resolución de un vínculo contractual toda vez que el acreedor,
incumplimiento mediante, ponga en marcha el mecanismo resolutorio (50) .

55
IV. INFLUENCIA DE LA CONSIGNACIÓN SOBRE OTROS PROCESOS

1. Sobre el juicio ordinario

En virtud del llamado forum conexitatis, se deben acumular la consignación y el


ordinario substanciado entre las mismas partes y en razón de la misma causa,
pues es evidente que distintos jueces no podrían dictar sentencias diferentes sin
riesgo de incurrir en contradicción.

Si la consignación fuere anterior a la promoción del juicio ordinario, y éste se


notificara después, el deudor podrá oponer la excepción de litispendencia y
entonces el segundo se acumulará al primero y ambos serán resueltos en una
sentencia única.

La acumulación se hará como lo dispone el art. 189 del CPCCN o sea sobre el
primero en que se hubiere notificado la demanda. O en el de mayor cuantía si
los jueces tuvieren distinta competencia.

Todo en razón y por obra del llamado principio de prevención.

Habrá que recordar asimismo que según el art. 190 del CPCCN se ordenará de
oficio o a pedido de parte formulado al contestar la demanda, o posteriormente
por incidente en cualquier instancia antes de la sentencia.

También que ambos se sustanciarán y fallarán conjuntamente aunque puedan


sustanciarse por separado en razón de la dificultad del trámite sin perjuicio del
dictado de sentencia única(51) .

2. Sobre el juicio ejecutivo

Quizás sea aquí donde se plantean las mayores dificultades y quepan las
mejores precisiones, pues no debe olvidarse que el acreedor ejecutante, a quien
se le opone el intento consignatario, esgrime en estos casos un título cuyas
principales características son la autonomía y la literalidad.

Entonces, como señala Llambías, la cuestión queda bifurcada en dos grandes


cuestiones: a) a la admisibilidad de la excepción de pago implicada en la

56
consignación, y b) a la de la defensa de litispendencia que en algún modo,
desvirtúa el trámite acotado y acelerado que es la nota del ejecutivo.

No olvidemos que mientras no haya mediado aceptación del acreedor o


resolución favorable del juez, no hay pago como tal, sino tan sólo una oferta.
Además la consignación sólo produce sus efectos desde que acontece lo uno o
lo otro, por lo que no quedaría configurada la excepción en el sentido del art. 544,
inc. 1° del CPCCN de pago documentado, total o parcial (52) .

O sea, que en tanto la consignación no se perfeccione la consignación no puede


ser opuesta como excepción de pago.

Sí será procedente en todo caso, paralizar el trámite del ejecutivo hasta tanto la
consignación se resuelva por razones de economía y de utilidad procesal (53) .

En lo que refiere a la litispendencia, para Llambías es inaceptable que se utilice


la consignación como arbitrio para paralizar el ejecutivo, privándole al acreedor
de una vía como ella. De ahí que no quepa admitir esta excepción cuando el
intento consignatario sea posterior a la intimación de pago o difieran los montos
de ambos juicios(54) , aunque sí sea procedente cuando, siendo anterior,
exhibiere caracteres de seriedad y la suma fuere semejante a la pretendida (55) .

Se ha dicho y con autoridad, que no corresponde la acumulación al hipotecario


si la consignación fue trabada con posterioridad a la traba de la litis, pues es
incongruente e inequitativo que quien fue más diligente en la realización de un
proceso se vea superado por su adversario, obligándole a tener que pleitear en
la sede del proceso planteado después(56) .

3. Sobre el juicio de desalojo


En principio, cuando el desalojo se funda en la causal de falta de pago,
resultan de aplicación los mismos preceptos enunciados: la consignación será
útil para paralizar el desalojo mientras hubiere sido efectuada con anterioridad a
la notificación de la demanda. En cambio, la posterior consignación del locatario
no purga la mora existente al tiempo de iniciarse el desalojo (57), ni éste queda
enervado por una consignaciónsi la causal en que se fundamentó fuera otra
distinta a la de falta de pago(58).

V. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO

57
El pago es un hecho y como tal no se presume. Su demostración es imperada y
por supuesto, la carga es para el deudor consignante.

En la nota respectiva(59) , Llambías hace una interesante aclaración no siempre


tenida en cuenta: que no se presuma no quiere significar que no pueda ser objeto
de presunciones, pues ellas son siempre uno de los medios probatorios
admitidos por la legislación adjetiva (60) .

Lo que en realidad se anuncia, es que no ha de jugar a favor del deudor


suposición alguna al respecto ni el pago podrá ser inferido.

No se trata, como se ha dicho con anterioridad, de probar el animus de pagar


o la intención de hacerlo. Sino que real y verdaderamente se hizo efectivo del
modo establecido en la ley, y dejado a la libre disponibilidad del acreedor
intervención judicial mediante.
Pero también hay que destacar que el deudor tiene que demostrar asimismo
que el pago se ajusta a los términos de la obligación, y no debe olvidarse
la disposición ya comentada del art. 738 delCód. Civil, que alude a los principios
de integridad, puntualidad, imputación etc. que gobiernan el instituto y hacen a
su validez como medio liberatorio o extintivo de las obligaciones.
En suma, podrá acudirse sin restricciones y con amplitud suficiente a cualquier
medio probatorio con aptitud suficiente en su vis convictiva.
En lo tocante a la prueba testimonial, rige al respecto el principio del art. 1193
del Cód. Civil, aún vigente y en principio, con toda su carga limitatoria, lo que es
sostenido por antigua y encumbrada doctrina y jurisprudencia que Llambías
anota con prolijidad tal que obliga a la remisión (61) .

Creemos no obstante, que ello es relativo y preferimos adherir a la corriente que


auspicia la inaplicabilidad del límite desde que en el caso, la demostración
apunta al acaecimiento de un hecho, no de un contrato. Que además, extingue
una obligación.

Y otra vez, es la señera voz de Llambías la que ayuda al convencimiento: en el


campo jurídico —dice— lo que importa es la verdad o, lo que es lo mismo, el más
acabado esclarecimiento de la realidad (62) , por lo que aconseja separar dos
cuestiones bien distintas:

Una ha de ser la amplitud probatoria para alcanzar ese fin.

Y otra, muy distinta, el rigor de apreciación con que los jueces han de juzgar la
pertinencia de los medios comprobatorios allegados al pleito, pues en tanto a los
primeros no cabe limitación alguna, respecto de lo segundo el rigor apuntalará
principios eminentes, como lo es el de la seguridad jurídica y aun —acotamos—
el de imparcialidad y autoridad científica del juzgador que siempre le han de
acompañar en su delicada misión de asegurar a cada uno lo suyo.

CUARTA PARTE

58
LA PRUEBA EN LAS RELACIONES JURÍDICAS RELATIVAS A LOS DERECHOS REALES

Coordinador: Federico Causse

CAPÍTULO 22

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS VINCULADOS A LOS DERECHOS REALES

Por Federico Causse y Christian Ricardo Pettis


SUMARIO . Advertencia preliminar. I. Primera Parte. Fundamentos
esenciales para un esquema inicial. 1. El orden público. 2. Normas
estatutarias y reglamentarias. 3. Creación y fuente de derechos reales.
Jurisprudencia. 4. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición.
Jurisprudencia. 5. La calidad de dueño. 6. La incidencia práctica
del numerus clausus . 7. El ineludible cumplimiento del presupuesto
sustancial en la adquisición de derechos reales. Jurisprudencia. 8. El
ineludible cumplimiento del presupuesto sustancial en materia de relaciones
reales (posesión, tenencia). Jurisprudencia. 9. El rol de la tradición.
Jurisprudencia. 10. Precisiones en torno a la tradición como modo de
adquisición. Correlato probatorio. 11. Obligación de exhibir el título.
Jurisprudencia. 12. Prueba de la tradición. Jurisprudencia. 13. Prueba de
la traditio brevi manu . Jurisprudencia. 14. Prueba del constituto posesorio .
Jurisprudencia. 15. Una distinción necesaria: causa de la detentación
(posesión o tenencia). Jurisprudencia. 16. El título de propiedad.
Jurisprudencia. 17. Distintos supuestos de títulos. 18. Título suficiente. 19.
Título putativo. Jurisprudencia. 20. Justo título. Jurisprudencia. 21. Las
formas aplicadas al título suficiente. Jurisprudencia. 22. Constitución y
prueba en materia de servidumbres. 23. Constitución y prueba de hipotecas.
24. Constitución y prueba de la anticresis. Jurisprudencia. 25. Excepciones

59
al principio general en materia de derechos reales sobre inmuebles. 25.1.
El título de la cosa adquirida en subasta judicial. Jurisprudencia. 25.2. El
caso de la medianería. 25.3. El caso de los derechos reales tácitos. 25.4.
Los derechos reales sobre en los clubes de campo o barrios cerrados no
afectados a propiedad horizontal. Jurisprudencia. 25.5. Transmisión de
derechos reales por sucesiónmortis causa. 25.6. Sobre el título instrumental
en la transmisión de derechosmortis causa. 25.7. La prescripción adquisitiva
y liberatoria. 25.8. La prescripción como modo de adquirir derech os reales.
25.9. La prescripción adquisitiva de cosas inmuebles y muebles. 25.10.
Adquisición por partición o adjudicación entre condóminos.— II. Segunda
Parte. Esquema general de normas del Libro III del Código Civil relativas a
aspectos probatorios específicos. 1. La existencia de presunciones. 2.
Presunciones en materia de relaciones reales. Jurisprudencia. 3.
Presunciones en materia de posesión de buena o mala fe. Jurisprudencia.
4. Presunción sobre la condición de poseedor. 5. La prueba de la posesión
alegada. Jurisprudencia. 6. La prueba de la posesión de cosas accesorias.
Jurisprudencia. 7. La presunción de la posesión según título.
Jurisprudencia. 8. La presunción establecida para el régimen de propiedad
de cosas muebles no registrables. Jurisprudencia. 9. Las presunciones en
materia de acciones posesorias. Jurisprudencia. 10. Las presunciones
sobre la facción de trabajos con que se extendió el dominio. Jurisprudencia.
11. La presunción de propiedad ante las pretensiones de terceros.
Jurisprudencia. 12. Las presunciones en la medianería. 13. Presunción de
mala fe del poseedor de cosas muebles. Jurisprudencia. 14. Presunciones
en materia de reivindicación. 15. Presunción de onerosidad en materia de
usufructo. Jurisprudencia.— III. Tercera Parte. Acciones en particular. 1. La
posesión y el posesorio. 2. Incidencia del art. 2469 del Código Civil. 3.
Acciones posesorias e interdictos. 4. El posesorio, el petitorio y el derecho
de poseer. Jurisprudencia. 5. Las reglas entre el posesorio y el petitorio. 6.
El hecho fáctico que autoriza las acciones posesorias. 7. La turbación.
Jurisprudencia. 8. La desposesión. Jurisprudencia. 9. Clases de acciones.
10. Los interdictos. Jurisprudencia. 11. La prueba en el interdicto de adquirir.
Jurisprudencia. 12. La prueba en el interdicto de retener. Jurisprudencia. 13.
Amenaza de perturbación. Jurisprudencia. 14. Actos materiales.
Jurisprudencia. 15. Legitimación activa. Jurisprudencia. 16. Legitimación
pasiva en el interdicto de retener. Jurisprudencia. 17. La prueba en el
interdicto de retener. Jurisprudencia. 18. El interdicto de recobrar.
Jurisprudencia. 19. Supuesto de exclusión parcial. Jurisprudencia. 20.
Supuesto del desapoderamiento. Jurisprudencia. 21. Puntualizaciones en
torno a la clandestinidad. Jurisprudencia. 22. Improcedencia del interdicto
de recobrar. Jurisprudencia. 23. Legitimación activa en el interdicto de
recobrar. Jurisprudencia. 24. Legitimación pasiva en el interdicto de
recobrar. 25. Prueba. Jurisprudencia. 26. Interdicto de obra nueva.
Jurisprudencia. Jurisprudencia. 27. Precisión sobre el objeto del interdicto
de obra nueva. Jurisprudencia. 28. La autorización administrativa previa.
Jurisprudencia. 29. Presupuestos del interdicto de obra nueva.
Jurisprudencia. 30. No puede traducir una molestia. Jurisprudencia. 31.
Objeto del interdicto de obra nueva. 32. Legitimación Activa en el interdicto
de obra nueva. Jurisprudencia. 33. Legitimación pasiva en el interdicto de
obra nueva. Jurisprudencia. 34. Carga y objeto de la prueba en el interdicto

60
de obra nueva. 35. La prueba en los juicios por acciones posesorias. 35.
Acciones posesoriasstricto sensu. Jurisprudencia. C.36. Acciones
policiales. Jurisprudencia. 37. Prescripción y caducidad de defensas
posesorias. Jurisprudencia. 38. Carga y objeto de la prueba. Jurisprudencia.
39. Acción por denuncia de daño temido. Jurisprudencia. 40. Sobre la
contradicción entre el art. 2499 del Código Civil y el 623 bis del Código
Procesal. Jurisprudencia. 41. Contornos de la acción o denuncia de daño
temido. Jurisprudencia. 42. Sobre el objeto de la acción de daño temido.
Jurisprudencia. 43. Requisitos de admisibilidad de la acción por daño
temido. Jurisprudencia. 44. Legitimación en la acción por daño temido.
Jurisprudencia. 45. Objeto de la prueba en la acción por daño temido.
Jurisprudencia. 46. La prueba a producir a instancias del juez. 47. Oposición
a las reparaciones urgentes. 48. Legitimación activa en la oposición por
reparaciones urgentes. 49. Prueba de la oposición. 50. Prueba del daño y
su gravedad. 51. Procedimiento. 52. Acción de mensura. Jurisprudencia. 53.
Objeto de la mensura. Jurisprudencia. 54. La mensura como prueba.
Opciones. Jurisprudencia. 55. Objeto de la prueba del juicio de mensura.
Jurisprudencia. 56. La designación del agrimensor. Jurisprudencia. 57.
Actuación del perito e intervención del juez. Jurisprudencia. 58. Interés
fiscal. Jurisprudencia. 59. Oposiciones. Jurisprudencia. 60. Régimen de las
costas y los gastos. 61. La prueba y el juicio de Deslinde. Jurisprudencia.
62. Supuesto de deslinde por convenio. 63. Objeto. Clases de bienes a los
que se aplica. 64. Instrumentación del deslinde. 65. Deslinde judicial. 66.
Legitimación activa y pasiva en la acción de deslinde. 67. Procedimiento en
el deslinde judicial. 68. Régimen de los gastos en la acción de deslinde. 69.
El juicio de usucapión. 70. Precisiones en torno a las distintas clases de
prescripción adquisitiva. Jurisprudencia. 71. Legitimación activa en la
usucapión. Jurisprudencia. 72. Legitimación pasiva en la usucapión.
Jurisprudencia. 73. Cómputo del plazo para las cosas poseídas por fuerza
o violencia. 74. Formas de hacer valer la prescripción. 75. Oportunidad
procesal para oponer la excepción o defensa de prescripción. 76.
Suspensión de la prescripción. Jurisprudencia. 77. Dispensa de la
prescripción. 78. Sobre quiénes pueden invocar la suspensión y contra
quiénes pueden hacerlo. 79. Interrupción de la prescripción. Jurisprudencia.
80. Presunciones aplicables a la prescripción adquisitiva. Jurisprudencia.
81. Justo título. Jurisprudencia. 82. Curso de la prescripción. 83. Marco
normativo para la prescripción adquisitiva de inmuebles. 84. Prueba.
Precisiones generales sobre la carga probatoria. Jurisprudencia. 85.
Análisis sobre la incontestación de la demanda. Jurisprudencia. 86. Prueba
de interversión del título. Jurisprudencia. 87. Prueba de la cosa poseída.
Jurisprudencia. 88. Prueba de la posesión. Jurisprudencia. 89. Prueba.
Consideraciones particulares a tenor de los medios probatorios específicos.
90. Acción por división de condominio. Jurisprudencia. 91. Aspectos
probatorios relevantes en la acción de división de condominio.
Jurisprudencia. 92. Sentencia en la división de condominio. Jurisprudencia.
93. Acciones vinculadas con inmisiones inmateriales (art. 2618 del Código
Civil). Jurisprudencia. 94. Aspectos probatorios relevantes en la acción por
inmisiones inmateriales. Jurisprudencia. 95. Algunos procesos vinculados
con la Propiedad Horizontal. 96. Asamblea y asamblea judicial.
Jurisprudencia. 97. El agotamiento de la vía consorcial. 98. El caso de la

61
asamblea judicial. Jurisprudencia. 99. Aspectos probatorios relevantes.
Jurisprudencia. 100. Acción por nulidad de asambleas del consorcio.
Jurisprudencia. 101. Aspectos probatorios relevantes en la acción por
nulidad. Jurisprudencia. 102. Acción por obras nuevas en la propiedad
Horizontal. Jurisprudencia. 103. Obra nueva e innovación. Jurisprudencia.
104. Aspectos probatorios relevantes en la acción por obra nueva.
Jurisprudencia. 105. Acción por cumplimiento de restricciones y límites
convencionales en Propiedad Horizontal. Jurisprudencia. 106. Aspectos
probatorios relevantes en la acción por cumplimiento de Reglamento de
Copropiedad. Jurisprudencia. 107. El juicio por cobro de expensas. 108.
Clases de expensas. 109. Encargado de la recaudación de las expensas.
110. Legitimación pasiva en la acción por cobro de expensas.
Jurisprudencia. 111. Aspectos probatorios a satisfacer por el consorcio.
Jurisprudencia. 112. Juicio sobre la liberación de la obligación de pagar
expensas. Jurisprudencia. 113. Caso de liberación parcial en la contribución
de las expensas. 114. Aspectos probatorios relevantes. Jurisprudencia. 115.
Ejecución extrajudicial de hipoteca. Jurisprudencia. 116. Aspectos
probatorios relevantes para lograr la habilitación del remate. 117. Acciones
reales. 118. Acción Reivindicatoria. 119. Legitimación activa en la acción
reivindicatoria. 120. Caso del comprador con escritura pública. 121. Caso
de los titulares del dominio imperfecto (arts. 2507 y 2661). 122. Caso del
condómino. 123. Caso de los titulares de derechos de disfrute. 124. Caso
de los acreedores prendarios y anticresistas. C125. Caso de los cesionarios.
126. Caso del heredero. 127. Caso del legatario. 128. Legitimación pasiva
en la acción reivindicatoria. 129. Demanda contra quien posee a nombre
propio (art. 2772). 130. Demanda contra quien posee a nombre de propio y
se niega a admitirlo (art. 2783). 131. Demanda contra quien posee a nombre
del reivindicante. 132. Demanda contra quien posee a nombre de otro que
no es el reivindicante. Lanominatio auctoris(art. 2782). 133. Procedimiento.
134. Demanda contra quien no posee y dice hacerlo (arts. 2784 y 2785).
Laficta possesio. 135. Demanda contra el poseedor a quien el reivindicante
le entregó la posesión. 136. Demanda contra el heredero del poseedor
(art. 2773). 137. Objeto de la acción reivindicatoria. 138. Incidencia
probatoria del cumplimiento de medidas precautorias en el marco del juicio
reivindicatorio. 139. Carga de la prueba en la acción reivindicatoria. 140.
Acción confesoria. 141. Legitimación activa en la acción confesoria. 142.
Legitimación pasiva en la acción confesoria. 143. Prueba en la acción
confesoria. 144. Acción negatoria. 145. Legitimación activa en la acción
negatoria. 146. Legitimación pasiva en la acción negatoria. 147. Régimen
de regularización dominial (ley 24.374).

ADVERTENCIA PRELIMINAR

62
Explicar la problemática probatoria en la materia de Derechos Reales, exige
previamente definir la dirección del recorrido a seguir, so pena de plagar al texto
de reiteraciones inconducentes, cuando no del desarrollo de otras materias
específicas del Derecho Civil.

También se impone esta precisión si, como en el caso, el tema se inserta en el


contexto de una obra que contiene —además— estudios procesales específicos.

De ahí que para abordar "La Prueba en los Derechos Reales" hayamos preferido
hacer dos clases de aproximaciones.

Una primera que remita al esquema general volcado en el Código Civil sobre la
estructura de los derechos reales, sus presupuestos y presunciones, para
destacar en cada órbita y derecho real consultado, las consecuentes reglas que
dominan específicamente la temática.

En segundo término, el análisis particularizado de las distintas acciones


judiciales nacidas tanto de las relaciones reales como de los derechos reales,
haciendo hincapié en la cuestión probatoria.

A ello anexaremos algunas consideraciones en punto a regímenes particulares


como el prescripto por la ley 24.374.

I. PRIMERA PARTE. FUNDAMENTOS ESENCIALES PARA UN ESQUEMA INICIAL

1. El orden público

En materia de derechos reales, es corriente que se haga notar la incidencia del


orden público. Ello implica posponer a la autonomía de la voluntad, y en su lugar,
encontrar alcanzados por la norma imperativa, tanto los aspectos contractuales
que ligan a los particulares, cuanto el contenido de cada derecho real.

Así, el legislador antepuso a la autonomía de la voluntad el orden público,


asegurándose su efectividad, al investirlo de norma imperativa de manera de
impedir que —en definitiva— aquélla comprometa la vigencia y eficacia del
propio sistema. Piénsese que merced a este cuño, el Estado impide la
desnaturalización de los derechos que reconoce disponibles en los particulares,
aunque tácitamente conserva el propio: el dominio eminente.

63
Una lectura puntual del asunto, lleva al operador de derecho a observar que
existen normas que imperativamente dejan sin lugar a la voluntad del sujeto, y
otras que "ante el silencio de las partes" rigen supletoriamente.

2. Normas estatutarias y reglamentarias

Existen dos clases de normas con fuente en el orden público.

Están las que se observan estatutarias, pues se le reconoce una relevancia


principal del orden público, citándose como ejemplo al art. 2502 del Cód. Civil de
manera excluyente. Así, se entiende que son exclusivamente de orden público
las normas que hacen a la esencia del derecho real, tipificando su número y la
extensión de su contenido.

También hallamos a las reglamentarias que, a diferencia de las estatutarias,


admiten la participación a título excepcional de la autonomía de la voluntad en la
autorregulación de los intereses. Ejemplo de ello hállaselo en los arts. 2669,
2672.

3. Creación y fuente de derechos reales


Los individuos sólo pueden constituir el dominio o desmembrarlo sobre la base
de los derechos reales creados por la ley.
Mas ello no significa que la fuente también deba hallársela en la ley.
En efecto, son causa-fuente de los derechos reales, la voluntad de los
particulares, reservándose la ley supuestos tales como "el usufructo legal"
(arts. 2816 y concs., Cód. Civil), también el supuesto del art. 2412 del Cód. Civil.
Así visto, todo se reduce a que el art. 2502 del Código Civil prescriba en
definitiva "los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley".
El término crear contenido en el artículo, está empleado en un sentido
genérico, y en cuanto se aplica a los derechos reales, implica tanto el crear algo
como nuevo, como darle por contenido a un derecho real, uno distinto.

64
De ahí que la proyección del orden público, traduzca una prohibición tanto de la
creación como derecho real de uno no reconocido legalmente, cuanto la
modificación del "tipo" o contenido concreto autorizado por aquélla.

Claro está que la prohibición a la que nos venimos refiriendo, alcanza tanto
a los contratantes, como al propio intérprete.

Jurisprudencia

A Derechos reales. Derechos reales limitados. Orden público. Aunque el derecho


real de enfiteusis de los antecesores de los actores no se haya extinguido ipso
iure con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil, ni con su reforma de
1968, ello no significa que no pueda llegar a extinguirse por algún medio que no
implique conculcación de la garantía que para sus titulares importa el art. 17 de
la Constitución Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada en los siguientes
términos: puesto que la prohibición de constituir nuevos derechos de esta
especie comporta una objetiva valoración societaria acerca de la inconveniencia
de su mantenimiento desde el ángulo del interés general, la existencia de ese
común denominador de valores que es el dinero permite imponer un cambio en
ese derecho que, jurídica y económicamente, concilie el respeto de la
incolumnidad patrimonial del titular con aquel interés general. Es el mismo
fundamento de la expropiación por causa de utilidad pública; la indemnización
sustitutiva del derecho que se expropia ocupa el lugar de éste en el activo del
expropiado operando una suerte de subrogación real. CNCiv., sala G, "Cincotta
de Rebagliati, Angélica y otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires",
31/7/1984, publicado en: LA LEY, 1985-C, 574, con nota de Guillermo A. Allende;
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, Editorial La Ley, 2002, 14, con nota de Pablo Vidal Claypole; Cita
online: AR/JUR/937/1984.

A Derechos reales. Diferencia entre fuente y creación. Título de


propiedad. Corresponde distinguir el acto fuente —acuerdo de voluntades por el
que se constituye el derecho real— del derecho que por él se constituye. El
primer acto fuente en el caso, fue el único que constituyó el derecho real de
enfiteusis; una vez constituido éste se mantiene por la propia inercia desu título
si el propio título no contiene plazo extintivo, o mientras no se configure alguno
de los hechos o actos que el ordenamiento o la convención hayan previsto como
dotados de fuerza jurídica para causar la extinción. Los plazos decenales
previstos no importan caducidades del derecho real de enfiteusis ni limitaciones
por el decenio de referencia, vencido el cual quedan las partes —dominusy
enfiteuta— obligados a fijar nuevo canon a través del mecanismo de tasación
pactado. En otros términos, no es que el derecho real se extinga a los 10 años y
se vuelva a constituir por el arbitrio técnico de la "renovación del contrato"; de
haber sido así, claro está que no hubiera podido volver a constituirse válidamente

65
a partir de la entrada en vigencia del Código Civil, atendida la prohibición que
consagra su art. 2614. CNCiv., sala G, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros
c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", 31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574,
con nota de Guillermo A. Allende; Colección de Análisis Jurisprudencial
Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, con
nota de Pablo Vidal Claypole; La Ley Online, AR/JUR/937/1984.

A Derechos reales. Numerus clausus.Los arts. 2502, 2503 y 2614 del Cód. Civil,
funcionan a la manera de ley expropiatoria general para los inmuebles afectados
por derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con anterioridad (en
el caso enfiteusis); la sola circunstancia de que aquí el sujeto expropiante no sea
el Estado, y que correlativamente la indemnización expropiatoria no deba ser
solventada por éste sino por el particular titular del dominio directo, no implica
que la calificación de utilidad pública no esté presente en esas normas orientadas
a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena cercene
con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en cuanto al otro requisito del
art. 17 de la Constitución Nacional, se lo cumple con la indemnización que se fije
judicialmente, siempre que ésta sea previa: vale decir abonada con anterioridad
al derecho que se declara redimido y como presupuesto necesario para su
efectiva extinción. CNCiv., sala G, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c.
Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", 31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574,
con nota deGuillermo A. Allende; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, con nota de Pablo
Vidal Claypole; La Ley Online,AR/JUR/937/1984.

A Derechos reales. Creación. 1. El juez no puede expedirse sobre los actos


posesorios ejercidos sobre una unidad virtual que no está señalada debidamente
y que supuestamente pertenecería en condominio y en partes iguales a las
codemandadas ausentes, en tanto no existe plano de mensura y subdivisión del
bien en propiedad horizontal con el consiguiente deslinde de las distintas
unidades y partes comunes. 2. Si se pretende usucapir el dominio de un
inmueble sujeto al régimen de condominio, la demanda debe necesariamente
entablarse contra todos los copropietarios y/o sus herederos y sucesores.
CNCiv., sala D, "Flotta, Mario Jorge c. Ruibal, Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online, AR/JUR/7810/2007.

4. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición

Correlacionando los conceptos estudiados, tenemos que la vigencia del orden


público, se impone.

Ello lleva a afirmar que la prohibición expresa de que los particulares lo hagan a
espaldas de aquélla, necesariamente debe tener una sanción específica.

66
Sobre el punto, la segunda parte del art. 2502 del Cód. Civil señala: "Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales,
o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer".

Jurisprudencia

A Título y modo. Siendo el objeto de una donación, la transmisión ínter vivos de


derechos reales, ella debe adecuarse a los arts. 1810, inc. 1° y 1184, inc. 1° del
Código Civil, ya que la formalidad en ellos establecidas no lo han sido a los
efectos ad probationem , sino ad solemnitatem , por lo que, si dicha liberalidad
se realizó por otro tipo de instrumento —público o privado— que no sea escritura
pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación personal de escriturar,
y ello es así ya que el art. 1185 no es de aplicación conforme la expresa mención
del art. 1810. Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I,
21/12/2010, "Sorokin, Zuly Salomon y otros c. Municipalidad de Concordia", La
Ley Online, AR/JUR/86091/2010.

5. La calidad de dueño
La invocación en juicio del estatus de dueño de una cosa o la sola referencia
a que alguna otra persona lo es, puede no resultar suficiente. A veces, cuando
ello es desconocido por la contraria o cuando tal cuestión —por la de la
propiedad— hace al objeto de la controversia planteada en la litis, se requerirá
acreditar debidamente esa condición, carga ésta que obviamente recaerá en
aquella parte que la alegó (art. 377 del Cód. Procesal).
En el estudio de la cuestión conviene recordar que para los derechos reales
nuestro legislador, siguiendo al Derecho Romano, vino a adoptar la regla en cuya
virtud el derecho real se adquiere cuando se ha constituido en conformidad con
las disposiciones del Código (art. 2505 en su redacción originaria).
Asimismo que, en orden a la transmisión de tales derechos la regla que
dimana del art. 3270 (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet ) adquiere significativa relevancia. Ella inviste toda relación jurídica
derivada.
El acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión de derechos reales sobre
la cosa, constituye el "título" o causa fuente de la adquisición. Con su
otorgamiento, queda verificado uno de los dos segmentos que integran el
traspaso de la propiedad de un sujeto en favor de otro. Y si a ello se agrega el

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"modo", tal traspaso habrá de adquirir definitivo perfeccionamiento. Este último
segmento constituye a su turno, uno de carácter real.

6. La incidencia práctica del numerus clausus

Como premisa sustancial a considerar, el art. 2502 del Cód. Civil, impone una
regla que no puede ser franqueada y que restringe la autonomía de la voluntad
en esta materia.

En efecto, la norma prescribe que "los derechos reales sólo pueden ser creados
por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo
como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". Ello pone
en evidencia la completa incidencia del orden público en la creación y
determinación del contenido de los derechos de propiedad (tipicidad).

En estricto sentido, también la adquisición, modificación y extinción de los


derechos reales —tanto como su contenido— están "ancladas" a las
prescripciones que contiene el Código o las leyes especiales.

De ahí que la invocación de una titularidad, lleva ínsito el marco dentro del cual
ella tiene cabida, y en tanto exista n —como es corriente que suceda—
previsiones específicas al respecto, las mismas no pueden ser soslayadas. Todo
impone su individualización.

Aun así, se colegirá de los puntos anteriores que una cosa es la creación del
derecho real —que sólo podía resultar de la ley— y otra su posterior constitución
o adquisición, que sólo puede verificarse de un derecho real ya admitido por el
legislador.

El principio de que los particulares no pueden crear derechos reales no es


absoluto y que, dentro de ciertos límites establecidos por la ley, tales sujetos
pueden crear otras servidumbres personales y reales además de las nominadas
y regladas por el Código, las que quedarán regidas por las disposiciones que
resulten aplicables según su naturaleza, y asimismo que, siempre que no se
contravenga el estatuto legal en todo lo no previsto por éste, pueden los
interesados reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de que la
regulación establecida por ellos no contradiga los principios derivados de la
reglamentación legal, que tiene carácter imperativo.

Por lo demás, desde la perspectiva de la fuente del derecho real, la ley es en


muy contadas ocasiones causa de su adquisición. Ello ocurre, por ejemplo, en el
supuesto del art. 2816 —que contempla el usufructo de los padres sobre los
bienes de sus hijos sometidos al régimen de la patria potestad—, y también en

68
el del art. 3573 bis —que consagra el derecho real de habitación en favor del
cónyuge supérstite—. Por el contrario, la voluntad de las partes es la causa
fuente más importante de los derechos reales, y a veces la única admitida, como
ocurre en el caso de los de derechos reales de garantía.

La segunda parte de la norma establece que el derecho real creado por medio
de una convención "valdrá sólo como constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer". La solución es la consecuencia lógica del sistema
cerrado de creación de derechos reales consagrado por la ley (numerus
clausus ) y se aplica no sólo cuando las partes intentan crear un derecho real no
previsto sino también cuando han buscado modificar uno permitido.

De lo que se trata es de determinar si lo acordado por las partes puede subsistir


como derecho personal, cuestión que a veces no resulta sencilla. El propio Vélez
Sarsfield, en la nota al art. 2503, pone el ejemplo de la enfiteusis señalando: "...si
se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de
arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el
tiempo que puede durar la locación", afirmación ésta que ha motivado
discrepancias en la doctrina que observó que al tratarse (por el de enfiteusis) de
un derecho real inválido, no puede regir ni como locación ni como otro derecho
personal, porque la condición que impone la ley: "si como tal pudiese valer",
difícilmente podrá verificarse.

7. El ineludible cumplimiento del presupuesto sustancial en la adquisición


de derechos reales
En el esquema que propone el Código, encontramos precisados los modos en
que se adquieren cada uno de los derechos reales comprendidos en la ley.
Para el derecho real de dominio, no debe perderse de vista la forma en que
quedó legislada la cuestión en el Código Civil.
El art. 2524 —en una nómina que no es un número cerrado— estableció que
"El dominio se adquiere: 1º Por la apropiación. 2º Por la especificación. 3º Por la
accesión. 4º Por la tradición. 5º Por la percepción de los frutos. 6º Por la sucesión
en los derechos del propietario. 7º Por la prescripción".
Desde allí, con referencia exclusiva al modo, se han verificado distintas
clasificaciones, destacándose aquélla que los agrupa en modos originarios y
derivados.
Según ésta, hay adquisición originaria cuando no existe técnicamente una
transmisión (transferencia de titularidad) sino una adquisición independiente y
hasta contraria al derecho del propietario anterior (art. 2524, incs. 1°, 2°, 3°, 5° y
7°). Derivada, en cambio, es la que tiene por causa la voluntad del titular
concordada con la del adquirente (art. 2524, inc. 4°).

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Idéntica perspectiva acuña el Código en torno al condominio, cuando el art. 2675
establece que "se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los
casos que la ley designa". Se refiere a este último supuesto, el caso en el que
varios acceden a la titularidad de la cosa, por prescripción adquisitiva.

Igual acontece con el usufructo, que a tenor del art. 2812 registra como
causas: 1° Por contrato oneroso o gratuito. 2° Por actos de última voluntad. 3°
En los casos que la ley designa. 4° Por prescripción. A ellas súmeseles las
prescripciones específicas de los arts. 2813 Es establecido por contrato oneroso,
cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una
transacción, etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de
un fundo, reservándose su goce; del art. 2814. Es establecido por contrato
gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa,
reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a
uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa; del art. 2815. Es
establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la
cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la
nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al
legatario sino la nuda propiedad y del art. 2816. El usufructo legal es establecido
por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los
términos dispuestos en el título "De la patria potestad"; y también en los bienes
sujetos a reserva por el cónyuge bínubo, según los términos dispuestos en el
título "Del matrimonio".
En punto a los derechos reales de uso y el de habitación el art. 2949 fija el
mismo modo de "constitución que el usufructo, con excepción de no haber uso
legal o establecido por las leyes".
Las servidumbres se establecen y respectivamente se adquieren (art. 2977)
"por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el
propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese
derecho, tiene lugar de tradición". Se establecen también (art. 2978) "por
disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia. Se llama
destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más
heredades ha hecho para su uso respectivo", y como servidumbre que revive
(art. 2995) si "el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo
aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el
contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta continúa
existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo
enajenado".
El derecho real de hipoteca, no escapa de esta perspectiva cuando el art. 3115
es terminante en punto a que "no hay otra hipoteca que la convencional
constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este Título".

Con este raconto tenemos que la alegación de la calidad de dueño, que no se


limita a la de titular de dominio, remite a los preceptos contenidos en cada
regulación específica, siendo ello el primer orden a ponderar por los litigantes y
el juez.

No es extraño, y debe ser considerada a tal fin, la distinción doctrinaria que


reserva el elemento fuente al presupuesto normativo que la ley impone ser

70
cumplido, de la causa , que es el instrumento o la vía a través de la que se
accede.

Jurisprudencia

A Derechos reales. Transmisión de derechos reales. Título de propiedad. Siendo


el objeto de una donación, la transmisión ínter vivos de derechos reales, ella
debe adecuarse a los arts. 1810, inc. 1° y 1184, inc. 1° del Cód. Civil, ya que la
formalidad en ellos establecidas no lo han sido a los efectos ad probationem ,
sino ad solemnitatem , por lo que, si dicha liberalidad se realizó por otro tipo de
instrumento —público o privado— que no sea escritura pública, no tiene validez
ni siquiera como una obligación personal de escriturar, y ello es así ya que el
art. 1185 no es de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810. STJ
Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 11/5/2011, "Cueto, Carlos Antonio y otros
c. Cueto, Luis Alberto", LLNOA 2011 (septiembre), 861; AR/JUR/22757/2011.

A Derechos reales. Título de propiedad. Inscripción registral. Oponibilidad. La


inscripción registral es declarativa y no constitutiva en el derecho vigente desde
el 1 de julio de 1968 (art. 2505, Cód. Civil, texto ley 17.711 y arts. 20 y 42, ley
17.801 —ADLA, XXVIII-B, 1799; XXVIII-B, 1929—); su principal efecto es la
oponibilidad a terceros del acto registrado. Por ello si cuando la demandada
adquirió el dominio no existía ley nacional que impusiese la inscripción y al
incorporarse el requisito por ley de la Nación; tanto el enfiteuta había reconocido
el dominio directo del patrono como éste el derecho enfitéutico, no puede ahora
pretender hacer prevalecer la falta de inscripción del dominio para desconocer
dicho derecho. (En el caso el primer antecedente del derecho real de enfiteusis
data de 1840). CNCiv., sala G, 31/7/1984, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y
otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY 1985-C, 574 con
nota de Guillermo A. Allende, Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, JA, 1984-IV-68,
ED, 111-224, AR/JUR/937/.

A Derechos reales. Transmisión. Tradición. Las acciones reales y en especial, la


reivindicatoria, son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que
exige la tradición como medio de adquirir los derechos reales. CNCiv., sala A,
26/12/1978, "L., P. O. c. C., M. J.", LA LEY, 1979-B, 136; DJ, 1979-1-8; JA, 979-
III-287; ED, 85-204; AR/JUR/3344/1978.

A Derechos reales. Adquisición . La adquisición de la posesión será legítima


cuando el título por el cual se ingrese en ella (en el caso del boleto), es otorgado
por el titular del derecho real de que se trata (en el caso el dueño del inmueble).
La adquisición será ilegítima, si el promitente de venta que otorga la posesión al
promitente de compra no es el propietario del inmueble. CNCiv., sala F,

71
"Trevisán, José c. Zimmer, José y Monfasani, Juan c. Zanardi de Ferraris,
Margarita", 3/11/1978, AR/JUR/1463/1978.

8. El ineludible cumplimiento del presupuesto sustancial en materia de


relaciones reales (posesión, tenencia)

Otro tanto acontece para la adquisición de la posesión de cosas muebles


(art. 2373), que tiene lugar "por la aprehensión de la cosa con la intención de
tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por
sucesión". Las inmuebles que carecen de dueño, encuentra en el art. 2375 la
regla por la cual "se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este
Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión".

Pero vayamos por partes.

Para la adquisición de la posesión, la ley contempla diversos modos en que se


puede llevar a cabo la adquisición de la posesión de las cosas.

Una primer clasificación obliga a distinguir según que ella sea consecuencia del
fallecimiento del poseedor (transmisiónmortis causa, regulado en el Libro IV del
Código), o bien se deba a alguna otra causa (transmisión por actos entre vivos),
en cuyo supuesto corresponde diferenciar entre modos unilate rales —también
llamados originarios— y bilaterales —derivados— de adquisición.

En los primeros interviene una sola voluntad. Ella es la del adquirente —


o accipiens — que obra con independencia de toda otra voluntad, entre ellas la
del actual poseedor. En este caso la adquisición de la posesión se produce por
desposesión. En cambio, si se trata de una cosa no es poseída por otra persona,
la posesión se adquiere por aprehensión.
En los modos bilaterales, la transmisión de la posesión se produce como
consecuencia de la intervención conjunta del actual poseedor, que consiente la
transmisión de la posesión (de ahí que se lo denomine tradens ), y del accipiens ,
que la acepta. En ese caso la adquisición de la posesión se puede verificar por
tradición y también por los supuestos abreviados de ella, que son la traditio brevi
manu y el constituto posesorio .
Aprehensión de la cosa . La voz "aprehensión" alude al corpus , elemento
indispensable de la relación real y que puede adquirirse a través de un contacto
personal con la cosa o bien por medio de un acto que "ponga a la persona en
presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla" (art. 2374).
Por cierto que no basta con elcorpuspara que exista posesión. Es además
necesaria la presencia delanimus domini, y a este otro elemento se refiere el
art. 2373 cuando expresa: "con la intención de tenerla como suya". Es cierto que

72
el art. 2375 indica que en los supuestos allí referidos la posesión se adquiere
"con la mera aprehensión" de la cosa, lo que podría llevar a pensar que la
adquisición se verifica con prescindencia del aludido elemento subjetivo, mas
ello no es así pues elanimusdebe entenderse que existe a través delcorpus. La
aprehensión de la cosa revela elanimusdel poseedor, de modo que, identificado
este elemento con elcorpus, pareciera como que no es necesario cuando en
realidad no es así.
Tiénese en cuenta que el ámbito de aplicación de esta norma es más bien
reducido pues se limita a cosas muebles sin dueño (res nullius ) o abandonadas
por su dueño, quien voluntariamente las dejó con la intención de dejarlas adquirir
por el primer ocupante (res derelictae ). Tales objetos son los únicos que pueden
carecer de dueño y cuyo dominio puede adquirirse por la ocupación.

Jurisprudencia

A Posesión. Boleto de compraventa. El boleto tiene efectos para adquirir la


posesión pero nunca para que el mal llamado comprador adquiera el derecho
real de propiedad. CCiv. y Com. 5ª Nom. Córdoba, "Quinzio, Héctor A. en: Loza,
Osvaldo c. Arrigo, Antonio y otros", 2/7/1990, LLC, 1991-233; La Ley
Online, AR/JUR/843/1990.

A Derechos reales. Dominio. Posesión. Tradición. No media adquisición del


derecho real de dominio cuando no fue transmitida la posesión del inmueble
enajenado ni medió inscripción dominial en el registro pertinente. Ello aun
tratándose de una venta forzada, toda vez que —sin perjuicio de las actuaciones
cumplidas en sede judicial— cabe en el caso anteponer un efecto típicamente
concursal como lo es el de la inoponibilidad. No obstante el principio expuesto,
tal solución no lleva necesariamente la declaración de ineficacia si no hay vicios
que afecten la validez del acto. CNCom., sala D, "Alsina, Rafael M. c. El Refugio,
Cía. de seguros", 31/5/1990, La Ley Online, AR/JUR/591/1990.

A Adquisición de la posesión. Derechos reales. Dominio. Posesión. Prueba.


Reivindicación. Tradición. La adquisición de la posesión será legítima cuando el
título por el cual se ingrese en ella (en el caso del boleto), es otorgado por el
titular del derecho real de que se trata (en el caso el dueño del inmueble). La
adquisición será ilegítima, si el promitente de venta que otorga la posesión al
promitente de compra no es el propietario del inmueble. CNCiv., sala F,
"Trevisán, José c. Zimmer, José y Monfasani, Juan c. Zanardi de Ferraris,
Margarita", 3/11/1978, La Ley Online, AR/JUR/1463/1978.

73
9. El rol de la tradición

Sin duda que la tradición reviste un rol fundamental e ineludible en la materia.

Prescribe (art. 2377) que ella quedará "cumplida cuando una de las partes
entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese". Es,
por tanto, un acto voluntario, lícito (art. 944) y bilateral (art. 946), que se
manifiesta por hechos exteriores (art. 913).

La mentada bilateralidad supone que ambos, tanto el tradens como el accipiens ,


están contestes en que se concrete el traspaso de la posesión, y para ello se
exige que tengan capacidad suficiente para otorgarla.

La tradición es fugaz pues, una vez realizada, no deja huellas ni rastros. Es


también equívoca desde que sirve para transmitir tanto la posesión como la
tenencia de una cosa, lo cual dependerá de cuál fue la causa que la motivó. Por
ello, la entrega de las llaves del inmueble locado que hizo el locador en favor del
locatario constituye una tradición traslativa de la tenencia, pero esa misma
entrega hecha por el vendedor en favor del comprador luego de haber suscripto
un boleto de compraventa importa una tradición traslativa de la posesión. Y si
esa entrega hubiere estado precedida de un título suficiente, la tradición habrá
sido traslativa no sólo de la posesión sino también constitutiva del dominio
(art. 2601).

Del mismo modo, la tradición queda cumplida cuando intervienen otras personas
(art. 2394) en tanto exista de ellas "intención de adquirirla para el comitente. Esta
intención se supone desde que el representante no haya manifestado la
intención contraria por un acto exterior". O cuando lo es por medio de un tercero
que no sea mandatario (art. 2398) "desde que el acto sea ratificado por la
persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día
en que fue tomada por el gestor oficioso".

La tenencia, por su parte, se adquiere (art. 2460) también por "la tradición,
bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna".

Jurisprudencia

A Tradición. Acto traditivo. La transmisión de derechos reales sobre las cosas, y


particularmente el dominio, requiere no sólo el consentimiento de las partes, sino
también la tradición, es decir la entrega material de la cosa. En definitiva, si hay
escritura y no hay tradición, no hay dominio según el art. 577 del Cód. Civil. CCiv.

74
y Com. Paraná, sala I, "Márquez de Urquiza, Walkiria I. c. Díaz, Donata",
30/11/1978, AR/JUR/5257/1978.

A Posesión. Tenencia. Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de desalojo


incoada contra quien resultó ser poseedor de un inmueble, pues el análisis de la
alegada insinceridad de la cláusula del contrato de donación por la que se
transmitió la posesión y se efectuó la consecuente tradición del bien, excede el
marco de conocimiento de este proceso, en tanto se estaría valorando en
definitiva la existencia o no de posesión. CNCiv., sala H, "Ontaneda, Marta
Susana y otro c. Vallares, Alejandro y otro", 24/4/2008, DJ, 2008-II-1753 con nota
de Mario Masciotra, AR/JUR/2744/2008.

A Posesión. Tenencia. Tradición. Interversión del título. Locación. Prueba. Es


procedente la admisión de la demanda de desalojo respecto de la concubina y
la descendiente del locatario fallecido, si la emplazada reconoció ser
continuadora de la locación de su concubino, sin que en ningún momento del
proceso haya alegado ni probado la interversión del título por el que se inició en
la tenencia del inmueble. CNCiv., sala D, "Sucesión Domínguez, Víctor c.
Fernández, Hugo Marcelo y otro, 22/2/2008", La Ley Online, AR/JUR/1633/2008.

A Inmueble. Posesión. Título de dominio. Tradición. Legitimación. Prueba. Debe


rechazarse la demanda por desalojo incoada por el donatario del inmueble contra
el poseedor de éste, por cuanto se encuentra controvertido el título que legitima
al actor a obtener la restitución del bien, toda vez que existe una estipulación a
favor del emplazado realizada por el donante al momento de la adquisición del
inmueble, la cual fue aceptada con posterioridad a la donación. C2ª Civ. y Com.
Córdoba, "Varela, Elvira c. Benvehi, María de los Ángeles", 13/12/2007, La Ley
Online, AR/JUR/11620/2007.

A Posesión. Constituto posesorio. Resulta innecesario librar mandamiento de


posesión respecto del inmueble adquirido en subasta —en el caso, en una
ejecución hipotecaria— si el adquirente ya detentaba la tenencia del bien en
virtud de lo prescripto por el art. 598, inc. 1° del Cód. Procesal —t. o. ley
24.441 (Adla, LV-A, 296)—. CNCiv., sala F, "Banco Tornquist c. Polat, Raquel",
22/2/2002, LA LEY, 17/1/2003, 3; ED, 199-95; AR/JUR/1735/2002.

A Posesión. Tenencia. Tradición. Tenedor. No es necesaria la tradición para


adquirir la posesión cuando el actual poseedor era antes tenedor de la cosa —
en el caso, el ejecutante había resultado adquirente del inmueble subastado, se
tuvo por compensado el saldo de precio conforme al art. 818 del Cód. Civil y con
anterioridad a la realización del remate le fue conferida la tenencia—, pues lo
contrario atentaría con los principios de economía y celeridad procesal. CNCiv.,
sala C, "ABN Amro Bank N.V. c. Merlani, Nilda L.", 24/10/2000, JA, 2001-II-
521; AR/JUR/5607/2000.

A Posesión. Tradición. Constituto posesorio. El constituto posesorio (art. 2462,


incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una de las situaciones de excepción a la regla
de la tradición propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro conservando la
tenencia de la cosa en virtud de un título diferente. CCiv. y Com. Resistencia,

75
sala III, "Tomassi, Hugo c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997,
LLLitoral 1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.

A Posesión. Tenencia. Tenedor. Tradición. Traditio brevi manu. Mientras no


intervierta el título y reconozca la posesión del transmitente, el consentimiento
del simple tenedor no es necesario para que tenga lugar la traditio brevi manu .
El simple tenedor, ligado al poseedor por una relación de carácter personal en
virtud de la cual está obligado a restituir la cosa, desempeña en la traditio brevi
manu el papel de "deudor cedido", cuya voluntad es indiferente para que tenga
lugar la transmisión del crédito. Del mismo modo que en la cesión, en la traditio
brevi manu basta la notificación para que el tenedor comience a poseer a nombre
del adquirente. CCiv. y Com. 3ª Nom. Córdoba, "Flores, Héctor M. c. Zavala,
Juan F.", 14/12/1992, LLC, 1994-291; AR/JUR/1960/1992.

A Posesión. Tenencia. Boleto de compraventa. Locación. Tradición . Cuando la


cosa ha sido dada en locación y el propietario la vende a un tercero, la exigencia
de la tradición implicaría tres operaciones completamente inútiles, después de
las cuales la situación sería exactamente la misma que si ella no hubiese
existido; la devolución de la cosa por el locatario a la propietaria enajenante, la
entrega de ella por éste a los compradores por boleto, y la entrega por los
adquirentes al primero, es decir al mero tenedor. Por lo tanto, es más simple y
armónico con la práctica disponer que la tradición no es, en este caso, necesaria.
CCiv. y Com. Junín, "Palioff Nosal, Juan c. Lezcano, José Z.", 5/7/1990, LA LEY
1991-D, 426 con nota de Juan Luis Miquel; ED, 140-593; DJ, 1991-2-
437; AR/JUR/627/1990.

A Posesión. Tenencia. Tradicción. Si el tenedor se desprendió de su tenencia


mediante la entrega voluntaria de la cosa, y en esa misma forma fue recibida,
por quien a su vez revestía el carácter de poseedor, cuestión que no es materia
de controversia, se configuró la tradición en favor del poseedor, quien a partir de
entonces también detenta la tenencia de la cosa (art. 2460, Cód. Civil), por lo
que la acción de despojo resulta improcedente. CNCiv., sala E, "Pilsau, SRL c.
Club Atlético Defensores de Belgrano", 14/11/1985, LA LEY, 1986-C,
65; AR/JUR/808/1985.

A Posesión. Tradición. Inmuebles. Para que pueda operarse la tradición, es


menester que el inmueble se encuentre libre de todo poseedor; de suerte que no
bastaría con la renuncia o asentimiento de quien hace el traspaso, si hubiera
otras personas en ejercicio del señorío sobre la cosa. Aunque el opositor ejerza
tan sólo la tenencia, su actitud impide que la posesión pueda considerarse
"vacua" en el sentido de la ley. Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 26ª Nom. Córdoba,
"Toloza, Juan M: en San Marcos, SA, quiebra", 28/12/1984, AR/JUR/2270/1984.

A Posesión. Tradición. Causa. No será la voluntad declarada por el tradens lo


que califique de posesión o tenencia al resultado de la tradición, sino la
verdadera causa jurídica y el fin a la que ella responde. CNCiv., sala C, "López
Llames, Alberto y otra en: Gressen, SRL. c. Pes, Juan", 13/9/1979, LA LEY,
1980-A, 80; JA, 979-IV-513; ED, 87-199; AR/JUR/1914/1979.

76
10. Precisiones en torno a la tradición como modo de adquisición.
Correlato probatorio

El art. 577 del Cód. Civil establece la regla general en materia de adquisición de
derechos reales al expresar que "antes de la tradición de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real", y el art. 3265 de ese mismo
ordenamiento se enrola en esta dirección al fijar que "Todos los derechos que
una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de
esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a
las sucesiones".

Es decir, no es suficiente el acuerdo abstracto entre quien transmite el dominio


y quien lo adquiere, sino que a ello es menester agregar el modo, esto es la
tradición.

En la nota al transcripto art. 577 el Codificador, siguiendo a Freitas, señaló que


"...el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que
no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan
públicos cuanto sea posible...", para seguidamente agregar que "...no se concibe
que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce...".

De este modo Vélez Sarsfield expresó el fundamento de la tradición: dar


publicidad a la transmisión de los derechos reales, pues es claro que tal función
no la cumple el título, que sólo es conocido por aquellos que intervinieron en el
otorgamiento del acto.

Pero tal regla lejos está de ser absoluta. En primer lugar porque, como lo anticipó
el art. 3265, no resulta aplicable cuando la transmisión del dominio operó mortis
causa . En segundo, porque el propio Código establece excepciones en los
supuestos de la traditio brevi manu (art. 2387) y del constituto
posesorio (art. 2462, inc. 3). Finalmente, porque no se concibe su vigencia en
los casos en que la adquisición operó en forma unilateral u originaria, a lo que
podríamos agregar —aunque no es el supuesto del dominio— que tampoco rige
respecto de aquellos derechos reales que no se ejercen por la posesión, como
la hipoteca.

La pretensión del Codificador fue la de asegurar un adecuado sistema de


publicidad de los derechos reales. Ella traduce el hecho material de la entrega
de la cosa; el traspaso de la posesión, antes detentada por eltradensy ahora por
elaccipiens, la que juntamente con el título suficiente es fundamento bastante
para tener por transmitido, constituido y adquirido el der echo real.

En tal contexto, quien se arrogue la condición de titular de un derecho real que


se ejerza por la posesión, le bastará anunciar, individualizar y acreditar la causa

77
de su adquisición, quedando en cabeza de aquél a quién la opone, la posibilidad
de impugnar la causa, o bien, contestar —si ese fuera el caso— que no se
cumplió el acto traditivo en favor del primero.

Es suficiente que quien acredita su título suficiente con la escritura respectiva,


pruebe —si la propia entidad del debate no lo pone en evidencia per se — que
se encuentra en la posesión. Aunque también es cierto que baste su alegación,
para que la tradición se tenga por cierta, quedando en quien se oponga a su
existencia, la prueba del caso.

Ahora bien, reparar ante qué clase de acción nos encontramos, coadyuva
decididamente a entender este punto. Es claro que si en una acción de nulidad
por simulación, el actor alega que el demandado ostenta un título decorativo y
no real de su presunta adquisición, estará a su cargo demostrarlo (arg. art. 377
Cód. Procesal).

Del mismo modo que si niega que se le haya entregado la posesión al


adquirente, y permanezca el "vendedor" en ella.
En el proceso de desalojo, si el demandado alegara ser el propietario, ante la
prueba de una obligación de restituir incumplida, prevalecería la prueba del título
de parte del demandado, toda vez que la ocupación de la cosa, resulta
implícitamente reconocida por el demandante al demandar como lo hace.
Otro tanto acontece con la titularidad de un derecho real que se ejerce
mediante la posesión, en el contexto de una acción real como la reivindicatoria.
Veremos más abajo cómo es que el Código, recogiendo estos elementos de
la realidad, decide la cuestión ponderando los títulos que cada una de las partes
presente, y caso de presentarlos ambas, según quién tenga una posesión más
antigua.
Es claro que, con lo explicado, sólo existen vías legales (principio de legalidad)
para cuestionar la detentación que se ejerza sobre cosas muebles o inmuebles.
Participando el régimen legal del principio en cuya virtud el que posee no debe
justificar la causa de su posesión —recuérdese que posee porque posee— quien
se alce contra dicha detentación, carga en definitiva con el deber de exhibir el
derecho a ello.
En efecto, la posesión, como hecho que es, no requiere de título alguno que
la pruebe. Y si el juicio versa sobre la posesión, sin discusión sobre si la relación
real reposa o no en un derecho, el poseedor actual de la cosa no tiene que
producir un título pues, se aclara, "él posee porque posee".
Vale hacer derivar de esta regla una presunción de posesión: Ante una
relación real, se presume que es posesión. Igualmente una presunción de
legitimidad de la posesión: Se presume que el poseedor que actúa en virtud de
un título válido.
De ahí, la dispensa de la obligación de exhibir un título a la posesión ejercida.

78
11. Obligación de exhibir el título

Prescribe el art. 2417 del Cód. Civil que "Es obligación inherente a la posesión
de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo
dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por
otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la
exhibición corresponden a quien la pidiere".

La exhibición debe efectuarse, no a pedido de cualquiera, sino de aquel que


pueda alegar la titularidad de un interés, que además debe estar "fundado sobre
un derecho".

De este modo se permite que ese sujeto pueda comprobar la existencia de la


cosa, posibilitando su examen previo a la formalización de un reclamo judicial
que la tenga como objeto, y en su caso, el requerimiento de las medidas
cautelares que pudieren corresponder para evitar su pérdida, adulteración,
mudanza e incluso destrucción.

Se trata de una obligación que afecta al poseedor, aunque puede ser exigida
contra el tenedor. Pensamos que el poseedor puede oponerse a la exhibición,
pero en tal caso deberá demostrar fundadamente las graves razones que lo
lleven a hacerlo, debiendo el juez examinar la cuestión con un criterio riguroso
para evitar que quede en manos de los particulares el apartamiento a una
expresa disposición legal.

Obviamente, una vez exhibida la cosa en las condiciones y términos indicados


por el juez, debe ésta ser restituida a quien la exhibió.

Jurisprudencia

A Exhibición de título. Publicidad. El derecho del tercerista poseedor de un


inmueble por boleto de compraventa es oponible al acreedor embargante, si
cuenta a su favor con la anotación registral de un embargo sin monto en fecha
anterior al obtenido por éste, ordenado en un juicio de escrituración en el cual
fue demandado el vendedor, en tanto esa medida cautelar permite atribuir a su
derecho un nivel de publicidad equiparable al del embargante, por reunir
naturaleza registral, cuya cognoscibilidad por el tercero es superior a la
resultante de la simple tradición. (Del voto del doctor Kölliker Frers). CNCom.,
sala A, "Dias Machado, María José c. Cano, María Esther y Lloyds Bank (Blsa)
Ltd.", 8/4/2010, LA LEY, 22/9/2010, 9; ED, 238-463; LA LEY, 2010-E, 299 con
nota de Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/8194/2010.

79
A Adquisición del dominio. Boleto de compraventa. Tercería de dominio.El
régimen de adquisición del dominio inmobiliario por actos entre vivos —
adquisición derivada— del Código Civil requiere tradición (modo), título
suficiente (escritura pública) y, como condición de eficacia necesaria para que el
derecho real produzca plenos efectos, la inscripción en el Registro de la
Propiedad, cuestión está vinculada con la publicidad y oponibilidad a
terceros. CCiv. y Com. Necochea, "Confiar Compañía Financiera SA (en
liquidación por BCRA) s/tercería de dominio en: Cachón, Héctor L. c. Cermelo,
Osvaldo", 1/9/2005, LLBA, 2005 (diciembre), 1384; AR/JUR/3324/2005.

A Posesión. Prueba. Exhibición de títulos.La demanda de desalojoentablada


resulta procedente, pues, si bien el demandado afirma que ocupa el inmueble en
virtud de un comodato verbal celebrado con el poseedor, no ha diligenciado
ninguna prueba suficiente como para probar la posesión y el actor ha exhibido
su título como condómino hereditario. CCiv., Com., Cont. Adm. y Familia Villa
María, "Bessone, Ricardo Adolfo c. Carlos García s/desalojo", 26/5/2011, LLC,
2011 (diciembre), 1261; AR/JUR/40744/2011.

A Posesión. Inmueble. Exhibición de título.Es procedente la acción


reivindicatoria en tanto la actora acreditó su calidad de propietaria del lote que
pretende reivindicar, mientras que los demandados no sólo no exhibieron ningún
título a fin de repeler su reclamo, ni probaron encontrarse en posesión del bien,
sino que tampoco acreditaron la existencia de la promesa de venta en la que
pretendieron fundar su ocupación. (Del voto en disidencia del Dr.
Osorio). CCiv. y Com. Bariloche, "Nova SA c. Rubin, Alberto y otros", 20/4/2009,
La Ley Online, AR/JUR/14575/2009.

A Posesión. Acto posesorio. Sepulcro. Exhibición de título.La tenencia del título


de propiedad de una sepultura constituye el principal acto posesorio que se
puede ejercer sobre el mismo —en el caso, se hizo lugar a la demanda iniciada
por el actor respecto del 50 % indiviso de una bóveda—, porque es el único
medio que permite su uso, que no es otro que el depósito de cadáveres, siendo
que como es de público y notorio, es indispensable exhibir el título de propiedad
para efectuar inhumaciones y traslados de restos. CNCiv., sala F, "Azaretto,
Ricardo Gustavo c. Propietarios bóveda n° 6 del n° 51 Sec. 13ª Recoleta",
6/12/2007, La Ley Online, AR/JUR/10412/2007.

A Posesión. Propiedad indígena. Exhibición de títulos. El conflicto por la


posesión de un predio rural entre quien ostenta su dominio y quienes lo ocupan,
en su carácter de miembros de una comunidad indígena reconocida por la
Provincia del Río Negro —arts. 2° y 3°, ley 2287 (Adla, XLIX-D, 4482) y Convenio
Organización Internacional del Trabajo 169/89— excede el marco del juicio de
desalojo, pues dicha vía no es idónea para dirimir quién tiene mejor derecho a
poseer la cosa ni cuáles son los límites correctos de cada posesión, bastándole
al demandado con demostrar que tiene un título legítim o —posesión comunitaria
de las tierras por la comunidad indígena— para resistir la pretensión de desalojo,
aunque el actor exhiba otro. Juzg. 1ª Inst. Civ., Com. y Minería n° 5 Bariloche,
"Sede, Alfredo y otros c. Vila, Herminia y otro", 12/8/2004, La Ley
Online, AR/JUR/1977/2004.

80
A Adquirente de buena fe. Exhibición de título.Corresponde calificar de mala fe
al tercer adquirente que contratando con quien exhibe un título de propiedad, no
averiguó si éste posee o no la cosa y en su caso si la prometió con anterioridad,
pues para ser considerado de buena fe resulta necesario que el adquirente vea
el inmueble y contrate con quien además de tener un título demuestre estar en
posesión del mismo. CNCiv., sala H, "Casanovas de Kelly, Ana T. c. Compañía
SANOR SA", 6/2/2001, LA LEY, 2001-E, 179; DJ, 2001-3-
172; AR/JUR/3284/2001.

A Desalojo. Posesión. Exhibición de título. Lo resuelto en el juicio de desalojo no


hace cosa juzgada en materia posesoria, desde que este tema no es materia de
juicio de desalojo, que tiene por objeto asegurar la libre disposición de las cosas
a quien tiene derecho a ello, cuando las mismas son detenidas contra su
voluntad. En tales casos, la conducta de los accionados, puesta de manifiesto
en los autos, sería demostrativa de la intención de poseer para sí, pero frente a
los reconvenientes que exhiben título de fecha anterior, desde que pueden unir
la posesión por las sucesivas transmisiones a la de la adquiriente originaria, que
la hubo de la causante de los actores, no resulta útil atento la presunción que
crea el art. 2790 del Cód. Civil. (Del voto de la doctora Beuck de Banchio). CCiv.
y Com. 4ª Nom. Córdoba, "Toso, Humberto y otro c. Catini, Julia E. y otro",
3/4/1985, AR/JUR/825/1985.

A Posesión. Interversión del título. Exhibición de título. Si la actora, al demandar


por usucapión, alegó que los titulares del dominio, al contraer matrimonio y dejar
de habitar el bien, cedieron sus derechos posesorios a los integrantes del grupo
familiar que lo continuaron ocupando, debió probar fehacientemente ese extremo
de la acción o, por lo menos, que se produjo una intervención del título en forma
y tiempo apropiados a la pretensión que exhibe. SC Buenos Aires, "G. de M., N.
N. c. G. de D., F.", 5/10/1982, AR/JUR/503/1982.

A Posesión. Reivindicación. Título de dominio. Presunción. Corresponde


rechazar la demanda por reivindicación iniciada por la Provincia de Santiago del
Estero, si los demandados poseen títulos suficientes que justifican su dominio
sin que a la antigüedad y continuidad de los exhibidos —no impugnados en su
autenticidad— se opongan otros demostrativos de un mejor derecho, y, además
de jugar en su favor lo dispuesto por el art. 2792 del Cód. Civil, la actitud de la
actora reconoció la explotación intensiva efectuada por los reivindicados. CSJN,
"Provincia de Santiago del Estero c. Esandi, Luis M. y otros", 13/11/1980, La Ley
Online, AR/JUR/5270/1980.

A Exhibición de título. Posesión. El reivindicante, al exhibir su título (ya fuere la


escritura pública o la causa de la cual emana su derecho de dominio), invoca no
sólo su propia posesión, sino que —aun cuando en verdad carezca de ella—
bien puede alegar la de sus antecesores. C2ª Civ. y Com. La Plata, sala III,
"Causa B 43.389", 14/2/1978, AR/JUR/3893/1978.

81
12. Prueba de la tradición
El art. 2601 del Cód. Civil fija como principio que "para que la tradición
traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe
ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba
ser capaz de adquirir".
Correlativamente, el art. 2606 establece que el derecho de propiedad "se
pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión,
o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra".
De ahí que, resulten de aplicación para su prueba, las prescripciones
contenidas en el Código, respecto de la tradición de la posesión, la cual remite a
hechos materiales de entrega y recepción de la cosa objeto de la transmisión.

Lo expuesto, claro está, no puede prescindir de la denuncia del título en cuya


virtud, la cosa ha sido transmitida. El título, será el hecho o acto jurídico que
tenga por virtud la transmisión de la cosa referida, realizada por un disponente
capaz y legitimado a tal efecto, que cumple con las prescripciones impuestas por
la ley.

Jurisprudencia

A Tradición. Prueba de la tradición.Si bien al nuevo requisito de la registración


no podría atribuirse un verdadero carácter "constitutivo" del derecho real, similar
a la tradición sino sólo "declarativo" en orden a perfeccionar la publicidad de ésta
—por cuanto la forma de constitución de derechos reales sobre inmuebles
establecida en el código, con la exigencia de título suficiente y modo o tradición,
no ha sido modificada por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799), ya que mantienen
plena vigencia los arts. 577, 1184, inc. 1°, 2377, 2524, inc. 4°, 2602, 3265 y
concordantes del Cód. Civil— no cabe duda que sin dicha inscripción en el
registro la adquisición o transmisión del dominio del inmueble no será oponible
a terceros, entre los cuales debe contarse al embargante. CCiv. y Com. Santa
Fe, sala III, "Mamerto, Alí c. Asad, Gani", 21/9/1977, AR/JUR/319/1977.

A Donatario. Posesión. Prescripción adquisitiva. Tradición. Prueba.La acción de


usucapión incoada por los donatarios de una porción indivisa de un inmueble es
improcedente pues, si bien contaban con un título inscripto a su favor y, al prestar
conformidad con la donación, dijeron que tomaban posesión real, efectiva y sin
oposición del bien, en el escrito de demanda admitieron que en los hechos la
tradición nunca tuvo lugar. CNCiv., sala G, "G., H. N. G. y otro c. Herederos de

82
Dighero y Marengo, Juan Humberto y otros", 26/5/2011, DJ, 12/10/2011,
72; AR/JUR/21429/2011.

A Escritura traslativa del dominio. Posesión. Tradición. Prueba.Las expresiones


vertidas en las escrituras traslativas de dominio de inmuebles que hacen
referencia a la tradición de la cosa al comprador carecen de valor, salvo en el
caso en que el oficial público diera fe de haberse ejecutado el acto de entrega
en su presencia. CNCiv., sala G, "G., H. N. G. y otro c. Herederos de Dighero y
Marengo, Juan Humberto y otros", 26/5/2011, DJ, 12/10/2011,
72; AR/JUR/21429/2011.

A Registro de la propiedad automotor. Dominio. Transmisión de dominio.


Tradición. Prueba. Si bien en las cosas muebles en general la simple posesión
acredita la propiedad, correspondiendo demostrar lo contrario a quien lo ataca,
en el caso de las cosas muebles registrables, quien tiene la posesión del
automotor —en el caso, se ordenó la restitución al titular registral de un
automóvil, respecto del cual había sido desposeído por una estafa y al
considerarse que la adquirente del mismo no era de buena fe—, pero no es el
titular registral, carga con la prueba de demostrar su animus domini . CCiv., Com.
y Minería San Juan, sala III, "Fernández, Alberto Ricardo c. Moreno, Ángela del
Carmen", 8/3/2010, La Ley Online, AR/JUR/2477/2010.

A Registro de la propiedad automotor. Transmsión del dominio. Tradición. Si bien


en las cosas muebles en general la simple posesión acredita la propiedad,
correspondiendo demostrar lo contrario a quien lo ataca, en el caso de las cosas
muebles registrables, quien tiene la posesión del automotor —en el caso, se
ordenó la restitución al titular registral de un automóvil, respecto del cual había
sido desposeído por una estafa y al considerarse que la adquirente del mismo
no era de buena fe—, pero no es el titular registral, carga con la prueba de
demostrar su animus domini . CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III,
"Fernández Alberto Ricardo c. Moreno Ángela del Carmen", 8/3/2010, La Ley
Online, AR/JUR/2477/2010.

A Cesión de derechos. Compraventa. Obligaciones del comprador. Tradición.


Prueba. Debe rechazarse la acción de cumplimiento de contrato por la cual se
reclamó que se condene a la demandada que haga entrega de la posesión del
hotel que manifestó haber adquirido por cesión que le hiciera el primer
comprador, por cuanto no se encuentra debidamente acreditado que el cedente
haya cumplido con el pago total del precio del bien, ni tampoco éste ha ofrecido
su cumplimiento. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., "R. de De La T., M.L.I. c. De
La T. de P. De La T. (Hoy De R.) O. A.", 10/12/2009, LLC, 2010 (mayo), 405; DJ,
16/6/2010, 1621; AR/JUR/66867/2009.

A Desalojo. Escritura pública. Intrusión. Ocupante. Posesión. Propietario.


Tradición. El adquirente de un inmueble no se encuentra legitimado para
demandar el desalojo de los supuestos intrusos que se encontraban en la
propiedad, aun cuando contara con una escritura pública otorgada a su favor, si
se acreditó que ni él ni sus antecesores en la titularidad registral recibieron la
tradición ni entraron de hecho en la posesión del bien, mientras que los
accionados probaron que nunca se desprendieron de aquélla. CApel. Circuito

83
Rosario, "Cintioli, Darío César c. Ocupantes-Inquilinos y/o subinquilinos
s/desalojo", 19/5/2009, LLLitoral 2009 (septiembre), 934; AR/JUR/21293/2009.

A Boleto de compraventa. Derecho a poseer. Dominio. Título de dominio.


Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de reivindicación intentada por el
adquirente de un inmueble mediante escritura contra el comprador-poseedor en
base a un boleto de compraventa de fecha anterior toda vez que no se acreditó
que la tradición efectuada voluntariamente por la titular dominial —en el caso, se
trataba de una menor mancipada por habilitación de edad que había adquirido el
bien por donación— al demandado carezca de sustento válido y eficaz en el
boleto de compra con aquélla formalizado y la posesión así adquirida y de buena
fe enerva la acción real fundada en la configuración posterior de un título
suficiente de adquisición sin modo perfectamente concluido por ausencia de
tradición. CCiv. y Com. Junín, "Mirassou, Horacio César María c. D'Alfonso, Juan
Carlos", 7/5/2009, LLBA 2009 (septiembre), 891; ED, 234-
147; AR/JUR/13297/2009.

A Adquisición de la posesión. Compraventa de inmueble. Inmueble. Posesión.


Tradición. Prueba testimonial. La prueba del negocio jurídico de la compraventa
del inmueble sumada a la prueba testimonial que da cuenta de la posesión por
más de veinte años en cabeza del adquirente, hacen procedente la acción por
prescripción adquisitiva, pues la situación encuadra en el art. 2377 del Código
Civil en tanto dispone que la posesión se adquiere también por la tradición
voluntaria de las cosas. CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I, "Gelusini,
Américo Aldo", 9/10/2008, LLGran Cuyo 2009 (abril), 300; AR/JUR/13964/2008.

A Desalojo. Donación. Inmueble. Posesión. Tenencia. Tradición. Legitimación.


Prueba. Debe rechazarse la acción de desalojo incoada contra quien resultó ser
poseedor de un inmueble, pues el análisis de la alegada insinceridad de la
cláusula del contrato de donación por la que se transmitió la posesión y se
efectuó la consecuente tradición del bien, excede el marco de conocimiento de
este proceso, en tanto se estaría valorando en definitiva la existencia o no de
posesión. CNCiv., sala H, "Ontaneda, Marta Susana y otro c. Vallares, Alejandro
y otro", 24/4/2008, DJ, 2008-II-1753 con nota de Mario
Masciotra; AR/JUR/2744/2008.

A Desalojo. Inmueble. Interversión de título. Tenencia. Tradición. Prueba. Es


procedente la admisión de la demanda de desalojo respecto de la concubina y
la descendiente del locatario fallecido, si la emplazada reconoció ser
continuadora de la locación de su concubino, sin que en ningún momento del
proceso haya alegado ni probado la interversión del título por el que se inició en
la tenencia del inmueble. CNCiv., sala D, "Sucesión Domínguez, Víctor c.
Fernández, Hugo Marcelo y otro", 22/2/2008, La Ley Online, AR/JUR/1633/2008.

A Contrato. Cumplimiento del contrato. Mutuo. Tradición. Ganado. Prueba.


Respaldo documental. Resulta procedente rechazar la demanda por
incumplimiento de contrato de mutuo incoada, en tanto la inexistencia de
documentación que instrumente la transferencia, no significa tan sólo una
infracción administrativa, sino que reviste trascendencia porque su ausencia
lleva a presumir la falta de entrega del ganando, por resultar anormal que la

84
transacción no haya sido documentada. CCiv., Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río
Cuarto, "Garello, Pedro Mario c. Marcelo Bourbon y otros", 18/2/2008, LLC 2008
(junio), 575; AR/JUR/2109/2008.

A Contrato. Tradición. Prueba. Respaldo documental. La demanda por


incumplimiento de contrato de mutuo incoada no puede prosperar, en tanto la
accionante omitió acreditar la entrega en propiedad del ganando objeto del
contrato mediante prueba independiente del documento que lo instrumentó (del
voto del doctor Cenzano). CCiv., Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto,
"Garello, Pedro Mario c. Marcelo Bourbon y otros", 18/2/2008, LLC, 2008 (junio),
575; AR/JUR/2109/2008.

A Desalojo. Compraventa de inmueble. Derechos del comprador. Dominio.


Inmueble. Tradición. Legitimación. La falta de prueba de la condición de
propietaria que ostentaría la parte actora en el juicio de desalojo, respecto del
inmueble cuya desocupación pretende, por no haberse demostrado la entrega
de la posesión, es irrelevante a los fines de la legitimación activa, toda vez que
el adquirente inmueble por escritura pública es sucesor a título singular del
enajenante, por lo que adquiere todos los derechos sobre la cosa que tenía su
antecesor, a lo que debe añadirse que, si se reconoce la acción reivindicatoria al
comprador que no ha recibido la tradición, con más razón está habilitado para la
acción de desalojo. CCiv., Com., Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, "Quinteros,
Florencia Pilar c. Cabrera, Mónica Noemí y otro", 24/9/2007, LLC 2007
(diciembre), 1204; AR/JUR/6858/2007.

13. Prueba de la traditio brevi manu

Entre los modos bilaterales de adquirir la posesión conviven, juntamente con la


tradición, el constituto posesorio (art. 2462, inc. 3º) y la traditio brevi
manu (art. 2387).

La traditio brevi manu contempla dos supuestos en que puede configurarse.

a. Cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre . El tenedor eleva la
categoría de su relación real convirtiéndola en posesión. El ejemplo que suele
mencionarse es el del locatario que adquiere el dominio del inmueble locado.

b. Cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a


nombre de otro . A diferencia del anterior, el tenedor sigue siendo tenedor. No
hay modificación de la relación real sino que lo que se modifica es la persona en
cuyo nombre está poseyendo el tenedor.

85
Para realizar la traditio brevi manu se requiere de un acto jurídico que produzca
la mutación de la relación real.

Ejemplos de ello pueden hallarse en una compraventa, una permuta, una


donación, pero también un boleto de compraventa, pues, reiteramos, dicho acto
no debe tener necesariamente por consecuencia el desplazamiento de la
titularidad de la cosa sino que lo que importa es la transmisión de la posesión, a
lo que debe agregarse la notificación al tenedor del cambio operado en la
persona cuya posesión representa.

Este modo abreviado de tener por configurada la tradición, puede ser verificado
en juicio, acompañando —en caso de inmuebles— la escritura pública por la cual
el tenedor adquirió el dominio, o cuando ejerciendo la tenencia a nombre de uno,
comenzó a hacerlo a nombre de otro, acreditando la recepción de la notificación
que a tal fin se le cursó al tenedor.

Jurisprudencia
A Inmueble. Tradición. Subasta pública. Cabe condenar al adquirente de un
inmueble a pagar los impuestos, tasas y contribuciones devengados a partir de
la fecha en la cual se aprobó la subasta, si el adquirente revestía la calidad del
tenedor del bien, pues resulta aplicable el supuesto previsto en el art. 2387 del
Cód. Civil según el cual resulta innecesaria la tradición efectiva para obtener la
posesión, porque la relación real se adquiere aún sin mediar desplazamientos.
CNCiv., sala C, "Dekinder SA c. Dell'Orbo, Ernesto L. y otro", 22/2/2005, DJ,
2005-2-264; AR/JUR/266/2005.

A Dominio. Inmueble Tradición. Traditio brevi manu. Transmisión de


dominio. La traditio brevi manu se funda en razones prácticas para evitar
desplazamientos inútiles de la cosa. Ello ocurre cuando el locador vende el
inmueble locado y el locatario, que poseía a nombre del vendedor, pasa a poseer
a nombre del comprador. CNCiv., sala H, "Zeiguer, Mario D. c. Parente de
Bustos, Ángela", 17/4/1997, LA LEY, 1997-E, 888; DJ, 1997-3-
1149; AR/JUR/1516/1997.

A Dominio. Inmueble. Traditio brevi manu. Para la realización de la traditio brevi


manu , además de la celebración del acto que provoca la mutación de la relación
posesoria, debe notificarse al tenedor del cambio operado en la persona cuya
posesión representa. CNCiv., sala H, "Zeiguer, Mario D. c. Parente de Bustos,
Ángela", 17/4/1997, LA LEY, 1997-E, 888; DJ, 1997-3-1149; AR/JUR/1516/1997.

A Compraventa. Inmueble. Tradición. El principio general en materia de tradición


de inmuebles en la compraventa inmobiliaria es que la misma debe consistir en
actos materiales realizados voluntariamente tanto por el tradens como por
el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód. Civil), exceptuando los supuestos
de traditio brevi manu y el llamado constituto posesorio . CCiv. y Com. Salta,

86
sala V, "Ibañez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996, LLNOA, 1998-
807, AR/JUR/4455/1996.

A Compraventa. Cosa locada. Tenencia. Tradición. Traditio brevi manu. El


art. 2387 del Cód. Civil contempla supuestos en los cuales resulta innecesaria la
tradición, porque la relación real puede establecerse sin desplazamientos. Así,
la denominada traditio brevi manu , que se da cuando el que poseía a nombre
del propietario comienza a poseer a nombre de otro, de modo que el nuevo
dueño de la cosa poseerá por intermedio de quien ya era tenedor de la misma y
a través de él entablará su contacto con la cosa. CNCiv., sala B, "Schmtzer,
Heriberto c. Banco Roela", 26/5/1994, LA LEY, 1994-E, 650; DJ, 1995-1-
637AR/JUR/3409/1994.

A Boleto de Compraventa. Posesión. Tradición. La traditio brevi manu no puede


tener por efecto la unión de las posesiones, si no existe un acto comprobado por
el cual el propietario la ha dado. No existiendo manifestación de voluntad del
vendedor en el sentido de transmitir la posesión al momento de la suscripción
del boleto, no aparece el consentimiento del vendedor para dar posesión.
CNCiv., sala C, "Durán Peralta, Tomás c. Mecher de Valenzuela", 23/3/1993, LA
LEY, 1993-E, 508; DJ, 1994-1-484; AR/JUR/406/1993.

14. Prueba del constituto posesorio


En el caso, quien es poseedor, sin necesidad —se reitera— de efectuar la
tradición —dado que la cosa permanece en manos de la misma persona—,
degrada la categoría de su relación real a la de la tenencia.
No hay discrepancia respecto a la necesidad de al menos un actojurídico en
virtud del cual se transmite la posesión alaccipiens.
En cambio, sí se controvierte acerca de si además de ese acto es preciso de
otro por el cual el enajenante adquiere el derecho a continuar en la tenencia
como locatario, comodatario, etcétera.
En orden a este supuesto, y tanto como en el anterior, la adquisición de la
tenencia por quien otrora revestía la condición de titular de un derecho real, se
prueba mediante la escritura pública por la que transmitió su derecho de
propiedad, conjuntamente con el contrato por el que permaneció en ella, salvo
que la primera comprenda a ambos negocios.

Jurisprudencia

87
A Adquisición de posesión. Compraventa de inmueble. Constituto
posesorio. Carece de legitimación quien acciona como propietario de un
inmueble —en el caso, se inició acción de desalojo— si se demuestra que nunca
tuvo la posesión, por no habérsele hecho efectiva la tradición. CCiv., Com. y
Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto, "Cardellino, Juan C. c. Palavecino, Miguel A. y
otra", 1/6/2005, LLC, 2005 (octubre), 980 con nota de Ethel
Humphreys; AR/JUR/2036/2005.

A Constituto posesorio. Posesión. Tradición. El constituto posesorio (art. 2462,


incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una de las situaciones de excepción a la regla
de la tradición propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro conservando la
tenencia de la cosa en virtud de un título diferente. CCiv. y Com. Resistencia,
sala III, "Tomassi, Hugo c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997,
LLLitoral, 1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.

A Tradición. Compraventa inmobiliaria. El principio general en materia de


tradición de inmuebles en la compraventa inmobiliaria es que la misma debe
consistir en actos materiales realizados voluntariamente tanto por
el tradens como por el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód. Civil), exceptuando los
supuestos de traditio brevi manu y el llamado constituto posesorio . CCiv. y Com.
Salta, sala V, "Ibáñez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996, LLNOA,
1998-807; AR/JUR/4455/1996.

15. Una distinción necesaria: causa de la detentación (posesión o tenencia)

La tradición que el locador hace al locatario para que en su nombre posea la


cosa (art. 2462, inc. 1°) es, en cuanto a la materialidad del acto, esto es desde
la perspectiva de la mera entrega de la cosa, la misma que el vendedor hace al
comprador, que el donante al donatario, etcétera.

De ahí que exista un margen en el que aun ostentando la cosa, ello no


traduzca per se y ab inito que la tradición, que completa el segmento real que
hace adquirir el derecho real prometido, se encuentre cumplida.

Es insuficiente la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de


dar al adquirente la posesión de la cosa, pues ello no suple las formas legales
(art. 2378).

88
De ahí que por tratarse la tradición de un mero hecho pueden las partes —en el
orden probatorio— recurrir a cualquier medio para acreditarla.

Por cierto que la limitación establecida en el mencionado art. 2378 impide otorgar
mayor virtualidad a la declaración de las partes muchas veces consignada en las
escrituras públicas a través de fórmulas que dicen: "...el comprador da cuenta de
hallarse en la posesión del inmueble que adquiere..." u otras semejantes, que
únicamente recogen la manifestación de las partes en orden al referido hecho.

En cambio, el acta notarial de entrega de la posesión resulta un medio facilitador


e idóneo para acreditar la realización de la tradición pues por ese medio el
escribano da fe de la realización del acto, de su materialidad.

No obstante, la realidad muestra que las partes no suelen tomar el recaudo de


documentar el hecho de la tradición mediante el acta antedicha. ¿Acaso significa
ello que no ha quedado constituido el dominio? Desde ya que no. Se trata
simplemente de que no se ha probado uno de los elementos que exige la ley
para tenerlo por transmitido, constituido y adquirido, pero ello no significa que en
los hechos no se haya cumplido la tradición.

Vemos así que una cosa es la realidad y otra muy distinta es su prueba, su
demostración en los términos indicados.

De ahí que las más de las veces la prueba del cumplimiento del modo no está
dirigida a la demostración del hecho de la tradición, el que, como señalamos,
quedó agotado en el instante mismo en que se concretó la entrega de la cosa,
probablemente en forma oculta y sin testigos que lo hayan presenciado.

En tales supuestos, esto es, cuando las partes no tomaron el recaudo de requerir
del escribano que documente su realización, la prueba estará dirigida a la
demostración del hecho de la posesión por parte del adquirente.

Así, acreditada la posesión actual del adquirente, habrá quedado indirectamente


demostrado que en algún momento anterior se cumplimentó el modo, el que por
virtud del art. 4003 del Cód. Civil, se presume que aconteció el día de la fecha
del título.

También, es preciso recordar que para que la tradición pueda operar válidamente
la referida transmisión del dominio, es menester que el tradens sea, en principio,
titular del derecho que transmite (arts. 3270, 2601, 2603, etc.), que tenga
capacidad para realizarla como así también que el accipiens la tenga para
recibirla (art. 2601), y que ella sea consecuencia de una obligación asumida en
virtud de un título suficiente.

Todos estos recaudos deben cumplirse para tener por operada la tradición.

Entonces, tratándose de un inmueble, ¿es suficiente el informe de dominio


adjuntado en el expediente? La respuesta negativa se impone si la parte a quien
se opone dicha constancia desconoció que en algún momento se haya efectuado
la tradición al titular registral argumentando, por ejemplo, que siempre la

89
conservó el anterior dueño; que no alcanzó a ser tradens ; que nunca se ha
perdido la posesión de la cosa.

De darse esta situación, el camino a seguir por parte de quien alega la propiedad
de la cosa no puede sino ser el indicado en los apartados que anteceden.

Jurisprudencia

A Simulación. Tradición. Presunción. Prueba de presunciones. Resulta simulada


la donación de un inmueble que efectuó el codemandado a favor de su sobrino
pese a existir una condena en costas a su cargo, ya que ello permite presumir
que intentaba engañar al beneficiado por tal condena, sacando el bien de su
patrimonio para evitar que pueda ser atacado al ejecutarse la sentencia, siendo
también indicios importantes de la simulación el vínculo de parentesco entre las
partes otorgantes y la inexistencia de tradición del bien. CCiv., Com. y Familia
Villa María, "Martinez, Roberto c. Flores, Víctor H. y otros", 5/7/2006, La Ley
Online; AR/JUR/3041/2006.

A Adquisición del dominio. Dominio. Escritura pública. Tradición. Transmisión de


dominio. La persona a cuyo favor se ha otorgado escritura de venta de bienes,
cuya restitución se reclama, pidiéndose la nulidad de la escritura por simulación
y fraude, sólo es parte esencial en este último juicio, si los bienes de que se trata
le han sido traditados y permanecen en su poder, puesto que sólo en tal caso,
se puede juzgar que se ha operado el perfeccionamiento de la adquisición, que
de otro modo sería inexistente (arts. 577, 2524, inc. 4°, 2602, 2609, 3265, 2505,
Cód. Civil). Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, "Fuentes, Hugo c. Aird,
Juan J.", 17/4/1989, LLC, 1990-407, con nota de Adán Luis
Ferrer; AR/JUR/666/1989.

16. El título de propiedad

En el apartado anterior referimos la necesidad de la tradición —y de su prueba—


para justificar la transmisión del dominio. Interesa aquí detenerse en otro
elemento que, junto con el modo, permite tener por operada aquella transmisión,
esto es el título.

90
La palabra título tiene en nuestro medio usos y significaciones de la más diversa
índole.

De las que nos interesan y porque es referencia común, con la palabra título
indicamos a instrumentos y documentos públicos y privados.

En una primera aproximación, también vemos que por "título" significamos al de


propiedad; es decir aquel con el que probamos haber comprado, por ejemplo, un
inmueble. Con él acreditamos ser dueños, y nos es exigido cuando deseamos
vender. Muchas garantías personales se apoyan en la existencia de un título que
a sus efectos presentamos en original y copia.

Si a tales significaciones le buscamos alguna norma legal de origen, sólo en


materia de derechos reales habremos de encontrarles varias. Sorpresa que se
agrava advirtiéndose desde su análisis que la cuestión no queda reducida a un
documento.

Jurisprudencia

A Título de propiedad. Boleto de compraventa. Los boletos de compraventa sólo


crean entre las partes un vínculo obligacional de naturaleza personal y resultan
insuficientes por sí solos, para la adquisición o constitución de derechos reales,
que sólo pueden resultar del título formalizado por escritura pública inscripta y
tradición. CCiv. y Com. Rosario, sala I, "Rubio, Gerardo",
28/11/1979, AR/JUR/1464/1979.

A Título de propiedad. Caso de automotores. Tratándose de automotores que


tienen un régimen especial de constitución del dominio, fundado en la inscripción
en el registro respectivo, la acción reivindicatoria compete a quien precisamente
puede acreditar el dominio de la cosa exhibiendo su título de propiedad. Vale
decir, la constancia de inscripción a su nombre del dominio del automotor
reivindicado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 27/11/1990, "Novellino, Miguel c.
Mozzaldi E.", DJ, 1991-2-37; AR/JUR/683/1990.

17. Distintos supuestos de títulos

91
En materia de derechos reales y al referir a la posesión y la tradición para
adquirirla, en el art. 2357 el Código Civil aborda el supuesto que se conoce como
título putativo. Allí señala que equivale a un título realmente existente cuando el
poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su
favor, o para entender su título a la cosa poseída.

Más adelante, al tratar sobre la tradición traslativa del dominio, en el art. 2602
exige que la tradición deba ser por título suficiente para transferir el dominio.

Por último, al contemplar la prescripción para adquirir derechos reales, dice el


art. 4010 que el justo título para la usucapión es todo título que tiene por objeto
transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez sin consideración a la condición de la persona de quien
emana.

Así presentado el tema, no puede sino señalarse que se trata de supuestos de


distintas génesis y efectos. Para una mejor comprensión resulta procedente
ordenarlos en vista a la aptitud que proveen para fundar la adquisición de un
derecho de propiedad.

Vemos entonces, que el orden queda establecido así: título suficiente, justo título
y título putativo.

18. Título suficiente


Título suficiente es un hecho o acto jurídico que tiene por finalidad transmitir
un derecho real sobre la cosa objeto del negocio, que se encuentra revestido de
las formalidades establecidas por la ley y que ha sido otorgado por un disponente
capaz, legitimado al efecto.
Aquí el acto jurídico es competente para transmitir el derecho real de que se
trate. Acto jurídico hábil que además cumple con las solemnidades exigidas por
la ley.
Esta causa fuente o título puede que haya provenido de una persona no capaz
o que no estaba legitimada para ese acto, en cuyo caso estamos frente a un
justo título para usucapir en los términos del art. 3999 del Cód. Civil, o que se
aplique a una cosa distinta, siguiendo en esta última hipótesis al caso del título
putativo.
Reunidos pues los requisitos de fondo y forma para que la transmisión opere
en su aspecto obligacional, el título es suficiente.

92
19. Título putativo
Existiendo una causa en cuya virtud el poseedor tiene razones suficientes para
creer en la existencia de un título a su favor o para extender su título a la cosa
poseída, el art. 2357 del Cód. Civil nos pone en presencia de un título putativo.
Este no es hábil para la usucapión por mandato del art. 4011 del mismo cuerpo
legal.
En efecto, en este supuesto se trata de un título —causa fuente— que no se
refiere a la cosa poseída o que sólo existe en apariencia, pese a lo cual el
poseedor ha tenido motivos suficientes para creer en su existencia.
En ambos supuestos hay error de hecho del sujeto, que por esta razón es
considerado de buena fe (art. 2356). La apariencia se asienta exclusivamente en
la creencia de quien posee. Tal es el caso, por ejemplo, en que el título falta por
completo, como en el de los herederos que han entrado en posesión de los
bienes del ausente y éste aparece, o el de quien fue instituido por un testamento
que luego quedó revocado, etcétera.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Título putativo. El título putativo, tal la escritura


pública que contiene errores de medición correspondientes al trazado primitivo
de un terreno, resulta inhábil a los efectos de la usucapión, sin perjuicio de su
utilidad en la tarea de determinar el comienzo del curso de la posesión para la
aplicación de la usucapión larga. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, "Aranda,
Miguel c. Richman de Mendoza, Matilde, suc.", 17/6/1997, LLLitoral, 1998-2-
226; AR/JUR/859/1997.

A Automotor. Bien mueble registrable. Dominio. El decreto 6582/58 (Adla XXXIII-


B, 1991), se conjuga con el art. 2357 del Cód. Civil, en cuyo mérito el título sin
registrar o con registro incompleto, no fracasa en principio, pues puede obrar
como putativo. CNCiv., sala B, "Nieto, Horacio D. c. Pagniez, Fernando J.",
12/5/1988, LA LEY, 1988-D, 226; DJ, 1989-1-364; AR/JUR/136/1988.

20. Justo título


Cuando el acto es hábil para la transmisión, se refiere a la cosa y está
formalizado de conformidad con los recaudos para él exigidos, con
independencia de la persona de la que emana, hay justo título, ya que si la causa

93
emanase del verdadero propietario, capaz de enajenar el inmueble, la
transmitiría irrevocablemente.
Si bien el incumplimiento de las formas "hace suponer mala fe en el poseedor"
(art. 4009), la buena fe —que se presume (art. 4010)— no se alcanza con su
cumplimiento. No constituye la buena fe, como así en el Derecho romano, un
elemento del justo título.
Con relación a la buena fe, ésta debe existir al momento de la adquisición de
la cosa, puesto que la justicia de admitir la posterior buena fe choca con el
principio de la inmutabilidad de la cualidad de la posesión (art. 2354) y en igual
modo perjudica la justicia por la que se admite la prescripción misma.
Esta cualidad sólo puede estar fundada en la íntima convicción de recibir la
cosa de su propietario o bien, mediando error, cuando éste, siendo de hecho, es
excusable (art. 4007).
El justo título para la prescripción existe sin consideración de la persona de
quien emana, fuese o no propietaria de la cosa transmitida, tuviese o no la
capacidad para disponer de ella y trasmitirla.
Véase que ya desde la nota al art. 3999 del Cód. Civil se admite que esta
prescripción no es rigurosamente de adquirir, pues la cosa ya está adquirida con
título y buena fe, agregando el Codificador: "...la prescripción en tal caso no hace
más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al
abrigo de toda acción de reivindicación...".

Lo que procura la prescripción corta es la plena oponibilidad de la adquisición.


Precisamente, el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el
autor es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir (cfr. nota al art. 4010 del
Código).

La causa hábil de que tratamos, puede ser un contrato de compraventa, de


donación, de permuta, de dación en pago, etc. No así los acuerdos
particionarios, ni el comodato o la locación, ya que estos últimos no tienen por
objeto la transmisión de la propiedad. No los que son declarativos y no traslativos
de la propiedad. Tampoco los que ordenan mediante sentencia la restitución de
un inmueble, ni la transacción. La adquisición como heredero no es reputada
justo título, desde que siendo heredero sólo hay continuación de la calidad de la
persona de quien se sucede. Sin perjuicio de ello, la condición de heredero se
refiere a la universalidad y el justo título a la titularidad singular de un derecho
real.

Como la prescripción que admite la ley es contra el propietario de la cosa, en


el acto no ha mediado su actuación o ella estaba viciada.
Decimos aquí que la transmisión seguida de la tradición ha provocado la
adquisición de un derecho real putativo en la versión de Freitas, puesto que
siguiendo el carácter de la exclusividad del dominio es su adquirente su único
titular con la única limitación de la inoponibilidad del derecho contra el verdadero
propietario, por lo menos durante el tiempo que al primero la ley se lo concede.

94
No basta creer que el título que se tiene se refiere a la cosa poseída, o a toda
ella, cuando realmente no se refiere a ella, o sólo comprende una parte de ella.
En este último caso, la prescripción se limita a la cosa que refiere el título,
pudiendo adquirirse lo sobrante únicamente por medio de la prescripción larga.
Creemos por último que frente a los términos del art. 4009 del Cód. Civil, el
boleto de compraventa resulta insuficiente para calificar a la promesa que
contiene como un justo título (arg. arts. 1184, 1185, 2355, 4012 y concordantes
del Cód. Civil). Y aquí recordamos que los intentos por atribuir legalmente a la
promesa de venta el carácter de justo título, es prueba de lo que afirmamos.

Jurisprudencia

A Cesión de derechos. Inmueble. Justo título. Prescripción adquisitiva. Tercería


de dominio. Es procedente la tercería de dominio invocada por quien detenta la
posesión del inmueble mediante un contrato de cesión de derechos, pues, si bien
el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al supuesto del concurso o quiebra del
vendedor, no se advierte razón que impida su aplicación cuando las mismas
razones tuitivas y de equidad que fundamentaron la incorporación de la norma
se encuentran presentes (del voto en disidencia de la doctora Piaggi). CNCom.,
sala B, "Vallejo, Gustavo c. Miret, José", 30/11/2006, LA LEY, 2007-D, 198 con
nota de Néstor L. Lloveras; AR/JUR/10457/2006.

A Acto posesorio. Animus domini. Boleto de compraventa. Inmueble.


Prescripción adquisitiva. Cabe confirmar la sentencia que rechazó la
prescripción adquisitiva decenal, pues las pruebas rendidas por el accionante
presentan el carácter de complementarias sin que hayan sido suficientes para
desvirtuar la falta de identidad entre el inmueble que dice haber adquirido por
boleto y poseído, con el que pretende adquirir, además de no contar con justo
título ni haber demostrado la posesión a título de dueño y que la misma es
continua y de buena fe por el plazo de diez años que exige el art. 3999 del Cód.
Civil. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala I, "Ruiz, Roberto O.", 21/4/2006,
LLNOA, 2006 (julio), 693; AR/JUR/1078/2006.

A Boleto de compraventa. Prescripción ordinaria. Prueba. Corresponde declarar


que los actores han adquirido el dominio por prescripción de una porción del
inmueble —en el caso, 4/5 partes—, pues aun cuando los boletos de
compraventa suscriptos por el titular del bien con aquéllos no resulten justo título
para la prescripción breve, ellos son suficientes para adquirir la posesión,
pudiendo admitírselos para acreditar su comienzo. CNCiv., sala C, "Zucotti,
Oscar M. y otro c. Inmueble Dr. Nicolás Repetto 1022/24/26", 21/3/2006, DJ,
2007-I-256; JA, 2006-IV-632; AR/JUR/1144/2006.

A Justo título. Prescripción adquisitiva. A los fines de la reivindicación,


corresponde privilegiar el hecho de que la actora cuente con título de dominio

95
válido y regularmente inscripto en el registro correspondiente, frente a la
prescripción adquisitiva decenal opuesta por la demandada con erróneo
fundamento en considerar justo título a la homologación de un convenio que ni
siquiera fue por ella suscripto. CApels. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.,
"Cazzulino, Leonel R. c. Leturia, Estela M.", 26/3/2004, LLLitoral, 2004
(diciembre), 1243; AR/JUR/2818/2004.

A Justo título. Prescripción decenal. Carece de aptitud a los fines de transmitir la


propiedad una venta inmobiliaria hecha por instrumento privado por lo cual no
puede ser considerado justo título a los fines de fundamentar la defensa de
prescripción adquisitiva decenal, toda vez que el boleto de compra y venta sólo
demuestra la promesa del vendedor de efectuar la transferencia que se
concretará cuando además de entregada la posesión las partes hayan otorgado
la pertinente escritura pública. CCiv. y Com. 6ª Nom. Córdoba, "Pigino, E. Néstor
y otro c. Vernet, Camila", 1/8/2002, LLC, 2003 (diciembre),
1459; AR/JUR/6421/2002.

A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Mensura. Es procedente la demanda por


prescripción adquisitiva vicenal si el demandante posee justo título y buena fe,
siendo innecesario acompañar el plano de mensura, si lo que se pretende
usucapir es un departamento o unidad de vivienda que forma parte de un edificio
de consorcio sometido a la ley de propiedad horizontal. CNCiv., sala B, "Díaz,
José V. c. Urquiola, Manuel F.", 11/12/2001, LA LEY, 2002-E,
858; AR/JUR/2635/2001.

A Cesión de derechos. Justo título Prescripción adquisitiva. La cesión de


derechos respecto de un inmueble no es justo título a los efectos de la
prescripción adquisitiva, por no ser aquélla traslativa de dominio. CNCiv., sala G,
"Pintos de Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY, 1998-E,
736; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 416; DJ, 1999-1-730; AR/JUR/3317/1998.

21. Las formas aplicadas al título suficiente

Las formas aplicadas al título, remiten necesariamente a la exteriorización de la


causa de la adquisición de un derecho. Cuando se refieren a un derecho real,
traducen el elemento material cumplido, o simplemente la expresión —positiva o
tácita— de la voluntad (arg. art. 914, Cód. Civil).

En el camino hacia la verificación en juicio de dicha causa, se impone como


primera reflexión citar a los arts. 1184 y 2412 del Cód. Civil.

96
Instrumentalmente y como presupuesto ad solemnitatem la primera de las
normas exige la facción en escritura pública de los contratos que tuvieran por
objeto la transmisión de bienes inmuebles , en propiedad o usufructo, o alguna
obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otros (inc. 1°). A su vez, este precepto estatuye este instrumento
público para las particiones extrajudiciales de herencias (inc. 2°). Es que "los
contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán
probados, si no estuvieren en la forma prescripta" (art. 1191, Cód. Civil).
Con mayor precisión, el título instrumentalmente hablando, habitualmente
consiste en un testimonio, o copia testimoniada del acto que suscripto por las
partes habilitadas, queda a resguardo en el protocolo del notario interviniente, o
del libro de sentencias o resoluciones judiciales.
Aunque la cuestión remite a la prueba en materia de actos jurídicos, cierto es
que la copia certificada no satisface el presupuesto formal que la materia exige.
Es así que si por caso, es un notario ante quien se celebró el contrato que
causa la adquisición del derecho real, el profesional en ejercicio de una función
estatal, librará un testimonio de la escritura matriz, consignando la persona para
la que la expide, junto a la firma y fecha.
Es útil reproducir aquí dos artículos de la ley registral (17.801) que sobre el
particular expresa el art. 23: "Ningún escribano o funcionario público podrá
autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de
derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el
Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que
se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las
constancias registradas", y art. 28: "...quien expida o disponga se expida
segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al
Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. El
Registro hará constar en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la
existencia de los testimonios que le fueren presentados".
Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y
constancias que resulten de la certificación.

Por su parte, el régimen mobiliario que dimana del art. 2412, Cód. Civil, eleva al
rango de propietario de la cosa mueble no registrable, al que la poseyera. Incluso
más, autoriza a hacer valer contra el propietario la posesión de una cosa no
robada ni perdida, si resultare de buena fe y con título oneroso.

Jurisprudencia

A Adquisición del dominio de inmuebles. Escritura pública. La renuncia al


usufructo instrumentada mediante telegrama recibido y aceptado por el titular del

97
dominio del inmueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para ello se
requiere la escritura pública —arts. 1184, inc. 1° y 2932, Cód. Civil—, pero hace
surgir a favor de aquél el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por
aplicación del art. 1185 del Cód. Civil. CNCiv., sala H, 30/5/2003, "C. G., M. A. c.
T., N. R.", LA LEY, 2003-D, 515 con nota de Ethel Humphreys; LA LEY, 2003-E,
190; AR/JUR/386/2003.

A Bien mueble. Dominio. Televisión. Embargo. El televisor es una cosa mueble


no registrable por lo que su posesión vale título y los bienes muebles ubicados
en la casa de quien se reputa propietario de ésta, son de su dominio, sobre todo
si están en ese lugar desde largo tiempo atrás y, por ende, dentro de la esfera
de su custodia e imperio (del voto del doctor Rodríguez). CCiv. y Com.
Corrientes, sala IV, "Fisco de la Provincia de Corrientes c. González, Ana María
y/o q. r. tit. o resp.", 20/4/2011, LLLitoral, 2011 (agosto),
781; AR/JUR/15761/2011.

A Bien mueble. Tercería. Corresponde confirmar la sentencia que desestimó la


tercería promovida respecto de bienes muebles no registrables, pues, resulta de
aplicación lo previsto en el art. 2412 del Cód. Civil y por ello la presunción de
propiedad a la que se refiere dicha norma. CCiv., Com., Cont. Adm. y Familia
Villa María, "San Cayetano SRL c. Thomas, Susana G.", 6/6/2007, LLC, 2007
(agosto), 781; AR/JUR/2865/2007.

A Automotor. Bien registrable. Posesión. Inscripción. En materia de automotores,


no rige la máxima "posesión vale título" sino que corresponde decir "la inscripción
vale título", si la registración se efectuó de buena fe y el automotor no es robado
ni hurtado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, "Diyon SA c. Cadega, César y otros",
4/6/1991, DJ, 1991-2-722, AR/JUR/2386/1991.

A Automotor. Bien registrable. Dominio. Posesión. En materia de automotores,


no rige la máxima "posesión vale título" sino que corresponde decir "la inscripción
vale título", si la registración se efectuó de buena fe y el automotor no es robado
ni hurtado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, "Novellino, Miguel c. Mozzaldi, E.",
27/11/1990, DJ, 1991-2-37, AR/JUR/683/1990.

22. Constitución y prueba en materia de servidumbres

La teoría del título y el modo (arts. 577 y 3265, Cód. Civil) ha sido prevista para
aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión.

Si bien parecería no aplicarse al caso de las hipoteca y a las servidumbres,


observamos que la exigencia del título, entendido éste en el sentido de acto

98
jurídico o causa que da lugar al establecimiento del derecho real, resulta exigible
aun para tales derechos.

En efecto, tanto si se las constituye por contrato, sea éste oneroso o gratuito, o
por disposición de última voluntad, el título es la manera que se impone para el
establecimiento de las servidumbres. Ello presupone en algún momento, que la
causa instrumentalmente habrá de deber ser exhibida, sea —por ejemplo— a
través de un contrato cumplido en escritura pública, sea mediante el
reconocimiento del derecho a través de una sentencia judicial.

Específicamente prescribe el art. 2977 del Cód. Civil, en su primera parte, que
"Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos
de la propiedad".

Es cierto que la servidumbre establecida por destino del padre de familia


(art. 2994 del Cód. Civil), la situación es algo diferente habida cuenta de la
ausencia de alguna convención que la establezca.

Mas no podemos dejar de observar que subsiste en este caso una situación de
hecho que la ley toma en cuenta para hacer surgir —a partir de la tácita
aceptación de las partes— el mentado derecho real.

Pues bien, la prueba de este derecho real, en su caso, tiene por fuente exclusiva
el basamento fáctico sobre la que reposa; extremo que precisamente habrá de
tener que acreditarse por todos los medios probatorios permitidos, para hacerla
valer (v.gr. constataciones, actuaciones notariales, testigos, planos, etcétera).

En el destino del padre de familia hay también título, pero es un título tácito, que
el legislador hace derivar del silencio guardado por las partes en el momento de
la separación de ambas heredades.

Frente al estado de los lugares del que se sirven ambos predios, dado que las
partes pudieron suprimir la vinculación, o mantenerla bajo otra nómina en el
contrato, al no hacerlo, la ley interpreta que quedó establecida "por destino del
padre de familia".

Queda por precisar que el art. 2977, última parte, señala "El uso que el
propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese
derecho, tiene lugar de tradición".

De manera tal que, sin sustituirla, el acto traditivo se presupone al entender que
el uso constituye la demostración de que el inmueble ha sido entregado a los
efectos de su ejercicio.

En caso de constituirse por contrato, para su correlativa prueba, el art. 2993


prevé que lo sea "por el acto original que demuestre su constitución, o por un
acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo,
sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el
propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada".

99
23. Constitución y prueba de hipotecas
En punto a este derecho real de garantía, el código dedica a su prueba un
artículo específico.
En efecto, el art. 3128 prevé que "la hipoteca sólo puede ser constituida por
escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho
real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe
por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del
contrato a que acceda".
Se trata de una consecuencia del principio de convencionalidad que, a tenor
de lo dispuesto por el art. 1184 del Cód. Civil, impone que sea cumplida en
escritura pública, no pudiendo probarse en juicio sino con ese instrumento.

En contrapunto de lo dicho, la cancelación de la hipoteca depende de la


presentación al oficial anotador de la presentación "de instrumentos públicos del
convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene
la cancelación" (art. 3201).

Jurisprudencia

A Hipoteca. Convencionalidad. Si el derecho real de hipoteca se caracteriza por


asegurar al acreedor hipotecario el ius persequendien caso de que el deudor no
cumpla sus obligaciones (que aquél hará efectivo mediante la ejecución del bien
otorgado en garantía), parece razonable que como modo de asegurar la
adecuada publicidad de los derechos reales, la autoridad de aplicación de las
leyes registrales inmobiliarias, inscriban provisoriamente tales escrituras hasta
que el deudor comunique al acreedor la transferencia, obligación que asumió
contractualmente y cuyo respeto hace al principio de buena fe contractual que
expresa el art. 1198 del Cód. Civil. TSJ La Rioja, 11/3/2008, "Fernández, Juan
Carlos", LLGran Cuyo 2008 (julio), 552; AR/JUR/1792/2008.

A Hipoteca. Convencionalidad. Resulta improcedente el planteo de nulidad del


mutuo hipotecario deducido por el ejecutado por considerar que la escritura
hipotecaria no satisface el principio de especialidad, pues, del análisis del
documento surge que se trata de un título suficiente en el cual se determina con
precisión el importe que garantiza, el límite máximo que abarca, la causa por la
que se constituyó, la garantía y operaciones que avala y la individualización de
100
los deudores principales y del hipotecante. CCiv. y Com. Rosario, "YPF SA c.
Ragni, Eligio Rodolfo s/ejecución hipotecaria", 30/4/2009, LLLitoral 2009
(septiembre), 934; AR/JUR/21302/2009.

A Hipoteca. Convencionalidad. Nulidad. Debe rechazarse la demanda incoada


por un deudor tendiente a obtener la nulidad de las hipotecas constituidas con el
fin de garantizar las deudas generadas por la relación comercial habida con el
acreedor, ya que por más que se repute vaga o genérica la terminología utilizada
al contratar, del análisis de la operación surge claramente que se trata de un
contrato de suministro donde la emplazada se obligó a proporcionar mercaderías
a la firma actora y se constituyó la hipoteca cuestionada por las obligaciones
generadas por dicho vínculo contractual, razón por la cual, no se advierte
contravención al principio de especialidad o accesoriedad. CNCiv., sala A, "La
Nueva de Fátima SRL c. YPF SA", 10/12/2007, LA LEY,
3/4/2008, 7;AR/JUR/9743/2007.

A Hipoteca. Forma de la hipoteca. Nulidad. Es improcedente declarar la nulidad


de la hipoteca constituida con el fin de garantizar las deudas generadas por un
contrato de suministro, en tanto no se advierte violación al principio de
especialidad toda vez que, los créditos generados por la relación contractual
habida entre las partes son fácilmente identificables, pues no se trata de
cualquier obligación garantizada, sino únicamente las derivadas del suministro
de mercaderías. CNCiv., sala A, "La Nueva de Fátima SRL c. YPF SA",
10/12/2007, LA LEY, 3/4/2008, 7; AR/JUR/9743/2007.

24. Constitución y prueba de la anticresis


La constitución de la anticresis, debe satisfacer el presupuesto formal que
impone el art. 1184, inc. 1°, pese a que, de acuerdo con el art. 3240, como
derecho real sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del
inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.
Se requiere la entrega de la cosa para completar el modo suficiente. Aun
cuando con la entrega de ella, existe anticresis, en tanto importa un derecho real
que requerirá ser oponible erga omnes , el acto formal debe cumplirse en
escritura pública. Producto de la puesta en posesión de la cosa al acreedor, tiene
acciones posesorias para defenderse ante la desposesión y la turbación.

25. Excepciones al principio general en materia de derechos reales sobre


inmuebles

101
25.1. El título de la cosa adquirida en subasta judicial
Desde el punto de vista del comprador en subasta, la aprobación del remate,
la integración del precio y la puesta en posesión del bien, constituyen los
requisitos necesarios para que alcance el emplazamiento de titular del derecho
real (dominio o condominio) y así lo demuestre en juicio.
Como se ve, el régimen de publicidad en la subasta judicial, no se encuentra
alcanzado por el principio general que dimana del art. 1184 del Cód. Civil, ni por
lo dispuesto por el art. 2505 del mismo texto legal.
Téngase en consideración en este punto, que la compra en subasta constituye
sólo un capítulo del procedimiento de ejecución forzada, no pudiéndoselo
vincular por entero con el contrato de compraventa, del cual —en rigor—
únic amente toma su ropaje.
Trátase el del caso de la adquisición en subasta judicial de un régimen con
publicidad propia que se cumple mediante edictos y antes de entonces, mediante
el propio embargo.
El fundamento que permite soslayar el requisito de la forma en los casos de
subasta pública, radica en que el expediente judicial tiene un valor probatorio
incontrovertible porque proviene del organismo jurisdiccional, cuyas
comprobaciones son irreversibles. Es evidente que además del valor de cosa
juzgada que tienen las resoluciones de los expedientes judiciales, sustenta la
disposición el carácter de instrumento público que ellos revis ten.
Aun cuando resulta suficiente la aprobación de la subasta, el pago del precio
y la puesta en posesión, cierto es que el Código Procesal autoriza la facción de
una escritura de protocolización de las actuaciones (art. 587) o bien la expedición
de testimonio judicial para acceder a su registración.
En torno a la protocolización de las actuaciones, cabe puntualizar que no se
trata de una escritura de dominio ya que la intervención notarial tiene ante sí una
transmisión cumplida.
Estas consideraciones deben ser extendidas al supuesto de compra en
subasta extrajudicial, mediante el procedimiento que autoriza la ley 24.441.
Con todo lo dicho, concluimos en este aspecto que la prueba del derecho real
adquirido en estas circunstancias se verifica con el propio expediente en el que
ha tenido lugar la subasta (judicial), o con las actuaciones notariales labradas en
el procedimiento extrajudicial, sin perjuicio que para uno u otro caso, baste su
síntesis testimoniada.

Jurisprudencia

102
A Título de propiedad. Subasta. La enajenación de inmuebles mediante subasta
judicial está sujeta, en punto a su validez, a un régimen legal que le es propio
(art. 1184, Cód. Civil) y su transmisión no requiere la escritura pública, la
adquisición por parte del comprador se perfecciona con las actuaciones
judiciales y dentro del expediente, sin necesidad de escritura o testimonio alguno.
C3ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, "Vitacca, Salvador c. Orlando
Battocchia", 14/5/2010, La Ley Online; AR/JUR/27043/2010.

A Dominio. Exhibición de título. Toda vez que los incidentistas no acreditaron


haber tenido alguna vez la posesión de los bienes muebles cuya restitución
solicitan —en el caso, un lote de cabriadas de hierro ángulo— procede rechazar
la acción, máxime si tales bienes se encuentran en el inmueble de la fallida que
adquiriera en pública subasta un tercero al que no se le ha dado parte en este
proceso, tercero que se encuentra en la efectiva posesión de las cosas y que no
tiene obligación de producir título alguno para ser mantenido en ella, de
conformidad al art. 2363 del Cód. Civil. CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico,
15/6/2005, "Comabella, Pablo A. y otro", LLPatagonia 2005 (diciembre),
1400; AR/JUR/4625/2005.

25.2. El caso de la medianería

Tal como resultará del tratamiento específico que haremos en el punto


pertinente, para referir a los "títulos" en materia de medianería, es necesario
reparar en el régimen de presunciones que allí se establecen, de donde se infiere
que, ante la ausencia de instrumentosque acrediten la calidad de condóminos de
los propietarios vecinos, son aquéllas las que prevalecerán.

Precisamente, el dispositivo legal sólo exige la presentación de instrumentos y


no de escritura pública , lo cual —como se explicara— constituye una excepción
al régimen general ya tratado.

25.3. El caso de los derechos reales tácitos

En materia de servidumbres, el Código Civil admite la constitución tácita de este


derecho real, en los casos contemplados por los arts. 2994 y 2995.

103
Ello son los supuestos conocidos como "servidumbre por destino del padre de
familia" y "servidumbre que revive" y se caracterizan por quedar establecidos
estos derechos reales a tenor de vinculaciones preexistentes entre los predios
que las soportan y las disfrutan respectivamente.

Para su prueba, consecuentemente, resulta extraña la presentación del


instrumento público que menta el art. 1184 del Cód. Civil.
Otro tanto acontece en el supuesto de la anticresis tácita, que a tenor del
art. 3261 del Cód. Civil, se la tiene por constituida con una preexistente no
cancelada.

25.4. Los derechos reales en los clubes de campo o barrios cerrados no


afectados a propiedad horizontal
Con parcial excepción del sistema prescripto por la ley 13.512, cierto es que
la ingeniería jurídica desarrollada por los operadores del derecho en pos de dar
un marco jurídico a estas nuevas formas de dominio, obliga a un somero análisis
de las distintas formas de reglamentar los derechos de propiedad en los clubes
de campo o barrios cerrados.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires los clubes de campo pueden
organizarse bajo la forma de propiedad horizontal (cfr. decretos 2489 del año
1963 y 8912 del año 1977) o a través del régimen autorizado en el decreto 9404
del año 1986 (reglamentario del decreto 8912 antes mencionado).
Esta norma organiza un régimen específico para asegurar la vinculación
inescindible que desde un punto de vista funcional y jurídico estableció el art. 64,
inc. d) del decreto 8912 entre los sectores privativos y el área común de
esparcimiento (es de destacar que con el decreto 9404 quedan también
comprendidos en la relación de inescindibilidad, los espacios circulatorios). Para
lograrlo el art. 8° dispuso que no podrán transmitirse las parcelas con destino
residencial hasta tanto se registre el dominio de las áreas de esparcimiento y de
circulación en favor de una entidad jurídica (art. 1º, inc. e) que, según también
se prevé, estará integrada por los propietarios de las parcelas (art. 1º, inc. a).
Además se impuso, como un modo de asegurar el uso y goce de los sectores
comunes, que con la transmisión del dominio de cada parcela con destino
residencial, deberá constituirse una servidumbre de uso sobre las áreas de
esparcimiento, la que deberá constar como restricción en el plano de subdivisión.

Dicho lo anterior, la prueba del derecho de propiedad en los clubes de campo en


los que los sectores comunes se encuentran en cabeza de una entidad jurídica
—sea una sociedad o una asociación— cuyos integrantes son los titulares de las
parcelas, no queda agotado con la exhibición del título de propiedad que
corresponde únicamente a la parcela.

104
Cabe en cambio, anexar el estatuto que gobierna el emprendimiento. Es que
se trata de un contrato innominado, caracterizado por estar conformado por los
elementos propios de los contratos de compraventa y de cesión de una
participación en una persona jurídica.

Jurisprudencia

A Barrio privado. Club de campo. Constitución de Club de campo. Es


improcedente la excepción de inhabilidad de título opuesta por el propietario de
una parcela de un club de campo organizado como una sociedad anónima, ante
la ejecución por expensas comunes, pues éste, al adherir al reglamento o
estatuto de la urbanización, consintió el pacto de ejecutividad y la forma de
documentar la deuda, así como la proporción en la que se encuentra obligado a
contribuir con los servicios comunes, por lo que no puede ahora cuestionar la
base de la contratación ni la validez del documento. CNCiv., sala C, "Chacras de
la Alameda SA c. Auil, Héctor E.", 29/5/2008, LA LEY, 2008-D,
406; AR/JUR/3340/2008.

25.5. Transmisión de derechos reales por sucesión mortis causa


La transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador
llama para recibirla, incluye, como es obvio, los derechos reales de los que el
causante fuera titular y que se transmiten por causa de muerte (arg. art. 3279 del
Cód. Civil).
Pese a que se la nomine como "sucesión", en rigor, hay continuación de la
personalidad del causante según lo verifican los arts. 3417 y 3418 del Cód. Civil.
Recuérdese en este tópico que, los derechos reales de disfrute, como el
usufructo, el uso y la habitación, son derechos intuitu personae , esto es, se
extinguen con la muerte de su titular.

Al aceptar la herencia, el heredero está obligado por las deudas y cargas de la


sucesión (arg. art. 3371 del Cód. Civil); entra en la posesión de la herencia,
continúa la persona del difunto, siendo propietario, acreedor o deudor de todo lo
que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción, claro está, de
aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión (arg. art. 3417 del Cód.
Civil).

105
Por tal motivo los herederos tienen pues el deber de cumplir las obligaciones
contraídas por el difunto y que gravan su patrimonio, como así también las que
nacen de la transmisión misma de ese patrimonio, o que el causante haya
impuesto al heredero en esa calidad (art. 3431 del Cód. Civil).

25.6. Sobre el título instrumental en la transmisión de derechos mortis


causa
La declaratoria de herederos o la aprobación judicial del testamento, si bien
no constituye la condición de sucesor, la reconoce.
Con dichos pronunciamientos, los herederos entonces se encuentran en
condiciones de acreditar sus derechos como tales, quedando investidos frente a
terceros del carácter que consecuentemente invoquen.
Trátase uno y otro de un acto jurisdiccional que no causa estado, pues puede
ser modificado en cualquier momento y tampoco tiene efecto de cosa juzgada,
porque se limita a declarar quiénes han justificado su derecho o a reconocer la
validez del testamento que así lo designe.
La declaratoria de herederos tiene por naturaleza la verificación formal de
quienes se han presentado al proceso sucesorio y justificado su derecho, e
importa el reconocimiento judicial de la condición de herederos.
Por tanto, la declaratoria de herederos por sí sola, ni constituye, ni transmite,
ni declara, ni modifica derechos reales sobre inmuebles, restringiéndose a
declarar el título que acredita la vocación; el llamamiento hereditario.

A los sucesores que no tienen la posesión hereditaria por el sólo hecho del
deceso de su causante, se las concede el dictado de la declaratoria de herederos
(arg. art. 702 del Código Procesal), sirviendo como elemento de publicidad para
seguridad en los negocios jurídicos, justificando el carácter de heredero invocado
por quien en él interviene.

No debe dejar de observarse que con estas piezas procesales no se acredita la


condición de dueño de aquello respecto del cual el causante era titular de
derechos reales.

Para lograr esa condición e ilustrar sobre ese derecho transmitido por causa de
muerte, el o los herederos (declarados o designados testamentariamente) deben
anudar el título de propiedad a nombre del causante con más la declaratoria de
herederos o testamento declarado válido.

106
25.7. La prescripción adquisitiva y liberatoria

Pese a tratarse de institutos diversos, que cumplen funciones distintas, la


definición con la que comienza el tratamiento en el Código Civil (art. 3947),
comprende tanto la prescripción adquisitiva —o usucapión— como la liberatoria,
lo que anticipa sobre la metodología empleada de regularlas en forma conjunta.
Una y otra tienen el mismo fundamento: dar estabilidad a los derechos y
preservar la paz y el orden social, a lo que se agrega un elemento caracterizante
común: el tiempo.

Pero en tanto en la usucapión es preciso que al transcurso del tiempo se añada


la realización de actos posesorios por parte del usucapiente, en la liberatoria lo
que se agrega es la inacción, la omisión o negligencia por el titular del derecho
en el ejercicio de la acción que la ley le ha conferido. Vale decir, en un caso la
conducta obrada es de signo positivo; en el otro, negativo.

Otra diferencia significativa la encontramos en los efectos que cada prescripción


conlleva: la prescripción adquisitiva conduce a la adquisición de derechos reales
que se ejercen por la posesión, con excepción de los de prenda y anticresis; la
prescripción liberatoria determina la extinción —por el no uso— de los derechos
reales de goce o disfrute —usufructo (art. 2924), uso y habitación (art. 2969) y
servidumbres (art. 3059)—, de la acción correspondiente al derecho personal de
que se trate (art. 515, inc. 2°), de ciertas acciones de estado, etcétera.

25.8. La prescripción como modo de adquirir derechos reales

El art. 3948 establece que la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual
el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.

Aun cuando dicha norma la defina como un derecho, la usucapión es, en


realidad, un modo de adquirir un derecho, o para ser más precisos un modo de
adquirir ciertos derechos reales por la continuidad en la posesión calificada.

107
25.9. La prescripción adquisitiva de cosas inmuebles y muebles

Interesa destacar que no sólo los inmuebles pueden adquirirse por esta vía. En
efecto, pese a la literalidad del art. 3947, también los muebles son susceptibles
de ser usucapidos (art. 4016 bis), lo que se explica porqué el principio general
contemplado en el art. 2412 no es comprensivo de la totalidad de las situaciones
que pueden verificarse en la realidad, dado que sólo contempla el caso del
poseedor de buena fe de cosa no robada ni perdida, excluyendo, por tanto, al
poseedor de mala fe y al de buena fe de cosa robada o perdida.

Una mayor aproximación al tema permite observar que resulta necesario que se
trate de cosas que puedan ser poseídas.

No son susceptibles de ser adquiridos por usucapión los bienes que integran el
dominio público del Estado —pues son imprescriptibles (ver nuestra glosa al
art. 2339) — y asimismo los inmuebles urbanos o rurales del Estado ubicados
en zonas de seguridad (cfr. ley 22.153), pero sí pueden serlo los sepulcros o
sepulturas.

25.10. Adquisición por partición o adjudicación entre condóminos

En materia de condominio, la regulación sustantiva describe que la partición


cumplida por los comuneros es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad
(art. 2695).

De manera que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido,
desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere
correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de
propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.

Dicha hipótesis, al igual que cuando por la división de condominio uno de los
condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o
cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta,
pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros (art. 2697), designan
modos de adquirir el derecho de dominio, extinguido y casi borrado el estado
comunitario que implica el condominio.

108
La división del condominio, debe recordarse, con el efecto referido puede
hacerse por la partición en especie o por venta. Puede darse la llamada "partición
provisional o de uso", la cual se utiliza sólo para dividir el uso y goce de la cosa
(comp. arts. 2326, 2674, 2675, 2683 y 3503 a 3513, Cód. Civil).

Por lo demás, la partición es como venimos diciendo, otro modo de adquisición


exclusiva.

II. SEGUNDA PARTE. ESQUEMA GENERAL DE NORMAS DEL LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL
RELATIVAS A ASPECTOS PROBATORIOS ESPECÍFICOS

1. La existencia de presunciones
Toda presunción implica una operación previa del legislador que, ante un
sinnúmero de hechos afines, extrae un principio general o estatus jurídico
específico.
Los fundamentos de esta operación, resultan privativos de la ley, y
generalmente traducen el esquema al que está sujeta los vínculos de los sujetos
entre sí o con las cosas, en un marco de seguridad jurídica y paz social.
En lo que interesa a este trabajo, la presunción lleva insita una concreta
valoración de un hecho probado y un mecanismo probatorio específico para
desvirtuarlo.
Normalmente, quien niega la pertenencia de una situación a determinado
principio general o estatus jurídico, debe acreditarlo. De ahí que la presunción
sea en un primer análisis, un amparo en favor del régimen jurídico mismo.

También puede verse ello como un instrumento de protección de determinadas


situaciones fáctico-jurídicas, en cuya virtud determinados hechos que son vistos
como cardinales por el legislador, son tutelados invirtiendo la carga probatoria.
Así, quienes los impugnen, tienen el deber de demostrar su no aplicación al caso,
con el fin de evitar la atribución de los beneficios indebidos.

En este marco, encontramos a las presunciones iuristantum , condicionados a


que no se prueben hechos contrarios a su postulación y presunciones iure et de
iure, que se imponen a toda prueba que los contradigan, atribuyéndole sin otro
remedio o recurso, consecuencias inmutables.

109
2. Presunciones en materia de relaciones reales

Allí encontramos al art. 2353 que refiere al principio de inmutabilidad de la causa


de la relación real.

La norma remite a una situación de origen fáctica o jurídica a la que le imprime


un "sello" al decir que, "nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso
del tiempo, la causa de su posesión. Aunque autoriza a que quien comenzó a
poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal,
mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro, o quien ha
comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo
título, mientras no se pruebe lo contrario".

A este principio, se le suma el de la inmutabilidad de las cualidades y vicios de


la posesión, de donde se sigue —según el art. 2354— que "tampoco se pueden
cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni
los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras
no se cree un nuevo título de adquisición".

En estricto sentido, admitiendo prueba en contrario, aquello que establece el


Código Civil son presunciones.

Jurisprudencia

A Acción posesoria. Principio de inmutabilidad. Por aplicación del principio de


inmutabilidad de la causa contemplado en el art. 2353 del Cód. Civil, el cambio
de la causa por la que se comenzó a poseer no puede justificarse por la sola
mutación de la voluntad o el transcurso del tiempo, sino que debe mediar un acto
de entidad suficiente para modificar el título. CNCiv., sala H, "Fundación
Mayordomos Cristianos c. Iglesia Cristiana Evangélica en Ciudad Evita y otro",
20/6/2007, La Ley Online; AR/JUR/6795/2007.

A Acción posesoria. Tenedor. Tenencia. Aun cuando los actos mencionados en


forma meramente ejemplificativa en el art. 2384 del Cód. Civil, constituyen
conductas que patentizan el corpus y que normalmente se ejercen por un
poseedor, en virtud del principio de inmutabilidad de la causa, debe concluirse
que cuando son realizados por quien comenzó a morar en el inmueble en virtud

110
de un contrato de comodato, se presumen ejercidos por un tenedor. CNCiv.,
sala H, "Fundación Mayordomos Cristianos c. Iglesia Cristiana Evangélica en
Ciudad Evita y otro", 20/6/2007, La Ley Online; AR/JUR/6795/2007.

A Inmueble. Interversión de título. Mejoras. Posesión. Reivin-dicación.


Heredero. El hecho de que el demandado haya introducido mejoras en el terreno
objeto de reivindicación no implica que tenga la posesión del mismo, ya que él
sabía que el terreno era de otro y nadie puede cambiar por sí mismo o por el
transcurso del tiempo la causa de su posesión, conforme al art. 2353 del Cód.
Civil, en consecuencia, el que ha comenzado poseyendo por otro, se presume
que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no pruebe lo contrario.
CCiv. y Com. Formosa, "Caballero, Gabriela c. Caballero, Pablo", 31/8/2006, La
Ley Online; AR/JUR/9294/2006.

3. Presunciones en materia de posesión de buena o mala fe

Este régimen, por ejemplo, encuentra en el art. 2362 otra presunción en cuya
virtud "todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión,
hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma".

No consideramos que deba el poseedor en estas condiciones, probar la causa


de su posesión, o sea, el derecho del cual proviene el hecho de poseer.
Por todo lo dicho, quien alegue la mala fe en la posesión, tenga que probarla,
asumiendo la carga probatoria consecuente.
Ahora bien, existen supuestos o hipótesis, en las que se presume la mala fe.
Casos específicos como los descriptos respecto de las cosas muebles por los
arts. 2770 y 2771 del Cód. Civil, permiten que aquel que alegue ser poseedor de
buena fe sobre ellas, cargue con su prueba.

Art. 2770. Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir
de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después
de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando
adquirió las cosas. Art. 2771. Será considerado poseedor de mala fe el que
compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba
a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla.

Apartándose del principio de la presunción de buena fe, los anuncios (avisos


clasificados, solicitadas, etc.) conocidos por el poseedor al momento de adquirir
la cosa, hacen presumir mala fe. Por persona sospechosa, a más de los ejemplos
que da el art. 2771 y para precisar sus términos, considerase al que la adquiera
de un incapaz.

111
Relacionado con el tema, debe recordarse que el art. 2423 fija que "el poseedor
de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de
su posesión; aunque no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si
fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe".

Cierra este cuadro, la hipótesis contemplada por el art. 2433, para el cual "el
poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa,
es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la
demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de
los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la pérdida y
deterioro de la cosa causados por caso fortuito".

De modo pues que, a tenor del art. 2442 "el propietario, para exigir el pago de
los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la
adquisición de la posesión, y le basta probar su mala fe sobreviniente, y no
siendo posible determinar el tiempo en el que comenzó la mala fe —reza el
art. 2443— se estará al día de la citación al juicio".
Como se explicó, es en el momento de la percepción de los frutos que respecto
de ellos cuenta la buena o mala fe. De allí que la carga probatoria de quien
pretende recuperar la posesión autorice a acreditar aun en el poseedor de buena
fe, su mala fe en la percepción de los frutos. Probada ella, seguiría siendo
exclusivamente respecto de los frutos poseedor de mala fe, por virtud del
art. 2353.
Mas ello no significa que con la citación al juicio se es poseedor de mala fe.
La cuestión deberá probarse.

Por consiguiente, probada la mala fe, pero no probada la fecha en que comenzó,
habrá de estarse al día de la citación a juicio.

Jurisprudencia

A Acción posesoria. Bien mueble. Buena Fe. Dominio. Inmueble. Locatario.


Tercería. Debe confirmarse la sentencia de grado que hizo lugar a la tercería de
dominio deducida por quien acreditó ser locatario del inmueble donde se
encontraba la cosa embargada y secuestrada —en el caso, un rodillo
neumático— pues, conforme lo establecido por el art. 2412 del Cód. Civil la
posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor de su poseedor la
presunción de tener su propiedad. CCiv. y Com. Jujuy, sala II, "Jumi SRL c. Ulloa
SA, Cruz Raúl Horacio", 20/10/2009, LLNOA, 2010 (febrero),
54; AR/JUR/46660/2009.

112
A Bien mueble. Buena fe. Caracteres de la posesión. Posesión.
Desapoderamiento. Es improcedente el incidente de restitución de bienes
muebles promovido en una quiebra ya que, pesando sobre el incidentista la
carga de probar que la presunción de dominio del art. 2412 del Cód. Civil debía
ser desplazada por su afirmada presunción de entrega en consignación, nada
hizo al respecto, siendo que no es dable exigir al poseedor de buena fe que
acredite haberlos recibido por título de un contrato. CCiv., Com. y Minería
General Roca, "Herrera, Hector H., 6/10/2009", La Ley
Online; AR/JUR/36252/2009.

A Bien mueble. Posesión. Posesión de buena fe. El poder de disposición de la


cosa mueble hace presumir la posesión de buena fe de ella. CNCiv., sala H,
"Argañaraz, Rosa I. c. González, Julio A.", 21/8/1998, LA LEY, 1999-E, 743; DJ,
1999-2-190; AR/JUR/1875/1998.

A Adquirente a título oneroso. Bien mueble. Dominio. Posesión. Para que el


poseedor adquiera instantáneamente el dominio de la cosa mueble debe haber
adquirido la posesión por título oneroso (art. 2778, Cód. Civil). Empero, como la
presunción de propiedad resulta del sólo hecho de poseer la cosa de buena fe,
el que pretende que fue adquirida a título gratuito por el poseedor, deberá
probarlo. CNCiv., sala H, "Argañaraz, Rosa I. c. González, Julio A.", 21/8/1998,
LA LEY, 1999-E, 743; DJ, 1999-2-190; AR/JUR/1875/1998.

4. Presunción sobre la condición de poseedor

La posesión, como hecho que es, no requiere de un título que la justifique. El


art. 2363 lo expresa así, señalando que "el poseedor no tiene obligación de
producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee".

De lo expuesto se deriva que basta que al ocupante de un inmueble o detentador


de un mueble se lo sindique como poseedor, para que éste no tenga que producir
título que lo demuestre. Si en cambio se afirmara que el del ejemplo es tenedor
y representa la posesión de otro en o sobre la cosa, el que haga es afirmación
corre con su prueba.

5. La prueba de la posesión alegada

113
Aunque merced a una nómina no taxativa, el art. 2384 precisa que "son actos
posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la
construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de
cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes".

En sí, a estos actos materiales que hacen pública la efectividad de la posesión


definida en el art. 2351, es a la que debe acudir quien alegue ser poseedor con
el objeto de usucapir, o intentar una acción posesoria o impedir ser alcanzado
por una acción de desalojo.

Jurisprudencia

A Interversión del título. Acto posesorio. Es improcedente concluir que el


inquilino tuvo la intención de intervertir su título y convertirse en poseedor, en
tanto no aportó pruebas testimoniales, documentales o informativas que dieran
cuenta de la existencia de actos inequívocos que indicaran la voluntad de asumir
la posesión plena de la cosa, siendo inverosímil que durante todos los años en
el ejercicio de la posesión no hubieran dejado rastros en tal sentido. CCiv. y Com.
Lomas de Zamora, sala II, "Bencik Susana c. Fachelli, Julio Edgardo y ots.
s/desalojo", 11/10/2011, La Ley Online; AR/JUR/60650/2011.

A Reivindicación. Acción de despojo. Posesión. Posesión de buena fe. El estado


de abandono en el que se encontraba el inmueble del actor no puede constituirse
como un obstáculo para la procedencia de la pretensión reivindicatoria incoada
contra el ocupante de una porción del terreno, toda vez que este último no
controvirtió que el antecesor del dominio tuviera en su momento la posesión del
bien, ni que se la haya transmitido al reivindicante, máxime cuando dicha porción
figura en la cédula catastral confeccionada con motivo de la escrituración, y ésta
puede ser valorada como un acto posesorio a la luz del art. 2379 del Cód.
Civil. CCiv. y Com. Azul, sala I, "Volonte, Laura Estela c. Belacin, Horacio Raúl
s/acción reivindicatoria —daños y perjuicios—", 15/7/2011, La
Ley Online; AR/JUR/44503/2011.

A Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva. Prueba.Procede


la demanda de usucapión si los testimonios producidos en la causa, unidos a la
valoración del plano y acta de mensura, los informes de los organismos
provinciales y municipales, la constatación judicial y documental, permiten
concluir que el accionante ha poseído el inmueble de forma pacífica y pública
con ánimo de dueño durante más de veinte años.·CCiv. y Com. Rosario,

114
sala I, "Rechia, Francisco y otro c. Herrero, José y otro", 2/3/2011, La
Ley Online; AR/JUR/13665/2011.

A Acto posesorio. Cedente. Cesión. Cesión de derechos. Cesionario. Inmueble.


Instrumento público. Posesión. Transmisión de dominio. Prueba.A fin de
acreditar la usucapión, quien pretende acumular a su posesión la de su cedente
debe también probar fehacientemente los actos posesorios de éste, siendo
insuficiente que como única prueba aporte una escritura pública de división de
condominio, pues lo que debe acreditarse es el hecho material de la posesión
continua, pública y pacífica del inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y
no sólo al momento de la adquisición del derecho que se instrumenta en el
documento. C5ª de Apel. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, "Agustín, José
Ramón", 22/2/2011, LLGran Cuyo 2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.

A Acción posesoria. Acto posesorio. Administración. Posesión. Interdicto de


recobrar. Prueba.El interdicto de recobrar la posesión debe ser desestimado, si
se acreditó que el actor no tuvo para sí la posesión o tenencia del inmueble, sino
que la ejerció en calidad de administrador del bien a pedido del propietario, pues
el art. 2490 del Cód. Civil excluye de la acción a quienes están vinculados al
inmueble en relación de dependencia. CCiv., Com. y Minería San Juan,
sala III, "Rodríguez, Héctor Bernardino c. Municipalidad de Albardon",
26/11/2010, LLGran Cuyo 2011 (mayo), 417; AR/JUR/86725/2010.

A Accesión de posesiones. Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prueba. La


accesión de posesiones alegada por el adquirente del inmueble por boleto de
compraventa no puede considerarse corroborada, en tanto no se acreditó en
forma precisa la realización de actos posesorios por parte del enajenante, lo que
impide hacer valer con éxito la accesión de posesiones durante el tiempo
requerido por la ley. C1ª Civ,. Com. y Minería San Juan, "Álvarez, Alfredo
Ceferino", 12/10/2010, La Ley Online; AR/JUR/78100/2010.

A Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva. La acción de


prescripción adquisitiva es improcedente, pues si bien es cierto que la falta de
continuidad en el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre
la propiedad que se pretende usucapir no es factor determinante para descartar
el animus domini del actor, también lo es que éste no acreditó la ocupación del
bien, ni la ejecución de ningún otro acto de los enumerados en el art. 2384 del
Cód. Civil, a fin de tener por cumplido el período de tiempo de posesión exigido
por el art. 4015 de dicho cuerpo legal. CNCiv., sala A, "Zemelman, Gerardo
Marcos c. Borowsky, José Ber", 8/10/2010, LA LEY, 2011-D, 362 con nota de
Miryam A. Farina; AR/JUR/71398/2010.

A Acto posesorio. Animus domini. Corpus. Inmueble. Posesión. Prescripción


adquisitiva. Prueba. Procede la acción de prescripción adquisitiva, en tanto
quedó comprobada la ocupación del inmueble por parte del actor y su grupo
familiar, la instalación del servicio eléctrico a su nombre, el pago de impuestos
diversos, confección del plano de mesura, actos que detentan un período mayor
al plazo veinteñal exigido por la ley. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III,
"Juárez, Lucas Adrián", 16/9/2010, LLNOA, 2011 (febrero),
84; AR/JUR/59400/2010.

115
A Acto posesorio. Animus domini. Posesión. Prescripción adquisitiva. Prueba.
Prueba testimonial. En el juicio de usucapión no se admite la prueba testimonial
como única prueba sobre la que pueda fundarse la sentencia, debiendo ser
necesariamente acompañados otros tipos de medios probatorios para demostrar
la posesión animus dominis —en el caso, se confirmó el rechazo de la demanda,
al no haberse acreditado la posesión continua por veinte años del inmueble que
se pretendía usucapir—, en especial en relación a la fecha de iniciación de la
posesión. C2ª Civ. y Com. Paraná, sala I, "Mancini, Irma Argentina c. Zabala de
Gómez, Rosa", 2/7/2010, LLLitoral 2010 (diciembre),
1260; AR/JUR/54315/2010.

6. La prueba de la posesión de cosas accesorias


Otra presunción, que como tal admite prueba en contrario, dimana del
art. 2403 cuando establece que "la posesión de una cosa hace presumir la
posesión de las cosas accesorias a ella". Sin embargo, hay que hacer notar que
la disposición sólo tiene lugar en los supuestos de accesión moral o por destino,
ya que la accesión física no permite considerar a las dos cosas, sino como partes
de la misma cosa.

Jurisprudencia

A Posesión. Posesión pacífica. Embargo preventivo. Levan-tamiento de


embargo. Prueba documental. Resulta innecesaria la producción de prueba
documental para acreditar la propiedad de una computadora y sus accesorios,
toda vez que tratándose de una cosa mueble que estaba en poder y en el
domicilio de los terceristas, el derecho real de dominio se presume por la sola
posesión (conf. arts. 577 y 2412 del Cód.Civil), de suerte que el desembargo
incoado por los terceros poseedores procede. C1ª Civ. Com. y Minería San Juan,
"Aciar, Segundo Victoriano c. Díaz, Ernesto Osvaldo", 5/9/2008, La Ley
Online; AR/JUR/30123/2008.

A Posesión. Reivindicación. Para la procedencia de una demanda de


reivindicación, es necesario que quien tiene derecho a poseer se vea privado del
ejercicio de la posesión, y quien esté poseyendo no tenga derecho a poseer, esto
es que quien tiene título para poseer no posea, porque está poseyendo quien no
tiene título para hacerlo (art. 2578, Cód. Civil). Así, la acción reivindicatoria es
una acción que nace de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando
su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo cual exige de aquel que
se encuentra en posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios.

116
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. Conc. y Fam. Deán Funes, "Cejas de Quiroga, María
B. c. Arregue de Contreras, Celia M.", 14/9/1994, LLC, 1996-
147; AR/JUR/1392/1994.

A Posesión. De la noción de tenencia de los arts. 2352 y 2461 del Cód. Civil,
resulta que ella consiste en el hecho de tener un sujeto "efectivamente" una cosa
en su poder, pero "reconociendo en otro la propiedad", por lo que el tenedor
ejerce señorío sobre la cosa, tiene ciertas facultades sobre la misma, la usa en
forma autónoma, prescindiendo incluso del propietario. Ello no sucede con el
concesionario, a quien se le entrega un inmueble como elemento accesorio del
contrato y con la única finalidad de cumplimiento de los servicios concedidos. El
concedente conserva en todo momento el poder sobre el inmueble entregado,
ejerce o está en condiciones de ejercer sobre él su señorío; tiene en todo
momento su control directo y excluyente del concesionario, todo lo cual excluye
la idea de tenencia. CNCiv., sala E, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de
Belgrano", 14/11/1985, LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

7. La presunción de la posesión según título


Veremos más adelante que existen algunas acciones fundadas en el derecho
emergente de un título de propiedad.
Como puntapié del tema, debemos recordar al art. 2411, para el cual "la
posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin
perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor".
De ello derivamos que si bien el poseedor posee porque posee, con este
artículo se presume la posesión de la cosa según la extensión del título.
Esta solución no impide que las agregaciones puedan ser probadas, por la
propia detentación o como consecuencia de nuevos títulos.

Jurisprudencia

A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Inmueble. Posesión. Título de


dominio. Prueba. Para que prospere la pretensión del reivindicante éste debe
acreditar: a) su derecho a poseer, b) pérdida de la posesión o cuasiposesión, c)
posesión actual en el demandado y d) una cosa en condiciones de ser poseída,
esto es, dentro del comercio, perfectamente determinada, presente y no futura,
siendo necesario, en el caso particular de reivindicación de inmuebles, la
titularidad del derecho real, debiendo acreditar el que se denomina dueño el ius
possidendi , su derecho sobre la cosa objeto de la acción. CCiv. y Com. 1ª Nom.

117
Santiago del Estero, "Pirich, Juan c. Belizan, Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006
(marzo), 185; AR/JUR/4439/2005.

A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Inmueble. Posesión. El que


reivindica no se halla obligado a probar que ha tenido la posesión del inmueble,
sino que, para incoar la acción, le basta justificar su derecho a poseer, porque la
ley acude en su auxilio en virtud de presunciones que permiten suponer que en
algún momento fue poseedor con antelación al demandado, o sino, lo autorizan
a invocar la habida por sus antecesores, presunción que es iuristantum pudiendo
el accionado destruirla por prueba en contrario, a cuyo fin será necesario
acreditar que ninguno de los antecesores en el dominio y no sólo quien pretende
el título, tuvieron la posesión. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, "Pirich,
Juan c. Belizan, Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.

A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Prescripción adquisitiva.


Reivindicación. Título de dominio. Tradición. Presunción. Prueba. La excepción
de prescripción adquisitiva articulada en el juicio de reivindicación tiende a evitar
la desposesión pero nunca la obtención de un título de dominio con la
consiguiente inscripción registral a su favor, logrando el poseedor evitar así tan
sólo su desposesión pero no puede obtener por esa vía un título representativo
del dominio adquirido al no haber deducido reconvención en procura de una
sentencia declarativa de su derecho. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero,
"Pirich, Juan c. Belizan, Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.

A Inmueble. Poseedor. Posesión. Título de dominio. Prueba.Corresponde


rechazar la demanda de daños y perjuicios instada por el poseedor de un
inmueble contra quien realizó construcciones en dicho terreno —en el caso,
ambas partes tenían título de dominio sobre el inmueble en cuestión que
emanaba de la misma persona—, toda vez que el accionante no acreditó la
extensión y alcance del perjuicio que invoca. CCiv. y Com. 7ª Nom
Córdoba, "Salas, José L. c. Giordano, José L.", 13/5/2003, LLC, 2003-1288; DJ,
2004-1-538; AR/JUR/2188/2003 .

A Título de dominio. Acción declarativa de certeza. Es inadmisible la vía de la


acción meramente declarativa si lo que se requiere es mejorar o robustecer la
virtualidad o extensión del título de dominio para hacerlo oponible erga omnes ,
pues tal conclusión no es reveladora de la existencia de un derecho anterior sino
de uno nuevo nacido al amparo de la decisión. CNCiv., sala I, "Abad, Isidoro P.",
21/4/1998, LA LEY, 1999-A, 275; ED, 180-395; DJ, 1999-1-
804; AR/JUR/2483/1998.

A Posesión fundada en título. Debe confirmarse la sentencia que admitió la


demanda tendiente a obtener la declaración de adquisición del dominio de un
inmueble por prescripción veinteñal, dado que el actor cumplió con los extremos
que establece el dec.-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A, 916) para su procedencia, el
cual exige que los testigos ofrecidos para acreditar la existencia de la posesión,
sean categóricos en cuanto a los inequívocos actos posesorios que aquél habría
realizado en el inmueble objeto de la usucapión. Cabe rechazar la demanda de

118
reivindicación interpuesta por quien no acompañó el título de propiedad del
inmueble objeto de la acción, pues, quien intenta reivindicar una cosa debe
probar su derecho real —derecho a poseer— presentando un título de propiedad
que tenga una fecha anterior a la posesión alegada por el demandado. CNCiv.,
sala A, "Rottman, Eugenio c. Piedad, Marta L. y otro", 7/7/2005, DJ, 2005-3-
940; AR/JUR/3879/2005.

8. La presunción establecida para el régimen de propiedad de cosas


muebles no registrables

Resulta insoslayable remitir en primer lugar al art. 2412 del Cód. Civil, en tanto
desde dicha norma se estructura lo concerniente a la transmisión de derechos
reales sobre cosas muebles no registrables.

Esta norma sienta el principio en cuya virtud "la posesión de buena fe de una
cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de
ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida". De ahí que la "posesión" de cosas muebles
equivalga inicialmente al propio título, y sea precisamente lo que todo poseedor
deberá acreditar: la posesión misma.

Para el propietario, queda el amparo de las acciones que dirija contra el


transmitente de la cosa. Así lo refiere el art. 2413 al expresar que las "acciones
de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe". Ahora bien,
para que tal premisa cuente, también debe tratarse de un poseedor de buena fe
—que hemos visto se presume salvo los casos a los que remitimos—,
requiriéndose en igual término que la cosa no sea robada ni perdida.

En último término, para que la presunción en favor del poseedor funcione,


debe tratarse de un adquirente a título oneroso, merced a la aplicación al caso
del art. 2778 del Cód. Civil.
Una restricción que debe recordarse en orden a la aplicación del principio
general, está dada por el art. 2415 según el cual la protección al
subadquirente " no puede ser invocada respecto a las cosas muebles del Estado
general, o de los Estados particulares, ni respecto a las cosas accesorias de un
inmueble reivindicado".

Jurisprudencia

119
A Dominio. Posesión de cosas muebles. Resulta innecesaria la producción de
prueba documental para acreditar la propiedad de una computadora y sus
accesorios, toda vez que tratándose de una cosa mueble que estaba en poder y
en el domicilio de los terceristas, el derecho real de dominio se presume por la
sola posesión (conf. arts. 577 y 2412 del Cód. Civil), de suerte que el
desembargo incoado por los terceros poseedores procede. CCiv. Com. y Minería
San Juan, 5/9/2008, "Aciar, Segundo Victoriano c. Díaz, Ernesto Osvaldo", La
Ley Online; AR/JUR/30123/2008.

9. Las presunciones en materia de acciones posesorias


Como regla, la prueba de la posesión en el marco de las acciones posesorias,
remite necesariamente a verificar el hecho mismo de la posesión.
Por vía indirecta, en este sentido anuncia el art. 2472 que "la posesión nada
tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones
posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado".
Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos con que el art. 2471 autoriza a
título excepcional, un modo distinto de decidir la cuestión en un conflicto
posesorio.

En efecto, para el caso en que exista duda sobre "el último estado de la posesión
entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la
posesión", el juez deberá decidir en favor del que "probare una posesión más
antigua. Si no constase cuál fuera más antigua, júzgase que poseía el que
tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer". De esta manera, queda
autorizado a título excepcional —se insiste— la agregación a la causa de títulos
que justifiquen tal posesión.

Jurisprudencia

A Automotor. Posesión. Prueba. La sola acreditación de que al momento del


accidente, el reclamante tenía la posesión del automóvil dañado, es suficiente
para que esté legitimado para accionar conforme lo establecido por los arts. 1109

120
y 1110 del Cód. Civil, ejerciendo el derecho a ser resarcido por los daños y
perjuicios ocasionados al vehículo que poseía —arts. 1094 y 1095, Cód. Civil—,
sin necesidad de probar la propiedad del vehículo dañado sino tan sólo su
tenencia o posesión. CCiv. y Com. Quilmes, sala II, "Barbieri, Gustavo Gabriel c.
Bujan, Jorge E. y ot. s/daños y perjuicios", 31/5/2011, La Ley
Online; AR/JUR/34327/2011.

A Acción posesoria. Desposesión. Interdicto de recobrar.Corres-ponde rechazar


el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia
que hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión, pues no constituye sentencia
definitiva en tanto, las decisiones finales recaídas en este tipo de procesos tienen
carácter provisorio, si se tiene en cuenta la separación impuesta por el art. 2472
del Cód. Civil entre el derecho a poseer y la posesión, y la posibilidad de acudir
a petitorio conferida a quien resultare vencido en una acción posesoria por el
art. 2482 del mismo cuerpo legal (del voto del doctor Uria). STJ San Luis, "Zupo,
Francisco V. c. Agami SA", 7/4/2009, La Ley Online; AR/JUR/10154/2009.

10. Las presunciones sobre la facción de trabajos con que se extendió el


dominio

En torno a las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o


en el interior de un terreno, merced a lo dispuesto por el art. 2519 del Cód. Civil,
se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen.

Esta presunción admite, según la norma, la prueba en contrario, la cual "puede


ser dada por testigo, cualquiera sea el valor de los trabajos". Aclaramos aquí que
la facción de las mismas por un tercero, sólo concede un crédito. La pertenencia
de ellas al propietario, en cambio, no admite prueba en contrario.

Jurisprudencia
A Edificación. Espacio aéreo. Dominio.Es procedente la acción incoada contra
un consorcio de propietarios por la invasión del espacio aéreo del edificio vecino,
pues son los poseedores del inmueble quienes tienen a su cargo el cumplimiento
de las obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad, reguladas en el
Título VI del Código Civil bajo el nombre de Restricciones y límites al
dominio. CNCiv., sala H, "Consorcio de Prop. Crámer 2170/74 c. Pelayo
González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-188; AR/JUR/10262/2007.

121
A Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y límites del dominio.La invasión del
espacio aéreo se presenta cuando quien edifica asienta bien los cimientos del
edificio, pero en las alturas éste se ensancha levemente e invade así el espacio
aéreo del propietario vecino, restándole espacio. CNCiv., sala H, "Consorcio de
Prop. Crámer 2170/74 c. Pelayo González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-
188; AR/JUR/10262/2007.

A Dominio. Restricciones y límites del dominio.Si bien los árboles se encuentran


plantados a una distancia inferior a la exigida por el art. 2628 del Cód. Civil y sus
ramas invaden el terreno de propiedad del actor su pretensión de talarlos es
excesiva correspondiendo la poda de los mismos en toda la extensión que invade
el espacio aéreo del fundo lindero, puesto que a las restricciones y límites al
dominio privados se siguen las pautas de convivencia que deben presidir toda
relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en sociedad, las que
han de estar abonadas por las notas de tolerancia y racionalidad (del voto de la
mayoría). C1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, "Quintan SA c. Mujica, José M.",
18/11/1997, LLBA, 1998-763; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, con nota de Inés E. De
Simone, p. 114; AR/JUR/5455/1997.

A Dominio. Espacio aéreo. Daños y perjuicios.El cableado de media o baja


tensión que atraviesa los espacios aéreos públi cos es de propiedad de la
respectiva compañía de electricidad, quien además detenta su guarda. El
usuario del fluido eléctrico sólo sería responsable en aquellos supuestos en que
el daño se produzca como consecuencia de defectos de instalación o
deficiencias en caños, juntas, etc. que se introducen en la propiedad, es decir los
causados dentro de la canalización de la línea que él debe controlar, pero no en
las canalizaciones exteriores. CNCiv., sala E, "Cazarre, Juan F. c. Golf Club
Argentino", 14/6/1991, LA LEY, 1991-E, 90; DJ, 1991-2-
868; AR/JUR/2455/1991.

A Dominio. Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y límites al dominio.Aun


cuando la construcción que invade el terreno vecino pueda considerarse un
hecho ilícito, no es razón suficiente para que el propietario del mismo obtenga
indemnización, derivada de la invasión del espacio aéreo, toda vez que si el
problema de la invasión se resuelve en la compensación del valor del terreno
invadido y en la transferencia de la propiedad de esta fracción al edificante así
como también la del espacio aéreo ubicado sobre él (art. 2518,Cód. Civil),
indiscutiblemente ya no puede decirse que exista daño (art. 1066, Cód.
citado). CNCiv., sala D, "De Ángelis Roca, Alfonso H. c. Sociedad AVECA, SA",
30/3/1979, LA LEY, 1979-C, 114; JA, 1979-III-421; ED, 83-473.

11. La presunción de propiedad ante las pretensiones de terceros


El art. 2523, sienta el principio en cuya virtud "cualquiera que reclame un
derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé

122
esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e
ilimitado".
Así lo establece el régimen legal, lo cual traduce reconocer que por principio
de libertad que tiene el derecho real de dominio, que es lo mismo a señalar que
es exclusivo, perpetuo y absoluto.
Este derecho sobre la cosa de otro, en rigor, debe interpretarse como la
pretensión de un derecho en la misma cosa, y por tanto ese debate se produce
promoviendo una acción real como la confesoria.

Jurisprudencia
A Presunción de exclusividad del dominio. Es procedente la acción de desalojo
incoada por los donatarios del inmueble con reserva de usufructo vitalicio, ya que
ocurrido el deceso de la donante, caducó el usufructo y los actores adquirieron
el pleno goce del dominio que estaba desmembrado temporalmente, en tanto
que el emplazado no acreditó su derecho a la posesión. (...con la anterior
propietaria una locación de servicios con el accesorio del uso de habitación, pues
al cesar la relación laboral...). CCiv. y Com. Dolores, 21/5/2008, "Arbilla, María
José y otras c. Rosales, Armanda y/u ocupantes", La Ley
Online; AR/JUR/3635/2008.

A Caso del poseedor con fecha cierta. Es procedente la tercería de mejor


derecho incoada por el titular registral de la mitad indivisa del inmueble
embargado y adquirente por boleto de compraventa de la mitad restante, pues,
el actor se comportó como único y exclusivo poseedor del bien de forma pública
y pacífica por una causa anterior a la traba de la medida cautelar, en tanto el
boleto posee fecha cierta y se acreditó el pago del saldo del precio (...barra de
interior nueva, terraza, quincho con asador, entre otras cosas, ya que el bien es
usado desde siempre como boliche...). CCiv. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa
Dolores, 2/5/2008, "Castro, Aldo Enrique c. Nicotra, Carlos", La Ley
Online; AR/JUR/5829/2008.

12. Las presunciones en la medianería


También parte el Código Civil de una presunción para juzgar la existencia de
una pared medianera.
La fija el art. 2718, estableciendo que "toda pared o muro que sirve de
separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el

123
término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta
última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del
edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos,
privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la
pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio".
Ello se completa con el artículo siguiente (2719): "la medianería de las paredes
o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines,
quintas, etc., aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados".

Trátase de presunciones para facilitar la prueba, pues de lo contrario, ella sería


dificultosa. Al remitir las normas a instrumentos públicos o privados
pertenecientes a ambas partes, la ley no limita la prueba a los títulos que
poseyeran los vecinos, sino a los instrumentos en general desde los que resulten
elementos para eludir la presunción legal.

A ellos deben sumarse los signos materiales que incidan en demostrar la facción,
lo cuales cuentan a fin de que el juez evalúe la cuestión.

Otras presunciones que rigen en la materia, son el art. 2743 cuando señala
que "todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume
medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese
prueba en contrario"; el art. 2745 al fijar que "los árboles existentes en cercos o
zanjas medianeras, se presume que son también medianeros (...) Lo mismo se
observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de
dos terrenos de diversos dueños".
Por último, el art. 2755 completa el cuadro referido a las reglas probatorias
concernientes a la determinación judicial de los límites entre heredades vecinas,
al señalar que "no siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los
vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida
entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente".

13. Presunción de mala fe del poseedor de cosas muebles


El Código fija, en distintas normas, el régimen de excepción en el que la mala
fe se presume. Como todas las presunciones a las que nos hemos referido, éstas
admiten la prueba en contrario.
Sobre cosas muebles hurtadas o perdidas el art. 2771 sienta el principio: "será
considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a
persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que
no tenía capacidad o medios para adquirirla".
De igual modo el art. 2770 exige que aquel que hubiere efectuado anuncio de
hurto o de pérdida de la cosa, además, pruebe que el poseedor "tenía de ello
conocimiento cuando adquirió las cosas".

124
Otra vez más, son los "hechos" los que deberá alegar y verificar el interesado.

Jurisprudencia
A Poseedor de mala fe.Puede extraerse argumento complementario en favor de
la interpretación amplia que correlaciona íntimamente los arts. 2678 y 3214
del Cód. Civil, del art. 2771 del Cód. citado, pues allí se considera de mala fe al
"que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no
acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios
para adquirirla", en verdad una simple presunción de mala fe, porque el
adquirente podría restablecer la presunción de su buena fe (arts. 2362 y
4008,Cód. Civil), si comprobara su desconocimiento de tales circunstancias. El
argumento aducido se paterniza ante la clara inferencia, a estar a la solución
legal, de que subsiste la presunción de buena fe si la cosa se adquiere a la
"persona", que sin revestir las calidades que la descartan según el art. 2771
del Cód. Civil, "acostumbraba a vender cosas semejantes". En definitiva, según
el art. 2771 del Cód. citado se presume la buena fe de quien compra una cosa
robada o perdida a "persona... que... acostumbraba a vender cosas semejantes".
En realidad los requisitos del art. 2768 del Cód. Civil son dos: la buena fe del
adquirente y la compra en las condiciones que surgen de la norma, pero el
razonamiento en derredor del art. 2771 del Cód. citado tiende a revelar que la
concepción que integra el art. 2768 del Cód. Civil con el art. 3214 del mismo
ordenamiento no es disvaliosa, puesto que consagra la tutela de una adquirente
que la merece, pues subsiste la presunción de su buena fe. CNCiv., sala C,
22/6/1982, "Rozenbaum, Jacobo c. Scarpati, Alfredo H", LA LEY, 1983-B,
541 con nota de Alberto D. Molinario; Colección de Análisis Jurisprudencial.
Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 141 con
nota de Inés E. De Simone; AR/JUR/902/1982.

A Posesión de mala fe. Caso de los muebles registrables. Automotor.Si el


poseedor del automotor es de mala fe, aunque obtenga la inscripción en el
Registro de la Propiedad, no está amparado por las disposiciones del art. 4016
bis del Cód. Civil, si bien puede aplicarse el art. 4016. CNCiv., sala F, 2/5/1996,
"Sancor Coop. Unidas Ltda. c. Iglesias, Juan P. y otro", LA LEY, 1996-E, 243; LA
LEY, 1999-B, 779; JA 1997-IV-93; DJ, 1996-2-1297; AR/JUR/3637/1996.

14. Presunciones en materia de reivindicación

125
En la materia, varias son las normas que especifican el deber probatorio tanto
de quien acciona judicialmente para lograr —contra un poseedor— el
reconocimiento de su derecho de propiedad, como el del accionado.

En este último caso, el art. 2783 señala que "el demandado que niega ser el
poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde
que éste probare que se halla en poder de aquél".

En torno al peso probatorio de los "títulos" en la acción reivindicatoria, el Código


Civil desarrolla en forma expresa, las siguientes premisas:

El art. 2789 resuelve una de las hipótesis, observando que "si el título del
reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la
posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es
suficiente para fundar la demanda". Es que el reivindicante debe probar su
derecho de propiedad sobre la cosa de la que fue desposeído, y que es
precisamente la desposesión operada lo que tiende a corregir la acción. De ahí
que resulta insuficiente para demandar que el derecho de propiedad sea
adquirido con posterioridad.

Por su parte, el art. 2790 se ocupa del supuesto en el que "si presentare títulos
de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno,
se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad
que se reivindica". Se ve desde esta norma una solución conciliadora, pues
merced a la prescripción misma el artículo autoriza a presumir —iuris tantum —
la posesión de quienes fueron propietarios del bien con anterioridad a serlo el
demandado.

Si "el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada


uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido
puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario".
Así reza el art. 2791 del Cód. Civil, recogiendo de esta manera una solución que
ha de juzgarse armónica con el resto del régimen: se resuelve ponderando quién
tuvo primero la posesión. A esta regla, aunque no lo diga la norma, debe
adicionársele su buena fe. De ahí que el esfuerzo probatorio exigido por el
Código Civil, desborda a los propios títulos que tuvieran las partes. Este cuadro
cierra con el art. 2792 que ante el supuesto en el que ambas partes presenten
títulos otorgados por distintas personas y no se pueda establecer cuál de ellos
era el verdadero propietario, "se presume serlo el que tiene la posesión".

15. Presunción de onerosidad en materia de usufructo

126
Siguiendo esta propuesta, hallamos que el art. 2819 autoriza para el caso de
duda que se presuma "oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el
que fuese constituido por disposición de última voluntad". Ello, en rigor, traduce
el principio en cuya virtud como las liberalidades tienen carácter de excepción,
se presume la onerosidad, salvo prueba en contrario.

Jurisprudencia

A Alcances de la presunción en materia de usufructo. La presunción de


gratuidad iuriset de iure que contiene el art. 3604 del Cód. Civil no se altera
porque en vez de hacer reserva de usufructo la vendedora, aparezca en la
escritura que es el comprador quien otorga a aquélla dicho usufructo. CApel.
Pergamino, 4/6/1991, "Brizuela, José M. c. Brizuela, Juan C.", DJ, 1993-1-
388; AR/JUR/2302/1991.

A Presunción en materia de usufructo. Para el ejercicio de la acción de reducción


o complemento emergente del art. 3604 del Cód. Civil, no es necesario promover
acción de simulación ni querella de falsedad de la escritura que instrumenta el
acto, porque en aquellos casos en que el causante trasmita la propiedad de un
bien a uno de sus herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con
reserva de usufructo, la ley presume sin admitir prueba en contrario, que se trata
de una liberalidad encubierta que fue realizada con dispensa de colación. CCiv.
y Com. Jujuy, sala I, 2/10/2008, "Mejías, Lidia Eva c. Mejías, Adrián Ricardo",
LLNOA, 2009 (febrero), 73; DFyP 2010 (mayo), 134 con nota de Eduardo J.
Casado; AR/JUR/19843/2008.

III. TERCERA PARTE. ACCIONES EN PARTICULAR

Las acciones que tienen su origen en la titularidad de derechos reales, por


expresa prescripción legal, son las acciones reales (reivindicatoria, confesoria y
negatoria).

A los efectos del estudio de la dinámica de los derechos, sin embargo, es preciso
que nos ocupemos de las acciones que nacen del presupuesto fáctico primero
de los de la mayor parte de los derechos reales. Nos referimos a la posesión y
su defensa merced a las acciones posesorias.

127
No reiteraremos aquí conceptos arriba explicados, consignando —en cambio—
en cada lugar, la remisión a la base sustancial pertinente.

1. La posesión y el posesorio

En el esquema desde el cual partimos existe sólo una posesión, la definida por
el Código Civil en el art. 2351. Y ella sirve "...para la prescripción... y da acciones
posesorias adversus omnes ..." (segundo párrafo de la nota al art. 2351).

No nos extraña, entonces, que a continuación Vélez Sarsfield haya expresado


que dejaba "...para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los
interdictos o acciones posesorias..." (segundo párrafo de la nota citada
precedentemente), pues en su búsqueda dentro del título tercero ningún
concepto distinto encontramos.
Sin embargo, en otra nota, el pensamiento del Codificador vuelve a convocar
nuestra atención. En efecto, las acotaciones hechas al art. 2470 del Cód. Civil,
ilustran a nuestro entender aquella distinción que recreara Vélez Sarsfield en
torno a la posesión misma con base en la opinión de Savigny.
Decía en lo pertinente: "...la posesión se nos presenta en su primer aspecto
como un poder de hecho sobre la cosa; como un no derecho, algo en fin,
completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas
violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a
un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el
poseedor...".
Es éste el derecho a que la posesión sea protegida contra quien la turba
arbitrariamente. Lo que no alcanza para afirmar que la posesión sea un derecho,
pero sí para comprender por qué nuestro Codificador juzgó que es distinta a la
definida en el art. 2351.

En síntesis, no todo poseedor tenía en abrigo de su posesión acciones


posesorias. Sólo la tenían quienes alcanzaren una posesión anual sin vicios de
precaria, violenta o clandestina (art. 2473). No tiene necesidad de ser anual,
continuaba en el art. 2477, cuando es turbada por el que no es un poseedor
anual y no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.

2. Incidencia del art. 2469 del Cód. Civil

128
Las pautas apuntadas precedentemente cobraron más tarde otras implicancias.

Según el texto ordenado en 1968 por la ley 17.711, el antes citado art. 2469,
extendería la protección a la posesión cualquiera sea su naturaleza, como
también a la tenencia, con lo que la referida tutela pasó a alcanzar igualmente a
los poseedores y a los tenedores, y de ello, obviamente, se deriva la posibilidad
de ser actores.

Entonces, las normas dirigidas a exigir la anualidad quedaron fuera de un


esquema que ahora resguardaba a toda relación real, por lo que fue preciso,
ante la ausencia de su derogación, darle virtualidad creando la clasificación entre
acciones posesorias estricto sentido y acciones policiales.

3. Acciones posesorias e interdictos


Una primera síntesis de lo expuesto lleva a reconocer que conforme resulta
de la normativa sustancial de aplicación existen acciones posesorias con la
clasificación precedentemente señalada. A ellas cabe sumar los interdictos con
aparente idéntico objeto que las anteriores.
Todos estos remedios constituyen acciones cuyo objeto se reduce a impedir
la justicia por mano propia (art. 2468).
Siendo que el ejercicio pacífico de la posesión o la tenencia puede verse
interrumpido por la acción de un tercero a través de actos que trasunten el
despojo o la turbación en la relación real ejercida, podemos encontrar acciones
posesorias e interdictos contra el despojo y contra la turbación.
La exposición del tema trasunta cierta complejidad habida cuenta la cantidad
de elementos comunes a toda la instancia posesoria. E incluso más: para
defender la posesión pueden utilizarse remedios como las acciones reales, e
incluso el proceso de desalojo cuando es instado contra quien ocupa la cosa
enfrentando la voluntad expresa o presunta del propietario (v. gr., los intrusos).

En razón de lo dicho, haremos un pequeño esbozo de la cuestión antes de


internarnos en los interdictos, que aquí nos convocan como asunto principal.

4. El posesorio, el petitorio y el derecho de poseer

129
Que la posesión no puede ser turbada arbitrariamente, constituye una premisa
ineludible para todo el sistema, mas no la única.
En efecto, corresponde distinguir, en primer lugar, la posesión del derecho de
poseer.
En la materia, siguiendo el orden que establece el Código Civil en el art. 2468,
"un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no a la posesión
misma...".
De ello se deriva que quien tiene un derecho a recibir la posesión (v. gr., el
comprador de un inmueble a quien no se le hizo la tradición traslativa de la
posesión y constitutiva del derecho real) sólo tiene un "derecho a la cosa", o
mejor dicho, a exigir —incluso judicialmente— su entrega.
De manera, pues, quedan excluidos de la órbita que analizamos aquellos
sujetos que nunca tuvieron la posesión del bien por más que tuvieran derecho a
ella. En estos casos, podrá demandarse la entrega de la cosa merced al título en
derecho que tengan para ello. Trátase del supuesto que denominaremos "vías
legales", que nada tienen que ver con las acciones posesorias, aunque es usual
su confusión.
Fuera de ese caso, ahora sí, podemos encontrar poseedores que se vean
privados o turbados en su posesión.
Pueden éstos requerir judicialmente que se les restituya la posesión de la que
se vieron privados, o que se ordene el cese de la turbación de la que su posesión
es objeto. También pueden reclamar quienes tienen la posesión como
consecuencia del ejercicio de un derecho de propiedad, que sea así declarado
en juicio, con el efecto accesorio de lograr la restitución del bien o el cese del
acto posesorio de un extraño que no alcanza a excluirlo.

Y aquí sí, las dos órbitas a las que nos venimos refiriendo se hacen patentes.

En efecto, es tajante en este aspecto el art. 2472 al referir que "la posesión nada
tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones
posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado".
Consecuentemente también declara el legislador —art. 2482— que "el que
tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede
intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias,
pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio...".

Por tal razón, para conceptualizar cada acción posesoria puede afirmarse que
ellas participan de la órbita del posesorio, distinta de la petitoria en la que se
resuelven acciones tendientes a hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y
libertad de un derecho real (arts. 2756 y siguientes del Código).

Aquí, en la órbita posesoria, se vertebran distintos principios que remiten


exclusivamente al debate de los hechos que fundan el reclamo del poseedor
víctima de la desposesión o de la turbación, quien, a su vez, debe probar la
posesión —o la tenencia— que ejerce. De ahí, que el juez, en principio, sólo
puede limitarse a conocer esos hechos.

130
En la petitoria, la cuestión se centra en el debate relativo a quién es el titular del
derecho de propiedad comprometido, por lo que en ese marco se impone la
prueba de las titularidades consecuentes.

Jurisprudencia

A Prohibición de turbar arbitrariamente la posesión de una cosa. La tranquilidad


pública y el orden social, exigen imperativamente que el estado de hecho creado
por la posesión de una cosa no sea arbitrariamente perturbado, por ende,
cualquiera sea la naturaleza de la posesión ella debe ser respetada y sólo puede
cesar ante resoluciones judiciales debidamente dictadas. CNCom., sala A,
29/6/2010, "Skiworld SA c. Vicente Robles SA y otro s/sumarísimo", ED Digital
(58570), publicado en 2010.

5. Las reglas entre el posesorio y el petitorio

Habida cuenta de que en ambas instancias la posesión juega un papel


fundamental, la economía del debate y la justicia de la solución exigen el fiel
cumplimiento de las reglas que separan a una y otra órbita.

Baste pensar aquí qué sucedería en el caso en que dos juicios, uno sobre la
posesión y otro sobre el derecho de poseer, concurrieran con actores
recíprocamente demandados.

Por de pronto, digamos que ante la turbación o el despojo sufrido el poseedor


legítimo, esto es el titular de un derecho real constituido en regular modo, puede
optar por promover una acción real o bien deducir una posesoria. Lo que no
puede hacer es acumular ambas acciones. Así lo establece el art. 2482, que
además señala: "...si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las
acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar
después la acción real".

De ahí que el juez del petitorio pueda, sin acumular el petitorio y posesorio, tomar
en el curso de la instancia medidas provisorias relativas a la guarda y
conservación de la cosa litigiosa (art. 2483), como por ejemplo una anotación de
la litis respecto de un inmueble, el secuestro de la cosa mueble, la exigencia de

131
una fianza al demandado en los casos en que exista el temor fundado de que la
cosa en su poder podría perderse o deteriorarse, etc. A su vez, establecido el
juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar antes que la instancia posesoria
haya terminado (art. 2484), pues de otro modo el demandado en el posesorio
podría frustrar el derecho de actor al restablecimiento de la situación de hecho
vulnerada, con sólo deducir la acción petitoria.

Es más, el demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones


posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la
demanda (art. 2485). Esta regla, referida al actor, concuerda con la antes
expresada del art. 2482 en el sentido de que, intentada la acción real, éste no
puede intentar las acciones posesorias. Sin embargo, el demandado puede usar
de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda
(art. 2485 del Cód. Civil), lo cual es lógico pues él no ha promovido la acción real
y, por ende, no hay razón para limitar su derecho —impidiéndole promover la
acción posesoria— como sí ocurre con la contraparte.

Por otra parte, el demandado vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar


el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las
condenaciones pronunciadas contra él (art. 2386 del Cód. Civil).

6. El hecho fáctico que autoriza las acciones posesorias


Visto entonces que la posesión, cualquiera sea su naturaleza, no puede ser
turbada arbitrariamente y que de acontecer ello se abren dos instancias distintas,
la petitoria y la posesoria, que no pueden acumularse, contamos con elementos
suficientes para centrarnos en esta última y detenernos en una primera
clasificación según el tipo de lesión que pueda sufrir la posesión o la tenencia.

De esta manera puede observarse que cualquier relación real puede verse
lesionada frente a turbaciones de terceros o frente a la desposesión absoluta.

De ahí que resulte necesario el siguiente desglose:

7. La turbación

132
Para reconocer el alcance del término "turbación" debe recurrirse al auxilio del
art. 2496 del Cód. Civil, que dice: "Sólo habrá turbación en la posesión, cuando
contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere con intención de
poseer actos de posesión, de los que no resultase una exclusión absoluta del
poseedor".

Constituye turbación todo acto posesorio, actual o inminente, que con la


particularidad esencial de no generar la desposesión de la cosa, contraría la
voluntad de quien la tiene desconociendo así su posesión o tenencia. Queda
entonces fuera del marco de la turbación el supuesto en que la exclusión sea
absoluta, pues ello es materia propia de las acciones contra la desposesión, e
incluso el caso de la exclusión parcial, es decir, no abarcativa de toda la cosa,
siempre que sea absoluta.

Claro que para la especie no bastan las simples molestias o perjuicios, toda vez
que de ellas no resulta una pretensión concreta sobre la cosa. Recuérdese en
este aspecto que los actos que no impliquen un menoscabo o desmedro a la
posesión no justifican el empleo de las acciones a las que venimos refiriendo. En
tales casos corresponde la acción personal de daños y perjuicios.

Jurisprudencia

A Turbación. Insultos, amenazas e improperios. Los supuestos insultos,


amenazas e improperios que los emplazados habrían proferido contra el
presunto propietario del inmueble, no configuran el acto de turbación requerido
para que proceda el interdicto de retener la posesión. CCiv. Com. Trab.y Minas
de 2ª Nominación Catamarca, 26/6/2009, "Pettiti, Sebastián Dante c. Ibarra, Juan
Carlos", LLNOA, 2009 (diciembre), 1053; AR/JUR/31818/2009.

A Turbación. Presupuestos. Para que medie turbación de la posesión es


necesario: a) que un tercero realice actos de posesión; b) que estos actos se
realicen contra la voluntad del poseedor del inmueble; c) que se ejecuten con
intención de poseer y d) que de ellos no resulte una exclusión absoluta o total
del poseedor. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 26/8/1993, "Fhur, Alfonso c.
Garralda, Héctor G.", AR/JUR/878/1993.

A Turbación. Presupuestos. Para que medie turbación en forma concreta —aun


cuando sólo lo fuere por omisión— que haga procedente el interdicto de retener,
es menester que con el acto material se tenga la intención de tomar la posesión
o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa
C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.

133
8. La desposesión
Existirá desposesión en los casos que un tercero excluya absolutamente —
total o parcialmente— de la posesión que ejercía el poseedor. El despojo implica
la privación absoluta de la cosa a una persona, y a los efectos que aquí interesan
debe ser actual, esto es debe mantenerse en el tiempo hasta —cuanto menos—
el momento en que se deduce la acción posesoria.
Por el contrario, desposesión fugaz, momentánea, que se verificó en un
momento anterior, no justifica la acción posesoria, ni siquiera cuando se la
intente exhibir al juez como un antecedente que preanuncie otros futuros
despojos.
Es preciso que el despojante obre contra la voluntad del poseedor y, además,
con intención de poseer la cosa.

Jurisprudencia

A Desposesión. Debe entenderse que media desposesión cuando el hecho de


un tercero, con el ánimo de poseer para sí, hace perder la posesión de quien la
ejercía (art. 2455, Cód. Civil). C2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 18/8/1994,
"Fasacal SA c. Municipalidad de La Plata", LLBA, 1994-806; AR/JUR/3072/1994.

A Desposesión. Cuestión de hecho.Determinar desde cuándo se consuma la


desposesión constituye una cuestión de hecho. SC Buenos Aires, 22/4/1980,
"Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires c. Zlotnik,
Mauricio", AR/JUR/2997/1980.

A Desposesión. Realización de una obra.Cuando la posesión de quien acciona


ha sufrido un menoscabo en beneficio de quien ejecuta la obra, aunque no haya
violencia de parte de quien perturba, debe estimarse que la construcción de
obras importa la desposesión por medios irregulares o clandestinos. CNCiv.,
sala A, 2/7/1993, "Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.

9. Clases de acciones

134
La explicación del tema exige formular una clasificación según la persona
habilitada para deducir la acción contra una u otra lesión. En efecto, según el
sujeto que las ejerce, las acciones pueden ser nominadas como "acciones
posesorias stricto sensu " o "acciones policiales".
Las primeras son las que el Código Civil concedía con anterioridad a la reforma
introducida por la ley 17.711 a los poseedores anuales, y son:

— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487 y 2495).

— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487).

Las segundas, merced a la redacción dada al actual art. 2369, Cód. Civil,
interesan a los poseedores no anuales y los tenedores. Éstos pueden ser
titulares de las denominadas "policiales" que son:

— La acción policial de mantener (art. 2469).

— La acción policial de despojo (art. 2490).

Respecto de la legitimación pasiva, en las accionesstricto sensues mayor que


en las policiales. De ahí que el efecto reipersecutorio sea más amplio.
Volveremos más abajo sobre estos tópicos.

10. Los interdictos


No es éste el lugar para analizar si las acciones posesorias que contempla el
Código Civil quedaron sustituidas total o parcialmente por los interdictos que
regula el Código Procesal. Tampoco si estos últimos son la regulación procesal
de los primeros. Tan sólo diremos que por la manera como han sido reglados
desde lo procesal o por la complejidad interpretativa del entramado de normas
que conforman el Título 3 del Libro III del Cód. Civil —De las acciones
posesorias—, la praxis tribunalicia demuestra una utilización prevaleciente de
estos remedios interdictales para resolver conflictos posesorios aunque bajo el
régimen conceptual de la ley sustantiva.

Jurisprudencia

135
A Interdictos. Finalidad. Todos los interdictos son procesos breves previstos para
neutralizar la inclinación del hombre de hacerle justicia por sí mismo en materia
de posesión. Constituyen medidas policiales y, para que sean eficaces en cuanto
al propósito de su institución, tramitan en forma sumarísima y excluyen en su
tratamiento la discusión sobre el derecho de propiedad; protege a quien tiene la
posesión del inmueble con o sin derecho, cualquiera fuere el tiempo de su
duración y origen. CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 27/12/2007, "Tanzi, Roberto
y otros c. Laterra, Gabriela y otros s/ Interdicto", ED Digital (43637), publicado en
2008.

A Interdictos. Finalidad. La finalidad de los interdictos es amparar la posesión o


tenencia actual en su carácter exterior, por lo no se puede dilucidad en ellos
cuestiones de derecho, calidad de los títulos o naturaleza de la posesión (del
voto del doctor Santillán). CCiv. y Com. 2ª Nominación de Santiago del Estero,
10/4/2008, "Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff, Ricardo Alfredo y/u otros", La
Ley Online, AR/JUR/4811/2008.

En mérito a lo expuesto es que analizaremos a continuación los distintos


interdictos conocidos.

11. La prueba en el interdicto de adquirir

El Título I del Libro IV sobre procesos especiales del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, luego de enunciar los distintos interdictos que pueden
entablarse (art. 606), trata sobre la procedencia y procedimiento del llamado
interdicto de adquirir.

Visto como fue que la organización dada por la ley sustancial a la defensa de la
posesión se estructura sobre la base de la lesión sufrida por el titular de la
relación real (turbación o despojo), el presente remedio ha recibido
implacablemente críticas por su utilidad.

En efecto, basta pensar que quien tiene un derecho a la posesión —y no a la


posesión misma— no puede acudir a los remedios posesorios, para concluir que
la cuestión vinculada con la procedencia del interdicto es cuanto menos, dudosa.

Sin embargo, el art. 607 del Código Procesal autoriza su procedencia a favor de
aquél que ostente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con
arreglo a derecho, siempre que no haya otro que tenga título de dueño o
usufructuario de la cosa y que sea poseedor o tenedor de la cosa.

136
Es claro que la exigencia de que "nadie tenga título de dueño o usufructuario de
la cosa que constituye el objeto del interdicto", dejan sin utilidad práctica a este
remedio.

Esta herramienta se entendía útil con anterioridad al dictado de la ley 22.434 —


que reformó el Código Procesal— para autorizar al comprador a obtener la
posesión del bien adquirido de manos del vendedor que no se lo entregaba. Mas
como consecuencia de la propia regulación concedida al asunto, esto último
queda impedido por el presupuesto antes destacado. También por lo que resulta
del art. 608 del Código citado en cuanto impone que "si otra persona también
tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio
ordinario o sumario, según lo determine el juez...".

Jurisprudencia

A Interdicto de adquirir. El denominado interdicto de adquirir la posesión no


configura un verdadero interdicto por cuanto no se dirige a proteger la posesión
o la tenencia sino, por el contrario, a obtener la posesión o la tenencia que nunca
se tuvo, de ahí que el actor deba acreditar tal derecho. CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, sala I, 13/11/2003, "Franco, Adrián G c. Franco, Nicolás y/o ocupantes
inmueble Baliña s/n (hoy 1151, Banfield)", LLBA, 2004-201; AR/JUR/4279/2003.

A Interdicto de adquirir. Límites. La viabilidad del interdicto de adquirir requiere


que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes cuya
posesión se trata de adquirir. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 13/11/2003,
"Franco, Adrián G c. Franco, Nicolás y/o ocupantes inmueble Baliña s/n (hoy
1151, Banfield)", LLBA, 2004-201; AR/JUR/4279/2003.

A Interdicto de adquirir. Requisitos de procedencia. El derecho a la posesión de


quien tiene un título válido encuentra una valla en el art. 607 del Cód. Procesal,
dado que el interdicto de adquirir, para que proceda, es necesario que nadie
posea a título de dueño o usufructuario de los bienes cuya posesión se pide, y
no tiene aplicación de carácter general salvo respecto de los casos de
adquisición de una posesión vacua. CNCiv. y Com., sala IV, 12/6/1987, "Talin,
Daniel E. c. Abrahan, Ernesto O.", LA LEY, 1987-E, 107; DJ, 1988-1-66; AR/JUR
/2153/1987.

A Interdicto de adquirir. Adquirente de un inmueble que se encuentra ocupando


el inmueble. Es procedente el interdicto de adquirir deducido por el adjudicatario
legal de un inmueble contra quienes le impiden entrar en posesión del predio por
considerarse sus poseedores, ya que el actor, que cuenta con título suficiente
para adquirir la posesión, ya se encuentra ocupando efectivamente el bien, y lo
contrario atentaría contra el principio de economía procesal al exigírsele la

137
promoción de un juicio ordinario para ventilar la cuestión posesoria. CNCiv. y
Com Formosa, 24/8/2006, "Ruiz Díaz, Vidal Victoriano c. Benítez, Manuel y/o
Benítez, Alberto Gines y/o quien resulte responsable", La Ley Online.

12. La prueba en el interdicto de retener

El art. 610 del Cód. Procesal, expresa que "para que proceda el interdicto de
retener se requerirá: 1) que quien lo intente se encuentre en la actual posesión
o tenencia de una cosa mueble o inmueble; 2) que alguien amenazare
perturbarle o perturbase en ellas mediante actos materiales".

Este proceso tiene por fin amparar la posesión de actos que alteren el ejercicio
del hecho posesorio, tal como ha venido desarrollándose hasta antes de
producirse la turbación. Su objeto es lograr una decisión tendiente a obtener su
cesación.
Atento la existencia de otra norma que en el Código de fondo le reconoce al
poseedor turbado una acción posesoria para ser mantenido en ella (art. 2469),
en el análisis de los presupuestos que la integran resulta necesario hacer una
referencia a la posesión misma.
El interdicto de retener ha sido puesto en favor de aquel que se encuentra en
la actual posesión de la cosa y que procura la cesación de actos materiales
llevados a cabo por terceros que perturben dicha relación real. Así, el Código
Procesal legisla sobre el tema de conformidad con lo previsto por el art. 2469 del
Cód. Civil.
Puede verse cómo la ley procesal distingue en este punto el remedio posesorio
y el interdictal, ya que el interdicto de retener procede ante la simple amenaza,
o turbación inminente, lo que así resulta de aplicar los arts. 610, inc. 2° y 613 del
Código Procesal.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Noción. El interdicto de retener constituye una medida de


carácter policial que tiene por fin garantizar al poseedor o tenedor de una cosa
mueble o inmueble el pleno goce de su posesión o tenencia actual, que está
dirigida contra aquellas personas a las que se le atribuyen actos de turbación.
CNCiv., sala J, 6/6/1995, "Fasan, Pablo E. c. Bevilacqua, Sara L. y otros", LA

138
LEY, 1996-C, 169, con nota de Jorge Raúl Causse y Federico Javier Causse;
DJ, 1996-2-24; AR/JUR/538/1995.

A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. La ausencia de alegación en


el interdicto de retener, respecto de actos posesorios que perturben la posesión
de la actora, justifican la improcedencia de la vía elegida. CSJN, 28/5/1987,
"Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J. c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY,
1987-D, 356; DJ, 1988-1-53; AR/JUR/356/1987.

A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. Resulta procedente admitir el


interdicto de retener la posesión interpuesto, en tanto el actor acreditó
fehacientemente su posesión sobre el inmueble, y la demandada reconoció
haber iniciado actos turbatorios contra aquélla. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago
del Estero, 15/6/2007, "Manzano, Mario Javier c. Mena, Lidia Tomasa y/o
responsable", La Ley Online;·AR/JUR/5288/2007.

A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. Corresponde rechazar el


interdicto de retener la posesión de un inmueble articulada con sustento en el
acto perturbatorio que la demandada habría llevado adelante —en el caso,
colocación de unos postes en el terreno—, ya que el actor no ha logrado
demostrar la potestad que alega tener sobre el bien, lo cual lleva a concluir que
no existe una posesión que pudiera ser objeto de perturbación. CApel. Civ. Com.,
Trab. y Minas de 1ª Nom. Catamarca, 13/12/2006, "Ferreyra, Eloy Evangelisto c.
Vizoso, Jorge Rafael", La Ley Online; AR/JUR/10441/2006.

A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Dar amparo a quien es poseedor o


tenedor actual contra quien amenazare o perturbare con actos materiales esa
posesión o tenencia de cosa mueble o inmueble es el objeto del interdicto de
retener. CApels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 27/8/1980,
"Barragán, P. c. Núñez, C. A.", AR/JUR/5039/1980.

A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. La causa del interdicto de retener


debe consistir en la realización, por un tercero, de actos posesorios efectuados
contra la voluntad del poseedor, con intención de poseer y sin que tengan como
consecuencia la exclusión absoluta del poseedor. Los mencionados requisitos,
luego de la ley 17.711, comprenden también a la tenencia. CNCiv., sala E,
26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-
E, 543; AR/JUR/344/1992.

A Interdicto de retener. Necesidad de individualizar la cosa que es su


objeto. Cabe confirmar la sentencia dictada por el a quo que rechazó el interdicto
de retener intentado por el propietario de un predio rural supuestamente turbado,
pues, tratándose de tierras de extensas dimensiones y sin delimitaciones
precisas, resultaba necesario dejar perfectamente establecido y probado cuál es
la parte concreta por la que se reclama, no habiendo sido acreditado tal extremo.
CCiv., Com., Lab. y Minería Zapala, 2/3/2006, "Mosqueira, Juan Alberto c.
Corfone SA y otros", LLPatagonia, 2006-727.

A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Campo que comprende varios


parajes. Corresponde rechazar el interdicto de retener la posesión intentado por

139
quienes se presentaron como coposeedores de un campo que comprende varios
parajes y son explotados independientemente por ellos, con algunos sectores
comunes y otros no, pues el bien es por naturaleza divisible y la posesión de
partes de cosas divisibles sólo es viable si éstas están materialmente
determinadas y es ejercida conforme al principio de exclusividad del art. 2401
del Cód. Civil, siendo que la coposesión contemplada en el art. 2409 de la ley de
fondo, sólo abarca a quienes poseen en común una cosa indivisible, es decir no
susceptible de fraccionamiento material, económico o funcional. CCiv., Com.,
Trab. y Minas de 2ª Nom. Catamarca, 29/5/2009, "Lazo, Pedro Pablo y Otros c.
Ahumada, Lauro Francisco", LLNOA, 2009 (noviembre),
963; AR/JUR/31095/2009.

A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Cuestiones sobre los límites de las
propiedades y el derecho a ocupar el terreno.Corresponde hacer lugar al
interdicto de retener promovido por el poseedor de un inmueble en virtud de los
actos turbatorios realizados por el demandado, quien alega que la rampa de
acceso al terreno del actor ha sido construida en su terreno pues, las cuestiones
vinculadas con los límites de la propiedad y el mayor derecho a ocupar el terreno,
son materias ajenas a dicho interdicto. CCiv. y Com. Salta, sala IV, 18/12/2007,
"Elías, Salomón Marcos c. Díaz, Héctor Rodolfo", La Ley
Online; AR/JUR/13488/2007.

Como resulta propio en toda esta materia, el objeto del interdicto se limita a
restablecer la posesión pacífica.
Siendo así, es preciso detallar sobre los objetos que convocan este remedio.

13. Amenaza de perturbación


Este concepto que emplea el Código Procesal puede conceptuarse como una
perturbación inminente. En tanto amenaza futura han de estimarse próximos los
hechos concretos que, objetivados por el denunciante, permitan al juez tener real
dimensión de la afectación que se cierne sobre la posesión pacífica.

Estas nociones adquieren en orden a la protección cautelar que autoriza el


art. 613 del mismo código, efectos prácticos muy puntuales, ya que tratándose
de una amenaza resulta procedente la medida de no innovar autorizada por la
norma.

Jurisprudencia

140
A Interdicto de retener. Amenaza de perturbación. Si la turbación futura invocada
para oponer un interdicto de retener proviene de la expedición de un telegrama,
pero el contenido de este elemento de juicio no revela una amenaza de agresión
a la posesión de la actora, porque en él no se anuncia el despojo liso y llano,
sino la ocurrencia ante los estrados judiciales en procura de que dirima la
cuestión suscitada por la colisión de intereses. La conducta obrada por el
accionado no afecta, por consiguiente y según es de toda evidencia, a la relación
real en sí misma considerada de la accionante con la cosa, habida cuenta que
de ella no se sigue una restricción, gravamen o avance injustificado sobre la
posesión de que se trata. CNCiv., sala D, 8/9/1981, "Pasquale, María V. c.
Rienzi, Atilio" - Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director:
Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 74, con nota de María Teresa Moreno.

A Interdicto de retener. Insuficiencia de los insultos, amenazas e


improperios. Los supuestos insultos, amenazas e improperios que los
emplazados habrían proferido contra el presunto propietario del inmueble, no
configuran el acto de turbación requerido para que proceda el interdicto de
retener la posesión. CCiv., Com. Trab y Minas de 2ª Nom. Catamarca, 26/6/2009,
"Pettiti, Sebastián Dante c. Ibarra, Juan Carlos", LLNOA, 2009 (diciembre),
1053; AR/JUR/31818/2009.

14. Actos materiales

Cuando la perturbación se desarrolla como acto material estamos frente al


supuesto de turbación. No es suficiente una molestia o perjuicios materiales.
Tampoco las amenazas ni los actos jurídicos, como podría ser la promoción de
una demanda.

La turbación es, por definición del art. 2496 del Cód. Civil, un acto posesorio,
realizado contra la voluntad del poseedor y con intención de poseer, en tanto no
resulte de ello una exclusión absoluta. Debe tratarse del ejercicio de una vía de
hecho, y supone la ocupación real y efectiva de la cosa.

Jurisprudencia

141
A Interdicto de retener. Ausencia de exclusión absoluta del poseedor. La causa
del interdicto de retener debe consistir en la realización, por un tercero, de actos
posesorios efectuados contra la voluntad del poseedor, con intención de poseer
y sin que tengan como consecuencia la exclusión absoluta del poseedor. Los
mencionados requisitos, luego de la ley 17.711, comprenden también a la
tenencia. CNCiv., sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo,
María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.

A Interdicto de retener. Turbación. Para que medie turbación en forma concreta


—aun cuando sólo lo fuere por omisión— que haga procedente el interdicto de
retener, es menester que con el acto material se tenga la intención de tomar la
posesión o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992, "Laucirica de
Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.

A Interdicto de retener. Turbación. No se justifica el ejercicio de una acción


sumaria de la naturaleza del interdicto de retener, cuando el acto turbatorio no
se ha ejecutado con la intención de desconocer la posesoria de la actora, ni el
efecto de él ha sido mantener un menoscabo de dicha posesión. CSJN,
28/5/1987, "Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J. c. Provincia de Buenos
Aires", LA LEY, 1987-D, 356; DJ 1988-1-53; AR/JUR/356/1987.

A Interdicto de retener. Turbación. Es necesario que la turbación consista en


verdaderos actos posesorios, actuales o inminentes. Sólo así la idea de turbación
se compadece plenamente con el aspecto más visceral de la posesión, que
radica, precisamente, en la relación real efectiva y auténtica, que no debe quedar
oscurecida por la muy estrecha noción de la posesión como mera imagen del
dominio. CNCiv., sala D, 8/9/1981, "Pasquale, María V. c. Rienzi, Atilio" -
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 74, con nota de María Teresa Moreno.

A Interdicto de retener. Turbación. La turbación que da origen al interdicto de


mantener porque no hay desposesión, surge del acto ilícito definido en el
art. 2469 del Cód. Civil, que se concreta en la mencionada acción de daños y
perjuicios del art. 2497. CNCiv., sala B, 9/9/1980, "Círculo Médico Argentino-
Paraguayo c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos y otro", AR/JUR/3170/1980.

A Interdicto de retener. Cosas muebles del demandado en el departamento del


actor. La existencia de bienes muebles pertenecientes al demandado en el
departamento de la accionante no constituye acto turbatorio en sí mismo, pues
no evidencian intención de tomar la posesión. CNCiv., sala E, 26/6/1992,
"Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-E,
543; AR/JUR/344/1992.

A Interdicto de retener. Corte de los servicios de agua y luz. Cabe confirmar la


resolución que desestimó in limine el interdicto de retener incoado por la actora,
pues los actos materiales denunciados como efectuados por la demandada —
en el caso, corte de agua y de luz— no están enderezados a tomar la posesión

142
directa del inmueble en cuestión. CNCiv., sala G, 13/12/2004, "Costantino,
Mónica A. c. Caldas Verde, María M.", DJ, 2005-2-548.

A Interdicto de retener. Negativa del administrador del consorcio de propietarios


para la instalación del servicio de gas natural.Corresponde confirmar la sentencia
que rechazó in limine el interdicto de retener interpuesto ante la negativa del
administrador de un consorcio para la instalación del servicio de gas natural en
tanto la supuesta conducta obstructora habría sido adoptada con motivo o en
ocasión de sus funciones por lo que no puede considerarse un tercero ajeno a la
relación consorcial y entonces para vencer la alegada resistencia corresponde
acudir a los remedios o vías específicos previstos por el estatuto o por la ley y
dentro del régimen de la ley 13.512. CNCiv., sala G, 12/3/2004, "Bernardello de
Dodera, María L. y otro c. Consorcio de Prop. Sarmiento 2081/83/85/87 y otro",
DJ, 2004-3-150.

A Interdicto de retener. Raíces de árboles y arbustos del predio vecino. Si el


interdicto de retener se articula porque las raíces de árboles y arbustos del predio
lindero han dañado la medianera, oscurecen la propiedad y le quitan ventilación,
perturbando la posesión del actor, es obvio que el origen de los daños se
remonta a una época muy anterior a la radicación del juicio, que es a partir de la
cual comenzó a correr el plazo de caducidad del art. 615 del Cód. Procesal, sin
que su disminución o expansión según los ciclos de la naturaleza permita
soslayar el transcurso del término. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II,
22/5/1997, "Mazzitello, Elvira c. Valle Leni, Rosa", LLBA, 1997-
1408; AR/JUR/5211/1997.

Descartamos que ello se traduzca como consecuencia del cumplimiento de


obligaciones de naturaleza contractual, pues, una vez más lo decimos, la
cuestión a resolver y para la que el juez tiene imperio, es fáctica.

Por las mismas razones no resulta procedente este remedio ante resoluciones
judiciales o administrativas que afecten o puedan afectar una posesión o
tenencia del pretensor. De igual modo anotamos a los actos emanados del Poder
Judicial.

A Interdicto de retener. Exclusión en caso de compraventa. La función del


interdicto de retener consiste en restablecer el orden alterado por vías de hecho
ilícitas. Por ello, no corresponde aplicar al caso lo que las partes hubieran
pactado respecto a la compra del bien, toda vez que esa es una cuestión
totalmente ajena a la que se trata de dilucidar. CCiv. y Com. Junín, 20/2/1991,
"Ranchos OCSA c. Herra e Hijos SA, Eugenio", LA LEY, 1991-D, 41; DJ, 1991-
2-850; AR/JUR/2106/1991.

A Interdicto de retener. Actos administrativos. Corresponde admitir el interdicto


de retener incoado por el poseedor de un terreno contra quien gestionó y obtuvo
un cambio de titularidad en el registro municipal para el pago de las tasas
retributivas de servicios del predio, pues, no es el acto administrativo lo que
constituye la turbación sino que es el comportamiento exteriorizado en actos
materiales que hacen presumir la intención de poseer y la fecha en que el mismo
llegó a conocimiento del ocupante en el plazo previsto por el art. 621 del

143
ordenamiento de ritual. CCiv. Neuquén, sala I, 11/7/2008, "Rial, María de los
Angeles c. Leguizamón, Gabriela Luján", LLPatagonia 2008 (octubre),
502; AR/JUR/6899/2008.

A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Notificación de la subasta


judicial. Procede rechazar el interdicto de retener incoado por quien entró en
posesión de inmueble por boleto de compraventa, alegando que la falta de
notificación de la orden judicial de venta del bien constituye una perturbación de
su posesión, en tanto no correspondía notificarle nada, ya que el conocimiento
de la subasta respecto de terceros al proceso en cuestión, se limita a los
acreedores registrales, esto es sólo a los hipotecarios, prendarios embargantes
e inhibientes, carácter que aquél no ostenta, por lo que la perturbación no fue
acreditada. CCiv., Com., Minas y Laboral N° 1 San Luis, 9/8/2007, "San Martín,
Carlos", La Ley Online, AR/JUR/7925/2007.

A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Sentencia de desalojo. La


sentencia dictada en un juicio de desalojo tramitado regularmente no configura
una turbación de la posesión que habilite la vía del interdicto de retener. CApel.
Pergamino, 21/8/1997, "Ferreyra, Juan I. c. Dalessandri María T.", LLBA 1997-
1172; AR/JUR/242/1997.

15. Legitimación activa

Resulta del art. 610 del Código Procesal que pueden promover este interdicto
quienes se encuentren en la actual posesión o tenencia de una cosa mueble o
inmueble.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Legitimación activa. Acreditación de la condición de


propietario.Debe desestimarse el interdicto de retener interpuesto por quien
invocó ser el propietario del inmueble en litigio, pues la mera constancia en la
escritura o el boleto de compraventa de haberse otorgado la posesión no prueba
que efectivamente ella se hubiera efectuado, y tampoco se ha demostrado la
existencia de actos posesorios sobre el bien en cuestión. CCiv., Com. Trab. y

144
Minas de 2ª Nom. Catamarca, 26/6/2009, "Pettiti, Sebastián Dante c. Ibarra,
Juan Carlos", LLNOA, 2009 (diciembre), 1053; AR/JUR/31818/2009.

A Interdicto de retener. Legitimación activa.Corresponde hacer lugar al interdicto


de retener interpuesto por quien ostenta el carácter de adquirente de un lote de
terreno mediante escritura pública, rechazando en consecuencia el remedio
policial intentado por quien resultó ser cesionario en el marco de una ejecución
forzada iniciada respecto del anterior titular dominial —en el caso, se trató de un
juicio laboral seguido contra éste—, si el primero realizó actos posesorios tales
como la visita al inmueble, el pago de impuestos y tareas de
desmalezamiento. CCiv. y Com. Bariloche, 4/12/2008, "Spinetta, María Inés c.
Nahuelquin Barria, José Armando", LLPatagonia 2009 (abril),
811; AR/JUR/22022/2008.

A Interdicto de retener. Legitimación activa. Están legitimados para hacer uso del
interdicto de retener los poseedores de cualquier naturaleza y todo tipo de
poseedor, enumerados en los incs. 1° y 2° del art. 2462 del Cód. Civil, debiendo
sólo probar la posesión o tenencia que alegan y los actos turbatorios que
denuncien, pues en el marco del interdicto mencionado no debe examinarse si
el que invoca la posesión, tiene o no derecho a la ocupación, sino que debe
analizarse si esa posesión o tenencia es efectiva y actual y se manifiestan los
actos turbatorios, ya sean éstos clandestinos o violentos. CCiv. y Com. 2ª Nom.
Santiago del Estero, 10/4/2008, "Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff, Ricardo
Alfredo y/u otros", La Ley Online; AR/JUR/4811/2008.

A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde rechazar el recurso de


apelación deducido contra la sentencia que no hizo lugar al interdicto de retener
la posesión, toda vez que la parte actora no ha acreditado la posesión de la
porción de terreno en la que se habrían producido los supuestos actos
turbatorios. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada,
Rosario c. Manzur, Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo),
430; AR/JUR/6622/2005.

A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde rechazar el interdicto


de retener la posesión iniciado por quien tiene un derecho configurado por la
concesión de venta de un inmueble otorgada por el Instituto de Colonización de
la Provincia del Chaco sobre tierras de propiedad del Estado provincial, en tanto
aquella concesión no transfiere la propiedad o dominio sino que resulta necesario
el otorgamiento de la pertinente escritura traslativa de dominio (art. 1184, inc. 1°,
Cód. Civil). CCiv., Com. y Lab. Presidencia Roque Sáenz Peña, 11/12/1997,
"Britte, Ismael c. Valverde, Miguel E.", LLLitoral 1998-2-43; LA LEY, 1998-F,
861; AR/JUR/5234/1997.

16. Legitimación pasiva en el interdicto de retener

145
El art. 610 del Código Procesal también fija la legitimación pasiva respecto del
sujeto que amenazare o perturbase la posesión o tenencia del actor mediante
actos materiales. Es contra "quien el actor denunciare que lo perturba en la
posesión o tenencia" a quien precisa como legitimado pasivo el art. 611 del
citado ordenamiento.

Ahora bien, siendo que resultaría suficiente que el turbador se desvincule del
acto posesorio con el que afecta la posesión o tenencia del actor, es que la ley
procesal ha debido incluir entre los demandados a "los sucesores o
copartícipes".
Entre los primeros se cuentan tanto los sucesores a título particular (v. gr.,
cesionario, comprador, etc.) como aquellos que lo son a título universal (v. gr.,
herederos).

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Legitimación pasiva. Procedencia del interdicto contra


quien mandó alambrar el inmueble. Corresponde admitir el interdicto de retener,
en tanto el actor acreditó fehacientemente su posesión sobre el inmueble y la
demandada reconoció haber mandado una cuadrilla que alambró el campo
objeto del interdicto. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero, 10/4/2008,
"Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff, Ricardo Alfredo y/u otros", La Ley
Online; AR/JUR/4811/2008.

A Interdicto de retener. Legitimación pasiva. Corresponde hacer lugar al


interdicto de retener promovido por el poseedor de un inmueble en virtud de los
actos turbatorios realizados por el demandado, quien alega que la rampa de
acceso al terreno del actor ha sido construida en su terreno pues, las cuestiones
vinculadas con los límites de la propiedad y el mayor derecho a ocupar el terreno,
son materias ajenas a dicho interdicto. CCiv. y Com. Salta, sala IV, 18/12/2007,
"Elías, Salomón Marcos c. Díaz, Héctor Rodolfo", La Ley
Online; AR/JUR/13488/2007.

17. La prueba en el interdicto de retener

146
Frente a una acción posesoria o interdicto el intérprete debe recomponer la
situación fáctica en los términos en que ésta se hallaba con anterioridad al acto
posesorio extraño, sea que se trate de una turbación o amenaza, como fue
explicado.
En tanto el objeto del interdicto se remite a la existencia de una amenaza o
acto turbatorio, consecuentemente el actor habrá de alegarla para luego verificar
con prueba pertinente su existencia.

Alegarla significa precisar su entidad material. No puede dejar de ser meritado


por quien demande de esta manera que al denunciar el hecho por el que
demanda está describiendo el marco dentro del cual el juez, en definitiva,
resolverá.

Fuera de ello le está vedado a las partes proponer —y al juez dilucidar—


cuestiones de derecho, o referirse a la naturaleza de la posesión que detentan.
Recuérdese que además de la órbita posesoria, prevé la ley la petitoria. Con esto
queremos decir que el esfuerzo del actor en circunscribir el objeto de su
demanda al plano fáctico coadyuvará en definitiva a que la cuestión sea decidida
bajo tal perspectiva, restándole valor a las posiciones contrarias del accionado
intentando desvirtuar la vía con cuestiones de derecho que merezcan otra clase
de procedimiento.

Recuérdese que el art. 2472 del Cód. Civil señala que "...la posesión nada
tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones
posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado".
Conteste con el ordenamiento de fondo y procesal, la exigencia probatoria se
agota en lo que concierne al hecho posesorio. Cualquier incidencia relativa al
derecho a la posesión deberá tratarse en el petitorio, instancia ésta separada y,
por ello, ajena del ámbito de las acciones posesorias e interdictales.
De manera pues, corresponde que el actor acredite ser poseedor o tenedor de
la cosa. Considérase aquí que siendo la posesión un hecho, la prueba
consecuente participa del principio de amplitud probatoria.
Puede ocurrir, por caso, que ambas partes entiendan tener la posesión de la
cosa, en cuyo caso prevalecerá el que la tuvo con anterioridad. Véase en este
aspecto que restablecer la cuestión de hecho existente constituye el ámbito
esencial de este remedio.
De su parte, el tenedor tendrá que probar sus títulos, esto es el derecho que
tiene a permanecer en la cosa, aun reconociendo en otro la condición de
poseedor.
Como acontece en el régimen procesal vigente, la carga de la prueba de la
posesión de la turbación corresponde a quien promueve el interdicto (art. 377 del
Código Procesal).

147
Jurisprudencia

A Prueba. Apreciación de la prueba. Criterio riguroso. Se debe ser exigente en


la interpretación de los actos probatorios de la posesión, invocados por quien
entable el interdicto de retener, pues éste es viable únicamente en ausencia de
ambigüedades y quien invoque la posesión debe acreditar en forma indubitable
la individualización del inmueble, los actos materiales concretos a los que quepa
tipificar como posesorios, la data de la posesión y su carácter público, continuo
y pacífico. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero, 5/5/2008, "García, José
Manuel c. Pereyra Mansilla, Alejandra Delicia y/o quien resulte autor", La Ley
Online; AR/JUR/5945/2008.

A Interdicto de retener. Prueba. Objeto de la prueba. Tanto en el interdicto de


retener, como en el de recobrar, el objeto de la prueba finca en demostrar la
"posesión actual", sin interesar la calificación de ella, puesto que las acciones
posesorias competen a quien ejerce la posesión "cualquiera sea su naturaleza",
según reza el art. 2469 del Cód. Civil —en el caso, se hizo lugar al interdicto de
retener deducido por quien tenía la posesión y se rechazó el de recobrar iniciado
por quien aducía derecho a la posesión—, ni es requisito que deba demostrarse,
conforme lo prescribe la ley procesal, la "legitimidad" de la posesión, pues es
concedida hasta al poseedor vicioso, conforme lo establecido por el art. 2490 del
mismo ordenamiento y aun contra el propietario, de donde la presentación de
título, no va a incidir en la solución. CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I,
2/6/2010, "Triviño, Juan Antonio Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley
Online; AR/JUR /20157/2010.

A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. El objeto de prueba del interdicto de


retener la posesión es el hecho de la posesión invocada por el actor, la verdad o
falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado y la fecha en que
éstos se produjeron, interesando, en definitiva, el estado de hecho existente en
el momento mismo de producirse la supuesta perturbación, esto es, la real y
efectiva ocupación del bien y no los títulos en que se basa la posesión. CCiv. y
Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada, Rosario c. Manzur,
Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo), 430; AR/JUR/6622/2005.

A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. Resulta ajena a la esencia del


interdicto de retener la dilucidación de las relaciones de derecho que pudieran
vincular a las partes. CNCiv., sala J, 6/6/1995, "Fasan, Pablo E. c. Bevilacqua,
Sara L. y otros", LA LEY, 1996-C, 169, con nota de Jorge Raúl Causse y Federico
Javier Causse; DJ, 1996-2-24; AR/JUR/538/1995.

A Interdicto de retener. Objeto de la prueba.Estando probada la posesión de los


actores, y los actos turbatorios de dicha posesión conforme los testimonios
rendidos en autos y demás prueba analizada, la acción de retener resulta
procedente. CCiv. y Com. 6ª Nominación Córdoba, 6/11/1988, "Lucero, Ramona
D. c. Cisneros de Avendaño, Rosa y otra", LLC, 1990- 152; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Marina Mariani de Vidal, p. 72, con nota de
María Teresa Moreno; AR/JUR/2114/1988.

148
A Interdicto de retener. Medida de no innovar.Dada la finalidad que se persigue
con el interdicto de retener —tutelar al poseedor actual o tenedor de una cosa
contra la amenaza o perturbación mediante actos materiales—, la medida de no
innovar resulta adecuada como anticipo de la garantía jurisdiccional, ya que
tiende a evitar que puedan tornarse ilusorios los derechos cuyo reconocimiento
se persigue, garantizar incluso la integridad de la cosa litigiosa, que de otro modo
podría ser alterada. CNCiv., sala E, 15/3/1978, "Medison, SRL c. Municipalidad
de la Capital", LA LEY, 1979-B, 666; AR/JUR/4312/1978.

A Interdicto de retener. Medida de no innovar.La medida de no innovar


específicamente autorizada por el art. 613 del Cód. Procesal, para cautelar las
pretensiones sustentadas en el interdicto de retener, resulta procedente cuando
quien lo pide ha acreditado que se encuentran reunidos los requisitos genéricos
a que alude el art. 230. CNCiv., sala E, 15/3/1978,"Medison, SRL c.
Municipalidad de la Capital", LA LEY, 1979-B,666; AR/JUR/4312/1978.

18. El interdicto de recobrar


Para que el interdicto de recobrar resulte procedente es necesaria la
concurrencia de un poseedor y un despojante.
De ello se deriva la necesidad de que tales extremos sean acreditados por el
demandante a fin de encaminar su pretensión hacia una sentencia favorable.
Asimismo, despojante y despojado deben ser recíprocamente uno la
consecuencia del otro, de modo tal que la falta de un estado, obsta al progreso
de la pretensión.
Este razonamiento es consecuencia de diversas normas del Cód. Civil, las que
a su vez han sido recogidas por el Código Procesal al prescribir en el art. 614:
"Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá: 1) que quien lo intente,
o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa
mueble o inmueble; 2) que hubiere sido despojado total o parcialmente de la
cosa, con violencia o clandestinidad".
Es claro que el objeto de este remedio policial se endereza a recomponer las
cosas a su estado anterior, preservando el goce pacífico de la posesión o la
tenencia y sancionando la justicia por mano propia.
Como acontece con este grupo de acciones, el juez no atiende cuestiones
vinculadas con el derecho o mejor derecho a poseer, lo cual comprende al
eventual derecho que pudiera vincular a las partes.
La cosa que se autoriza recobrar por este medio tiene que ver estrictamente
con el corpus posesorio , con absoluta prescindencia de si quien entabla el
remedio es, fue o debe ser el propietario de ella.

149
Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Noción. El interdicto de recobrar constituye más que


una acción posesoria propiamente dicha o una acción real fundada en una
presunción de propiedad, una disposición de orden público tendiente a prevenir
la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, resultando así ajeno
al mismo la dilucidación de las relaciones de derecho que puedan vincular a las
partes, cuestiones que deben ventilarse ante el juez competente y en la forma
que corresponda. Siendo éste el objeto del interdicto, no corresponde aplicar al
caso lo que las partes hubieran pactado respecto a la compra del bien toda vez
que esa es una cuestión totalmente ajena a la que se trata de dilucidar en autos.
CSJN, 22/2/1983, "Novoselichi, Carlos y otra c. Viegas, Joaquín
H.", AR/JUR/890/1983.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El interdicto de recobrar protege el


hecho material de la tenencia, previniendo la violencia y la clandestinidad, y su
objeto es restablecer el orden alterado, retrotrayendo las cosas a su estado
anterior al acto de despojo. CCiv., Com., Lab. y de Paz Letrada Curuzú Cuatiá,
19/6/1998, "D'Oliveira, Saúl M. c. Gallesio, Armando R. y/u otros", LA LEY, 1999-
F, 757 - LLLitoral 1999, 312 AR/JUR/3733/1998.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objeto de la prueba en el


interdicto de recobrar es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia
o clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno determinar si la actora o en su caso
la demandada son propietarias del inmueble en cuestión, pues este proceso
tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban,
impidiendo que cada cual se haga justicia por su mano propia, con la
consiguiente alteración del orden público y escarnio del derecho. CCiv. y Com.
Lomas de Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c. Montes,
Aureliana s/Interdicto", ED, 225-279.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. A los fines de la admisión del


interdicto de recobrar, no interesa establecer en mérito a qué antecedente se
tiene la cosa, ya que lo que se resuelve no afecta los derechos sustanciales de
las partes en tanto su resultado se limita provisoriamente a mantener la posesión
o la tenencia despojada, siendo determinante que se pruebe que el despojo se
produjo con violencia o clandestinidad —en el caso, el inquilino clausuró el
ingreso al lugar donde se encuentran los medidores de luz y gas sin el
consentimiento de la propietaria—, de acuerdo con lo normado en el art. 614,
inc. 2, del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación. CNCiv., sala L, 21/5/2007,
"Landeira, Divina c. Fernández, José María", DJ, 2007-III-1045, con nota de
Federico Causse y Christian R. Pettis; AR/JUR/2729/2007.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objetivo específico de la acción


de despojo es el reintegro de la cosa al despojado, sin que quepa discusión
alguna fundada en un título, pues la protección se concede al poseedor o
tenedor, con las limitaciones que la misma ley impone. CNCiv., sala E,

150
14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY,
1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. Desbordan el objeto del interdicto


de recobrar, tanto las cuestiones relacionadas con la eficacia, ineficacia o
alcances del título presentado por la actora, como las razones que pueda o no
tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de
la cosa. CNCiv., sala A, 10/3/1997, "G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C,
746; DJ, 1997-2-1041AR/JUR/2115/1997.

A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El interdicto de recobrar constituye


un remedio rápido y sumario para las situaciones de hecho, resultando ajenas a
sus estrechos límites la discusión y resolución de los derechos u obligaciones
basados en relaciones contractuales que pudieran relacionar a las partes en
conflicto —v. gr. un boleto de compraventa— siendo su objeto proteger el hecho
de la mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual, habiendo sido
instituido para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano. C2ª Civ., y
Com. La Plata, sala I, 5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.

A Interdicto de recobrar. Presupuesto de admisibilidad. Es presupuesto del


interdicto de recobrar que el que la intente haya sido despojado de la posesión
o tenencia de la cosa con violencia o clandestinidad siendo su objeto restablecer
el orden alterado retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto de
turbación. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 21/8/1997, "García Cuadros,
Ernesto c. Figueroa, Celia M.", LLBA, 1998-228; AR/JUR/5212/1997.

19. Supuesto de exclusión parcial

El Código Civil prevé expresamente en el art. 2497 que "si el acto tuviese el
efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será
juzgada como despojo".

El Codificador, en este supuesto, considera que existe desposesión no sólo


cuando ella se extiende a toda la cosa sino en el supuesto que alcance a parte
de ella. Repárese en este sentido que no se precisa la "exclusión completa y
absoluta" del poseedor, bastando que sea en "parte" de la cosa.

Efectuada esta consideración, esto es asimilado el caso al supuesto que


materializa el despojo, cabe recordar que el interdicto de recobrar constituye una
pretensión procesal por la cual verificada la privación parcial o total de la
posesión, el damnificado o su sucesor en la posesión requiere judicialmente que
se le restituya.

151
Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Para deducir el interdicto de recobrar,


sólo basta con justificar haber tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa
mueble o inmueble y el despojo total o parcial de ella hecho con violencia o
clandestinidad (del voto en disidencia del doctor Vázquez). CSJN, 7/8/1997,
"Ferrocarriles Metropolitanos SA c. Intrusos y/u ocupantes Santa Magdalena 818
Arcada 89", La Ley Online, AR/JUR/6080/1997.

A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. El interdicto de recobrar que ha sido


previsto para cuando se ha producido el despojo total o parcial del bien mueble
o inmueble respecto de quien tenía su tenencia o posesión actual requiere para
su admisibilidad que el legitimado activo que hubiera estado en la aludida
tenencia o posesión, hubiera sido despojado con violencia o clandestinidad. C2ª
Civ. y Com. La Plata, sala I, 5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo",
LLBA, 1997-582; AR/JUR/4860/1996.

A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Quien promueve el interdicto de


recobrar la posesión debe inexorablemente demostrar el hecho de haber tenido
la posesión actual o la tenencia del bien y haber sido despojado parcial o
totalmente del bien con violencia o clandestinidad. C2ª Civ. y Com. La Plata,
sala III, 7/3/1995, "Moreno, Clelia c. Borcatta, Mario y otra", LLBA, 1995-
824; AR/JUR/3179/1995.

A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Los interdictos protegen la posesión


actual, no anual o calificativa, y aun la viciosa y además al tenedor; de donde
resulta que el poseedor que reviste esa calidad puede defenderse mediante ellos
contra los ataques a la detentación material. Ellos no tienen ninguna diferencia
—en nuestro caso, interdicto de recobrar— con la acción policial de despojo,
como no sea que ésta tramita por juicio sumario y aquél por la vía sumarísima.
Tiene que haber privación total o parcial de la cosa, lo que debe darse es la
privación de la tenencia material consumada por medios ilegítimos. El actor debe
probar que tenía aunque sea la mera tenencia, sea o no viciosa, el hecho del
despojo, y cuando se cometió. C2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 13/6/1977, causa
B. 44.264, AR/JUR/165/1978.

20. Supuesto del desapoderamiento

152
El interdicto de recobrar, torna necesario para su procedencia que aquel que lo
intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una
cosa mueble o inmueble, y que hubiere sido despojado total o parcialmente, con
violencia o clandestinidad (arg. art. 614 del Código Procesal).

Y en este sentido el Código Procesal precisa que el desapoderamiento debe


haberse producido con violencia o clandestinidad (art. 614, inc. 2°), situaciones
a las que la jurisprudencia y la doctrina han añadido la consistente en el abuso
de confianza, la que tiene lugar cuando el tenedor, obligado a restituir la cosa al
poseedor, se niega a hacerlo y la retiene para sí, invocando una posesión que
en lo sucesivo viene a ejercer a título propio. Se tiene que en estos casos medió
un abuso de la confianza de quien le entregó la cosa con miras a que luego se
la restituya.

El desapoderamiento es violento cuando no precede la conformidad del


poseedor o del tenedor para su acceso. Incluso, cuando por las vías de hecho
se tiene la cosa seguida de la oposición a su reintegro.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Abuso de confianza. Es procedente el interdicto de


recobrar fundado en la existencia de despojo por abuso de confianza,
configurada ésta por haber permanecido ambos codemandados en el inmueble
más allá del plazo fijado a fin de efectuar las reparaciones a que se habían
comprometido. CNCiv., sala E, 19/11/1990, "Belaunde, César N. c. Amestoy,
Darío", LA LEY, 1992-D, 140, con nota de Carlos Alberto Liz; DJ, 1992-2-
895; AR/JUR/1400/1990.

A Interdicto de recobrar. Abuso de confianza. El despojo no sólo comprende la


desposesión por violencia, sino que abarca además los casos de clandestinidad
o abuso de confianza, concepción que es la que más condice con la fuente
inmediata del art. 2490 que fue el "Esbozo" de Freitas, y con antecedente de las
leyes españolas que rigieron con anterioridad al Código Civil. Juzg. 1ª Inst. Civ.,
y Com. de 21ª Nom. Córdoba, 28/3/1985, "Belver, Hnos. c. Martinelli, Nelson",
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 61, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/1787/1985.

A Interdicto de recobrar. Despojo. "Adjudicarse una fracción de campo", aunque


sea para trabajarla con fines benéficos o porque se lo piense desocupada, o

153
porque se estime que los antiguos arrendatarios la han entregado al Consejo
Agrario Nacional, importa un despojo, ya que se lesiona un eventual derecho,
aunque se pueda ignorar el nombre del titular de dicho derecho. CFed. Rosario,
sala A, 7/4/1978, "Oliva de Sansone, Mabel A. c. Bulgarelli, Adolfo R. y otro", LA
LEY, 1979-C, 596; AR/JUR/4059/1978.

A Interdicto de recobrar. Despojo. Si la violencia que se alegó en la acción de


despojo, consistió en negársele la entrada y la restitución del local, ello no
encuadra en ese concepto. Es que no existe violencia, si no media un acto de
fuerza material o moral, tal como lo requiere el art. 2365 del Cód. Civil, o sea si
la relación con la cosa no se adquiere por vías de hecho, intimidación o
amenazas. CNCiv., sala E, 14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores
de Belgrano", LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

A Interdicto de recobrar. Despojo. La acción de despojo protege al orden público


alterado a raíz de un acto turbatorio de la situación de hecho que corresponda al
mero tenedor de los bienes, aunque la turbación provenga de quien tiene mejor
derecho que aquél, puesto que, para la admisibilidad de este interdicto lo que
verdaderamente interesa es la arbitrariedad o la ilegalidad con que se ha actuado
el derecho para alterar una situación de hecho preexistente, en perjuicio del
poseedor o del tenedor. CCiv. y Com. 6ª Nom. Córdoba, 29/12/1988, "Transporte
Maciel, SA c. Annibali, Anselmo y otro", AR/JUR/2115/1988.

A Interdicto de recobrar. Despojo. Resulta improcedente el interdicto de recobrar


la posesión si no ha habido despojo, en razón de que no existió una anterior
posesión de la cosa por parte del peticionario. CNCiv., sala D, 12/3/1991, "García
Culla, Luis c. Herrera, Jorge", LA LEY, 1991-D, 478; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley,
2002, p. 111, con nota de Pablo Vidal Claypole; DJ 1991-2-
824; AR/JUR/1754/1991.

A Interdicto de recobrar. Despojo. Como el despojo implica la privación de la


cosa que se encuentra en poder del actor, la ocupación efectiva de éste tiene
que aparecer clara e indudable en el momento del despojo, de modo tal que si
la prueba producida no logra provocar certeza al respecto, el interdicto de
recobrar debe ser rechazado. CNCiv., sala B, 24/10/1995, "Obligado 2961 SA c.
Ambrosini, Julio", LA LEY, 1997-D, 844; AR/JUR/1477/1995.

A Interdicto de recobrar. Despojo. En el interdicto de recobrar, la desposesión o


despojo se configura mediante todo acto de desapoderamiento de propia
autoridad efectuado sin consentimiento del poseedor del inmueble, tal la
construcción de un muro con la finalidad de evitar su acceso al inmueble. CCiv.
y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 10/5/1996, "González Ventura, Benito c.
Del Valle Chedid, Héctor A.", LLNOA, 1998-736; AR/JUR/951/1996.

A Interdicto de recobrar. Despojo. Corresponde confirmar la sentencia que hizo


lugar al interdicto de recobrar deducido por la locataria de la demandada, toda
vez que ésta le impidió de hecho el acceso al inmueble el mismo día que le
notificó la resolución del contrato de locación, pues sin perjuicio de los motivos
por los cuales pudo considerarse con derecho a resolverlo, ejerció justicia por

154
mano propia. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 15/6/2005, "Cavialpe SRL c.
González Vázquez", LLBA 2006 (febrero), 137; AR/JUR/4538/2005.

A Interdicto de recobrar. Despojo. La violencia cuya concurrencia se requiera


para que proceda el interdicto de recobrar, implica la exclusión absoluta del
legitimado activo por medio de un acto irresistible y contrario a su voluntad,
mientras la clandestinidad importa un despojo realizado en forma furtiva u oculta
ante el desconocimiento o ignorancia del perjudicado. CCiv. y Com. Mercedes,
sala II, 16/4/2008, "Matadero y Frigorífico "Los Girasoles SA" c. Municipalidad de
Nueve de Julio", LLBA 2008 (junio), 554; AR/JUR/1365/2008.

A Interdicto de recobrar. Despojo. Es improcedente la sentencia que hizo lugar


a un interdicto de recobrar, cuando el actor, no probó la posesión del terreno que
dice suyo, ni el despojo que su vecino lindero le provocara con la construcción
de una cerca. CCiv., Com. y de Minería Bariloche, 27/6/2008, "Laham, Marco c.
Barria, Ariel", LLPatagonia 2008 (octubre), 507; AR/JUR/6904/2008.

A Interdicto de recobrar. Despojo. El interdicto de recobrar la posesión incoado


por el propietario de un inmueble rural no puede prosperar pues, si bien ha
probado los actos posesorios realizados por la demandada en el predio, no
acreditó que su posesión se extendiera hasta donde ellos ocurrieron, lo cual
impide calificar aquellos actos como despojo ante la inexistencia de una clara
delimitación del corpus posesorio. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
1/6/2009, "Y báñez, Mario René c. Ruiz, Magin Dolores y/u otros", LLNOA, 2009
(noviembre), 976; AR/JUR/32200/2009.

A Interdicto de recobrar. Cambio de candados, modificación de aberturas y


colocación de un nuevo portón de entrada. Corresponde revocar la resolución
que rechazó el interdicto de recobrar e hizo lugar al interdicto de retener,
deducido por quien aducía tener la posesión actual, pues cambiar no sólo el
candado sino modificar las aberturas del frente y colocar un nuevo portón de
entrada, como echar abajo la pared divisoria del terreno, a sabiendas que no le
pertenecía, constituye un franco acto de violencia y desde luego que la posesión
ha de calificarse de igual manera (del voto en disidencia del doctor Ferreira
Bustos). CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan Antonio
Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley Online; AR/JUR/20157/2010.

21. Puntualizaciones en torno a la clandestinidad

Puede puntualizarse que la desposesión es clandestina cuando los actos


mediante los cuales se verifica son ocultos, o se realizaron en ausencia del
poseedor, o adoptando precauciones para sustraerla del conocimiento de la
persona que tiene derecho a oponerse (arg. art. 2369 del Cód. Civil).

155
Más que de la publicidad frente a terceros, depende del desconocimiento del
perjudicado que actuó con diligencia. Por contraposición, no hay clandestinidad
cuando la ocupación se concreta con actos cuyo conocimiento el despojado no
pudo dejar de tener obrando con debida atención. Y es por todo ello que habrá
clandestinidad si se toman medidas para sustraer del conocimiento del poseedor
o tenedor de la ocupación de la cosa.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. No existe clandestinidad si el actor


reintegró la cosa a su dueño, haciendo tradición de ella, y éste se mantuvo sin
ocultamiento alguno y en forma pública (arts. 2369 a 2371, Cód. Civil), por lo que
en dichos supuestos no es procedente la acción de despojo. CNCiv., sala E,
14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY,
1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Si se pretende recuperar la posesión


arrebatada por la ocupación clandestina de los demandados, la vía del interdicto
de recobrar presupone la prueba de las siguientes circunstancias fácticas: la
posesión actual o la tenencia del inmueble por parte de quienes iniciaron el
interdicto, y la exclusión por los emplazados con clandestinidad. CNCiv., sala A,
22/2/1993, "Minian, Jorge M. y otro c. Palacios, Oscar R.", AR/JUR/1453/1993.

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Resulta improcedente pretender que la


desposesión no fue violenta ni clandestina, aduciendo que las refacciones
estuvieron a la vista del público, que cualquier persona que pasaba por la calle
podía advertirlo, pues lo importante es que los mismos trabajos encomendados
por el demandado en un interdicto de recobrar, trataron presurosamente de
encubrir la posesión viciosa, pregonando que había comprado el inmueble
lindero (del voto en disidencia del doctor Ferreira Bustos). CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan Antonio Nicolás c. Horacio Nascimbene
y otros", La Ley Online; AR/JUR/20157/2010.

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Para que exista el vicio de


clandestinidad a los fines de la procedencia del interdicto de recobrar, no es
suficiente que el desposeído no haya conocido la desposesión, sino que resulta
menester además que razonablemente no haya podido conocerla, lo cual se
desprende de la acotación hecha por el codificador en la nota al art. 2479 del
Cód. Civil. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/4/2008, "González, Carlos
c. Triches, Inocente", La Ley Online; AR/JUR/1358/2008.

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. No media el vicio de clandestinidad


requerido para la procedencia del interdicto de recobrar, cuando quien

156
legítimamente detenta la tenencia de un inmueble como colocatario, lo entrega
voluntariamente a otra persona, quien la recibe sin ningún ardid ni maniobra
tendiente a ocultar la toma de posesión. Cª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II,
29/4/2008, "González, Carlos c. Triches, Inocente", La Ley
Online AR/JUR/1358/2008.

22. Improcedencia del interdicto de recobrar

Resulta improcedente si el desapoderamiento ha sido producto de resoluciones


judiciales, ya que de lo contrario este remedio policial y exclusivamente fáctico,
estaría soslayando el debido proceso al que cabe recurrir frente a decisiones
jurisdiccionales, o —si hubieren alcanzado la condición de firmeza— la
irrecurribilidad propia de la cosa juzgada.

Otro tanto acontece cuando la decisión que priva al poseedor o al tenedor de su


posesión o tenencia tiene su causa en una decisión administrativa (acto
administrativo en sentido estricto).

Jurisprudencia
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Probado que el objeto
cuya posesión se alega usurpada por los demandados fue voluntariamente
entregado a éstos, no se configura la pérdida de la posesión, el despojo, la
clandestinidad ni la violencia que permiten promover el interdicto de recobrar.
CNCiv., sala A, 10/3/1997, "G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C, 746; DJ,
1997-2-1041; AR/JUR/2115/1997.

A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Si la entrega fue


voluntaria y de común acuerdo, e incluso —al menos en parte— en cumplimiento
de lo pactado, no medió violencia ni clandestinidad, y por ende no resulta
procedente la acción de despojo. CNCiv., sala E, 14/11/1985, "Pilsau, SRL c.
Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Debe rechazarse el


interdicto de recobrar la posesión deducido por el adjudicatario de un lote fiscal,
contra su ocupante, toda vez que, no se cumplen los requisitos previstos en el
art. 614 del Código Procesal Civil y Comercial para su procedencia, pues, cedió
voluntariamente el predio en comodato al demandado permitiéndole la
explotación de la tierra en forma personal y para su propio provecho, de modo

157
que no existió clandestinidad ni violencia. CCiv. y Com. Posadas, sala I,
10/5/2010, "Suárez, Teresa c. Márquez, Nelson", LLLitoral 2010 (agosto),
802; AR/JUR/21221/2010.

A Interdicto de recobrar. Actos administrativos. Decreto municipal. Es


improcedente el interdicto de recobrar toda vez que, si bien está acreditada la
posesión por la actora de los bienes cuyo reintegro solicita y que ello se debió al
contrato de concesión que la vinculó con la Municipalidad accionada, no se probó
la existencia de un despojo violento o clandestino, en tanto tales bienes fueron
incautados de acuerdo a un decreto municipal, lo cual es legítimo, siendo que el
art. 608 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
requiere de una violencia infundada, ilícita y carente de sustento legal. CCiv. y
Com. Mercedes, sala II, 16/4/2008, "Matadero y Frigorífico "Los Girasoles SA" c.
M unicipalidad de Nueve de Julio", LLBA, 2008 (junio), 554; AR/JUR/1365/2008.

A Interdicto de recobrar. Pago de impuestos. El pago de impuestos y tasas y la


consecuente tenencia de sus recibos, sólo sirve para demostrar un
mantenimiento del ánimo de dueño por parte de quien lo efectúa, pero no
constituyen en sí mismo actos posesorios, ya que se puede pagar a nombre y
en favor de un tercero. Por lo tanto, carecen de eficacia para probar
el corpus posesorio, elemento que resulta esencial en la acción de despojo.
CNCiv., sala D, 10/4/1984, "Copati, Daniela y otros c. Rolando, Juan M.", LA
LEY, 1985-A, 14; DJ, 1985-1-206.

A Interdicto de recobrar. Relación contractual. El interdicto de recobrar constituye


un remedio rápido y sumario para las situaciones de hecho, resultando ajenas a
sus estrechos límites la discusión y resolución de los derechos u obligaciones
basados en relaciones contractuales que pudieran relacionar a las partes en
conflicto —v. gr. un boleto de compraventa— siendo su objeto proteger el hecho
de la mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual, habiendo sido
instituido para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano. C2ª Civ. y
Com. La Plata, sala I, 5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.

23. Legitimación activa en el interdicto de recobrar


Basta con resultar poseedor o tenedor de una cosa, mueble o inmueble.
Puede darse el caso que el demandante sea sucesor del poseedor o del
tenedor, lo cual lo obligará a acreditar su condición de tal y la posesión o tenencia
de la que se encuentra privado y que constituye el fundamento de su reclamo de
restitución.

158
Tratándose de locatarios, deben éstos justificar su legitimación activa con el
respectivo contrato, no bastando que el demandado alegue ser propietario para
contrarrestar la acción en su contra.
De igual modo debe procederse en el caso de intentar este remedio un
comodatario.
Para todas estas cuestiones, insistimos que es necesario acreditar una
posesión o tenencia anterior al despojo pues ese es el fundamento para el
progreso de la acción.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Quien intenta el interdicto de


recobrar solamente debe justificar haber tenido la posesión actual o la tenencia
de la cosa mueble o inmueble, sin que esa prueba pueda, por tanto, traspasar
los límites expresamente fijados pretendiendo que se acredite el mejor derecho
que pudiere corresponder a una de las partes. Es decir, no interesa la causa de
la desposesión ni el derecho a la posesión o a la tenencia, ya que resulta ajeno
al interdicto de recobrar el esclarecimiento de las relaciones jurídicas que
pudieran vincular a las partes, las que deberán ser ventiladas ante el juez
competente y en la forma que corresponda. CNCiv. y Com. Fed., sala II,
16/6/1989, "Biblioteca del Congreso de la Nación c. Fapia, Lucas", LA LEY, 1990-
A, 473; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 57; AR/JUR/1149/1989.

A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Debe rechazarse el interdicto de


recobrar la posesión toda vez que el propio accionante reconoce que nunca pudo
poseer el inmueble en litigio y los actos posesorios que invoca, efectuados con
posterioridad al despojo que denuncia, son escasos para la acreditación de los
actos materiales que exterioricen la posesión, siendo que para la viabilidad de la
pretensión deben concurrir las dos exigencias señaladas en el art. 620 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santiago del Estero. CCiv.
y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero, 30/9/2009, "Romero, Carmen Antonio c.
Reichert, Jorge", LLNOA, 2010 (marzo), 169; AR/JUR/56922/2009.

A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Locatario que demanda al


propietario. Es improcedente el interdicto de recobrar interpuesto contra el
propietario de un inmueble por el locador que afirma haber sido desposeído del
bien, toda vez que aquél lo recibió por tradición del colocatario del actor, por lo
cual no medió violencia ni clandestinidad, y sin perjuicio de la eventual
responsabilidad civil —contractual o extracontractual— en que pudiera haber
incurrido el locador. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/4/2008, "González,
Carlos c. Triches, Inocente", La Ley Online; AR/JUR/1358/2008.

159
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Locatario. Corresponde confirmar
la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar deducido por la locataria de
la demandada, toda vez que ésta le impidió de hecho el acceso al inmueble el
mismo día que le notificó la resolución del contrato de locación, pues sin perjuicio
de los motivos por los cuales pudo considerarse con derecho a resolverlo, ejerció
justicia por mano propia. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 15/6/2005, "Cavialpe
SRL c. González Vázquez", LLBA, 2006 (febrero), 137; AR/JUR/4538/2005.

A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Ocupante de una habitación en un


hotel. Corresponde hacer lugar al interdicto de recobrar promovido por quien
habitaba en un hotel y fue despojado de la posesión de sus bienes muebles por
el propietario del establecimiento, ya que se encuentran cumplidos los requisitos
establecidos en el art. 614 del Cód. Procesal, resultando ajeno a la litis el
esclarecimiento de las cuestiones de derecho que puedan surgir de la relación
entre las partes. CNCiv., sala M, 16/11/2006, "Epifanio, Gladys M. c. Llousas,
Guillermo A.", LA LEY, 5/3/2007, 10; LA LEY, 2007-B, 141; AR/JUR/8125/2006.

24. Legitimación pasiva en el interdicto de recobrar

Habida cuenta las causas por las que procede este remedio, fácil es colegir que
procede contra el autor del desapoderamiento parcial, total o clandestino.

A su vez, por las razones expuestas al referirnos a la legitimación pasiva en el


interdicto de retener, también cabe extender la del caso a los sucesores,
copartícipes o beneficiarios del despojo, tal como lo impone el art. 615 del Código
Procesal.

Puede verse el caso que producido el despojo, quien ocupe la cosa sea un
representante del despojante, esto es un tenedor o representante de la posesión
del nuevo poseedor. Pues bien, habrá de considerarse que la acción proceda
contra ambos, aun cuando se la efectivice contra quien materialmente tenga la
cosa.

25. Prueba
El tema probatorio sufre en el interdicto de recobrar las mismas limitaciones
que la ley impone al interdicto de retener. De allí que el art. 615, apartado
segundo del Código Procesal, en concordancia con el principio establecido por
el art. 2472 del Cód. Civil, dispone que "sólo se admitirán pruebas que tuvieren
160
por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el
despojo y la fecha en que éste se produjo".
Por lo tanto, en razón de que la única finalidad del interdicto de recobrar
consiste en la defensa de la posesión o tenencia actual, no corresponde
alegación o prueba alguna relacionada con el derecho de poseer que puedan
invocar las partes.
De esta manera queda de manifiesto que el objeto de los interdictos es
amparar la posesión o tenencia actual en su carácter exterior y, por lo tanto, se
encuentra vedado dilucidar en ellos cuestiones de derecho, calidad de los títulos
o la naturaleza de la posesión.
La cuestión impone al intérprete recomponer la situación fáctica en los
términos en que ésta se hallaba con anterioridad al acto posesorio extraño, y
siempre y cuando los presupuestos típicos se verifiquen en debida forma.
El interdicto de recobrar constituye el remedio para una circunstancia de
hecho, y no para amparar derechos basados en relaciones contractuales ni
establecer situaciones jurídicas. La pretensión debe relacionarse sólo con la
restitución y no es admisible el planteo ni la discusión sobre mejores títulos.
Es que, dado el carácter policial del interdicto de recobrar, resultan ajenas a
su marco la discusión posesoria o la reafirmación de la propiedad, debiendo
únicamente considerarse la situación de hecho que habría existido —intentando
retornarse a ella—, por lo que sólo corresponde analizarla tal como se
encontraba configurada.

Es claro que, fuera de ello, les está vedado a las partes proponer, y al juez
dilucidar, cuestiones de derecho o referirse a la naturaleza de la posesión que
detentan. Recuérdese que además de la órbita posesoria, la ley prevé una
"petitoria", resultando significante la previsión que emana del art. 2472 del Cód.
Civil, al señalar que "...la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer
por parte del demandante o demandado".

Cabe entonces concluir que la prueba se agota en lo concerniente al hecho


posesorio y que cualquier incidencia relativa al derecho a la posesión deberá
tratarse en el petitorio, instancia ésta separada y por ello ajena al ámbito de las
acciones posesorias e interdictales.

Jurisprudencia

161
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. El objeto de la prueba en el
interdicto de recobrar es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia
o clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno determinar si el actor o el demandado
son propietarios del inmueble en cuestión en tanto, dicho proceso tiene por
finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban, impidiendo que
cada cual haga justicia por su propia mano. CCiv. y Com. Lomas de Zamora,
sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c. Montes Aureliana", LLBA, 2007
(noviembre), 1095, con nota de Ethel Humphreys; AR/JUR/6757/2007.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. A los efectos de hacer lugar a la


interposición de un interdicto de recobrar no interesa establecer el derecho a la
ocupación del bien, sino la ocupación misma, pues se puede acordar aun en los
casos de posesión viciosa, no siendo necesario que se trate de una
posesión animus domini , bastando la tenencia o detención actual de la cosa y
el hecho del desapoderamiento por el medio que la ley prevé, siendo su objeto
restablecer el orden alterado, retrotrayendo las cosas a su estado anterior a la
turbación. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 30/5/199, "Gandulla de Gallo,
María c. Segovia, Andrés", LLBA, 1996, 1166; AR/JUR/1635/1996.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. No probado el presupuesto del


primer inciso de la norma contenida en el art. 608 del CPCC, el segundo inciso
queda vacío de contenido. No puede hablarse de despojo con violencia o
clandestinidad si quien denuncia haber sido víctima de ese hecho, no logró
acreditar el hecho de detentar la posesión o tenencia actual del inmueble al
momento en que según sostiene hubo sido despejado. CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c. Montes, Aureliana
s/Interdicto", ED, 225-279.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba.Probado como ha quedado que la


accionada ocupa la fracción de terreno cuya restitución pretendía la actora, a la
accionante incumbía la carga de la prueba del despojo invocado, para lo cual
resultaba imprescindible demostrar la posesión o tenencia actual, concomitante
con ese hecho (el despejo) y que el mismo fue efectuado por parte del accionado
mediante la utilización de violencia o clandestinidad. CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c. Montes, Aureliana
s/Interdicto", ED, 225-279.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba.Es improcedente la acumulación de


un interdicto de recobrar con las acciones de desalojo y de daños y perjuicios
por ocupación indebida promovidas por el demandante, toda vez que en el
procedimiento contemplado por los arts. 614 y ss. del Cód. Procesal sólo se
admiten las pruebas que tuvieran por objeto demostrar el hecho de la posesión
o tenencia invocadas, el despojo y la fecha en que se produjo (conf. art. 615,
párr. 2°), y el juez debe limitarse en la sentencia a desestimar el interdicto o a
mandar restituir la posesión o tenencia del bien despojado (conf. art. 618), por lo
cual no se cumple con las previsiones del art. 87 del Cód. Procesal. CNCiv.,
sala B, 30/8/1994, "García Espina, Julio J. c. Ocupantes Alfredo Bufano", LA
LEY, 1995-B, 110; DJ, 1995-1-1066; AR/JUR/1755/1994.

162
A Interdicto de recobrar. Marco del interdicto. Diferencia con el petitorio.No debe
reconocerse efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el interdicto de
recobrar, ello así dado que, las sentencias que se dictan en este tipo de juicios
son inoperantes las alegaciones sobre el dominio y los títulos que puedan
acreditarlo, ya que el objeto de litis tiende a restablecer la situación de hecho sin
abrir juicio sobre la posesión o la propiedad. CCiv. y Com. Mercedes,
sala I, 24/10/2006, "Bianchi, Ricardo O. c. Sauret, María Cristina y otras", LLBA,
2007 (febrero), 80; AR/JUR/6177/2006.

A Interdicto de recobrar. Marco del interdicto. Diferencia con el petitorio. Recurso


extraordinario. Lo resuelto en materia de interdictos —en el caso, de recobrar
posesión— no es sentencia definitiva a los efectos de la admisibilidad del recurso
de inaplicabilidad de ley —art. 285, Cód. Procesal de Misiones—, pues el
derecho sobre el inmueble puede ser objeto de un posterior proceso petitorio.
STJ Misiones, 28/5/2001, "Pedrozo, Lorenzo c. Landaia, María J. y otro",
LLLitoral 2002, 649; AR/JUR/1794/2001.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. Si bien el art. 2494 del Cód. Civil
requiere para la procedencia del interdicto de recobrar que el actor pruebe: a) su
posesión, incluida la mera tenencia viciosa o no; b) el despojo y c) el tiempo en
que el demandado lo cometió, el último requisito enunciado configura un error de
técnica jurídica, pues la prescripción constituye una excepción que debe ser
alegada y probada por el accionado. CCiv. y Com. Resistencia, sala III,
14/5/1997, "Tomassi, Hugo c. Acuña, Eduardo y/o responsable", LLLitoral 1998-
2-369; AR/JUR/3617/1997.

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. El objeto de la prueba en un


interdicto de recobrar es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia
y clandestinidad, por lo tanto es ajena la dilucidación de si el actor es propietario
del inmueble en cuestión, pues este proceso tiene por finalidad reponer las cosas
al estado en que se encontraban, impidiendo que cada cual se hiciera justicia
por su propia mano, con la consiguiente alteración del orden público y escarnio
del derecho. CCiv. y Com. 2ª Nom. de Santiago del Estero, 4/8/1997, "Gallardo,
Raúl c. Olivera, Víctor H.", LA LEY, 1998-F, 856; LLNOA, 1998-
1134; AR/JUR/5231/1997.

26. Interdicto de obra nueva

A través de este remedio se pretende dar finiquito a una turbación o despojo


producido por la construcción de una obra (o, agregamos, una demolición).

Ello pone en evidencia que la obra no se encuentra concluida y que está en curso
al momento en que la acción se deduce.

163
Estos conceptos se desprenden del art. 619 del Código Procesal, que establece
como presupuesto de procedencia de esta acción el que "...se hubiere
comenzado una obra...". Mas ello no resulta suficiente si de conflictos posesorios
se trata, pues es preciso que de esta obra en desarrollo se derive una afectación
al inmueble ocupado por un poseedor o un tenedor.

En orden de precisiones, cabe recordar que los arts. 2498 y 2499 del Cód.
Civil establecen directivas análogas, pero no exactas, a la de esta regulación que
tratamos. El art. 2498 Código Civil dispone: "Si la turbación en la posesión
consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles
del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será
juzgada como acción de despojo". Asimismo, el art. 2499 establece: "Habrá
turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer
en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la
posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que
ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un
daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares".
Mientras la acción posesoria de obra nueva se caracteriza porque se trata de
obras realizadas en el inmueble del poseedor, la denuncia o acción de daño
temido tiene por objeto que las obras se desarrollen en terrenos que no son del
poseedor.
En el primer caso, se tiene que la acción es de despojo; en el segundo, hay
turbación. Pero en ambos supuestos es menester que la relación real sufra un
menoscabo, y que de ello derive un beneficio para el ejecutante de la obra o, en
su caso, la demolición, recaudo este último que es cuanto menos objetable
habida cuenta que para la procedencia del remedio legal debiese bastar con la
afectación del poseedor o tenedor, con independencia de si con ello se logra o
no un rédito.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Noción. Finalidad. El interdicto de obra nueva es una


pretensión en cuya virtud quien resulta afectado en la posesión y tenencia que
ejerce sobre un bien inmueble, a raíz del comienzo de la ejecución de una obra
nueva, reclama que ésta se suspenda durante la sustanciación del proceso y
que se disponga su destrucción en oportunidad de la sentencia definitiva.
CNCiv., sala M, 25/11/1997, "Pozzi de Veronesi, Enriqueta c. Covino, Alfredo",
LA LEY, 1998-C, 676; DJ, 1998-3-918; AR/JUR/2965/1997.

A Interdicto de obra nueva. Noción. Marco de la acción. El interdicto de obra


nueva, cuyos presupuestos de procedencia deben ser evaluados al tiempo de
promoción de la demanda, instrumenta una protección simple, urgente y

164
expeditiva, contra quien mediante una obra en ejecución turbare o despojare al
actor de la posesión que ejerce. El análisis de la controversia debe acotarse al
mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible
debate alguno en torno a cuestiones ajenas. CNCiv., sala A, 5/7/1994,
"Consorcio de Propietarios Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor,
María M.", LA LEY, 1994-D, 234; DJ, 1994-2- 1192; AR/JUR/2387/1994.

A Interdicto de obra nueva. Finalidad. La finalidad del interdicto de obra nueva


es obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la
posesión o tenencia, acotándose el análisis de la controversia al supuesto
menoscabo del derecho real, sin que sea admisible debate alguno en torno a
cuestiones ajenas a ella. CNCiv., sala K, 28/2/2006, "Gutiérrez Cibils, Alejandro
c. Ishaat SA", LA LEY, 8/5/2006, p. 11; LA LEY, 2006-C, 319; AR/JUR/205/2006.

A Interdicto de obra nueva. Finalidad. El interdicto de obra nueva persigue la


finalidad de evitar que alguien haga justicia por mano propia, por lo que uno de
sus presupuestos indispensables es la intención de desposeer, exteriorizada a
través de la obra nueva, la cual como acto posesorio, importa una turbación en
la posesión o tenencia que ejerce la otra parte. CNCiv., sala A, 2/7/1993,
"Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.

A Interdicto de obra nueva. Finalidad. Tanto la acción como el interdicto de obra


nueva tienden a poner remedio a las turbaciones o al despojo de que es víctima
el poseedor de una cosa, como consecuencia de una obra que está realizando
el turbador; al ser concebidas como medidas cautelares, es ajena a este tipo de
procesos toda acción que tenga una finalidad distinta, como podría ser la de
daños y perjuicios derivados del despojo o de la turbación de la posesión. CCiv.
y Com. San Martín, sala II, 9/10/1986, "San Martín, Enrique c. Pancromático,
SA", DJ, 1987-1-917; AR/JUR/1555/1986.

A Interdicto de obra nueva. Obra realizada en terreno del turbador o en el de un


tercero. El Código Civil distingue según que la turbación de la posesión
consistiese en obra nueva que se comenzara a hacer en terreno del turbador o
en terreno de un tercero; en el primer caso, la acción posesoria será juzgada
como acción de despojo. C1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 3/7/1979, "Durán,
Manuel c. Saravia, Héctor", AR/JUR/4954/1979.

A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Marco de la acción. El


procedimiento en el interdicto de obra nueva tiene carácter sumarísimo, lo cual
implica que el litigio y el conocimiento judicial deben limitarse al hecho del
supuesto menoscabo al inmueble del poseedor o tenedor y a la comprobación
del daño, sin admitirse discusión sobre cuestiones ajenas. CNCiv., sala M,
12/12/2001, "Araucarias SA c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY,
2003-A, 825; AR/JUR/2957/2001.

A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Cuando la transgresión en que


incurre un copropietario se refiere a obras materiales o innovaciones
(cerramientos, patios, etc.), a fin de que cese la infracción y vuelvan las cosas a
su estado anterior se aplican, por ser compatibles, las normas del interdicto de

165
obra nueva, que son normas sumarísimas. CNCiv., sala L, 19/12/1997,
"Marcolongo, Alicia c. Calvo, Marcelo", LA LEY, 1998-C, 753; DJ, 1998-2-
718; AR/JUR/1440/1997.

Entonces, si las obras se desarrollan en el inmueble del poseedor la acción


será juzgada como de recobrar o despojo habida cuenta que se caracteriza por
la desposesión padecida. En el supuesto de "denuncia o acción de daño temido",
las obras se desarrollan en terrenos que no son del poseedor, por lo que no
puede hablarse de despojo sino de turbación en la posesión.
En razón de lo expuesto es claro que la acción por obra nueva tiene por
presupuesto la turbación que ella produce. Y ante ello, el remedio procesal
concede una protección expedita contra aquel que turbe de esa manera la
posesión o la tenencia que ejerce el damnificado.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Tratándose de una obra nueva, la
turbación consiste en un menoscabo para el poseedor que cediese en beneficio
del que ejecuta la obra nueva, en cambio, las molestias se circunscriben a la
privación del poseedor de ventajas que gozaba hasta entonces sin causar un
perjuicio positivo o un ataque a su derecho de propiedad (del voto del Dr. Mares).
CCiv. y Com. San Martín, sala I, 4/6/2002, "Delfino Magnus SA c. GM Publicidad
SA y otros", AR/JUR/6988/2002.

A Interdicto de obra nueva. Turbación. Intención de desposeer. El interdicto de


obra nueva persigue la finalidad de evitar que alguien haga justicia por mano
propia, por lo que uno de sus presupuestos indispensables es la intención de
desposeer, exteriorizada a través de la obra nueva, la cual como acto posesorio,
importa una turbación en la posesión o tenencia que ejerce la otra parte. CNCiv.,
sala A, 2/7/1993, "Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.

A Interdicto de obra nueva. Turbación. Obras clandestinas. Las obras


clandestinas ejecutadas por los demandados, fuera de los planos municipales
aprobados, en los fondos de su predio destinado obligatoriamente a pulmón de
manzana, producen turbaciones al libre ejercicio de la posesión de los actores
en su propiedad, lindante con el contrafrente del lote en infracción, las que se
agravarían si se permitiera la continuación de aquéllas y afectan al inmueble y
por implicancia a sus poseedores, encuandrándose dentro de las previsiones
contempladas por el art. 613 del Cód. Procesal. CCiv. y Com.Morón, sala II,
15/5/1997, "Levatte, Alfredo A. y otro c. Vignola, Héctor L. y otro", LLBA, 1998-
1100; AR/JUR/426/1997.

A Interdicto de obra nueva. Turbación. Ausencia de violencia. Cuando la


posesión de quien acciona ha sufrido un menoscabo en beneficio de quien
ejecuta la obra, aunque no haya violencia de parte de quien perturba, debe
estimarse que la construcción de obras importa la desposesión por medios
irregulares o clandestinos. CNCiv., sala A, 2/7/1993, "Consorcio de Propietarios
Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David O.", AR/JUR/1484/1993.

166
27. Precisión sobre el objeto del interdicto de obra nueva
El objeto de esta acción es principalmente el de suspender la obra. Ello puede
lograrse cautelarmente, si el accionante abona con suficiente verosimilitud la
existencia de los presupuestos por los que la acción procedería.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la sentencia que decidirá la
cuestión de manera definitiva puede disponer la destrucción de la obra.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Turbación futura o eventual. Suspensión. La simple


turbación futura o eventual de la posesión, autoriza la suspensión de la obra
desde el momento mismo de la iniciación del interdicto de obra nueva y tiene
como objetivo final la destrucción de la obra. CCiv. y Com. San Martín, sala I,
18/5/1986, "Viale, Salvador M. c. Escalante Posse, Rafael M.", DJ, 1987-1-204.

A Interdicto de obra nueva. Turbación. Amenazas. Suspensión. Si se admite que


el interdicto de obras nuevas se da ante meras "amenazas", es factible que la
obra que se comenzara a hacer, afectara al poseedor o tenedor cuando llegara
a determinada evolución (amenazas de turbación); de allí que la sentencia en el
interdicto que para ese caso imponga la "suspensión definitiva" satisfaría
eficazmente los intereses jurídicos en juego, puesto que al no progresar la
construcción la "amenaza" no se concretaría. CNCiv., sala C, 2/6/1981,
"Franguolis de Karnvouniaris, Despina c. Guerrieri, Oscar", LA LEY, 1981-D,
377; AR/JUR/1712/1981.

A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Es procedente el interdicto entablado


por un copropietario que pretende la demolición de la construcción realizada por
otro copropietario que transformó un espacio abierto en un espacio cubierto, si
de la valoración de la pericia técnica efectuada, sus aclaraciones e informe
complementario, se desprende la existencia del perjuicio alegado, y que la obra
no se encuentra próxima a su finalización, sino que requeriría de nuevos trabajos
a fin de dotarla de una calidad estructural que no ponga en riesgo la seguridad
del edificio, máxime cuando fue realizada sin autorización y sin contralor del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. CNCiv., sala C, 16/11/2006, "Angrigiani,
Carlos A. c. Mazziotti, Mario F.", LA LEY, 1/3/2007, p. 7; LA LEY, 2007-B,
114; AR/JUR/8414/2006.

A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Corresponde hacer lugar al interdicto


de obra nueva y ordenar la demolición de la nueva edificación que vulnera la

167
privacidad de la parte actora —en el caso, desde aquélla se observa su patio
interno y el dormitorio— y le saca luminosidad a su unidad funcional, pues la
conducta de la legitimada pasiva ha soslayado los límites establecidos en el
Reglamento de Copropiedad, realizando inconsultamente una modificación a su
inmueble que le causa a la actora un perjuicio que habilita el ejercicio de la
acción. SC Buenos Aires, 19/3/2003, "Venturino, María E. y otro c. Beneyto,
María C.", LLBA, 2003-976; DJBA, 165-119, AR/JUR/1609/2003.

A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los intereses de un


copropietario. Cuando se lesionan intereses mínimos del copropietario, como en
el caso, no corresponde decretar la demolición de la obra nueva, pues sería
mayor el perjuicio que tal temperamento acarrearía al destruirse valores
económicos de significación (en el caso en un edificio en propiedad horizontal).
CNCiv., sala D, 19/3/1981, "Rubio, Humberto A. y otro c. Consorcio de
Propietarios Pavón 2352", LA LEY, 1982-A, 298; AR/JUR/3639/1981.

A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los intereses de los


demandantes. La construcción por los demandados en el patio común de uso
exclusivo de un vidrio con alambre tejido que tapa el patio y evita que caigan
sobre el mismo los desperdicios que tiran desde las ventanas, no puede
afirmarse seriamente que pueda producir algún menoscabo a los actores, por lo
que no cabe autorizar su destrucción. CNCiv. y Com., sala IV, 30/9/1981,
"Elizalde, Francisco y otros c. Leverone S., Lucio y otros", LA LEY, 1981-D,
447; AR/JUR/4517/1981.

28. La autorización administrativa previa

La acción por obra nueva es una acción nacida y protectora de la posesión. Al


igual de lo que acontece en punto a las inmisiones inmateriales, la discusión
sobre su establecimiento y la afectación que producen encuentra en sede judicial
una respuesta que no queda condicionada a la autorización administrativa
previa.

Jurisprudencia

168
A Interdicto de obra nueva. Aprobación de planos por la Municipalidad. No es
óbice el progreso del interdicto de obra nueva que se aprobaran los planos por
la Municipalidad desde que una razón de jerarquía constitucional basada en la
distribución de los poderes del Estado permite recurrir a los particulares ante la
justicia cuando se los perjudica, porque la autorización o acto administrativo lo
es con la condición implícita de no causar perjuicios a las propiedades vecinas.
CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 23/12/1996, "Hill Side SA c. Llapur, George N. y
otro", LLBA, 1997-1317; AR/JUR/222/1996.

A Interdicto de obra nueva. Aprobación de planos por la Municipalidad. No es


obstáculo para la procedencia del interdicto de obra nueva la ausencia de
impugnación de la aprobación de los planos de la obra en sede administrativa,
ya que aun cuando la parte haya podido tener un interés legítimo de carácter
administrativo y en su virtud cuestionar la aprobación municipal, ello no descarta
su derecho de accionar conforme las normas del derecho civil. CCiv. y Com. San
Isidro, sala II, 23/12/1996, "Hill Side SA c. Llapur, George N. y otro", LLBA, 1997-
1317; AR/JUR/222/1996.

29. Presupuestos del interdicto de obra nueva


Dos son los presupuestos que dimanan del art. 619 ya referido. La existencia
de una obra y la turbación que ella genera.
En torno a la obra que es objeto de esta acción, ella no debe encontrarse
terminada sino en plena ejecución. Véase en este tópico que, como se indicó
pr ecedentemente, la norma señala "...cuando se hubiere comenzado...".
Dejando a un lado la posibilidad que la obra haya concluido por resistencia del
accionado, es claro que la cuestión relativa al avance de la obra será meritado
por el juez no sólo en oportunidad de examinar la denuncia presentada por el
actor, sino también al cotejar la respuesta que brinde el demandado al
contestarla. Se dice normalmente que la cuestión depende de cada caso. De ahí
que el demandante deba ser cuidadoso en acompañar la mayor cantidad de
elementos y estudios que abonen el perjuicio que intenta evitar y que justifican
la acción.
Para ello téngase en consideración que si la obra se encuentra concluida, el
debate —que en su caso implicaría la orden de demolición— debería ser más
amplio, lo que no tiene lugar en este remedio.

Jurisprudencia

169
A Interdicto de obra nueva. Requisitos de admisibilidad. Para que sea
procedente el interdicto de obra nueva, que constituye el remedio adecuado para
proteger la posesión y la tenencia perturbadas por un acto específico del
demandado, se requiere: a) una obra iniciada pero no terminada, b) realizada en
inmueble ajeno al del actor, y c) que de ella resulte perjuicio o menoscabo para
la posesión o la tenencia del actor. No es requisito que la turbación sea actual y
definitiva, pues basta el daño eventual, futuro. CNCiv., sala H, 26/5/1995,
"Farina, Miguel A. c. Caballero, Gustavo C.", LA LEY, 1997-D, 848; DJ, 1997-3-
288.

A Interdicto de obra nueva. Requisitos de admisibilidad. La procedencia del


interdicto de obra nueva requiere la existencia de una obra que se "comenzará
a hacer" y de un daño "presente o futuro", pero de entidad suficiente y actualidad
para perturbar la posesión o tenencia del actor. CNCiv., sala M, 12/12/2001,
"Araucarias SA c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY, 2003-A,
825; AR/JUR/2957/2001.

A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras en sectores comunes. El


interdicto de obra nueva procede si se pretende la ejecución de obras en las
partes comunes de un edificio dividido en propiedad horizontal —en el caso, al
construir sobre una zona común de uso exclusivo más de 50 mts. cuadrados—
sin contar con la unanimidad requerida por el Reglamento de
Copropiedad. CNCiv., s ala I, 13/8/2002, "Consorcio de Prop. Sánchez de
Bustamante 2042/46/48/50 c. Banci Gallino, Julio A.", LA LEY, 2003-B,
46; AR/JUR/2651/2002.

A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras en sectores


privativos. No procede el interdicto de obra nueva cuando las obras son
ejecutadas en el interior de unidades de propiedad exclusiva, destinadas a
locales de negocio, pues se trata de obras en partes privativas que no alteran el
aspecto exterior del edificio ni afectan su seguridad. CNCiv., sala E, 13/5/1997,
"Consorcio de Propietarios Avda. Libertador 14.401/61 esq. Vieytes Martínez c.
Gazzellini de Salvucci, Catalina", LA LEY, 1997-E, 573; DJ, 1997-3-
674; AR/JUR/320/1997.

A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras realizadas por el


consorcio de propietarios. Es procedente el interdicto de obra nueva interpuesto
por un copropietario contra el consorcio que decidió la realización de una obra
que ocasiona a aquél una efectiva perturbación y pone en serio riesgo y peligro
a los terceros y demás copropietarios —en el caso, los portones colocados a
nivel de la fachada impiden el libre acceso al medidor de energía eléctrica y
servicio contra incendios—, careciendo además de autorización administrativa.
CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias SA c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón
943/49", LA LEY, 2003-A, 825; AR/JUR/2957/2001.

A Interdicto de obra nueva. Obra que obstruye la vista del cartel publicitario del
demandante que fue colocado con antelación.Corresponde hacer lugar al
interdicto de obra nueva deducido por una agencia de publicidad a fin de que se
ordene destruir la columna que obstruye el campo visual de un cartel publicitario
de su propiedad pues, visto que dicha columna está destinada a receptar una

170
pantalla publicitaria que habrá de obstruir la visión del cartel de la actora
preinstalado temporalmente, se trata de un caso de ejercicio abusivo de un
derecho. CCiv. y Com. San Martín, sala I, 4/6/2002, "Delfino Magnus SA c. GM
Publicidad SA y otros", AR/JUR/6988/2002.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Criterio de


evaluación. La ley no proporciona una pauta rígida para determinar la
admisibilidad del interdicto de obra nueva, de modo que la apreciación de cuando
la obra se encuentra próxima a su terminación debe efectuarse prudencialmente,
de acuerdo con las particularidades de cada caso. CNCiv., sala M, 25/11/1997,
"Pozzi de Veronesi, Enriqueta c. Covino, Alfredo", LA LEY, 1998-C, 676; DJ,
1998-3-918; AR/JUR/2965/1997.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Criterio de


evaluación. La ley no proporciona una pauta rígida para determinar la
admisibilidad del interdicto de obra nueva, sino que la apreciación de cuándo la
obra se halla próxima a su terminación debe efectuarse prudencialmente, de
acuerdo a las particularidades de cada caso. CNCiv., sala I, 27/12/1990, "Padín,
Héctor F. c. Deserto y Goma, Felisa E.", LA LEY, 1992-A, 278; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La
Ley, 2002, p. 76, con nota de María Teresa Moreno; AR/JUR/403/1990.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Criterio de


evaluación. Una obra construida en un 55 %, o sea, poco más de la mitad, no es
una obra "concluida o próxima a su terminación", según lo exige el art. 619 del
Cód. Procesal para descartar la viabilidad del interdicto de obra nueva. CNCiv.,
sala I, 27/12/1990, "Padín, Héctor F. c. Deserto y Goma, Felisa E.", LA LEY,
1992-A, 278; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director:
Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 76, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/403/1990.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Cuando se


trata de obras nuevas ya terminadas o por terminarse, la acción aplicable no es
la de obra nueva, sino la acción de recobrar la posesión y aun podría hablarse
de la acción de manutención de la posesión si la obra hubiese significado sólo
una turbación de la misma. C1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 3/7/1979,
"Durán, Manuel c. Saravia, Héctor", AR/JUR/4954/1979.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Cuando una


obra está terminada o próxima a su terminación, no es posible lograr su
destrucción mediante el trámite sumarísimo de los interdictos, pues es necesario
un debate más amplio que dé al juez la certeza sobre la procedencia de la
petición, apreciando las circunstancias del caso y los graves perjuicios que
pueden ocasionarse y que quizás sea posible evitar, sin menoscabar el derecho
del actor, mediante una indemnización de daños y perjuicios. CNCiv., sala A,
9/12/2008, "Torcasso, Rodolfo Roberto y otro c. Miremont, Daniel Roberto y
otros", La Ley Online; AR/JUR/22200/2008.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Es


improcedente destruir la obra nueva si el interdicto tuvo inicio a más de dos

171
meses de comenzada la construcción y no es posible evaluar el estado en que
se hallaba en tal oportunidad, porque resulta improcedente basarse en una mera
conjetura —suponer que por entonces la obra no estaba avanzada— y ordenar
su demolición, con el grave perjuicio económico que conllevaría. CNCiv., sala A,
9/12/2008, "Torcasso, Rodolfo Roberto y otro c. Miremont, Daniel Roberto y
otros", La Ley Online; AR/JUR/22200/2008.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Es


improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo cuestionamiento
se ha formulado se halla terminada o próxima a su terminación, pues no es
posible lograr la destrucción de lo hecho mediante el trámite sumarísimo de los
interdictos. CNCiv., sala K, 28/2/2006, "Gutiérrez Cibils, Alejandro c. Ishaat SA",
LA LEY, 8/5/2006, p. 11; LA LEY, 2006-C, 319; AR/JUR/205/2006.

A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a terminar. Cuando la


obra antirreglamentaria se encuentra próxima a su finalización, su destrucción
debe ser evaluada con extrema mesura, pudiendo en dicho caso el magistrado
ordenar al propietario el cumplimiento de medidas tendientes a minimizar el
riesgo que produce la utilización de materiales inflamables. CCiv. y Com. San
Martín, sala I, 23/8/2005, "Vasallo, Carlos M. c. Boniceli, Claudia I. y/u otra",
LLBA, 2006-126; DJ, 3/5/2006, p. 18, con nota de Camilo Almeida Pons;
Maximiliano L. Caia; AR/JUR/5554/2005.

A Interdicto de obra nueva. Obra realizada en violación a la Ley de Propiedad


Horizontal. Improcedencia de la destrucción. Aun cuando la obra realizada por
los demandados sin autorización viola la Ley de Propiedad Horizontal 13.512
porque consiste en una construcción de ochenta metros cuadrados sobre los
techos de su unidad funcional, que son de propiedad común del consorcio, la
demolición no puede ser ordenada si se encuentra terminada y durante la
tramitación del interdicto en ningún momento los actores solicitaron su
paralización para así satisfacer los requisitos legales del art. 619 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación. CNCiv., sala A, 9/12/2008, "Torcasso,
Rodolfo Roberto y otro c. Miremont, Daniel Roberto y otros", La Ley
Online, AR/JUR/22200/2008.

30. No puede traducir una molestia


En el amplio marco de las restricciones y límites al dominio quedó visto desde
la redacción al art. 2618 del Cód. Civil que los vecinos tienen el deber de tolerar
aquellas inmisiones inmateriales que no superen la normal tolerancia.
En ese marco es claro que existen molestias que deben ser admitidas como
consecuencia de la propia convivencia. Es el precio de vivir en comunidad.
Ahora bien, no podrían las molestias ser objeto de una acción como la que
analizamos desde que no constituyen per se una turbación. Recuérdese aquí lo
señalado al tratar el interdicto de retener, a cuyo comentario remitimos.
172
Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Meras molestias. Falta de intención de poseer. Daños


y perjuicios. Si el acto de turbación —en el caso, construcción de obra nueva—
no tuvo por objeto obtener la posesión del inmueble, la acción del poseedor será
juzgada como indemnización de daño y no como interdicto de obra nueva.
CNCiv., sala C, 17/4/2001, "Malabia 2137 SA c. Piñeiro, Oscar R. y
otro", AR/JUR/4872/2001.

A Interdicto de obra nueva. Meras molestias. Falta de intención de poseer. Daños


y perjuicios. Cuando el acto no se ejecutó con la intención de desconocer la
posesión de la accionante, ni el efecto de él ha sido mantener un menoscabo de
dicha posesión, no se justifica el ejercicio de una acción sumaria de la naturaleza
del interdicto de obra nueva, sin perjuicio de los reclamos por indemnización de
los eventuales daños y perjuicios. CNCiv., sala D, 27/8/1990, "Cedrón, Susana
c. Soria, Eduardo", LA LEY, 1991-A, 266; DJ, 1991-1-892; AR/JUR/328/1990.

31. Objeto del interdicto de obra nueva

El interdicto de obra nueva pretende poner fin a la turbación producida por una
obra en construcción. Esta turbación implica necesariamente un perjuicio
presente o futuro.

32. Legitimación Activa en el interdicto de obra nueva

Pueden recurrir a ese remedio no sólo los poseedores sino también aquellos
tenedores afectados por la obra, los servidores de la posesión y, en general, todo
aquel que alegue un interés legítimo en temer la eventual producción de un daño
a sus bienes.

173
Por participar de la condición de poseedores, los titulares de derechos reales
que se ejercen por la posesión también están facultados para promover el
interdicto.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Propietario de una unidad


funcional de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal. El
propietario de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal está
legitimado para interponer interdicto de obra nueva con fundamento en los
arts. 6, 7° y 15 de la ley 13.512, en tanto acredite un daño a consecuencia de la
edificación. CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias SA c. Consorcio Prop. Av.
Pueyrredón 943/49", LA LEY, 2003-A, 825; AR/JUR/2957/2001.

A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Propietario de una unidad


funcional de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal.El
propietario de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal puede
promover el interdicto de obra nueva con sustento en los arts. 6°, 7° y 15 de la ley
13.512. CNCiv., sala H, 26/5/1995, "Farina, Miguel A. c. Caballero, Gustavo C.",
LA LEY, 1997-D, 848; DJ, 1997-3-288.

A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Vecino.Cabe desestimar el


interdicto de obra nueva promovido por el vecino lindante a un edificio en
construcción, si los perjuicios que alega que sufrirá como consecuencia de la
obra —en el caso, falta de aire y luz— no existirán cuando él mismo cumpla con
la obligación de demoler la línea divisoria de las propiedades, lo cual tiene a su
cargo en virtud de lo ordenado en la sentencia firme dictada en el expediente de
reivindicación seguido en su contra. CCiv. y Com. La Matanza, sala II, 25/3/2006,
"Spilberg, Ignacio L. y otro c. Brienza, Nicolás", LLBA, 2006-
1060; AR/JUR/3004/2006.

A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Estado nacional. Falta de


relación real con el inmueble en cuestión. Debe rechazarse el interdicto de obra
nueva promovido por el Estado nacional contra una provincia, a fin de impedir la
realización de cualquier obra que pueda alterar el estado de un inmueble de esta
la parte demandada declarado monumento histórico nacional —ley 12.665 y
decreto 325/89—, pues no teniendo el Estado nacional ninguna relación real con
el inmueble en cuestión, exigida por el art. 619 del Cód. Procesal —que permite
iniciarla al poseedor o tenedor del inmueble cuyo estado sea perturbado por una
obra nueva— carece de la legitimación para iniciar esta clase de acción. CSJN,
19/9/2006, "Estado Nacional (Secretaría de Cultura de la Presidencia de la
Nación) c. Chaco, Provincia del (Tribunal Superior de la Provincia del Chaco)",
La Ley Online.

174
33. Legitimación pasiva en el interdicto de obra nueva
La legitimación pasiva resulta del art. 619 del Cód. Procesal.
Para lograr la efectividad de la tutela que este remedio concede, el interdicto
debe ser dirigido contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el
director o encargado de ella.

Jurisprudencia
A Interdicto de obra nueva. Noción. Marco de la acción.El interdicto de obra
nueva, cuyos presupuestos de procedencia deben ser evaluados al tiempo de
promoción de la demanda, instrumenta una protección simple, urgente y
expeditiva, contra quien mediante una obra en ejecución turbare o despojare al
actor de la posesión que ejerce. El análisis de la controversia debe acotarse al
mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible
debate alguno en torno a cuestiones ajenas. CNCiv., sala A, 5/7/1994,
"Consorcio de Propietarios Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor,
María M.", LA LEY, 1994-D, 234; DJ, 1994-2-1192; AR/JUR/2387/1994.

A Interdicto de obra nueva. Legitimación pasiva. Estado provincial.Corresponde


hacer lugar al interdicto de obra nueva y ordenar la destrucción de la obra
realizada por la provincia demandada excediendo en forma manifiesta el ámbito
de sus atribuciones, pues el lugar donde construyó la obra hidráulica no
pertenece a su jurisdicción, según ella misma reconoció en su alegato. CSJN,
12/11/1998, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de
B uenos Aires y otros", La Ley Online.

34. Carga y objeto de la prueba en el interdicto de obra nueva


Como en los restantes supuestos, quien carga con la prueba de acreditar los
presupuestos de procedencia del presente remedio es el demandante (art. 377
del Código Procesal).
El actor debe acreditar su condición de poseedor o tenedor, que la obra ha
comenzado y asimismo la turbación que ella genera. Debe demostrar
fehacientemente que los trabajos denunciados no estuvieron concluidos o
próximos a su terminación.
De lo expuesto se extrae que el objeto de la prueba es acreditar la existencia de
la turbación y del perjuicio consecuente.
175
Entre la prueba requerida puede solicitarse el pedido de una inspección ocular.

35. La prueba en los juicios por acciones posesorias

Antes de ahora (ver apartado I "La prueba en los interdictos y en las acciones
posesorias") hemos desarrollado temas tales como la posesión, la tenencia y las
defensas posesorias previstas en el Código Civil, como así también el andamiaje
concedido desde la ley sustancial y los efectos que la reforma introducida por
la ley 17.711 generó en el cuadro de situación previsto por el Codificador.

Luego de señalar que el objeto de las acciones posesorias se ceñía a hacer


cesar una turbación o a recuperar la cosa de la desposesión, habíamos concluido
en que el elenco de las acciones que autoriza el Código Civil sobre estos tópicos,
podía clasificarse en:

Acciones posesorias stricto sensu :

— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487 y 2495 del Cód.
Civil).

— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487 del Cód. Civil).

Acciones policiales:

— La acción policial de mantener (art. 2469 del Cód. Civil).

— La acción policial de despojo (art. 2490 del Cód. Civil).

35. Acciones posesorias stricto sensu

El art. 2487 establece que "las acciones posesorias tienen por objeto obtener la
restitución o manutención de la cosa".

176
Estas acciones son concedidas a ciertos poseedores calificados (poseedores
anuales y no viciosos). Quedan, por tanto, excluidos los poseedores que no
reúnan esas condiciones (no anuales o viciosos) y asimismo los tenedores.

Para ello se establece un régimen de accesión (unión) de posesiones tendiente


a permitir que el poseedor que vea afectada su posesión pueda alcanzar la
anualidad que exige el art. 2473 (art. 2474), bajo estas consignas: a) que la
posesión actual sea la continuación de la otra, lo que significa que debe ser
continuada y no interrumpida (arts. 2476 y 2481); y b) que la buena o mala fe se
rige según el causante en la sucesión universal —pues el heredero continúa la
persona del causante y recibe la posesión que éste detentaba, con todas las
ventajas y los vicios que ella tenía (arts. 3417 y 3418)—, y según el propio
interesado si se trata de una sucesión por título particular —dado que las
posesiones son distintas, y la del enajenante se une a la del adquirente sin
abrevar de sus vicios o virtudes— (art. 2475).

A su vez, si el ataque a la posesión proviene de quien con anterioridad no fue


poseedor anual, no le es exigible al poseedor despojado o turbado ser anual
(art. 2477). Por ello, no hay necesidad de ser un poseedor anual para promover
la acción posesoria si el demandado, es decir quien realizó el acto turbatorio o
de despojo, no era, a su vez, un poseedor anual, o no tenía derecho de poseer.
De ahí que en ciertos casos, aun los poseedores no anuales podrán promover
las acciones posesorios strictu sensu .

No se admite que quien promueva una acción posesoria la haya adquirido


previamente con violencia (arts. 2478 y 2473). Si así fuera, debe gozar del plazo
de un año sin esa violencia para poder deducirla. Tampoco debe ser clandestina
(art. 2479).

En cuanto a la acción de manutención stricto sensu , el art. 2495 fija un


presupuesto especial al señalar que ella "compete al poseedor de un inmueble,
turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado".

Por ser una acción posesoria propiamente dicha sólo puede recurrir a ella el
poseedor, con animus domini —o a "título de propietario", según el art. 2480—,
que además debe ser anual y no vicioso.

Conservan plena eficacia para este procedimiento los conceptos sobre


turbación dados por el art. 2496 del Cód. Civil, que dice: "Sólo habrá turbación
en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien
ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase
una exclusión absoluta del poseedor", así como el art. 2497, según el cual: "Si el
acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la
acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como
acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al
poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo".
De ahí que para el concepto de turbación debe repararse en la intención de
poseer del turbador sin que ello implique un despojo actual. Esa intención se
materializa a través de actos posesorios que impiden al turbado poseer en

177
plenitud la cosa (v. gr., hacer pastar el ganado en el predio vecino, instalar una
casilla de vigilancia o privar de agua al fundo a otro).
Para que los actos de autoridad pública puedan autorizar esta defensa es
preciso que el turbado no haya sido parte en aquélla.

Jurisprudencia
A Acción posesoria de recobrar. Prueba de la posesión. Debe desestimarse la
acción posesoria de recobrar —art. 2487, Cód. Civil— incoada por quien dijo
haber ejercido la posesión respecto de un lote contiguo a su propiedad si la
prueba aportada no resulta concluyente para probar los actos exclusivos de
posesión invocados por el accionante. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, 9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez, Alejandro Horacio y
otros", La Ley Online; AR/JUR/1823/2008.

A Acción posesoria. Actos de despojo. Resulta improcedente la acción posesoria


iniciada por la demandada, ante la acción posesoria del actor, si los actos que la
accionada referencia como actos posesorios en realidad constituyen actos de
despojo o privación del señorío del actor —en el caso, se revocó la resolución
que había hecho lugar a la acción posesoria de la demandada y había rechazado
la efectuada por el actor—, desde que la misma parte nunca justificó en modo
alguno la posesión en cabeza de su cedente con anterioridad a la posesión del
accionante. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010, "Plata Robles,
Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.

Siguiendo el texto del art. 2497, el Código crea un sistema que permite
transformar la acción de manutención en dos casos: a) si no hay ánimo
turbatorio, pero con la acción del sujeto se causa un daño a otro, la sentencia
queda acotada a una de indemnización, y b) si con la turbación se concreta una
desposesión parcial, la sentencia se expedirá con el efecto de entender que hubo
despojo.

Cabe asimismo destacar que las cosas muebles pueden ser objeto de
acciones posesorias. Así lo establece el art. 2488 al prescribir: "Las cosas
muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor
particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas". Ello
se explica porque respecto de este sujeto (el poseedor de buena fe —y a título
oneroso, agregamos— de cosas no robadas ni perdidas) rige en su favor una
presunción iure et de iure de propiedad (entendida en el sentido amplio de la
palabra, esto es no como sinónimo de dominio sino como equivalente a cualquier
derecho real que se ejerza por la posesión), como así también la posibilidad de
"repeler cualquier acción de reivindicación" que el propietario anterior intente en
su contra, según así lo establece el art. 2412 del Cód. Civil.
178
36. Acciones policiales
En este tipo de acciones no es necesario satisfacer el presupuesto de
anualidad en la posesión. Corolario de ello es que los poseedores no anuales, y
también los tenedores, pueden promover acciones policiales.
Cuando su objeto es la manutención de esta posesión o tenencia la acción
nace de lo prescripto por el art. 2469 del Cód. Civil, que regula la acción policial
de manutención.
La acción policial de despojo está contemplada en el art. 2490, que dice:
"Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin
obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices,
aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor
en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u
hospitalidad".
Recuérdese que es "policial" porque no está dada tanto a favor de quien la
deduce, sino más bien respecto de quien de propia autoridad —aun
administrativa— altera una situación preexistente. Pueden intentarla los
poseedores y tenedores, siempre que sean interesados. Por el contrario el
tenedor desinteresado o en interés ajeno (v. gr., el obrero respecto de las
herramientas de su principal) no se le concede la protección para evitar,
precisamente, que el dependiente despedido conserve su derecho a la tenencia.

Con el art. 2491 el Código continúa el régimen de la acción "policial" de despojo,


si bien restringiendo la legitimación pasiva al excluir —a contrario sensu — a los
sucesores particulares de buena fe. De ahí, que la reipersecución sólo tenga
efectos personales.

A partir de lo dispuesto en el art. 2492 debe entenderse que hay despojo


respecto de inmuebles no sólo en los supuestos de violencia, sino también frente
al abuso de confianza y a la clandestinidad. Respecto de los muebles, cuando
hay hurto, estelionato y abuso de confianza.

Jurisprudencia

A Acción de despojo. Finalidad. El objetivo específico de la acción de despojo es


el reintegro de la cosa al despojado, sin que quepa discusión alguna fundada en

179
un título, pues la protección se concede al poseedor o tenedor con las
limitaciones que la misma ley impone, en tanto el juicio de despojo es de carácter
policial, que no obsta a las acciones posesorias o a las acciones reales. CCiv.,
Com., Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 7/6/2007, "Aguero, Isidoro c. Ligorria,
Antonio Elvio", LLC, 2007 (octubre), 994; AR/JUR/4411/2007.

A Acción de despojo. Finalidad. La acción de despojo no es una acción posesoria


propiamente dicha, sino que por responder al orden público, tiene por objeto
prevenir la violencia y el hacerse justicia por sí mismo, vale decir, que como
acción de tipo policial, procura evitar, que se altere una situación de hecho
existente y por tanto puede oponérsele inclusive al titular del dominio, quien
también debe someterse a las vías legales (arts. 2468 y 2469, Cód. Civil). Juzg.
1ª Inst. Civ. y Com. de 21ª Nom. Córdoba, 28/3/1985, "Belver, Hnos. c. Martinelli,
Nelson", Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director:
Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 61, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/1787/1985.

A Acción de despojo. Finalidad. En el juicio de despojo no se puede discutir la


validez o legalidad de los títulos en que cada parte fundamenta su pretensión,
porque no constituye una acción real ni posesoria, sino que es una disposición
de orden público tendiente a prevenir las acciones violentas para lograr justicia
por mano propia, como remedio policial urgente y sumario en favor de quien tiene
la posesión. Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de 21ª Nom. Córdoba, 28/3/1985, "Belver,
Hnos. c. Martinelli, Nelson", Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 61, con nota de María
Teresa Moreno; AR/JUR/1787/1985.

A Acción de despojo. Finalidad. La acción de despojo más que una acción


posesoria propiamente dicha, es una medida policial cuya finalidad inmediata es
la de impedir que se altere el orden establecido evitando que las partes se hagan
justicia por sus propias manos, es decir, que mediante la acción de despojo en
manera alguna se dilucida lo referente a la posesión. C3ª Paz Letrada Córdoba,
24/2/1978, "Osella, Víctor H. M. c. Hidalgo, Manuel S.", AR/JUR/3270/1978.

A Acción policial de manutención. El sistema de protección posesoria organizado


por Vélez, en lo relativo a la manutención en la posesión, tiene dos aspectos bien
diferenciados, a saber: el supuesto a que alude el art. 2469 del Cód. Civil, que
defiende el "hecho actual de la posesión" aun viciosa (y la tenencia), denominada
en doctrina como "acción innominada" de carácter policial, que cabe ejercitar
cuando media una turbación "arbitraria" y la que surge de los arts. 2495 y 2496
del mismo cuerpo legal, que refiere para su ejercicio las condiciones
puntualizadas en los arts. 2473 a 2481, destinada a proteger la "posesión anual"
y a título de propietario (art. 2480 y su nota). CFed. Córdoba, sala Civ. y Com.,
6/6/1980, "Laub, Claudia C. c. L. V., 3 Radio Córdoba", AR/JUR/5789/1980.

A Acción policial de manutención. En tanto la acción de manutención tutela la


posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia frente a la turbación, para
su procedencia deben probarse tanto la posesión —o, en su caso, la tenencia—
como los actos turbatorios, entendiendo por tales a aquellos ejercidos contra la
voluntad del poseedor del inmueble, con intención de poseer y siempre que de

180
ellos no resultare una exclusión absoluta del mismo. C2ª Civ., Com., Minas, Paz
y Trib. San Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti, Elio c. Municipalidad de San Rafael",
LLGran Cuyo, 2009 (agosto), 696; AR/JUR/11620/2009.

A Acción de despojo. Presupuestos. Conforme lo dispuesto por el art. 2490 del


Cód. Civil, resulta procedente la acción de despojo, en tanto ha quedado
acreditado que el actor era el poseedor o tenedor del inmueble objeto de la litis
y que fue despojado de aquél, sin perjuicio de la titularidad dominial de dicha
propiedad. CCiv. y Com. Salta, sala I, 4/12/2008, "Garate de Dávila, Cristina c.
Ravellino, Ursula", La Ley Online; AR/JUR/23562/2008.

A Acción policial de manutención. Prescripción. Tratándose de la existencia de


turbaciones sucesivas a la posesión del actor, corresponde concluir que la acción
de manutención en los términos del art. 2469 del Cód. Civil, procede durante el
año de producida cada una de ellas, sin importar que los hechos anteriores
superen dicho lapso de tiempo y por tanto, se encuentren prescriptos. C2ª Civ.,
Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti, Elio c.
Municipalidad de San Rafael", LLGran Cuyo, 2009 (agosto),
696, AR/JUR/11620/2009.

37. Prescripción y caducidad de defensas posesorias

La acción de despojo debe ejercerse antes de que transcurra un año desde el


día en que se produjo el despojo hecho al poseedor, o desde el día que éste
pudo conocer el despojo hecho al que poseía por él. Trátase de un supuesto de
prescripción. En consecuencia, se encuentra alcanzado por los institutos de
suspensión e interrupción.

En este tópico puede verse con claridad la distinción existente entre las acciones
posesorias —sean stricto sensu o policiales— y los interdictos.

A las primeras, les es aplicable el instituto de la prescripción, mientras que a las


últimas, el de caducidad.

Esta solución responde a que los interdictos tienen exclusivamente su regulación


en el Código de Procesal, el que por ser materia local no puede legislar sobre
aspectos que corresponden exclusivamente al Código de fondo o ley sustancial.

181
Jurisprudencia

A Acción posesoria. Caducidad. Debe rechazarse la acción posesoria incoada


por el heredero del propietario de un inmueble tendiente a obtener la restitución
de éste, pues el emplazado ocupó dicho bien por un plazo mayor a un año sin
que el actor realizara actos posesorios, toda vez que la demanda por desalojo
interpuesta por éste en un proceso anterior carece de tal efecto, en tanto no
implica la ocupación real y efectiva del inmueble. CCiv., Com. y Minería Viedma,
30/5/2008, "Andrés, Alejandro Roberto c. Lavezzo, Antonio Marcelino Rafael",
LLPatagonia, 2008 (agosto), 385; AR/JUR/3774/2008.

38. Carga y objeto de la prueba


En el ámbito de las acciones posesorias —denominado posesorio—, el juez
se limita a constatar quién era poseedor o tenedor con anterioridad al despojo o
turbación (cuestión fáctica) con el efecto de volver las cosas a su estado
originario. De ahí que resulte inocuo alegar o probar quien tenía "derecho a
poseer".
Sobre estos tópicos nos remitimos a lo ya expresado con anterioridad para el
régimen de los interdictos.
En punto a la carga de la prueba, el art. 2494 del Cód. Civil expresa directivas
concretas al señalar que "el demandante debe probar su posesión, el despojo y
el tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la acción, el demandado
debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con
indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos
causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias".
La prueba es a cargo del demandante, regla ésta que resulta congruente con
la sentada por el art. 377 del Cód. Procesal, y que además se condice con la
pauta indicada en el art. 2363, que expresa: "El poseedor (en el caso, el
demandado) no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el
caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee
porque posee".
El objeto de la prueba recaerá sobre la posesión (o tenencia, en caso de que
la acción hubiese sido promovida por un tenedor), el despojo y el tiempo en que
se lo cometió. Sin embargo, debe tenerse presente —pues ello facilitará el
cumplimiento de la carga probatoria— que del transcripto art. 2363 se deriva una
presunción de posesión, lo que significa que ante una relación real, se presume
que ella es posesión; así como una presunción de legitimidad de la posesión —
se presume que el poseedor que actúa en virtud de un título válido— y que
resulta, precisamente, de la dispensa de la obligación de exhibir un título.

182
Basta, entonces, con acreditar la realización de actos materiales, esto es con la
prueba del corpus , para que la posesión pueda presumirse.

Jurisprudencia
A Acción posesoria. Carga de la prueba. De acuerdo a los principios generales
que rigen la carga de la prueba, quien entabla la acción posesoria está obligado
a probar los hechos en que sostiene sus méritos, es decir, la existencia de la
posesión o la tenencia que invoca y los ataques de que se queja, sean ellos de
simple turbación, sean de desposesión o despojo. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y
Trib. Mendoza, 9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez, Alejandro
Horacio y otros", La Ley Online; AR/JUR/1823/2008.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde considerar que el


actor, en una acción posesoria, ha demostrado su posesión sobre el inmueble,
si acompañó a la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en el
caso, se revocó la resolución que había desestimado la acción posesoria iniciada
por el accionante y había hecho lugar a la deducida por el demandado—, pues
el art. 2373 del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la posesión
se adquiere por aprehensión de la cosa con intención de tenerla como suya para
el caso de adquisición de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en la propiedad, sino
también en la posesión o señorío sobre la cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde considerar que el


actor, en una acción posesoria, ha demostrado su posesión sobre el inmueble,
si acompañó a la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en el
caso, se revocó la resolución que había desestimado la acción posesoria iniciada
por el accionante y había hecho lugar a la deducida por el demandado—, pues
el art. 2373 del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la posesión
se adquiere por aprehensión de la cosa con intención de tenerla como suya para
el caso de adquisición de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en la propiedad, sino
también en la posesión o señorío sobre la cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión.La posesión, a los fines de la


procedencia de una acción posesoria —en el caso, se revocó la sentencia que
había rechazado la acción iniciada por el actor y había admitido la iniciada por la
demandada— también se justifica con los actos posesorios realizados por el

183
tenedor de la cosa, mediante un contrato de comodato, quien conserva elcorpuso
la cosa bajo su poder físico, pero reconociendo en los hechos un señorío superior
en el actor. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010, "Plata Robles,
Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión.Lo que interesa, a los fines de la


acción posesoria, es el último estado de la posesión, al producirse el acto que el
actor invoca como atentado —en el caso, se revocó la resolución que había
hecho lugar a la acción posesoria de la demandada y había rechazado la
efectuada por el actor—, y si el último estado es dudoso, el pronunciamiento será
a favor del que probare una posesión más antigua. CCiv. y Com. Común
Tucumán, sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.",
LLNOA, 2010 (septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión.Es procedente la acción de


manutención de la posesión impetrada por el poseedor de una fracción de
campo, en tanto de la prueba rendida en la causa, surge acreditada la posesión
aducida por el actor y los actos turbatorios por parte de la accionada —en el
caso, el levantamiento de alambrados—, en los términos requeridos por el
art. 2469 del Cód. Civil. C2ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San
Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti, Elio c. Municipalidad de San Rafael", LLGran
Cuyo 2009 (agosto), 696; AR/JUR/11620/2009.

39. Acción por denuncia de daño temido


La acción por daño temido se encuentra consagrada en el art. 623 bis del
Código Procesal y autoriza a quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño grave e inminente a sus bienes a solicitar al juez las medidas de
seguridad adecuadas siempre que no medie anterior intervención de autoridad
administrativa por el mismo motivo.
En rigor, pese a una contradicción que más abajo aludiremos, se trata de la
regulación procesal de lo dispuesto en el párrafo final del art. 2499 del Cód. Civil,
que dice: "...quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares".
Trátase del supuesto de denuncia o acción de daño temido. Por ser
desarrolladas las obras en terrenos que no son del poseedor no es posible hablar
de despojo sino de turbación en la posesión.
Comprende supuestos de obra ruinosa, bastando que el poseedor de esa
manera turbado tema que se aproxime un daño a sus bienes. Habida cuenta la
redacción concedida al artículo pueden intentarla los poseedores y también los
tenedores sin limitación, lo que ha llevado a destacar su naturaleza cautelar.

184
Jurisprudencia

A Naturaleza, objeto, Daño temido. 1) Acreditado el daño existente en la vivienda


del actor a raíz de filtraciones en cañerías ubicadas en un conducto común del
edificio y que además existe un potencial daño a la salud de quienes habiten en
el inmueble, corresponde admitir la acción de daño temido por aquél incoada
contra el consorcio de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en
un plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar daños en la
propiedad y la persona de la actora. (CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011,
"Guzmán, Martha del Carmen c. Consorcio de Propietarios de la Torre
s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232, AR/JUR/52257/2011).

A 2) Cabe condenar a la propietaria del inmueble del cual provenían las


filtraciones que deterioraron la vivienda de la actora a indemnizarle los daños y
perjuicios, si en el peritaje practicado en el marco de lo normado por el
art. 623terdel Cód. Procesal surge que las permeabilidades provenían del
departamento de la demandada, y ésta lo aceptó realizando las reparaciones sin
formular objeción alguna, sobre todo cuando en el incidente se le impusieron las
costas atento lo preceptuado en el art. 68 del Cód. Procesal. (CNCiv., sala L,
13/12/2006, "Maidana, Pascuala A. c. Aniceto, María C. y otros", LA LEY,
27/4/2007 , p. 7; LA LEY, 2007-C, 115; AR/JUR/8358/2006).

40. Sobre la contradicción entre el art. 2499 del Cód. Civil y el 623 bis del
Código Procesal

El art. 1132 del Cód. Civil —vigente en la actualidad, aun luego de la reforma del
año 1968— dispone: "El propietario de una heredad contigua a un edificio que
amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga
demoler el edificio".

Tal como se pone en evidencia desde la nota al art. 1132, "...los intereses de los
vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la
vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que
amenacen ruina...".

185
Desde esta perspectiva, parece quedar vedado al propietario de una heredad
contigua a un edifico que amenace ruina pedir garantía alguna por el perjuicio
que podría causarle, o bien exigir que repare o haga demoler el edificio. Sin
embargo, cabe consignar que la contradicción no se presenta ante la posibilidad
de que el daño provenga de otra cosa que no sea un edificio. En tal caso, la
cuestión quedaría fuera de la órbita del mentado art. 1132.

Del mismo modo, señalamos que mientras la norma del Cód. Civil impide "pedir
garantías", con la procesal se concede una medida cautelar, que hace a la
efectividad de la sentencia.

El único punto que quedaría como contradictorio, entonces, es el relativo a la


facultad de que el juez disponga la destrucción de la obra, tal como lo autoriza la
norma procesal y lo niega la sustancial. Mas si se pondera el fundamento por el
cual el art. 2499 del Cód. Civil veda tal facultad, se colegirá que el régimen
procesal tiene en consideración la intervención de la autoridad administrativa y
que en caso de no actuar ésta, recién entonces el juez se encontraría facultado
a decretarla.

Jurisprudencia

A Regulación procesal. Regulación civil : 1) La ley de aranceles otorga una serie


de pautas que procuran obtener la fijación de un estipendio que refleje tanto el
trabajo realizado como la realidad económica del juicio, y todas deben
interpretarse del modo que mejor y más justo reconozca el mérito y eficacia de
la labor profesional desplegada, tal y como lo establece el art. 2º de la ley aludida.
(...a los arts. 31 y 39 L.A., debido a la diferencia entre los bienes inventariados y
los contemplados en el acuerdo...). CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, 5/8/2010,
"Bortairy, Miguel Enrique Aquiles", La Ley Online, AR/JUR/75266/2010.

A 2) Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó el recurso de


inaplicabilidad de ley interpuesto contra la decisión que tomó como base
regulatoria de los honorarios de los letrados intervinientes en el juicio el monto
que resultaba de un acuerdo transaccional suscripto con posterioridad a la
sentencia definitiva, del cual el letrado recurrente no fue parte, toda vez que el
hecho de que ese acuerdo haya puesto fin a las cuestiones pendientes no altera
su naturaleza negocial, por la que establece una relación jurídica exclusivamente
entre quienes participaron en ella, de modo tal que el valor allí determinado, sólo
tiene vigencia a los fines regulatorios con respecto a los profesionales que han
intervenido en ese acto, pero no comprende a quienes no participaron en él. (Del
voto en disidencia de la Doctora Highton de Nolasco. La mayoría declaró
inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód.
Procesal). ...autos: " M., J. R. c/Citibank NA s/regulación por diferencia de

186
valor.... CSJN, 4/5/2010, "M., J. R. c. Citibank NA", DJ, 4/8/2010,
2071; AR/JUR/13708/2010.

41. Contornos de la acción o denuncia de daño temido

La acción o denuncia de daño temido desborda el ámbito de la posesión y se


erige exclusivamente bajo la perspectiva propia de las medidas cautelares con
lo que es dable concluir que al autorizar la norma a que el juez adopte oportunas
medidas cautelares, implícitamente revela el objeto de la acción.

Jurisprudencia

A Carácter cautelar de la medida: 1) Acreditado el daño existente en la vivienda


del actor a raíz de filtraciones en cañerías ubicadas en un conducto común del
edificio y que además existe un potencial daño a la salud de quienes habiten en
el inmueble, corresponde admitir la acción de daño temido por aquél incoada
contra el consorcio de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en
un plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar daños en la
propiedad y la persona de la actora. CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011,
"Guzmán, Martha del Carmen c. Consorcio de Propietarios de la Torre
s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232; AR/JUR/52257/2011.

A 2) La intervención de la administración del consorcio demandado y el


nombramiento de un nuevo administrador exceden el ámbito de la acción de
daño temido, ya que no es la vía propicia para debatir las alegadas
irregularidades en la administración del consorcio ni tampoco la entidad de los
aportes por expensas comunes que realizan los propietarios. CNCiv., sala E,
24/9/2009, "Fleming, Nicolás Eduardo y otros c. Cons de Prop. Av Monroe
2929/31", LA LEY, 2009-F, 707; AR/JUR/33586/2009.

A 3) En tanto la denuncia de daño temido regulada por el art. 623 bis del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Misiones no configura un juicio
contradictorio en términos estrictos, sino una medida tendiente a que el juez
brinde una solución inmediata a la situación denunciada, no existe en este caso
vencedor ni vencido, por lo que corresponde aplicar las costas por su orden en

187
virtud del art. 71 del mismo ordenamiento. CCiv., Com. y Lab. Oberá, "Sanatorio
Derna SRL c. Casinos de Misiones", 5/8/2010, La Ley
Online; AR/JUR/67549/2010.

42. Sobre el objeto de la acción de daño temido


Para arribar al concepto daño temido al que refiere la norma debemos
previamente distinguirlo de uno ya tratado: el de obra nueva.
En ese afán, mientras en la obra nueva la construcción se encuentra en pleno
desarrollo y no ha concluido —de ahí el pedido de suspensión—, la acción o
denuncia por daño temido no presupone una paralización de un desarrollo, sino
la apreciación objetiva de un estado de cosas y su alegada consecuente
dañosidad.

Jurisprudencia
A Daño temido. Obra nueva: Corresponde ordenar a quienes obtuvieron la
concesión para la explotación de una mina ubicada dentro de un campo de
propiedad de la sociedad actora, que se abstengan de realizar construcciones a
los fines de instalar una planta para envasar agua de las vertientes allí situadas,
pues ello escapa al dominio de la mina concedida y de las servidumbres
establecidas, por lo que sigue vigente sólo para el propietario del suelo accesorio
a ésta. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, 11/6/2010, "La Sarita SA
c. Edgardo Morici y E. Vantuch", LLGran Cuyo, 2010 (octubre),
915; AR/JUR/35945/2010.

43. Requisitos de admisibilidad de la acción por daño temido

Entre los requisitos de admisibilidad de este remedio se anotan los siguientes:

a) Que no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo


motivo. Como hemos dicho antes, la intervención de la autoridad administrativa
constituye un argumento expuesto por el Codificador para justificar escindir de la
intervención judicial la resolución del conflicto.

188
Que ello sea así en modo alguno justifica que la efectiva intervención de esta
autoridad cercene la que le compete al juez ante el temor fundado de daño
inminente.

Por tal razón es que sin admitir que este tópico desvirtúe el sistema, creemos
que sólo en el caso de que la autoridad administrativa conozca sobre
exactamente el mismo motivo y con intervención del propio accionante, el juez
civil podría no conocer en el caso.

Jurisprudencia

A Daño temido. Autoridad administrativa: 1) Es improcedente la apelación


deducida contra la resolución que, en el marco de una denuncia por daño temido,
dispuso el archivo de las actuaciones por la intervención de la autoridad
administrativa, con fundamento en el art. 623 bis de Código Procesal Civil y
Comercial, pues la intervención administrativa —en el caso empresas de
servicios públicos— es excluyente de la judicial y en casos realmente urgentes,
el organismo técnico es más eficaz que el tribunal, bien por contar oficinas y
funcionarios especializados o porque su actuación inmediata no siempre se
advierte en la función judicial, dado los términos de los actos procesales. CNCiv.,
sala E, "Gesualdo, Miguel Ángel c. Administración Della Pietra", 11/9/2008, LA
LEY, 2008-E, 608; AR/JUR/7115/2008.

A 2) Corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de amparo colectivo


interpuesta por el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, en
carácter de autoridad de aplicación de la ley 2887 de la Provincia de Río Negro,
y ordenar a los organismos de la Administración Provincial que resulten
competentes en la aprobación de las diversas etapas y trámites del "Proyecto
Calcatreu" de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas vigentes
en cuanto a la pluralidad étnica, respeto al patrimonio social y cultural,
preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, información,
consulta y participación de la Comunidades Originarias del área comprendida y
sus aledaños toda vez que se han constatado omisiones, negligencias, mora
administrativa y marginación por parte de la Administración respecto de las
Comunidades Indígenas cuyos derechos se ven afectados. STJ Río Negro,
16/8/2005, "CODECI de la Provincia de Río Negro", LA LEY, 2006-C, 223 con
nota de Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia, 2006-69; AR/JUR/4594/2005.

b) La existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e


inminente. Es útil remarcar que, verificado el presupuesto fáctico y dictadas las
medidas que el juez estime pertinentes, el remedio consume su objeto y concluye
la intervención jurisdiccional.

189
Jurisprudencia

A Daño temido. Riesgo grave. Urgencia: 1) Acreditado el daño existente en la


vivienda del actor a raíz de filtraciones en cañerías ubicadas en un conducto
común del edificio y que además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de daño temido por aquél
incoada contra el consorcio de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a
que en un plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar daños
en la propiedad y la persona de la actora. Riesgo grave: CCiv. y Com. Jujuy,
sala II, 9/9/2011, "Guzmán, Martha del Carmen c. Consorcio de Propietarios de
la Torre s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre), 1232,
AR/ JUR/52257/2011).

A 2) La Fiscalía de Estado a fs. 171/199 dice que excepciona porque el CODECI


tiene falta de legitimación activa, cuestión ya resuelta a fs. 364/390 y luego de
reiteradas negativas en el responde, expresa la improcedencia de la vía escogida
por ausencia de los recaudos mínimos exigidos de ilegalidad, urgencia y daño
con cita de la doctrina legal del STJ, ante la inexistencia de grado de certeza
para la captación fácil del conflicto que en el instituto permite hacer fehaciente
una realidad. STJ Río Negro, 16/8/2005, "CODECI de la Provincia de Río Negro",
LA LEY, 2006-C, 223 con nota de Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia, 2006-
69; AR/JUR/4594/2005.

c) Que la urgencia sea manifiesta. Si bien queda reservada a la apreciación del


magistrado interviniente verificar el cumplimiento de este presupuesto, es
preciso que el propio interesado lo alegue y aporte, al momento de demandar,
elementos suficientes para comprobarlo (normalmente informes técnicos,
actuaciones notariales, declaraciones testimoniales sujetas a ratificación judicial,
denuncias administrativas, etcétera).

Constituye una facultad del juez, autorizada por la norma en estudio, el


constituirse en el lugar de los hechos y disponer las medidas que estime
necesarias para compeler el peligro denunciado, evitando el daño.

Jurisprudencia

190
A Urgencia manifiesta: Corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de
amparo colectivo interpuesta por el Consejo de Desarrollo de las Comunidades
Indígenas, en carácter de autoridad de aplicación de la ley 2887 de la Provincia
de Río Negro, y ordenar a los organismos de la Administración Provincial que
resulten competentes en la aprobación de las diversas etapas y trámites del
"Proyecto Calcatreu" de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas
vigentes en cuanto a la pluralidad étnica, respeto al patrimonio social y cultural,
preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, información,
consulta y participación de la Comunidades Originarias del área comprendida y
sus aledaños toda vez que se han constatado omisiones, negligencias, mora
administrativa y marginación por parte de la Administración respecto de las
Comunidades Indígenas cuyos derechos se ven afectados. STJ Río Negro,
16/8/2005, "CODECI de la Provincia de Río Negro", LA LEY, 2006-C, 223 con
nota de Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia, 2006-69; AR/JUR/4594/20059)
ya citado anteriormente.

d) La citación de las partes. En rigor, el procedimiento descripto por la norma, e


incluso el fundamento de la intervención jurisdiccional, auspician la intervención
de la contraparte de manera previa al dictado de cualquier medida. Es un modo
de resguardar su derecho de defensa.

Sin embargo, cuando el temor a un daño determinado reclame hacer cesar de


inmediato el peligro, sin duda que procedería "inaudita parte" sobre la base de
considerar a este remedio, uno de naturaleza cautelar y no posesorio.

En el caso en que se requiera la demolición de la obra que entraña temor a un


daño, la citación de la contraparte, habida cuenta los derechos en pugna, se
impone.

Jurisprudencia

A Daño temido. Citación de contraparte . En tanto la denuncia de daño temido


regulada por el art. 623 bis del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Misiones no configura un juicio contradictorio en términos estrictos, sino una
medida tendiente a que el juez brinde una solución inmediata a la situación
denunciada, no existe en este caso vencedor ni vencido. CCiv., Com. y Lab.
Oberá, 5/8/2010, "Sanatorio Derna SRL c. Casinos de Misiones", La Ley
Online; AR/JUR/67549/2010.

191
44. Legitimación en la acción por daño temido
Ninguna de las normas referidas limita la legitimación activa a un determinado
sujeto como podría ser el propietario. De modo que puede recurrir a este remedio
todo aquel que tema un daño a sus bienes proveniente de un edificio o de otra
cosa.
Entre los sujetos autorizados comprendemos al propietario de cualquier
derecho real que se ejerce por la posesión, a los tenedores en general y a todo
particular que pueda exhibir un interés legítimo en temer sufrir un daño respecto
de sus bienes.
Pasivamente basta que la acción se dirija contra el poseedor o quien tenga la
guarda de la cosa, sea como consecuencia de un derecho personal o real. De
igual modo, en tanto la acción autoriza al reclamo de la reparación del daño, a
todos aquellos responsables por esa cosa, lo cual podría comprender, incluso,
al propio Estado.

Jurisprudencia

A Daño temido. Legitimación activa y pasiva: Acreditado el daño existente en la


vivienda del actor a raíz de filtraciones en cañerías ubicadas en un conducto
común del edificio y que además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de daño temido por aquél
incoada contra el consorcio de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a
que en un plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar daños
en la propiedad y la persona de la actora. CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011,
"Guzmán, Martha del Carmen c. Consorcio de Propietarios de la Torre
s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232; AR/JUR/52257/2011.

45. Objeto de la prueba en la acción por daño temido


Para entender cuál es la actividad probatoria concerniente distinguimos dos
órbitas:

a) La prueba a presentar por parte del interesado.

Hemos expuesto con anterioridad que la denuncia de daño temido debe ser
efectuada por el actor (art. 377 del Código Procesal).

192
Ello traduce que el demandante debe llevar al ánimo del juzgador elementos
suficientes que justifiquen no sólo el temor fundado al daño, sino su proximidad.
Para ello es elemental afirmar —en el contexto fáctico que la cuestión requiere—
qué vínculo se tiene con la cosa objeto de la posesión y la proximidad de la fuente
del daño que denuncia.
Tanto su ocupación como la situación del bien desde donde se le irrogaría el
daño, deben ser puestas de manifiesto en el relato inicial con el fin de situar al
juez en el plano de los hechos desde el cual podrá comprenderse la peligrosidad
e inminencia delatadas.

Entre los elementos que juzgamos imprescindibles comprendemos a los títulos


de ocupación del actor (v. gr., título de propiedad —también podría adjuntarse
un informe de dominio—, contrato de locación, etc.), sin dejar de considerar que
la legitimación activa en la materia es amplia. Mas desde ellos juzgamos
cumplida la proximidad y los valores en juego sustantivos para apreciar el daño.

El temor al daño constituye mayormente una cuestión subjetiva del que pide. Por
ello, creemos que su denuncia en la causa debiera relacionársela con la
descripción de los futuros daños a las cosas (v. gr., desmoronamientos,
peligrosidad en el sistema eléctrico por filtraciones líquidas, incendios,
explosiones, etcétera).

Puesto ello de manifiesto el temor se objetiviza, al igual, cuando hubiere lugar,


las previsibles consecuencias en los moradores del bien que sufriría los daños.

Como el reproche al demandado exige poner de manifiesto su vínculo con la


cosa, el actor debe responder por qué acciona contra quien lo hace. Repárese
en este sentido que la situación de poseedor, esto es de que se posea sólo por
el hecho de poseer (art. 2363 del Cód. Civil), es reportada por la propia
publicidad posesoria. De ahí que —salvo conocimiento puntual específico del
parte del actor— al denunciante le basta alegar la condición de poseedor en el
demandado.

Los elementos resultantes de una denuncia previa en sede administrativa


normalmente nutren al relato de suficientes elementos corroborantes de la
denuncia en sede civil. Por ello es que la obtención de copias resulta de suma
utilidad, al tiempo en que exigen al actor de una más precisa descripción de la
situación fáctica que relacionará.

El texto legal no exige el acompañamiento de pericia privada alguna. Pero no


dudamos que un informe técnico por perito especializado abonaría la cuestión
con un grado de seguridad suficiente a los fines que aquí interesan.

Para preconstituir este extremo basta —a nuestro entender— con la citación por
medios extrajudiciales del poseedor del bien que amenaza daño con el fin de
anoticiarlo del informe encomendado, designando lugar y fecha en el que se
practicará.

Sólo en la medida en que la peritación pueda hacerse en el inmueble donde se


teme que se produzca el daño la cuestión no trasuntará inconvenientes. Aun así,

193
para el caso de que aquélla debiera cumplirse también en el inmueble del futuro
demandado, la citación preconstituye válidamente prueba, sea cual sea la
respuesta que se obtenga.

El informe debe ser firmado por perito idóneo, lo que debe ser verificado con
la respectiva certificación del colegio profesional, correspondiéndole al actor dar
con el técnico que reúna la especialidad del caso.

Jurisprudencia
A Daño temido. Prueba: 1) La historia clínica participa de los caracteres de la
prueba documental, simultáneamente con los de la prueba informativa, desde
que queda un registro de ella en los archivos médicos; constituye la relación
ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores,
personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base
para el juicio acabado de la enfermedad actual, que interesan al paciente y son
un exponente de la calidad de la atención brindada al paciente. Y si bien dicho
documento no puede ser tomado como único medio de prueba a los fines de
determinar una mala praxis médica, constituye un elemento esencial a ser tenido
en cuenta y tiene un indudable poder de convicción. STJ Santiago del Estero,
sala Civ. y Com., 15/2/2010, "Jiménez Rolando José y otra c. B. R. y/u otros",
Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/5621/2010.

A 2) Cabe hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada contra la


sociedad que explota una planta industrial a fin de que se realice en ella una
investigación sobre la calidad y condiciones de los materiales que se utilizaron
para construirla, pues, si bien se encuentra acreditado que los demandados no
resultan directamente responsables por la pérdida de gas que originara la
presente demanda, el defecto en la construcción estaba y la falla se produjo, con
lo cual resulta fundado el temor de la población de que eventos como el ocurrido
se reiteren y puedan provocar daños ambientales. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca,
sala II, 29/3/2007, "Asociación 20 de Agosto y Ots. c. Profértil SA", LLBA 2007
(septiembre), 911, AR/JUR/705/2007.

46. La prueba a producir a instancias del juez

Decimos a "instancias del juez" pues éste puede ordenar la prueba que la parte
requiera, como así también disponer aquella otra que entienda menester.

194
Hemos dicho arriba que resulta conveniente la facción de un informe técnico,
pero nada impide que se cumpla a instancias del magistrado. Para ello será
conveniente la confección de puntos de pericia, volcándolos en el escrito
introductorio.

Por último, dijimos arriba que resultaba de la normativa la constitución en el lugar


por parte del juez. Si bien ello, lo reservamos para casos de urgencia, no
dudamos que a requisitoria de la parte o a propia instancia del magistrado, dicha
medida —que no sustituye el informe técnico— puede tener lugar.

47. Oposición a las reparaciones urgentes

Bajo la nómina de "oposición a la ejecución de reparaciones urgentes", el art. 623


ter del Cód. Procesal Nacional prescribe: "Cuando deterioros o averías
producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante
del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones
necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario
o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio,
podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que
sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere
indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de
los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial.
La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones
conminatorias".

Aunque de su lectura pueda advertirse evidente, cierto es que aquello que funda
la procedencia de este remedio expedito y sin forma de juicio es la oposición
arbitraria a que se ejecuten reparaciones urgentes.

Hacer los trabajos (reparaciones) urgentes (impostergables) constituye una


primera piedra basal en el andamiaje probatorio que esta herramienta procesal
pone al alcance del perjudicado.

Ello es algo bien distinto a una acción real, toda vez que no se pretende por su
intermedio la declaración o reconocimiento de un derecho real, sino la
intervención jurisdiccional que, ante la situación de emergencia, reduzca la
oposición a que sea reparada.

195
48. Legitimación activa en la oposición por reparaciones urgentes
Gozan de la posibilidad de accionar, el propietario, copropietario o inquilino
afectados y en general, todo aquel poseedor o tenedor (inclúyase al usufructuario
y al acreedor hipotecario) que acredite los presupuestos arriba mencionados.
Especial relevancia adquiere en la materia, la legitimación del administrador
del consorcio, mandatario del ente que puede revestir la condición de legitimado
activo o pasivo, caso este último en el que el daño proviniere de un sector, parte
o cosa común de un edificio afectado a la ley 13.512.
En torno al supuesto del locatario, puede repararse en el hecho de que no
habiendo prohibición en el contrato de locación, éste, sin necesidad de
autorización especial del locador, puede hacer en la cosa arrendada, además de
las reparaciones urgentes del art. 1518 del Cód. Civil, las mejoras que tuviere a
bien para su utilidad o comodidad, salvo que alteren su forma o que no haya sido
citado para la restitución de la cosa (art. 1533 en concordancia con los arts. 1537
y 1538 del Código citado).

49. Prueba de la oposición


Desde un inicio, el interesado afectado, tiene el deber de acreditar la oposición
de parte de quien tiene a su cuidado o custodia, el bien desde el que se produce
el daño.
Si se tratara el inmueble causante del daño, de uno desocupado, la plataforma
fáctica que necesita acreditarse, no cambiaría.
En efecto, la existencia de un bien desocupado por larga data, lleva per se la
idea de falta de cuidado del mismo. De ahí que, acreditada la intimación o de
alguna otra manera, el estado de desocupación del inmueble, bastaría esa
demostración de hecho para tener por verificado uno de los dos presupuestos
para la admisibilidad del recurso.

Distinta es la apreciación del estado de cosas, si el demandado, no contestar la


acción o no concurriera a la audiencia que establece la norma.

En efecto, explicamos arriba que el actor debe acreditar aunque más no sea
preliminarmente la negativa de su vecino a reparar las averías. Ello no queda
cumplido con la inasistencia posterior del accionado a la audiencia.

50. Prueba del daño y su gravedad

196
De igual modo, el actor debe evidenciar la gravedad el daño, que proviene de
deterioros o averías, y su necesidad de cesación.
Para esto último, tiene que acompañarse un informe de un técnico con título
habilitante, en el que conste los deterioros y averías producidas en el inmueble
que ocupa el actor, como también que la causa proviene del inmueble vecino, a
quién se demanda.
Dicho informe debe ser contestado por la demandada, sea en oportunidad de
cumplirse la audiencia que señala el segundo párrafo de la norma, o con
posterioridad.
No dejamos de advertir que, acreditada la factura del daño y urgencia en ser
atendida, podría darse el caso en el que el demandado, hubiera activado los
resortes necesarios para concretar la reparación, pero que ello respondiere a
tiempos más lentos que los que refiere el precepto.
En este caso, entendemos que la admisibilidad del remedio, dependerá de la
acreditación puntual y fundada de que la urgencia con la que las obras son
llevadas a cabo no resultan las del caso, y que en tal situación, se evidenciaría
un supuesto de oposición a cumplirlas.

51. Procedimiento
Cumplidos los recaudos que establece la norma, el juez debe citar a las partes
y, en su caso, ordenar el allanamiento del domicilio.
Concluye el art. 623 ter del Cód. Procesal que "La resolución del juez es
inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias".

52. Acción de mensura


Sustancialmente la mensura constituye un proceso extracontencioso cuyo
objeto traduce la operación cumplida por un profesional especializado
(agrimensor) y que tiene por tarea comprobar si la superficie de un inmueble es
coincidente con las medidas que respecto de él contiene el título de propiedad
respectivo.

Ha de entenderse que el juicio de mensura nace del derecho real que se posea.

197
Jurisprudencia

A Juicio de mensura. Naturaleza: El simple transcurso del tiempo sin que el


vendedor demandado hubiese cumplido u ofrecido cumplir su obligación de
efectuar la mensura previa a la escrituración del inmueble de acuerdo a lo
pactado en el boleto de compraventa, no hace a la naturaleza del plazo ni tiene
aptitud para tornar tácito el plazo que en origen era indeterminado, pues la
naturaleza y circunstancias de las cuales se debe inferir su límite final son las
atinentes a la misma obligación y a su constitución, y no los sucesos posteriores.
(Del voto del Dr. Flass) CApel. Esquel, 6/7/2009, "Lillo, Aldo César c. Carrasco
Carlos Alberto", La Ley Online; AR/JUR/25953/2009.

53. Objeto de la mensura

La intervención de los vecinos tiene por objeto controlar el procedimiento y, en


especial, que puedan expresar su oposición en caso de existir superposición de
títulos. Este derecho nace de la condición de propietario de quien se oponga,
correspondiendo que promueva la pertinente acción reivindicatoria.

Jurisprudencia

A Legitimación activa y pasiva. Mensura. 1) Debe admitirse la demanda incoada


contra un coheredero con el fin de obtener la suscripción del plano de mensura
de un inmueble integrante del acervo hereditario si existe una partición judicial
decidida previa intervención efectuada por el perito partidor ante la imposibilidad
manifiesta de las herederas de acordar una partición privada, pues tal decisión
se encuentra firme y ejecutoriada (Del voto del Dr. Lucero). CApel. Trelew,
sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La Ley Online, AR/JUR/10505/2008.

A 2) Corresponde rechazar la acción de reivindicación incoada por el adquirente


de un inmueble rural respecto el excedente de terreno resultante del plano de
mensura acompañado, pues, éste carece de legitimación al no haberse
determinado el objeto del juicio y el alcance de su derecho de dominio, en tanto
la escritura de venta transmitió la porción registrada del inmueble y cedió el

198
derecho a reivindicar el exceso resultante de la mensura sin individualizarlo,
resultando incompatible con régimen de orden público de los derechos reales.
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero, Fernando
Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro ocupante", LLLitoral
2007 (septiembre), 894; AR/JUR/2998/2007.

Cumplido el trámite, el juez debe expedirse aprobando o no la mensura.

El Código Procesal en este aspecto es puntual al admitir la mensura judicial (de


ella trata) en los siguientes casos:

a. Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su


superficie . En este caso, no pueden modificarse los títulos de cada uno de los
contendientes. Siempre queda expedita la vía judicial para lograrlo, pero a través
de una acción específica.

b. Cuando los límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante .

En ambos casos la mensura no puede afectar los derechos que los propietarios
pudieren tener al dominio o a la posesión. Trátase de una operación geodésica,
sin que por ello se declare la existencia de ningún derecho. A lo sumo, estará
referida al marco físico, que es el objeto concreto sobre el cual aquél se
desarrolla.

Por lo expuesto resulta claro que el propietario o poseedor que entienda que la
demarcación incidirá en el derecho que tiene, deberá promover la acción que
corresponda.

Jurisprudencia

A Derechos de las partes ante la mensura; límites de la sentencia en este


aspecto: Cabe rechazar el recurso de casación deducido contra la sentencia que
confirma el decisorio de primer instancia en cuanto resuelve una acción de
deslinde, ya que el recurrente no invoca violación a norma alguna, sino que sólo
someramente hace referencia a las disposiciones de los arts. 2751 y 3270 del
Cód. Civil estimando que eran de aplicación en el caso. STJ Santiago del Estero,
sala Civ. y Com., 10/8/2006, "Colaneri, Aldo Manuel y otro", LLNOA, 2006
(noviembre), 1188; AR/JUR/5083/2006.

199
54. La mensura como prueba. Opciones

Es posible que la mensura sea en sí misma una medida de prueba. En tal


sentido, se verifica la mensura como diligencia preliminar expresamente prevista
por el art. 323, inc. 9° del Código Procesal.

Jurisprudencia

A La mensura como medida de prueba preliminar : Ante la contradicción


existente entre dos medidas probatorias relativas al deslinde de un predio,
resulta legítimo atender a las certificaciones expedidas por el Registro de la
Propiedad Inmueble. CNCiv., sala B, 12/4/1991, "Empresa Ferrocarriles
Argentinos c. Miller, Ricardo y otros", LA LEY, 1991-D, 190; DJ, 1991-2-
610; AR/JUR/2300/1991.

De igual modo, tal como se desprende del art. 674 del mismo código, constituye
un medio de prueba, pero para el ulterior juicio de deslinde a promover.

A La mensura como prueba para el posterior juicio de deslinde 1) Si bien la


obligación de mensura y deslinde que pesa sobre quien transfiere la propiedad
de inmuebles individualizados por lotes pertenecientes a una fracción mayor
tiene efecto suspensivo sobre la escrituración de aquéllos, ello no implica que el
deudor quede inmovilizado en su cumplimiento sino que debe satisfacer las
diligencias tendientes a dejar expedita la materialización de la escritura —
arts. 1185 y 1187, Cód. Civil—. (...Si bien la obligación de mensura y deslinde
que pesa sobre quien transfiere la propiedad de inmuebles individualizados...).
CApel. Noreste del Chubut, 7/7/2000, "Sarria, Juan R. y otro c. Municipalidad de
Puerto Madryn", LA LEY, 2000-F, 509; DJ, 2001-1-876; AR/JUR/4062/2000.

A 2) Corresponde rechazar la acción de reivindicación incoada por el adquirente


de un inmueble rural respecto el excedente de terreno resultante del plano de
mensura acompañado, pues, éste carece de legitimación al no haberse
determinado el objeto del juicio y el alcance de su derecho de dominio, en tanto
la escritura de venta transmitió la porción registrada del inmueble y cedió el
derecho a reivindicar el exceso resultante de la mensura sin individualizarlo,
resultando incompatible con régimen de orden público de los derechos reales.
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero, Fernando
Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro ocupante", LLLitoral
2007 (septiembre), 894; AR/JUR/2998/2007.

200
55. Objeto de la prueba del juicio de mensura

El objeto de la prueba, se limita a la constatación del inmueble y al confronte de


sus medidas y las que resultan del título de propiedad del legitimado activo.

Ello se cumple mediante la confección de un plano que, con intervención de la


oficina de catastro local y la de los interesados que hubieren sido citados, darán
por resultado la individualización correcta del inmueble objeto de la medición.

Para preparar este expediente el art. 660 del de rito fija los requisitos de la
solicitud de mensura (1º expresar su nombre, apellido y domicilio real; 2º
constituir domicilio legal, en los términos del art. 40; 3º acompañar el título de
propiedad del inmueble; 4º indicar el nombre, apellido y domicilio de los
colindantes, o manifestar que los ignora; 5º designar el agrimensor que ha de
practicar la operación).

Satisfechos estos requisitos, el juez ordenará que se practique la mensura por el


perito designado, mandando a publicar edictos en los que citará a todos los que
tuvieren interés en la mensura; ello con suficiente anticipación para que
concurran a presenciarla.

Jurisprudencia

A Es improcedente la reivindicación promovida por el cesionario de un inmueble,


ya que el proceso voluntario de simple mensura no resulta suficiente para
acreditar que el terreno que se pretende reivindicar sea parte del bien que le
fuera cedido, en tanto sus actuaciones resultan inoponibles a terceros por su
carácter no contencioso. CCiv., Com., Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores,
13/4/2009, "Calzolari, Eduardo Alejandro c. Altamirano, Luis Alcides", La Ley
Online; AR/JUR/13995/2009.

56. La designación del agrimensor

201
En los juicios de mensura, habida cuenta su naturaleza extracontenciosa, la
designación del martillero es a propuesta del actor.

Deberá justificar el propuesto reunir las condiciones habilitantes para ejercer la


profesión.

Sin perjuicio de ello, ella debe hacerse previa citación de la contraria, pues es un
derecho que no le puede ser vedado concurrir a la operación a practicar, e
incluso ofrecer peritos.

Jurisprudencia

A Mensura designacion de agrimensor. Corresponde rechazar la acción de


bonificación de título intentada, toda vez que el excedente que se pretende
bonificar excede la tolerancia legal del 5 % y cuando la superficie del inmueble
según mensura sobrepasa dicho porcentaje a lo expresado en el título, debe
exigírsele al propietario la rectificación o la acción de posesión correspondiente.
CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III 10/12/2010, "Badino, Abel Mauricio", La
Ley Online; AR/JUR/86730/2010.

A Debe admitirse la demanda incoada contra un coheredero con el fin de obtener


la suscripción del plano de mensura de un inmueble integrante del acervo
hereditario si existe una partición judicial decidida previa intervención efectuada
por el perito partidor ante la imposibilidad manifiesta de las herederas de acordar
una partición privada, pues tal decisión se encuentra firme y ejecutoriada. (Del
voto del Dr. Lucero). CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La
Ley Online; AR/JUR/10505/2008.

57. Actuación del perito e intervención del juez

El perito cita a los propietarios de terrenos linderos con el mismo objeto arriba
señalado. Quienes concurran deben suscribir el acta que realice el agrimensor,
la que deben firmar junto a dos testigos.

202
Toda la tarea que realice el agrimensor debe guardar sintonía con las
instrucciones de la oficina topográfica y cumplir los requisitos de carácter
administrativo correspondiente a la intervención que le cabe.
Habida cuenta el número de actuaciones a cargo del agrimensor, es que por
ser propuesto por la parte actora (recuérdese que se trata el asunto de un
proceso extracontencioso), tiene juntamente con ésta el deber de activar las
comunicaciones y citaciones que manda el Código Procesal.
Merced a lo expuesto, la presentación del título de propiedad del actor resulta
esencial. El mismo no se cumple con una simple copia sino con aquel que
justifique su condición de propietario actual, con constancia original de su
inscripción registral.
De igual modo, se estima necesario acompañar informe de dominio
actualizado, ya que ello presupone convalidar aquella adquisición que resulta del
título frente a terceros (juez, agrimensor, oficina topográfica, demandados,
terceros en general).

Jurisprudencia

A Mensura título de propiedad y observaciones de los colindantes. Corresponde


rechazar la acción de bonificación de título intentada, toda vez que el excedente
que se pretende bonificar excede la tolerancia legal del 5 % y cuando la
superficie del inmueble según mensura sobrepasa dicho porcentaje a lo
expresado en el título, debe exigírsele al propietario la rectificación o la acción
de posesión correspondiente. CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III,
10/12/2010, "Badino, Abel Mauricio", La Ley Online; AR/JUR/86730/2010.

A Debe admitirse la demanda tendiente a obtener la adquisición del dominio de


un inmueble por prescripción si ha sido probada la posesión continuada en los
términos del art. 4015 del Cód. Civil, sin que obste a ello la falta de presentación
del plano de mensura en tanto ha quedado reconocido durante la tramitación de
la causa, la ubicación, extensión y límites del inmueble sobre el que se formula
la pretensión. CCiv., Com., Lab. y Minería Santa Cruz, 3/10/2007, "O. C., E. c.
B., R. M.", La Ley Online; AR/JUR/10145/2007.

En cuanto a la participación de los colindantes y los elementos de los que


deben concurrir munidos, el Código Procesal prevé que lo hagan con título de
propiedad en que funden la posición que esgriman.
Las observaciones que efectúen los colindantes deben ser contestadas por el
agrimensor, emitiendo en el caso su opinión técnica sobre el particular.
Por su parte el experto no podrá remover los mojones que encontrare, salvo
que los colindantes hubieren comparecido y manifestaren su conformidad por
escrito.

203
Contestadas las observaciones, corresponde que intervenga la autoridad
administrativa para que se expida. En ese caso, de no mediar observación de
parte de ésta ni de los linderos, el juez debe aprobarla y expedir los testimonios
que resultaren necesarios para los interesados.
En caso en el que los colindantes formularan observaciones, expedido el
dictamen del agrimensor sobre ellas y oída la oficina técnica respectiva, el juez
resolverá aprobando o no la mensura según correspondiere.
A Mensura, agrimensor que resuelve las observaciones y aprobacion de la
mensura:Los registros de folio real, como el creado por la ley 17.801 (Adla,
XXVIII-B, 1929), exigen la necesaria correspondencia entre registro y catastro:
el registro puede inventar un derecho que no existe en cabeza de un titular, pero
no puede inventar un pedazo de tierra que físicamente no tiene existencia; por
tanto, cuando tal correlación falta, los registros no ofrecen seguridad. SC
Mendoza, sala III, 15/5/1992, "I., A. R.", LA LEY, 1992-E, 159; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La
Ley, 2002, p. 488; DJ, 1993-1-231; AR/JUR/1537/1992.

58. Interés fiscal


En caso en el que exista un terreno colindante, debe citarse a la autoridad
administrativa que corresponda.

Jurisprudencia

A Mensura interés fiscal: El art. 2° de la ley 273 de la Provincia del Neuquén, en


cuanto autoriza al Poder Ejecutivo a afectar como calle o camino público, de
conformidad con lo establecido por el art. 2673 del Cód. Civil, a las fracciones de
treinta y cinco metros de ancho computables desde la línea de ribera legal, en
las zonas que por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo así lo
justifiquen, es inconstitucional, pues, al citar el mencionado artículo de la ley de
fondo, lo hace al Estado provincial condómino del inmueble en cuestión,
transformando una porción de él en un bien del dominio público sin declaración
alguna de expropiación y previa indemnización tal como lo determina el art. 17
de la Constitución. CSJN, 4/8/2009, "Las Mañanitas S.A. c. Provincia del
Neuquén", Sup. Adm. 2009 (noviembre), 72; ED, 234-88; LA LEY, 2010-A, 42
con nota de Daniel Kantor; LA LEY, 2009-F, 535; Sup. Const. 2010 (febrero), 30
con nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia, 2010 (febrero), 23; LA LEY, 2010-

204
A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con nota de Gabriela A.
Vázquez; AR/JUR/24304/2009.

59. Oposiciones
Con el raconto que llevamos hecho, se presenta con claridad el hecho que
este particular procedimiento no contencioso se agota con en el cumplimiento de
la constatación referida, esto es la mensura.
Dado que en el proceso no se resuelven cuestiones de derecho, es obvio que
tampoco pueden emitirse decisiones que lo limiten o extiendan.
Sin embargo, la ley procesal autorizó la posibilidad que los interesados que
fueran convocados se opongan, lo cual no suspende la realización de la
experticia ni la colocación de mojones.
Esas oposiciones, que se exteriorizarán por escrito en el expediente y, en su
caso, en el propio acto a cumplirse, deberán ser fundadas.
El argumento por el cual la mensura se cumple pese a la oposición ha de
hallársela en el hecho de que el proceso nada decide en torno al derecho de las
partes. En otras palabras, la mensura no produce cosa juzgada.

Jurisprudencia

A Mensura oposición, jurisprudencia mensura cosa juzgada: 1) Debe admitirse


la demanda incoada contra un coheredero con el fin de obtener la suscripción
del plano de mensura de un inmueble integrante del acervo hereditario si existe
una partición judicial decidida previa intervención efectuada por el perito partidor
ante la imposibilidad manifiesta de las herederas de acordar una partición
privada, pues tal decisión se encuentra firme y ejecutoriada (Del voto del Dr.
Lucero). CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La Ley
Online; AR/JUR/10505/2008.

A 2) Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva si el peticionante


no acompañó el plano de mensura del lote que se pretende usucapir
debidamente aprobado por la oficina técnica respectiva, de conformidad con el
art. 679 del Cód. Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires y el art. 24, inc. b)
de la ley 14.159 (Adla, XII-A, 24), pues cuando una ley manda a hacer algo de
determinada manera, debe cumplírsela estrictamente, máxime cuando es de
orden público. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 23/6/2008, "Modragón,

205
Andrés c. Pronsato, Eduardo Antonio y otros", LLBA 2008 (diciembre), 1208 con
nota de Ethel Humphrey; AR/JUR/3864/2008.

60. Régimen de las costas y los gastos

Habida cuenta la naturaleza del proceso, las observaciones que formularan los
colindantes autorizarán a que el agrimensor deje constancia marginal de ellos en
sus títulos.

Si al momento de efectuar las observaciones, no exhibieren títulos, el juicio que


deban practicar para franquear los efectos de la mensura cumplida, lo será con
la carga de satisfacer las costas del juicio. Ello, que resulta un imperativo del
Código Procesal, se aplica con la excepción que hubieran tenido causa
justificada para no presentar títulos.

Los gastos por la facción de la mensura se encuentran a cargo exclusivo del


actor.

Aquellos convocados que concurran al acto juntamente con un perito, tendrán a


su cargo los gastos respectivos.

61. La prueba y el juicio de deslinde

Deslindar un predio de otro, implica determinar los límites confusos existentes.


Ello se logra demarcándolos.

Para alcanzar ese objeto, pueden presentarse dos vías: el deslinde por convenio
o extrajudicial y el deslinde judicial.

En estricto sentido, ambas alternativas transitan por la órbita judicial, ya que es


común a ambas la sentencia que defina e imponga la demarcación.

Si la confusión de límites es el presupuesto en la materia, la certeza que


cualquiera de los vecinos tuviera respecto de las dimensiones de su inmueble,
habilitaría necesariamente la promoción de una acción reivindicatoria.

206
A ella deberá acudir el actor, si encuentra que el accionado presenta títulos que
justifican la extensión de su derecho al área en conflicto.

Es que, si el accionado presentara títulos con los que justificase tener derecho a
ocupar la franja en disputa, no estaría sino alegando la propiedad sobre ella,
mientras que al actor le quedaría únicamente la vía petitoria.

Jurisprudencia

A Deslinde. Derivación a una reivindicación . Corresponde rechazar la acción de


reivindicación incoada por el adquirente de un inmueble rural respecto el
excedente de terreno resultante del plano de mensura acompañado, pues, éste
carece de legitimación al no haberse determinado el objeto del juicio y el alcance
de su derecho de dominio, en tanto la escritura de venta transmitió la porción
registrada del inmueble y cedió el derecho a reivindicar el exceso resultante de
la mensura sin individualizarlo, resultando incompatible con régimen de orden
público de los derechos reales. Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. N° 1 Gualeguaychú,
31/5/2007, "Rivero, Fernando Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o
cualquier otro ocupante", LLLitoral 2007 (septiembre), 894, AR/JUR/2998/2007.

Normativamente los arts. 2746 al 2755 Cód. Civil encuentran su regulación


procesal en los arts. 673 a 675 del Cód. Procesal.

El trámite de deslinde, presupone que con anterioridad de practicó una mensura.

A Mensura como "previo" o "preliminar" al deslinde. El art. 2° de la ley 273 de la


Provincia del Neuquén, en cuanto autoriza al Poder Ejecutivo a afectar como
calle o camino público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 del
Cód. Civil, a las fracciones de treinta y cinco metros de ancho computables desde
la línea de ribera legal, en las zonas que por su densidad de población y
posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen, es inconstitucional, pues, al citar el
mencionado artículo de la ley de fondo, lo hace al Estado provincial condómino
del inmueble en cuestión, transformando una porción de él en un bien del
dominio público sin declaración alguna de expropiación y previa indemnización
tal como lo determina el art. 17 de la Constitución. CSJN, 4/8/2009, "Las
Mañanitas S.A. c. Provincia del Neuquén", Sup. Adm. 2009 (noviembre), 72; ED,
234-88; LA LEY, 2010-A, 42 con nota de Daniel Kantor; LA LEY, 2009-F, 535;
Sup. Const. 2010 (febrero), 30 con nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia,
2010 (febrero), 23; LA LEY, 2010-A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con nota de
Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/24304/2009.

A Mensura. Trámite por el procedimiento ordinario . Cabe rechazar el recurso de


casación deducido contra la sentencia que confirma el decisorio de primer

207
instancia en cuanto resuelve una acción de deslinde, ya que el recurrente no
invoca violación a norma alguna, sino que sólo someramente hace referencia a
las disposiciones de los arts. 2751 y 3270 del Cód. Civil estimando que eran de
aplicación en el caso. STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 10/8/2006,
"Colaneri, Aldo Manuel y otro", LLNOA, 2006 (noviembre),
1188; AR/JUR/5083/2006.

62. Supuesto de deslinde por convenio


Sabido es que la confusión de límites entre dos heredades, autoriza a que esa
demarcación aparente cese. Ello se alcanza merced a esta acción de deslinde.
Mediante la acción de deslinde se pone en práctica la conclusión de dicho
estado, naciendo el condominio que resulta de la partición que establecerá en lo
sucesivo la cuota de la que cada propietario lindero es titular, respecto de esa
demar cación común.
Nada impide que los propietarios vecinos, establezcan conjuntamente esos
límites, poniendo fin al estado de "confusión" de ellos, o de falta de demarcación
de los mismos.

A tales efectos, podrán efectuar un convenio en forma conjunta y sujeto a las


especificidades que más abajo anotamos.

63. Objeto. Clases de bienes a los que se aplica

Deben tratarse de terrenos en predios rústicos no urbanos, colindantes, que


pertenezcan a distintos propietarios, en los que no exista una línea divisoria

64. Instrumentación del deslinde

208
El Código Civil, prescribe en el art. 2753 que "el deslinde de los terrenos puede
hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura
pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los
antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para
su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces
y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre
que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente
ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención".

En concordancia con este principio, el art. 673 del Código Procesal presupone:

Que exista convenio entre colindantes referido al deslinde privado que hacen los
propietarios colindantes. Constituye un requisito esencial que se trate de
colindantes, pudiendo la cuestión reunir —incluso— a un número mayor de dos
propietarios. Basta que los fundos sean vecinos al menos en un punto para que
exista interés suficiente para resolver el deslinde por convenio. La ausencia de
otros interesados, claro está, no puede afectar a los ausentes, presumiéndose
que la oficina topográfica a la que habrá de cursársele el convenio para que emita
dictamen, fiscalizará la intervención de todos los interesados.

Que dicho convenio se formalice en escritura pública. En él, habrá de volcarse


la mensura efectuada. Es claro que por interesar a derechos reales sobre
inmuebles, la prescripción que emana del art. 1184, inc. 1° del Cód. Civil —
escritura pública— , se muestra insoslayable. No es suficiente que se haga en
un instrumento privado, ni como una constatación notarial. Piénsese en este
sentido que una vez aprobado el convenio por parte del juez, será el portante del
derecho de propiedad sobre la cosa finalmente demarcada, en los límites
precisos que contenga y con consecuencias jurídicas plenas para cada una de
las partes intervinientes.

Que se agreguen los antecedentes documentales sobre los que decidieron el


deslinde. A través de ellos se analizan los vestigios que pueden evidenciar el
límite confundido y la posesión ejercida por cada uno de ellos.

La función del Juez, es aprobar el acuerdo celebrado por los otorgantes, previa
intervención de la oficina topográfica, aunque, y ello se verifica de igual modo en
el supuesto que sigue (deslinde judicial), tiene amplias facultades para
determinar los límites entre los inmuebles.

65. Deslinde judicial

El art. 2754 del Cód. Civil establece: "El deslinde judicial se hará por agrimensor,
y la tramitación del juicio, será la que prescriban las leyes de procedimiento".

209
El deslinde, claro está, constituye el instrumento con el que cuentan los
propietarios para hacer coincidir la extensión de la cosa inmueble que ocupan,
con los títulos que contienen el derecho a poseer.

66. Legitimación activa y pasiva en la acción de deslinde


Sobre este punto el art. 2749 del Cód. Civil, establece que la acción compete
únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el
propietario del fundo contiguo.
Ello así, la norma pone la legitimación activa en cabeza de aquellos que
ejerzan derechos reales sobre un inmueble, lo cual incluye a acreedores
hipotecarios y titulares de servidumbres.
Por el lado pasivo, la acción se reduce a quien fuere titular de dominio.

67. Procedimiento en el deslinde judicial


El procedimiento reglamentado por el art. 674 del Cód. Procesal, contempla
dos hipótesis:
a) Los demandados no se oponen a que se efectúe el deslinde.
En este caso, se designa un perito agrimensor de oficio, para que practique la
mensura. De su resultado, se dará vista a la oficina topográfica y traslado a las
partes por el término de 10 días para que se expresen.
En caso de conformidad, el juez la aprobará estableciendo el deslinde.
b) Los demandados se oponen a que se efectúe el deslinde.
Deducida la acción, el demandado puede oponerse a la realización de la
mensura, si entiende que resulta ser el titular exclusivo del terreno cuya
demarcación precisa se le requiere.
Esta oposición, requiere la producción de prueba, con lo que es necesario
cumplir el procedimiento ordinario, pesando en todas las partes la carga de la
prueba.
Con este antecedente si el juez admite la acción, mandará a practicar el
deslinde según como hubiere fallado el juez. Recuérdese en este sentido lo
dispuesto por el art. 2755 del Cód. Civil "No siendo posible designar los límites
de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa
de los terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere
conveniente".
En el caso, ante la oposición del accionado, el actor debe intentar la
reivindicación del terreno cuya pertenencia alega —al menos— compartida.

210
68. Régimen de los gastos en la acción de deslinde

Como consecuencia de lo dispuesto por el art. 2752 del Cód. Civil los gastos en
mejoras de la línea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la
demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del
deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del
terreno de cada uno.

De ello se deriva que los gastos de amojonamiento son comunes, pues traducen
la marcación de ambas heredades.

69. El juicio de usucapión


Sabido es que conforme lo dispone el art. 3947 del Cód. Civil, los derechos
reales se adquieren y se pierden por la prescripción.
Hemos dicho ya que la prescripción es un medio de adquirir o perder un
derecho real por el trascurso del tiempo legal.
Por tal razón, la prescripción comporta en sí mismo un título de adquisición de
derecho de propiedad. A tal fin, el Código Civil establece distintos recaudos, que
cumplidos, permitirán considerar en ese mismo instante al poseedor como
dueño.
El proceso judicial se presenta como el envase que le permitirá esgrimir
instrumentalmente dicha condición frente a terceros.
Pero lo expuesto, no hace más que transitar por uno sólo de los tópicos que
presenta el asunto. Describamos los eslabones necesarios para llegar a ese
aserto.
La prescripción adquisitiva constituye un instituto por el cual sólo quién es
poseedor puede servirse de la posesión que ejerce para alcanzar la titularidad
del derecho de propiedad. Ello pone en evidencia que otras relaciones reales
que no sea la nombrada, jamás podrían permitir una adquisición como la referida.
Ésta, precisamente, se estructura desde tener reunidos elcorpusy elanimus, o
como lo expresa técnicamente el art. 2351 del Cód. Civil cuando el sujeto por sí
o por otro, tenga la cosa bajo su poder, con la intención de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad.
De esta manera, quienes resultan poseedores pueden por la continuación de
su posesión por el tiempo fijado por la le y —art. 3948, Cód. Civil— adquirir un
derecho real, correspondiendo distinguir para el caso de cosas inmuebles el
supuesto de prescripción larga que requiere la posesión continua de veinte años
211
(art. 4015, Cód. Civil), del de la prescripción breve que la cifra en el término de
diez años (arts. 3999, Cód. Civil).
Para las cosas muebles, resultan de aplicación lo prescripto en el art. 4016 bis
del Cód. Civil. De modo que, el que durante tres años ha poseído con buena fe
una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si la
cosa mueble no participa de estas dos condiciones (cosa robada o perdida), la
prescripción es automática, según lo resuelve el art. 2412 del mismo texto legal.
En cambio, si se tratara de cosas muebles para cuya transferencia se exige
inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es
de dos años, en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En
ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua.

70. Precisiones en torno a las distintas clases de prescripción adquisitiva


No es sólo el tiempo en la posesión para una y otra, lo que distingue estas
subespecies.

En efecto, para prescribir adquisitivamente por vía de la prescripción breve,


deben reunirse otros requisitos como son el justo título y la buena fe. Si uno de
estos elementos falta, sólo se consolidará el derecho real mediante la posesión
por veinte años.
Por lo demás, la prescripción larga puede ser opuesta como acción, reuniendo
los requisitos que específicamente establece el marco normativo que resulta de
la ley 14.159 a la que más abajo aludimos. Mientras que la prescripción breve,
sólo puede ser opuesta por vía de la excepción.
En todos los casos, la sentencia que reconozca la prescripción adquisitiva
cumplida, constituirá una decisión con efectos declarativos, pues tendrá por
comprobados los presupuestos que la autorizan. A su vez, permitirá el ulterior
emplazamiento registral del título.

Jurisprudencia
A Distinción entre prescripción breve y larga: 1) Es improcedente la demanda de
desalojo intentada en los términos de la ley 279 de la Provincia de Río Negro por
el Estado provincial respecto de unas tierras fiscales ocupadas por el
demandado, pues, no resulta aplicable tal normativa en tanto, el hecho de que el
emplazado hubiera alambrado el predio que ocupaba desde hacía más de treinta
años o que iniciara el trámite de mensura para intentar la usucapión, no permiten
calificarlo como intruso. CCiv., Com. y Minería Cipolletti, 21/12/2010, "Provincia
de Río Negro c. Fernández, Juana de Sola", La Ley Online; AR/JUR/96683/2010.

A 2) Corresponde hacer lugar a la demanda de adquisición de dominio por


usucapión breve interpuesta respecto de un inmueble si, el actor invoca como
212
justo título el acuerdo de distribución de bienes celebrado con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal de sus padres, y homologado judicialmente
ya que, el título se conforma por el acto jurídico de adquisición, corporizado en
una sentencia que homologa un contrato de adjudicación del inmueble, cualidad
que sumada a la de la buena fe, el transcurso del tiempo legal, y la posesión en
cabeza del actor, componen el núcleo firme de procedencia de la usucapión
breve. CCiv. y Com. Mercedes, sala III, 9/3/2010, "Eguia, Juan Gabriel y Nicora,
Mirta Liliana c. Eguia, Juan José", DFyP 2010 (julio), 135 con nota de Néstor E.
Solari; AR/JUR/1045/2010.

71. Legitimación activa en la usucapión


La regla sentada en el Código es amplia: todos pueden usucapir. Pueden
hacerlo tanto las personas físicas como las jurídicas, en este caso, obviamente,
a través de sus representantes (art. 2393), pero las simples asociaciones sin
autorización estatal para funcionar carecen de capacidad para poseer a nombre
propio y, por ende, de adquirir una cosa a través de una usucapión.
También los Estados nacional y provincial pueden usucapir, habiéndose
dictado normas nacionales que reglamentan el procedimiento a seguir a los fines
de regularizar los títulos correspondientes a los inmuebles adquiridos por esta
vía (cfr. leyes 20.396 y 21.477).
En igual condición se encuentra la Iglesia, que constituye una persona jurídica
de carácter público (art. 33).
La capacidad requerida a tal fin coincide con la exigida para adquirir, lo que
resulta lógico porque la usucapión no es sino un modo de adquirir un derecho
según apuntamos en la glosa al art. 3948.
En cuanto a los incapaces de hecho, ellos pueden adquirir la posesión de las
cosas a través de sus representantes, y aún en su minoridad, pueden hacerlo
por sí mismos a partir de los diez años (art. 2392). Va de suyo que en cualquiera
de estos casos está dentro de sus posibilidades la de adquirir el derecho real de
que se trate por vía de la usucapión.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Cesionario. El cesionario de los


derechos del heredero de un inmueble, se encuentra legitimado para reclamar la
restitución del bien al poseedor, pues aun cuando no haya probado la
preexistencia de la posesión por parte del cedente, está amparado por la

213
presunción de que el titular de ese bien tuvo la posesión desde la fecha de su
título, lo que basta para permitirle —como sucesor— ampararse en los derechos
que hubiese tenido aquél para reivindicar. CCiv. y Com. Bariloche, "Naife, José
María c. Lotz, Germán", 1/3/2010, La Ley Online; AR/JUR/8201/2010.

A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Posesión. Titular de dominio. El


comprador de un inmueble posee legitimación para promover un juicio de
reivindicación contra el tercero poseedor, si pese a que su título es posterior a la
posesión del emplazado, acreditó que su antecesor ocupó el bien con
anterioridad al reivindicado. C1ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. San Rafael,
"Lorca, Daniel Gustavo c. Grez, Irma Elena y Grez, Lidia", 17/12/2008, LLGran
Cuyo, 2009 (marzo), 192; AR/JUR/17924/2008.

A Prescripción adquisitiva. Inmueble. Reivindicación. Legitimación activa. A los


fines de la legitimación activa de quien inicia una acción de reivindicación de un
inmueble, basta con exhibir el título del cual surge el derecho a poseer, no siendo
menester probar posesión alguna, ya que la misma se presume, ello sin perjuicio
de que el demandado que acredite la posesión pública, pacífica e ininterrumpida,
con ánimo de dueño, por el lapso de veinte años, pueda repeler dicha acción
reivindicatoria entablada en su contra. STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com.,
"Pirich Juan c. Belizán, Genaro", 19/3/2007, DJ, 2007-III-
143; AR/JUR/1595/2007.

A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Apertura de la sucesión. Cabe


rechazar la pretensión de un acreedor tendiente a iniciar el sucesorio a fin de
determinar quiénes serán los legitimados pasivos en una futura acción de
prescripción adquisitiva desde que, el actor carece de interés procesal para
iniciar el trámite de la sucesión por cuanto, tiene a su alcance otros institutos
aplicables al supuesto de demandados desconocidos como ser el previsto en el
art. 145 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. CNCiv., sala I, "Fisch,
Isaac", 3/10/2006, DJ, 2007-I-860; AR/JUR/8576/2006.

72. Legitimación pasiva en la usucapión

La amplitud de criterio que rige para la legitimación activa también juega para la
pasiva. Toda persona, sea física o jurídica, puede ser sujeto pasivo de la
prescripción.

La individualización del sujeto contra el que se litiga, a más de un imperativo del


sistema dispositivo, constituye un extremo insoslayable, pues es contra él que
se realizaron los actos posesorios que permitirán la adquisición por prescripción.

214
Resulta ínsito en el fundamento de este modo de acceder a la titularidad del
dominio o de otro derecho real, el desinterés de aquél contra el que se opone
este modo de adquisición originario.

Este extremo se cumple acompañando a la demanda un informe de dominio


del que resulte quién o quiénes son los titulares registrales.
Según se ve más abajo la ley 14.159 exige adjuntar informe sobre las
constancias que pudieran existir de Catastro, o del Registro de la Propiedad o
cualquier otro.
En rigor, si bien se acude al Registro de la Propiedad únicamente, debiera
accederse a los restantes registros, en la medida en que del primero no resulte
informe positivo sobre cuál es el actual titular. Atento la fecha en la que esta ley
especial fue sancionada, no existía una Ley Nacional de Registro de la Propiedad
Inmueble.
La mención del Estado es particularmente destacable, pues de ese modo y
respecto de los bienes que integran su dominio privado queda sujeto al mismo
régimen que corresponde a los particulares, dejándose así de lado antiguas
prerrogativas que lo ponían a cubierto de la prescripción.
La legitimación pasiva se ha extendido a "todas las personas jurídicas",
expresión ésta que permite comprender dentro de la previsión a la Iglesia,
aunque en este último caso cabe remitir a la vieja polémica existente respecto
de los bienes de que ésta puede ser titular.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Inmueble. Titular de dominio. Poseedor. Si bien las


acciones de prescripción adquisitiva deben ser dirigidas contra el propietario del
inmueble litigioso, ello no resulta óbice para que, por razones de economía
procesal se permita la legitimación para ser demandados y el ingreso al proceso
en calidad de partes a quienes se consideren con derechos sobre aquél,
esgrimiendo ser poseedores de una fracción del terreno controvertido, ya que lo
que en definitiva se resuelva al respecto, tendrá incidencia decisiva en los
intereses invocados por aquéllos. STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com.,
"Capeletti, Augusto c. Sandoval, Rafael y/u otros s/prescripción adquisitiva de
dominio - Casación civil", 26/10/2011, LLNOA 2012 (febrero),
60; AR/JUR/67747/2011.

A Prescripción adquisitiva. Propietario del inmueble. Sucesión. Titular


registral. Tratándose de una demanda de prescripción adquisitiva iniciada por el
conviviente del fallecido propietario de un inmueble, con carácter previo a
proveerla es necesario requerir la denuncia del nombre y domicilio del ex
cónyuge y de la existencia de otros sucesores, siendo que en el caso el titular
registral se encontraba casado al adquirirlo y mantenía esa condición al
215
momento del fallecimiento, pues dado que el derecho de dominio pertenece al
orden público se precisa la correcta integración de la litis con todas las personas
que concurran a la sucesión. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
"Ledesma, Darío Roberto c. Herederos de Irma E. Bocci Sosa y/u otros",
15/3/2010, LLNOA, 2010 (diciembre), 1063 con nota de Pablo Roberto
Toledo; AR/JUR/41809/2010.

A Adquisición del dominio. Condominio. Prescripción adquisitiva. Propiedad


horizontal. Legitimación pasiva. Si se pretende usucapir el dominio de un
inmueble sujeto al régimen de condominio, la demanda debe necesariamente
entablarse contra todos los copropietarios y/o sus herederos y sucesores.
CNCiv., sala D, "Flotta, Mario Jorge c. Ruibal, Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online; AR/JUR/7810/2007.

A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación pasiva.Si de acuerdo al


informe del Registro de la Propiedad Inmueble, el bien que el actor pretende
usucapir corresponde en condominio indiviso a varias personas, la acción debe
ser dirigida contra todas ellas —art. 24, ley 14.159 (Adla, XII-A, 24), reformada
por el decreto-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A, 916)—, sin perjuicio de mencionarse
también a todas las personas que se consideren con derechos sobre
aquél. CCiv., Com. y Lab. Curuzú Cuatiá, "Cemborain, Luis A. c. Suc. de Pedro
Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007, La Ley Online; AR /JUR/1923/2007.

A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva. Demandados inciertos. La


citación de quienes "se consideren con derechos" sobre el inmueble que se
pretende usucapir, no cubre la deficiencia de no haber demandado
expresamente a todos los titulares de dominio. CCiv., Com. y Lab. Curuzú
Cuatiá, "Cemborain, Luis A. c. Suc. de Pedro Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007,
La Ley Online; AR/JUR/1923/2007.

A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva. Reivindicación. Es una acción


reivindicatoria, quien detentaba la tenencia del inmueble en nombre del poseedor
no puede ser condenado a restituirlo en tanto se acreditó su carácter de mero
tenedor y no de coposeedor, y que asimismo notificó al poseedor a los efectos
de que se presentara en juicio ejerciendo las defensas pertinentes, con lo cual
no es un legitimado pasivo para ser demandado. C8ª Civ. y Com. Córdoba,
"Rohde Winfried Erico y Otro c. Hilan De Mayer, Graciela Elena", 20/2/2007, La
Ley Online; AR/JUR/13908/2007.

A Ferrocarril. Accesión de posesiones. Posesión. Prescripción adquisitiva.


Legitimación. Atento que el Estado nacional, en virtud de que su patrimonio ha
quedado comprometido, posee legitimación pasiva y para obrar en el proceso en
el que se demanda la adquisición por prescripción veinteañal de un inmueble
perteneciente a una estación de ferrocarril, debe entenderse legítima la
representación ejercida tanto por los Procuradores Fiscales, conforme lo
dispuesto por las leyes 3367 y 17.516 (Adla, 1889-1919, 362; XXVII-C, 2812),
como por el apoderado de la empresa Ferrocarriles Argentinos. CFed. La Plata,
sala II, "C. H. y otros c. Estado Nacional (Secretaría de Obras y Transportes)",
16/2/2006, LLBA 2006 (junio), 642; AR/JUR/440/2006.

216
A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación. Integración de la
litis. Cabe rechazar la acción de usucapión en tanto se advierte la falta de
integración de la litis con uno de los condóminos del inmueble objeto de la
demanda, dado que resulta improcedente reconocer la adquisición por
usucapión de la totalidad del inmueble cuando uno de sus titulares puede ver
afectado su derecho al debido proceso. CCiv., Com. y Minería General Roca,
"Giménez, Cristina A. c. Gallo y Garbero, Florinda y otros", 5/4/2005,
LLPatagonia 2005 (octubre), 1304; AR/JUR/2843/2005.

A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva. Reivindicación. Procedimiento.


Reconvención. Debe rechazarse el planteo de prescripción adquisitiva que no
fue introducido como defensa, excepción ni por vía de reconvención —art. 3962,
Cód. Civil— al contestar la demanda de reivindicación de un inmueble, máxime
si tampoco se presentó la información posesoria a la que alude el decreto-ley
5756/58 (Adla, XIX-A, 67). CNCiv., sala K, "Sean de Cheng So Chien c. Maiolo,
Jorge", 12/9/2003, DJ, 2003-3-918; AR/JUR/2587/2003.

A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva.La usucapión dirigida a obtener


el dominio de un inmueble sujeto al régimen de condominio debe entablarse
necesariamente contra todos los copropietarios. Ello así, resulta improcedente
adquirir la titularidad del bien por usucapión deduciendo la cuota parte de
aquellos condóminos que no fueron demandados. CNCiv., sala G, "Pintos de
Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY, 1998-E,
736; AR/JUR/3317/1998.

A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva. Condominio. Allanamiento a la


demanda.No torna procedente la pretensión el allanamiento del resto de los
condóminos en el juicio de usucapión iniciado respecto de un inmueble sujeto al
Régimen de Copropiedad, puesto que éste no suple la necesaria voluntad del
copropietario restante —que, en la especie, no fue demandado—. CNCiv.,
sala G, "Pintos de Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY,
1998-E, 736; AR/JUR/3317/1998.

A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Titular registral. Legitimación


pasiva.Cuando no se puede establecer el titular registral al tiempo de
promoverse la demanda de prescripción vicenal, debe procederse según la
forma para la citación de personas desconocidas prevista en el Código Procesal.
CNCiv., sala C, "Maceda, Graciela y otro c. Palacios, Venancio A. y Cárdenas
de Palacios", "Pastora c. Municipalidad de Buenos Aires", 12/8/1997, LA LEY
1997-F, 904; AR/JUR/3917/1997.

A Consorcio de propietarios. Partes comunes. Prescripción adquisitiva.


Propiedad horizontal. Legitimación pasiva.Si el patio que se pretende adquirir por
usucapión es de carácter común aunque de uso exclusivo de una de las
unidades del edificio, la demanda debe dirigirse contra el propietario de esa
unidad y contra el consorcio. Se trata de un supuesto de litisconsorcio necesario,
pues la sentencia no podría pronunciarse útilmente sino en relación a esas
partes. CNCiv., sala I, "Trejster, Hersz W. c. Agoglia, Juan C.", 8/8/1997, LA LEY,
1998-B, 565 con nota de Marcelo Urbano Salerno; LA LEY, 2002-424; DJ, 1998-
3-337; AR/JUR/3051/1997.

217
73. Cómputo del plazo para las cosas poseídas por fuerza o violencia
Prescribe el art. 3959 que la prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por
violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de
la posesión.

Como la posesión que justifica la adquisición operada por esa vía debe ser, entre
otros recaudos, pacífica, cobra interés lo dispuesto en el artículo, pues permite
que la que fue violenta en su origen pueda purgar ese vicio.

Se trata, pues, de una excepción a la regla de la inmutabilidad de las cualidades


y vicios de la posesión que establecen los arts. 2353 y 2354. Y así, se reitera, no
obstante que la posesión fue viciosa en su origen, existe la posibilidad de que el
tiempo pueda sanear a la posesión de los vicios que ostentaba.

74. Formas de hacer valer la prescripción


Sigue siendo la regla que la prescripción deba ser alegada por el interesado y
no pueda declararse de oficio por los jueces. Si se trata de la prescripción
adquisitiva debe distinguirse la prescripción larga u ordinaria de la breve. Y si lo
que caracteriza a esta última es la existencia de un justo título y buena fe, en
aquella otra, ante la carencia de título, debe iniciarse un proceso a fin de que se
dicte una sentencia declarativa de la usucapión que haga sus veces.
De ahí que si en la usucapión larga la prescripción puede hacerse valer tanto
por vía de acción como de excepción o defensa, en la breve, que supone —se
reitera— justo título, la adquisición del dominio opera automáticamente, sin
necesidad de un pronunciamiento judicial que consolide una situación jurídica ya
consolidada, por lo que dicha prescripción procede únicamente frente a una
acción tendiente a desconocer ese título.
En otras palabras, la denominada usucapión breve únicamente puede hacerse
valer por vía de excepción o defensa, lo que significa que no puede plantearse
en sede judicial como acción.

75. Oportunidad procesal para oponer la excepción o defensa de


prescripción

218
Pese a la mayor precisión que le dio la reforma del año 1968 al art. 3962, que
ahora posibilita que la defensa o excepción se haga "...al contestar la demanda
o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla",
subsistieron las dudas en orden a qué debía entenderse por "primera
presentación", en especial ante la situación del rebelde que se presentaba a
juicio con posterioridad a la traba de la litis.

Las decisiones contrarias —algunas propiciando que en tal caso el


planteamiento de la prescripción podía hacerse en cualquier estado del proceso
con anterioridad a la sentencia, y otras limitando esa posibilidad a la contestación
de la demanda e incluso antes si el demandado se presentaba a juicio—
motivaron en el fuero civil nacional el dictado de un fallo plenario que resolvió:
"La primera presentación en que se puede oponer la excepción de prescripción,
conforme al actual art. 3962 del Cód. Civil, es —en los procesos de
conocimiento— la realizada por el demandado antes de contestar la demanda;
quien no compareció al proceso en el momento oportuno no puede articularla en
su presentación posterior" (CNCiv., en pleno, 14/4/1976, "Pennigian Vda. de
Khatcherian, Sateniga c. Flaherty, Enrique", ED, 67-311, LA LEY, 1976-B, 285 y
JA, 1976-III-308).

La cuestión volvió a cobrar interés con la reforma introducida por la ley 22.434 al
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El actual art. 346 de ese
ordenamiento —según redacción dada por la ley 25.488— establece: "Las
excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente
como de previo y especial pronunciamiento en un sólo escrito juntamente con la
contestación de demanda o la reconvención...", para seguidamente agregar:
"...El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que
justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su
alcance superar...".

Es que de acuerdo a esta reglamentación se deja abierta la posibilidad de que el


rebelde oponga la prescripción con posterioridad a la oportunidad para introducir
excepciones, incluso en la segunda instancia, siempre que logre justificar la
rebeldía en causas que no podía superar, lo que determinó el dictado de un
nuevo fallo plenario en el que se concluyó: "La reforma introducida por la ley
22.434 al art. 346 del Cód. Procesal, ha dejado sin efecto la doctrina legal
establecida en el fallo plenario "Pennigian Vda. de Khatcherian Sateniga c.
O'Flaherty Enrique Tomás s/Cobro de pesos" (CNCiv., en pleno, 5/12/1990,
"Abraham, Ernesto Osvaldo c. Ramos, Juan Carlos y otros s/Simulación", LA
LEY, 1991-A, 383, ED, 140-728 y JA, 1991-I-187).

La situación, como se anticipó, no se modificó pese a la última reforma


introducida por la ley 25.488 al ordenamiento procesal Nacional.

219
76. Suspensión de la prescripción

El curso de la prescripción puede sufrir diversas contingencias. Se trata de


hechos o actos que pueden determinar la suspensión o la interrupción del plazo
que la ley fija para la prescripción, deteniéndolo temporalmente o bien
suprimiéndolo.

El Codificador se ha ocupado del tema, expresando en la nota al art. 3983: "Hay


mucha diferencia entre la suspensión y la interrupción de la prescripción. La
suspensión no toca la posesión y sólo hace suspender momentáneamente los
efectos de su continuación, mientras que la interrupción borra la posesión que le
ha precedido y hace que la prescripción no pueda adquirirse sino en virtud de
una nueva posesión".

La suspensión de la prescripción no borra los efectos del curso ya corrido sino


que simplemente lo detiene, y una vez desaparecida la causal que la motivó,
éste se reanuda y seguirá corriendo por el tiempo que reste hasta completar el
plazo respectivo. Es ésta la gran diferencia entre este instituto y el de la
interrupción de la prescripción, según hemos referido en la glosa al art. 3966.

Caso de los incapaces. Con el objeto de evitar que el incapaz pueda ser afectado
por la negligencia de su representante, el artículo que se glosa, en su redacción
originaria, estableció la regla de que la prescripción no corría contra los menores
de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo una curatela,
aunque la prescripción hubiere comenzado en la persona de un mayor a quien
hayan sucedido. Se trataba de un verdadero privilegio en favor de los incapaces,
que podía afectar los legítimos derechos de los terceros. Además contrariaba la
regla de que la prescripción siempre corre, e incluso se apartaba de la regla
consagrada en el art. 58 que explica en qué sentido y con qué alcance se
acuerda protección a los incapaces. Es por ello que la reforma del año 1968
modificó esta regla y le dio su actual sentido.

En la actualidad, la regla es que la prescripción corre aún contra los incapaces.


De todos modos cabe distinguir según que el incapaz tenga o no representante
legal. En el primer caso, su situación queda equiparada a la de una persona
capaz. En el restante, la ley le permite solicitar que se lo dispense de la
prescripción ya cumplida, y el juez está autorizado para eximirlo de las
consecuencias de la prescripción operada, siempre que se den las condiciones
previstas en el art. 3980, a cuya glosa —para evitar reiteraciones— remitimos.

Caso de suspensión por matrimonio. Con el objeto de preservar la paz conyugal


se establece la suspensión de la prescripción entre los cónyuges. De lo que se
trata es de evitar enojosas situaciones provocadas por la necesidad de que uno

220
de ellos deba instar una acción con el sólo efecto de interrumpir el curso de la
prescripción que pueda aprovechar al otro.

Es preciso la existencia de un matrimonio válido —con lo que se descarta la


figura del concubinato—, pues la suspensión se inicia desde el día en que se lo
celebró, cesando aquel otro en que se disolvió el vínculo matrimonial o, para ser
más precisos, desde el día en que quedó firme la sentencia de divorcio vincular.
Esta solución se justifica y encuentra sustento, pese a lo apuntado en la última
parte del artículo, en la reforma introducida por la ley 23.515.

Caso de suspensión de la prescripción de la acción de la mujer contra un tercero


que podría repercutir contra el marido. Se alude al caso en que la mujer demanda
a un tercero y esta demanda puede repercutir contra el marido porque el
demandado habría de requerir su citación. De acontecer tal situación, el juicio
terminaría enfrentando a ellos dos.

La solución se justifica por las mismas razones que las indicadas en el art. 3969.
La suspensión se mantiene mientras dure el matrimonio. De lo que se trata es
que el cónyuge perjudicado por el tercero no se vea colocado en la situación de
tener que optar por demandarlo a fin de conservar su derecho pero suscitando
la citación a juicio de su propio esposo, o no accionar y afrontar las
consecuencias que ello conlleva.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Prohibición de innovar. Medidas cautelares. La


apelación opuesta contra la sentencia que hizo lugar al recurso de revocatoria
deducido contra la providencia que admitió la medida de no innovar solicitada en
el marco de un proceso de usucapión y ordenó la suspensión del libramiento del
oficio de traba de la medida hasta tanto se llevara a cabo la constatación de
ciertos extremos, debe ser rechazada, pues, si bien por aplicación del art. 208
del CPCC de la Provincia de Santiago del Estero el a quo no debió decretar la
referida suspensión, la constatación in situ ordenada no pudo causar agravio al
recurrente, ya que fue solicitada por él mismo al requerir el dictado de la cautelar
por lo que el recurso carece de sentido. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del
Estero, "Domínguez, Pedro Ambrosio c. Domínguez, Prospero y/u otros
s/prescripción adquisitiva de dominio", 1/9/2011, LLNOA, 2012 (febrero),
100; AR/JUR/67651/2011.

A Prescripción adquisitiva. Bien del dominio público. Corresponde hacer lugar a


la medida cautelar solicitada, por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a
fin de que se suspendan los efectos del decreto PEN 551/2009 en cuanto declara
operada la prescripción adquisitiva a favor del Estado nacional de una zona

221
portuaria ubicada en la citada ciudad —en el caso, conocida como "Dársena
Norte"—, cuya extensión comprende superficies terrestres y acuáticas pues,
dicha característica lleva a considerarla prima facieincluida en la enumeración
de bienes de dominio público prevista en el art. 2340, inc. 2° del Cód. Civil, lo
cual conlleva a la imprescriptibilidad del bien. CNCont. Adm. Fed., sala III, GCBA
—procuración— Inc. med. (1-IX-09) c. E.N. Dto. 551/09, 7/7/2010, La Ley
Online, AR/JUR/33323/2010.

A Prescripción adquisitiva. Interrupción de la prescripción. Corresponde


confirmar la sentencia del a quo que rechazó la demanda de prescripción
adquisitiva por falta de elementos probatorios a cargo del interesado, pues, a su
vez la nieta heredera de la titular registral del inmueble que se intentó usucapir
sí aportó prueba contundente que hace a su derecho. CCiv. y Com. 1ª Nom.
Santiago del Estero, "Bravo, Mirta Liliana c. Díaz De Luna, Antonia Isabel y/u
otros", 3/11/2009, Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/66675/2009.

A Prescripción adquisitiva. Sociedad conyugal. Resulta improcedente aplicar el


art. 3969 del Cód. Civil respecto de la demanda por usucapión incoada por la ex
cónyuge del demandado con relación a un inmueble que revistió el carácter de
ganancial, toda vez que en el matrimonio de las partes, como mínimo desde la
fecha de la separación de hecho, habían desaparecido las motivaciones que tuvo
en cuenta el legislador al disponer la suspensión de la prescripción entre los
esposos. CNCiv., sala B, "R., E. E. c. A., R.", 19/7/2006, La Ley
Online, AR/JUR/7404/2006.

77. Dispensa de la prescripción

La dispensa es un instituto por el cual, encontrándose cumplida la prescripción,


el juez, permite relevar al acreedor o propietario de los efectos de una
prescripción cumplida en momentos en que estaban impedidos de ejercer sus
derechos.

Para que la misma tenga lugar, es preciso que concurran las siguientes
circunstancias:

a. Que existan dificultades o imposibilidad de hecho que impida el efectivo


ejercicio de la acción . Según una opinión, las "dificultades o imposibilidad de
hecho" a que refiere el artículo se verifican cuando se presentan circunstancias
configurantes del caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y 514). De lo que se
trata, pues, es de exigir que las circunstancias impeditivas afecten de manera
individual al titular del derecho, siempre que presente las características típicas
de imprevisibilidad e inevitabilidad (Galli, Borda). Tanto la apreciación de la
existencia del impedimento como en general lo relativo a la apreciación del

222
instituto, deben hacerse con criterio restrictivo habida cuenta que importan una
excepción a la regla de la prescripción.

b. Que el plazo de prescripción se haya cumplido mientras existían los


impedimentos . El impedimento debe existir al momento de cumplirse la
prescripción. No se exige que dure todo el período de la prescripción. Basta que
esté presente a su término.

c. Que una vez desaparecido el obstáculo o impedimento, el interesado haga


valer el derecho en cuestión en el plazo de tres meses . Se trata de un plazo de
caducidad que se cuenta desde que ha cesado el impedimento. Tal, por ejemplo,
cuando se ha designado representante al incapaz.

El supuesto de las maniobras dolosas del deudor . El párrafo agregado por la ley
17.711 carece de sentido y relevancia práctica pues la previsión podía
considerarse comprendida en la primera parte de la norma.

78. Sobre quiénes pueden invocar la suspensión y contra quiénes pueden


hacerlo

Los efectos de la suspensión de la prescripción son personales. Y así, mediando


una obligación mancomunada, sea simple o solidaria (cfr. arts. 690 y siguientes),
siempre que su objeto sea divisible, la suspensión sólo proyectará sus efectos
respecto de quienes se encuentran alcanzados por la causal suspensiva. En
cambio, si el objeto de la obligación fuere indivisible, los efectos de la suspensión
se propagan a los demás sujetos (art. 3982).

79. Interrupción de la prescripción

El efecto principal de la interrupción es destruir el curso de la prescripción corrida.


Es decir, producida la causal interruptiva, el lapso de tiempo transcurrido queda
inutilizado y se lo tiene como no sucedido. Y una vez removida la causal que dio
lugar a la interrupción, el curso de la prescripción podrá correr nuevamente pero
en tal caso comenzando desde el inicio.

223
Las causales de interrupción del curso de la prescripción pueden ser naturales o
civiles. La primera es propia de la usucapión, aunque en ciertos casos puede
también jugar en el ámbito de la prescripción liberatoria como ocurre en los
supuestos de extinción por el no uso de los derechos reales de goce o disfrute.
Los supuestos de interrupción civil son comunes a la prescripción adquisitiva y a
la liberatoria.

La prevista en las normas que se glosan es una causal natural de interrupción


de la prescripción que se produce cuando se ha privado al poseedor de la
posesión de la cosa y tal situación se ha prolongado por un año, sin
interrupciones. Se requiere entonces:

79.1. Desposesión

Como se dijo, es preciso que el poseedor haya sido privado de la posesión, lo


que no se verifica si ha mediado de su parte un desprendimiento voluntario de la
relación real mantenida con la cosa. No es indispensable que la desposesión la
haya concretado el propietario de la cosa sino que pudo haber sido hecha por un
tercero ajeno a ella. En cualquier caso, el efecto interruptivo aprovecha a todos.

Jurisprudencia

A Acto posesorio. Animus domini. Dominio. Prescripción adquisitiva. Cosa


juzgada. Corresponde rechazar la defensa de cosa juzgada impetrada en un
juicio de reivindicación de un inmueble, en el que además el poseedor opuso
excepción de prescripción adquisitiva, pues si bien la sentencia penal lo absolvió
del delito de usurpación, conforme al art. 1103 del Cód. Civil lo que no puede
alegarse en el juicio civil es el hecho principal de lo que fuera materia de la
absolución penal, es decir, que la desposesión no se produjo mediante un delito,
pero el juez civil no queda atado a todas las conclusiones fácticas del juez penal,
como las vinculadas a la fecha en la que comenzara la posesión, sino sólo a
aquellas que hacían al delito que juzgaba. CCiv. y Com. 8ª Nom. Córdoba,
"García Victorica, Victoria Francisca c. Caresani, Pedro Segundo", 30/10/2007,
La Ley Online, AR/JUR/8794/2007.

224
A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Posesión. Prescripción
adquisitiva. La excepción de prescripción adquisitiva articulada en el juicio de
reivindicación tiende a evitar la desposesión pero nunca la obtención de un título
de dominio con la consiguiente inscripción registral a su favor, logrando el
poseedor evitar así tan sólo su desposesión pero no puede obtener por esa vía
un título representativo del dominio adquirido al no haber deducido reconvención
en procura de una sentencia declarativa de su derecho. CCiv. y Com. 1ª Nom.
Santiago del Estero, "Pirich, Juan c. Belizan, Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006
(marzo), 185; AR/JUR/4439/2005.

A Acción posesoria. Desposesión. Prescripción adquisitva. Toda vez que la


extensión territorial de la desposesión está determinada en la demanda de
reivindicación, no resulta necesario que el accionado la especifique al deducir
excepción de prescripción adquisitiva. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com.,
"Larrinaga, Rodolfo c. Gómez, Daniel L.", 9/12/2003, LLC, 2004 (mayo),
390; AR/JUR/4969/2003.

79.2. Privación de la posesión por el plazo de un año


La desposesión debió prolongarse, al menos, por un año. Ese es el plazo que
el despojado tiene para ejercer las acciones posesorias con el objeto de
recuperar la cosa.
Si transcurrido el año el afectado no hizo nada para recuperarla, su posesión
"queda como no sucedida", según establece el art. 3998. Pero si el despojado,
durante ese año, interpone una demanda para recuperar la cosa, o turba la
posesión del despojante, no se habrá producido aquella interrupción, aunque la
sentencia se hubiere dictado con posterioridad o que incluso después se haya
recuperado efectivamente la posesión perdida.

No configura un supuesto de interrupción natural de la prescripción la inscripción


dominial de un inmueble a nombre de la provincia demandada, pues ello no
supone un acto civil contra el poseedor sino sólo un acto administrativo unilateral
que carece de virtualidad para extinguir la prescripción en curso

79.3. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva por interposición de


demanda

225
La interrupción deriva en el caso de la propia actividad del interesado en
conservar su derecho que por tal razón promueve una demanda judicial. La
demanda, entonces, aun cuando haya sido interpuesta por ante un juez
incompetente o fuere defectuosa por no cumplimiento de los recaudos
procesales exigibles, es suficiente exteriorización de la voluntad de la parte de
mantener vivo su derecho.

Existe coincidencia en el sentido de que el vocablo "demanda" no debe ser


interpretado en el sentido técnico procesal del término sino como comprensivo
de cualquier actuación realizada en la justicia que traduzca la intención de
mantener vivo el derecho de que se trate, es decir que ponga en evidencia la
intención del propietario de impedir que el poseedor concrete la usucapión de la
cosa de su propiedad, y la del acreedor de perseguir el efectivo cobro de su
crédito.

De ahí que revisten carácter interruptivo de la prescripción la promoción de un


beneficio de litigar sin gastos (STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com.,
30/9/2009, "Loto, Emeterio c. Cupalen SRL y/o responsable", LLNOA, 2010
(febrero), p. 39; CNCiv., sala D, 27/12/1994, "De Castro, Zulema B. c.
Microómnibus Quilmes SA y otro", La Ley Online), la solicitud de medidas
cautelares (C1ª Civ. y Com. San Nicolás, 18/8/1994, "Provincia de Buenos Aires
c. Misino, Vicente I. y otro", publicado en La Ley Online), diligencias preliminares
(ST Jujuy, 22/8/2008, "Leiva, Néstor c. Banco de Acción Social", LLNOA, 2008
(diciembre), p. 1091; CCiv. y Com Mercedes, sala I, 29/6/2010, "Carballo, Felipe
S. y otros. c. Ramos Iglesias, Eduardo y otros", La Ley Online), prueba
anticipada, y con mayor razón la actuación que se realiza con el deliberado
objeto de interrumpir el curso de la prescripción.

Tienen esa misma virtualidad respecto de la acción de daños y perjuicios


promovida contra el Registro de la Propiedad Inmueble que no informó que el
demandante era el titular de dominio de cierto inmueble, los escritos por él
presentados en un juicio con el objeto de evitar la subasta de dicho bien (CSJN,
4/4/2006, "Randazzo, Juan C. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley Online); la
presentación en el juicio ejecutivo de un escrito de demanda por simulación (C1ª
Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 3/4/2001, "F. de P., J. O. c. S. de B., M. S. y
otros", LLBA, 2001-1361); etcétera.

En el fuero civil nacional, incluso, un viejo plenario resolvió que la demanda por
daños y perjuicios dirigida contra persona determinada en su carácter de
propietaria de un bien, o en su defecto contra aquella que resulte serlo,
interrumpe la prescripción con respecto al verdadero dueño, más tarde
individualizado (CPaz Letrada, en pleno, 16/11/1954, "La Anglo Argentina Cía de
Seguros c. Scalese, Luis Pedro", LA LEY, 76-622).

226
79.4. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva y liberatoria por
compromiso arbitral

Más allá de la mención al tribunal arbitral, nada impide comprender también al


supuesto en que la cuestión haya sido sometida al juicio de amigables
componedores.

79.5. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva reconocimiento

A diferencia del compromiso, el reconocimiento constituye un acto unilateral del


poseedor o del deudor, que puede ser expreso o tácito, por escrito —tanto por
instrumento público o privado— o incluso verbal, aunque en este caso deberá
superarse la cuestión relativa a la prueba de tal declaración.

Se ha considerado que importa un reconocimiento interruptivo del curso de la


prescripción la oferta de compra formulada por el actor de un juicio de usucapión
al titular registral del inmueble, pues ello importaba admitir en el demandado la
titularidad de dominio con todos sus atributos sobre la cosa.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Interrupción. Reconocimiento del derecho. Renuncia


del derecho. El reconocimiento del poseedor interrumpe la prescripción
adquisitiva, cuando ha sido efectuado mientras ésta encontraba en curso, en
cambio en el supuesto de una prescripción cumplida con anterioridad a la
demanda de usucapión, el valor que podía tener un reconocimiento posterior no
sería el de la interrupción, sino el de renuncia a la prescripción ya ganada.
CNCiv., sala H, "Abregu, Sonia Aurora c. Atlético Olimpo", 11/2/2009, La Ley
Online; AR/JUR/857/2009.

A Interrupción de la prescripción. Obligación de escriturar. Posesión pacífica. La


posesión pacífica y continuada de un inmueble importa un tácito reconocimiento
de la obligación de escriturar por parte de su vendedor, en los términos del
art. 3989 del Cód. Civil, y posee virtualidad de interrumpir el curso de la

227
prescripción de tal acción. Esa eficacia interruptiva no se encuentra subordinada
al pago íntegro del precio. CNCom., sala E, "Suñé, Eduardo C. c. Basso, Lorenzo
y otros", 6/10/1998, LA LEY, 1999-E, 955; DJ, 1999-2-868; AR/JUR/2799/1998.

A Prescripción adquisitiva. Interrupción de la prescripción. La adquisición de la


tradición por el presunto poseedor por otras formas unilaterales, si bien puede
tener efectos con relación a las acciones posesorias o a la prescripción
adquisitiva, no significa un reconocimiento del vendedor, y por ende es ineficaz
para interrumpir la prescripción liberatoria de la acción de escrituración, que es
una acción personal. CNCiv., sala B, "Mar de Ostende, SRL c. Ballester, Isidro
C.", 15/8/1979, LA LEY, 1979-D, 330; ED, 84-495; AR/JUR/2140/1979.

80. Presunciones aplicables a la prescripción adquisitiva


Resultan de aplicación a esta materia las presunciones que dimanan de
distintas normas del Cód. Civil.
En tal contexto hallamos al art. 2353 Cód. Civil que sienta el principio de la
inmutabilidad de la causa de la posesión —véase lo que más abajo decimos
sobre la interversión del título—.
Para aquellos casos en los que corresponda verificarse la condición de
poseedor de buena fe, el art. 2362, Cód. Civil, da una pauta que correlacionada
con el art. 4008, permite concluir que por ser poseedor, se lo es de buena fe
desde el inicio y mientras dure la posesión. Esta presunción, como las restantes
admite prueba en contrario.

También el art. 2384, Cód. Civil en punto a la enumeración enunciativa de


presuntos actos posesorios sobre inmuebles—los que en rigor hacen presumir
elanimus dominid e quien los ejecuta—.

El art. 4003, Cód. Civil que fija la presunción —que admite la prueba en
contrario— relativa a que el poseedor que presente en apoyo de su posesión un
título traslativo de propiedad, se lo tiene como que ha poseído desde la fecha
que indique el título.

En último término, cabe considerar el art. 4009, Cód. Civil, que contrariamente a
principio general que dimana del art. 2362 del mismo cuerpo, consagra la
presunción de mala fe en el supuesto de "vicio en las formas".

228
Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva y presunción: Dado que los documentos


acompañados traducen presunciones serias que se remontan al momento en
que los concubinos se instalaron en el predio hace más de treinta años y
comenzaron su convivencia, y que luego de la muerte de uno de ellos, el otro
continuó habitando el lugar, debe concluirse que se rindió suficiente prueba en
torno al corpus y al animus posesorio y en cuanto al tiempo de inicio de la
posesión, lo que torna procedente la acción de usucapión. CCiv. y Com. Salta,
sala III, 28/9/2011, "Copa, Gregoria B. c. Provincia de Salta s/adquisición del
dominio por prescripción", La Ley Online; AR/JUR/78333/2011.

A Luego de la reforma introducida por el decreto-ley 5756/58, la acreditación del


pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia
de la acción por prescripción adquisitiva, por lo cual dicho pago será
"especialmente considerado" como elemento probatorio de gran importancia,
pero no es decisivo para el éxito de la acción. CNCiv., sala J, 7/12/2010,
"Orellana, Víctor Máximo c. Naum Jirala Jure", LA LEY, 2011-B, 493 con nota de
Eduardo Molina Quiroga; LA LEY 2011-B, 457; AR/JUR/84777/2010.

81. Justo título


Cuando el acto es hábil para la transmisión se refiere a la cosa y está
formalizado de conformidad con los recaudos para él exigidos, con
independencia de la persona de la que emana, hay justo título, ya que si la causa
emanase del verdadero propietario, capaz de enajenar, el inmueble la
transmitiría irrevocablemente.
Es de esta manera que existe justo título para la prescripción, sin
consideración de que la persona de quien emana fuese o no propietaria de la
cosa transmitida, tuviese o no la capacidad para disponer de ella y trasmitirla.
Ahora bien, si se repara en que la ley exige justo título, debiera colegirse que
existe titularidad actual de un derecho real, y que la vía de la prescripción
adquisitiva constituye un modo para que ese derecho alcance la
oponibilidad erga omnes propia de todos los derechos de su género.
Esta particularidad del instituto en su versión "breve" fue explicada por el
Codificador en la nota al art. 3999 del Cód. Civil cuando señaló: "la prescripción
que determina el artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que
consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda
acción de reivindicación". Precisamente el vicio resultante de la falta de todo
derecho de propiedad en el autor, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir.

229
El adquirente en virtud de un justo título es propietario del inmueble (si hubo
tradición) y, como todos los propietarios, lo eserga omnes(si hubo publicidad)
con una limitación, que es la persona del anterior propietario que no intervino en
la transmisión.
De modo pues que, no se requiere un proceso para que se reconozca la
consolidación de una adquisición ya hecha.

Jurisprudencia

A Justo título. Boleto de compraventa: La acción por prescripción adquisitiva de


dominio deducida es improcedente, si el plazo de veinte años previsto por el
art. 4012 del Cód. Civil se cumplió durante la vigencia de la sociedad conyugal y
en la causa no obra constancia de que se hubiera iniciado el sucesorio del
cónyuge de la actora, pues ello impide la integración del litis consorcio activo
necesario que debe ser conformado por ella y los herederos de aquél. C2ª Civ.
y Com. Paraná, sala I, "Gallardo, Gladis Beatriz", 13/4/2011, LLLitoral 2011
(julio), 678; AR/JUR/20440/2011.

82. Curso de la prescripción


Uno de los elementos característicos de la prescripción es el tiempo, por lo
que el cómputo de su transcurso, sea que se trate de la prescripción liberatoria
o de la adquisitiva, reviste una importancia significativa, pues esa comprobación,
unida a la inacción del acreedor o a la realización de actos posesorios por parte
del usucapiente, producirá los efectos propios del instituto.
Que exista un punto de partida del plazo es una consecuencia lógica de su
finalización. Todo lo que termina tuvo que haber comenzado en algún momento.
La clave radica en determinar cuál fue ese momento, cuándo se inició el curso
de la prescripción, es decir cuándo se verificó el dies a quo , locución latina que
indica el día en que empieza a contarse el plazo.
El plazo se cuenta de acuerdo al calendario gregoriano (art. 23), por días y no
por horas. Pero ni el primer día ni el último se computan sino cuando han
transcurridos por entero. Ello es así porque el día se cuenta de medianoche a
medianoche (art. 24), de modo que si el evento que hace nacer el plazo ocurrió
el 9 de junio de 2011 a las 8:00 horas, el plazo comenzará a correr a partir de las
0:00 horas del 10 de junio de ese año, y si en ese caso la prescripción aplicable
fuere la bianual, culminará el 10 de junio de 2013, a las 0:00 horas.

230
Los días se cuentan corridos, pues no se trata de plazos procesales en cuyo
caso sí se justificaría descontar los días inhábiles, y los meses se cuentan sin
tener en consideración la cantidad de los días que los componen (arts. 25 y 26).
Es por ello que si el plazo de la prescripción fuere de seis meses y eldies a quofue
el 15 de mayo de 2011, el vencimiento habrá operado el 15 de noviembre de ese
año, por más que los meses de junio y septiembre de ese año tengan treinta días
en lugar de treinta y uno como tienen los demás.

83. Marco normativo para la prescripción adquisitiva de inmuebles


La ley 14.159 (t.o. por el decreto-ley 5756/58) establece imperativamente el
marco probatorio específico del juicio por prescripción adquisitiva.
Las reglas fijadas para la prescripción adquisitiva de inmuebles emergentes
del art. 24 de la ley 14.159 son:

a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte


titular del dominio de acuerdo a las constancias del Catastro, Registro de la
Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificación sobre el particular deberá acompañarse a la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de
promoverse la demanda, se procederá en la forma que los Códigos de
Procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas.

b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional


autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la
jurisdicción.

c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse


exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago por
parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión.

En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se entenderá con el


representante legal de la Nación, de la Provincia o de la Municipalidad a quién
afecte la demanda.

Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por


posesión treintañal —hoy veinteañal— no se plantea como acción, sino como
defensa.

Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por
leyes locales, la adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de
la Nación, Provincias o Municipalidades.

231
84. Prueba. Precisiones generales sobre la carga probatoria

Habida cuenta la trascendencia de esta clase de juicio y el orden público


comprometido, del escrito en el que el actor describe los hechos en los que funda
su pretensión, debe resultar la alegación de una posesión clara y precisa,
traduciendo en hechos concretos el inicio de la posesión invocada.

Por tanto, la prueba acerca de la posesión y sus elementos constitutivos


(el corpus y el animus ), su carácter público, pacífico —sin contradictor—,
continuo e ininterrumpido y su extensión durante el tiempo previsto por la ley
(veinte años) le es impuesta al actor, de conformidad a los principios generales
(art. 377 del Cód. Procesal).

Aun así, nada impide que sea considerado en la oportunidad de dictar


sentencia, el resultado de los indicios que la vinculación entre distintas pruebas
pueda arrojar.
Para satisfacer las requisitorias procesales a verificar, cabe considerar que la
admisión de estas acciones depende de que el accionante cuente con prueba
compuesta.
Repárese en este sentido que una única prueba, nunca resulta concluyente
para dar por probados la suma de los elementos probatorios que reclama la
especie.
Prueba compuesta es la que deriva de la composición de la sumatorias de
pruebas simples. Ellas, al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por
sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, llevan al juez a un pleno
convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para formar un total, pues
la sentencia no es el resultado de un cálculo matemático.
De esta manera, sólo la suma de todos los medios permitirá concluir en la
certeza que la cuestión entraña.

En líneas generales, cabe ver que resulta admisible en estos procedimientos,


toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la
prueba testimonial.

Jurisprudencia

232
A Orden público: El recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia
que rechazó una acción de usucapión por considerar que el bien se encontraba
ubicado en una superficie de dominio público es improcedente, pues el
recurrente no logra demostrar la presencia de vicios de tal entidad que la tornen
descalificable, sino que aparece apoyado en fundamentos jurídicos, fácticos y
probatorios suficientes para sostenerlo como acto jurisdiccional válido ...de
usucapión respecto de un inmueble ubicado en una calle pública, aduciendo que
el plano de luz aprobado representaba la voluntad... STJ Chaco, sala I en lo Civ.,
Com. y Lab., 19/4/2011, "Duarte, Cornelio Custodio c. Municipalidad de
Resistencia", LLLitoral, 2011 (agosto), 751; AR/JUR/13456/2011.

A Carga de la prueba en la prescripción adquisitiva. A los fines de la procedencia


de la acción por prescripción adquisitiva debe considerarse que, si los
accionantes son cesionarios del anterior poseedor del inmueble, debe
examinarse necesariamente la prueba sobre la existencia de los actos
posesorios realizados por estos últimos y luego, por su causahabiente, pues, la
razón para explicar la accesión de posesiones prevista en el art. 4005 del Cód.
Civil es la de que el autor traspasa a su sucesor a título singular los derechos y
ventajas resultantes del estado de hecho de su posesión y así, mediante la
accesión el prescribiente puede completar el tiempo requerido para usucapir.
CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 11/8/2011, "Santillán, Héctor Darío c.
Gómez, Luis Ignacio y Gómez Armando y quienes se consideren con derecho
s/prescripción adquisitiva de dominio", LLNOA, 2011 (diciembre),
1245; AR/JUR/48679/2011.

A Prescripción adquisitiva. Prueba. Procede la demanda de usucapión si los


testimonios producidos en la causa, unidos a la valoración del plano y acta de
mensura, los informes de los organismos provinciales y municipales, la
constatación judicial y documental, permiten concluir que el accionante ha
poseído el inmueble de forma pacífica y pública con ánimo de dueño durante
más de veinte años. CCiv. y Com. Rosario, sala I, 2/3/2011, "Rechia, Francisco
y otro c. Herrero, José y otro", La Ley Online; AR/JUR/13665/2011.

A Indicios en la prescripción adquisitiva: Es válida la sentencia que sin analizar


el cúmulo de pruebas acompañadas por las partes, tiene por no acreditada en
forma suficiente la fecha de inicio de la toma de posesión del inmueble que se
intenta usucapir, pues se trata de una omisión carente de arbitrariedad en la
medida en que la prueba no tiene relevancia suficiente para modificar el sentido
del pronunciamiento. CJ San Juan, sala I, 22/2/2011, "Vivares, Roque Alfredo c.
A.E.V.", La Ley Online; AR/JUR/6032/2011.

A Juicio de usucapión. Prueba compleja. A fin de acreditar la usucapión, quien


pretende acumular a su posesión la de su cedente debe también probar
fehacientemente los actos posesorios de éste, siendo insuficiente que como
única prueba aporte una escritura pública de división de condominio, pues lo que
debe acreditarse es el hecho material de la posesión continua, pública y pacífica
del inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y no sólo al momento de la

233
adquisición del derecho que se instrumenta en el documento. C5ª Civ., Com.,
Minas, Paz y Trib. Mendoza, 22/2/2011, "Agustín, José Ramón", LLGran Cuyo
2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.

A Prescripción adquisitiva. Prueba. Debe admitirse la demanda de usucapión,


toda vez que el usucapiente para demostrar el ejercicio de los actos posesorios
sobre la cosa ha arrimado, entre otras pruebas, comprobantes de pago del
servicio de agua potable y del impuesto inmobiliario, a lo que debe agregarse el
mandamiento de contestación practicado por la secretaría del juzgado de donde
surge que en el inmueble habitan el demandante y su cónyuge, pues tales
probanzas alcanzan para acreditar que aquél poseyó animus domini el inmueble
al que refiere la litis en forma pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo
exigido por el art. 4015 del Cód. Civil. CApel. Concordia, sala Civ. y Com. I,
14/6/2011, "González, Domingo Evaristo s/adquisición de dominio por
usucapión", LLLitoral 2011 (octubre), 1033; AR/JUR/30313/2011.

A Prescripción adquisitiva. Prueba. Corresponde hacer lugar a la demanda por


usucapión deducida por la actora, si la anterior poseedora reconoce que cedió
hace más de veinte años los derechos posesorios a la accionante y se encuentra
probada la posesión pacífica e ininterrumpida por ese lapso, sin que a ello obste
el hecho que se le hubiera transferido el dominio a los demandados de autos,
durante el plazo prescriptivo, pues no hay prueba de que se les hubiera
entregado a los mismos la posesión efectiva del inmueble, sobre todo teniendo
en cuenta que en ningún momento los nombrados concurrieron al proceso en
defensa de sus eventuales intereses, habiendo sido notificados de la promoción
de la acción y declarados rebeldes atento a su incomparecencia a la causa. C5ª
Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 14/4/2010, "Santis López Margarita c.
Salvador Cubisino y Unión Vecinal 6 de septiembre", La Ley
Online; AR/JUR/16424/2010.

85. Análisis sobre la incontestación de la demanda

Como se recordará, la acción por prescripción adquisitiva involucra cuestiones


de orden público que impiden quedar verificadas por la sola incontestación de la
demanda o allanamiento del demandado.

Desde la perspectiva apuntada, tampoco podría arribarse a la convicción que la


cuestión requiere, con la absolución de posiciones en rebeldía del demandado,
aunque cierto es que coadyuvaría a otros elementos.

234
Jurisprudencia
A Incontestacion de la demanda. Absolución de posiciones del demandado en
rebeldía: Es innecesaria la integración de la litis con el restante titular dominial
del inmueble que se pretende usucapir, ya que no se trata de un litisconsorcio
pasivo necesario, pues el poseedor accionante, de obtener una sentencia
favorable, pasaría a ser titular dominial de la porción perteneciente al
demandado, lo cual no afectaría ni la nuda propiedad ni la posesión detentada
por el restante copropietario. CCiv., Com. y Minería Viedma, "Martini, María
Julieta y otros c. Usun y Eutyches, Ángel Ricardo", 14/3/2011, La Ley
Online; AR/JUR/3229/2011.

A Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en un proceso de


usucapión desde la providencia de apertura a prueba en adelante, pues no se
integró la litis con la Provincia de Río Negro, cuya participación resultaba
necesaria toda vez que, se encuentra controvertido si las tierras que se
pretenden adquirir pertenecen a éste o a particulares. STJ Río Negro, "Santagati,
María Teresa y Santagati, Adriana c. Núñez, Luis y otros", 4/6/2008, La Ley
Online; AR/JUR/3778/2008).

Acreditar la posesión, implica poner en evidencia cuándo se comenzó a poseer


para sí. El animus domini debe ser contemporáneo a ella, y conservarse al
momento en el que se promueve la acción.

Cuadra destacar que acreditado el inicio de la posesión, habrá de juzgarse que


el poseedor continuó ejerciendo esa relación con la cosa, por lo que no es
necesario que la prueba a cumplir abarque todo el plazo, aunque sí que se
sumen elementos que permitan tener por verificada su continuidad.

A Inicio o fecha de origen para la prescripción adquisitiva : Visto que el juicio por
usucapión es iniciado por el cónyuge y el hijo de quien en vida fuera el poseedor
del inmueble, deviene innecesaria la presentación de la declaratoria de
herederos para establecer el carácter de continuadores en la posesión del
causante, pues la posesión hereditaria es de pleno derecho y en materia de
sucesión universal no hay unión de posesiones. CCiv. y Com. Formosa, "Pérez,
Juan Ángel y otros c. Reinoso, Antonio y otros", 16/3/2011, LLLitoral 2011 (junio),
572; AR/JUR/7334/2011.

A Debe rechazarse la demanda de prescripción adquisitiva de un inmueble, en


tanto el poseedor no acreditó con precisión la fecha de ocupación animus
domini , ya que el desmalezamiento que hizo de aquél no implica per se la
posesión, los árboles que plantó no tienen una antigüedad que ilustre sobre el
plazo posesorio veinteñal invocado y los pagos de impuestos que realizó no
fueron totales ni consecutivos año por año, sino en un sólo acto respecto de

235
varios períodos. CCiv. y Com. Bariloche, 1/3/2010, "Naife, José María c. Lotz,
Germán", La Ley Online; AR/JUR/8201/2010.

86. Prueba de interversión del título


Como consecuencia del principio en cuya virtud nadie puede cambiar ni por sí
ni por el transcurso del tiempo la causa de la posesión, la interversión del título
a través de la cual se predique esa mutación, deberá ser acreditada con aquella
prueba que ponga de manifiesto haber cesado en la condición de tenedor o
coposeedor o poseedor de un derecho de disfrute y su conversión a la de
poseedor.
Los actos que reclama la ley sustancial en tal sentido, deben tener una entidad
tal que, como manifestación exterior, hayan trascendido la esfera privada no
pudiendo ser desconocidos por el poseedor así despojado.
En este tópico, resulta de trascendental importancia poner en evidencia la
fecha en la que la interversión tuvo lugar. Recuérdese que puede ser ella el inicio
del cómputo del plazo para prescribir y que sin una acabada prueba de tal
extremo, el juez debería preferir el estado anterior de tenedor, inconciliable con
la pretensión adquisitiva misma.
La descripción de la interversión de título se extremará en los casos en que un
condómino pretenda alzarse con el dominio completo, o un usufructuario con la
nuda p ropiedad, por ejemplo.

Jurisprudencia

A Interversión de título. El pago de impuestos realizados en forma exclusiva por


uno de los condóminos importa actos de administración y no alcanzan para tener
por configurada la interversión del título, mientras que aquel que pretende la
usucapión no pruebe en forma clara e inequívoca la exteriorización de su
voluntad de privar a los demás de la posesión. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, "T., R. J.", 12/12/2011, AR/JUR/82002/2011.

A Corresponde hacer lugar a la demanda de usucapión si de las constancias de


la causa se encuentra acreditado que los actores, como continuadores de sus
padres, poseyeron el bien inmueble que pretenden usucapir al menos desde el
año 1974, realizando actos posesorios como construir, alambrar, emparejar,
secar una laguna, pagar los impuestos etc., que en su conjunto, demuestran la
intención de poseer a título de dueño o con ánimo de tener la cosa para sí. CCiv.,

236
Com., Lab. y Minería Neuquén, sala I, 18/6/2009, "Vázquez, José y otros c.
Magnus, Máximo", Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/26705/2009.

87. Prueba de la cosa poseída

Entendemos que debe haber una identidad completa entre la cosa poseída al
inicio del plazo que prescribe la ley y aquella en la que se la ejerció durante ese
término.

Si a tal fin se acompañaran títulos, más allá de la presunción de que se posee


desde la fecha que ellos indican, no debería agregar la misma parte otros que la
desvirtuaran.

En todos los casos, tal como resulta del marco normativo al que aludimos, la
parte actora debe acompañar a su demanda un plano de mensura especialmente
confeccionado a los efectos de usucapir el inmueble. Creemos que no resulta
necesario el nombrado, cuando se pretende adquirir por prescripción una unidad
funcional enclavada en un edificio afectado en los términos de la ley 13.512.

Es clave interpretar que la exigencia del plano, no puede quedar suplida por la
agregación en autos de títulos antecedentes. Se dijo que la adquisición por
prescripción adquisitiva es originaria, lo cual sumado a la necesaria verificación
sobre si existe interés fiscal, imponen su cumplimiento.

El plano de mensura debe estar firmado por profesional autorizado y aprobado


por la autoridad administrativa.
La falta de presentación del plano de mensura no obsta al progreso de la
demanda de usucapión, cuando la determinación del inmueble se ha logrado de
modo indubitable a través de la constancia de inscripción registral y otras
certificaciones de entes públicos.

Jurisprudencia

A Plano de mensura para usucapir. Es improcedente la demanda de desalojo


intentada en los términos de la ley 279 de la Provincia de Río Negro por el Estado
provincial respecto de unas tierras fiscales ocupadas por el demandado, pues,
no resulta aplicable tal normativa en tanto, el hecho de que el emplazado hubiera

237
alambrado el predio que ocupaba desde hacía más de treinta años o que iniciara
el trámite de mensura para intentar la usucapión, no permiten calificarlo como
intruso. CCiv., Com. y Minería Cipolletti, 21/12/2010, "Provincia de Río Negro c.
Fernández, Juana de Sola", La Ley Online, AR/JUR/96683/2010.

88. Prueba de la posesión


Si bien la normativa referida exige al accionante el cumplimiento de una
prueba compleja, cierto es que por tratarse la posesión de una cuestión
eminentemente fáctica, ella empieza a ilustrarse en el proceso con prueba
testimonial.
Recuérdese en este sentido que el objeto a comprobar, se traduce en hechos
materiales, los que por su facción en manos de un poseedor o de quién lo
represente en la posesión, son denominados y reconocidos como actos
posesorios.
Ellos pueden ser puestos de manifiestos en las declaraciones ha cumplirse,
para tornar visibles los comportamientos públicos del pretensor, con los que su
condición de poseedor devenga evidente.
La valoración de los dichos de los testigos, habida cuenta el tiempo al que
deben referir los distintos actos cumplidos, permite cierta flexibilidad.

Principalmente son esos hechos los que abona con otra prueba el accionante. A
tal fin podrá adjuntar distintos documentos que ratifiquen aquellos dichos, cuanto
informes a dependencias u oficinas públicas y privadas que lo validen en igual
sentido.

Tratándose de inmuebles, las construcciones y modificaciones juegan idéntico


papel, pudiendo patentizarse su facción mediante testimonios, agentes
intervinientes, compras de materiales, contratación de profesionales u actos
admin istrativos —policiales—, etcétera.

Como ya adelantáramos, las declaraciones testimoniales resultarán cruciales en


tanto refieran al tiempo en el que los actos posesorios aludidos fueron cumplidos.

Los comprobantes de pago de impuestos y servicios correspondientes al


inmueble sobre el cual se ejerce la posesión, revisten a nuestro entender la
condición de actos jurídicos y no estrictamente actos posesorios. Aunque como
actos jurídicos, son reveladores del animus domini .

Se trata de un supuesto similar al que se registraría respecto de la usucapión de


una bóveda, con la portación del título de propiedad. Mas cierto es que, como
los restantes elementos que hemos descripto, su producción materializada con

238
la agregación en autos de aquélla, deviene de suma utilidad, corroborante en
todo caso, habida cuenta la prueba compleja que se requiere para este proceso.

No dejamos de anotar que recobra principal atención el tiempo en el que los


pagos se hacen efectivos. De ahí que deba valorarse de manera distinta el pago
de los mismos en un único acto, aun cuando se cancelen varios años, de aquel
pago —incluso escalonado— en distintos tiempos.

En igual sentido, anotamos, que la falta de agregación a la causa de pagos de


impuestos, tasas o contribuciones, no puede legítimamente conspirar contra la
sentencia favorable de quien ha producido prueba por otros medios que
justifiquen el cumplimiento de los recaudos que establece la normativa
sustancial.

Jurisprudencia

A Prueba - animus domini: Corresponde hacer lugar a la demanda de usucapión


si de las constancias de la causa se encuentra acreditado que los actores, como
continuadores de sus padres, poseyeron el bien inmueble que pretenden
usucapir al menos desde el año 1974, realizando actos posesorios como
construir, alambrar, emparejar, secar una laguna, pagar los impuestos etc., que
en su conjunto, demuestran la intención de poseer a título de dueño o con ánimo
de tener la cosa para sí. CCiv., Com., Lab. y Minería Neuquén, sala I, 18/6/2009,
"Vázquez, José y otros c. Magnus, Máximo", Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/26705/2009.

89. Prueba. Consideraciones particulares a tenor de los medios probatorios


específicos
Lo venimos expresando en parágrafos anteriores, y es este el lugar donde
reiterarlo, los procesos de usucapión admiten toda clase de pruebas al tener por
objeto el hecho de la posesión.
En el caso de la prescripción adquisitiva la Justicia tiene la obligación de exigir
a las partes el estricto cumplimiento de los requisitos legales y a su vez examinar
las pruebas con debida exactitud y precisión dado que estamos ante un interés
de orden público. Abordaremos los aspectos probatorios, desde algunos medios
de prueba.

239
En punto a la prueba confesional, debe decirse que el prudente contralor
judicial y la exigencia de una prueba diversificada y compuesta, que el juez
apreciará atendiendo a las circunstancias del caso de conformidad a las reglas
de la sana crítica y no por sus convicciones personales, no la enerva como
elemento suficiente a fin de verificar el hecho posesorio alegado.
Por cierto que cada caso traerá la bondad de observar qué hechos lo
constituyen y desde dicha perspectiva, en tanto se trate de la actuación personal
de la contraparte, podría hacérsele absolver posiciones.
Piénsese en la existencia de una relación contractual (boleto de compraventa),
de la cesión de la posesión cumplida, de los hechos exteriores que muestren
acabadamente la interversión de título acaecida de parte de actor en presencia
del accionado.
Es claro que tales conclusiones pueden encontrar en la facción de esta
prueba, una herramienta que las haga rendir frutos.
A lo expuesto anudamos que nada impide que el juez en ocasión de dictar
sentencia, haga incidir la conducta de la demandada y propietaria, en orden a
acreditar una realidad distinta de la alegada por la actora.
Esta cuestión, puede ser apreciada por el actor, en ocasión de alegar sobre la
prueba producida, o en su caso, al fundar o contestar la expresión de agravios,
si tal evento sucediera.
En cambio, cuando los actos posesorios ejecutados por el actor, son
plenamente confirmados por los testigos, cabría apreciar probada la posesión
por sí o por otro que fundamenta la adquisición por prescripción.
Es usual, el relato de testigos, refiriendo que el pretenso usucapiente, alambró,
limpió, plantó árboles, sembró, construyó veredas, cerramiento, entre otros
hechos.
Aunque también podemos ser más precisos, y decir que cumplida la referencia
de los testigos sobre el inicio de aquella posesión, debe presumirse que aquélla
continuó en el tiempo ante la ausencia de contradictores.
A tal fin debieran expresar los declarantes cómo tenían conocimiento de la
ocupación del predio, describiendo —por caso— los actos posesorios típicos.

Agréguese como elementos probatorios de peso, los siguientes actos y


documentos: actas de comprobación del estado del lote, información policial
sobre el domicilio del actor. Dentro de dicha especie, se presentan siempre útiles
las fotografías del bien inmueble, que, exhibidas al testigo, permitirían —
incluso— revelar más información al tiempo de su relato. Memórese que si el
acta de constatación está labrada tiempo después de promover la demanda,
contiene apreciaciones subjetivas del notario acerca de la antigüedad de los
alambrados y de las construcciones y pozo existente en el inmueble, tal probanza
no tiene mérito para influir en el resultado de la causa por ser, en realidad, de
índole testimonial-pericial que necesitaba, por lo tanto, del contralor de la parte
contraria.

240
Señalado lo anterior, un elemento a no soslayar, es la necesaria coincidencia
que debe existir entre la superficie ocupada y la que de la prueba resulte.

Cuanto más detallada y dispersa en el tiempo resulte el contenido de la


declaración o los vestigios de la documental adjunta, mayor certeza se arrimará
a la convicción del juez, sobre la ocurrencia de los hechos.

La prueba pericial, puede reservarse a hacer constar en autos, antigüedad de


construcciones llevadas a cabo por el actor, como construcciones contiguas,
contiguo al lote que da motivo al pleito, y que desde entonces y con relación a

Como hemos dicho antes de ahora, resulta posible la cesión del hecho posesorio
mediante instrumentos que lo acrediten.

Dicha circunstancia, también resulta ilustrativa de la secuencia de transmisiones


de la posesión operada, la cual, junto con otro medio, satisfarían la prueba
compuesta requerida para acreditar la posesión del inmueble con virtualidad de
dar sustento a la usucapión alegada.

Las cesiones señaladas e, incluso, actuaciones judiciales (desalojos, acciones


posesorias, etc.) pueden constituir fundamento de la pretensión, El negocio
jurídico de compraventa que se ciñera respecto de la cosa, corroboran la
ocupación, cuando se pretende la usucapión de inmuebles.

El pago de impuestos y de servicios no resulta suficiente para tener por


acreditados los recaudos exigidos por ley, siendo que no constituyen por sí sólo
actos posesorios. Pero, en el contexto de prueba compleja que requiere esta
clase de proceso, no dudamos que puede anudarse la concurrencia al lugar de
pago que el timbrado de los impuestos denota, cuando no, la certificación
resultante del incremento de ellos por causa, por ejemplo, de nuevas
construcciones, de cuotas de pavimento.

90. Acción por división de condominio

La acción por división de condominio, tiene su causa en la existencia de una


comunidad de titularidades de derechos por una parte alícuota sobre una misma
cosa.

Debe tratarse de un condominio sobre la misma cosa, por la que varios


concurren en su calidad de condóminos para obtener una sentencia que
disponga la partición de la cosa común.

241
Jurisprudencia

A Condominio. La idea misma de condominio supone un derecho extendido a la


totalidad de la cosa, aunque no se traduzca en la existencia de actos materiales
sobre parte alguna de ella (arts. 2680 y 2684, Cod. Civil). CSJN, 2/10/1990,
"Chaco Chico, SRL c. Yaryura, Abdon sucs. y/u otros", LA LEY, 11/6/1991.

Cabe señalar que con causa en lo dispuesto por el art. 2674 del Cód. Civil, no
resulta procedente recurrir al expediente de la división de condominio, a aquellas
comunidades de derecho —incluso sobre una misma cosa— que no satisfagan
los presupuestos que la norma anterior (2673) establece.

De esta manera, no es condominio la comunidad hereditaria con anterioridad a


la partición, ni es en condominio la titularidad de un bien adquirido por uno sólo
de los cónyuges, vigente la sociedad conyugal.

A División - Estado de indivisión hereditaria. Resulta improcedente la demanda


por división de condominio cuando no ha cesado el estado de indivisión
hereditaria. SC Buenos Aires, 8/9/1992, "Arias, Rodolfo c. Arias, Juan C.", LA
LEY, 23/11/1992.

El art. 2676 del Cód. Civil, prescribe que cada condómino goza, respecto de su
parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la
naturaleza de ella, y puede ejercerlo sin el consentimiento de los demás
copropietarios.

Merced a lo expuesto, es libre cada condómino de realizar actos de disposición


respecto de la cuota de la que es titular. Salvo, claro está, que existan cláusulas
o condiciones que tornen indivisible el condominio.

A su turno, es viable que cualquier acreedor haga embargar la cuota y pretenda,


con causa en una sentencia fundada en ley, el remate de ella a fin de percibir el
crédito que le haya sido reconocido.

A su vez, en el régimen del condominio, ninguno de los condóminos puede


realizar respecto de la materialidad de la cosa, actos que sólo sean admisible
respecto de quien tiene la plena y total propiedad de ella. En este sentido, es
claro que el uso y goce de la cosa depende de cuánto los condóminos convengan
sobre el particular y ante la falta de convención, existe en todo tiempo la
posibilidad de que alguno de ello recurra al expediente de la división.

De manera pues que, ante falta de acuerdo sobre el uso de ella o ante la mera
pretensión de dar por finiquitado el estado de comunidad, cualquiera de los
condóminos habrá de acudir a la instancia judicial para que, previo debate con

242
la totalidad de los restantes copropietarios, el juez resuelva si ordena la división
del condominio.

La acción de división de condominio presupone la existencia con todos los


condóminos, por mediar un litisconsorcio necesario ya que la relación jurídica no
puede desatarse sino con respecto al conjunto a través de un pronunciamiento
judicial único, lo que —obviamente— requiere la previa determinación de los
sujetos procesales comprendidos en la relación jurídica que los une
necesariamente.

91. Aspectos probatorios relevantes en la acción de división de condominio

El juicio de división de condominio, consta de dos etapas.

Una primera, que se inicia con la demanda por división de condominio, encuentra
a uno o varios condóminos pretendiendo la citación de los restantes para que el
juez resuelva el final del estado comunitario.

Ello implica que los accionantes deban acreditar su condición de tales mediante
los instrumentos que causa la titularidad alegada y, ofrecer en subsidio de su
vigencia, el informe de dominio respectivo.

Desde esta última pieza, puede constatarse la individualización de los


condóminos demandados, sus títulos, etc. Por ello es recomendable adjuntarlo
inicialmente a las actuaciones; lo cual supone acompañarlo vigente, ya que de
lo contrario nada podría hacerse valer desde él.

Nada impide, también, proponer en la demanda la forma en la que podría


concretarse la partición.
Así, promovida la acción por división de condominio —que se trata de una
acción de neto corte real a los efectos de la competencia— el actor debe probar
tanto su condición de condómino, como el idéntico emplazamiento de parte de
los demandados .
Es de destacar la utilidad de que se acompañen requerimientos extrajudiciales
previos a la promoción del juicio, con lo que tener demostrado que la
convocatoria a juicio por parte del actor, obedece a la negativa de los demás
consortes a llegar a una solución no judicial del conflicto, ello —claro está— en
que existan plenas facultades de los distintos titulares para disponer de su
derecho y de la cosa.
A tal fin, deberá acompañar a su respecto copia testimoniada que acredite su
carácter invocado, y prometer verificar mediante el respectivo informe de

243
dominio, el emplazamiento registral consecuente de su parte y de los
demandados.
La presentación de los demandados, no los encuentra con grandes
propuestas de debate.
En efecto, por la propia naturaleza de este derecho, que valga recordar se
denomina "normal" cuando no está sujeto a indivisión forzosa, los demandados
sólo son oídos a los efectos de que con su presentación, exhiban y demuestren
en su caso, las causales por las que no consintieron extrajudicialmente la
partición del bien.

Jurisprudencia

A Condominio. División en especie . 1- Cuando el condominio existe sobre más


de un inmueble, nada impide que la partición se efectúe vendiendo uno y
dividiendo en especie el otro. 2- La carga de la prueba recae sobre el condómino
que alega que la división en especie convierte al inmueble en antieconómico.
CNCiv., sala H, "S.B.A. SA y R., SA c. A. M. T. y otro s/división de condominio",
sent. 000222, 21/4/1998.

A Condominio. División de condominio. Costas. En los juicios por división de


condominio es preciso distinguir las costas del proceso de las derivadas de la
ejecución de la sentencia que tienden a efectivizar la división. En cuanto al primer
aspecto, cuando la actitud del o de los condóminos, controvierte el derecho que
asiste al o a los que ya habían exteriorizado su opción por dividir el condominio
haciendo uso del derecho conferido por el art. 2692 del Cód. Civil, o media una
negativa implícita, lo que obliga a promover la acción judicial con dicha finalidad,
es de estricta justicia que el o los renuentes soporten los gastos causídicos
originados, precisamente, en virtud de su proceder. Pero las costas a
devengarse por la ejecución de la sentencia en el proceso deben ser repartidas
en proporción a las respectivas alícuotas. CNCiv., sala C, c. 228.302 del
7/7/1978; íd., sala A, c. 218.661 del 30/8/1977; íd., sala B, ED, 42-288; íd., sala
F, ED, 49-396.

A Condominio. División en especie por el régimen de la ley 13.512.


Procedencia. 1- Para que un inmueble pueda dividirse en especie por el régimen
de la ley 13.512, tal división debe ser legal y materialmente posible (conf.
art. 2326 del Cód. Civil), que sea cómoda (en el sentido de conveniente, fácil, útil
y a la vez proporcionada y oportuna), que no cause perjuicio para la cosa misma
ni para los condóminos y que se respete el principio de igualdad. 2- Puede
admitirse la división de un inmueble en especie por el régimen de la ley
13.512, aun cuando las partes no resulten estricta y matemáticamente iguales,
si el condómino que admite la división horizontal es quien debe abonar una
compensación en dinero por las diferencias de valor existentes. 3- Corresponde

244
el rechazo de la división del condominio de un inmueble en propiedad horizontal,
si las unidades tienen distintos valores y por sorteo se adjudica al oponente la de
mayor valor y no hay otros bienes para compensar. Es que aquél debería abonar
una diferencia en dinero cuyo pago no es exigible. CNCiv., sala C, "P., A. y otro
c. P. M.C. y otros s/división de condominio", sent. 257897,14/10/1999.

92. Sentencia en la división de condominio


No habiéndose acreditado por parte de los demandados, razones que
justifiquen el mantenimiento de la comunidad, el juez firme la sentencia que
manda a dividir la cosa, deberá convocar a una audiencia para el nombramiento
de un perito tasador, partidor o martillero y para que convenga la forma de
división, si no se hubiera establecido en la sentencia, en respuesta a la
pretensión del accionante.
La división, puede ser acordada en especie, afectando la cosa en los términos
de la ley 13.512.
Normalmente, cuando las desavenencias entre los condóminos hacen que el
estado de condominio subsista sin acuerdos entre ellos, la cuestión concluye con
una subasta judicial. De esa manera, los condóminos pasan a convertirse por
subrogación real en los propietarios —según cada proporción— de los valores
obtenidos por la venta en remate del bien.

Jurisprudencia

A Cobro de alquiler al condómino ocupante del inmueble común: requisitos,


decisión de la mayoría. Pago de los gastos efectuados en concepto de
conservación y reparación de la cosa común: procedencia. 1.- Si, en el caso, no
hubo decisión mayoritaria de los condóminos que determinara el alquiler del
inmueble (art. 2703 del Cód. Civil) la oposición de uno de ellos no es por sí sola
válida para exigir al demandado un alquiler que no fue oportunamente
determinado por la mayoría, habida cuenta de que el art. 2702 del citado código
le otorga una preferencia que para ser ejercida requiere dicha determinación. Por
lo tanto, es recién con la notificación de la demanda que se le exige el pago de
una compensación por la ocupación del local, exteriorizándose de ese modo la
decisión de la mayoría de los condóminos que es aceptada por el demandado,
por lo cual desde allí debe computarse la compensación debida a los
condóminos actores. 2.- Los condóminos actores, en sus respectivas
proporciones, deben abonar al condómino accionado ocupante del inmueble, los
gastos realizados para la conservación y reparación de la cosa común. LCP

245
- CNCiv., sala M, 8/11/1993, "Amerio, Juan Carlos y otros c. Bordogna, Antonio
Rogelio s/cobro de valor locativo", ED, 10/6/1994.

A Condominio. Derechos del condómino. Obligaciones del condómino. El pago


del canon por la utilización del inmueble en condominio, debe establecerse por
todo el lapso durante el cual el condómino mantuvo el bien en la esfera de su
poder, con la posibilidad de su utilización exclusiva sin participación del otro
condómino, aunque haya establecido su domicilio real en otro inmueble. CNCiv.,
sala F, "Mosquera, Mónica L. c. Alba, José", 12/9/1990, LA LEY, 1991-A, 417;
DJ, 1991-1-733; AR/JUR/1910/1990.

A Condominio División de condominio. Hipoteca. La circunstancia de que en


determinadas o en muchas negociaciones se acuda al dólar como cláusula de
estabilización, o aun como medio de pago, no significa que en la estimación que
judicialmente se debe realizar del valor locativo de un inmueble, se deseche el
cálculo hecho por experto en la moneda de curso legal en el país. CNCiv., sala F,
"Mosquera, Mónica L. c. Alba, José", 12/9/1990, LA LEY, 1991-A, 417; DJ, 1991-
1-733; AR/JUR/1910/1990.

A Condominio. Forma - División de condominio . La inscripción registral —en el


caso, de la constitución de un condominio—, por la publicidad que implica, tiene
un valor erga omnes . Sin embargo, ello no quiere decir que aquélla no surte
efecto también respecto de las partes. Si bien los condóminos pueden establecer
proporciones diferentes en el condominio que pesa sobre un inmueble, frente a
su silencio debe suponerse que el interés de cada uno de ellos es igual. Ello así,
pues no resulta verosímil que se omita fijar tales cuotas al constituirse aquél si
ellas son disímiles. Que un bien se encuentre gravado con una hipoteca no
resulta un impedimento para que se declare la división del condominio. CNCiv.,
sala F, 11/6/1998, "Halajczuk, Thaissa c. La Salvia, Jorge M.", LA LEY,
24/11/1998.

A Condominio. División. Reglas aplicables. Costas. 1.- Las reglas relativas a la


división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce,
deben aplicarse a la división de las cosas particulares. De allí, que no mediando
acuerdo entre los condóminos mayores y presentes, corresponde decretar la
división judicial. 2.- Las costas devengadas en el primer estadio del proceso por
división del condominio, deben ser satisfechas en el supuesto de allanamiento
incondicionado y oportuno, en el orden causado y en proporción al interés de
casa condómino, puesto que lo contrario significaría obligar, sin motivo, a que
cada interesado reciba su parte mermada. CNCiv., sala F, 9/2/1994, "Tropicom
SA c. La Casa de los Metales SA", LA LEY, 15/6/1994.

A Condominio. Costas. Reiteradamente se ha sostenido, las costas devengadas


en el primer estadio del proceso por división del condominio deben ser
satisfechas, en el supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el
orden causado y en proporción al interés de cada condómino, puesto que lo
contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada interesado reciba su parte
mermada. CNCiv., sala E, 25/6/1980, LA LEY, 1980-D, 533; íd. sala A,
12/4/1984, LA LEY, 1984-D, 149.

246
A División de condominio. Allanamiento incondicionado y pleno. Orden causado
y proporción al interés de cada condómino. Cabe reiterar, pues, el criterio
seguido por la sala en casos análogos, según el cual las costas devengadas en
el primer estadio del proceso por división de condominio deben ser satisfechas,
en el supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado
y en proporción al interés de cada condómino, puesto que lo contrario significaría
obligar, sin motivo, a que cada interesado reciba su parte disminuida (exptes.
66.615, 76.196. etc.; sala A, LA LEY, 1984-D, 149; sala B, LA LEY, 1979-A, 544;
sala D, LA LEY, 1982-A, 233; sala E, LA LEY, 1980-D, 533; sala G, LA LEY,
1988-B, 610, Fenochietto-Arazi, "Código Procesal...", t. IV, p. 352). CNCiv., sala
I, expte. N° 90.332, Juzg. N° 90, "Gorovatsky de Novak c. Novak Silvina
s/división de condominio", 30/5/1996, Gaceta de Paz, 24/9/1996.

93. Acciones vinculadas con inmisiones inmateriales (art. 2618 del Cód.
Civil)
Sabido es que la existencia de molestias no habla per se de una transgresión
a las restricciones a que se halla sujeto el dominio. Ello así toda vez que el
ejercicio del derecho de propiedad no puede ser restringido aunque privare a
terceros de ventajas o comodidades, según reza el art. 2514 del Cód. Civil.
Sin embargo, cuando por ellas se genera una molestia que viene a ser
intolerable para los vecinos y excede la medida de las incomodidades ordinarias
de la vecindad, la ley autoriza al juez a conciliar los intereses opuestos guiados
por un criterio objetivo, esto es, independientemente de la culpa o dolo del
vecino.
Véase que se trata de un menoscabo, de un detrimento gratuito mayor de
aquel que se debe tolerar.
Es deber de cada propietario no realizar actividades que infrinjan una molestia
excesiva, como también tolerar las molestias ordinarias de la vida en comunidad.

Jurisprudencia

A Inmisiones inmateriales. Prueba. Generalidades. Determinar si las molestias


ocasionadas por los ruidos provenientes de un inmueble vecino exceden la
normal tolerancia, en los términos el art. 2618 del Cód. Civil, es una cuestión de
hecho librada exclusivamente a la apreciación judicial. CNCiv., sala B,
"Consorcio de Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y Soulas,
Santiago y otros", 10/10/1996, LA LEY, 1997-E, 287; AR/JUR/2244/1996.

247
A Inmisiones inmateriales. Facultades del juez. En la aplicación del art. 2618 del
Cód. Civil, los jueces deben contemporizar el respeto al uso regular de la
propiedad. En este marco, carga la actora con la prueba de las inmisiones. El
cartabón de la normal tolerancia pone un límite a las pretensiones de la
accionante, la que debe soportar o tolerar las incomodidades ordinarias y
normales. CCiv. y Com. Bell Ville, "Contín, Héctor R. c. Centro de Jubilados y
Pensionados de Guatimozín y otro", 12/5/1992, LLC, 1993-
102, AR/JUR/2232/1992.

Para encauzar dicha cuestión, el art. 2618 del Cód. Civil pone al abrigo del
perjudicado una acción expedita hacer secar la inmisión inmaterial.
Así, comprobada su existencia, el juez puede ordenar la cesación de la causa
generadora de las mismas suspendiendo por caso las actividades que
desarrolladas en el predio agresor, generan el exceso —hasta tanto se realicen
distintas medidas para reducir sus efectos—, o bien puede poner fin a la actividad
misma. Debe verse en todos los casos que la norma tiene en miras,
principalmente, la cesación de las molestias.
El juez decide el asunto teniendo en cuenta las condiciones del lugar e
independientemente de la eventual autorización administrativa. Conforme ello,
puede ocurrir que el rechazo de la denuncia por ruidos molestos en sede
administrativa, no obstaculice el progreso de la acción ante los estrados
judiciales, conforme se tiene resuelto. Son en última instancia, tutelas distintas:
la actividad administrativa resguarda el interés colectivo y la intervención judicial
por vía del art. 2618, tutela la propiedad privada.
Al caracterizar a las restricciones al dominio su reciprocidad, la ley coloca en
un pie de igualdad el derecho de los vecinos.
Ahora bien, en oportunidad de decidir la resolución del conflicto, en punto a la
cesación de las molestias, el intérprete está llamado a contemporizar las
exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y
la prioridad en el uso.
En estricto sentido, la primera y la última pauta citada parecen otras
"circunstancias del caso" que —en principio— incidirán en el mantenimiento del
estado fáctico de la cuestión autorizando una indemnización compensatoria en
favor del propietario del fundo que soporta la molestia intolerable. Se equilibra
así el derecho de los propietarios vecinos.
Sin embargo, cuando se verificare que el predio agresor ejerce irregularmente
su derecho de propiedad, pese a las citadas pautas "contemporizantes", la
cesación de la actividad debiera decretarse ineludiblemente. De ahí que valga
su distinción.

Jurisprudencia

248
A Inmisiones inmateriales. Ejercicio abusivo. Demolición. La realización de obras
de demolición en el frente del inmueble lindero a un local comercial, en horario y
zona comercial, sin vallados protectores que otorguen seguridad al transeúnte,
constituye un uso abusivo de la propiedad en los términos del art. 2618 del Cód.
Civil, y ocasiona un daño injusto en tanto las obras se pudieron realizar en días
u horarios en los que no provocaran trastornos al tráfico peatonal y comercial de
la zona o adoptando elementales medidas de seguridad que disminuyeran el
efecto perjudicial en el comercio vecino. C2ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San
Rafael, "Sánchez, Guillermo María c. Tiendas El Atómico", 27/3/2009, LLGran
Cuyo, 2009 (julio), 602; AR/JUR/6595/2009.

94. Aspectos probatorios relevantes en la acción por inmisiones


inmateriales
En cuanto concierne a la prueba que la cuestión amerita, entendemos útil
destacar que principalmente el debate se vincula con una cuestión fáctica que
hay que revelar al magistrado.

Jurisprudencia

A Restricciones y límites al dominio. Prueba. Carga. En la aplicación del art. 2618


del Cód. Civil, los jueces deben contemporizar el respeto al uso regular de la
propiedad. En este marco, carga la actora con la prueba de las inmisiones. El
cartabón de la normal tolerancia pone un límite a las pretensiones de la
accionante, la que debe soportar o tolerar las incomodidades ordinarias y
normales. CCiv. y Com. Bell Ville, "Contín, Héctor R. c. Centro de Jubilados y
Pensionados de Guatimozín y otro", 12/5/1992, LLC, 1993-
102; AR/JUR/2232/1992.

Esa cuestión fáctica, nada tiene en común con la existencia misma de la


vecindad. Hemos dicho arriba que los propietarios vecinos se deben
mutuamente tolerancia, lo cual conlleva a que ella —la medida de la tolerancia—
sea la exigible al corriente de los vecinos, todo lo cual intenta zanjarse bajo la
nómina de "normal tolerancia".

A Inmisiones inmateriales. Relación de vecindad. Restricciones y límites al


dominio. Es improcedente la acción de daños y perjuicios iniciada por los vecinos
de una fábrica —en el caso, dedicada al teñido y estampado de telas— por la
supuesta existencia de ruido, humo y olores atribuibles a la actividad industrial
desplegada, pues los demandantes conocían la categorización de la zona al

249
adquirir sus propiedades y fueron a vivir en cercanías de la demandada con
posterioridad a su funcionamiento, circunstancia que el art. 2618 del Cód. Civil
valora cuando establece que el juez debe contemporizar las exigencias de la
producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, debiendo tener en
cuenta "la prioridad en el uso". CNCiv., sala E, "Lagresta, Juan C. c. Estampados
Rotativos SA", 21/5/2004, DJ, 2004-2-1204; RCyS, 2004-1109; LA LEY,
17/12/2004, 7; AR/JUR/1224/2004.

Por lo demás, reviste importancia la prueba pericial, pues de lo que se trata es


de verificar, con estudios técnicos idóneos, la incidencia de la inmaterial
perturbación, como también los niveles —probados— de tolerancia.

A ello debemos anudar, la necesaria e ineludible constatación que debiera el


juez cumplir, no sólo a consecuencia de la petición de alguna de las partes sino
también, de oficio. Partimos de la idea que, aun cuando ella no le permita
elaborar juicios técnicos, sin duda contribuirá en mejor medida y manera a juzgar
la disposición de personas, lugares y cosas.

Jurisprudencia

A Inmisiones inmateriales. Prueba. La contigüidad de la vivienda de quien


reclama la cesación de ruidos molestos, con la fuente que los provoca, no
configura un recaudo exigido por el art. 2618 del Cód. Civil. Por ende, la acción
tendiente a obtener su cesación es procedente si la prueba documental y
testimonial rendida demuestra la existencia de ruidos molestos en grado
intolerable para los vecinos domiciliados en el perímetro de propalación de la
música proveniente del local bailable de los demandados, y que la misma los
afecta por su excesiva sonoridad. CCiv. y Com. 7ª Nom. Córdoba, "Roggero,
Juan c. Bravi, Humberto V.", 2/6/1999, LLC, 1999-1230 con nota de Rodolfo M.
González Zavala; RCyS, 2000-768; AR/JUR/597/1999.

A Inmisiones inmateriales. Ruidos. Prueba. Asume particular relevancia la


prueba pericial en juicios en los que se trata de demostrar el impacto ambiental
producido por una fábrica en actividad —en el caso, se rechaza la demanda de
daños y perjuicios iniciada por los vecinos de un establecimiento fabril dedicado
al teñido y estampado de telas—, pues a través de datos objetivos y estudios
técnicos realizados por expertos se permite al juez valorar con un criterio más
seguro si están reunidos o no los recaudos que establece el art. 2618 del Cód.
Civil para la procedencia de la acción. CNCiv., sala E, "Lagresta, Juan C. c.
Estampados Rotativos SA", 21/5/2004, DJ, 2004-2-1204; RCyS 2004-1109; LA
LEY, 17/12/2004, p. 7; AR/JUR/1224/2004.

250
A Inmisiones inmateriales. Prueba. Vecindad. Para demostrar que los ruidos
provenientes de un inmueble vecino exceden la normal tolerancia en los términos
del art. 2618 del Cód. Civil, no resulta suficiente elemento de convicción las
declaraciones de personas que viven en el edificio del consorcio actor, en virtud
del interés que tienen en el resultado del pleito. CNCiv., sala B, "Consorcio de
Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y Soulas, Santiago y otros",
10/10/1996, LA LEY, 1997-E, 287; AR/JUR/2244/1996.

95. Algunos procesos vinculados con la propiedad horizontal

Con excepción de los procesos por daños, que han tenido debido tratamiento en
la materia de la prueba en la responsabilidad civil, desarrollaremos en este lugar
la estructura del juicio y la prueba en procesos relacionados con el devenir de la
propiedad horizontal.

96. Asamblea y asamblea judicial

La asamblea es el órgano máximo de representación de la voluntad de la


comunidad. Es la reunión de los copropietarios, previamente convocados, a fin
de tratar temas de interés común y producir una decisión válida del ente
consorcial sobre la base de un temario preacordado, que es el orden del día. Sus
poderes son soberanos y sus decisiones obligan a todos, aun a los que votaron
en contra o no asistieron a la asamblea.

Aunque la ley 13.512 no distingue clases de asambleas, del decreto


reglamentario 18.734/49 (art. 3°) se desprende que las asambleas son ordinarias
o extraordinarias. Ellas son convocadas por el administrador, a iniciativa propia
o por pedido de un consorcista, y no hay impedimento en que se convoque
juntamente una asamblea ordinaria y una extraordinaria.

Jurisprudencia

251
A Propiedad horizontal. Convocatoria judicial a asamblea. Asamblea ordinaria-
extraordinaria. Carece de validez la cláusula contenida en un Reglamento de
Copropiedad, que faculta a reunirse en asamblea en segunda convocatoria,
cualquiera sea el número de copropietarios presentes, cuando la primera
convocatoria fracasa por falta de quórum ya que, resulta inadmisible aplicar por
analogía el criterio que rige para las asambleas de las sociedades anónimas —
art. 237 de la ley 19.550—, máxime cuando el art. 10 de la ley
13.512 reglamenta la asamblea judicial previendo la factibilidad de no lograr la
reunión de la mayoría necesaria de propietarios. CNCiv., sala G, "Cons. Prop.
Arcos 2343/45/47 c. Ascosbel SA y otro", 18/8/2010, DJ, 13/12/2010,
70; AR/JUR/49416/2010.

Los presupuestos para que la decisión de la asamblea represente fielmente la


voluntad del consorcio, son tres: la convocatoria, el quórum y la formación de la
decisión. Veamos cada uno:

La convocatoria es la citación a los propietarios, señalando el lugar, día y hora


de la reunión, y su objeto. El plazo de anticipación de la notificación
generalmente es fijado en el reglamento aunque si nada se hubiere previsto debe
entenderse que el plazo debe ser suficiente dentro de lo razonable y que el aviso
debe ser fehaciente. Puede hacerse por carta o telegrama respecto de aquellos
que constituyeron domicilio fuera del inmueble por no vivir allí, y simplemente por
nota respecto de aquellos que sí viven.

Es fundamental que figure en la convocatoria el orden del día (u objeto de la


convocatoria), que consiste en la enunciación de los puntos a tratarse. La
omisión de algún punto o la ambigüedad en su enunciación impiden su
tratamiento, salvo que estén todos presentes.

El quórum es el número de individuos necesarios para que el cuerpo pueda


deliberar. Nada dice la ley 13.512, pero el decreto reglamentario dispone que tal
cuestión debe estar prevista en el reglamento; sin embargo, no existe libertad
absoluta en tal sentido, pues nunca podría haber un quórum inferior a la mayoría
necesaria para adoptar una resolución determinada (unanimidad o dos tercios,
según el caso). El quórum básico es, entonces, el de más de la mitad de los
propietarios, que se contará según la forma de cómputo de la votación (por
personas o por valor). Carecen de valor las cláusulas que establecen que la
reunión se hará en una segunda convocatoria, cualquiera sea el número de los
presentes. Verificada la existencia de quórum, la asamblea queda constituida,
por lo que una vez designadas las autoridades comienza el debate.

Por último, la formación de la decisión debe efectuarse en el marco de la


asamblea y no fuera de ella. El derecho a votar implica no sólo el derecho a
hacerlo sino también a escuchar las opiniones de los demás. La idea es que el
propietario emita su voto luego de una amplia y libre discusión.

252
En orden a las mayorías puede observarse que para adoptar una decisión válida
es preciso reunir un número determinado de votos (mayorías), que pueden
computarse por unidad (independientemente del porcentual que corresponde a
la unidad), por valor (se toma en cuenta el valor de la unidad con relación al total
del edificio) o por combinación de ambas pautas. Según el art. 10 de la ley
13.512es el reglamento el que determina la forma en que deben computarse los
votos, pero en caso de s ilencio se entiende que a cada unidad le corresponde
un voto (por unidad).

Únicamente en caso de resolverse la demolición y la venta del terreno y de los


materiales ante la vetustez del edificio, el art. 16 dispone un sistema especial de
cómputo: la doble mayoría, es decir por unidad y por valor al mismo tiempo.

Jurisprudencia

A Consorcio de propietarios. Ley de Propiedad Horizontal. Modificación de


Reglamento de Copropiedad y administración. Como consecuencia de la
naturaleza contractual que reviste el Reglamento de Copropiedad y
administración y del carácter excepcional de la facultad modificadora que tiene
el juez, para poder acceder a la vía judicial es un recaudo legal que el consorcio
de copropietarios —por sus vías naturales de resolución— haya sido requerido
de resolver el planteo que se pretende hacer judicialmente. CNCiv., sala A,
"Aiello, Marcelo Gustavo y otros c. Las Marías SCA", 22/12/2000, DJ, 5/6/2009,
1584; AR/JUR/22204/2008.

A Propiedad horizontal. Art. 10 de la ley 13.512: naturaleza. El proceso en el


art. 10 de la ley 13.512, no es un juicio contradictorio y no puede pretenderse por
esta vía el cuestionamiento a la designación del administrador, ni las asambleas
realizadas o las cuentas del consorcio, ya que la dilucidación de tales temas —
por su índole— deviene propia de la amplitud de debate y prueba, característica
del proceso de conocimiento. CNCiv., sala A, 19/4/1999, "Pezzella, María
Cristina y otros c. Cons. Prop. Thames 459 s/interdicto", ED, 1/11/1999.

A Propiedad horizontal. Convocatoria judicial a asamblea. La procedencia de la


convocatoria judicial a asamblea requiere la previa demostración por el
peticionario del agotamiento de los medios normales para lograr la reunión a
través de los resortes propios del consorcio, que naturalmente emanan del
Reglamento de Copropiedad y administración. La petición de convocatoria
judicial de asamblea debe ir acompañada de la acreditación de infructuosos
esfuerzos para obtener el quórum requerido por el Reglamento de Copropiedad
y administración para sesionar válidamente. CNCiv., sala C, 13/11/1995,
"Consorcio de Propietarios Conesa 976/986 y otra", LA LEY, 26/6/1997.

253
97. El agotamiento de la vía consorcial

Surge de lo expuesto que recién agotada la vía consorcial, se abre en favor de


los disidentes la actuación del órgano jurisdiccional.

Cuando la asamblea resuelve una cuestión, ella —la decisión— deja de


pertenecer individualmente a la voluntad de los propietarios, para pasar a ser la
voluntad del consorcio.

De modo tal que para que exista legitimación para impugnar lo decidido por la
asamblea, se requerirá en primer término que el ahora disconforme, exprese su
disenso con lo propuesto para la votación de los restantes interesados, debiendo
constar su disconformidad en el acta asamblearia, ya que es en ella donde su
voluntad adquiere relevancia. Esta "disconformidad" no basta, y, aunque resulte
obvio, la decisión asamblearia, además, debe ser contraria a su interés.

Juzgamos que frente a estos presupuestos, se halla el disidente habilitado para


ocurrir por la vía judicial. Sin perjuicio de ello, se ha destacado que la asamblea
misma debería expedirse sobre tal disidencia, lo cual, resulta a nuestro entender
excesivo. Basta que los intereses resulten encontrados para que la disidencia
expuesta legitime una impugnación futura. De este modo queda cumplida la
instancia consorcial.

Ahora, cumplidos estos recaudos (disenso y resolución contraria), el disconforme


pasa a ser disidente. Si este sujeto acciona judicialmente, es entonces el
impugnante.

98. El caso de la asamblea judicial

El art. 10 dice que en caso de no poder cumplirse en legal forma la asamblea de


copropietarios, cualquiera de ellos, incluso por razones fundadas el propio
administrador, podrá solicitarse la reunión al juez, quien llevará a cabo la
asamblea (debe estar presente), estando facultado para tomar las medidas
urgentes y debiendo resolver en forma sumarísima y sin más procedimiento que
una audiencia.

254
En rigor, la asamblea es soberana con o sin el juez. Este, en cambio, facilita
su imperium para allanar la citación de los copropietarios, si esa fuera la razón
de la petición, o para disponer medidas urgentes si las circunstancias lo
aconsejaran. De lo expuesto se deduce que para que la convocatoria judicial a
asamblea sea factible, deben existir causas que justifiquen la intervención
jurisdiccional, que se presenta excepcional en la materia.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Administrador. Asamblea judicial. La solicitud de


convocatoria judicial a asamblea prevista en el art. 10 de la ley 13.512 no
constituye una vía apta para el cuestionamiento a la designación de un
administrador, ni de las asambleas realizadas o cuentas del consorcio, desde
que la dilucidación de tales temas deviene propia de la amplitud de debate y
prueba propia de un proceso de conocimiento. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela
María y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5 s/convocatoria de asamblea
judicial", 6/4/2009, DJ, 14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.

A esa asamblea hay que citar a los propietarios para poder escucharlos. Tienen
ellos el mismo derecho que podrían tener en una asamblea en sede del
consorcio. La intervención judicial, no restringe los derechos de aquéllos, pues
nacen de su condición de propietarios-consorcistas y no de su calidad de partes
en un proceso.

Si bien no lo dice la ley, están legitimados para pedir la convocatoria el


administrador y cualquier propietario, quienes deberán demostrar que han
fracasado todas las vías reglamentarias.

A Propiedad horizontal. Administrador. Convocatoria a asamblea. Asamblea


judicial. El objeto del procedimiento contemplado en el art. 10 de la ley
13.512 (Adla, VIII, 254) es la convocatoria a asamblea cuando no fuese posible
lograr la reunión de la mayoría necesaria de los propietarios —en el caso, se
solicitó para la normalización del consorcio acéfalo—, pero no incumbe al
juzgador decidir controversia alguna, sino verificar si se cumplen los requisitos
exigidos para la procedencia del pedido, y si ello ocurre, debe limitarse a
ordenarla para que se lleve a cabo en presencia suya y, en su caso, tomar
medidas urgentes, pero no decidir los conflictos que pudieran suscitarse entre
los propietarios, los que deberán ser articulados y decididos por otra vía. CNCiv.,
sala C, "Canaves, Roberto Luis c. Consorcio Prop. Tandil 5117", 13/12/2007,
IMP, 2008-9 (mayo), 821; DJ, 2008-II-694; AR/JUR/10860/2007.

A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio. Asamblea ordinaria.


Convocatoria judicial a asamblea. Debe desestimarse la solicitud de

255
convocatoria judicial a asamblea formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador inhibe prima facie la
intervención pretendida, máxime cuando no se advierten razones de urgencia
que pudieran motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela María
y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5 s/convocatoria de asamblea judicial",
6/4/2009, DJ, 14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.

A Propiedad horizontal. Convocatoria. Administrador del consorcio de


propietarios. Si bien el art. 10 de la ley 13.512 establece como condición de
procedencia para la convocatoria judicial a asamblea —en el caso, solicitada
para tratar la designación de un nuevo administrador— el haber transitado
previamente por la vía consorcial, este requisito previo no resulta exigible por ser
de cumplimiento imposible cuando el consorcio se encuentra acéfalo y sin
posibilidad de convocatoria por no existir autoridades encargadas de recibir el
pedido de los copropietarios. CNCiv., sala I, "Maniero, Liliana del C. c. Consorcio
Galicia 614/616", 24/4/2007, JA 15/8/2007, 87; AR/JUR/4526/2007.

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Asamblea judicial. Impugnación. El


proceso por el cual se requiere la convocatoria judicial de una asamblea de
copropietarios de un consorcio sometido al régimen de la ley 13.512, no es un
juicio contradictorio, por lo tanto el juez evalúa si la solicitud reúne los recaudos
que se exigen para la procedencia del pedido, pudiendo el copropietario,
debidamente citado, plantear por vía incidental que no se cumplen con los
requisitos indispensables para que proceda la convocatoria de la asamblea, pero
realizada ésta, la decisión judicial es incuestionable y debe ser acatada por los
copropietarios, máxime cuando se ajusta a las previsiones del reglamento de
copropietarios. Asamblea 8. CCiv. y Com. Dolores, "Milan, Juan Carlos y otros",
23/9/2008, LLBA, 2008 (diciembre), 1247; AR/JUR/8360/2008.

99. Aspectos probatorios relevantes

A los efectos de acreditar los extremos necesarios para acudir válidamente a la


apertura judicial de la instancia asamblearia, es preciso que se verifique
documentalmente la convocatoria fallida.

Ello lleva a puntualizar que resulta un elemento imprescindible a tal fin, el acta
de asamblea volcada en el Libro de Actas que debe llegar el ente por intermedio
de su representante, del que se dé cuenta, precisamente, de la convocatoria y
su resultado negativo.
Nada impide, de no ser posible obtener el libro señalado, que se recurra a
acreditar la convocatoria a través de las citaciones que fueron cursadas de
manera previa.

256
Puede ocurrir también, que la asamblea no haya podido siquiera celebrarse,
producto de resultar imposible la convocatoria, sea por carecer la administración
de un libro de domicilios o por cuestiones de orden fáctico, como clausuras,
etcétera.
En tales casos, claro está que la demostración de la citación rechazada
bastará a los fines que se pretenden. Son útiles a tal fin cartas documento,
telegramas, actuaciones notariales o los medios que específicamente prevé el
reglamento en cada caso.
Por lo dicho en el parágrafo anterior, entendemos imprescindible que la
citación o convocatoria contenga los puntos a tratar en la asamblea que se cita.
Es que los temas a considerar en la asamblea judicial, no podrán ser distintos
de aquellos que motivaron la citación.
Deviene inaceptable extender la nómina de temas a tratar, a otros no
precisados. Tampoco bajo la voz "varios" puede justificarse el cumplimiento de
la asamblea en sede judicial.
Entre los requisitos para la procedencia de la vía pueden hallarse: la
imposibilidad de reunión; falta de quórum; urgencia, necesidad o gravedad del
tema a tratar; agotamiento de la vía consorcial.

El primero de los extremos precedentemente citados, alcanza distintos


supuestos: a) negativa del administrador a efectuar la asamblea; b) imposibilidad
de resolver el tema convocante; c) falta de quórum; d) falta de mayoría necesaria;
e) acefalía o inexistencia de persona autorizada a convocar; f) motivos de
envergadura, oposiciones enfrentadas e irreductibles entre grupos de
copropietarios. Téngase presente, que esta enumeración, es meramente
enunciativa, puesto que pueden existir otros casos que adunados a su urgencia,
habiliten la intervención del órgano jurisdiccional para su convocatoria o
resolución.

No debe perderse de vista que los extremos invocados deben acreditarse


fehacientemente. El propio régimen de excepción así lo exige, toda vez que el
cauce normal de resolución de conflictos del ente consorcial es la asamblea
extrajudicial.

Frente a lo expuesto, dígase que la mera dificultad o incomodidad no importa la


imposibilidad que exige el art. 10 de la ley 13.512 para convocar a asamblea,
máxime cuando ni siquiera se pretenden hacer valer razones de urgencia.

Jurisprudencia

257
A Propiedadhorizontal. Asamblea judicial. Vía interna.Cabe confirmar la
sentencia que rechazó el pedido de convocatoria judicial a asamblea del
consorcio de propiedad horizontal —art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254)—,
en tanto no se evidencia que se hubiera intentado agotar la vía interna
reglamentaria o se realizaran intentos infructuosos a fin de realizar la pertinente
asamblea extrajudicial, máxime cuando la prueba instrumental sólo refleja la
disconformidad de un número de copropietarios respecto de una decisión
tomada por el órgano de administración. CNCiv., sala C, "Songia, Julio O. c.
Consorcio de Prop. Dávila 810/24/40/62/84 912/26/66/70", 19/12/2006, DJ,
2007-II-38; AR/JUR/8965/2006.

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial. La


convocatoria judicial a asamblea extraordinaria en los términos del art. 10 de
la ley 13.512 resulta improcedente, si no se agota la vía extrajudicial dispuesta
por el Reglamento de Copropiedad y Administración que dispone que el
administrador debe convocarla si la mitad más uno del total de las unidades se
lo requiere, pues si bien los peticionantes alegaron que aquél se negó a hacerlo
ante sus pedidos, ello no fue debidamente acreditado. CNCiv., sala E, "Juan,
Marcela Andrea y otros c. Consorcio Av. Libertador 1907 s/convocatoria de
asamblea", 30/6/2011, LA LEY, 16/8/2011, 8; LA LEY, 2011-D, 628; LA LEY,
2011-E, 127 con nota de Alberto A. Gabás; DJ, 26/10/2011,
73; AR/JUR/28248/2011.

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial a


asamblea. Cuando el art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) hace referencia a
la falta de mayoría suficiente, alude a la carencia de quórum reglamentario para
sesionar, por lo cual es claro que no puede pedirse la reunión judicial de
consorcistas por la mera disconformidad o cuestionamiento con una decisión
tomada por el órgano de administración que pudiera aparecer contraria a las
pretensiones de quien acciona. CNCiv., sala C, "Songia, Julio O. c. Consorcio de
Prop. Dávila 810/24/40/62/84 912/26/66/70", 19/12/2006, DJ, 2007-II-
38; AR/JUR/8965/2006.

A Propiedad horizontal. Copropietario. Domicilio. Reglamento de Copropiedad y


administración. En el marco de una ejecución de expensas, resulta procedente
notificar la demanda en el domicilio correspondiente a la unidad del inmueble en
cuestión, teniendo en cuenta que, siendo el ejecutado el titular del inmueble
referido, resultan aplicables las disposiciones del Reglamento de Copropiedad y
administración en cuanto establecen la validez de la notificación efectuada en la
unidad funcional que el propietario tenga en el edificio si no se denunciara un
domicilio especial para dirigirla en caso de que no resida más en la finca y que
el accionado no acreditó haber denunciado domicilio especial alguno. CCiv. y
Com. Rosario, "Giachello, Carlos c. Consorcio de propietarios ed. Costanera I
s/recurso de rescisión", 27/4/2009, LLLitoral 2009 (septiembre),
935; AR/JUR/21301/2009.

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Quorum. Prueba. Debe confirmarse


la resolución que desestimó la pretensión de la actora de que se convoque a una
asamblea judicial ante la situación de acefalía del consorcio de copropietarios —
art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII-254)—, pues, si bien la copropietaria sostiene

258
que dicha acefalía resulta suficiente para justificar su reclamo, ello no se
desprende del texto legal, ni tampoco surge de las constancias de autos
elemento de convicción alguno que permita considerar como cierta la aludida
situación, máxime cuando también se omitió adjuntar un listado de copropietarios
y sus direcciones. CNCiv., sala C, "Luque, Rosario M. c. Consorcio de Prop.
Córdoba 5349", 22/3/2007, DJ, 2007-II-1220; AR/JUR/1264/2007.

A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio. Asamblea ordinaria.


Convocatoria judicial a asamblea. Debe desestimarse la solicitud de
convocatoria judicial a asamblea formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador inhibe prima facie la
intervención pretendida, máxime cuando no se advierten razones de urgencia
que pudieran motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela María
y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5 s/convocatoria de asamblea judicial",
6/4/2009, DJ, 14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.

A Propiedad horizontal. Asamblea judicial. Legitimación pasiva. Costas. En una


demanda tendiente a obtener la convocatoria judicial a asamblea de
copropietarios, es el consorcio, y no su administrador, quien debe cargar con las
costas devengada en el juicio ya que, el ente consorcial es quien reviste el
carácter de parte demandada, no pudiendo extenderse tal legitimación pasiva al
mandatario que encuentra limitada sus funciones al cumplimiento de las
instrucciones emanadas de su mandante, ello sin perjuicio de la eventual
responsabilidad del mandatario ante su representado por la inejecución de sus
obligaciones. CNCiv., sala G, "Nissim, Martín Diego y otros c. Consorcio de Prop.
Reconquista 1056/60/62/68", 21/4/2009, La Ley Online; AR/JUR/16335/2009.

100. Acción por nulidad de asambleas del consorcio


La asamblea del consorcio es un acto jurídico conformado por una sumatoria
de hechos que articulados de conformidad con el Reglamento de Copropiedad y
administración, traducen la voluntad de la persona jurídica (arg. art. 944 del Cód.
Civil).
Tiene requisitos de fondo y de forma, por lo que los vicios que afectan tanto la
esencia (la voluntad) como las formas pueden determinar la nulidad.

Es preciso tener en cuenta que la voluntad del consorcio, producida por la


asamblea, es distinta de la de los copropietarios y surge como consecuencia de
la fusión de las voluntades particulares de los integrantes del ente: la voluntad
del consorcio no es la suma de voluntades particulares, sino un producto distinto
de ellas, algo nuevo. De allí que el acto jurídico complejo emanado de la
asamblea (órgano del consorcio) sea unilateral y no plurilateral.

259
En cuanto a las causales de nulidad, ellas son varias: defectos en la citación (v.
gr., en lo que atañe al lugar, horario, omisión del orden del día, etc.), falta de
convocatoria, convocatoria por parte de quien no está autorizado para realizarla,
falta de quórum, resolución tomada por una mayoría inferior a la requerida o
sobre un tema que no figuraba en el orden del día, intervención de terceros no
propietarios en la sesión, intervención de representantes con poderes
insuficientes, intervención de copropietarios incapaces, etcétera.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Consorcio de propietarios. Nulidad.


Propiedad horizontal. Quorum. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada
a fin de obtener la nulidad de una asamblea de copropietarios, pues, si el quórum
con el que fue realizada adolece de ilegalidad, en tanto al menos dos asistentes
no eran titulares del derecho real de propiedad horizontal, lo propio cabrá afirmar
respecto de las decisiones tomadas a partir de él. CCiv. y Com. Necochea, "Kant,
Ma. Sandra c. Consorcio de Propietarios Edificio Calle 79 N° 320 y otros",
22/6/2006, LLBA, 2006-1377; AR/JUR/4971/2006.

También es posible alegar la nulidad en razón de que lo resuelto es ilegal o de


objeto prohibido o contrario al reglamento o a la ley. Se incluyen aquí las
decisiones que pueden afectar el orden público.

Mencionamos, por último, el caso del acta de la asamblea, que constituye un


instrumento privado que habitualmente es confeccionado una vez terminada la
asamblea. Ello así pues bien puede ocurrir que la asamblea haya transcurrido
en forma regular, sin vicios, pero que al momento de levantar el acta (que
consiste en un resumen de lo acontecido, no la versión textual), su redactor
incurra en falsedades por comisión u omisión, insertando cuestiones no tratadas
o deliberaciones no ciertas, u omitiendo temas o dichos que formaron parte de
la sesión. En este caso el acta es impugnable pero la nulidad no apunta a la
asamblea, sino al instrumento que la exterioriza.

La nulidad no siempre afecta la totalidad de la decisión. A veces, el vicio afecta


solamente un punto votado y resuelto. La nulidad, entonces, puede ser total o
parcial.
El sujeto pasivo es el consorcio, y no un propietario determinado.

101. Aspectos probatorios relevantes en la acción por nulidad

260
El nulidicente debe acreditar el perjuicio sufrido (interés serio y legítimo), pues
no procede la nulidad por la nulidad misma, y además no debe haber votado
favorablemente respecto de la decisión que impugna (puede hacerlo el ausente
e incluso el que, presente en ella, se abstuvo de votar).
Incluso, si bien la ley no contempla un plazo de caducidad, el sólo transcurso
de un plazo prudencial puede implicar reconocimiento y consentimiento, pues lo
contrario importaría atentar contra la seguridad jurídica (sería conveniente prever
el tema en el reglamento).
En primer término es útil poner de relieve que para demandas dirigidas a
cuestionar lo decidido en el ámbito asambleario, torna aconsejable haber puesto
de manifiesto previamente el disenso en el seno de la reunión, mientras ésta se
practica.

Incluso con anterioridad, con expreso pedido de prohibición de innovar, a fin de


impedir, provisoriamente, que tal asamblea se realice, para evitar así los daños
que acarrearía una decisión de nulidad luego de la concreción de la asamblea.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. Partes comunes. Consorcio. La


capacidad del consorcio de propietarios no va más allá de la necesaria para
realizar todos aquellos actos que se relacionan con el manejo de las cosas
comunes, la atención satisfactoria de las necesidades e intereses de los
copropietarios derivados de la peculiar naturaleza del derecho real que les
corresponde sobre sus unidades privativas y las cosas comunes. Esa capacidad
abarca las facultades necesarias para el cumplimiento, uso y defensa de los
intereses comunes frente a terceros y los consorcistas. CNCiv., sala I, "Santa Fe
2564 SA c. Consorcio de Propietarios Santa Fe 2564", 19/11/1992, LA LEY,
1994-B, 394; AR/JUR/1700/1992.

A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. El sujeto pasivo de la acción de


nulidad de lo resuelto por una asamblea es el "consorcio" de propietarios, por lo
que no puede declarársela en juicio seguido contra uno solo de los
consorcistas. CNCiv., sala I, "Santa Fe 2564 SA c. Consorcio de Propietarios
Santa Fe 2564", 19/11/1992, LA LEY, 1994-B, 394; AR/JUR/1700/1992.

A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. La no inclusión en el orden del día


de un asunto a ser tratado en la asamblea de copropietarios vicia de nulidad el
acto, pues dicho requisito obedece fundamentalmente a la necesidad de que
cada miembro del grupo pueda emitir, en su oportunidad, un voto consciente a

261
favor o en contra de las propuestas en examen. Así, tiende a evitar sorpresas a
los integrantes del cuerpo, pues posibilita la concurrencia a las reuniones en que
hayan de resolverse cuestiones que hacen a su interés particular. CNCiv.,
sala H, "Gambarruta, Ernesto c. Consorcio de Propietarios Tucumán 1501",
12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-684; AR/JUR/3877/1997.

A Propiedad horizontal. Consorcio de propietarios. Asamblea ordinaria. Orden


del día. No es admisible que bajo la indeterminada denominación de "asuntos
varios" se delibere y resuelva en la asamblea sobre cuestiones de fundamental
importancia para los integrantes del consorcio que no han sido incluidas en el
orden del día. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c. Consorcio de Propietarios
Tucumán 1501", 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-
684; AR/JUR/3877/1997.

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Consorcio de propietarios. La


mención de la cuestión en asambleas de copropietarios anteriores puede
conducir, en el mejor de los casos, a pensar en un tratamiento hipotético en las
asambleas sucesivas, pero de ninguna manera puede suplir su expresa inclusión
en el orden del día, pues es el único medio para que los copropietarios tomen
conocimiento efectivo de la liberación y decisión del punto en la asamblea que
se convoca. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c. Consorcio de Propietarios
Tucumán 1501", 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-
684; AR/JUR/3877/1997.

102. Acción por obras nuevas en la propiedad horizontal

En propiedad horizontal, las facultades de los propietarios sobre los bienes


comunes son restringidas a la decisión de la asamblea (arg. arts. 7° y 8°, ley
13.512).

Esta clase de procedimientos revela que en materia de mutaciones materiales


sobre la cosa común, existe por parte de cada propietario un interés legítimo a
que la administración del uso de la cosa sea resuelto, sino reglamentariamente,
en la reunión de los propietarios (arg. art. 3°, párr. 1°).

Este es el derecho que consagra. Así deriva de la propia ley.

Jurisprudencia

262
A Propiedad horizontal. Reglamento de Copropiedad y administración. El
Reglamento de Copropiedad, que forma parte integrante del título de dominio de
los copropietarios, constituye la ley a la que deben ajustarse sus derechos y
obligaciones, su acatamiento es fundamental en el sistema organizado por la ley
13.512 (Adla, VIII, 254), es decir, que constituye el estatuto y crea el marco legal
donde han de actuarse los derechos individuales, todo lo concerniente a él se
rige por los principios generales aplicables a los contratos o sea que sus
alcances dependen de la voluntad de los interesados en cuanto no sea
restringida por la ley. CNCiv., sala F, 9/10/1990, "Arias de Zurita, Casiano c.
Aguilar Zurita, Noel", LA LEY, 1991-A, 400; DJ, 1991-1-734; AR/JUR/100/1990.

A Propiedad horizontal. Reglamento de Copropiedad y administración.


Interpretación. Si bien es verdad que para el buen funcionamiento del sistema
de propiedad horizontal, reviste primordial importancia observar
escrupulosamente las disposiciones del Reglamento de Copropiedad, debe
tenerse en cuenta que el excesivo apego a las disposiciones reglamentarias sin
advertir que, desde antiguo, se han permitido excepciones a la misma, puede
conducir a la consagración de un claro ejercicio abusivo de un derecho y vulnerar
la igualdad ante la ley al prohibir a algunos lo que se permite a otros en iguales
circunstancias. CNCiv., sala D, "Consorcio de Propietarios Pacheco de Melo
1929 c. Alposta, Luis y otros", 10/8/1989, LA LEY, 1990-B,
151; AR/JUR/1043/1989.

Pero también ese interés legítimo, constituye la manifestación de la porción de


propiedad que tiene cada copropietario sobre la cosa común; propiedad
indelegable por imperio de la comunidad que integra (art. 2°, párr. 1°, ley citada).

Constantemente nuestros tribunales deben resolver cuestiones entre


consorcistas por construcciones tales como cerramientos de balcones, techados
de patios solares, extensión de lo construido en terrazas, aprovechamiento
privativo de un sector común, etcétera.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Balcón. El cerramiento de un balcón terraza


realizado sin obtener la autorización del consorcio, a pesar de que la misma es
exigida por el Reglamento de Copropiedad, implica infringir la norma —
prohibición de efectuar modificaciones— contenida en el art. 5º de la ley
13.512 (Adla, VIII, 254). CNCiv., sala F, "Consorcio de Prop. Avda. Coronel Díaz
2542/2544/2546 c. Intellectus Investment Inc.", 20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498;
Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A.
Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-43; AR/JUR/3222/2001.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Balcón. La reforma llevada a cabo por uno
de los copropietarios en su unidad funcional —en el caso, cerramiento de un
balcón terraza— sin pedir autorización del consorcio constituye un proceder
antijurídico, cuya convalidación por vía judicial no sólo crearía desorden en el
régimen de propiedad horizontal sino que premiaría al que presenta los hechos
consumados en contra de las normas jurídicas. CNCiv., sala F, "Consorcio de

263
Prop. Avda. Coronel Díaz 2542/2544/2546 c. Intellectus Investment Inc.",
20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498; Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría
Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-
43; AR/JUR/3222/2001.

Pero la complejidad del tema se advierte cuando para su juzgamiento se


agregan algunas circunstancias, a saber, la falta de autorización de la asamblea;
el respeto al estatuto; la ampliación de la superficie habitable; el agotamiento de
la vía consorcial; la igualdad entre los consortes; la unanimidad requerida por la
ley; el equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes; el aseguramiento
del ejercicio de uso y goce sobre los bienes comunes; que la obra no exceda los
límites de la "conservación"; que produzca una alteración sustancial de su
condición preexistente, ya sea en su materia, forma o destino; que la observación
del reglamento no constituye por su excesivo apego en fuente de abusos; la
existencia o inexistencia de perjuicio; la conducta del consorcista que realiza la
obra, etcétera.
A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal. Expensas. Reglamento de
Copropiedad y administración. Interpretación. La norma que prohíbe realizar
obras nuevas sin autorización de todos los copropietarios (arg. art. 7°, ley
13.512 —Adla, VIII, 254—) debe ser celosamente respetada porque tiene por
finalidad la de preservar la solidez, seguridad y salubridad del edificio; evitar
molestias a los demás o la degradación de las otras unidades; y
fundamentalmente mantener la proporcionalidad en los gastos que se
determinan según la superficie cubierta de cada una. CNCiv., sala K, "Sarubi,
Luis C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-C, 425 con nota de
Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-965; AR/JUR/1173/1989.

A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal. Expensas. Reglamento de


Copropiedad y administración. Interpretación . Si con la construcción realizada
se amplía notoriamente la superficie habitable de su unidad, con el consecuente
aumento del valor del bien, sin que se modifique la participación en los gastos
comunes, ello afecta evidentemente el derecho de propiedad de los condóminos,
no pudiendo ser calificado ese obrar sino como jurídicamente reprochable y
determinante de todas las consecuencias negativas que del mismo se derivaren.
CNCiv., sala K, "Sarubi, Luis C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-
C, 425 con nota de Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-
965; AR/JUR/1173/1989.

A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal. Expensas. Reglamento de


Copropiedad y administración. Interpretación . Aun cuando haya existido un
efectivo ataque al derecho de propiedad de los copropietarios por la variación
porcentual resultante de la nueva construcción, si la accionada asume las
mayores obligaciones que de ello pudieran derivar (v. gr. incremento
proporcional en sus expensas) y renuncia a los mayores derechos que le
pudieran corresponder (v. gr. en la votación en asambleas), debe concluirse que
el eventual perjuicio para la accionante se ha convertido en abstracto. CNCiv.,
sala K, "Sarubi, Luis C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-C, 425
con nota de Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-965; AR/JUR/1173/1989.

264
103. Obra nueva e innovación
Quedan comprendidos entre las mutaciones materiales en la cosa común tres
supuestos: las reparaciones, las innovaciones y las obras nuevas (arts. 7° y
8°, ley 13.512).
Con relación a las innovaciones "se trata de obras que exceden la reparación
o conservación de la cosa común, porque alteran sustancialmente su condición
anterior, sea en la materia, forma o destino (...) las que deben tener por finalidad
obtener el mejoramiento de los sectores comunes o su aprovechamiento más
cómodo".
En cuanto a las obras nuevas, se trata de aquellas cuyo aprovechamiento
excede el mejoramiento o goce más cómodo de sectores comunes en beneficio
de sus titulares los copropietarios. No resulta imprescindible que tales obras
perjudiquen la solidez de la casa o que la afección al inmueble común implique
necesariamente un perjuicio a la seguridad, salubridad, destino o aspecto
arquitectónico del bien, pues basta —por ejemplo— que el desequilibrio se
patentice al ampliar notoriamente la superficie habitable, con el consecuente
aumento del valor del bien sin que se modifique su participación en los gastos
comunes.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obras nuevas.En materia de propiedad horizontal, por
"innovación" sobre las partes comunes debe entenderse toda obra que exceda
de los límites de la conservación, que produzca una alteración sustancial de su
condición preexistente, ya sea en su materia, forma o destino. CNCiv., sala G,
24/4/1991, "Consorcio de Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y otros",
LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-895; AR/JUR/1764/1991.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Innovación.La ley 13.512 (Adla, VIII, 254)
distingue la obra nueva de la innovación. Cuando se afectan partes comunes —
ya sea por medio de construcciones, transformaciones, edificaciones,
modificaciones o alteraciones materiales, etc.— se está frente a la primera; pero
cuando dichas acciones tienden a obtener su mejoramiento, un uso o goce más
cómodo, o una mayor renta del bien afectado, se trata de la segunda. CNCiv.,
sala E, "Neyra, Mirta S. c. Lubretto, Antonio", 14/5/1997, LA LEY, 1997-E, 493;
DJ, 1998-2-186; AR/JUR/2354/1997.

A Propiedad horizontal. Innovaciones.En materia de propiedad horizontal, por


"innovación" sobre las partes comunes debe entenderse toda obra que exceda
de los límites de la conservación, que produzca una alteración sustancial de su
condición preexistente, ya sea en su materia, forma o destino. CNCiv., sala G,

265
"Consorcio de Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y otros", 24/4/1991,
LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-895; AR/JUR/1764/1991.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Procedencia.Sin perjuicio de las


autorizaciones que resulten necesarias para llevar a cabo construcciones en las
azoteas de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, ante la
propiedad —reputada exclusiva en el Reglamento de Copropiedad— de una
terraza, los 3 o 4 metros de altura normal de un departamento pertenecen
exclusivamente al propietario del mismo. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki,
Rosa c. Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.

En este sentido la ley impide elevar nuevos pisos, realizar excavaciones,


sótanos, etc., quedando igualmente comprendidas todas aquellas
construcciones que afecten el inmueble común. Art. 7° de la ley 13.512 "El
propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros
departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer
obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc.
Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la
autorización de todos los propietarios".

A Propiedad horizontal. Sobreelevación. En virtud de lo dispuesto por el art. 7°


de la Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (Adla, VIII, 254), el derecho de
sobreelevación corresponde al consorcio, salvo convención estatutaria en
contrario. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c. Consorcio de
Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.

A Propiedad horizontal. Sobreelevación. Obra nueva. La prohibición de elevar


pisos o efectuar construcciones por el propietario sin el consentimiento unánime
de los demás copropietarios, contenida en el art. 7° de la Ley de Propiedad
Horizontal (Adla, VIII, 254), se refiere no sólo a trabajos en partes comunes sino
también en partes exclusivas. En efecto, tal prohibición afecta tanto al titular del
dominio de la azotea que está sobre su unidad de vivienda como a quien tiene
sobre ella sólo un uso exclusivo. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c.
Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.

Para la aprobación de innovaciones y obras nuevas, adquiere particular


trascendencia la decisión de los consortes. Tratándose las del art. 8º de obras
de beneficio que aprovechan todos, la mayoría basta para su aprobación, en
tanto claro está no se oponga la minoría restante fundándose en el costo
excesivo de las mismas, su ilicitud por contrariar la ley, el reglamento o que
atente contra la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico
exterior o interior del edificio (arg. art. 8°, párr. 2°). Cuando la mejora constituye
una obra nueva, ante los términos más que precisos del art. 7°, sólo la
unanimidad puedeautorizarlas.

266
104. Aspectos probatorios relevantes en la acción por obra nueva

Las obras nuevas no aprobadas por la asamblea de copropietarios reunido a tal


expreso efecto, pueden no perjudicar a los restantes integrantes del consorcio.
Sin perjuicio de ello, en tanto las mismas constituyan el ejercicio de una facultad
que éstos no delegaron, es que debe juzgarse a las mismas ilícitas.

Ya sea cuando la asamblea califica de "ilegal" a la construcción efectuada en


espacios comunes, o cuando directamente el consorcio pide su demolición, en
principio la suerte de la misma queda sellada. Es que el reglamento no puede
ser modificado sino por acuerdo unánime de los propietarios, de modo tal la
ampliación de la superficie habitable, la modificación sustancial de sectores
comunes, su conversión, constituirán supuestos naturalmente inadmisibles en el
sistema.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Destrucción.La legitimación para perseguir
la destrucción de lo construido mediante decisión unilateral sobre partes
comunes o propias que afectan al inmueble común corresponde al consorcio y
no al consorcista, pues en tal caso el ejercicio de las acciones pertinentes le
pertenece, para lo cual sólo debe acreditar la violación legal o estatutaria. En
cambio, los copropietarios individualmente considerados sólo están legitimados
para hacerlo cuando se encuentren en condiciones de acreditar un daño
personal y concreto. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c. Consorcio de
Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Demolición.No configura una conducta que


importe abuso del derecho la pretensión de un consorcista tendiente a que se
ordene demoler un cerramiento realizado sobre una parte común del edificio y
sin autorización del consorcio —en el caso, sobre el pasillo de acceso a las
unidades— pues el reconocimiento de un derecho expresamente consagrado
por el Reglamento de Copropiedad y la orden de cesar en su violación es simple
ejercicio de éste y no abuso. CNCiv., sala F, "Badino de Rende, Nora A. c.
Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-739; LA LEY, 2002-A,
558; AR/JUR/1296/2001.

Procesos como los deducidos por obras nuevas, pueden encontrar como parte
reclamante al consorcio o a un copropietario.

267
Cuando quien demanda es el consorcio, la prueba se limita a verificar la
existencia misma de la obra, lo cual se torna evidente merced al dictamen pericial
pertinente.

Juntamente con ello, el ente debe demostrar que ella —la obra— no se
corresponde con las construcciones habidas originariamente en el edificio.

Por resultar una prueba negativa acreditar la falta de conformidad por parte de
la asamblea —véase que si no existe conformidad previa se carece de elemento
que así lo evidencie— se encuentre el consorcio relevado de su acreditación.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Prueba. Cuando la demanda la inicia el


Consorcio —en el caso, con el objeto que un copropietario sustituya el postigón
central de su departamento por otro que respete las características de los
originales del edificio— no es un requisito de su progreso la prueba de un
perjuicio real derivado de la violación de la prohibición de edificar o de toda otra
pretensión que haga valer dicho ente en resguardo de las normas estatutarias o
legales establecidas. CNCiv., sala A, "Consorcio de Prop. Montevideo 1686 c.
Balaña, Carlos E.", 2/6/2000, LA LEY, 2001-B, 853; AR/JUR/3282/2000.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Prueba. Daño. Cuando el consorcio de


copropietarios promueve demanda contra uno de los comuneros con la finalidad
de que éste destruya obras ejecutadas en violación de las leyes y
reglamentaciones, no es necesaria la demostración de que la obra realizada en
tales condiciones causa perjuicio alguno, pues para la procedencia de la acción
basta con la infracción a la Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (Adla, VIII, 254)
o bien a las normas convencionales que rigen la vida de la comunidad. CNCiv.,
sala F, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro",
7/10/1996, LA LEY, 1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Normas administrativas. Las faltas


cometidas por un copropietario —en el caso, construcción de un cerramiento de
balcón sin conformidad del consorcio y en violación al Código de Edificación—
no son compensables con las de los otros consorcistas, pues ellas no autorizan
a proseguir en una cadena de infracciones que alterarían el orden, el cual es
garantía del derecho generado en la ley 13.512 (Adla, VIII, 254). CNCiv., sala F,
"Consorcio de Prop. Avda. Coronel Díaz 2542/2544/2546 c. Intellectus
Investment Inc.", 20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498; Colección de Análisis
Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, p. 493; DJ, 2001-
3-43; AR/JUR/3222/2001.

A Propiedad horizontal. Obra nuev a. Ilegitimidad. Que la obra nueva ejecutada


por uno de los comuneros en violación de las restricciones y límites que al
dominio impone el sistema creado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), cause o no
perjuicios a los demás, es indiferente, pues lo que cuenta es la conducta
antijurídica de aquél que a sabiendas ha violado normas legales y reglamentarias
que estaba obligado a respetar. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios

268
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.

No puede perderse de vista que la propiedad horizontal constituye un sistema


jurídico y a la vez un régimen de convivencia que intenta garantizar el
desenvolvimiento pacífico de dicha comunidad. Para ello el legislador ha elevado
por sobre los intereses particulares los de la comunidad horizontal.
Consecuentemente en orden al ejercicio peculiar que la ley admite a este
derecho de propiedad que reglamenta, se destacan las restricciones al dominio.
Restricciones que deben observarse en forma rigurosa por ser la esencia del
régimen.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Conformidades. Tanto la obra nueva como


la innovación requieren la aquiescencia de los demandados, pues para la
primera se exige unanimidad (art. 7º, ley 13.512 —Adla, VIII, 254—) y, para la
segunda, mayoría (art. 8º, ley citada). CNCiv., sala E, "Neyra, Mirta S. c.
Lubretto, Antonio", 14/5/1997, LA LEY, 1997-E, 493; DJ, 1998-2-
186; AR/JUR/2354/1997.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Abuso del derecho. Actos propios. Que
dentro de un edificio sometido al régimen instituido por la ley 13.512 (Adla, VII-
254), existan otras construcciones distintas de las efectuadas por el demandado
y que también han sido erigidas en violación a la citada normativa y las
reglamentaciones, no determina que la pretensión del Consorcio —tendiente a
la destrucción de la obra efectuada por el demandado— configure una conducta
que importe un abuso de derecho. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Actos propios. Las faltas cometidas por uno
de los copropietarios no son compensables con las de los otros, pues ellas no
autorizan a proseguir en una cadena interminable de infracciones que alterarían
el orden, el cual es garantía del derecho generado en la ley 13.512 (Adla, VIII,
254). CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter,
Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.

A Propiedad horizontal. Obra nueva. Consorcistas. Las anteriores violaciones al


Reglamento de Copropiedad no convierten en legítima y permitida a la efectuada
en último término —en el caso, cerramiento efectuado en el pasillo de acceso de
las unidades— pues lo contrario implicaría admitir que cualquier otro propietario
alterara las partes comunes a su capricho, con el lógico detrimento del edificio y
de la autoridad del citado reglamento. CNCiv., sala F, "Badino de Rende, Nora
A. c. Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-739; LA LEY, 2002-A,
558; AR/JUR/1296/2001.

269
105. Acción por cumplimiento de restricciones y límites convencionales en
propiedad horizontal
Concordante con la especialidad del régimen, cabe reconocer que en el seno
del sistema de Propiedad horizontal tienen su lugar las restricciones y límites a
las facultades de los titulares de inmuebles sometidos a la Ley de Propiedad
Horizontal.
Así, puede afirmarse que las restricciones al dominio convencionales, han sido
establecidas en el sistema creado por la ley 13.512. La naturaleza jurídica del
instituto, requiere que el objeto propuesto por sus adherentes, se cumpla por
medio de voluntarias restricciones libremente pactadas y recíprocas concesiones
implícitas en el reglamento, de modo tal que el uso y goce de las unidades está
sujeto a restricciones y límites ínsitos en la naturaleza del régimen.
En necesario destacar, como argumento de especialísima trascendencia que
la incorporación del Reglamento de Copropiedad como fuente de las limitaciones
convencionales, constituye un caso excepcional en materia de derechos reales.
De ordinario, y con el peso de haber sido tratadas casi en exceso casuista, las
restricciones se cuentan en el Código Civil con exclusiva fuente legal.
Es más, pese a que la ley 13.512 impone prohibiciones, nadie dudaría que por
expreso mandato legal arts. 953, 2513, 2514 el ejercicio de los derechos de
propiedad sobre las cosas previsto por el Código Civil debería tratarse de uno
"regular". Con ello decimos que, pese a existir un marco normativo aplicable al
caso desde el código fondal, cierto es que su inserción en la ley 13.512 (art. 6°:
"Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:
a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines
distintos a los previstos en el Reglamento de Copropiedad y administración; b)
perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos,
ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar
mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio") vino a admitir un régimen
particularizado sobre el punto.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites de origen convencional.Las
restricciones y límites al dominio, ya sean legales o convencionales, establecidos
en el sistema creado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), desempeñan un papel
fundamental y deben ser estrictamente observados, toda vez que su acatamiento
por los copropietarios es condición esencial para asegurar el buen
funcionamiento del régimen comunitario estatuido por dicha ley. CNCiv., sala F,
"Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996,
LA LEY, 1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Finalidad.El estricto acatamiento


por los copropietarios de las restricciones y límites al dominio establecidos en el
sistema de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) está impuesto por la necesidad de
preservar la pacífica convivencia de los comuneros, la cual se tornaría intolerable
270
si cada uno decidiera realizar a su arbitrio las innovaciones y obras nuevas en el
edificio que estime convenientes. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.

106. Aspectos probatorios relevantes en la acción por cumplimiento de


Reglamento de Copropiedad
El art. 15 de la ley 13.512, prevé el cumplimiento de estas prohibiciones que,
como dijimos, pueden tener incluso origen convencional.
Dice la norma "En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios
u ocupantes, de las normas del art. 6º, el representante o los propietarios
afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y
acreditada en juicio sumarísimo la transgresión, se impondrá al culpable pena de
arresto hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco, de doscientos a cinco
mil pesos. El juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese
la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza
pública si fuera menester. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el
infractor fuese un ocupante no propietario, podrá ser desalojado en caso de
reincidencia. La acción respectiva podrá ser ejercida por el representante de los
propietarios o por el propietario afectado. La aplicación de estas penas no
obstará el ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al propietario o
propietarios afectados".
Es evidente que el amparo que la reglamentación ha concedido a la
convivencia pacífica entre los copropietarios, no tiene antecedente en el Código
Civil. Abona lo dicho, la sanción —que en su caso hasta podría disponer el Juez
Civil— de arresto.
El objetivo es claro, las restricciones de origen convencional y legal han sido
así fijadas considerando la mayor trascendencia dentro del régimen. Hallamos
en esta materia que el interés no se reduce a los propietarios que integran el
sistema, ni a la comunidad (fin publicístico), sino que tales obligaciones reales
califican al sistema mismo.
Creemos que la carga probatoria, siempre recaerá en el ente que demande.
Así, el cumplimiento de ella, se satisface en el caso específico, acompañando
constancia documental de la prohibición o limitación contenida en el Reglamento
de Copropiedad y administración.
Indicada ella, también deberá acreditar mediante, actas notariales,
constataciones judiciales, declaraciones testimoniales, pruebas periciales,
actuaciones policiales o penales, la existencia y subsistencia de la infracción.
Tanto como ocurriera en el contexto de la acción por obras nuevas, de
promover el consorcio la acción, basta con que pruebe la falta de cumplimiento
del reglamento por parte del infractor, para obtener una sentencia favorable.

271
Al contrario, y ello puede pasar por autorización expresa del art. 15, los
propietarios afectados, podrán solicitar el cese de la violación al reglamento,
munidos de las misma pruebas, y acreditando encontrarse "afectados", esto es,
padecientes de una notable desventaja en la seguridad, solidez, salubridad y
demás ventajas y/o valores materiales y/o inmateriales que hayan guiado la
prohibición de que se trate.
La vida en común de centros urbanos, más aún en propiedad horizontal —se
ha sostenido por la doctrina—, requiere mucha tolerancia, pero más que ello
exige la mutua colaboración, la contribución de todos y un permanente
renunciamiento a gustos, deseos o caprichos, para que se torne lo más llevadera
posible... La vida en propiedad horizontal comporta, además de una acentuada
vecindad, una ineludible convivencia digna del mayor respeto.
Véase más abajo algunos ejemplos de cláusulas reglamentarias.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites al dominio. Reglamento de


Copropiedad. Si el Reglamento de Copropiedad y administración del consorcio
actor permite a un propietario que habite en su unidad tener en ella una oficina,
estudio o consultorio, y lo prohíbe respecto de un propietario que no habite en
su unidad, dicha disposición resulta violatoria de la garantía de igualdad ante la
ley y vulnera la inviolabilidad de la propiedad, porque impone a algunos
propietarios restricciones injustificadas al ius utendi y fruendi . CNCiv., sala D,
"Consorcio de Propietarios Pacheco de Melo 1929 c. Alposta, Luis y otros",
10/8/1989, LA LEY, 1990-B, 151; AR/JUR/1043/1989.

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites al dominio. Reglamento de


Copropiedad y Administración. Pesa sobre la madre —aunque su hijo sea mayor
de edad— la obligación de adoptar medidas que resguarden la tranquilidad de
los vecinos perturbada por los actos de éste, ocupante también del inmueble, y
de los amigos que concurrían a la vivienda. La culpa de la progenitora deriva de
su pasividad y omisión, si de este modo se facilitaba la transgresión a las normas
de convivencia que los arts. 6° y 15 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) están
enderezados a proteger, circunstancia que la hace también pasible de la multa
prevista en el último artículo citado. CNCiv., sala C, "Consorcio de Propietarios
Agüero 2122 c. Rúa María de las Mercedes y otro", 17/6/1993, LA LEY, 1993-D,
461; DJ, 1994-1-604; AR/JUR/1283/1993.

A Propiedad horizontal. Tenencia de animales. Demandado por el consorcio de


copropietarios la exclusión de un perro, raza Doberman, que se aloja en uno de
los departamentos del edificio, corresponde hacer lugar a la misma si el
Reglamento de Copropiedad dispone la prohibición de tenencia de animales que
puedan causar daños o molestias al vecindario ya que el art. 6°, ap. b, de la ley

272
13.512 dispone que queda prohibido a cada propietario u ocupante perturbar con
ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos. Máxime si de la
prueba surge el temor que inspira cuando con o sin bozal, con o sin cadena de
sujeción, el animal sale y entra con su dueño del edificio sube y baja el único
ascensor del inmueble, temor que en algunos casos es terror al punto de ceder
el paso o el uso del ascensor. Probado el temor generalizado, ello configura la
molestia a que refiere la norma imperativa por lo que cabe hacer lugar a la
exclusión. CNCiv., sala G, "Cons. Prop. Malabia 2289 c. Arnedo, Federico
Enrique s/sumarísimo".

A Propiedad horizontal. Tenencia de animales. Abuso de derecho. No media


abuso de derecho por parte de un consorcio que requiere excluir animales del
edificio, aun cuando con anterioridad ello fuera permitido. En todo caso la anterior
conducta permisiva obsta a que para lo pasado se reclamen indemnizaciones u
otras responsabilidades, pero no significa consentimiento para lo futuro,
atendiendo a que de una irregularidad como es la tenencia de animales no se
derivan renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias (conf. arg. art. 874,
Cód. Civil). CNCiv., sala B, "Cons. Prop. Florida 1065 c. Dergarabedian, María y
otros s/cumpliminento de Reglamento de Copropiedad", 29/10/1993.

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Carteles. 1.- Si bien la colocación


de carteles y/o franjas publicitarias en la fachada de un edificio tiene todas las
características de una "obra nueva" que requiere el consentimiento de todos los
copropietarios, si está expresamente previsto en el Reglamento de Copropiedad
y administración del edificio que los espacios publicitarios pueden ser vendidos
y/o locados a los futuros propietarios del edificio y/o terceros, dicha previsión
resulta plenamente aplicable a los continuadores y/o sucesores singulares en el
dominio de las unidades. 2.- Si en el Reglamento de la propiedad se prohibió
colocar sobre el frente de edificio toda clase de insignias, letreros, anuncios y
banderas de propaganda, aun cuando ocupen solamente el espacio que
corresponde a una unidad debe entenderse que se refiere únicamente a las
destinadas a vivienda, toda vez que de pesar las prohibiciones aludidas sobre
un local de comercio, se estaría en contradicción con el uso que pueda hacerse
de cada unidad conforme a su naturaleza. (Sumario N° 16554 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín
N° 15/2005). CNCiv., sala K, "Cons. Prop. Marcelo T. de Alvear 1193/99 c. K.,
C.A. y otro s/sumario", 18/6/2002, -Exp.: L.85.301.

A Propiedad horizontal. Actividades prohibidas. 1- La determinación del grado en


que las actividades prohibidas en el art. 6º de la Ley de Propiedad Horizontal
puedan resultar perjudiciales o molestas a los habitantes de los pisos o
departamentos afectados, es una cuestión de hecho que queda librada, en cada
caso, a la apreciación judicial, la que debe efectuarse sobre la base de un criterio
objetivo, que no puede verse afectado por la sensibilidad de las personas, puesto
que lo que debe establecerse es si las molestias que se ocasionan repercuten
sobre los vecinos en una medida superior a la normalmente tolerable. 2- La
conducta de un animal generadora de molestias de envergadura (olores
nauseabundos, orines en la cabina del ascensor, aullidos y ladridos en distintos
horarios, mordeduras a copropietarios o visitantes del edificio, raspaduras en las
puertas de distintas unidades funcionales, etc.), al perturbar el sosiego de los

273
ocupantes de los otros departamentos, constituye una violación a la normativa
del art. 6º, inc. b) de la ley 13.512, que justifica la expulsión del animal de que se
trate. CNCiv., sala E, "Cons. Av. Santa Fe 2642 c. L. J. C. s/acciones del art. 15
de la ley 13.512", 13/3/1998.

A Propiedad horizontal. Tenencia de animales domésticos. Prohibiciones.


Reglamento interno no inscripto. 1- Pese a no haberse acreditado con qué
mayoría se aprobó el reglamento interno, aunque lo hubiere sido con la exigida
en el estatuto madre, las omisiones legales en que se incurriera hacen
inaplicables las nuevas estipulaciones al copropietario, que adquirió el dominio
de su unidad con posterioridad y que no estaba obligado a compulsar los libros
de actas de asambleas para enterarse acerca de si la tenencia de animales
domésticos, estaba o no autorizada, pues ello debía surgir del estatuto o de sus
reformas inscriptas en el Registro de la Propiedad. 2- La prohibición
reglamentaria respecto de la tenencia de animales domésticos en las unidades
de propiedad horizontal, no puede aplicarse con estrictez e irrazonablemente,
pues si los mismos sólo originan incomodidades nimias, no las perturbaciones a
que se refiere el art. 6° inc. b) de la ley 13.512, están dentro de ese mínimo de
molestias que la convivencia humana obliga a tolerar, de modo que pretender la
exclusión de un animal por el sólo hecho de serlo, importaría un ejercicio abusivo
del derecho. CNCiv., sala A, "B. R. O. s/cumplimiento de Reglamento de
Copropiedad", 21/4/2003, Argentinajuridica.com, suplemento Nº 24/2003 del
14/7/2003.

A Propiedad horizontal. Tenencia de animales domésticos. 1- Si en el


Reglamento de Copropiedad se prohíbe la tenencia de animales, no resulta
exigible al consorcio actor la prueba de las molestias ocasionadas, pues lo que
se prohíbe es la simple tenencia y no aquella que ocasione perjuicio. 2- Si la
demandada compró en un edificio cuyo reglamento prohíbe la tenencia de
animales está en la obligación de someterse a sus disposiciones. Pues, quien
adquiere una unidad en un inmueble sometido al régimen de propiedad
horizontal adhiere al estatuto, y la incorporación al consorcio importa la total e
incondicional adhesión a las previsiones contenidas en el Reglamento de
Copropiedad y administración, el que reviste naturaleza contractual, debiendo
las partes ajustarse a sus disposiciones como a la ley misma. 3- Quien adquirió
su unidad en un edificio de propiedad horizontal cuyo reglamento prohíbe
expresamente la tenencia de animales, está en la obligación de someterse a sus
disposiciones. Su incorporación al consorcio importó la total e incondicional
adhesión a las previsiones contenidas en el Reglamento de Copropiedad. No
varía el criterio a seguir, la alegada falta de oposición en épocas anteriores a la
permanencia de animales en el edificio. En todo caso, la anterior conducta
permisiva obsta a que para lo pasado se reclamen indemnizaciones u otras
responsabilidades, pero no significa consentimiento para lo futuro, atendiendo a
que de una irregularidad como es la tenencia de animales no se derivan
renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias. CNCiv., sala C, "Cons. Ed.
Lavalle 1818/20 c. M. de I. M. E. s/cumplimiento de Reglamento de
Copropiedad", 14/12/2004, Exp.: R.410.416.

A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. En lo atinente al ruido y a las


vibraciones, no es necesario que éstos causen patologías auditivas para que

274
deban cesar. Basta al efecto que provoque una perturbación que afecte no sólo
el descanso sino que no permita el desenvolvimiento normal de la convivencia
entre vecinos. CNCiv., sala H, "Cons. Arenales 1590 c. L. S.A. s/acciones del
art. 15 de la ley 13.512", 27/9/1991.

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites convencionales. Destino de las


unidades funcionales. Abuso de derecho. Resulta abusiva la decisión de la
asamblea de copropietarios que niega autorización para instalar un rubro
determinado en un local, si tal destino no importa una modificación del
Reglamento de Copropiedad, teniendo en cuenta que durante casi treinta años
funcionó en el local un negocio con destino semejante al que se deniega sin
objeción alguna del consorcio, y técnicamente no existen reparos para la
afectación pedida y ésta no causa ruidos molestos, ni olores, ni emanaciones.
La acción que intenta que se declare la nulidad de lo resuelto en una asamblea
de copropietarios y se autorice a dar al local de propiedad del actor el destino
que le fuera denegado, no importa la modificación judicial del Reglamento de
Copropiedad, sino que ratifica su vigencia en cuanto a la necesidad de recabar
autorización para cada caso en particular, sin que la cuestión devenga abstracta
por la circunstancia de que mientras se sustancie el proceso se hubiese
arrendado dicho local con otro destino. Es sabido que mientras no opere la
modificación judicial de lo decidido por la asamblea, lo resuelto por aquélla debe
ser acatado (con. Bendersky, Mario J., "Nulidad de asambleas en el régimen de
propiedad horizontal", p. 201), por lo tanto haber mantenido desocupado el
inmueble hasta que el expediente fuese sentenciado con autoridad de cosa
juzgada, resultaba una alternativa antieconómica, aun para la demandada que
se exponía luego a cargar con las consecuencias de su obrar. CNCiv., sala D,
"O. C. c. Cons. Prop. Rivadavia 3901/7", 7/10/1991, sent. 89.526.

A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. Uso de las maquinarias de los


ascensores. Acción del art. 15 de la ley 13.512.1- Si bien la tolerancia a los ruidos
debe ser apreciada por medios objetivos, el uso que se le da a la propiedad
remite necesariamente a una consideración de carácter subjetivo. Así, el uso del
local lindero a la sala de ascensores como dormitorio principal conlleva un
necesario agravamiento de los ruidos especialmente en horario nocturno, de allí
que pueda exceder la normal tolerancia en sentido objetivo, situación que no se
configuraría si se le diera el uso para el cual fue habilitado. Por ello, y sin perjuicio
del derecho del propietario sobre suunidad funcional, dicha conducta no puede
ser avalada por la Justicia, ya que implicaría dar protección a quien usa
abusivamente de su derecho. 2- Si los ruidos que se originan en el uso de las
maquinarias de los ascensores no exceden el ruido y vibración normal y se
encuentran en condiciones de mantenimiento normales, no cabe imponer al
consorcio ninguna otra obligación. (Sumario N° 15.276 de la Base de Datos de
la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 6/2003). CNCiv.,
sala M, "V. S.A. c. Cons. Prop. Rep. de la India 3925 s/acciones del art. 15, ley
13.512", 24/5/2002, Exp. R.326.720 .

275
107. El juicio por cobro de expensas
Sabido es que las expensas representan los gastos normales u ordinarios
originados en la conservación, reparación y funcionamiento de las cosas y
servicios comunes y que, como tales, están a cargo de todos los propietarios.
Se trata de gastos que deben ser solventados por todos ya que a todos
benefician.
Cada uno responde en proporción de su departamento o piso con relación al
conjunto, pero la ley admite que se tomen otros criterios de distribución (ello
queda determinado en el reglamento). Es decir, la contribución igualitaria (en
proporción al valor de cada piso o departamento) no está impuesta como sistema
obligatorio.
Se pueden exceptuar de ciertos gastos a determinados propietarios con tal
que no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto (v. gr. local de
planta baja que no usa determinados servicios, como el ascensor, agua caliente,
etcétera).
Pero a falta de convención, rige la contribución igualitaria. La falta de
prestación de un determinado servicio no es causal para exonerar parcialmente
de pagar las expensas.
El porcentaje de cada unidad surge del Reglamento. La reforma exige el
consentimiento unánime de todos, o bien una sentencia judicial.

108. Clases de expensas


Las menciona el art. 8° y es posible dividirlas de la siguiente manera: 1)
Expensas de administración, mantenimiento y reparación de las cosas comunes:
comienza diciendo el art. 8° que "Los propietarios tienen a su cargo en
proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario,
las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del
edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de
seguridad, comodidad y decoro...".
Son las erogaciones que deben efectuarse normalmente para asegurar a
todos la prestación de los servicios y el adecuado uso y goce de los bienes
comunes.
Comprende: gastos de mantenimiento de las cosas comunes (ascensores,
portero eléctrico, bomba de agua, pintura en pasillos, reposición de piezas rotas,
reparación de cañerías comunes, etc.), la energía eléctrica para la iluminación
de partes comunes y alimentación de servicios de esa naturaleza, el gas para
funcionamiento de la caldera, los honorarios del administrador, el sueldo del
encargado, gastos de papeleo, etcétera.
Junto con ellas, los propietarios tienen que (art. 8°) "...contribuir al pago de las
primas de seguro del edificio...". A su vez, el art. 11 obliga al administrador a
asegurar el edificio contra incendio. Pero la ley obliga también a la contratación

276
de otros seguros (seguro de vida para el personal en relación de dependencia)
y los propietarios pueden también hacerlo, decisión asamblearia mediante (v. gr.
responsabilidad civil por daños contra terceros).
En último término encontramos a las innovaciones que como dice el art. 8° los
propietarios están obligados al pago de "...las expensas debidas a innovaciones
dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios,
en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor
renta...".

109. Encargado de la recaudación de las expensas


Por disposición legal (art. 9°, inc. a) es el administrador quien podrá reclamar
las del rubro judicialmente. Sólo excepcionalmente se habilita a cualquiera de los
propietarios para que "...en ausencia del administrador y no mediando oposición
de los demás, previamente advertidos..." realice "...expensas necesarias para la
conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser
reembolsados".
Deben, entonces, concurrir los requisitos que exige la norma, pero también se
permite la ejecución de reparaciones urgentessin llenar tales gastos, pero en tal
supuesto el reclamo del reembolso es posible en la medida en que aquéllas
resultaren útiles.
Excepcionalmente, podría acontecer que quien intente el cobro de expensas
sea un propietario.
En efecto, el propio art. 8° de la Ley de Propiedad Horizontal, prevé dos
supuestos en los que previa advertencia al administrador y eventualmente a los
copropietarios, la ocurrencia de un hecho impone de manera necesaria y/o
urgente el desembolso de gastos tendiente a solventar la reparación de sectores,
partes o cosas comunes.
Si satisfechas las prevenciones aludidas, el gasto resultó útil, el copropietario
que los hubiere hecho, podrá reclamarlos judicialmente a los restantes
copropietarios, peticionado así su reembolso.
La clase de juicios que se autorizan en estos casos, es el proceso de
conocimiento respectivo, dado que el proceso ejecutivo —sumarísimo— ha sido
legislado en tanto quien reclame las del rubro sea el consorcio a través de su
representante.

110. Legitimación pasiva en la acción por cobro de expensas


Cada uno de los titulares de la propiedad horizontal.

277
Esto es con independencia de las convenciones que cada uno de ellos pudo
haber efectuado con terceros (v. gr., contrato de locación), las que para el
consorcio son res inter allios acta (art. 1195).
Si hay un condominio, la obligación recae sobre cada uno de los comuneros.
Se considera que la obligación es indivisible por la función trascendente que
cumplen las expensas en el régimen de la propiedad horizontal. Si alguno de
ellos ofrece pagar su parte, sería —para el consorcio— un pago parcial, por lo
que no está obligado a recibirlo (art. 742). Entonces, cualquiera de los
comuneros puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de las acciones
regresivas ulteriores.
Pasa lo mismo cuando existen coherederos.
Podemos incluir al titular por boleto de compraventa de una promesa respecto
del bien, pero siempre y cuando se le haya hecho tradición de la cosa. En este
supuesto, la legitimación puede fundarse en la delegación imperfecta de
obligaciones (art. 814), que no libera al primitivo deudor. El consorcio, se dice,
en este caso tendría dos deudores: el titular registral y el poseedor por boleto,
este último, siempre que lo reconozca como tal.
La situación del usufructuario aunque discutible, propiciamos su inclusión
como legitimado pasivo en tanto goza de los beneficios proporcionados por el
consorcio a través de los servicios prestados, será aquél el obligado al pago.
A tal fin cabe considerar que si bien el art. 2894 del Cód. Civil se refiere a los
impuestos reputados gravámenes a los frutos, así como a las contribuciones
directas que gravan la cosa (impuesto a los bienes; alumbrado barrido y limpieza;
tasas de obras sanitarias, etc.), también abarca a las expensas comunes.

Jurisprudencia

A Administrador del consorcio de propietarios. Designación. Expensas.


Ejecución de expensa. Legitimación activa. En una ejecución de expensas,
corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa opuesta con
sustento en que la falta de ratificación en su cargo del administrador del
consorcio, una vez vencido el plazo fijado para el ejercicio del mismo, ya que del
art. 1969 del Cód. Civil se desprende la falta de cesación del administrador por
el mero vencimiento del término. CNCiv., sala I, "Consorcio de Prop. Ortega y
Gasset 1717/9 c. Miranda, Silvia", 30/7/2009, LA LEY, 20/1/2010,
4; AR/JUR/25941/2009.

A Consorcio de propietarios. Inmueble. Propiedad horizontal. Unidad


funcional. Si el poseedor con boleto de compraventa figura como copropietario
en la lista de obligados al pago de las expensas y, como tal, fue tratado por el
consorcio, tal circunstancia impide a este último desconocerle legitimación para
reclamar por daños en el inmueble, pues, ello implica desconocer sus propios

278
actos. CNCiv., sala B, "Calgagno, Margarita J. c. Uhrich de Mazzuz, María",
6/7/2005, LA LEY, 20/10/2005, 6; LA LEY, 2005-E, 883; AR/JUR/2722/2005.

111. Aspectos probatorios a satisfacer por el consorcio


Si bien la ley 13.512 guarda silencio, el art. 524 del Código Procesal dispone
que constituye título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios
sujetos al régimen de la propiedad horizontal.
El crédito en tal caso está representado por el certificado de deuda expedido
por el administrador. Este instrumento, que deberá adjuntarse como cabeza de
la ejecución, representa el título ejecutivo por imperativo legal.
De ello se deriva que debe contener una suma líquida y exigible. Estos son,
por cierto, los presupuestos que el Código Procesal impone a los títulos causa
de la ejecución.
La suma líquida resulta de un número de gastos mensuales no satisfechos por
el deudor. Para conocer su compo sición —que habilitará poder ejercer el
ejecutado su derecho de defensa— deberá precisarse el período a que
corresponde cada suma.
En sí, la consideración de deuda exigible, trae como evidente que a su
respecto existe mora. Se aplica en lo pertinente y siempre que no contraríe
disposición reglamentaria alguna, el art. 509 del Cód. Civil. Por tal motivo, el
certificado deberá precisar la existencia de intereses moratorios, como también
la tasa a la que los mismos se encuentran sujeto.
Sobre la materia, el examen que se hace no es riguroso dada la importancia
de las expensas en el régimen de la propiedad horizontal. De ahí que se juzgue
innecesaria la intimación previa y no se permitan discusiones causales en el
procedimiento ejecutivo por cobro de expensas, tales como la conformación de
las cuentas mensuales, la existencia de cuestionamientos a asambleas pasadas,
entre otras cuestiones.

Jurisprudencia

A Administración del consorcio. Certificación de deuda. Consorcio de


propietarios. Expensas comunes. Ejecución de expensas. Es procedente la
desestimación de la excepción de inhabilidad de título opuesta por los
consorcistas en un juicio por ejecución de expensas, pues no procede el
cuestionamiento de la legitimidad de la deuda si de los certificados expedidos
por el administrador, de conformidad con los requisitos y recaudos exigidos por

279
el ritual, no surge que se reclamen rubros indebidos. CNCiv., sala K, "Consorcio
de Prop. Gurruchaga 870 c. Gualco, Celia y otros", 6/4/2005, DJ, 2005-3-
302; AR/JUR/2405/2005.

A Certificación de deuda. Expensas comunes. Reglamento de Copropiedad. El


título ejecutivo que hace al cobro de las expensas comunes, constituido por el
certificado de deuda expedido por el administrador, no es autónomo y no se
basta a sí mismo, por lo que requiere del Reglamento de Copropiedad para su
completitividad, ya que aquél debe expedirse conforme los requisitos
establecidos en el reglamento, de modo tal que este último resulta un
antecedente necesario del título que debe ser acompañado en original al iniciar
la demanda, en consecuencia su falta de presentación implica la inhabilidad del
título ejecutivo (art. 522, Cód. Procesal). CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I,
"Consorcio de Prop. Maipú 96 Avellaneda c. French SRL", 27/2/2003, LLBA,
2003- 1167; AR/JUR/1962/2003.

A Certificación de deuda. Consorcio de propietarios. Propiedad horizontal. Juicio


ejecutivo . Es procedente la vía ejecutiva para el cobro de expensas comunes en
la que se acompañó el certificado que en lo sustancial cumple con los recaudos
del art. 524 del Cód. Procesal, es decir, constancia del saldo acreedor por parte
del consorcio, el lugar y la fecha, períodos o cuentas que comprende y la firma y
aclaración del emisor. CNCiv., sala A, "Consorcio de Prop. La Pampa 2495/97 c.
Bolbochan, Ana y otros", 11/12/2003, DJ, 2004-1-424; IMP, 2004-B,
3004; AR/JUR/3764/2003.

A Administrador del consorcio de propietarios. Certificación de deuda. Expensas


comunes. Propiedad horizontal. Ejecución de expensas. Constituye título hábil
para la ejecución de expensas el certificado de deuda suscripto por el
administrador del consorcio, donde se constata la existencia de una obligación
líquida y exigible de dar cantidades de dinero de conformidad con lo previsto en
el art. 520 del Cód. Procesal. CNCiv., sala E, "Consorcio de Prop. Adolfo Alsina
424/30 c. Montali, Renato Gabriel y otros", 5/6/2003, DJ, 2003-3-
184, AR/JUR/1498/2003.

A Excepciones contra el certificado. Recaudos. Es improcedente la excepción de


inhabilidad de título cuando se cuestiona la certificación de la deuda de
expensas, con fundamento en la ineficacia de las resoluciones de la asamblea.
CNCiv., sala A, "Consorcio de Propietarios Ayacucho 1162/4 c. Mazza, Antonio",
21/3/1995, DJ, 1996-1-959; AR/JUR/2873/1995.

A Administrador del consorcio. Expensas. Ejecución de expensas. La ejecutada


no ha negado categóricamente la autenticidad de la firma del instrumento por lo
que la falta de certificación de la misma por escribano constituye un recaudo
meramente formal que, en el caso no torna inhábil al certificado expedido por la
administración a los efectos previstos en el art. 524 del Cód. Procesal (Adla,
XXVII-C, 2649). Que, debe distinguirse el título ejecutivo del procedimiento
establecido para la recaudación de las expensas. Por lo tanto, habiéndose
cumplido con los recaudos exigidos por el Reglamento para la procedencia de la
vía ejecutiva la excepción de inhabilidad del título no puede prosperar. CNEsp.

280
Civ. y Com., sala VI, "Consorcio de Propietarios Luis Agote 2376 c. Cebohin de
Bennato", 14/4/1978, AR/JUR/344/1978.

A Administrador del consorcio. Certificación de deuda. Consorcio de propietarios.


Excepción de inhabilidad. Es inadmisible la excepción de inhabilidad de título
opuesta en un proceso por ejecución de expensas si el ejecutado no ha negado
que la persona que firma el certificado de deuda sea el administrador del
consorcio accionante. CNCiv., sala C, "Consorcio de Prop. Rivadavia 969/71/73
c. Martínez Díaz, Manuel y otro", 12/8/2005, La Ley Online; AR/JUR/4282/2005.

112. Juicio sobre la liberación de la obligación de pagar expensas


No puede desconocerse la implicancia del reglamento en materia horizontal.
Existe coincidencia en que se trata del estatuto que fija el marco en el que han
de ejercitarse los derechos y deberes de los consorcistas. Estatuto decimos, de
sometimiento, que regirá los destinos de esta singular comunidad.
Como contrato que exige su respeto (arg. art. 1197, Cód. Civil), es ley tanto
para quienes hayan intervenido en su redacción, cuanto para aquellos que
adhieren en el futuro a sus términos, esto es a quiénes se tendrán como si
hubieran sido los contratantes directos.

Si bien prescribe el art. 9° de la ley 13.512 que "Al constituirse el consorcio de


propietarios, deberán acordar y redactar un Reglamento de Copropiedad y
administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de
la Propiedad...", nada de ello impide que el estatuto sea impuesto por el titular
del dominio ya que el art. 1° del decreto reglamentario 18.734 (Adla, IX-A, 818)
autoriza la redacción a toda persona física o ideal que se disponga dividir
horizontalmente su propiedad.

El propio dispositivo legal establece en el art. 8° que "Cada propietario tiene a su


cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos (...) las expensas de
administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio". En
consonancia con tal rigor el 4° párrafo del citado artículo impone que "Ningún
propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia
del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o
departamento que le pertenece".

Jurisprudencia

281
A Reglamento de Copropiedad. Expensas. Si en el Reglamento de Copropiedad
y administración de un consorcio se previó lo relativo a la tasa de interés
aplicable para el caso de mora en el pago de las expensas, es improcedente
apartarse de ello con fundamento en la obligatoriedad de la doctrina plenaria
establecida en el fallo "Samudio de Martínez" —20/4/2009—, pues una solución
contraria importaría afirmar que el dictado de éste suprimió los contratos
celebrados por particulares, lo que resulta inadmisible. CNCiv., sala I, "Consorcio
de Prop. J. Salguero 1973/1975/1977 c. Treglia, Juan Carlos y otros", 15/3/2011,
LA LEY, 9/5/2011.

A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Modificación del Reglamento


de Copropiedad. Propiedad horizontal. Es procedente la demanda entablada por
un copropietario en orden a la fijación del monto de las expensas comunes, toda
vez que de la prueba producida surge la improcedencia de que contribuya al
pago de tales cargas en base a la proporción que la unidad representa sobre el
valor total del inmueble en general, porque mediante un acta modificatoria del
Reglamento de Copropiedad y administración se estableció que participaría de
acuerdo a su porcentual —en el caso, 21 %— más respecto del treinta por ciento
de los gastos de sueldos y cargas sociales totales del personal dependiente.
CNCiv., sala A, "Kaufer Barbe, Ricardo Luis c. Cons. de Prop. Av. Cabildo
1547/59", 2/12/2008, DJ, 8/7/2009, 1885; AR/JUR/22208/2008.

A Expensas comunes. Reglamento de Copropiedad. Si lo reclamado es que se


practiquen las liquidaciones de expensas conforme a las pautas que establece
el Reglamento de Copropiedad y se persigue el reintegro de una suma
indeterminada de dinero, la pretensión encuadra dentro del principio general de
la apelabilidad de los juicios, ya que debe asegurarse la garantía de la doble
instancia por tratarse de una causa en cuyo escrito de demanda no existen
elementos que permitan concluir que se trata de un proceso con cuantía
determinada, contemplado por la excepción del art. 242 del Cód. Procesal.
CNCiv., sala E, "Bodas, José A. c. Consorcio Canning 2854/56", 25/3/1994, LA
LEY, 1995-A, 17; AR/JUR/2523/1994.

A Reglamento de Copropiedad. Expensas comunes. Pago. Consorcio de


propietarios. Habiéndose establecido en el Reglamento de Copropiedad y
administración el pago de las expensas por períodos mensuales, las devengadas
en cada uno de esos períodos importan obligaciones independientes que
conservan su individualidad y pueden, por ende, cumplirse en esa forma,
pagando unas y dejando otras impagas. CNCiv., sala B, "Peck, Jorge N. c.
Consorcio de Propietarios Av. Corrientes 3380", 16/4/1993, AR/JUR/1525/1993.

Es claro que el Reglamento de Copropiedad y administración que contuviera una


cláusula que libera a un copropietario de su obligación de contribuir a las
expensas, lesiona significativamente el equilibrio entre los consorcistas,
contrariando a un sistema que, precisamente, se estructura desde su igualdad.

282
Creemos que es éste el principio, aun cuando el citado art. 8° admita sobre el
rubro la "convención en contrario". Ello ya que la misma refiere a la proporción
en que las expensas de administración y reparación estarán a cargo de los
propietarios y no a la obligación misma de su contribución, la que de admitir su
eximición, debería estar autorizada en la normativa aplicable (ley 13.512).

El apartamiento de este principio choca ineludiblemente con la atribución de


derechos sobre partes o cosas comunes (arg. arts. 2° y 3°, ley citada); sectores
de inescindible propiedad junto a las privativas.
Piénsese en un sistema sin expensas y se colegirá un sistema sin partes,
superficies o cosas comunes, ergo un sistema extraño a la propiedad horizontal
en su regulación actual.
Todo indica que por ser esencial debe mantenerse el pago de tales cánones
ineludiblemente a cargo de cada propietario.

A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Propiedad horizontal. En el


régimen de la propiedad horizontal la obligación al pago de las expensas
comunes nace de la ley, porque en suma constituyen la esencia misma del
régimen de propiedad horizontal, sin cuya observancia el mismo no tendría el
funcionamiento que el espíritu que la ley le asigna. Siendo ello así, no cabe en
general, liberación de la obligación a la contribución de las expensas comunes,
salvo el acuerdo de partes limitado a la determinación de las bases (valor y uso),
sobre las cuales ellas deben apreciarse. CCiv. y Com. Rosario, sala I,"Consorcio
de Copropietarios del Edificio Departamentos Bel-Air c. Czerweny SA",
14/11/1979, AR/JUR/6458/1979.

A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Pago. Reglamento de


Copropiedad.Procede confirmar la resolución del juez de grado que rechazó la
excepción de pago total y ordenó llevar adelante la ejecución de las expensas,
si no surge acreditado que la deudora hubiera acordado con el consorcio la
liberación de la obligación asumida en la asamblea en la que voluntariamente se
comprometió a abonar una suma de dinero mensual hasta que se definiera la
controversia suscitada entre ambas partes respecto de la contribución que por
gastos comunes le corresponde y su participación en determinados rubros, pues
la decisión unilateral de dejar de abonar lo convenido, obsta a que se considere
extinguida la obligación de pagar la suma mencionada. CNCiv., sala C,
"Consorcio Defensa 649/73 c. Propietario Unidad Funcional Defensa 649",
30/11/2004, La Ley Online, AR/JUR/7115/2004.

113. Caso de liberación parcial en la contribución de las expensas

283
Ahora bien, puede ocurrir que la eximición al pago de expensas sea parcial, o si
se refiere, que un consorcista sólo esté obligado al pago de algunos de los rubros
que conforman las expensas.

En este sentido nuestros tribunales han reconocido que la eximición parcial es


procedente, siguiendo para ello el criterio del "no servicio", admitiéndose incluso
la reducción de la cuota frente a un servicio de "menor uso".
La causídica aquí resulta ilimitada, destacando la solución en cada caso según
criterios de equidad. Por ejemplo las referidas a: luz de pasillos y escaleras (lo
que es distinto del sistema de iluminación), sótano, combustible para agua
caliente y fuerza motriz para bomba de agua y ascensores; refrigeración, gastos
de conservación del edificio; gastos de portería; grupo electrógeno.
Es evidente que la eximición parcial debe tener acogida, más de lo que se
trata es de arbitrar interpretaciones que no cedan al desinterés transitorio, ni
propicien categorías de propietarios o desalienten el mantenimiento de la cosa
común o su innovación. Ya que si la disquisición apunta a ello, asomaría en poco
el riesgo de pretender no contribuir al mantenimiento de sectores o cosas que
naturalmente no se usan o cuyo uso no es directo.

114. Aspectos probatorios relevantes

Demandas como las que persiguen la modificación del reglamento como


consecuencia del no uso, o menor, exige internarse en el complejo marco de la
vida comunitaria, confrontando el servicio que cada cosa ofrece a los propietarios
y evaluando las directivas resultantes del reglamento común a ellos.

Así se ve que el tema mismo no ofrece un criterio único desde el cual analizar
su problemática. Cuestión que atribuimos al modo en el que se distinguen las
cosas comunes (en términos generales, en una lista de carácter enunciativo sin
puntualizar las que revisten carácter de inmodificable).

Por tal motivo pensamos que, ante la interpretación restrictiva que preside la
cuestión, toda autorización a contribuir en menor medida a las del rubro, debiera
tener por lógico correlato el hecho probado de un menor disfrute de la cosa
común. A su vez, ese menor disfrute o uso, debe tener en el porcentaje global
una incidencia tal que justifique la decisión, so pena de autorizar un
enriquecimiento de parte de aquellos que sí deberían contribuir con el punto.

284
Jurisprudencia

A Modificación del Reglamento de Copropiedad. Expensas comunes. Debe


rechazarse la impugnación formulada, por el propietario de un local ubicado en
la planta baja de un edificio, contra la resolución asamblearia que dispuso la
inclusión de determinados rubros en las expensas comunes que aquél debía
abonar pues, al no tratarse de la modificación de los porcentuales en los que el
actor debe contribuir a las expensas comunes, resulta suficiente a tales efectos
la obtención de una mayoría de dos tercios de los copropietarios. CNCiv., sala B,
"Zeising y Cía. SA c. Consorcio Propietarios Perú 245/247/253", 9/8/2010, La
Ley Online; AR/JUR/51303/2010.

A Expensas comunes. Modificación del Reglamento de Copropiedad.


Litisconsorcio pasivo. En los juicios que tienden a obtener la modificación del
Reglamento de Copropiedad y administración de un edificio sometido al
Régimen de la Propiedad horizontal la litis debe ser trabada con la totalidad de
los propietarios, y no con el consorcio. CNCiv., sala G, "Passarelli, María Rosa
c. Cons. de Prop. Av. San Juan 3417/19", 6/11/2009, La Ley
Online; AR/JUR/57842/2009.

A Consorcio de propietarios. Modificación del Reglamento de Copropiedad.


Expensas comunes. Es procedente la demanda entablada por un copropietario
en orden a la fijación del monto de las expensas comunes, toda vez que de la
prueba producida surge la improcedencia de que contribuya al pago de tales
cargas en base a la proporción que la unidad representa sobre el valor total del
inmueble en general, porque mediante un acta modificatoria del Reglamento de
Copropiedad y administración se estableció que participaría de acuerdo a su
porcentual —en el caso, 21 %— más respecto del treinta por ciento de los gastos
de sueldos y cargas sociales totales del personal dependiente. CNCiv., sala A,
"Kaufer Barbe, Ricardo Luis c. Cons. de Prop. Av. Cabildo 1547/59", 2/12/2008,
DJ, 8/7/2009, 1885; AR/JUR/22208/2008.

A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Modificación de


Reglamento. Debe admitirse que la fijación de las expensas comunes de la
unidad funcional del actor se realice de acuerdo a un acta notarial posterior al
Reglamento de Copropiedad y administración, pues, si bien no se invocó ni probó
su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cierto es que en virtud
del régimen de publicidad vigente, el incumplimiento de la inscripción de las
modificaciones y ampliaciones al Reglamento las torna inoponibles a terceros
adquirentes que no las conocían al tiempo de la compra, lo cual en el caso no
sucede porque ni el actor ni el consorcio han desconocido sus términos. CNCiv.,
sala A, "Kaufer Barbe, Ricardo Luis c. Cons. de Prop. Av. Cabildo 1547/59,
2/12/2008, DJ, 8/7/2009, 1885; AR/JUR/22208/2008.

285
115. Ejecución extrajudicial de hipoteca

El procedimiento de la ejecución extrajudicial de la hipoteca (ley 24.441),


requiere como presupuesto que las partes —acreedor y deudor— lo hayan
convenido.

Así, la ejecución extrajudicial —a diferencia de la ejecución judicial de crédito


con garantía hipotecaria— constituye una verdadera ejecución de la hipoteca,
una actualización del poder del acreedor hipotecario cuyo fundamento estriba en
el derecho real constituido, lo cual queda confirmado por la ausencia de
sentencia que reconozca la existencia de un crédito líquido y exigible.

Jurisprudencia

A Ejecución extrajudicial. Incidencia de la falta de monto. La circunstancia de que


en el procedimiento establecido por la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) no se persiga
el dictado de una sentencia de trance y remate determinando en ella la
procedencia de una acreencia y, en su caso, las pautas liquidatorias, no
determina per se la insusceptibilidad de apreciación pecuniaria del reclamo.
CNCiv., sala C, "Grella, M. c. Adimari, L.", 26/6/2008, La Ley
Online, AR/JUR/5494/2008.

A Hipoteca. Ejecución hipotecaria extrajudicial . Si bien la ley 24.441 (Adla, LV-


A, 296) creó un régimen especial de ejecución de hipotecas en donde el trámite
es preponderantemente extrajudicial y en el que no corresponde el dictado de
una sentencia, hay actuaciones que deben cumplirse dentro del marco de un
proceso judicial, como lo es la citación a efectos de que el deudor oponga las
excepciones previstas por el art. 64 de la ley citada, conforme lo dispuesto por
su art. 54. CNCiv., sala E, "Cassarino, Miguel Conrado y otros c. Negro, María
Graciela", 14/2/2008, Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/1459/2008.

116. Aspectos probatorios relevantes para lograr la habilitación del remate

286
Es deber del tribunal interviniente, en primer término, controlar la existencia de
un título hábil.

Habrá título hábil siempre que se acompañe la letra hipotecaria a que refiere el
art. 45 de la ley 24.441 y el testimonio de la hipoteca en que se hubiere
convenido la vía especial junto con su inscripción registral (para su oponibilidad
a terceros, entre ellos el propio órgano judicial).

También, fuera del caso de presentarse a la ejecución una letra, podrá iniciarse
el procedimiento de ejecución extrajudicial el título hipotecario que contenga la
convención que lo autoriza juntamente con la intimación que predica el art. 53 de
la ley 24.441.

Esta última tiene por finalidad conceder al obligado una última oportunidad
para redimir la mora y pagar lo que se adeuda (nada impide que el deudor
consigne la suma debida y discuta las costas).
Ella debe cumplirse en el domicilio especial o contractual, pudiéndosela
cumplir por la carta documento a la que se le anudará el aviso correspondiente.
Recuérdese en este punto que cumplida por el correo oficial la intimación
extrajudicial que prevé el art. 53, ella comporta una actuación oficial que le
concede a la gestión el valor de instrumentos público en los términos del art. 979,
inc. 2° del Cód. Civil. Es decir, que los dichos del oficial como pasados por ante
su persona, hacen plena fe mientras no sean redargüidos de falsos.
Para tal fin debe acompañarse la copia certificada de la carta y el aviso de
recepción suscripto por el destinatario. No basta con la copia de la carta. El
destinatario no le basta con desconocer la firma. Tiene que impugnar su
recepción.

Esta intimación extrajudicial que hay que presentar en la primera oportunidad al


procedimiento, también puede efectivizarse a través de acta notarial. Ellas
pueden redactarse en forma manuscrita o mecanografiada, y referir a momentos
distintos especificando el día y hora en que se realizó el acto.

En último lugar, ha sido admitido, cuando no puede hacerse por los otros medios,
nada impide que pueda efectivizarse a través de notificación judicial. A tal fin, es
aconsejable pedir informes a la CNElectoral, Policía Federal, etc. Puede hacerse
la notificación bajo responsabilidad de la actora, previa indagación por el oficial
notificador, etcétera.

Es claro que queda garantido para el acreedor, ante la imposibilidad de


cumplimentar con la intimación extrajudicial, optar por la ejecución judicial.

En todos los casos, el contenido de la intimación debe precisar —además— el


requerimiento a que pague en un plazo no menor a 15 días corridos (es por el
total de la deuda, debiéndose discriminar cada concepto).

287
117. Acciones reales

Partiendo de la idea general de que en el campo de las acciones civiles, ellas


pueden ser personales o reales según tengan a uno u otro derecho lesionado,
las reales —tal el nudo de este parágrafo— son aquellas que tienen por objeto
la protección de un derecho real.

Habida cuenta la condición de absolutos de los derechos reales, esta clase de


acciones siempre tendrán a un tercero como demandado; tercero que —
precisamente— que las accione.

En general son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y


libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar,
de indemnización del daño causado.

En realidad, en las acciones reales el actor persigue algo más que una mera
declaración. Reclama que se condene a la contraria a restituirle la posesión
(acción reivindicatoria), o que se le permita ejercer, por ejemplo, un derecho de
paso (acción confesoria), o que se impida al demandado el ejercicio de un
derecho que se atribuye sobre un fundo que no le pertenece (acción negatoria).

118. Acción reivindicatoria

Cuando el derecho de propiedad es vulnerado de manera absoluta, privándosele


al propietario de la posesión ejercida como consecuencia del derecho real que
tiene, el propietario cuenta con la acción reivindicatoria.

Decimos que la pérdida de la posesión debe ser absoluta, pues debe


configurarse el despojo. De lo contrario, tendría lugar la acción negatoria a la que
más abajo nos referiremos.

La sentencia a dictarse en acciones como la presente, es corte declarativo. Ello


así, pues el pronunciamiento que la admite, reconoce la existencia del derecho
real, incluso con vigencia anterior a ser controvertido por el demandado.

En una primera aproximación a la materia, debemos señalar que las acciones


reales, de conformidad con la prescripción contenida en el art. 2756 del Cód.

288
Civil expresa que ellas "...son los medios de hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando
hubiere lugar, de indemnización del daño causado".

Una adecuada interpretación del sistema permite considerar que las acciones
reales no tienen un efecto meramente declarativo. De ahí mediante ellas se
ponga en movimiento el obrar de la jurisdicción con el objeto de hacer reconocer
el derecho y para mantenerlo en toda su extensión.

La acción reivindicatoria es, según el Código Civil (art. 2758) aquella "...que nace
del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario
que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se
encuentra en posesión de ella".

Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el desalojo, el que, como es sabido, procede
no sólo cuando las partes están vinculadas por un contrato de locación, sino
también contra ocupantes sin título legítimo idóneo, originado en la voluntad de
las partes o en la ley, para oponerse a la restitución.

El desalojo, al igual que la acción reivindicatoria, tiende a asegurar el libre uso


de la propiedad —entendida en el sentido amplio del término— a quien tenga
derecho a ella.

Tiene como única finalidad el reintegro de la cosa respecto del locatario,


sublocatario, tenedor precario, intruso y, en definitiva, de todo otro ocupante cuyo
deber de restitución sea exigible, y en esto, reiteramos, puede hallarse un cierto
paralelismo con cuanto acontece en el ámbito de la reivindicación, habida cuenta
que ambos institutos tutelan el derecho de propiedad.
Sin embargo, las coincidencias se agotan en las indicadas. Así, la acción que
permite promover el desalojo es personal, no real como en el caso de la
reivindicatoria. Asimismo, el desalojo tiene por objeto la recuperación de la
tenencia —no la posesión—, por lo que su marco es más bien estrecho y
limitado. Es que además de circunscribirse a inmuebles, no integran su objeto
las discusiones respecto a la titularidad del bien, al mejor derecho a la posesión
o la posesión misma, todas las cuales deben, en su caso