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LA PRUEBA EN EL PROCESO
CIVIL
TOMO I

PARTE GENERAL NUEVAS TECNOLOGÍAS (TIC) PRUEBA


INFORMÁTICA - PRUEBA CIENTÍFICA
OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE
Director
© Omar Luis Díaz Solimine, 2013
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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without permission in writing from the Publisher and the author.
Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2505-5 (Tomo I)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517615
SET 41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 1,704 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2505-5
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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ÍNDICE
LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL - TOMO I

PARTE GENERAL NUEVAS TECNOLOGÍAS (TIC) PRUEBA INFORMÁTICA - PRUEBA


CIENTÍFICA

PALABRAS PRELIMINARES - POR H. EDUARDO SIRKIN

PRIMERA PARTE - IMPORTANCIA, CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS PRUEBAS


JUDICIALES - COORDINADOR: H. EDUARDO SIRKIN

CAPÍTULO 1 - LA PRUEBA. DINÁMICA PROBATORIA. DEBERES Y FACULTADES DE


LOS JUECES Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES - POR OMAR LUIS DÍAZ

SOLIMINE

CAPÍTULO 2 - TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA - POR GABRIEL TAMBORENEA,


RODOLFO JAIK Y GUILLERMO EDUARDO KISMAN

CAPÍTULO 3 - AUDIENCIA PRELIMINAR O DECLARACIÓN DE PURO DERECHO -


POR MIRIAM ANDREA PALMAS Y SEBASTIÁN DANIEL NANINI

CAPÍTULO 4 - PROCEDIMIENTO PROBATORIO - POR MIRIAM ANDREA PALMAS,


MARIANO ESTEBAN RODRÍGUEZ, DAMIÁN HORACIO TRONCOSO, GABRIEL
TAMBORENEA Y SEBASTIÁN NANINI

CAPÍTULO 5 - PRUEBA DOCUMENTAL - POR MARCELA PATRICIA SOMER

CAPÍTULO 6 - PRUEBA INFORMATIVA - POR SEBASTIÁN NANINI Y JUAN CARLOS


BAZZINO

CAPÍTULO 7 - PRUEBA CONFESIONAL - POR MARCELA PATRICIA SOMER

CAPÍTULO 8 - PRUEBA TESTIMONIAL - POR MARCELA PATRICIA SOMER

CAPÍTULO 9 - PRUEBA PERICIAL - POR JOSÉ BENITO FAJRE

CAPÍTULO 10 - PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL - POR JOSÉ BENITO


FAJRE

CAPÍTULO 11 - LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA PRUEBA - POR HERNÁN PABLO


SANTORO

CAPÍTULO 12 - LA PRUEBA INFORMÁTICA - POR SANTIAGO VILLAGRÁN

CAPÍTULO 13 - PRUEBA CIENTÍFICA - POR DAMIÁN VENTURA

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CAPÍTULO 14 - CONCLUSIÓN DE LA ETAPA PROBATORIA - POR MIRIAM ANDREA
PALMAS

CAPÍTULO 15 - HONORARIOS. LABOR EXTRAJUDICIAL - POR GUSTAVO RUBÉN


DEL BLANCO

CAPÍTULO 16 - LA PRUEBA EN LAS TERCERÍAS - POR JUAN MANUEL ARRETINO

SEGUNDA PARTE - LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN - COORDINADOR: H.


EDUARDO SIRKIN

CAPÍTULO 17 - LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA - POR PABLO


RODRÍGUEZ SAAVEDRA

CAPÍTULO 18 - PROCESO EJECUTIVO - POR RICARDO GUIÑAZÚ, DANIEL BLAS


TURANO, PABLO RODRÍGUEZ SAAVEDRA Y CLAUDIA BAGNASCO

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PALABRAS PRELIMINARES

Por H. Eduardo Sirkin

Agradezco al Dr. Omar Luis Díaz Solimine la designación como Coordinador de


la parte general de la prueba en lo referente al proceso civil y la oportunidad de
incorporar estas palabras en el Tratado.

Se trata de una obra en la que con el aporte de destacados autores docentes de


la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, se analizan
en detalle los distintos institutos procesales referidos al tópico principal que es la
prueba.

Así en un paneo sucinto, con la lectura y eventual estudio para su utilización en


la actividad diaria, profesional, docente y judicial, el lector podrá encontrar la
dinámica probatoria; los deberes y facultades de los jueces y la conducta
procesal de las partes; las limitaciones a la indagación de la realidad;
antecedentes históricos, los principios procesales y el debido proceso; buena fe;
actos propios, presunciones brindan un exhaustivo panorama al respecto.

Continuando la lectura, que se torna ágil por la división en capítulos, con estilos
diferentes sin incurrir en contradicciones, se evalúa la teoría general de la
prueba; hechos; carga; distribución; teorías, reglas; fuentes; hasta llegar a la
Audiencia preliminar incorporada inicialmente por la ley de mediación previa
obligatoria y posteriormente con vigencia a partir del 22 de mayo de 2002, con la
reforma procesal de la ley 25.488 en la redacción acorde del art. 360 del
CPCCN.

Los análisis de cada uno de los medios de prueba permiten la atención de cada
uno incluyendo: la documental; forma de los actos jurídicos; hechos nuevos;
documentos posteriores; redargución de falsedad; intervención de escribanos;
instrumentos públicos y privados; firmas; prueba informativa; diferencias con
otros medios; caducidad y valoración.

Asimismo, la prueba confesional, sujetos, hechos, diferencias entre confesión,


reconocimiento y admisión procesal; absolución de posiciones, elección del
absolvente; cargas; justificación de inasistencia por enfermedad; pliego;
presentación, preguntas recíprocas.

Prosiguiendo en el orden asignado, está la prueba testimonial, admisibilidad;


citación, deberes del testigo; interrogatorio; repreguntas; prueba pericial;
recaudos; puntos de pericia; consultores técnicos; anticipo de gastos; dictamen;
impugnaciones; fuerza probatoria; remoción, honorarios; obligados, desinterés.

Reconocimiento judicial; su trámite, acta; participaciones; nuevas tecnologías y


la prueba; marco legal en el derecho vigente; prueba informática; documento

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electrónico; documentos digitalizados; prueba anticipada; e-mail; eficacia
probatoria; mensajes de texto (sms); historia clínica digital; pago por medios
electrónicos; regímenes de visitas a través de videollamadas; derecho a la
imagen; intervención de expertos; prueba científica.

Tratamiento sobre honorarios; labor extrajudicial; relación profesional-cliente;


prueba de la actividad desplegada; carga; locación de obra y/o servicios; mora;
base regulatoria; tareas inoficiosas; pautas para regulación.

Tercerías; prueba en la de dominio; muebles e inmuebles; prueba en la de mejor


derecho.

La prueba en los procesos de ejecución; en la ejecución de sentencia; títulos


ejecutorios; condena a hacer; no hacer y dar cantidades de cosas; sentencias
contra el estado; sentencias extranjeras; procedimiento.

Proceso ejecutivo; admisibilidad; títulos; prueba pagarés; cheques; factura de


crédito; cuenta corriente bancaria; expensas; preparación de la vía ejecutiva;
ejecución de alquileres; de tarjeta de crédito; demanda ejecutiva; trámites
irrenunciables; intimación de pago; excepciones.

Finalmente, sobre procesos especiales; la prueba en los juicios por rendición de


cuentas; trámite procesal; admisibilidad; la prueba en los juicios de desalojo;
legitimación activa; locador; locatario; condómino; tercer tenedor; usucapiente;
heredero; usufructuario; usuario; legitimación pasiva; poseedor; concubino,
tenedor precario; comodatario; intruso; carga probatoria; causales de desalojo;
intimación de pago previa; tipo de proceso; juicios por consignación; negativa del
acreedor; incapacidad; ausencia; derecho dudoso; pérdida del título; redención
de hipotecas; obligaciones; influencia en otros procesos; prueba en el proceso.

No dudo que este libro es y resultará de consulta provechosa para el ejercicio


diario de la interpretación y aplicación del derecho procesal y su código, tanto
para quienes ejercemos la abogacía como para quienes ejercen la función
judicial y los que brindamos nuestro conocimiento en la actividad magna de
docentes.

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PRIMERA PARTE

IMPORTANCIA, CONCEPTO Y NATURALEZA DE LAS PRUEBAS JUDICIALES

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 1

LA PRUEBA. DINÁMICA PROBATORIA. DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES Y


CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

Por Omar Luis Díaz Solimine


SUMARIO:I. Advertencia preliminar.— II. Las limitaciones a la indagación
de la realidad. Antecedentes históricos.— III. Los principios procesales y el
debido proceso.— IV. El principio general de la buena fe y la teoría de los
actos propios.— V. La buena o la mala fe en el proceso judicial.— VI. Las
presunciones judiciales y la conducta procesal de las partes como elemento
de convicción para el dictado de la sentencia.— VII. Conclusiones.

I. ADVERTENCIA PRELIMINAR

El sabio autor de las Partidas definió la prueba como el averiguamiento hecho


en juicio en razón de una cosa dudosa(1) , términos que tienen por objeto producir

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en la conciencia del juzgador el estado de certeza que determina la plena
convicción de su existencia.

Es evidente entonces que el descubrimiento de la verdad es esencial a la hora


de enjuiciar y constituye el eje sobre el cual está montada la "Teoría General de
la Prueba".

Y ya sea en los hechos como en el derecho —cuando así corresponda—, la


prueba tiene una importancia capital y decisiva que desde antiguo ha merecido
especial atención por el legislador. Se trata de la etapa más trascendental y
solemne de las contiendas judiciales. Prueba de ello lo constituyen los graves
problemas que entrañan y las dificultades que ofrece, particularmente en orden
a la determinación de los medios de prueba y a la apreciación de su valor y
eficacia, frente a los errores a que puede dar lugar y los prejuicios que la falta de
control de la pasión o los impulsos puede producir en cada uno.

Para ello, mediante el sistema probatorio el legislador determina las bases


fundamentales de la prueba, las formas apropiadas para su admisión y las reglas
que para su apreciación otorga de conformidad con la lógica y la sana
experiencia.

Nuestra ley procesal, si bien deja librado al criterio de los Tribunales la


apreciación de las pruebas, no pueden proceder arbitrariamente, pues deben
someter sus juicios a las prescripciones de las leyes o a las reglas de la sana
crítica, que son aquellas que aconsejan la lógica y la recta razón, por cuyo medio
llegamos al descubrimiento de la verdad.

Como de la apreciación de las pruebas en los juicios tiene tanta importancia que
de sus resultados depende usualmente la sentencia, según el criterio ya
señalado encontramos justa y acertada la limitación impuesta por la ley al arbitrio
judicial.

Sin embargo, hemos preferido enfocarnos en las facultades de los jueces para
averiguar la verdad y sus limitaciones; tema este de suma actualidad si se
atiende a los "deberes y facultades" emergentes de los arts. 34 y 36 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por tal motivo entendemos que es
oportuno reproducir a continuación el trabajo de investigación realizado sobre el
particular en el "Instituto Ambrosio L. Gioja" por las cátedras de Derecho
Procesal y Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires(2) .

Valga como aclaración final señalar que no nos ocuparemos de la prueba en los
juicios criminales, pues el objeto de la presente obra estará limitado a las pruebas
en materia civil.

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II. LAS LIMITACIONES A LA INDAGACIÓN DE LA REALIDAD. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En Grecia y Roma se idearon procedimientos acusatorios, fundados en los


principios de publicidad, oralidad e inmediatez y consecuentemente con ellos,
imperó la libertad de apreciación de las pruebas por parte de los órganos
jurisdiccionales , constituidas en sus versiones más clásicas como jurados. En
Grecia, en su forma más tradicional y representativa se denominaron Dicasterios
y en Roma Comicios Centuriados o Comicios de Tribus (suerte de asambleas
populares) y los Tribunales por Jurados, Judices quaestiones perpetuae .

Sin embargo, con el advenimiento de la época imperial romana, se comienzan a


conocer las primeras limitaciones probatorias que vienen a cercenar la libertad
que poseían los órganos jurisdiccionales, particularmente en materia de prueba
de testigos, en las que aparece con nitidez el aforismo de que un solo testigo es
ningún testigo: unus testis nullus testis .

Con respecto al imputado, desde el Principado en adelante, existían normas


sobre la tortura como medio de indagación.

No obstante, es la Edad Media, la época en que a propósito de la fusión de la


cultura jurídica romana —influenciada por el Derecho germánico— y el Derecho
canónico, se genera y sistematiza lo que denominamos sistema deprueba legal
o tasada. Ello coincide lógicamente con el proceso de instauración del sistema
inquisitivo. Lo cierto es que originalmente el Derecho canónico utilizaba la
acusación privada como forma de excitación de la persecución criminal. Sin
embargo, el principio acusatorio se fue abandonando progresivamente hasta que
a fines del siglo XII y principios del XIII, bajo el pontificado del Inocencio III, en
que se consagró definitivamente el principio inquisitivo.

Este sistema inquisitivo supuso la consagración definitiva del sistema de prueba


legal , creación que tuvo su origen en la influencia del Derecho canónico desde
la perspectiva jurídica, y de la Escolástica desde el filosófico. El sistema
inquisitivo nace inspirado en dos ideas primordiales. Por una parte, la necesidad
de combatir aquí en la Tierra, mediante el Derecho, el mal o la maldad humana
y en segundo lugar, y consecuentemente con ello, descubrir la verdad, siempre
respecto de todo hecho delictual, pues el delito representa el pecado social que
incumbe a todos; y a la colectividad perseguir (oficialidad): para ello se debe
dotar al encargado de cumplir estas labores (juez inquisidor) de importantes
poderes.

Por la influencia del Derecho romano, canónico y especialmente de la


escolástica, el sistema inquisitivo comienza a tender hacia la indagación de la
verdad material. Esto queda de manifiesto en los casi ilimitados poderes de
investigación de los jueces inquisidores en los cuerpos legales más
representativos de este sistema (la Constitutio Criminalis Carolina , las Partidas
o la Novísima Recopilación). Y también explica el lugar privilegiado que le cupo
a la confesión (bajo tortura) como medio de prueba en este sistema. A este medio
se le denominó la reina de las pruebas, en cuanto aseguraba la posibilidad de

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investigar una serie de delitos que por su naturaleza constituían delitos de difícil
indagación.

En este sentido, el Código de las Siete Partidas dispone: "Cometen los omes a
fazer grandes yerros, e malos, encubiertamente, de manera que non pueden ser
sauidos, nin prouados. E porende tuuieron por bien los sabios antiguos, que
fiziesen tormentar a los omes, porque pudiesen saber la verdad ende ellos ".

Sin embargo, existía en este medio una suerte de contradicción esencial, porque
si bien se pretendía la búsqueda de la verdad, su propio mecanismo suponía la
fórmula que se contrapone a la misma y que se traduce en la negación de la
libertad de decir lo que se quiere, pues lo que la tortura conseguía era arrancar
una declaración que permitiera hacer cesar el dolor de los tormentos más que
una declaración verdadera. Este procedimiento podía perfectamente conseguir
una declaración de un imputado débil, pero inocente o a la inversa no obtener la
declaración del hombre voluntarioso pero culpable.

Una segunda razón de la impotencia del sistema para la búsqueda de la verdad


viene dada por la imposición al juez del sistema de valoración tasada
rigurosamente formalista, del que no se puede apartar llegado el momento de
sentenciar. Esto, no obstante, opera como el único modo posible de limitar sus
notables poderes.

En síntesis, el legislador sustituye al juez en la apreciación del mérito del


proceso, y se impone una valoración anticipada y abstracta por el legislador. Se
podría afirmar que en realidad no se valoran casos sino que más bien se valoran
hipótesis.

El contrasentido se presenta a partir de que tanto el sistema inquisitivo como


el de la prueba legal y tasada nacieron para la búsqueda de la verdad material,
debiendo conformarse con una verdad formal e hipotética.
No obstante y tal vez por la razón indicada, es que la doctrina ideó un sistema
de prueba que cumpliera con el objetivo de servir de límite a los importantes
poderes del juez y a su vez impidiera las eventuales injusticias, a que pudiera
llevar el sistema legal en su versión más extrema (positivo). A este sistema se le
denominó prueba legal negativa . Consiste en que la ley si bien impone los
medios de prueba por los cuales se pueden probar los hechos en el proceso y
su peso, exige además la convicción personal para poder condenar. De este
modo se impide que, producto del excesivo formalismo apriorístico y abstracto
del sistema legal positivo, se llegue incluso a afectar el principio de inocencia a
través de una condenación injusta (3) .

III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL DEBIDO PROCESO


La evolución histórica del derecho procesal que llevó a considerarlo como una
disciplina, permitió establecer que los principios procesales constituyen

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directivas generales inherentes al contenido de las leyes que regulan —en
forma explícita o implícita — el trámite del proceso. Y el denominado debido
proceso se sustenta en la imparcialidad e independencia del Juez que entiende
en el caso.
El debido proceso se integra con tres principios procesales de jerarquía
constitucional: a) la igualdad ante la ley (art.16, Constitución Nacional; y art. 34,
inc.5º, apart. c), del CPCCN(4) ), consistente en el no establecimiento de
excepciones que excluyan a las que se conceden a otros en paridad de
circunstancias y condiciones(5) ; b) la congruencia , consistente en la correlación
entre las pretensiones deducidas en el proceso, las medidas probatorias
formalmente producidas y la decisión adoptada en la sentencia, la cual debe
contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según lo establecido por la ley
(arts. 34, inc. 4º; 163, inc. 6º, CPCCN). De lo contrario se afecta el derecho de
defensa. Se trata de "un postulado de la lógica formal que debe imperar en todo
orden de razonamiento"(6) . De allí que la omisión en la resolución de cuestiones
debatidas, o el pronunciamiento sobre temas no propuestos a la decisión
jurisdiccional constituyen causales de arbitrariedad que tornan al acto
necesariamente incongruente(7) ; c) la bilateralidad (art. 18, Constitución
Nacional), también denominado de contradicción o controversia , cuya finalidad
es asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio.

IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE Y LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS

El desarrollo y aplicación de los principios apuntados no resultan eficaces si no


se respetan los principios de buena fe y de los actos propios. Y constituye un
deber del Estado generar la normativa necesaria tendiente a preservar durante
el desarrollo del proceso, un mecanismo que tenga por finalidad dar a luz la
verdad material.

Los sujetos intervinientes deben observar un comportamiento que no interfiera


con dicha finalidad, aun durante la ejecución forzada de la sentencia de mérito,
transacción o acuerdo mediado en su caso.

Ello nos lleva a reflexionar sobre dos aspectos sustanciales en las relaciones
jurídicas: 1) la buena fe; 2) la teoría de los actos propios.

a) Con relación a la primera, dice De los Mozos que "la aplicación del principio
de buena fe hace penetrar en el orden jurídico un elemento natural, propiamente
extrajurídico que viene, de este modo, a formar parte de la propia regla jurídica,
en lo que los autores, de las más diversas épocas o tendencias, se hallan de
acuerdo". Luego de realizar un recorrido histórico del pensar jurídico, concluye
que "no sólo es imposible, por la variedad de su materia o por el empleo profuso

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que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un concepto general de la buena
fe"(8) .

En ese contexto, la expresión buena fe objetiva se presenta en el campo del


derecho de las obligaciones y en la teoría general del negocio jurídico. Se trata
de "un comportamiento de fidelidad situado en el mismo plano que el uso o la ley
que adquiere función de norma dispositiva. Su naturaleza objetiva no se basa en
la voluntad de las partes, sino en la adecuación de esa voluntad al principio que
inspira y fundamenta el vínculo negocial. Este principio "sirve para suplir, integrar
y corregir el contenido del negocio" (9) .

Para Díez Picazo(10) , "si la buena fe, considerada objetivamente, en sí misma,


es un modelo o arquetipo de conducta social, hay una norma jurídica que impone
a la persona el deber de comportarse de buena fe en el tráfico jurídico.

La buena fe subjetiva alude, en cambio, a la correcta situación del sujeto dentro


de la relación jurídica, no al contenido o a los efectos de la relación misma. Se
refiere a "la conciencia del sujeto en relación con la propia situación, o con la
ajena, de la que deriva su derecho, según los casos"(11) .

La creencia errónea generada en la ignorancia del derecho ajeno, excluye del


comportamiento del sujeto todo carácter de antijuricidad imputable. "La buena fe
debe ser ignorancia, pero legítima ignorancia, esto es, tal, que con el uso de la
normal diligencia no hubiera podido ser superada" (12) . Esto pone en relación a
la buena fe con el problema de los límites internos: ausencia de dolo y culpa (13) .

Los principios generales del Derecho cumplen la función de informar todo


ordenamiento jurídico ; función que respecto del principio de buena fe adquiere
especial significación y trascendencia, pues afecta al sistema en su integridad y
no sólo en parcelas o a través de disposiciones aisladas (14) .

b) En cuanto al segundo aspecto —teoría de los actos propios— cabe señalar


que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz. Ello constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo
o de una facultad derivada del principio de la buena fe, de la exigencia de
observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente (15) .

Esta teoría tiene su origen en la regla venire contra factum propium nulle
conceditur , definida sintéticamente como "teoría de los actos propios", que se
funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior
válidamente asumida por el litigante.

La doctrina de los propios actos guarda correspondencia con el postulado de la


buena fe, por cuanto el ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de
proceder con rectitud y honradez tanto en el desenvolvimiento de las relaciones
jurídicas, como en la celebración y ejecución de los negocios jurídicos. Resulta
inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar aportando hechos
y razones de derecho que contravengan sus propios actos, asumiendo una

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actitud que lo venga a colocar en contradicción con su conducta anterior
jurídicamente relevante(16) .

A nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos son expresión del
consentimiento de quien los ejecuta y obedecen al designio de crear, modificar
o extinguir relaciones de derecho(17) .

La teoría de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensión


judicial, exigiéndole a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones
jurídicas e impidiéndoles asumir pautas que susciten expectativas y luego se
contradigan al efectuar un reclamo judicial (18) .

Alcance del principio general de buena fe

El referido principio se caracteriza por otorgar al sistema jurídico una nota de


distinción que aparece tanto en la base o fundamento del todo como de las
instituciones o normas aisladas. Su aplicación alcanza no sólo a los derechos
codificados sino también a sistemas como el common law , donde muchas
instituciones propias del sistema anglo-norteamericano constituyen aplicaciones
fundadas en el principio de buena fe como modo de incorporar al campo del
derecho valores ético-sociales tales como el respeto mutuo y la corrección en el
trato(19) . Así ocurre con el caso típico del estoppel o stoppel , versión inglesa de
la denominada doctrina de los actos propios , aplicable "para impedir que una
persona repudie sus propios actos o conductas cuando otra persona se ha
guiado en los mismos y ha adaptado a aquéllos su modo de proceder" (20) .

Es decir que el principio aludido puede aparecer codificado o no, pero ello no
obsta a considerar su existencia, ya sea a través de normas aisladas o como
base o fundamento de las instituciones.

Y si bien su violación puede evidenciarse de distintas formas, desde el punto de


vista del derecho procesal una de las más comunes resulta ser la del abuso del
derecho.

V. LA BUENA O MALA FE EN EL PROCESO JUDICIAL

13
El proceso puede asimilarse a un juego pues en él encontramos los elementos
de competición que se encuentran en todo debate judicial, donde el Estado dicta
en orden a la administración de la justicia un sistema de reglas procesales (21) .

Las actividades desplegadas por los sujetos participantes en el proceso no


están todas preestablecidas ni deben ser realizadas de un solo modo. Las
normas del derecho procesal marcan directivas elásticas que dejan amplio
margen a la iniciativa y elección individual. Las partes mantienen un espacio de
actuación enmarcado en la lealtad, probidad y buena fe que, a la luz del art. 34,
inc. 5º, d), del CPCCN el juez debe vigilar. Este deber, tan vago e indeterminado,
no tendría sentido alguno en un proceso en el que la actividad de las partes y de
sus defensores estuviese por ley rígidamente vinculada en todas sus
manifestaciones. Sin embargo, adquieren especial significado en un proceso de
tipo dispositivo, en el cual se deja a las partes un amplio campo discrecional,
dentro del cual cada una de ellas es libre para elegir los movimientos que le
parezcan más apropiados para vencer a su contrario.
El proceso involucra la leal observancia de las reglas del juego; e implica
fidelidad a cánones no escritos de corrección profesional de los cuales es
custodio el juez. Éste vela continuamente la conducta de las partes en el debate,
y puede adoptar providencias contra las que hayan faltado a la lealtad,
sancionándolas(22) .
En el delicado mecanismo del principio dispositivo —o principio de justicia
rogada —, cada una de las partes debe esperar la victoria únicamente de sus
propias fuerzas, y puede abstenerse de aducir elementos que puedan contribuir
a la victoria contraria (nemo senetur edere contra se ). En ese sentido es muy
difícil establecer hasta dónde llegan los derechos de una sagaz defensa y dónde
comienza el reprobable engaño(23) .

En síntesis, nos estamos refiriendo a la necesaria observancia de un


comportamiento de fidelidad en el marco del proceso dispositivo, basado en la
adecuación de la voluntad de las partes al principio que inspira y fundamenta la
relación jurídico-procesal.

VI. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Y LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES COMO


ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA EL DICTADO DE LA SENTENCIA

a) El tema de las presunciones judiciales u hominis importa una cuestión


esencial para dilucidar la suerte del litigio.

Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La presunción simple, de


hombre o judicial, se diferencia del indicio, como la luz lo es de la lámpara que
la produce. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente,

14
obtiene el juez las inferencias que le permiten presumir el hecho indicado, pero
esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde
obtiene la segunda; aquéllos son los hechos y éste el razonamiento
conclusivo"(24) .

Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo


hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido" (25) .

Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de presunciones judiciales,


pues estas últimas se sustentan en aquéllos.

El art. 163, inc. 5º, del CPCCN dispone: "La sentencia definitiva de primera
instancia deberá contener:... 5º Los fundamentos y la aplicación de la Ley. Las
presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en
hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y
concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica".

Si bien cuando la norma transcripta se refiere a presunciones, hace clara alusión


al indicio , lo cierto es que estos últimos constituirán presunciones y
consecuentemente prueba "cuando... produjeren convicción según la naturaleza
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica ".

La "naturaleza del juicio" no es otra cosa que la naturaleza del decisorio, es decir
la particular y concreta cuestión —caso— sometida a la jurisdicción.

Frente a tal presupuesto normativo cabe preguntarse si las presunciones pueden


ser tomadas por el juez como elemento de convicción con independencia o
prescindencia de la naturaleza del juicio, o si —por el contrario— la naturaleza
del proceso puede condicionar la validez de las presunciones

Entendemos que la naturaleza de la cuestión debatida en el proceso actúa como


condicionante para establecer el ámbito de aplicación de los indicios y las
presunciones, a menos que el alcance de estas últimas esté determinada en
cada caso. Las circunstancias de cada proceso y la naturaleza de la cuestión
que en él se ventilan, imponen la necesidad de evaluar el alcance de los indicios
o presunciones sobre la base de la pretensión deducida, pues los indicios son
insuficientes para suplir la orfandad probatoria o ausencia de prueba directa
requerida por la ley o por los medios idóneos insustituibles (26) .

En muchos casos la prueba es de difícil producción —a menos que se produzca


la confesión de la parte—, supuesto en el cual el indicio constituye el principal
elemento de prueba que habilita al juez a presumir la existencia o inexistencia
del hecho a probar, tal como sucede en casos de adulterio, fijación de alimentos,
simulación de actos jurídicos, etcétera.

Cabe entonces destacar la importancia de distinguir entre medios y fuente de


prueba. Los medios de prueba (ilimitados) se integran con la actividad del juez,
las partes o terceros para traer al proceso las fuentes de prueba. Estas últimas

15
(limitadas) son personas o cosas cuya existencia es anterior al proceso y traen
hechos objeto de prueba o que el juez deduce que debe probarse.

b) Pero ¿qué ocurre si la persona que constituye fuente de prueba se niega a


someterse al medio de prueba necesario para dilucidar el objeto del decisorio?
¿Puede ella negarse a realizarse la prueba necesaria para ello, frente al deber
del juez de dictar una sentencia (art. 34, inc. 3º, aparts. b], c], d] y e], CPCCN)
dentro del marco de lo razonable (art. 163, incs. 5º y 6º, CPCCN)?

En el caso de los testigos, éstos pueden negarse a declarar "si la respuesta lo


expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiere su honor" (art. 444, inc. 1º,
CPCCN), o "si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional; militar;
científico; artístico o industrial" (art. 444, inc. 2º, CPCCN). Y, respecto de
documentos en poder de tercero, "Ante la oposición formal del tenedor del
documento no se insistirá en el requerimiento" (art. 389, CPCCN).

¿Cuál es entonces la situación de la parte que se niega someterse a una prueba


necesaria para el esclarecimiento de la causa?

Para dar una respuesta adecuada debemos tener en cuenta si se trata de


procesos —v.gr.: divorcio, filiación, etcétera— en los que se encuentra
comprometido el orden público.

Los límites a los poderes-deberes del juez están dados por los principios
enunciados ab initio , ya que debe mantener la igualdad entre las partes , y
respetar el derecho de defensa (art. 36, inc. 2º, CPCCN). Por otra parte, desde
la doctrina se ha recomendado limitar el alcance de tales poderes, ya que el
proceso civil no persigue la averiguación de la verdad sino el dictado de una
sentencia que ponga fin a un conflicto de intereses del modo más justo
posible(27) .

Los métodos compulsivos para obtener pruebas en la filiación

a) La necesidad del hombre de conocer sus orígenes y sus ancestros constituyó


siempre un tema fundamental para determinar su identidad e integrarse a la
comunidad. Tal necesidad se vio reflejada en el hombre común para establecer
su parentesco, pues de ello derivan diversas consecuencias jurídicas.

Así, el conocimiento y determinación de la paternidad o maternidad es esencial


para la aplicación de institutos jurídicos tales como la herencia, la patria potestad
y los alimentos.

16
En un primer momento, la determinación de la paternidad se estableció mediante
la búsqueda de similitudes antropológicas (rasgos tales como narices iguales,
orejas, etcétera).

Los experimentos de Mendel a fines del siglo XIX(28) permitieron determinar que
los caracteres hereditarios eran llevados en unidades que él denominara
"elementos" —hoy, genes—.

El camino recorrido hasta determinar la composición de estos últimos evolucionó


notablemente desde el primer método utilizado para asegurar un nexo biológico-
judicial, establecido por Landsteiner en 1902, al descubrir el sistema ABO de los
antígenos eritrocitarios. En 1952, Jean Dausset descubre los antígenos del
sistema HLA, determinantes con gran precisión de la filiación de una persona.
Luego, la labor de Jeffreys dio lugar a la técnica del ADN, determinante en grado
casi absoluto del vínculo biológico(29) .

b) En orden a la filiación, nuestra legislación (ley 14.367, modificada por la ley


23.264, complementada por la ley 24.540) establece requisitos formales (ficha,
huellas dactilares, etcétera) para asegurar la identificación del niño y su madre.

Sin embargo, la prueba de la filiación cobra especial relevancia frente al


desconocimiento de la paternidad, habilitando la correspondiente acción judicial
(art. 255 del Código Civil).

La creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (creado por ley 23.511 —
dictada en 1987—) tiene por finalidad la obtención y almacenamiento de la
"información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de
conflictos relativos a la filiación", para lo cual está facultada a "producir informes
y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento judicial"
(art. 2º).

Ahora bien, cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una


persona, deberá practicarse el examen genético, y "La negativa a someterse a
los análisis y exámenes necesarios constituirá indicio en contrario a la posición
sustentada por el renuente" (art. 4º).

La gravitación de tal indicio legal —y por tanto objetivo— con base en que el
test de ADN constituye la "demostración absoluta de la paternidad" (30) , no parece
admitir prueba en contrario o contraprueba. De ello cual se colige que deviene
en una presunción legal en los términos supra expuestos, contraria al renuente
a someterse a una extracción de sangre.
c) En esta última hipótesis, algunos autores advierten una contradicción en
extender la aplicación del sistema de presunciones judiciales de la generalidad
de los casos, a la filiación en razón del peso adquirido por las pruebas de
laboratorio. Propician la utilización de métodos compulsivos para la realización
de las pericias genéticas(31) , pues el llamado "indicio vehemente" es inidóneo
para lograr la convicción que posibilite el dictado de una sentencia (32) . Se fundan
en las gravísimas consecuencias que podrían derivarse de un error fácilmente
evitable, pues —se sostiene— "o el hijo queda sin padre o la sentencia se basa
en una verdad formal"(33) .

17
Parte de la doctrina se suma a la referida presunción legal en caso de negativa
a la realización de tan esencial prueba(34) , y así fue receptado por fallos de
tribunales inferiores(35) , algunos de los cuales entienden que la actitud renuente
del demandado no constituye plena prueba (36) , sino un indicio insuficiente para
fundar una sentencia(37) , ya que la técnica del ADN permite alcanzar la certeza
absoluta y es el método más exacto (38) , lo cual habilita al tribunal a disponerla
aun de oficio(39) . Nuestro más Alto Tribunal estableció que someter a un menor
no imputado de acto antijurídico alguno a una prueba de extracción compulsiva
"presupone cierto grado de violencia... sobre su cuerpo... invade su esfera
íntima, restringe su libertad... y comporta la lesión a la integridad física del
niño"(40) .

La jurisprudencia parece haber evolucionado en el sentido de admitir la


realización compulsiva del examen hematológico, sobre la base de la necesaria
concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos de ella
emergentes.

En efecto, la Corte Suprema determinó que tal extracción compulsiva en materia


penal: a) no afecta la garantía constitucional de que nadie puede ser obligado a
declarar en su contra desde que no existe una expresión de voluntad en los
términos establecidos por nuestra Constitución Nacional; b) no interfiere en los
derechos fundamentales —derecho a la vida, a la salud, a la integridad física de
las personas—, pues ocasiona "una perturbación ínfima en comparación con los
intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la
sociedad, y la persecución de crímenes"; c) no constituye práctica humillante la
invasión del cuerpo a los fines de la extracción de sangre (41) .

Tal doctrina, de particular aplicación al ámbito penal, no debe ser extensiva a la


materia civil, pues si bien el magistrado penal tiene el deber investigar la verdad
de los hechos, no ocurre lo mismo con el magistrado civil, cuyos poderes-
deberes lo facultan a comprobar la existencia o inexistencia de los hechos
invocados por las partes, trátese o no de derechos disponibles. Si bien fácilmente
se identifica al proceso penal con el principio inquisitivo y al proceso civil con el
principio dispositivo , entendemos que este último proceso participa más
modernamente del principio dispositivo atenuado , no sólo respecto de la
producción y valoración de la prueba, sino también de las situaciones omisivas
de la actividad probatoria.

En razón de ello, aun cuando en el proceso civil el juez cuenta con mayor libertad
para apreciar las pruebas, la misma se encuentra acotada por la necesidad de
atenerse a las reglas de la experiencia y de la lógica, y por la exigencia que se
trasunta en el deber de fundar sus pronunciamientos en valoraciones decisivas
y esenciales (art. 386, CPCCN) que la ley establece en cada caso.

Cada persona tiene derecho a conocer su identidad. Pero aun sobre tal derecho,
se encuentra la dignidad del individuo. Establecer quiénes son sus progenitores
es tan digno para aquélla como lo es para quien debe someterse a la prueba en
cuestión negarse a su realización, aun cuando deba soportar las consecuencias
legales de su negativa, lo cual genera la necesidad de compatibilizar la
convivencia entre ambos valores, o la prevalencia de uno de ellos sobre el otro.

18
Frente a tal afirmación no pueden dejarse de lado aquellos casos de protección
inversa de la identidad cuando existe posesión de estado. Si bien ésta admite
prueba en contrario sobre el nexo biológico (art. 256, Código Civil), ha dado lugar
a no pocas situaciones traumáticas en torno a la identidad de los hijos, los que
—ante la opción—, no pocas veces prefieren mantenerse en su estado de familia
actual.

d) En este punto adquiere particular relevancia la conducta procesal debida


frente a la eventual aplicación de la teoría de los propios actos , a la cual más
arriba nos refiriéramos.

En oportunidad de establecer el contenido de la sentencia definitiva, el art. 163,


inc. 5º, tercer párrafo, del CPCCN dispone que "la conducta observada por las
partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de
convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones".

Como puede observarse, esta norma importa la explícita consideración de la


teoría de los propios actos aun cuando pudiera aplicarse como regla de derecho
derivada del principio general de la buena fe(42) .

Es importante destacar que conforme a tal disposición, el tribunal tiene la facultad


de valorar de oficio la conducta de las partes, y establecer —por ejemplo— el
carácter contradictorio de las pretensiones.

Y aun cuando no existe un criterio formado acerca de su alcance, calificada


doctrina procesalista considera que la referida disposición opera como una
presunción, no constituyendo per se plena prueba suficiente(43) , o como mero
indicio(44) . Otro sector entiende, con fundamento en el deber de los jueces de
fallar conforme con la regla iura novit curia , que esta teoría debe aplicarse aun
cuando no hubiera sido invocada por las partes(45) .

Particularmente, coincidimos con Palacio en sostener que "los elementos de


convicción derivados de la conducta de las partes revisten un valor
complementario y subsidiario y no pueden constituir, por lo tanto, una plena
prueba por sí sola suficiente"(46) , pues por otra parte las situaciones que
presenta la realidad cotidiana son tan ricas en hipótesis que no pueden
formularse conclusiones estáticas, particularmente cuando intervienen menores
e incapaces.

e) En todos los ordenamientos jurídicos modernos, los derechos de los niños


(incapaces) son los que gozan de mayor reconocimiento y protección.

Sin embargo, nos encontramos a diario con situaciones que escapan a su


alcance por la previsiones legales. Aquí, las hipótesis y las soluciones
contempladas por el legislador se ven superadas por la realidad.

En este sentido podemos citar el de la madre que niega someterse a exámenes


médicos para determinar la existencia de embarazo, o el temor fundado a que
ésta se practique un aborto, o que en caso de hallarse embarazada asista a los

19
controles médicos que coloquen en grave riesgo la salud del concebido. ¿Cómo
proteger al incapaz ante la negativa de la madre?

En tales supuestos se visualiza una tensión entre el derecho a la intimidad y el


derecho a la vida, los que dan lugar a la disyuntiva de optar entre ambos, dando
lugar al siguiente interrogante: ¿Cuál de ambos valores debe prevalecer? En
forma liminar puede observarse una limitación a la verificación de la verdad
material proveniente de la naturaleza de la prestación exigida, por tratarse de
obligaciones de hacer de carácter personalísimo que el sujeto obligado se niega
a cumplir.

La elección del tercero imparcial en este punto ya no podrá ser absolutamente


libre entre dos valores positivos que colisionan, pero indefectiblemente deberá
atenerse a resguardar aquella elección que tome en cuenta el bien más preciado
por la ley, sea que provenga de tratados internacionales o leyes locales. Frente
al juez podrá argumentarse que la intimidad de la madre merece resguardo, o
también que el feto es una "extensión" de su cuerpo, o que la defensa del incapaz
no puede hacerse por encima o con prescindencia del consentimiento de aquélla.

VII. CONCLUSIONES

En el ámbito del proceso civil, el criterio general imperante en materia probatoria


para la averiguación de la verdad, debe mantenerse dentro de los límites
necesarios para la protección de la persona, la cual en caso de no someterse a
pruebas o exámenes invasivos de la intimidad pero que pueden resultar vitales
para la dilucidación de la verdad material, deberá soportar las consecuencias
que, en cada caso, la ley impone. Tal sería el caso cuando existieran métodos
no invasivos —y, por lo tanto, no vejatorios ni violatorios— de la integridad
personal, como el caso de la determinación de ADN mediante la simple muestra
de saliva en un hisopo(47) .

Consideramos que así como en el proceso penal, a efectos de investigar un


crimen, se utilizan como pruebas elementos que se encuentran en el escenario
del delito, con el objetivo de identificar al presunto culpable, podría hacerse
extensivo este procedimiento para identificar de elementos de uso personal
(peines, relojes, etc.), tal como ocurre con el imputado en el proceso penal. Con
ellos podría hacerse la determinación del ADN sin necesidad de acudir a la
vulneración de la integridad personal.

Otro escenario se erige ante la hipótesis de un supuesto de extrema gravedad.


Así ocurre, como medida de último recurso (siempre y cuando no existiere otro
medio) frente a la negativa de la supuesta madre (menor o en grupo de riesgo)

20
a someterse al examen pertinente para determinar su estado, o a los cuidados
médicos para cuidar su embarazo. ¿Quién merece protección en tales casos?
¿Cuál es en tales casos la verosimilitud del derecho? ¿Podría ello ameritar su
internación, contra el límite impuesto por su voluntad, para resguardar a la
persona por nacer?

Como más arriba se señalara, en los modernos ordenamientos jurídicos, los


derechos de los niños (incapaces) son los que gozan de mayor reconocimiento
y protección.

De todos modos, lo expuesto confirma un avance en la erradicación de los


sistemas invasivos de la integridad de la persona, deviniendo inaceptable la
realización forzada de pruebas legales invasivos.

La dignidad personal merece plena protección y constituye una valla


insoslayable ; en especial cuando la jurisdicción a la luz del sistema de indicios
y presunciones presenta una solución a la hipótesis de conflicto que concilia dos
derechos fundamentales: el de la intimidad de la dignidad y el de su dignidad.

En este sentido, entendemos que se hace necesario actualizar los criterios


aplicados a la realidad.

CAPÍTULO 2

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

Por Gabriel Tamborenea, Rodolfo Jaik y Guillermo Eduardo Kisman


SUMARIO:I. La prueba: 1. Concepto de prueba. 2. La teoría general de la
prueba. 3. Prueba y verdad. 4. Los principios en materia de prueba civil.—
II. Facultades del juez para esclarecer los hechos: 1. Facultades
ordenatorias e instructorias. 2. Actuación del juez civil en materia de
prueba.— III. Límites a los poderes-deberes del juez.— IV. Objeto de la
prueba: 1. Hechos articulados. 2. Hechos pertinentes y conducentes. 3.
Hechos exentos de prueba: 3.1. Hechos admitidos. 3.2. Hechos presumidos
por la ley. 3.3. Hechos notorios. Estándar sobre los hechos notorios. 3.4.
Hechos de conocimiento personal del juez. 3.5. Hechos evidentes. 3.6.
Hechos normales. 4. Prueba del derecho: 4.1. Derecho nacional. 4.2.
Derecho extranjero. 4.3. Leyes, ordenanzas y disposiciones locales. 4.4.
Derecho consuetudinario (usos y costumbres). 5. Máximas de experiencia.
6. Prueba de los hechos negativos.— V. Carga de la prueba: 1. Concepto:
1.1. Distribución de la carga de la prueba. 1.2. Teorías respecto de la carga

21
de la prueba. 1.3. El artículo 377 del CPCCN. 2. Reglas sobre carga de la
prueba: 2.1.Onus probandi incumbit actori(regla que impone al actor la
carga de probar el hecho que alega). 2.2.Incumbit probatio qui dicit non qui
negat(regla que impone la carga de probar a quien afirma debe y no a quien
niega). 2.3. La regla que exige al demandante probar los hechos
constitutivos y el demandado los hechos impeditivos o extintivos. 2.4. La
parte tiene la carga de probar los presupuestos o supuestos de hechos de
la norma jurídica que le es favorable. 2.5. La carga de la prueba sobre quien
pretende innovar. 2.6. Según su efecto jurídico exigido. 2.7. La denominada
carga de la prueba dinámica. 3. La teoría de la carga dinámica de las
pruebas: 3.1. Reflexiones acerca de la carga dinámica. 3.2. Situaciones
emblemáticas. 3.3. Nuevas tendencias legislativas. 3.4. Constitucionalidad
de la carga probatoria.— VI. Medios y fuentes de pruebas: 1. Medios de
prueba: concepto. 2. La clasificación de los medios de prueba. 3. Su
regulación en el Código Procesal. 4. Régimen legal. 5. Medios y fuentes de
prueba.— VII. Indicios y presunciones judiciales.— VIII. Valoración de la
prueba.

I. LA PRUEBA

1. Concepto de prueba
El vocablo "prueba" es utilizado por lo general para designar los diferentes
medios probatorios de los cuales las partes disponen a fin de acreditar la
existencia de un hecho en el proceso, v.gr., prueba de testigos, prueba de
peritos, etc.(1) , al punto que Tomás Jofré caracterizaba el concepto diciendo
"...que es la suma de los medios probatorios de la certeza ..." (2) .
Este enfoque preciso y concreto puede complementarse con un análisis que
comprenda además otras lecturas que den cuenta de su relación con los demás
institutos del proceso y del sistema jurídico en general.
Desde este punto de vista, la actividad probatoria consiste en una labor amplia
y compleja que refiere a la relación de los relatos de las partes, los documentos
arrimados al expediente, ambos entrecruzados por lecturas del derecho
aplicable, las presunciones legales y judiciales, etc. que, con la evaluación de
sus posibles resultados, transforman al concepto en una noción difícil de ser
abordada.
La relevancia del tema no sólo radica en precisar la aplicación de las normas
jurídicas en el marco de un determinado proceso, sino también en lo que se ha
dado en llamar "abogacía preventiva", en la cual es preciso analizar
acertadamente cada caso para evaluar la posibilidad y conveniencia de ingresar
en un proceso judicial y también para poner fin al conflicto que pueda existir en

22
forma real o potencial antes de que se inicie el juicio hasta la ejecución de la
sentencia judicial (3) .

La llamada Teoría General de Prueba comprende el estudio del objeto ,


los medios y fuentes , la carga y la valoración de la pruebarendida en el proceso
judicial(4) y es un tema común al proceso penal y al proceso civil aunque se
adviertan en la actualidad algunas diferencias operativas en ambas
disciplinas(5) .

Santiago Sentís Melendo sostiene respecto del vasto campo de la materia que
en Derecho Procesal puede hablarse de la existencia de un verdadero "derecho
probatorio"(6) , en el cual se brindan distintas respuestas a los interrogantes de
qué es la prueba (su concepto), qué se prueba (su objeto), quién prueba (las
cargas probatorias), cómo se prueba (los medios de prueba) y cómo se valora la
prueba (su apreciación o valoración judicial) (7) .

Explica Couture que en su acepción vulgar, "... la prueba es la acción y el


efecto de probar, y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho
o la verdad de una afirmación"(8) . En igual sentido expresa Gozaíni que "Probar
es verificar, confirmar, demostrar..." (9) .

Los autores distinguen en este punto la idea de que en el proceso penal la


actividad del juez consiste en "averiguar" la verdad de los hechos ventilados en
el juicio, en tanto que en el proceso civil el magistrado debe "verificar" el relato
de las partes en orden a la aplicación del principio dispositivo y no del principio
instructivo acusatorio propio del proceso penal (10) .

En el proceso judicial la noción de prueba reviste particular importancia porque


constituye nada menos que un conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción y valoración de los medios de prueba que los sujetos procesales
emplean de modo de llevar convicción de sus peticiones al juez (11) . Es así que
Devis Echandía define a la prueba como un "conjunto de motivos o razones, que
de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de
los hechos, para los fines del proceso" (12) .
La voz "prueba", al igual que el vocablo probo , es un derivado del adjetivo
latino probus , que significa "bueno", "honrado", de tal suerte que aquello que es
probado se considera bueno, correcto o auténtico (13) .
La expresión refiere sin dudas a un término polisémico, que encierra varias
acepciones tanto en su uso corriente(14) como en el lenguaje jurídico técnico en
el cual ha generado una extensa y riquísima teorización por parte de los juristas.
Al igual que cualquier concepto, la noción de prueba consiste en una unidad
de pensamiento construido "...en relación con los acuerdos existentes en una
determinada comunidad científica... "(15) , que varía conforme la época y el lugar
donde la idea se manifiesta y a su vez permite su propia transformación en ese
movimiento sincrónico a través del tiempo (16) .

23
Cada uno de los autores, por lo tanto, intenta con su aporte brindar un
concepto sistémico que a su vez sea congruente en su explicación con los demás
institutos del sistema, de acuerdo a su contexto histórico, que sea útil al progreso
de la disciplina desde su perspectiva personal.
Se genera de ese modo un proceso dialéctico al cual se suma la necesidad de
que las instituciones jurídicas readecuen su diseño original y adaptándose a las
novedades tecnológicas, a la litigación con actores culturalmente mejor
preparados, en una sociedad técnicamente más exigente, enriquecida con
mayor conocimiento que lleva a los jueces a esforzarse en la aplicación de la
sana crítica, la propensión al uso de criterios hermenéuticos consecuencialistas,
la gravitación creciente del uso de medios técnicos y científicos, el auge creciente
de las pruebas científicas y de nuevos procesos, etc., impulsan inevitablemente
la labor de los juristas a dar respuesta a estos nuevos problemas (17) .
Carnelutti expresa que la prueba en sentido estricto consiste en "...la
demostración de la verdad de un hecho realizada por medios legales (por modos
legítimos) o más sencillamente la "demostración de la verdad o judicial" o bien
"la fijación formal de los hechos discutidos" (18) .
La doctrina debatía en sus comienzos acerca de si el objeto de la prueba eran
los hechos o las afirmaciones que las partes hacían de esos hechos en sus
reclamos. Actualmente existe consenso en que el objeto de la prueba comprende
los hechos que fueron afirmados por las partes en orden a la aportación propia
del principio dispositivo, pues tal cual señala Morello las afirmaciones se refieren
a esos hechos, si bien en rigor deben probarse los hechos que son aportados
mediante aquellas afirmaciones(19) .

Por su parte, Alsina caracteriza a la prueba como "la comprobación judicial, por
los modos que la ley establece, de la verdad un hecho controvertido del cual
depende el derecho que se pretende" (20), poniendo de relieve la función que la
prueba cumple en el proceso más que la noción de verdad a la cu al se vincula.

La cuestión de la verdad ha quedado subsumida en el presente al concepto de


"certeza judicial", bien que en algunos casos se utiliza el vocablo para significar
a la "verdad jurídica objetiva" o a la "verdad material" o "formal", tal cual veremos
en el acápite siguiente.

Couture brinda en su Vocabulario Jurídico(21) cuatro acepciones del concepto


prueba a la que define diciendo: "La prueba civil es normalmente comprobación,
demostración, corroboración de la verdad, o falsedad de las proposiciones
formuladas en el juicio"(22) , que consiste en un método de averiguación y de
comprobación del contenido de aquella averiguación.

Salvat, por su parte, explica que en el sentido jurídico, "...la prueba es la


demostración, por alguno de los medios que la ley establece, de la verdad de un
hecho del cual depende el reconocimiento de un derecho", distinguiendo la
prueba en razón de su eficacia, los medios probatorios fijados por la ley y su
producción en el proceso(23) , destacando su importancia al decir que una cosa
es "...tener un derecho y otra poseer la prueba legal de su existencia".

24
Para Palacio: "Constituyen medios de prueba los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato
demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos" (24) .
Morello destaca a la prueba en el sentido de las actuaciones que se cumplen
en el objeto con el fin de generar en el juzgador el convencimiento "...de la verdad
de las afirmaciones y de los hechos controvertidos "...—si no se prueba el juez
no podrá acceder al pedido— lo que supone dos tareas: una de averiguación y
otra posterior de verificación para conocer la verdad o falsedad de los hechos
que se invocan"(25) .
En igual sentido, Fassi y Maurino sostienen que predomina el criterio de
considerar la prueba como una actividad procesal de las partes, que tiende a
crear en el juez la convicción de la verdad de una afirmación o de un hecho
afirmado en el proceso(26) .
Por su parte Falcón expresa "...que Prueba es la demostración en juicio de la
ocurrencia de un suceso. Demostración, como actividad de conjunto que crea la
certeza sobre la verdad de una cosa, en nuestro caso un hecho", aludiendo a los
hechos que se ventilan en el proceso(27) .
Vemos, entonces, que la doctrina es conteste en considerar el objeto de la
prueba a aquellos hechos alegados por las partes de carácter controvertido,
descartando aquellos hechos reconocidos y los evidentes y notorios que no
requieren ser probados.
Kielmanovich, siguiendo en forma parcial la tesis de Carnelutti, conceptualiza
a la prueba judicial en sentido estricto como el procedimiento para la fijación de
los hechos... de interés para la litis pero no admitidos expresamente o admitidos
pero indisponibles a partir de las concretas fuentes (personas o cosas) que el
ordenamiento determina o autoriza en la especie, con abstracción de que el
mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción del juez acerca de su
probable existencia o inexistencia, según las reglas de la sana crítica o libre
convicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada" (28) .
En el marco del Derecho Procesal, la doctrina coincide en señalar que la voz
"prueba" refiere en general a tres significados específicos: el primero de ellos
relacionado con la actividad de probar una aserción (29) , es decir, un método de
averiguación; el segundo de ellos referido a los distintos medios probatorios a
los que el sistema procesal autoriza a utilizar en el proceso: un método de
comprobación; y el tercero, el tratarse de un método para llevar convicción al
juez.

Según Peyrano, "La prueba —en materia civil y comercial— es un medio de


confirmación de los relatos fácticos aportados por las partes como sustento de
sus pretensiones, excepciones o defensas" (30) .

Para Efraín Quevedo Mendoza es prueba "la actividad, regulada por la ley
procesal, que realizan el juez, las partes y los terceros, para poner a disposición
del primero los instrumentos de cuya valoración aquél extraerá las razones o
argumentos con los que formará su convicción acerca de la verdad de los hechos
que han sido sometidos a su conocimiento y decisión" (31) .

25
En el campo del proceso civil destaca Leguisamón que el concepto de prueba
refiere a la actuación que se lleva a cabo para comprobar, demostrar y corroborar
"...la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en juicio...", a diferencia
del proceso penal, en que "la prueba es normalmente averiguación,
búsqueda"(32) .

El tema de la prueba compete primordialmente al Derecho Procesal (33) y así ha


pasado a ser un patrimonio propio de nuestra disciplina, si bien cuenta con
importantes influencias de otras ramas del Derecho como los derechos de fondo,
el Derecho Constitucional y de la Teoría General del Derecho, auxilio que resulta
imprescindible para el derecho de forma.

El concepto integra y atraviesa todo el proceso y se vincula con la forma de


los Actos Procesales en la medida que integra el llamado Debido Proceso
Adjetivo, con la formulación de hechos nuevos, los alegatos, las medidas para
mejor proveer y la fundamentación de la decisión del juez en la sentencia y el
trámite de los recursos.
En tal sentido se considera en general que "Prueba es todo motivo o razón
aportada al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la legislación,
para brindarle al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos
controvertidos en el juicio"(34) .
El objeto de la presente obra es justamente atravesar estas variantes y tratar
el concepto de prueba en los significados que la doctrina, la ley y la
jurisprudencia le han otorgado, su aplicación práctica, su importancia en cada
tipo de proceso y además su vínculo con los demás institutos con los que se
relaciona a lo largo del proceso judicial.
En síntesis, para brindar una primera aproximación podemos centrar
conceptualmente la noción de prueba en dos de sus acepciones primordiales,
diciendo que es el método y los medios previstos por la ley para averiguar o
verificar ante el magistrado los hechos que sustentan las afirmaciones en el
proceso judicial; y además, que es el resultado de la actividad realizada por las
partes en el proceso tendiente a llevar la convicción al tribunal de la certeza de
las afirmaciones contenidas en el reclamo judicial.

2. La Teoría General de la Prueba

La prueba es indispensable para el reconocimiento de los derechos en el marco


del proceso judicial: sin la acreditación de los hechos invocados no es posible
que el juez dicte una sentencia de mérito suficientemente fundada que sea
favorable a la pretensión que se esgrime.

Por eso es que Alsina señala que "Todo derecho nace, se transforma o se
extingue a consecuencia de un hecho" (35) , lo cual es coincidente al aserto del
26
concepto mencionado de Salvat de que la prueba es indispensable para el
reconocimiento de la verdad de un hecho en sede judicial (36) . En algunos casos
ese derecho estará reconocido expresamente en un texto legal, en otros, será
consecuencia de la tutela que el sistema brinda a través de las declaraciones,
derechos y garantías.

La consideración de una "teoría general de la prueba permite establecer el


modo como el juez va adquiriendo conocimiento de las cosas, explica la
formación lógica de los distintos medios de prueba, y la vinculación que entre
ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra, por último, el criterio para
la valoración de la prueba en la sentencia" (37) .
Desde el enfoque de la Teoría General del Proceso, la prueba es de vital
importancia para acreditar el daño en el cual se funda la acción que se plantea
ante el órgano judicial, teniendo en cuenta que en el derecho argentino nuestro
Código Civil adhiere a la teoría civilista de la acción, según la cual debe
ocasionarse un daño para que sea factible contar con una acción que lo tutele(38),
debiendo acreditarse: 1) un obrar antijurídico; 2) un daño o perjuicio; 3) la
relación de causalidad entre la violación del deber o el obrar antijurídico y el daño
causado; 4) dolo o culpa del agente, salvo aquellos casos en que se prescinde
de la consideración de este elemento subjetivo.
En la visión del juez (la jurisdicción) la prueba es el contenido de elementos
expuestos bajo su dirección que debe emplear dentro de sus facultades con
límites muy precisos respetando las garantías del debido proceso adjetivo.
Aquel "derecho probatorio" del cual nos hablaba Sentís Melendo confiere
sustancia al proceso y se compone de tipos y reglas (39) , que contienen además
normas, apercibimientos, intimaciones, mecanismos para otorgar validez a los
actos procesales, silencios y omisiones, principios, reglas, normas,
presunciones, citaciones, caducidades, negligencias, etcétera.

Pero lo cierto es que el Código Civil no trae un sistema propio relativo al régimen
de la prueba, sino tan sólo disposiciones aisladas que se complementaron con
la normativa de forma adoptada por el Código Procesal de la Provincia de
Buenos Aires en forma provisoria hasta sancionar la propia legislación del rito.

La cuestión probatoria se nos revela entonces como un problema que es preciso


responder en sus múltiples dificultades, tanto aquellas que son sistémicas y
comunes a todos los procesos como las concretas referidas a cada proceso en
particular.

Esta doble dificultad de contar con un sistema coherente de justificación de la


prueba en calidad de régimen legal requiere de un sistema probatorio general,
homogéneo, igualitario, eficiente que tenga operatividad en los hechos para
garantizar realmente las garantías del debido proceso adjetivo.

La Teoría General de la Prueba constituye por tanto un método sistémico que


viene a responder a la problemática del régimen probatorio, que se relaciona
indefectiblemente con otras disciplinas: la Filosofía del Derecho, el Derecho Civil,
el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional, etcétera.

27
El tema de la prueba es predominantemente procesal (40) , y en la actualidad ha
pasado a tratarse de un tema interdisciplinario, que comienza con el estudio de
la Teoría del Conocimiento(41) , que nos exhibe las posibilidades y límites del
conocimiento humano y su grado de accesibilidad vinculado con las demás
disciplinas, lo cual conlleva a la existencia de numerosas lecturas paralelas y a
la percepción de inevitables tensiones entre el derecho de forma y el de fondo.

El punto central de la Teoría de la Prueba son los hechos, entendidos "...como


el suceso o acontecimiento que impresiona nuestros sentidos (lo percibimos) y
manifiesta una modificación del mundo exterior o interior..." (42) .

La primera dificultad que se presenta al observador es determinar positivamente


si es posible conocer el objeto; la segunda, en caso de que la respuesta sea
afirmativa, es en qué grado. Una tercera interrogación que es factible formular,
es sobre la posibilidad de conocer el hecho que en concreto es objeto del
proceso: al ser ese "hecho" un acontecimiento pasado, existe una gran dificultad
en demostrar su verdad o falsedad por la observación del mundo de un
enunciado meramente descriptivo(43) .

A su vez, entre las posturas dogmáticas y el escepticismo existen distintos


grados para la observación, y es posible plantearnos si existe consenso en la
comunidad científica sobre el punto y, aún más, si el consenso es el mejor criterio
de solución al problema. Una cosa es ponerse de acuerdo en qué cosa es un
hecho y otra en cómo determinar siempre en todos los casos si ha ocurrido.

Vemos entonces que así como el resto de las teorías, la Teoría de la Prueba
enfrenta una dificultad apriorística que consiste en determinar si es posible
conocer qué cosa es posible conocer y con qué grado de certeza.

En nuestro régimen jurídico el tema de la prueba ha sido objeto de tratamiento


en los códigos de fondo (arts. 75, inc. 12, de la C.N.) en los que pese a las
facultades reservadas por las provincias en el art. 5º de la C.N., se regulan
aspectos referidos a la forma y a la prueba en los procesos. Así, por ejemplo, el
Código Civil establece la prueba del nacimiento (arts. 79 a 88), de la muerte (arts.
103/109), del estado civil, del matrimonio (art. 197), sobre el valor probatorio de
los instrumentos privados (arts. 1028, 1029, 1034, 1035) y de los instrumentos
públicos (arts. 993 a 996), de la prueba de los contratos (arts. 1190 a 1194),
reconocimiento de hijos ilegítimos (art. 263), etc. La prueba del documento del
deudor, la simulación, el dolo, etcétera (44) .

En el Código de Comercio se dispone sobre el valor probatorio de los libros de


comercio (arts. 63 a 65), se regula respecto de la prueba de los contratos (arts.
208 y 209) entre otros. Se aprecia que la distinción entre normas sustanciales y
procesales no se identifica con su ubicación en los códigos de fondo y de forma
y en muchos casos generan una tensión que debe ser resuelta en el proceso
judicial.

La constitucionalidad de estas normas de fondo que regulan temas procesales


no puede cuestionarse, en tanto se mantengan reservadas para la legislación
local o provincial las facultades referidas a la producción de las pruebas (45) .

28
Esta doble o múltiple regulación pone en evidencia la necesidad de acudir a
la interdisciplina para tratar el tema, y a la necesidad de acudir a la intervención
del derecho de fondo sin que por ello se interprete su preeminencia sobre el
derech o de forma.
La labor del juez será por tanto la de aplicar el pensamiento lógico jurídico y
tomar el acto de voluntad de su decisión, en forma armónica y coherente,
valorando los hechos sometidos a su conocimiento (art. 166, inc. 6º, del
CPCCN).
Estas funciones ubican a la prueba en la situación de constituir un método por
medio del cual el juzgador podrá establecer los medios y los modos mediante los
cuales las partes intentarán demostrar la verdad de sus afirmaciones.

3. Prueba y verdad

El estado en su concepción moderna es el encargado de resguardar el


monopolio de la fuerza pública y además, el de decidir y administrar la verdad
legal, sea que este último objetivo se procure en cualquiera de sus funciones
esenciales: administrativa, legislativa o judicial.

En su uso corriente el vocablo "verdad " presenta varias acepciones(46) y en el


uso jurídico se dirige a dar fuerza al argumento con un supuesto mayor grado de
certeza que fortalezca la posición de quien lo esgrime.

Desde antaño se ha interpretado que el fin de la prueba es el de establecer la


verdad de los hechos(47) , lo cual probablemente deriva de la unificación en
manos de la autoridad del poder político, legislativo y religioso y más tarde de la
creencia de identificar la presunta infalibilidad de la autoridad estatal con sus
procedimientos.

Esta tendencia ha sido explicada por Michelle Taruffo recordando que existe una
idea generalizada en las culturas jurídicas de todos los países a interpretar que
la función de la prueba es alcanzar la verdad de los hechos, sea que coincida
con la realidad efectivamente ocurrida de modo total o parcial (48) .

La suposición —según el autor— está difundida en todos los ordenamientos


jurídicos y se emplaza con la idea de que la prueba permite determinar si los
hechos han ocurrido concretamente o no y que las pruebas son útiles para
resolver ese problema.

La creencia proviene del modelo continental europeo de la prueba tasada,


sistema en el cual sí se suponía que la verdad podía alcanzarse en el proceso.

29
Un fenómeno similar se advierte que puede darse en el Estado Moderno si se
extiende la aplicación del principio de legalidad tomado en un sentido
dependiente de la noción de autoridad —cuando ésta no admite ser
cuestionada—, con el riesgo de incurrir en algunos casos en la denominada
"falacia de autoridad "(49) .

Otro problema que presenta la relación entre los conceptos de verdad y prueba
radica en que la noción de verdad importa un límite a las facultades de indagar
la realidad sometida al proceso, pues "...tanto el sistema inquisitivo como el de
la prueba legal y tasada nacieron para la búsqueda de la verdad material,
debiendo conformarse con una verdad formal e hipotética..." (50) .

En Derecho Procesal la doctrina distingue generalmente entre verdad material y


verdad formal en el proceso y se refiere a que en el primero la sentencia del juez
coincide con lo que efectivamente aconteció (51) , reservando la expresión verdad
formal para aquella en que la resolución del juez concuerda sólo parcialmente
con los hechos narrados en el expediente

Con claridad Fenochietto explica que no existe en el proceso una contraposición


entre verdad material y verdad formal, ya que el concepto de verdad que utiliza
la norma procesal es un valor jurídico relativo (52) , circunscribiendo la finalidad
del proceso a la posibilidad de acceder a una certeza judicial indispensable para
que el juez pueda dictar sentencia.

La alusión al término "material" puede llevar a creer que se ha alcanzado a


describir la verdad concreta de los hechos tal cual ocurrió. Puede que en algunos
casos sea así, pero no siempre necesariamente lo será. La mención del vocablo
"material" es tan sólo una referencia lingüística a la posibilidad de que coincidan,
pero la palabra en este caso no es indispensablemente idéntica al objeto.

En Derecho Penal la respuesta acerca del concepto de verdad no es similar a la


del proceso civil. El gran profesor Jairo Parra Quijano explica que el derecho a
la prueba en los arts. 246 y 257 del Cód. P. P . "significa la consagración del
método experimental para llegar a la certeza objetiva...", la cual puede ser
investigada aun de oficio, alterando el principio clásico del proceso acusatorio de
que el juez esté involucrado en la búsqueda de la prueba (53) .

Es preciso distinguir, por tanto, la convicción a la que el juez debe alcanzar, con
la noción de verdad, que no debe confundirse con la primera.

Destaca Angelina Ferreyra de De la Rúa que desde el año 1957 la Corte


Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado una expresión superadora de las
anteriores nociones, mediante el uso de la acepción "verdad jurídica objetiva", la
cual se vincula a la idea de exceso ritual manifiesto (54) .

Esta expresión se refiere a alcanzar una decisión justa poniendo de resalto las
cualidades objetivas de la decisión por encima de las subjetivas, más allá del
alcance gramatical de la idea que al ser vertida por uno o más sujetos se trata
de una interpretación humana de carácter subjetivo.

30
Bertolino, quien ha tratado en extenso y con solvencia el tema entiende que el
fin del proceso consiste en alcanzar la verdad jurídica objetiva a la cual
conceptúa como "...la actitud del juez frente al dato procesal..." (55) .

En igual sentido señala Rosales Cuello el deber de los jueces de alcanzar la


verdad jurídica objetiva, al cual atribuye jerarquía de principio constitucional
siguiendo los pronunciamientos de la Corte Suprema (56) .

Morello, por su parte, señala al menos dos posturas en la antigua discusión


doctrinaria si existe un fin institucional de alcanzar la verdad en el proceso o si
resulta suficiente llegar a la solución del conflicto (57) .

La Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 1º ha receptado este


importante aporte de nuestro Máximo Tribunal haciendo mención a que el trámite
administrativo debe procurar la "verdad jurídica objetiva "(58) .

En el régimen del CPCCN el concepto de verdad aparece en distintas


acepciones refiriéndose en algunos casos a la "verdad de los hechos
controvertidos" (art. 36, inc. 4º) dentro de los deberes y poderes del juez, a la
verdad de los hechos lícitos que expresó una de las partes (art. 60), al
"esclarecimiento de la verdad de los hechos" (art. 61), al "reconocimiento de la
verdad de los hechos pertinentes" (art. 356, inc. 1º), a la "promesa de decir
verdad" (arts. 404, 440 y 455), a la "verdad o falsedad de los actos de
perturbación" (art. 612)(59) .
Vemos, sin embargo, que existen limitaciones para que el Estado garantice en
el proceso civil alcanzar la "verdad material" por medio de una sentencia judicial,
sea cuando se dicta, por ejemplo, en un proceso fraudulento o con pruebas
fraguadas, o bien porque el aporte probatorio de las partes resulta insuficiente,
o cuando se incurra en una decisión basada en un rigor formal excesivo, o por
un exceso en el ejercicio de las facultades probatorias de oficio o por la
equivocada apreciación de la prueba aportada por las partes.

Lo expuesto puede corroborarse al tamiz del concepto de cosa juzgada írrita,


legislada en algunos estados provinciales de nuestro país, que da cuenta que no
siempre se alcanza en el caso la verdad jurídica "material".

En el mismo sentido, al describir las doctrinas que explican la naturaleza y el


fundamento de la cosa juzgada, Devis Echandía enumera las teorías que van
desde la presunción de verdad iuris et de iure cuya inmutabilidad impide su
revisión posterior proveniente del derecho romano, la ficción de verdad que
enunció Savigny, las tesis contractualistas de cuño romanista, la teoría
materialista que entiende que la sentencia es un hecho jurídico material sobre el
que recae la sentencia y no de corte procesal y las modernas teorías
procesalistas que se basan en la eficacia de la ley procesal para otorgarles
eficacia y sustento a la cosa juzgada de acuerdo a la certeza que se alcance en
el proceso(60) .

Nuestra Corte de Suprema de Justicia ha elaborado una riquísima jurisprudencia


acerca del concepto de "verdad jurídica objetiva " que arrancó con el célebre
precedente "Colalillo"(61) , que pese a no ser obligatoria ha conseguido morigerar

31
la rigidez en la conducción del proceso, fundada en la autoridad y fina
elaboración de los pronunciamientos de nuestro más alto tribunal.

Según Calamandrei, el sistema probatorio civil está organizado de tal modo que
se conforma con que el juez al sentenciar decida en base a un subrogado de la
verdad, que es la verosimilitud(62) .

Morello distingue entre la postura que privilegia la verdad material y la opuesta


que sigue el principio de disposición de las partes al que debe someterse el juez,
advirtiendo que "... existirá siempre un margen de insatisfacción entre el
acercamiento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo que de por sí genera
un margen de error (relevante) aunque obviamente no sea el único) en la
aplicación de la ley en la sentencia (63) .

Explica Fenochietto que al igual con la dupla anterior resulta difícil determinar
con exactitud su sentido, pese a lo cual la Corte ha dicho que debe ser un norte
o guía en la labor jurídica(64) .

La labor del juez radica en alcanzar una decisión racional del caso que coincida
con la toma de decisión que constituye un acto de voluntad, respetando el límite
impuesto por los presupuestos procesales, de la cuestión propuesta que fija los
límites del dispositivo(65) y que se refiere a la posibilidad de alcanzar la certeza
judicial.

En el proceso civil la facultad de proponer la cuestión debatida y de retirarla en


cualquier momento del juicio antes de la sentencia impide que la verdad sea el
fin del proceso en todos los casos al menos.

El sistema jurídico presenta la tendencia a agregar el elemento "verdad " como


un justificante de autoridad donde reposa la cadena argumental. Antiguamente
respondía a aquel deseo de que la acción se conceda a "quien tiene razón". Por
eso es que el maestro Francesco Carnelutti afirmaba que las partes acuden al
juez cuando han perdido la razón y requieren que un tercero imparcial los
ratifique en sus asertos(66) .

El tema se relaciona con un tópico de la Filosofía del Derecho, que es el capítulo


de las Teorías de la Verdad, que si bien son numerosas podemos señalar entre
las más influyentes a la Teoría de la Correspondencia y a la Teorías subjetivistas,
coherentistas, pragmatistas y semánticas.

La Teoría de la Correspondencia, de base aristotélica, sostiene que un


enunciado es verdadero si coincide con la realidad, lo cual comparte en algún
sentido los postulados de la verdad material, pero encuentra la dificultad de
justificar las relaciones de coherencia que existen entre las distintas creencias
que se aportan al caso.

Por su parte Tarski, seguidor de la corriente semántica, utiliza distintos niveles


de lenguaje para acceder a describir al objeto y desde allí discutir el tema de la
definición de la verdad(67) .

32
El tema es a cuál verdad debería seguirse, la verdad de los hechos o la verdad
jurídica de la interpretación de las posibles soluciones jurídicas para el caso de
que por aplicación de la Teoría de la Decisión el juez o tribunal consideren que
es la preferente, a la verdad jurídica "más fuerte" de ese caso hipotético,
etcéter a.

Por lo visto hasta aquí, el concepto de verdad es difícil de ser asido y además no
es innecesario: vemos que existen casos donde aparece con mayor
preeminencia.

Sin duda que el grado de certeza que el Estado debe alcanzar en algunos casos
es más fuerte, más severo, por ejemplo en las acciones de Estado que en los
derechos disponibles su injerencia en la conducción del proceso debe
necesariamente ser mayor(68) .

Otro límite que encuentran los magistrados del Estado radica en la imposibilidad
de que, bajo pretexto de alcanzar la verdad jurídica objetiva, consagren
decisiones contrarias a la ley o al orden público, tanto en los aspectos
procedimentales, al dictar sentencias definitivas y al homologar acuerdos en el
marco del proceso.

El juez civil se encuentra limitado en la búsqueda de la verdad material por


aplicación del principio dispositivo a los materiales que las partes aportan a la
adquisición y decisión en el proceso en la faz estática y al resultado de la
actividad probatoria consecuencia del concepto de carga de la prueba en la faz
dinámica.

Pero también se encuentra limitado a los términos de la cuestión propuesta por


las partes, debiendo determinar en la audiencia preliminar los hechos
controvertidos que requieren ser probados, sin poder pasar por alto la regla de
congruencia más allá de los términos en que quedó planteada la litis.

En la faz teórica para elevar a rango de principio procesal la noción de "verdad


jurídica objetiva" deberíamos establecer sus límites en oposición al principio
dispositivo, al menos en el ámbito del proceso civil, límite que debería incluir a
los principios procesales de preclusión y adquisición.

En materia de prueba en el proceso civil existe otro límite importante que es la


aplicación del orden público al proceso y algunos derechos personalísimos, por
ejemplo el derecho a la identidad. Así en los procesos de familia, de filiación,
expedición de títulos, derecho sucesorio, se justifica una mayor intervención del
juez en integrar la litis, y en proveer las pruebas tendientes a determinar la
"verdad material " del caso.

Vemos que en estos supuestos, la aplicación del principio dispositivo cede ante
la imperiosa necesidad de alcanzar la verdad real impuesta al juzgador por el
orden público.

En los demás casos, la solución será diferente de acuerdo a las modalidades en


que se trabó la litis y la prueba producida. Aquí arranca la decisión respecto de

33
cuál criterio de interpretación elige el intérprete —sea el tribunal o la parte—: en
algunos de esos casos se resolverá por presunciones iuris tantum , en otros por
presunciones iuris et de iure , excepcionalmente por indicios, etc., pero siempre
teniendo en mira la verdad de los hechos, pues el Estado no puede reconocer
judicialmente actos contrarios a la justicia y al principio de legalidad por los
cuales él mismo debe velar.

4. Los principios en materia de prueba civil

Todo el sistema probatorio se encuentra regido por principios que regulan la


materia y que forman la base de su estructura.

Estos principios, al igual que el resto de los principios del Derecho, revisten el
carácter de normativos, por cuanto contienen un enunciado seguido de una
sanción y varían de acuerdo al sistema legal y al momento histórico en que se
manifiestan, por lo que pueden ser ampliados por nuevos principios que los
complementen.

Decimos que los principios revisten un carácter normativo, en el sentido de que


contienen el resto de las normas jurídicas una sanción en caso de cumplirse con
las condiciones descriptas en la norma, porque además son obligatorios en su
aplicación para el juez y se dirigen secundariamente a regir la conducta de los
sujetos.

Sin embargo, ni la legislación ni la doctrina han establecido de una manera


categórica cuáles son estos principios ni qué orden de prioridad tienen respecto
de los demás en el proceso —en particular en materia probatoria—, no obstante
algunos trabajos destacados en la doctrina nacional formulados por los doctores
Miguel Ángel Ekmekdjian(69) , Ricardo Lorenzetti (70) y Diana Cañal(71) .

El vocablo "principio ", en su acepción vulgar, se refiere al comienzo o inicio


de una cosa(72) y en el campo del derecho se destacan por su función
estructurante de las ideas rectoras en cada materia.
En materia de prueba, Devis Echandía señala que existe unidad en su
concepción y en los principios generales, más allá de las diferencias del proceso
civil y penal y de las regulaciones con que se concretan en cada lugar (73) .
En materia del proceso civil destacamos los autores que enuncian la existencia
de distinto número de principios, si bien coinciden en lo conceptual en cuáles de
ellos son los más importantes(74) . Por nuestra parte, destacamos los principios
de legalidad, unidad, adquisición y amplitud de la prueba.
Dentro de los principios que rigen el tema probatorio se destaca el principio
de legalidad de la prueba , que es uno de los principios fundantes del sistema

34
jurídico, derivado del principio de legalidad previsto en el art. 19 de la
Constitución Nacional (75) .
El principio unidad de la prueba establece la necesidad de tratar a la prueba
producida en el proceso en su conjunto, teniendo en cuenta la integridad del
aporte de los medios probatorios que fueron producidos a lo largo del proceso.
Por su parte, el principio de adquisición o comunidad de la prueba es un
derivado del principio procesal de adquisición y prescribe este principio que el
resultado de las probanza pertenece al proceso, al poder jurisdiccional, con
independencia de cuál de las partes se vea beneficiada por ella.
El principio del favor probationis establece que tanto la admisión, producción
y valoración de la prueba debe realizarse a favor de aceptar el medio probatorio,
el cual no obstante debe ser aplicado resguardando la igualdad de la prueba y
los plazos de caducidad.
También merece destacarse la aplicación de los principios de lealtad y
probidad en materia de prueba para que sea utilizada con el fin de alcanzar la
verdad de los hechos y no al ocultamiento o engaño de las partes o del juez. En
este punto se vincula con el principio del interés público en la función probatoria,
que persigue la verdad y la justicia, pilares del sistema jurídico y del sistema
político de la democracia.
Derivado del principio procesal de contradicción , la doctrina entiende que
aquella parte frente a la cual se ofrece y propone una medida probatoria, tiene el
derecho de cuestionarla, lo cual resulta imprescindible para el reconocimiento de
su validez de acuerdo a las reglas del debido proceso adjetivo. Este principio se
complementa con el de la igualdad de oportunidad para producir la prueba, el
cual garantiza que ambos contendientes posean las mismas oportunidades para
ofrecer y producir pruebas que la contraparte.
Se destaca además el principio de originalidad de la prueba , el cual se refiere
a que el medio de prueba debe referirse en la medida de lo posible a los hechos
concretos que se relacionan con él, por ejemplo la inmediación del juez en el
lugar de los hechos, la declaración de testigos presenciales, etcétera.

II. FACULTADES DEL JUEZ PARA ESCLARECER LOS HECHOS

1. Facultades ordenatorias e instructorias


Derivado del concepto de jurisdicción, los jueces cuentan por medio de la ley
de los poderes y deberes necesarios para dirigir el proceso y esclarecer los
hechos, a los que también se denomina "facultades" ordenatorias e instructorias.

35
Sostenía David Lascano que la concepción publicista del Derecho Procesal
justifica la actuación del juez en la dirección del procedimiento, de modo que no
se desnaturalice la conducción del proceso o que a éste se la haga servir para
otros fines distintos a una recta administración de justicia (76) .
La extensión de los conceptos de "potestad" y "facultad" varía de acuerdo al
marco en que se aplican, mas lo cierto es que la expresión "facultades
disciplinarias" o la de "potestades disciplinarias" que la reemplazó en el art. 35
del CPCCN refieren al mismo concepto común de potestad derivada de la idea
de jurisdicción(77) .
Arazi, por su parte, sostiene que "...los jueces tienen poderes-deberes que las
leyes les otorgan para esclarecer los hechos, y además tienen facultades que
limitan el poder de disposición de las partes...", ordenando las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos respetando el principio
dispositivo en manos de ellas(78) .
El margen de estas facultades ha variado a lo largo del tiempo, conforme se
considera en mayor o menor medida la influencia de los principios dispositivos o
instructorios. El sistema procesal oscila entre la instrucción y la disposición y ha
variado a lo largo de la historia del Derecho Procesal, y presenta un contenido
de política legislativa.
En la actualidad los reclamos crecientes de una mejor justicia por parte de la
población, la exigencia de una mayor presencia en la actuación del órgano
jurisdiccional ha llevado a ampliar esos poderes-deberes de actuación de los
jueces, dándole actualmente mayor influencia al poder de instrucción al juez civil.
El tema se emparenta con la finalidad del proceso según considere el sistema
implementado y contemplando que se trata de la justicia entre civiles. Así, por
ejemplo, en la doctrina italiana Chiovenda propone que el fin del proceso es
realizar la justicia en defensa del interés individual, es la finalidad de la tarea
judicial con mayores poderes investigativos del juez en forma activa; Carnelutti
señala como finalidad del proceso la justa composición de la litis, destacando
más su aspecto objetivo de que la ley sea cumplida que el interés meramente
individual del afectado, el aspecto del actuar objetivo de la ley para restaurar la
paz social más que el referido al derecho subjetivo vulnerado.
Conforme el principio dispositivo, los jueces deben tratar las manifestaciones
y los hechos expuestos por las partes pues ellas tienen la carga de procesal de
aportar los elementos del proceso. Los autores difieren levemente de acuerdo a
la finalidad conceptual que le han dado a la noción de "verdad" y a la de "justicia"
dentro del proceso.
Es que el fin que se fije para el proceso determinará el límite y los alcances de
la actuación del juez y la mayor o menor amplitud del principio dispositivo serán
determinantes en su aplicación, la decisión sobre la finalidad del proceso que es
materia de la Teoría General del Proceso no es inocente respecto de sus
consecuencias: si el juez debe buscar la verdad, el dispositivo pasa a ser un
instructivo que puede modificar lo aportado por las partes.
Por tal motivo entendemos que las facultades o los poderes de los jueces en
el proceso civil encuentran un límite importante en los postulados del principio
dispositivo, del de defensa en juicio, el de igualdad y el de la congruencia.

36
Estos límites necesarios coexisten con los distintos mecanismos que el juez
tiene a su disposición en el proceso para alcanzar la certeza judicial en su
pronunciamiento definitivo de modo de garantizar una decisión conforme a
derecho(79) .
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla numerosas
disposiciones que permiten al juez esclarecer los hechos ventilados en el
proceso. Esta facultad se refiere a los hechos propuestos y a las medidas de
prueba consecuentes, no encontrándose facultado el juzgador para realizar tarea
que supla la insuficiencia de prueba de uno de los contendientes.
En los arts. 34 a 36 del CPCCN la ley procesal(80) regula los deberes y
facultades de los jueces y establece en carácter de principio general otorgar al
juez poderes-deberes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos
(art. 34, inc. 6º), el cual se refiere a: "4) Ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes".
La disposición en apariencia parece ir más allá del principio dispositivo, pero
ya establece de antemano que la búsqueda de la verdad no podrá vulnerar el
derecho de defensa de las partes, límite que veremos se ampliará en el
desarrollo de este capítulo (punto III).
En algunos supuestos esas facultades de investigación del juez civil se
acrecientan, tal cual ocurre con las acciones filiatorias y en los casos del derecho
a la identidad, por ejemplo, al igual que en aquellas donde pudiera verse
cuestionada la aplicación del orden público.
Además, el juez civil tendrá un elemento de convicción corroborante de las
pruebas, que es la conducta seguida por las partes durante el proceso conforme
al art. 163, inc. 5º, del CPCCN: "...la conducta observada por las partes durante
la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción
corroborantes de las pruebas, para juzgar la procedencias de las respectivas
pretensiones".
Por su parte, en el art. 36 del CPCCN observamos una tendencia marcada
hacia la posibilidad de una mayor actuación del juez civil en la conducción del
proceso, imponiéndole el deber de darle mayor celeridad al trámite, pero siempre
limitado por los principios de defensa e igualdad.
A tal efecto le fueron otorgados los poderes y facultades que lo autorizan a
investigar los hechos, con el límite que representan las garantías
constitucionales y los principios de igualdad, contradicción y congruencia,
respetando el principio dispositivo que otorga el marco de actuación que los
abogados presentan al tribunal.
Por ello es que las facultades que la ley confiere a los magistrados no
sustituyen la labor probatoria que se encuentra en cabeza de las partes que
tienen la carga de la prueba de los hechos que invocan.
Observamos entonces que los poderes de los jueces, pese a ser amplios no
alcanzan a ser absolutos, pues tienen los límites que constituyen los principios
constitucionales y procesales.

37
Estos deberes y facultades autorizan al tribunal a tomar las medidas que
permitan el esclarecimiento de los hechos (art. 36 del CPCCN), de acuerdo a las
reglas de distribución de la carga de la prueba, e interpretando la conducta de
las partes en su formación (art. 163, inc. 5º, del CPCCN).
El modo previsto para el control de estas facultades de los jueces por las
partes, se halla limitado, pues las medidas para mejor proveer no son en principio
pasibles del recurso de apelación y, por lo demás, al tratarse de medidas de
prueba, el recurso de apelación está vedado en orden a lo previsto en el art. 379
del CPCCN.
En cuanto a la apreciación de la prueba producida, el juez está autorizado para
aceptar aquella prueba que considere relevante según la aplicación de la reglas
de la sana crítica y "no tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración
de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales
y decisivas para el fallo de la causa" (art. 386 del CPCCN).
La ley procesal establece el principio general de otorgar al juez poderes-
deberes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, previsto en el
art. 36, inc. 4º, del CPCCN.

En los últimos tiempos ha aparecido una nueva tendencia a flexibilizar el principio


de congruencia en aras de dotar al juzgador de un más amplio poder para
resolver conforme su interpretación del principio de la tutela judicial efectiva.

La dificultad de estos nuevos criterios radica en que no se encuentran tasados


por la ley procesal en forma expresa respecto de cuándo, cómo y en qué casos
deben aplicarse. A lo expuesto se suma el impedimento que en esta materia
representa el principio procesal de dispositivo que es el rector en materia de
procesos civiles.

Seguramente en el futuro irán consagrándose por vía de excepción algunos de


estos nuevos "deberes" del juez civil para esclarecer la verdad de los hechos,
dando por ejemplo el mismo margen de discrecionalidad que existe en materia
de medidas cautelares (art. 232 del CPCCN) en algunos casos en particular
como por ejemplo cuando se encuentra involucrado el orden público.

Entendemos que la delicada cuestión de las facultades del juez civil para
esclarecer la verdad de los hechos debe ser resuelta por la remisión a los
principios procesales, es decir, manteniendo la vigencia del principio dispositivo
en el marco del debido proceso adjetivo, respetando el principio de defensa en
juicio e igualdad ante la ley.

2. Actuación del juez civil en materia de prueba

38
Además del principio general que autoriza al juez a esclarecer la verdad de los
hechos, la ley ritual contiene disposiciones particulares en su articulado en cada
uno de los medios probatorios en particular (81) .
En el caso de la prueba del derecho extranjero el juez civil se encuentra
facultado a investigar la prueba extranjera invocada no probada, tal cual prevé el
art. 377 del CPCCN(82) y se verá en el punto siguiente.
En materia de decisión de los medios probatorios a aplicarse en el proceso, el
juez civil cuenta con la facultad de proveer aquellos puntos que considere
adecuados a la decisión, en particular en la audiencia preliminar prevista en el
art. 360 del CPCCN(83) .
También está facultado a intervenir libremente en la realización de la prueba
confesional, testimonial y pericial. Dentro de la prueba confesional, podrá
interrogar de oficio a las partes, según lo establecido en el art. 415 de la ley
procesal(84) .

Además podrá requerir las explicaciones a las partes que considere menester,
en la prueba testimonial, en el marco del art. 438 del CPCCN(85) .

En materia de prueba testimonial, el juez civil está facultado a ordenar de oficio


la declaración en carácter de testigos de las personas que fueron mencionadas
en los escritos constitutivos del proceso, conforme lo prevé el art. 452 del
ritual(86) .
También tiene amplias facultades para intervenir en materia prueba pericial,
requiriendo explicaciones a los peritos intervinientes, trazar planos, solicitar
exámenes, ordenar la reconstrucción de los hechos y requerir de oficio o a
petición de las partes exámenes de universidades, academias, institutos, etc.,
cuando la materia tuviera un alto grado de especialización, en orden a lo
dispuesto en el art. 473 del CPCCN(87) .
El juez podrá asimismo de oficio o a pedido de parte, ordenar la realización de
planos, exámenes, reconstrucción de hechos (88) .
En cuanto a los pedidos de informe, podrá solicitar a instituciones públicas o
privadas informes, de acuerdo al art. 476 del rito(89).
Acerca del reconocimiento de lugares, está facultado para ordenar el
reconocimiento judicial de lugares o cosas, conforme lo previsto en el art. 479 de
la ley ritual(90).
A modo de cierre podemos decir que el juez está autorizado a ordenar la
producción de medios de prueba que no fueron producidos por las partes en su
rol de director del proceso, siempre que mantenga la igualdad de las partes (es
decir, sin beneficiar a alguna de ellas) y respetando el derecho de defensa.

III. LÍMITES A LOS PODERES-DEBERES DEL JUEZ

39
Chiovenda explica que existen limitaciones de diversa naturaleza al poder del
juez: la primera de ellas se refiere a la petición de las partes (91)en la cual se
manifiesta en plenitud la aplicación del principio dispositivo y la correspondencia
con la decisión que el órganojudicial emite la cual debe ajustarse al principio de
congruencia.
Un segundo grupo de límites al poder del juez se vincula a su injerencia en la
formación del material de conocimiento y el tercer grupo se relaciona con los
poderes en la dirección del proceso.
Siguiendo el criterio adoptado por Chiovenda, el principio dispositivo en su
expresión de aportar los elementos sobre los cuales el juez decidirá, determina
las pruebas que cada una de las partes podrá producir en el expediente.
La aportación del thema decidendum , como así también de las pruebas
producidas por las partes, fija los límites acerca de los cuales el juez tendrá que
resolver en base al principio de congruencia que en materia civil impide se aparte
de la cuestiones propuestas por las partes.

Desde esta perspectiva el juez no podrá ordenar pruebas sobre hechos que no
fueron alegados por las partes, o aquellos que fueron reconocidos por ellas salvo
que pudieran hallarse involucradas normas de orden público (92) .

Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fija expresamente


esos dos límites a los poderes de decisión de los jueces que son rectores de su
comportamiento en la conducción del trámite del proceso y en la admisión,
producción y denegación de medidas de prueba, a saber: 1) mantener la
igualdad de los litigantes en el juicio (art. 34, inc. 5º, apart. c], del CPCCN)
derivado del principio de igualdad proveniente del art. 16 de la Constitución
Nacional, y 2) resguardar en todo momento el derecho de defensa de las partes
(art. 36, inc. 2º, del CPCCN) en orden al principio procesal de bilateralidad.

En este punto resulta conveniente distinguir las medidas para mejor proveer que
son dictadas para esclarecer la verdad de los hechos por el juez luego de
producida la prueba de las medidas de prueba que han sido perdidas por las
partes durante el desarrollo del trámite por negligencia o caducidad, las cuales
según calificada doctrina no impiden que el juez ante la duda razonable acerca
de la ocurrencia de los hechos las lleve adelante ejerciendo este deber de
esclarecer la verdad de los hechos(93) .

Justamente en los casos en que la prueba producida resulta contradictoria, es


cuando adquiere dimensión el concepto de las medidas para mejor proveer
facultando al juez civil a realizar una investigación de los hechos que le está
vedada en función del principio dispositivo (94) .

40
IV. OBJETO DE LA PRUEBA(95)

Existe la confusión —aunque zanjada por cierto— entre el "objeto de prueba" y


la "necesidad de prueba".

Es cierto que hay una estrecha relación entre las nociones de "prueba" y
"objeto de la prueba". Es de Perogrullo que la prueba no puede concebirse sin el
objeto materia de ella; ambas nociones tienen la misma amplitud. Lo cierto es
que jurídicamente no puede limitarse el objeto de la prueba, en sentido general
o abstracto a los hechos controvertidos; es necesario extenderla a todo lo que
por sí mismo es susceptible de comprobación. Así, desde el punto de vista
estrictamente procesal, por objeto de la prueba procesal en general debe
entenderse a "todo aquello que es factible de comprobación ante el órgano
jurisdiccional" (para efectos procesales en general, no de cada proceso en
particular.
Que un hecho determinado no necesite de prueba no significa que ese hecho
no puede ser objeto de prueba judicial; si una de las partes no necesita probar
cierto hecho, ello no quiere decir que la otra tampoco deba probarlo, ni que ese
hecho no forma parte del tema probatorio en general de ese proceso, y mucho
menos que no pueda ser objeto de prueba (96) .
No obstante, a veces se identifica el objeto concreto y el tema de prueba. Esta
última noción tiene un significado más limitado aún: lo que necesita prueba en
cada proceso y no solamente lo que puede probarse en él. En otras palabras:
entre los diversos hechos que interesan como presupuesto de las normas
aplicables en un proceso (objeto concreto de prueba) existen algunos que no es
necesario probar y otros cuya prueba es indispensable; sobre los
primeros puede haber prueba si voluntariamente las partes la proponen y no se
trata de pruebas manifiestamente improcedentes, en cuyo caso procederá su
rechazo de plano(97) , mientras que sobre otros debe haber prueba, si la parte a
quien interesa alegarlos pretende que sean tenidos en cuenta por el juez. Los
hechos que forman parte del tema de prueba en un proceso son apenas parte
de los hechos que pueden probarse en él, una especie del género identificado
como objeto concreto de prueba(98) .

1. Hechos articulados

Establece el art. 364 del Código Procesal que no podrá producirse prueba sino
sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos
respectivos. Como vemos, sólo se prueban los hechos narrados en el proceso
en los respectivos escritos introductorios de la instancia (demanda-contestación)
o al oponer excepciones o promoverse un incidente; los hechos que hubieren

41
sucedido con posterioridad o los anteriores pero desconocido por las partes,
pueden introducirse al proceso en primera instancia hasta cinco días después de
notificada la audiencia preliminar (cfr. art. 365 del CPCC); pero si aun fueren
posteriores a ésta, se podrán introducir dentro del quinto día de notificada la
providencia que ordena poner el expediente en la oficina —secretaría —
(art. 259, CPCC), a fin de que los apelantes presenten las expresiones de
agravios (cfr. arts. 260, inc. 5º, a], y 365 del CPCC).

2. Hechos pertinentes y conducentes


Cuando nos referimos en derecho procesal a hechos pertinentes y a hechos
conducentes, nos estamos refiriendo a dos palabras que son sinónimos. La
palabra pertinente proviene del lat. pertinens, -entis , part. act. de pertinere ,
pertenecer. En el Diccionario de la Real Academia Española encontramos tres
significados, algunos semejantes: en adjetivo, significa "Perteneciente o
correspondiente a algo". Un teatro con su pertinente escenario. Otra acepción ad
jetiva es "Que viene a propósito". Finalmente, desde el punto de vista del derecho
procesal, la última acepción es: "Conducente o concerniente al pleito".
Por otra parte, conducente, en la Real Academia Española, refiere al que
conduce, "guía a un objetivo o a una situación".
Como vemos, pertinentes y conducentes aparecen como sinónimos y para el
derecho procesal, así debemos entenderlo , pues tratar de hacer una esforzada
diferencia en otras posibles acepciones, nos genera un problema lingüístico y de
comunicación que no tenemos ni queremos tener.
Prueba pertinente, entonces, es aquella que tiende a acreditar la existencia de
un hecho controvertido materia de la litis. Por el contrario, sería (prueba)
impertinente que una de las partes ofreciera producir la prueba de un hecho que
aparentemente se encuentra totalmente desvinculado de la sustancia litigiosa .

3. Hechos exentos de prueba

Hay hechos que pueden ser narrados en los escritos introductorios (demanda-
contestación, reconvención-contestación, incidente-contestación, etc.) que tal
vez no tengan ninguna relación con el objeto a decidir por el juez. Estos hechos
no son objeto de prueba. Pero existen otros que, amén de resultar conducentes
y articulados, tampoco es necesario que sean probados, y aun así el juez los
tendrá en cuenta en la sentencia; son los que están exentos de prueba. Son los

42
siguientes: hechos admitidos, hechos presumidos por la ley, hechos notorios,
hechos evidentes y hechos normales.

3.1. Hechos admitidos

Dice Carnelutti que "la afirmación de un hecho es la posición de éste como


presupuesto de la demanda dirigida al juez (99) . La palabra "posición" no ha de
tomarse en sentido de situación o emplazamiento, sino como reflejo estricto de
la acción de "poner". Es la afirmación de su existencia material (en sentido
amplio, que incluye la realidad psíquica y el juicio que sobre el hecho se
tenga(100) .

A la afirmación de un hecho por parte de un litigante —puntualiza Carnelutti—


puede corresponder la afirmación del mismo hecho por parte del otro, siempre
que este "otro" ponga aquel hecho como presupuesto de su demanda al juez. La
afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya
noción, por tanto, se puntualiza en estos términos: posición como presupuesto
de la demanda, de un hecho ya presupuesto en la demanda contraria (101) .

La admisión puede ser expresa o tácita. Cuando una de las partes admite
(reconoce) un hecho afirmado por la contraria y lo hace expresamente , la prueba
de ese hecho es absolutamente innecesaria. Sin embargo, existen ciertos
procesos en los cuales la admisión expresa del hecho invocado por la contraria
no es suficiente para que el juez lo tenga por cierto y la ley obliga a probar el
hecho mediante otros medios de prueba. En estos casos es necesaria la prueba
del hecho admitido por estar interesado el orden público. Tal es el supuesto de
los divorcios contenciosos, por ejemplo, donde la admisión pasa a ser un medio
de prueba que el juez considerará en la sentencia junto con las demás pruebas
producidas.

Cuando la admisión es tácita, no genera automáticamente la admisión del hecho


por el juez. El art. 60 del CPCC y el art. 356 del mismo ordenamiento legal no le
permiten al juez hacerlo automáticamente. En efecto: el art. 60 refiere que "La
rebeldía no alterará la secuela regular del proceso...", y sigue diciendo: "...La
sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el
art. 356, inc. 1º. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá
presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la
declaración". A su vez, el art. 356, inc. 1º, en su parte pertinente establece que
"...Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán
estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos
a que se refieran...". Para estos textos que no dan una solución categórica, quien
afirma el hecho tendrá que probarlo por temor a que el juez, en la sentencia,

43
tome al silencio o las respuestas evasivas de su contraria como insuficientes
para tener al hecho por acreditado.

3.2. Hechos presumidos por la ley

La Real Academia Española describe la "presunción" a la acción y efecto de


presumir. Cosa que por ministerio de la ley se tiene como verdad. "Presunción
de hecho y de derecho": la que tiene carácter absoluto o preceptivo, en contra
de la cual no vale ni se admite prueba. "Presunción de solo derecho": la que por
ordenamiento legal se reputa verdadera, en tanto no exista prueba en contrario.

Sin proponérselo, el Diccionario nos da dos definiciones a las que podemos


diferenciar como presunciones legales absolutas —en cuyo caso el hecho está
exento de prueba— o relativas; en este supuesto, producen una inversión de la
carga de la prueba.

Pero para que el hecho sea realmente exento de prueba debemos tener en
cuenta que sea uno que se encuentre amparado por una presunción legal
absoluta y, por ello, la ley declara ineficaz la prueba contraria a la presunción e
inútil la que sea favorable a ella. Sólo es necesario acreditar la existencia del
hecho previsto por el legislador para que opere la presunción legal.

Además de las presunciones legales de hecho existen las de derecho. Son


aquellas que tuvo en cuenta el legislador para reglar algunas cuestiones, como
por ejemplo, cuando decide que a los 18 años se adquiere la plena capacidad
(arts. 128 y 129, Código Civil modif. por ley 26.579. Sancionada en diciembre 2
de 2009 y promulgada en diciembre 21 de 2009). La ley fijó discrecionalmente la
presunción de que las personas adquieren plena capacidad a los 18 años. Estas
presunciones de derecho no necesitan ser afirmadas ni probadas; quien alega la
incapacidad —como en el ejemplo— tiene la carga de probarla.

Podemos también distinguir que las presunciones se clasifican en legales y


judiciales, según las establezca la ley o sean producto de las deducciones
hechas por el juez.

Presunciones legales son aquellas fijadas por el legislador, teniendo en cuenta


que, según el orden normal de la naturaleza, de ciertos hechos derivan
determinados efectos, y entonces, por razones de orden público vinculadas al
régimen jurídico, impone una solución de la que el juzgador no puede apartarse.
En estos supuestos el legislador hace el razonamiento y establece la presunción,
pero a condición de que se pruebe el hecho en que ella se funda. Por lo tanto,
constan de los mismos elementos que las presunciones judiciales: un hecho que
sirve de antecedente, un razonamiento y un hecho que se presume.

44
Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario. Ellas no
constituyen en esencia un medio de prueba, sino que directamente excluyen la
prueba de un hecho, considerándolo verdadero. El hecho presumido se tendrá
por cierto cuando se acredite el que le sirve de antecedente.

Las presunciones iuris tantum son aquellas que permiten producción de prueba
en contrario, imponiéndole esa carga a quien pretenda desvirtuarlas, y por ello
interesan al derecho procesal . Se diferencian de las presunciones
judiciales porque vinculan al juez. Quien tiene a su favor una presunción iuris
tantum , no será necesario que tenga que probar el hecho alegado, pero en
cambio debe acreditar los hechos que constituyen las premisas o presupuestos
de la misma. Decir que una presunción no admite prueba en contrario, no implica
que no se pueda atacar la existencia del hecho presumido, lo que no se podrá
objetar es el razonamiento.

Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurídicos, y convierten en


derecho lo que no es más que una suposición fundada en lo que generalmente
ocurre ("praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit". La presunción resulta
de aquello que generalmente acontece ).

El fundamento lógico de las presunciones reside en que la dificultad de la prueba


podría hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligación
de demostrar el hecho que podría destruir la presunción recae sobre quien lo
alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara.

Así, en los accidentes de trabajo se presumen que el obrero no ha tenido culpa


en su producción: el patrón debe acreditar una culpa grave para eximirse de
indemnizarlo. Pero en otros casos, especialmente en las presunciones iuris et de
iure , hay también motivos de orden social que intervienen para justificar su
existencia. Estas presunciones, que se llaman legales porque derivan
necesariamente de la ley, no deben ser confundidas con las presunciones
simples o del hombre, que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios
para averiguar la verdad de un hecho mediante razonamientos deductivos.

La presunción judicial importa un proceso lógico, un raciocinio, que permite pasar


de un hecho conocido a otro desconocido. Generalmente, el razonamiento es de
tipo inductivo, por lo que, antes que un medio probatorio, consiste en una
actividad intelectual del juez frente a un caso particular, valiéndose de reglas de
experiencia, es decir de conocimientos comunes. Para ello, practica un
verdadero examen crítico de un hecho, cotejándolo con circunstancias,
situaciones y efectos que en un orden normal ocurren de ordinario; es decir, que
ocurren en el común y normal suceder de las cosas. Así, para determinar la culpa
del conductor de un vehículo, examina la velocidad al momento de la colisión
(hecho desconocido), partiendo de indicios ciertos (daños ocasionados, estado
de los automotores, etc.), para inferir si se conducía con prudencia, o con
exceso. La presunción consiste , entonces, en las operaciones deductivas e
inductivas , que intelectualmente realiza el juez al momento de dictar sentencia,
ante la imposibilidad de tener una prueba directa sobre un hecho.

45
Las presunciones hominis son aquellas que el juez establece, a través del
examen de circunstancias o hechos conocidos, llamados indicios. En algunas
oportunidades, es imposible la prueba directa de los hechos, situación en que el
juzgador se ve obligado a recurrir a datos ciertos que debidamente probados lo
inducen a extraer consecuencias jurídicas. Estas presunciones no son las
establecidas por la ley; las que se refiere el art. 163, inc. 5º del Código Procesal
de la Nación. Son construcciones y deducciones lógicas que realiza el juez
partiendo de un hecho conocido (indicio) y para concluir en la existencia de otro
hecho desconocido.

Al decir de Alsina, in dicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en


general todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado,
susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho
desconocido.

Cabe entonces distinguir el indicio de la presunción. El indicio es una


circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno. En cambio cuando se
relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes ,
constituye una presunción . Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que
se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, o mejor
dicho, el conjunto de indicios relacionados unos con otros pero que además, esa
relación debe ser grave, precisa y concordante.

Las presunciones son graves cuando reúnen tal grado de probabilidad que
conducen al juez a la certeza de su razonamiento. Y precisas , si son
inequívocas, es decir, no se pueden deducir más que en determinadas
ocasiones. Por ejemplo, en un juicio de divorcio por la causal de adulterio,
probarlo (el adulterio) a través de una prueba concreta es sumamente difícil, pero
se admite su existencia cuando la infidelidad se desprende de varias
circunstancias reales y graves. Serán concordantes cuando los antecedentes
sean simultáneos o concomitantes, debiendo admitirse ante la falta de otras
pruebas que los desvirtúen.

3.3. Hechos notorios

Dícese de algo notorio (del latín notorius ), aquello que es público y sabido por
todos (Real Academia Española).

Cuando hablamos de "hechos notorios", nos referimos a aquellos que por su


notoriedad pública, no necesitan probarse. De manera general, los hechos
notorios son aquellos que por el conocimiento humano son considerados como
ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la
naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual, o a los hechos comúnmente

46
sabidos en un determinado lugar, de modo tal que toda persona que lo habite
esté en condiciones de conocerlos.

En atención a lo anterior, se suele identificar como hecho notorio a cualquier


acontecimiento de dominio público conocido por la generalidad de los miembros
de un cierto círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión
judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión.

Se considera, como regla general, que cuando el hecho es notorio, la ley exime
de su prueba en procesos jurisdiccionales, porque pertenece al conocimiento
público en el medio social donde ocurrió el hecho o donde se tramita el
procedimiento.

Estándar sobre los hechos notorios

Para determinar si un hecho es notorio y, por lo tanto, no requiere de mayores


elementos probatorios, es necesario someter los datos o indicios al siguiente
examen:

a) Que estén plenamente acreditados (fiabilidad).

b) Que concurra una pluralidad y variedad de indicios (cantidad).

c) Que tengan relación con el hecho ilícito y su agente (pertinencia).

d) Que tengan armonía o concordancia (coherencia).

e) Que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos del ilícito se ajuste
a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia (garantía bien fundada).

f) Que se eliminen hipótesis alternativas.

g) Que no existan contraindicios (no refutación).

Si bien este estudio fue creado para el proceso penal, puede adaptarse muy bien
al proceso civil.

La máxima de derecho canónico notoria non agent probatione (de lo notorio, no


corresponde llevar a cabo su prueba ) es aplicable en nuestro medio, aun cuando
no haya disposición legal que la consagre expresamente.

Puede suceder que la definición de hecho notorio ofrezca alguna confusión


respecto de otros hechos que son simplemente de conocimiento personal del

47
juez. En los primeros existe consenso general acerca de su existencia, en los
segundos son conocidos por el magistrado en virtud de alguna circunstancia
particular. El juez puede utilizar el conocimiento del hecho notorio y hacer mérito
de ellos en su sentencia, pero no del hecho de su conocimiento personal; de ahí
la necesidad de precisar el concepto de aquél.

El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso; es el considerado


como verdad indiscutible por una colectividad. No se incluye la necesidad de
conocimiento por parte de todos los integrantes de una sociedad, sólo se exige
que ese conocimiento se pueda adquirir fuera del proceso mediante algunos
elementos (publicaciones, documentos, medios de comunicación masiva, etc.)
al alcance de cualquier persona y cuyo contenido nadie ponga en duda. Al efecto,
dice Couture(102) , es notorio el hecho de la división del átomo, creándose una
nueva fuente de energía; aun cuando ese hecho no es conocido por todos, se
encuentra en cualquier texto especializado y la información que surge de tales
publicaciones es aceptada por los miembros de una comunidad.

Cuando se hace mérito del hecho notorio, el juez no actúa en calidad de testigo,
lo hace llevando al proceso un hecho sobre el cual hay certeza generalizada de
su existencia. Aunque difícil, pero si actuara en calidad de testigo y juez en el
mismo proceso, como sucedería si hiciera mérito de los hechos de su
conocimiento personal, estaría incorporando prueba obtenida a través de sus
propios sentidos, sin haber respetado la debida bilateralidad, inadmisible desde
cualquier óptica que se lo evalúe.

Es correcto diferenciar la afirmación del hecho notorio , que está exenta de


prueba, del supuesto en el que es necesaria la prueba de la notoriedad. Por
ejemplo: el art. 473 del Código Civil requiere que los actos anteriores a la
declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de la interdicción
declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron
ejecutados. Si la demencia no era notoria , la nulidad no puede hacerse valer,
haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a
título oneroso. En este supuesto, lo notorio es el hecho controvertido; es
entonces objeto de prueba, por cuanto lo que se discute es, justamente, su
existencia o inexistencia.

Igualmente, la circunstancia de que los hechos notorios estuvieren exentos de


prueba no excluye la carga de afirmarlos.Calamandrei(103) decía que no existe,
al lado de la máxima iura novit curia que establece el deber del juez de conocer
y aplicar de oficio las normas jurídicas, una máxima paralela notoria novit
curia que consagre el deber del juez de conocer de oficio los hechos notorios y
tenerlos en cuenta aun sin que lo afirmen las partes.

La jurisprudencia ha considerado algunos hechos como notorios: las variaciones


en la política económica, la situación de iliquidez por las que atravesaron en un
momento dado las entidades bancarias, la depreciación monetaria, la
revalorización de los créditos, el tipo de cambio de las divisas extranjeras,
etcétera.

48
En relación con el recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación resolvió que lo referente a la notoriedad de un hecho, si no resulta
manifiestamente irrazonable el fundamento del fallo apelado, es cuestión no
revisable de ese recurso(104) .

3.4. Hechos de conocimiento personal del juez

Son hechos de conocimiento personal del juez aquellos que el magistrado sabe
de su existencia por haber sido testigo, habiendo adquirido tal conocimiento fuera
del proceso. Éstos no pueden ser valorados en la sentencia.

La función de juez es incompatible con la testigo. Si conociera un hecho fuera


del proceso y lo incorporara a él, esa declaración o inclusión debería ser
sometida a la valoración crítica de otro juez y, obviamente, precedida de
sustanciación. De lo contrario, el mismo juez estaría alterando el orden natural
del debido proceso, defensa en juicio y bilateralidad de las partes, entre otros
principios. El juez que conoce directamente un hecho esencial para la solución
del litigio, si lo adquirió fuera del proceso, tiene que excusarse y declarar ante
otro magistrado.
Es necesario distinguir los hechos conocidos por el juez en su carácter de
testigo de aquellos conocimientos científicos o técnicos que tenga el magistrado.
Éstos son propios de la función del perito y el juez puede utilizarlos en caso de
que las partes no hayan ofrecido prueba pericial o para apreciar el dictamen de
los peritos. En estos supuestos, sus conclusiones pueden ser analizadas
objetivamente y compartidas por otras personas que tengan iguales
conocimientos.
Si el conocimiento del juez es compartido por la generalidad de las personas
que forman el medio social donde ocurrió o donde ejerce aquél sus funciones,
estaremos en presencia de un hecho notorio, exento de prueba; en el caso
contrario, ese hecho debe ser probado con los requisitos y medios ordinarios o
especiales exigidos por la ley, sin que el juez pueda eximirlo de prueba en razón
de conocerlo personalmente(105) .
El conocimiento privado del juez no puede ser aplicado en el proceso, ya sea
de una ciencia ajena al Derecho (por ejemplo, que el juez hubiere estudiado
Medicina, Ingeniería, Psicología, etc.) o de un hecho que hubiese presenciado,
pues implicaría un flagrante menoscabo del derecho de defensa en juicio de las
partes, toda vez que tal conocimiento privado no puede ser materia de efectivo
control. De darse el caso, aunque el juez tuviere conocimientos técnicos de una
ciencia distinta al Derecho, igualmente debe designarse un perito en la
especialidad.

49
Devis Echandía decía que "cuando el legislador ha establecido los medios de
prueba admisibles en el proceso, implícitamente consagra la prohibición para el
juez de basar sus decisiones en el conocimiento personal y extraprocesal que
pueda tener de los hechos. La misma prohibición existe en el sistema de la
libertad de los medios de prueba, porque éste significa que el juez puede admitir
los que considera útiles, pero no que pueda prescindir de ellos para basarse en
el conocimiento privado(106) .
Coincidimos con Falcón en que los medios probatorios garantizan la
imparcialidad del juez. La visión externa, sin involucrarse personalmente y sin
participar en los medios, coloca al juez en la correcta posición de
imparcialidad(107) .

3.5. Hechos evidentes

Dícese respecto de "evidente" lo que es cierto, claro, patente y sin la menor


duda. Couture pone como ejemplo de hechos evidentes que los efectos de la luz
llegan primero a los sentidos que los efectos del sonido, o que la luz del día
favorece la visión de las cosas y la oscuridad las dificulta.

Otros autores llaman evidentes a los hechos que estudiamos precedentemente


como notorios.

Calamandrei expresa: "Admiro la paciencia con que los más antiguos tratadistas
de lo notorio se han ingeniado para encontrar sutilísimas distinciones entre los
hechos notorios, sabidos, públicos, manifiestos, evidentes y así sucesivamente,
pero considero que estas distinciones, acaso interesantes para el filólogo, no han
hecho adelantar ni un paso en el camino de la claridad, el problema jurídico" (108) .

Se ha confluido en la denominación de evidentes a los hechos que surgen de


la mera percepción sensorial.

Al igual que los hechos notorios, los evidentes están exentos de prueba, pero
éstos no necesitan ser alegados (los evidentes), mientras que los primeros (los
notorios) tienen que haber sido afirmados por las partes (la doctrina no comparte
esta aseveración).

3.6. Hechos normales

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Dícese de "normal" (del latín normälis ) aquello que se halla en su natural estado,
aquello que por su naturaleza, forma o magnitud, se ajusta a ciertas normas
fijadas de antemano.

A falta de prueba, los hechos deben ser supuestos conforme a lo normal y regular
en la ocurrencia de las cosas. Así, por ejemplo, si en un juicio nos referimos a
alguien como "normal" (capaz) debemos entender que la capacidad normal de
discernimiento de juicio o de voluntad de un sujeto no se necesita probar; por el
contrario, si decimos lo contrario, tendremos que probarlo: quien alega esa
incapacidad (la falta de discernimiento, de juicio o de voluntad, es decir, de
capacidad) debe demostrar que el "hecho" (capacidad de hecho) no es "normal"
(no es capaz) y, por tanto, no tendría, en principio, capacidad procesal —y tal
vez no tenga capacidad de derecho, por ejemplo, para realizar un acto jurídico
válido—.

En consecuencia, el que invoca un hecho normal no debe probarlo, pues éste es


un "estándar jurídico", o sea, un nivel medio de conducta, de comportamiento,
de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como medio de una conducta
normal y admitido como cierto sin necesidad de prueba (109) . Así, los actos de
comercio persiguen fines lucrativos; no sólo porque lo diga el Código de
Comercio sino porque esto es un hecho "normal". Lo mismo pasa con la buena
fe , no sólo porque la ley la presume, sino porque es del orden normal de las
cosas. Por tanto, quien alegue la mala fe, deberá probarlo.

4. Prueba del derecho

Es sabido que el derecho no puede ser objeto de prueba porque las normas
legales (nacionales y vigentes) se presumen conocidas por todos (110) . Rige el
principio rector iura novit curia . Sin embargo, existe una excepción a este
principio: es el derecho extranjero. Pero primero debemos distinguir entre el
derecho nacional y el derecho extranjero.

Derecho nacional: Resulta obvio —pero no menos cierto— afirmar que el juez
debe aplicar la ley nacional aun cuando no haya sido alegada por las partes.
Incluso en el supuesto de que fueren mal alegadas o mal introducidas en el
reclamo inicial (demanda-contestación, reconvención-contestación de
reconvención, incidente, contestación, etc.). Conocemos que es deber del juez
decir el derecho (iura novit curia ). La citada máxima deriva del principio general
según el cual las leyes se presumen conocidas por todos y son obligatorias
después de su aplicación (arts. 1º y 2º, Cód. Civil).

51
Derecho extranjero: Dice el art. 13 del Código Civil: La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino
a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyesexceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.

A su vez, la nota al art. 13 del Código Civil expresa: "La ley extranjera es un
hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se
alega sin depender de la prueba".

La ley 22.434 incorporó al Código Procesal de la Nación el siguiente texto: "Si la


ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio"
(art. 377, párr. 3º).

Jones - Nanini - Milione - Somer exponen que cuando concurre dentro del
proceso la invocación de normas extranjeras pueden darse dos supuestos: que
la norma extranjera sea asimilable a la nacional por la existencia de tratados
internacionales donde el Estado Argentino haya incorporado estas normas al
derecho nacional; y el supuesto de que no exista esta incorporación al derecho
interno.

En el primer supuesto la norma extranjera es asimilable a la norma nacional y el


juez debe aplicarla como si lo fuese, en donde esta norma no puede ser objeto
de prueba.

En el segundo supuesto, el derecho extranjero es objeto de prueba, ya que no


existe la obligación de que sea conocida por el juez y el mismo requerirá que sea
demostrada. Los medios idóneos para su demostración son amplios, pudiendo
hacerse uso del informe diplomático consular, que es la vía más usual. Pero más
allá de la amplitud de los medios de prueba para probar el derecho extranjero,
esta amplitud está restringida, ya que el juez podría conocer esta norma por sus
propios medios pero no podrá hacer uso de ese conocimiento por intermedio de
las presunciones(111) .

La categórica afirmación de Vélez Sarsfield en el sentido de que la ley extranjera


es un hecho ha merecido justificadas críticas. Se ha dicho, con razón, que las
normas jurídicas no pierden su naturaleza por la circunstancia de traspasar la
frontera del Estado y, siempre que la relación jurídica determine como aplicable
una norma con prescindencia de su origen, sea nacional o extranjera, se está
frente a una cuestión de derecho (112) . Pero aun cuando la ley extranjera es
derecho, ella sólo puede ser aplicada a solicitud de parte interesada, en mérito
a lo dispuesto por el art. 13 de Código Civil. A falta de prueba, el juez aplicara el
derecho nacional (113) .

La prueba del derecho extranjero debe consistir en la remisión de su texto legal


por la embajada del país de que se trate. No son suficientes opiniones
académicas que no contengan el texto legal.

52
Corresponde señalar que por ley 24.871 se dispuso la inaplicabilidad, en el
territorio nacional, de las leyes extranjeras que directa o indirectamente restrinjan
el libre comercio internacional.

No debe confundirse la circunstancia que puede suscitarse respecto de


cuándo debe probarse el derecho extranjero a cuándo debe aplicarse el derecho
extranjero. Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto,
determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras; se
trata de preguntas de índole distinta: una de naturaleza sustantiva y otra de
carácter procesal . A pesar de que pueden resolverse de manera independiente,
la experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento y solución de
cada una de ellas.

Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el juzgador en la búsqueda de


soluciones en materia de litigios internacionales se encuentra ante diversas
doctrinas, tesis, que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza del
derecho extranjero y su tratamiento procesal. Así se distinguen dos aspectos
fundamentales: uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber:

1. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es


un derecho o si, por el contrario, tiene naturaleza fáctica, es decir, si es un
hecho . Las primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas , y las
segundas, las realistas, vitalistas .

2. Si el derecho extranjero merece un tratamiento procesal: ¿Corresponde su


aplicación de oficio o solamente debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido
alegado y debidamente probado por las partes?

Por nuestra parte seguimos adhiriendo a la célebre línea de pensamiento


desarrollada por Federico Carlos von Savigny, acerca de que el derecho
extranjero es derecho y extranjero. Según esta posición, el conflicto que tiene el
juez respecto de la norma aplicable está dirigido al orden jurídico extranjero, en
cuanto conjunto de normas. La remisión, el envío es de carácter normativo; dicho
en términos sencillos, es de derecho a derecho, del derecho nacional al derecho
extranjero.

Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, como


consecuencia, se impone —según nuestro entender— la aplicación de oficio.
Ello, sin perjuicio de que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y
vigencia del derecho extranjero invocado para asistir, y cooperar con la función
judicial.

Hoy día, con el avance de las comunicaciones y de las relaciones


internacionales, todas las legislaciones de los Estados de mayor cultura pueden
conocerse, de forma fácil, o procurarse los medios para conseguirlo por las
publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de
realizar.

El juez puede no conocer la ley que se invoca o que necesita aplicar en la


resolución, pero los medios de su conocimiento están a su alcance, ya por

53
esfuerzo propio, o por imposición a los litigantes. El juez nada crea; la ley ya está
formada, y verdaderamente cumple su finalidad aplicándola, porque la voluntad
del legislador, expresa o tácitamente manifestada procede así. Vemos que el
problema de la fuerza obligatoria de la ley extranjera se halla vinculado
íntimamente con el fundamento del derecho internacional privado. Si se admite
el fundamento contemporáneo del derecho internacional privado, fundamento
eminentemente jurídico, no influye para nada el carácter nacional o extranjero de
la ley aplicable, debiendo aplicar los jueces el derecho impuesto por la naturaleza
de la relación jurídica de que se trata.

El desarrollo cultural logrado actualmente, la difusión del libro, compilaciones,


revistas jurídicas, etc., ¿no facilitan enormemente al juez el conocimiento de la
ley extranjera?

Cabe recordar que desde el Primer Congreso de Derecho Civil reunido en


Córdoba en mayo de 1927, se estableció que "las leyes extranjeras serán
aplicadas de oficio por los jueces, sin perjuicio de que las partes interesadas,
puedan coadyuvar a la prueba de su existencia".

Desde otra perspectiva ciertamente distinta se ha pretendido demostrar la


inexistencia de vínculo alguno entre el fundamento del Derecho Internacional
Privado y el tratamiento de la ley extranjera en el proceso; apareciendo en el
elenco doctrinario la teoría del uso jurídico, que se ubica, en una posición
intermedia entre las llamadas teorías normativistas y las teorías vitalistas. Esta
teoría sostiene que si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con máximo grado
asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido
declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado
en aquel país.

Asimismo, una de las más importantes contribuciones de la teoría del uso jurídico
es haber separado con rigor el problema de la naturaleza del objeto de referencia
de la norma indirecta de importación , del tratamiento de este objeto en el
proceso.

En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica la del uso jurídico


extranjero. En efecto, se considera como contrario al derecho internacional
público que un país intente crear derecho de otro país.

También se hace hincapié en los rasgos distintivos entre la teoría del uso jurídico
extranjero, por un lado, y las doctrinas de los derechos adquiridos (Pillet) o de
los "vested rights " (Beale) y la Local Law Theory (Cook, Lorenzen), por otro. La
teoría de los derechos adquiridos, además de contemplar sólo el caso del
reconocimiento de derechos nacidos en el extranjero (casos relativamente
internacionales) y no el supuesto del derecho por nacer en el propio país en una
situación internacional (casos absolutamente internacionales), reconoce con el
derecho subjetivo extranjero el ordenamiento normativo extranjero en el que
aquél arraiga. Y en cuanto a la Local Law Theory , si bien cree en el judge made
law , identifica "lo que los jueces fallan" no sólo con "lo que los jueces extranjeros

54
probablemente habrían fallado", sino con "lo que cualesquiera jueces, propios y
extranjeros, fallan", con lo cual el uso jurídico extranjero pierde su especificidad.
El derecho extranjero constituye un hecho de notoriedad universal.

La jurisprudencia podría, sin apartarse del texto escueto del art. 13, conferirle
cierta elasticidad, dando un paso hacia las soluciones más modernas. La
asimilación que el Código hace en la nota del art. 13 de la ley extranjera a los
hechos, permite sacar partido de la concepción procesal del hecho notorio. El
juez está obligado a fallar según lo alegado y probado sin recurrir a su
conocimiento privado de los hechos. Pero ello no le impide tomar en cuenta los
hechos notorios y las máximas de experiencia aunque las partes no las hubiesen
probado ni invocado: notoria non egent probatione . Pues bien, este concepto de
hecho notorio, que ha adquirido importancia en la doctrina procesal y es admitido
por los autores nacionales, permite a nuestro juicio la aplicación de oficio de las
leyes extranjeras cuando ellas constituyan en verdad facta notoria ; v.gr., el
Código civil francés, el alemán, el italiano, el español, etc. Es un expediente que
juzgamos utilizable para resolver parcialmente las dificultades creadas por el
art. 13.

De ahí que resulta vitalmente distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho
extranjero. Esta distinción no divide un concepto en dos subconceptos. El
derecho no se divide en derecho propio y en derecho extranjero, conforme las
religiones, por ejemplo, pueden dividirse en monoteístas y politeístas. El derecho
es propio o extranjero, según la relación que con él guardemos. Se trata, en
cierto modo, de una sola cosa iluminada por luces de distinto color, sub specie
civis aut perigirini . Desde este punto de vista, comprobamos una diferencia
fundamental entre el derecho propio y derecho extranjero. Colaboramos al
derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero,
al contrario, es constituido por los habitantes espirituales del país extranjero; con
respecto a él somos meros fotógrafos. Inclusive, puede afirmarse que el derecho
extranjero se reduce a una unidimensionalidad —la sociológica—, ya que las
normas extranjeras aparecen sólo en su sociologización judicial, administrativa,
etc. Aplicamos el derecho propio; observamos, remedamos, en una palabra:
imitamos el derecho extranjero... Averiguamos la probable solución del caso en
la comunidad extranjera, sometiéndonos a ella tamquam cadaver (con
obediencia cadavérica).

Esta teoría precisamente fue vehementemente defendida por Mauro Cappelletti,


quien la sostuvo en los siguientes términos: "La solución que aquí proponemos
se aproxima, sin identificarse a la sugerida por algún otro autor extranjero, según
el cual, en la imposibilidad de verificar la norma a que remiten las reglas internas
de conflicto, el juez deberá recurrir a la solución ofrecida para aquella
determinada materia por el ordenamiento más próximo, más similar, más
emparentado, con aquel al cual se hace remisión. La solución por nosotros
propuesta parte de una consideración sumamente realista, a saber, que el
conocimiento de los hombres no es nunca absoluto, completo, perfecto; que la
verdad de los hombres, y por tanto, la de los jueces es siempre verosimilitud, en
una palabra una mera probabilidad. Lo cual es verdad respecto de los hechos;
pero es verdad también respecto de las normas, las cuales, por lo demás, se
fundan ellas mismas en hechos normativos, tanto las internas como las

55
extranjeras. La diferencia, si la hay, es solamente cualitativa. Teniendo que
aplicar la norma de un país remoto o desconocido, la probabilidad de error será
mayor, el desacuerdo entre la verdad del juez y la verdad objetiva, será más
profundo. Evidentemente, puede ocurrir también, aunque en casos
excepcionales, que no solamente la norma específica, sino hasta los cánones
hermenéuticos mismos del ordenamiento a que se hace remisión, continúen
desconocidos, o que se manifiesten de todos modos, de aplicación imposible,
pero creemos que también en este caso le queda al juez la reserva de un
instrumento interpretativo de validez general, a saber, el instrumento
comparativo. El juez, aun frente a la imposibilidad misma de conocer y aplicar la
norma alegada y los procedimientos hermenéuticos del ordenamiento alegado,
se hallará, sin embargo, siempre en condiciones de formarse alguna opinión —
más o menos completa, más o menos correcta— de ese ordenamiento, de sus
afinidades con otros ordenamientos, de su participación en determinadas
familias jurídicas, de la situación cultural, económica, política, social, que le sirve
de base. Utilizará, por tanto, todos sus conocimientos adquiridos y adquiribles, a
fin de llegar a una solución que tenga por lo menos un mínimo de mayor
probabilidad de responder o, en definitiva, de aproximarse más a la del
ordenamiento a que se hace remisión.

Si, por ejemplo, el juez argentino tuviese que aplicar el derecho de Etiopía y no
lograse acceso a sus fuentes, pero supiese que está inspirado en el derecho
francés y en el suizo, habría de orientarse en estos dos; sólo si el juez argentino
no obtuviese ninguna información sobre la procedencia del derecho etíope, le
sería lícito refugiarse en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

Desde nuestra mira, la teoría del uso jurídico, si bien se trata de una teoría que
tiene prestigiosos seguidores, carece de asidero; no se puede válidamente
propiciar que la función de interpretación de la ley, sea nacional o extranjera de
los magistrados, sea reducida, acotada, expuesta a la mera aplicación de
fórmulas matemáticas, o al empleo de cálculos de probabilidades, que impulsen
a los magistrados a suponer que la aplicación del derecho admite grados, que
pueda dar lugar al mayor grado asequible de probabilidad, al menor grado
asequible de probabilidad, al alto o bajo grado de probabilidades, al mínimo de
mayor grado de probabilidad, entre otras tantas probabilidades, para así
aproximarse, presumir el contenido de un ordenamiento jurídico extranjero dado.

Nobleza es mencionar aquellos quienes sostienen otra corriente doctrinaria


(Sentís Melendo). Tratando de armonizar la letra del art. 13 del Código Civil con
los postulados de la moderna doctrina internacional, distingue entre
"aplicación y existencia " de la ley extranjera. En el primer aspecto, es
una cuestión de derecho , que consiste en decidir sobre la aplicación, o sea la
intervención de la ley al caso concreto; mientras que en el segundo es una
de cuestión de hecho : si la ley extranjera que se invoca existe o no, es decir, si
ha sido sancionada y cuál es su texto. Que sea por imposición de las partes o
por esfuerzo propio de los jueces, debe realizarse la búsqueda de la existencia
de la ley extranjera con la particularidad de que de acuerdo con la economía del
Código Civil, no constituye una obligación de oficio de los jueces, sino una
imposición a las partes interesadas, como norma general, la prueba de la
"existencia" de la ley extranjera (cuestión de hecho). Por el contrario, tratándose

56
de la interpretación o aplicación de la ley extranjera (cuestión de derecho), el
juez tiene amplia facultad de juzgar, sin que constituya un impedimento la
invocación aislada de uno y otro artículo hecha por las partes (114) .

4.1. Derecho nacional

Una rápida mirada a las normas de derecho internacional privado de la República


Argentina, permite advertir que:

a) En la fuente interna tiene aplicación en ausencia de tratado, el art. 13 del


Código Civil argentino, que establece que "la aplicación de las leyes extranjeras,
en los casos en que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de
la parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes...". Y en la nota, el codificador destaca, por si no ha quedado
suficientemente esclarecido, que "la ley extranjera es un hecho que debe
probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender
de la prueba". Esta doctrina, a mi juicio, adopta la línea de pensamiento errada
de que la ley extranjera es un hecho que simplemente se alega sin depender de
la prueba, disposición que encuentra su origen en la ley 15, título 14, partida 3ª,
y en el art. 15 del Esboço de Freitas.

b) En la fuente convencional, por un lado, los Tratados de Montevideo de 1889


y de 1940 asumen una posición diametralmente opuesta a la disposición
precedentemente transcripta, y se colocan dentro de la teoría que le atribuye
naturaleza jurídica al derecho extranjero, mientras que, por el otro, la Convención
Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1979 (CIDIP II) sobre
Normas Generales, en vigor en la República Argentina, en el art. 2º dispone que
"los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal y como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin prejuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera", adoptando la teoría del uso jurídico
precedentemente desarrollada(115) .

Corresponde señalar que cierta parte de la doctrina y la jurisprudencia, con la


que no concuerdo, han impulsado la idea de que la entrada en vigencia de la
CIDIP - II de Normas Generales provocó la derogación orgánica del art. 13 del
Código Civil, por resultar incompatible con el art. 2º de la Convención. En este
sentido se sostuvo, a mi modo de ver erróneamente, que la Convención de
Normas Generales tiene carácter universal, lo que significa que los países que
la ratifican o adhieren a ella deben aplicarla no sólo en relación con los países
que son parte en la Convención, sino también respecto de aquellos que no son
parte en ella. Consecuentemente, el sistema de derecho internacional privado
argentino en materia de aplicación y tratamiento procesal del derecho extranjero,

57
a tenor normativo, luce francamente heterogéneo, desparejo, nada armónico,
hasta a veces contradictorio. No obstante, la doctrina contemporánea en la que
me alineo se inclina hacia la consideración del derecho extranjero como derecho,
y su aplicación de oficio.

La jurisprudencia argentina se ha expedido de antemano en célebres fallos


acerca de este aspecto. En uno de ellos, "Testai c. Papa", el juez hizo valer, en
su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano
con motivo de la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia,
llegando a la conclusión de que no se afectaba la calificación italiana de título a
la orden según la lex causae aplicable a la cambiale italiana. En otro, la Cámara
Nacional en lo Comercial, sala B, del 22 de diciembre de 1965, en la sentencia
recaída en los autos "Patrioli c. Mezzardi", con motivo de la alegación del
demandado que se oponía a la ejecución de una letra librada en Italia porque la
omisión de la cláusula "a la orden" la descalificaba como tal, se requirió del
Consulado General italiano, de oficio por el juez de primera instancia el contenido
de la ley extranjera; y según el informe contestado se probó que no era necesaria
la cláusula para que el título se considerara una letra de cambio en el derecho
italiano.

Por todo ello, en el actual estado de la ciencia del derecho y de las relaciones
internacionales, pienso que las teorías vitalistas basadas en que la prueba de las
leyes extranjeras es una mera cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de
las partes, aunque concebibles en tiempos de mensajeros y diligencias, no
resultan sostenibles en tiempos de Internet.

Para el futuro, la llamada teoría normativista que equipara la ley extranjera al


derecho nacional, desde mi mira, goza de ventajas decisivas, sea por evitar que
las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pacten la existencia, texto
y vigencia de un hipotético, supuesto, probable derecho extranjero a sabiendas
de que es el derecho que mejor les sirve a sus respectivos intereses procesales,
o bien que aleguen un derecho extranjero que no tendrán interés en probar
porque desean que el juez decida aplicar el derecho nacional, que es el que
mejor los favorece.

4.2. Derecho extranjero

En este apartado veremos el tratamiento que merece el derecho extranjero en


los derechos estaduales de las Repúblicas de Brasil, Chile y Venezuela.
Veamos.

En el derecho brasileño se ha señalado que en la aplicación del derecho


extranjero radica precisamente la grandeza de la disciplina, pues la aplicación

58
de la ley extranjera por el juez nacional no significa ninguna pérdida de su poder
soberano, sino la comprensión de que en determinadas circunstancias es
necesario aplicar la ley emanada de otra soberanía, porque así se puede "fazer
melhor justiça".

Entre los antecedentes en este tema, suele mencionarse al célebre Esboço de


Texeira de Freitas, que establece: "A aplicação de leis estrangeiras nos casos
em que este Código a autoriza terá lugar senão a requerimento das partes
interesadas, incumbindo a estas, como prova de um fato alegado, a da existencia
de tais leis". Resulta de la simple lectura la notable similitud del precepto
transcripto con el art. 13 del Código Civil argentino, aunque el codificador
argentino haya omitido mencionar la fuente en la nota pertinente.

En la fuente interna se encuentran en juego las normas de los arts. 14 de la


Ley Introductoria al Código Civil (LICC), art. 337 del Código de Procedimientos
Civil (CPC) y el art. 116 (RI-STF), con arreglo a los cuales la parte que alega el
derecho extranjero, debe probarlo. No obstante, tal como lo ha establecido de
forma uniforme la doctrina y la jurisprudencia, el juez puede pedir auxilio a la
parte para lograr la comprobación del derecho extranjero. Aunque se ha
formulado un argumento decisivo a favor de la aplicación obligatoria del derecho
extranjero que tiene como base el art. 408 al Código Bustamante de 1928 que
dispone la obligación del juez de aplicar de oficio las leyes de los Estados
contratantes. Así pues, si bien podrá argüirse que esta disposición resulta
aplicable con relación a los países vinculados por tan célebre fuente normativa
americana, no es menos cierto que la doctrina y la jurisprudencia brasileñas han
considerado que no corresponde un tratamiento diverso al derecho extranjero
según aquél provenga o no de un Estado contratante, por lo que se han inclinado
por una solución uniforme en la materia. A mayor abundamiento, la República
Federativa de Brasil ha adherido a la Convención Interamericana sobre Prueba
e Información de Derecho Extranjero de 1979, a la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de 1979, así como al Protocolo de Las Leñas sobre
Asistencia Jurisdiccional, ello dentro del ámbito del espacio integrado del
Mercosur.
En relación con el derecho chileno tiene establecido la doctrina que nuestro
derecho no ha acogido la doctrina que estima que la ley extranjera debe ser
aplicada a petición de parte y por consiguiente probada por ésta. Por el contrario,
el tribunal puede, de acuerdo a los arts. 159, 411, 412 del Código de
Procedimientos Civil, decretar de oficio, el informe de peritos con el objeto de
probar la ley extranjera. Y más aún, debido al carácter facultativo que tiene el
informe de peritos para el tribunal, puede éste prescindir de tal informe e
investigar y constatar personalmente el contenido y alcance del derecho
extranjero. La legislación chilena, en consecuencia, se inspira en las teorías de
derecho y no en las de hecho. Se sostiene que la ley extranjera no puede ser
considerada como ley nacional porque no ha sido promulgada ni publicada en el
país en que se pretende aplicarla, aunque el juez llamado a aplicar una ley
extranjera debe hacerlo, dado que ella es inseparable del sistema jurídico a que
pertenece, de la misma manera como dicha ley rige en el extranjero. En
consecuencia, según esta doctrina al interpretar los textos legales, el juez debe
tener en cuenta los mismos criterios interpretativos que son utilizados en el país
de origen de la norma aplicable para llegar hasta donde sea posible a las mismas

59
soluciones que daría un tribunal del Estado de donde la regla procede. Debe, por
consiguiente, tener en cuenta la jurisprudencia y doctrina extranjeras en la misma
medida en que lo hace el juez extranjero.

Sin embargo, en otra dirección, una corriente de pensamiento ha entendido que


a partir del Tratado sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero
celebrado entre Chile y Uruguay, deben introducirse nuevos elementos para el
análisis. Ello es así por cuanto la convención en el art. 1º impone a los jueces la
obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u
organismos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, y
este precepto se erige en una pieza fundamental del sistema jurídico chileno
inspirado en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.

La doctrina venezolana, refiriéndose a los arts. 2º, 60 y 61 de la Ley de Derecho


Internacional Privado de 1998, sostiene que puede apreciarse claramente en
estos textos, que el legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre
la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual "el
derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a
una cuestión de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia
normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho
supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque
respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris ".

Las disposiciones de los arts. 60 y 61 de la ley respecto de la aplicación de oficio,


la intervención facultativa de las partes y los recursos de información de las
sentencias, constituyen los efectos procesales de lo estatuido en el art. 2º de la
misma ley, que es la conceptuación del tratamiento del derecho extranjero en
orden a su aplicación a los casos concretos. Todas estas previsiones legales
están en concordancia con las normas de los arts. 2º y 4º de la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado
(CIDIP II, Montevideo, 1979).

Es importante destacar que la Ley de Derecho Internacional Privado surge en un


proceso de sintonía con la nueva fase de la codificación interamericana
desarrollada en las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado. Cabe, asimismo, señalar que en algunas materias, los preceptos de
nuestra ley complementan o superan las fórmulas multilaterales. Éste es el caso
del art. 2º que nos ocupa, al exigir expresamente que "se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflictos"; es decir, que va más allá
de la regla correspondiente de la Convención (art. 2º), en el sentido de que
facilita a los jueces los criterios para la correcta aplicación del derecho extranjero
en el propósito vinculante de lograr la justicia material d el caso.

4.3. Leyes, ordenanzas y disposiciones locales

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La organización federal de nuestro país posibilita la existencia de gran número
de disposiciones locales que, en ciertas oportunidades, deben aplicar jueces de
otras provincias de la Ciudad de Buenos Aires. Pensemos en un accidente de
tránsito ocurrido en una provincia que da origen a un proceso por responsabilidad
extracontractual que debe tramitarse en la Capital Federal: ¿Está obligado el
juez de la Capital a conocer la ordenanza o ley provincial que establece el límite
máximo de velocidad en el lugar donde ocurrió el hecho?
Parte de la doctrina nacional considera que sobre quien invoca el precepto
jurídico local pesa la carga de la prueba pertinente a fin de que el juez aplique
dicho precepto(116) .
Sin embargo, entendemos que esas disposiciones forman parte del derecho
nacional y es deber del juez aplicarlas de oficio sin perjuicio de su facultad de
solicitar medidas tendientes a su conocimiento, si no puede hacerlo fuera del
proceso y por otros medios, las partes están eximidas de la carga de la prueba.
No se trata de decidir si el juez tiene o no el deber de conocer la legislación
de otra provincia o las ordenanzas municipales sino de que, por tratarse de
derecho nacional, aquél debe arbitrar los medios para su investigación fuera del
proceso u ordenar las medidas que considere necesarias.

4.4. Derecho consuetudinario (usos y costumbres)

La costumbre también integra el derecho; como la ley local, es norma jurídica y


el juez debe aplicarla; sólo el legislador puede excluir o limitar la aplicación que
respecto de ella tiene el principio iura novit curia.

Diversas normas del Código Civil y del Código de Comercio se refieren a los
usos y costumbres. Mencionaremos, entre otras, el art. 17 del Código Civil; el
art. 1424 dispone que el precio de la compraventa, a falta de estipulación
expresa, debe pagarse "en el tiempo y lugar en el que se haga la entrega de la
cosa. Si la venta ha sido a crédito, o si el uso del país concede algún término
para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador"; el art. 1427
se refiere a la obligación del comprador de "recibir la cosa vendida en el término
fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local". El Código de Comercio, en
su art. 217, dispone: "Las palabras de los contratos y convenciones deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda
que las ha entendido de otro modo", y en su art. 218 expresa: "Siendo necesario
interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases
siguientes... 6º) El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en
casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario que
se pretenda dar a las palabras...". El art. 219 del mismo Código dice: "Si se
omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su

61
ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero
sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y
práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del
contrato". También se refiere a la costumbre el art. 565, párr. 1º, del Código
Procesal de la Nación, cuando regula la comisión del martillero.

Es opinión de los autores que la aplicación de la costumbre puede ser objeto de


prueba o que el juez puede aplicarla de oficio (117) . Si la costumbre debiere
probarse, no es necesario que se utilicen las reglas de los medios de prueba y
debe incumbir al juez hacer la investigación de la costumbre por sus propios
medios. Si la parte que apoya su derecho en la costumbre no ha producido
prueba de ella, el juez puede aplicarla según su conocimiento particular u
ordenarse de oficio los medios de prueba tendientes a tal fin (118) .

Tanto en los casos mencionados, cuando la ley se refiere expresamente a los


usos y costumbres, como en situaciones no regladas legalmente, el juez tendrá
que aplicar la norma consuetudinaria y, para ello, hará la investigación de la
costumbre por sus propios medios.

5. Máximas de experiencia

Arazi define las máximas de experiencia como el conjunto de conocimientos que


el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.

El juez-ser humano, en la valoración de la prueba, debe emplear las reglas de la


experiencia, es decir, eso que aprendió y que acumuló para ser empleado en
nuevas situaciones. En otras palabras, lo que llamamos en el mundo del proceso
reglas de la experiencia no es más que una aplicación en concreto de la
experiencia que todo hombre posee.

El acierto de aislar para poder asir las reglas de la experiencia en el proceso se


debe a Friedrich Stein, en su libro El conocimiento privado del juez(119) , y, por
sobre todo, a las llamadas reglas de la experiencia. Se deriva de su precisión,
que no son juicios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto
perceptible por los sentidos, son tesis hipotéticas que expresan las
consecuencias que cabe esperar a partir de determinados presupuestos. Esas
definiciones o juicios hipotéticos se refieren a cualquier ámbito imaginable de la
vida de la naturaleza y del hombre. Dice que como consecuencia de la formación
del hombre, él aprende y maneja experiencias que tienen esa doble fuente.
Reseña que sólo cuando pensamos en casos como aplicación de una regla, y la
establecemos como tal, lo hacemos cuando junto a cada uno de los casos
observados y por encima de ellos, hay algo independiente que nos permite
esperar que los futuros casos , aún no observados, se producirán de la misma

62
forma que los observados. Sólo entonces alcanzamos el principio máximo
general de que las personas que se encuentran en una determinada situación,
se conducen de una manera determinada. Por ejemplo, para poder afirmar que
hubo tentativa de homicidio o sólo lesiones personales se tienen en cuenta: clase
de arma, reiteración en su empleo, región afectada y distancia. Si una persona
diestra en el manejo de armas de fuego dispara a otra a unos cincuenta
centímetros, una sola vez y a los pies, ese comportamiento nos permite concluir
que simplemente trataba de lesionar. ¿Cómo llegamos a esta conclusión? Lo
hicimos de algo independiente de los casos, que nos permite pensar que en los
acontecimientos venideros, éste será el comportamiento de quien quiere herir y
no matar. Esta generalización surge de la observación y es el resultado de ella
retenido por la memoria(120).

Existen ciertas pautas o reglas del quehacer diario que responden a un


proceso lógico en cuanto a que es predecible determinar consecuencias sobre
las conductas de los hombres. Estas pautas son extraídas por el él a través de
la observación, que abstraída de los hechos que las generan pueden ser
aplicadas en otras causas del mismo signo o similares. Estas son denominadas
"máximas de experiencia".

Las máximas de experiencia forman parte del caudal cultural del juez y no es
necesario alegarlas ni probarlas.

Las máximas de experiencia son válidas en un momento y lugar determinados.


Por ejemplo, explica Arazi que si un automóvil circula a 150 km/h, el juez,
aplicando las máximas de experiencia, puede concluir que tal velocidad aumenta
el riesgo que ya de por sí tiene un vehículo. De igual manera, las máximas de
experiencia le indican al juez que una persona no puede trasladarse desde el
continente europeo al americano en dos horas, al menos en esta fracción de
presente de realidad de tiempo y lugar.

No obstante la diferencia con los hechos notorios, señala Calamandrei que las
máximas de experiencia, tan claramente separadas de aquéllos por Stein,
presentan, bajo un determinado ángulo visual, cierta afinidad de carácter de su
ciencia privada, y ello porque unos y otros tienen cabida en el patrimonio de
nociones comunes y pacíficamente acogidas en un determinado círculo social
que genéricamente podemos denominar cultura.

También encontramos quienes sostienen que tanto las máximas de experiencias


como la "sana crítica" son sinónimos(121) .

Entiende, como la mayor parte de la jurisprudencia, que las reglas de la "sana


crítica", "son pautas valorativas de la prueba contingentes y variables según el
tiempo y lugar de que se trate conformadas por una mixtura entre la experiencia
y los principios lógicos del buen pensar", y otros autores suman la combinación
de lógica y experiencia. Coincide con Falcón en que "siempre se habla de las
reglas de la sana crítica y no sólo de la sana crítica a secas. Estas reglas se
pueden extraer del Derecho, de las ciencias (formales y materiales, y aun
sociales) y del campo de la experiencia. Funcionan de manera diversa o

63
coordinada según el conjunto de hechos a probar. Como la Lógica es una de las
ciencias, no cabe distinguir la misma de manera separada" (122) .

Leguisamón concluye que las reglas de la sana crítica serían aquellas


adecuadas a los principios de la lógica y a las "máximas de experiencia", pero
estas expresiones resultan de suma vaguedad. Coincide con Sentís Melendo en
que nadie nos ha podido decir, ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina qué
es la sana crítica(123) .

6. Prueba de los hechos negativos

Es necesario distinguir entre la negativa del hecho afirmado por la parte contraria
y la prueba del hecho negativo. La negativa del hecho afirmado por la otra parte
es una cuestión vinculada con la carga probatoria. En principio, quien niega el
hecho no tiene la carga de probar tal negación, excepto que exista una
presunción legal favorable a quien lo afirma.

El problema de la alegación del hecho negativo es distinto; en general, tal


alegación se prueba con el hecho positivo contrario (124) . Por ejemplo, si alguien
dice que en determinada fecha no estuvo en Buenos Aires, debe probar que
estuvo en otro lugar.
Las negaciones son de cualidad, como cuando alguien dice que no es mayor
de edad (en realidad está afirmando que es menor de 18 años); de derecho: si
se dice que el contrato no es de compraventa se está afirmando que se trata de
otro contrato; y de hecho: el cuchillo no es de plata; no se ha firmado el contrato,
etcétera (ello es lo mismo que decir que el cuchillo es de otro metal y que la firma
es falsa).
El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la
norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo
que su prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida; por
ejemplo: "nunca he estado en este lugar"; pero entonces la exención de la prueba
deriva de la imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no el carácter
negativo. Debe advertirse que también hay afirmaciones indefinidas que son
imposibles de probar, tal el caso de la siguiente alegación: "siempre he vivido en
Buenos Aires".
En síntesis, la naturaleza negativa del hecho no modifica las reglas generales
sobre la carga de la prueba.

V. CARGA DE LA PRUEBA

64
Por Guillermo Kisman

1. Concepto

La carga de la prueba es la noción más compleja y controvertida dentro de la


teoría general de la prueba. Por eso, en el intento de abordar este tema de una
manera sencilla y didáctica, consideramos adecuado comenzar por la definición
que proporciona la Real Academia Española: "carga de la prueba. 1. F. Der. La
que incumbe a una parte en un proceso para poder dar probados los hechos que
alega".

Si bien tal noción es precisa, resulta insuficiente para delimitar con claridad y
certeza cuál es su alcance y protagonismo dentro de la teoría general del
derecho.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la teoría de la carga de las


pruebas se deriva de las cargas procesales en general, dado que no es otra cosa
que una consecuencia del sistema dispositivo adoptado por el proceso civil.
Consideramos cargas procesales como el supuesto genérico, definido como "la
actividad que se requiere de las partes para que puedan obtener actos
procesales con consecuencias jurídicas que le permitan llegar escalonadamente
hasta una sentencia definitiva"(125) , en tanto que la carga de las pruebas es el
supuesto específico, es decir, la actividad que pesa sobre las partes para ofrecer
y producir pruebas en el proceso.

Si se adoptase la vía inquisitiva para conocer los hechos que son la base de la
pretensión, la cuestión de la carga no tendría significación, bastaría con
establecerse a quién beneficia la duda. Pero en el proceso dispositivo es preciso
que tanto el juez como las partes tengan una regla clara para saber a quién se
debe condenar o absolver en esos casos, puesto que no es posible absolver la
instancia.

Podríamos decir, a modo de ensayo, que consideramos a la carga de la prueba


como aquella circunstancia que pesa sobre cada una de las partes del proceso,
de activar los medios procesales que les permita acreditar los hechos o defensas
en que se fundan, a la vez que indican al juez cómo debe juzgar en caso de
pruebas insuficientes o inciertas. Respecto de este tema, afirma Lorenzetti que
"La carga de la prueba es la facultad que se adjudica a las partes de probar, en
su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión" (126) .

65
Por su parte, carga de la prueba, enseñaba Couture, "quiere decir conducta
impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos
enunciados por ellos"(127) .

Profundizando aún más acerca de esta misma cuestión, transcribimos una


definición que, aunque compleja y extensa, reúne todos los elementos que la
constituyen: "La carga es un poder o una facultad (en sentido amplio), de
ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar ciertas conductas prevista en la
norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista
otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia
acarrea consecuencias desfavorables" (128) , es decir, que se la considera como
una facultad de ejecutar voluntariamente aquellos actos que benefician a la parte
que los realiza, y cuya falta puede ser perjudicial para esa misma parte. La carga
de la prueba supone un imperativo del propio interés de cada litigante, es una
circunstancia de riesgo: aquel que no prueba los hechos que debe de probar,
pierde el pleito (Couture obra citada).

No obstante, habiendo citado tantas definiciones para el mismo supuesto,


conviene aclarar, con las palabras del Dr. Alejandro Nieto que "para esta
pluralidad de opiniones —y, sobre todo, la plausible corrección de todas y cada
una de ellas— basta pensar que un concepto es una construcción intelectual que
su autor realiza con materiales distintos que ha elegido libremente bajo su propia
responsabilidad. En definitiva, por tanto, toda definición depende de los
referentes utilizados"(129) .

La carga de la prueba no sólo debe ser analizada como la regla de conducta que
tienen las partes para probar los hechos que fundan su pretensión, pues también
debemos analizar como reglas para el juzgador porque otorgan al juez las
herramientas necesarias para fallar frente a la ausencia de producción de prueba
sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. Esta regla evita que el
juez termine la causa dictando una sentencia inhibitoria por falta de prueba,
potestad que tenían los magistrados desde el derecho romano, aplicables en
aquellos supuestos en los que los hechos no quedaban claros, circunstancia
conocida como non liquet , y que está vedada por nuestra legislación actual. En
esto radica la mayor importancia de este concepto, porque si en el proceso civil
las pruebas se obtuvieran por la vía inquisitiva como en el sistema penal, este
concepto casi no tendría incidencia porque en caso de duda se estaría a favor
del reo, como lo establece el art. 3º del CPPN, pero en un sistema en el que el
juez debe necesariamente fallar condenando o absolviendo civilmente a una de
las partes, es vital establecer una regla aplicable para aquellos supuestos en los
cuales la prueba producida es insuficiente (130) .

1.1. Distribución de la carga de la prueba

66
Por otra parte, una vez ensayada la definición acerca de la carga de la prueba,
se nos impone la necesidad de esbozar una regla que contenga un criterio
preciso sobre la distribución de dicha carga, hecho que, por su dificultad, se viene
debatiendo desde el derecho romano hasta la actualidad, y que puede
resumirme en la siguiente pregunta: ¿Cuál de los sujetos que actúan en el juicio
(el actor, el demandado, el juez) debe producir la prueba de los hechos que han
sido materia de debate?

En primer lugar, es sabido que es el actor el que tiene que probar el hecho que
alega. En concordancia, nuestro Código Procesal Civil en el art. 377
dice: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el
deber de conocer". No obstante, la carga de la prueba debe ser entendida no
sólo como un imperativo del propio interés de la parte sino también como una
regla que limita la discrecionalidad del juez, a la vez que le proporciona una
herramienta para fallar conforme a derecho.

Dentro de cada proceso nos encontramos ante circunstancias complejas que


impiden aplicar una sola regla, y es por ello que el ordenamiento jurídico le otorga
facultades al juez —conforme al método de la sana crítica— que le permiten
asignar tanto al actor o como al demandado, la carga de probar los hechos
conducentes para la resolución del conflicto.

De la lectura del art. 377 del CPCCN se deduce un imperativo que deriva de los
términos utilizados por el legislador. El propio Código dice "incumbirá" en el
primer párrafo de aquel artículo y "deberá" en el segundo, refiriéndose a la carga
de la prueba, hecho que pone en cabeza de las partes el peso de activar
adecuadamente los mecanismos de prueba que les permitan demostrar los
hechos que alegan como fundamento de su pretensión. La propia jurisprudencia
determinó que "La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo, toda vez
que quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos
depende la suerte de la litis. Ergo, negada la situación fáctica por el contradictor,
la distribución de la carga de la probatoria se impone a quien ha afirmado los
hechos constitutivos de la prestación" (131) .

1.2. Teorías respecto de la carga de la prueba


Respecto de la carga de la prueba se han elaborado dos teorías clásicas: la
más antigua, proveniente de las fuentes romanas y retomada por los glosadores,
estableció que la carga de la prueba incumbía al actor, o a quien afirmaba un
hecho. Posteriormente se distinguió entre
hechosconstitutivos,impeditivosyextintivos(Chiovenda), lo cual condujo a pensar
que incumbe a cada parte alegar y probar los hechos que forman el supuesto de
la norma favorable, de allí que se considerase que el demandante tiene la carga
de la afirmación y de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y el
demandado las cargas respectivas del supuesto de la norma que a él favorece,

67
o sea, de los hechos impeditivos o extintivos. No obstante, la distinción de los
diversos tipos de hechos en cada causa concreta resulta muy dificultoso, al
mismo tiempo que distribuir la carga de la prueba por la mera posición procesal
que ocupa cada parte, resulta contrario a la dinámica misma que surge de un
procedimiento probatorio(132) .

En cambio, una teoría más actualizada acerca de la carga de la prueba,


promovidas por Rosenberg y Michelli, concluye que cada parte soporta la carga
de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (aun los negativos)
de las normas, sin cuya aplicación no puede tener éxito la pretensión procesal
(ver Rosenberg, Tratado ), dado que el juez no necesita discernir la cuestión
acerca de la carga de la prueba hasta el momento de dictar la sentencia. Por
ello, podemos concluir o agregar, que siendo la tarea del juez en cada proceso
la aplicación del derecho objetivo al caso concreto, se deriva que la carga de la
prueba es una norma dirigida al propio juez en el ejercicio de la jurisdicción, la
cual le permite formar un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que
debe dirimir. "La esencia y el valor de las normas de la carga de la prueba
consisten en esa instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia
que debe pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la verdad de un
hecho importante", señala Falcón(133) .

Considero conveniente, en virtud de su claridad, transcribir la jurisprudencia


citada por Falcón en esa misma obra (134) , que dice así: "Micheli, La carga de la
prueba , ps. 59 y sigtes. y Derecho procesal civil , t. II, ps. 200 y 201. La carga
de la prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe valorarla para
fallar cuando no existen pruebas que otorguen certeza sobre los hechos que
deben fundar su decisión, a la vez que establece, indirectamente, a cuál de las
partes interesa acreditar tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables.
Las reglas acerca de la carga de la prueba sólo revisten importancia práctica
ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar
la convicción judicial en un caso concreto, indicando por un lado al juzgador cuál
debe ser el contenido de la sentencia cuando ocurre aquella circunstancia y
previniendo por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el
supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga" (135) .

En este sentido, enseña Morello que el litigante asume la tarea de demostrar la


existencia de los hechos que afirmó, sin que ello signifique un deber u obligación
sino, precisamente, una carga. Por este motivo, de no probar aquello que
afirmara no se sigue una sanción pero operará una perspectiva desfavorable,
dado que el juez —en principio— no puede admitirlos como hechos ocurridos y,
por lo tanto, concluirá en una sentencia denegatoria.

En cuanto a la finalidad de la actividad probatoria, vale recordar que consiste


en "crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la existencia o no de los
hechos alegados por las partes en su oportunidad procesal, que son motivo de
discusión y que no están exentos de prueba "(136) .

68
1.3. El artículo 377 del CPCCN

Nuestro Código, al legislar respecto de la carga de la prueba, le confiere mayor


trascendencia a la regla que estable el principio "Onus probandi incumbit
actori", dado que el art. 377 del CPCCN dice: "Importará la carga de la prueba a
la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer"; pero esta posición
que parece tan radical se ve morigerada a través del párrafo siguiente, mediante
el cual crea un salvoconducto — basado en la sana crítica—, pues la complejidad
de la realidad hace inviable la aplicación de una sola regla general sobre la
distribución de la carga de la prueba. El mismo art. 377, párr. 2º, afirma que
"Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare fundamento de su pretensión, defensa o excepción",
adoptando así aquello que la doctrina procesal moderna ha venido desarrollando
y denominado las cargas dinámicas de la prueba.

En ese sentido, afirma Arazi, que "es evidente que cada una de las partes tiene
a su cargo probar los hechos con los que pretende beneficiarse o, en caso
contrario, perjudicarse como consecuencia de no haber probado un determinado
hecho. En definitiva, no hay una regla que revele a ninguna de las partes de
probar aquellos hechos que hace a los fundamentos de su pretensión, en otras
palabras, la carga de la prueba se reparte entre los litigantes". En definitiva, esa
conclusión se adapta al principio de responsabilidaddesarrollado por los Dres.
Colombo y Kiper, según el cual, la parte que padece la carga, si no prueba,
sucumbe en el sentido de que sus pretensiones no serán acogidas (137) .

2. Reglas sobre carga de la prueba

Las distintas reglas pueden resumirse de este modo (138) :

2.1. Onus probandi incumbit actori (regla que impone al actor la carga de
probar el hecho que alega)

69
Esta regla de distribución de la carga probatoria —la más antigua de todas
proviene del Derecho Justiniano, donde se elaboraron los principios generales
que a modo de adagios llegaron hasta la actualidad— se basa en la posición que
tiene cada parte en el proceso. Así, al actor siempre se le exigía que probara el
hecho que alegaba como fundamento de su pretensión, en tanto que al
demandado —en caso de oponer excepciones— debía demostrar los hechos en
que fundaba sus defensas.

2.2. Incumbit probatio qui dicit non qui negat (regla que impone la carga de
probar a quien afirma debe y no a quien niega)

Esta regla vino a morigerar la compleja situación en que se encontraba el actor


producto de la excesiva tarea que debía realizar al momento de probar, ya que
le incumbía probar todos los hechos alegados por su mera condición de actor.

De este modo, el espíritu de la nueva regla fue trasladar la carga de la prueba


del lugar en que se encontraba, es decir, de la condición de actor o demandado,
a aquel que afirma o niega hecho. Esta regla fue objeto de severas críticas y no
tuvo trascendencia en la práctica debido a que la afirmación o negación de un
hecho no podía constituir una regla en sí misma, debido a la escasa
trascendencia que tiene la circunstancia de en cabeza de quién se encuentra la
afirmación.

2.3. La regla que exige al demandante probar los hechos constitutivos y el


demandado los hechos impeditivos o extintivos

Esta regla, conocida como "tesis de Chiovenda" hace una distinción de los
hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos. A partir de esta tesis, la carga
ya no se encontraba en cabeza del actor o en ideas de afirmación o negación
sino que dependía de la cualidad del hecho. Significó un gran avance en la teoría
de la carga de la prueba pero tuvo numerosas críticas dado que no podía
contemplar la generalidad de los casos. Siguiendo esta regla, bien la persona
que alegare los hechos (constitutivos, impeditivos o extintivos) tiene que

70
demostrarlo, en muchos casos nos entraríamos en la misma posición que frente
a la primera de las reglas analizadas y, por lo tanto, siendo de escasa o nula
utilidad esta distinción.

2.4. La parte tiene la carga de probar los presupuestos o supuestos de hechos de la norma jurídica que le es
favorable(139)

De acuerdo con esta regla, son los presupuestos de hecho de la norma invocada los que deben probarse, tarea que
queda a cargo de quien la invoca con independencia de su posición en el proceso. Rosenberg relaciona el hecho y el
interés de la parte conforme con la aplicación de la norma jurídica que lo contempla, es decir que cada parte debe afirmar
y probar los presupuestos de la norma que le es favorable.

2.5. La carga de la prueba sobre quien pretende innovar


Teoría esgrimida por Bonnier Edouar, sostiene que aquel que alega un hecho
contrario a la preposición que adquirió su adversario debe probar la verdad de
ese hecho.

2.6. Según su efecto jurídico exigido


Michelli relaciona el efecto jurídico pedido por la parte y su posición dentro del
proceso. Critica a Chiovenda en la clasificación de los hechos y marca como
importante dentro del tema de análisis el efecto jurídico perseguido por las
partes.

2.7. La denominada carga de la prueba dinámica(140)

Quienes sostienen esta posición afirman que la parte que se encuentra en mejor situación para probar un determinado
hecho será aquella que tenga el deber de hacerlo, sin importar que sea actor o demandado, ni quién haya alegado ese
hecho.

3. La teoría de la carga dinámica de las pruebas

71
Consideramos importante esbozar esta teoría, pues está en discusión desde
hace tiempo la idea de que el sujeto que está en mejores condiciones de probar
será considerado la parte a quien incumba hacerlo. Incluso, como más adelante
se expondrá, esta teoría ha sido deliberadamente incluida en algunos de los
códigos procesales provinciales más modernos.

Siempre ha sido una tarea difícil la evolución en el derecho, pues no siempre


acompañar ciertos cambios en la forma de vida de los hombres ha sido
afortunada. No obstante, enseña Nieto: "Un sistema abierto supone la existencia
de una red permeable, es decir, receptiva de influencias externas y capaz de
influir recíprocamente en el exterior: un proceso de doble dirección, pues, tan
peligroso como fértil... En este sentido, la permeabilidad garantiza la
supervivencia del sistema, puesto que sin ella se cae en la rutina y hasta en la
muerte por entropía... La permeabilidad es un signo de buena salud, sobre todo
si los desvaríos provocados desde el exterior se superan con reacciones
adaptativas rápidas"(141) .

La teoría de las cargas dinámicas de la prueba no es nueva pero actualmente ha


tomado mayor impulso intentando corregir cuestiones que hacen a la idea de
justicia y que no son privativas del derecho procesal (142) , aunque —no obstante
su noble propósito— adelantamos nuestra opinión en sentido contrario por las
razones que más adelante expondremos.

La premisa esencial de esta teoría puede sintetizarse diciendo que "La carga de
probar determinado hecho recae sobre quien se encuentra en mejor situación de
demostrarlo". Según enseña el maestro Peyrano, la teoría de las cargas
probatorias dinámicas "Comenzó con un trabajo publicado hace unos años que
dio la puntada inicial para una suerte de revolución silenciosa en los casos de
responsabilidad médica tratando de lograr un alivio en la pesada carga de la
prueba de la culpa; la que históricamente recayó sobre la cabeza del
paciente"(143) . Ciertamente, esa doctrina contribuyó eficazmente a morigerar la
pesada e injusta carga que en algunos supuestos depositaba sin miramientos en
alguna de las partes (fuese actor o demandado) las tradicionales reglas de
distribución de las cargas probatorias, al tiempo que la realidad mostraba que la
víctima de, por ejemplo, una lesión quirúrgica, aun siendo actor no se encontraba
en mejor posición para probar el hecho ocurrido que el profesional médico
demandado.

No obstante, algunos autores sostienen que sólo en circunstancias extremas el


actor quedaría exento de probar, dado que es la parte accionante aquella que en
la mayoría de los casos alega el hecho objeto de prueba, por lo tanto, trasladar
esa carga a la otra parte es un supuesto de excepción, como el descripto en el
párrafo anterior.

Tradicionalmente, el deber de probar recae en aquel que alega un hecho litigioso,


lo que surge como un imperativo de su propio interés y no como una obligación,
y siempre dependiendo del tipo de obligación de la cual se trate. Pues como se
ha dicho muchas veces, es el actor quien debe probar el hecho constitutivo, y en

72
su defecto será aquel que repela esa acción quien tendrá la carga de demostrar
el hecho extintivo de la misma.

Pero como lo señala la Dra. Eguren parafraseando la conclusión a la que se


arribara en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal: "La finalidad del
proceso es resolver un conflicto de la forma más justa posible y para ello es
esencial el conocimiento de los hechos por quien debe juzgar, mediante la
búsqueda de la verdad jurídica objetiva" (144) .

La propia CSJN ha orientado su posición respecto del fin del proceso, al afirmar
que "Las normas procesales deben ser interpretadas y aplicadas por los jueces
con miras al logro de la verdad jurídica objetiva" (145) , al mismo tiempo que decidió
que "el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva no puede resultar turbado
por un excesivo rigor formal en la interpretación de las normas procesales, pues
ello resulta lesivo al adecuado servicio de justicia garantizado por el art. 18 de la
Constitución Nacional"(146) .

Conviene recordar que, de acuerdo a una concepción actual y más humanizada


del derecho, ya no se considera como valor superior el interés exclusivo de las
partes del proceso sino el de la sociedad a la cual le importa la justa composición
del litigio. Como bien señala la misma autora: "El servicio de justicia ha dejado
de ser un lucha privada librada en arena pública para convertirse en una función
del Estado cuyo órgano transvasa la pose de un mero observador neutral e inerte
y se incorpora como sujeto participativo en la dinámica de debate" (autora citada,
obra citada).

3.1. Reflexiones acerca de la carga dinámica

Conviene recordar aquello que dijéramos al comienzo de este capítulo: la teoría


de la carga de la prueba se deriva del concepto de cargas procesales en general,
dado que es la consecuencia del sistema dispositivo adoptado por el proceso
civil.

Se enfrentan así una concepción liberal y garantista que concibió al sistema


dispositivo como la herramienta adecuada para garantizar la igualdad de los
litigantes ante la ley, en abstracto y frente al juez en concreto, con una
concepción progresista y moderna que promueve un estado más participativo y
más justo, que intervenga ante los litigantes restableciendo las desigualdades a
favor de la parte más débil.

Para lograr este último objetivo se aduce que el rol del juez debe ser
necesariamente más activo que aquel que tradicionalmente se le asignó. Ya
Calamandrei fustigó al sistema dispositivo al afirmar que éste, en su expresión

73
más amplia, coloca al juez en la posición de indagar una realidad frecuentemente
deformada y mutilada . No puede dejar de ponderarse que la observación puede
ser en muchos casos cierta, pero tampoco puede dejar de considerarse que
sustituir la labor de las partes en el esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos puede, frecuentemente, quebrar la igualdad de los litigantes,
produciéndose, paradójicamente, el efecto contrario del pretendido.

Como bien señala Falcón(147) : "La carga dinámica presenta el inconveniente de


que el litigante puede ser sorprendido por no rendir una prueba que no estaba
dentro de su carga cumplir, por lo menos de manera explícita". De allí que las
críticas dirigidas a la doctrina que promueve las cargas dinámicas, como así
también aquellas críticas que tachan de arbitraria a muchas de las sentencias
que se fundamentan en aquella posición, sostienen que la presunción que
establece quién de las partes estaba mejor posicionado para probar, no admite
prueba en contrario, convirtiéndola en una presunción iuris et de iure .

Esta crítica es difícil de rebatir, máxime cuando no hay contradictorio, ya que el


juez lo hace saber a las partes recién al momento de dictar la sentencia. Quizá
esta crítica dejara de tener valor si al momento de la admisibilidad y pertinencia
de la prueba, el propio juez hiciese saber a las partes quién está en mejores
condiciones de probar, otorgándole, naturalmente, la posibilidad de hacerse oír,
pero esta posibilidad no está prevista en nuestro ordenamiento.

Es evidente que el problema acerca de cómo distribuir la carga de la prueba


surge ante la posibilidad de errar que tiene el juez respecto de la apreciación de
los hechos llevados ante su estrado, debido a las fallas que puedan originarse al
momento de producirse las pruebas. Por esa misma razón, la distribución de la
carga de la prueba es un sistema complejo mediante el cual se pretende
solucionar alguno de los problemas más complejos que es, precisamente, la
fiabilidad de probar.

Cómo resolver la causa enaquellos casos en que las pruebas son insuficientes
para formar la convicción, nos conduce a adoptar una decisión: 1. O bien la
aplicación de la presunción acerca de quién tuvo la carga de probar en el caso,
sea que apliquemos las reglas tradicionales o la teoría de las cargas dinámicas.
2. O bien llevar a cabo la intervención judicial a través de una medida de mejor
proveer, siempre limitada a la regla que impide sustituir a las partes.
Interpretamos junto a Morello que no sustituye a las partes una actividad del juez
útil al esclarecimiento de los hechos controvertidos en tanto no quiebre la
igualdad de los litigantes. Pero creemos que no puede trasladarse la carga de
probar de uno a otro litigante de acuerdo a las circunstancias del caso porque es
imprescindible prever cómo el proceso ha de desarrollarse, tantopor la seguridad
jurídica que eso entraña como por la garantía de defensa en juicio.

3.2. Situaciones emblemáticas

74
Los procesos en los que se discute la mala praxis médica, como así también en
aquellos referidos a la acción de simulación, son procesos emblemáticos en los
que mejor se adecua la teoría de las cargas dinámicas, dado que las
particularidades de esos tipos de procesos justifican una tutela especial y
diferente. En el primer caso porque es evidente que el médico está en mejores
condiciones de probar que realizó o llevó a cabo las conductas establecidas por
los protocolos vigentes o las que estuvieron a su alcance con los medios con los
que contaba, no obstante el resultado dañoso perpetrado que puede
perfectamente no resultar atribuible al galeno al mismo tiempo que puede
resultar extremadamente difícil para el paciente probar la conducta del
profesional médico; en el segundo —la simulación— porque el demandado debe
adoptar una conducta que le resulta jurídicamente exigible, es decir, la de prestar
su colaboración en el esclarecimiento de la verdad. Esos motivos tan particulares
permiten admitir que en estos procesos la aplicación por los principios normales
no sean tan estrictos, que pueda exigírsele al demandado la producción de
pruebas y que resulte admisible la aplicación de la cargas dinámicas al momento
de la sentencia, pero esto no lo justifica en la generalidad de los casos. En otros
supuestos, el legislador lo resolvió convenientemente creando presunciones a
favor del trabajador (LCT), el período de sospecha en la Ley de Concursos y
Quiebras, entre otros supuestos, sin necesidad de acudir a una solución tan
imprevisible —y por lo tanto peligrosa— como lo es la de la carga dinámica.

Creemos que existen situaciones en las que correspondería o podría invertirse


la prueba del caso, pero estableciendo presunciones que, sin eximir la carga de
acreditar las cuestiones fundamentales como el daño o la autoría, beneficien a
aquella parte que se encuentra en condiciones desfavorables para probar. Claro
está que de este modo, su contraparte no será sorprendida al momento de la
sentencia porque la propia ley le hará saber antes de la iniciación del proceso la
presunción en vigor.

3.3. Nuevas tendencias legislativas

Los códigos procesales de las provincias de La Pampa y de Corrientes


establecen que "Las directivas contenidas en esta norma se adecuarán al deber
de colaboración de las partes, si, por razón de la habitualidad, especialización u
otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a la parte
contraria a quien corresponde según las particulares del caso" (Código Procesal
Civil y Comercial de Corrientes, art. 377, párr. 3º), incorporando así la teoría de
la carga dinámica probatoria. Insistimos que resulta claramente peligroso dejar
que la "habitualidad, especialización u otras condiciones" se establezcan a

75
posteriori , entre otros motivos, porque a la parte perjudicada no tendría ningún
mecanismo de defensa ante un decisorio que así lo dispusiera. Quizás sólo
pueda aventurarse mediante algún recurso extraordinario por
inconstitucionalidad de la norma procesal, cuyo resultado favorable muy
improbable. Cabe agregar que se desconoce en qué momento debe
determinarse esa habitualidad, especialización u otras condiciones, y lo que
puede ser aún peor, es que en el caso de no requerir un mecanismo claro para
determinar esas cualidades, se las estaría asimilando a una noción tal como la
de los hechos notorios.

Por su parte, el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa, en
el último párrafo, dice claramente: "...tendrá la carga de probar los hechos, aquel
que por las circunstancias del caso, se encuentra en mejores condiciones de
arrimar a conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos". Por cierto,
el tribunal no le hará saber de esta circunstancia a la parte a quien pesará la
carga hasta la el momento de la sentencia.

3.4. Constitucionalidad de la carga probatoria

Como bien señala Falcón(148), la Constitución Nacional no prescribe nada


específico respecto de las pruebas; sin embargo, es sabido que los derechos y
garantías reconocidos por la Carta Magna no deben ser entendidos como
negación de otros derechos y garantías no explicitados en la misma. No
obstante, la prueba es un elemento sustancial del debido proceso, y en ese
sentido, cualquier norma o disposición que vulnerase la garantía de defensa en
juicio o la igualdad ente la ley deviene inconstitucional.

VI. MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBAS

1. Medios de prueba: concepto

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Cada vez que sucede un hecho, éste puede ser registrado por una persona o
una cosa, conformando así un registro del hecho sucedido. De ese registro se
puede obtener información que verifique que ese hecho ocurrió, además de
muchas otras circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas a ese mismo
hecho: estamos, entonces, ante una fuente de prueba, que podrá ser llevada a
un proceso a través de uno de los medios de prueba previstos en el código de
rito. Al respecto cabe señalar que "Todas las fuentes son anteriores al proceso
y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba, la fuente es el
documento, el medio es su aportación a los autos, la fuente es el conocimiento
que tiene el testigo, el medio es la declaración que preste, la fuente es la cosa u
objeto que se somete al perito, el medio es este examen juntamente con el
dictamen peric ial"(149) .

Por eso, al referirnos a los de medios de prueba es necesario realizar varias


aclaraciones para determinar con exactitud cuáles son, y no confundirlos con sus
fuentes o con el objeto de la prueba.
Puede decirse que de medios de prueba son "toda cosa, hecho o acto que
sirve por sí para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada
en juicio"(150) .
También así lo interpreta la jurisprudencia en cuanto afirma: "Los medios de
prueba son los que pueden tener el resultado de dar certeza al juez de la
existencia o inexistencia de un hecho"(151) . Son elementos de prueba todos
aquellos que, acercados al proceso, están llamados a formar la convicción en el
juzgador respecto de los hechos, o el derecho en su caso, denunciado o
invocado por las partes(152) . Podríamos agregar que los medios que son los
instrumentos, las cosas o las circunstancias en las que el Juez encuentra los
motivos de su convicción(153) .

En cuanto a la distinción entre medios y fuentes, es fácil advertir que no debe


confundirse la herramienta utilizada para tallar determinado objeto con el
resultado mismo; por eso, si lo trasladamos a una cuestión de derecho se
advierte que no será lo mismo el instrumento público (como medio prueba) que
el hecho contenido en ese documento. El propio Sentís Melendo (Revista
Argentina de Derecho Procesal ) sostuvo que "Si queremos tener un concepto
exacto de la realidad que para nosotros es la fuente de prueba,
independientemente que dé origen o no una actividad procesal representada por
un medio, hemos de admitir que fuente es, como hemos señalado, un concepto
metajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad exterior
y extraña al proceso, mientras que medio es un concepto jurídico absolutamente
procesal".

Para un mejor conocimiento de este objeto de estudio, es imprescindible recurrir


a la clasificación de las fuentes de prueba. Dado que los hechos dejan registros
o impresiones en las cosas o en la mente humana, aquellas se clasifican en
reales y personales de acuerdo al lugar en que dejaron ese registro.

Por otra parte, siguiendo la posición de Falcón (154) las fuentes puede clasificarse
como preconstituidas al proceso o circunstanciales , conforme si la impresión
producida en los objetos o en la memoria de las personas se produjo de manera

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casual o provocada. Resta aclarar que, siguiendo al mismo autor, ciertas fuentes
de prueba son a su vez medios de prueba, citando como ejemplo los
instrumentos públicos o los instrumentos privados reconocidos en juicio, porque
se corroboran inmediatamente sin requerirse más que los conocimientos medios
que tienen la inmensa mayoría de las personas.

2. La clasificación de los medios de prueba

Partimos del supuesto de que los medios de prueba son los instrumentos que
nos permiten acceder a las fuentes de prueba en el curso del proceso, es decir,
que es la actividad de las partes o del propio juez que permiten conocer los
hechos en el proceso, y podemos advertirlo, por ejemplo, tanto en una
declaración testimonial como en un dictamen pericial, entre otros muchos
supuestos.

Para Carnelutti, las pruebas son directas o indirectas según el juez perciba o no
personalmente la realidad que se intentó probar. A las primeras pertenece el
caso del reconocimiento judicial porque el magistrado alcanza el conocimiento
por su propia experiencia, en cambio, a las indirectas arriba el juez a través de
la deducción o inducción y así verifica la existencia del hecho. Ejemplo de esto
se advierte en el caso de los testigos y de los peritos, quienes brindan
conocimiento al juez a través de sus declaraciones o informes. Así también, se
las clasifica en plena o la semiplena, y en simple o compuesta. La plena es la
que prueba la existencia de un hecho sin dejar lugar a dudas, la semiplena
cuando sólo aporta las probabilidades de su existencia. La simple es aquella que
por sí sola acredita suficientemente el hecho, y la compuesta, resulta de la
reunión de diversos medios, como puede ser testigos, indicios, etcétera.

Couture(155) realiza una clasificación de los medios de prueba de la siguiente


manera: 1) por percepción : comunicación del juez con los motivos de la prueba
(inspección judicial); 2) por representación : reconstrucción presente de hechos
ausentes en modo objetivo (mediante cosas), en modo subjetivo (mediante
relatos); a) cargo de la partes: confesión y juramento; b) a cargo de terceros:
testigos y peritos; 3) por deducción: mediante el razonamiento puro o por valores
de la experiencia, partiendo de los hechos ya controlados (presunciones y, en
cierto modo, dictamen pericial).

Finalmente, consideramos apropiado citar la clasificación de Falcón, basado en


la vía que permite obtener el conocimiento de una fuente de prueba y agregarla
al proceso. En ese sentido, este autor subraya que "tenemos el conocimiento de
las fuentes por vía documental (prueba documental, objetos diversos de material
probatorio, documento electrónico, cuerpo de delito, etc.), por vía informativa
(prueba de informes, datos suministrados de una fuente documental o de actos

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realizados por delegación hecha por el magistrado, como las inspecciones), por
vía declarativa (de la parte, de los testigos, por reconocimiento de las personas,
o por careo) y por vía técnico-científica (pericia, traducciones, determinación
científica, etcétera). A ello podemos agregarle las presunciones (derivaciones
razonadas de huellas, vestigios, datos, otras pruebas, etc., todos los cuales
constituyen indicios), o el conocimiento directo que pueda tomar el magistrado
por reconocimiento judicial (entendiendo por tal el conocimiento de las personas,
cosas y lugares o tareas similares, como las compulsas), o la representación
(reconstrucción del hecho)".

3. Su regulación en el Código Procesal

Los medios de prueba están determinados en nuestro ordenamiento jurídico a


través del art. 378: "La prueba deberá producirse por los medios previstos
expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de
oficio..."; en cambio, las fuentes de prueba son los hechos mismos, es decir,
todos los hechos, aunque sólo algunos sean susceptibles de ser objeto de
prueba en un proceso.

Del análisis del artículo se deduce que el legislador ha puesto un límite a la


permeabilidad de estos hechos proporcionándoles un medio de prueba
pertinente, a la vez que conviene recordar que dentro del proceso, "la elección
de los medios de prueba es facultad privativa de los litigantes, salvo cuando la
ley prescribe uno determinado" (156) , aunque el juez, dentro del sistema
dispositivo, tiene facultades para ordenar la producción de pruebas —conocida
como medidas de mejor proveer — para arribar a la verdad material.

La verificación de los hechos susceptibles de engendrar un derecho, ya se trate


de obligaciones, de derechos reales, o de familia, puede hacerse por tres
medios: 1. De una manera directa o inmediata, a través de la comprobación
material de los hechos. 2. Mediante la declaración de las partes o de una tercera
persona. 3. Por el razonamiento.

Couture(157) realiza una clasificación de los medios de prueba de la siguiente


manera: 1) por percepción : comunicación del juez con los motivos de la prueba
(inspección judicial); 2) por representación : reconstrucción presente de hechos
ausentes en modo objetivo (mediante cosas), en modo subjetivo (mediante
relatos); a) cargo de la partes: confesión y juramento; b) a cargo de terceros:
testigos y peritos; 3) por deducción: mediante el razonamiento puro o por valores
de la experiencia, partiendo de los hechos ya controlados (presunciones y, en
cierto modo, dictamen pericial).

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También ha distinguido la doctrina la prueba directa y la prueba indirecta, siendo
la primera aquella que se da por la propia experiencia como lo es en el caso del
reconocimiento judicial, y la segunda es la que el juez arriba a través de la
deducción o inducción que realiza del hecho a probar para verificar su existencia,
por ejemplo, en el caso de los testigos y de los peritos a través de sus
declaraciones o informes.

Otras clasificaciones, basadas en el momento o fecha de la formación, las


denominan pruebas preconstituidas y pruebas circunstanciales. Las primeras
son aquellas que las partes crean al momento de celebrar el negocio jurídico,
por ejemplo, los instrumentos públicos y privados. Mientras que las segundas
nacen en ocasión del hecho que se intenta probar, entre ellos contamos con los
testigos o los indicios. Así también, se las clasifica en plena o la semiplena, y en
simple o compuesta. La plena, es la que prueba la existencia de un hecho sin
dejar lugar a dudas; la semiplena cuando sólo aporta la probabilidad de su
existencia. La simple es aquella que por sí sola acredita suficientemente el
hecho, y la compuesta, resulta de la reunión de diversos medios, como puede
ser testigos, indicios, etcétera.

4. Régimen legal

Los medios de prueba se encuentran alcanzados por aquella noción que


conocemos como orden público, dado que los mismos se vinculan directamente
con las relaciones sustanciales. El Congreso de la Nación tiene a su cargo el
dictado de las normas de fondo como es el caso del Código Civil, pero en lo que
respecta a las normas de procedimiento ha quedado en cabeza de las provincias
su regulación. Así, podemos decir que aquello relativo a cómo deben
administrarse las pruebas quedará dentro del ámbito del procedimiento, mientras
que aquello que hace a qué medio es válido para un determinado caso será una
cuestión propia del derecho de fondo, esto es, del Derecho Civil.

En nuestro ordenamiento, así como en el resto de los ordenamientos procesales


de raíz hispana, aparecen enumerados los medios de prueba tanto en el Código
de Procedimiento como en el Código Civil. Así, podemos advertir cómo rigen los
medios tales como los instrumentos, los testigos, la confesión, estableciendo el
valor probatorio de ellos. A su vez, el Código Procesal Civil nos indica cuáles son
los medios de prueba que pueden hacerse valer en el proceso y así encontramos
la prueba documental, la confesional, testimonial, informativa, pericial y el
reconocimiento judicial.

El Código Civil en el art. 1190, del Capítulo V, "De la Prueba de los contratos"
dice: "Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de
Procedimientos de las Provincias Federadas: - Por instrumentos públicos. - Por

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instrumentos particulares firmados o no firmados. - Por confesión de partes,
judicial o extrajudicial. - Por juramento judicial. - Por presunciones legales o
judiciales. - Por testigos".

A continuación trata sobre la eficacia de la prueba, y así lo vemos en dos


artículos: "Art. 1191. — Los contratos que tengan una forma determinada por las
leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser
que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o
que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que
pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los
vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos
de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna
prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los
medios de prueba designados". Y en el art. 1193: "Los contratos que tengan por
objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden ser probados por testigos".

Hasta aquí podemos decir que el Código Civil ha regulado una serie de normas
referidas a la prueba, como lo podemos apreciar en los siguientes artículos, entre
otros:

— Libro Primero. De las Personas. Sección Primera. De las Personas en general.


Título V. De las pruebas del nacimiento de las personas. Art. 79 a 88.

— Título VII. Del fin de la existencia de las personas. Arts. 103 a 109.

— Cap. VII. De la prueba del matrimonio.

— Determinación y prueba de la filiación matrimonial. Art. 246.

— Cap. VII. Las acciones de filiación - Disposiciones generales. Art. 253.

— Título VIII. De las donaciones.

— Cap. II. De los que pueden hacer y aceptar donaciones.

Art. 1817. — Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la


tiene por título de donación, sino por depósito, préstamo, etc., debe probar que
la donación no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso.

Asimismo, los arts. 3466 y 3468 del Cód. Civil establecen la designación de
peritos para la tasación de bienes y la partición de la herencia.

Art. 3466. — La tasación de los bienes hereditarios en las particiones judiciales


se hará por peritos nombrados por las partes. El juez puede ordenar una retasa
particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación
no es conforme al valor que tienen los bienes.

Art. 3468. — La partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las
partes.

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A su vez, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación alude a los medios
previstos y medios no previstos por ley regulándolos de la siguiente forma:

Art. 378. Medios de prueba. — La prueba deberá producirse por los medios
previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de
parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los
medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las
disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que
establezca el juez.

También encontramos en el Código de Comercio normas referidas:

Art. 208. — Los contratos comerciales pueden justificarse: 1. Por instrumentos


públicos; 2. Por las notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus
libros; 3. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo,
a su ruego y en su nombre; 4. Por la correspondencia epistolar y telegráfica;
5. Por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6. Por confesión
de parte y por juramento; 7. Por testigos. Son también admisibles las
presunciones, conforme a las reglas establecidas en el presente título.

Art. 209. — La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados


en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de 200
pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial
sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera
principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que
emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que
tendría interés si viviera.

5. Medios y fuentes de prueba

De lo expuesto se colige que los medios de prueba son ilimitados y están


destinados a constatar la veracidad de la fuente, y se integran con la actividad
del juez, las partes y —en su caso— terceros tendiente a traer al proceso
las fuentes de prueba.

Las fuentes de prueba , en cambio, son limitadas, y están constituidas por


personas o cosas cuya existencia es anterior al proceso, independiente del
mismo, y traen hechos que constituyen el objeto dela pruebao que el juez deduce
que deben probarse. Por ello coincidimos con Sentís Melendo en cuanto
consi dera —por ejemplo— que el testimonio o la declaración del testigo
con medios , mientras que el testigo es la fuente(158) .

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Aunque entendemos que el punto abordado constituye una cuestión clara, ocurre
que la propia doctrina no coincide en la conceptualización. Así, para Carnelutti,
"testimonio, documento e indicio son las tres fuentes típicas de prueba" (159) ; en
tanto que para Devis Echandía, testimonio, documento e indicio son los tres
medios típicos(160) .

En el juego de ambos —fuentes y medios de prueba— podemos distinguir:

— Documental : Aquí, los documentos son fuentes, y, en caso de impugnación,


su existencia debe acreditarse conforme su naturaleza, distinguiéndose entre
instrumentos privado e instrumentos públicos.

— Informativa : Comprende aquellos hechos que resulten de la documentación


de archivos o registros. Cabe distinguir entonces entre el oficio y contestación
(medio) de su contenido, el cual debe aludir a un archivo o registro (fuente).

— Confesional y testimonial : En tales casos, el declarante (parte y testigo,


respectivamente) constituye la fuente. El acta, el medio.

— Pericial : Las personas o cosas examinadas constituyen la fuente. Y el perito


y su dictamen, el medio.

— Reconocimiento judicial : Aquí, la fuente incluye lugares y cosas, en tanto que


la diligencia y el acta son el medio.

La breve enunciación demuestra que la fuente de prueba sólo puede ser


incorporada al proceso: a) si está nominada por las partes en sus escritos
constitutivos (demanda, contestación, oposición de excepciones); b) en
oportunidad de introducir los "demandantes o reconvinientes" nuevos
hechos (art. 334, CPCCN); o c) en el caso de introducir hechos nuevos (art. 365,
CPCCN); d) en todas las hipótesis, y tratándose de personas o cosas , las
mismas deben estar nominadas o surgir de algunas de las actuaciones o
elementos agregados conjuntamente con los citados escritos.

A diferencia de lo expuesto, los medios de prueba están integrados por los


"previstos expresamente por la ley o por los que el juez disponga , a pedido de
parte o de oficio" (art. 378, CPCCN), de lo cual se infiere que aun cuando no
fuere ofrecido como tal, el juez de oficio puede disponer la producción del medio
pertinente siempre que la fuente haya sido incorporada al proceso en las
oportunidades mencionadas.

Finalmente, como distinción entre fuentes y medios puede decirse que importan
el límite entre las leyes sustanciales y las procesales, para tratar el tema de la
prueba. "Las primeras pueden legislar sobre las fuentes (requisitos de los
instrumentos públicos y privados, capacidad de las partes y de los testigos para
declarar, etc.); pero la regulación de los medios de prueba es materia
exclusivamente procesal" (161) .

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VII. INDICIOS Y PRESUNCIONES JUDICIALES

Conviene recordar que existen presunciones legales y judiciales. Las primeras


están establecidas por el legislador, por lo tanto, frente a ciertas circunstancias,
la ley dispone forzadamente ciertas conclusiones. Así, por ejemplo, si el
demandado no niega categóricamente los documentos acompañados por el
actor, la ley los tiene por ciertos. Se trata no sólo de una presunción legal sino
del tipo iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario; en cambio,
si lo admiten, se las denomina iuris tantum .

En cambio, las presunciones judiciales son aquellas que conducen al juez a


arribar a una determinada conclusión. Sobre el particular el art. 163, inc. 5º, del
CPCCN dispone: "Las presunciones no establecidas por la ley constituirán
prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número,
precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".

La norma alude, entonces, a la presunción conformada por numerosos hechos


probados, que además sean inequívocos, concatenados o entrelazados entre sí
y de alto grado de probabilidad, todo lo cual influye en la convicción que se forma
el juez acerca de la existencia o inexistencia de un hecho que no ha sido probado
pero que puede presumirse que ocurrió en base a indicios.

Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La presunción simple, de


hombre o judicial, se diferencia del indicio, como la luz lo es de la lámpara que
la produce. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente
obtiene el juez las inferencias que le permiten presumir el hecho indicado, pero
esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde
obtiene la segunda; aquéllos son los hechos y éste el razonamiento conclusivo".

Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo


hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido".

Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de presunciones judiciales,


pues estas últimas se sustentan en aquéllos.

Según señaláramos en otra ocasión, la prueba puede ser definida como la


actividad encaminada a acreditar la existencia o cualidades de personas o cosas.
Y la facultad del juez civil de disponer la producción de medios probatorios debe
ser entendida como la actividad destinada a comprobar, a constatar, pero no a
investigar hechos, pues es éste el límite a la actividad del juez.

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Tal actividad está destinada a provocar en el juez la convicción acerca de la
ocurrencia de los hechos, aunque dicha convicción debe ser objetiva, es decir,
debe surgir de elementos que permitan sostener la efectiva comprobación fáctica
de aquello que constituye el objeto de prueba más allá de la voluntad del juez,
de modo que dicha convicción no debe consistir en la mera impresión subjetiva
del magistrado.

Este último aspecto está vinculado al tema de las presunciones judiciales


u hominis , e importa una cuestión esencial para dilucidar la suerte del litigio. De
ahí que los que por su "número, precisión, gravedad y concordancia" deben
producir convicción, son los indicios, ya que —como quedó dicho— la labor
intelectual realizada por el juez para extraer conclusiones de convicción son
denominadas presunciones .

Los indicios son fuentes de presunciones y, a diferencia de las fuentes de


prueba, parten de la factibilidad de su existencia (162) . Cabe agregar que las
presunciones no son medios de prueba, sino formas del razonamiento judicial.

Los medios de prueba deben producirse con el debido contralor de las partes,
aunque respetando el principio de bilateralidad (art. 18, C.N.). Y, a diferencia de
las presunciones, estas últimas —salvo previa calificación legal por parte del
Código Civil u otras leyes de fondo— son establecidas por el juez en la sentencia
misma.

Los referidos aspectos integran la denominada "teoría general de la prueba", e


incluyen el estudio de los siguientes elementos: objeto; fuentes; medios; carga;
y valoración de la prueba. Y, sobre la base de lo expuesto de ellos, brevemente
señalamos que:

Objeto. La actividad probatoria sólo puede versar sobre hechos conducentes o


pertinentes , es decir aquellos que guarden relación con el objeto del litigio,
pudiendo enumerar:

Hechos articulados. Son los argumentados por las partes en sus escritos de
demanda y contestación o reconvención y su contestación (arts. 330; 356,
CPCCN).

Hechos nuevos. De acuerdo a la modalidad que cada legislación procesal


estime puedan corresponder (v.gr.: 1ª instancia: art. 365; 2ª instancia: art. 260,
5º, a], CPCCN).
Hechos exentos. Incluye aquellos que no requieren ser probados. Y, aunque
se han ensayado diversas clasificaciones, entre otros podemos enumerar:
— Admitidos en forma expresa o tácita (salvo que esté comprometido el Orden
Público).
— Presunciones legales o de derecho (la plena capacidad o de hecho se
adquiere a los 21 años). Junto a ellas contamos con las presunciones hominis ,
es decir aquellas no establecidas por la ley. Se trata de deducciones lógicas
(art. 163, inc. 5º, CPCCN) que permiten partir de un hecho conocido [indicio] para
concluir en la existencia de otro desconocido.

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— Notorios : Comprende aquellos hechos respecto de cuya existencia hay
consenso general, y también del juez (inflación, tipo de cambio).
— Evidentes : Los de percepción sensorial (luz y sonido).
— Máximas de experiencia : Conocimiento obtenido culturalmente por el Juez
con el uso y la práctica (conducir a 150 km/h. aumenta el riesgo de producir un
accidente).

VIII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA


Para comprender esta cuestión esencial conviene recordar que "la finalidad
de la prueba consiste en dar fundamento a la sentencia judicial" conforme
enseñan Fenochietto-Arazi en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación comentado , t. II, Astrea Buenos Aires, 1987, puesto que el juez, al
declarar el derecho de una de las partes, tiene por acreditados ciertos hechos o
situaciones protegidas por la ley, dado que para llegar a esa conclusión
necesariamente debió reconstruir los hechos que fueron alegados por las partes
y cotejarlos con una norma jurídica general.
Por otra parte, apreciar o valorar la prueba es la actividad que realiza el juez
para formar su convicción acerca de cómo sucedieron los hechos alegados por
las partes a través de las pruebas producidas, actividad que lleva a cabo al
momento de fallar, es decir, de elaborar y dictar la sentencia.
De acuerdo a lo expresado por el Dr. Rojas, y en concordancia con lo señalado
tanto por Falcón como por Calamandrei y Clariá Olmedo, apreciar consiste en
asignarle un precio a algo, o sea, valuarlo, tasarlo. En el caso de las pruebas
producidas en un expediente judicial "...la apreciación importará ni más ni menos
que un juicio de valor de parte del juez para saber cuánto vale aquélla, no sólo
por su grado de verosimilitud, sino fundamentalmente por su concordancia o
discordancia con los hechos invocados por las partes en el proceso" (163) .
Dice el art. 386 del CPCCN: "Salvo disposición legal en contrario, los jueces
formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de
la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de
todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa".
Se infiere de la norma que la valoración de la prueba es una actividad
intelectual (de valoración o apreciación, precisamente) que debe ser llevada a
cabo por el juez en una etapa del proceso, siguiendo las reglas del sistema
conocido como la sana crítica. La norma expresamente aclara que el juez debe
expresar cómo, de entre todas las pruebas producidas, valoró o tasó aquellas
pruebas que fueron trascendentes para la resolución del conflicto.
Cabe aclarar que la norma —art. 386, CPCCN— comienza diciendo que
"Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto
de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica....", de lo cual se
infiere que el juez, antes de valorar las pruebas de conformidad con las reglas

86
de la sana critica, tiene el deber de valuarlas conforme a la tarifa o valor que de
antemano le asignó el legislador.
Para comprender mejor el núcleo de este tema, se hace imprescindible una
brevísima reseña de los distintos métodos de valoración de la prueba. Podría
decirse que los métodos tradicionales se denominan prueba tasada y libre
convicción. El primero es aquel al cual "la ley señala por anticipado al juez el
grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio". Señala
Couture, siguiendo la obra del italiano Furno (164) , entre otros ejemplos, que la
plena prueba que hace el instrumento público es uno de los paradigmáticos de
este sistema, ya que éstos dan plena fe hasta que sean argüidos de
falsedad(165) .
El sistema de la libre convicción confiere una vasta discrecionalidad al
magistrado, quien decide la contienda que protagonizaron actor y demandado
de acuerdo a su propia convicción emanada de las pruebas producidas en la
causa. Es un modo o mecanismo de razonamiento utilizado por el juez para
formar su convicción y adoptar una decisión. Este procedimiento no significa una
libertad absoluta sin sujeción alguna, por el contrario, en palabra de Couture,
"...en ellas intervienen las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del
juez, pues el juez no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente" (166) .
El sistema adoptado por nuestro ordenamiento se denomina sana crítica , y
respecto de él puede decirse que el concepto es algo vago de difícil sujeción.
Sentís Melendo alcanzó a afirmar que "nadie nos ha podido decir, ni las leyes ni
la jurisprudencia, ni la doctrina, qué es la sana crítica". Buena parte de la doctrina
lo considera como un estándar jurídico, es decir, un modo o criterio habitual,
generalizado y permanente de valorar las pruebas. Siguiendo la postura del Dr.
Rojas, cace decir que "la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia,
sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos
preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el
más certero y eficaz razonamiento" (167) .
Nuestro Código adopta el sistema de la sana crítica, eso surge del texto del
propio art. 386 al momento en que dice: "...salvo disposición legal en contrario...",
por ello no puede sino interpretarse que los jueces siempre formarán su
convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, a menos que una
norma de antemano enuncie claramente cuál es el valor que se le ha asignado
a un determinado medio de prueba, independientemente de la convicción del
juez.

CAPÍTULO 3

AUDIENCIA PRELIMINAR O DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

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Por Miriam Andrea Palmas y Sebastián Daniel Nanini
SUMARIO: I. Introducción.— II. Antecedentes legislativos.— III.
Características de la audiencia.— IV. El artículo 360 del CPCCN.— V.
Resolución del juez dentro de la audiencia.— VI. Conciliación.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 1995 se sanciona la ley 24.573, la cual torna obligatoria la mediación


previa en diversos tipos de procesos; ello provocó la modificación del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, en varios de sus artículos; entre los que
se encuentran los arts. 359, 360, 361, 362, 365 y 367, incorporando entre sus
líneas, la audiencia preliminar; motivo por el cual, se sancionó la ley 25.488, en
el año 2001, que viene a modificar el Código de Procedimientos en los términos
previstos por la ley 24.573.

A partir de allí se incorpora lo que se denomina "audiencia preliminar", o bien


"Audiencia 360", como es llamada comúnmente. El término "audiencia" puede
ser definido desde diversas fuentes; según la Real Academia Española (1) ,
proviene del latín audiencia , lo cual significa "el acto de oír a las personas de
alta jerarquía u otras autoridades, previa concesión, a quienes exponen,
reclaman o solicitan algo" y, en su segunda acepción, "ocasión para aducir
razones o pruebas que se ofrece a un interesado en juicio o en expediente". Ante
tales acepciones, se puede afirmar que "audiencia" consiste en un acto
mediante, el cual produce un acercamiento o contacto entre las partes litigantes
y el juez, a los fines de ventilar los reclamos por los cuales se vieron en la
necesidad de iniciar el pleito.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La oralidad en los procesos civiles y comerciales se ve subsumida entre las


presentaciones escritas que realizan cada una de las partes que intervienen, a
los fines de proseguir con el curso de cada uno de los procesos. En nuestro
derecho siempre prevalece la escritura , pero ello se contradice con los principios
de economía y celeridad procesal; si bien desde la doctrina siempre se fomenta
la celebración de audiencias, el planteo de oposiciones y traslados dentro de

88
ellas, como así también la posibilidad de conocer personalmente a los litigantes,
la realidad es que los antecedentes de esta audiencia son muy cercanos.

La audiencia preliminar tiene sus orígenes en el derecho austríaco, quienes


fueron los primeros en implementarla, dentro de los procedimientos judiciales;
posteriormente lo adoptaron como propio en el derecho alemán e italiano, por lo
que fue extendiéndose a otros países.

En el derecho argentino, debemos remontarnos al año 1953, donde


comenzaremos a encontrar vestigios de la implementación de la audiencia con
la sanción de la ley 14.237, la cual modificó sustancialmente el Código de
Procedimientos de la Capital Federal. En dicha ley se especificaba que las partes
debían ser convocadas a una audiencia, por el juez, a los fines de establecer los
hechos contradictorios sobre los cuales versaría la prueba. Esta norma fue
derogada, luego de tres años de su sanción, por su bajo nivel de acatamiento
entre los magistrados quienes, de fijar la audiencia, la delegaban a otros
funcionarios para su efectiva realización, con lo cual se diluía la esencia por la
que fue ideada.

Una nueva iniciativa para implementar la audiencia dentro de nuestro


ordenamiento se generó con la sanción de la ley 22.434, la cual le introdujo una
serie de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre los
cuales se desprende la incorporación del art. 125 bis. En la actualidad se
encuentra derogado, como consecuencia de las reformas previstas por la ley
25.488.

"Para nosotros este artículo constituyó un símil de la audiencia preliminar. El juez


debía tomar personalmente la prueba confesional bajo sanción de nulidad, pero
en la misma audiencia debía ejercer ciertos deberes y facultades que le otorgaba
el Código, a saber: a) el saneamiento del proceso, a fin de evitar nulidades; b)
invitar a las partes a una conciliación; c) interrogar a las partes sobre las
circunstancias conducentes a la averiguación de la verdad (art. 415, CPCCN); d)
reajustar las pretensiones, y e) requerir que se desista de las prueba innecesaria.

"Si uno repara en la ley 24.573, que incorporó en el art. 360 del CPCCN la
audiencia preliminar, podríamos observar que la actividad que debía desplegar
el juez en la audiencia del art. 125 bis no era muy distinta a la audiencia
preliminar. Lo que sí se difería era el momento en que la audiencia era fijada. En
el caso del art. 125 bis era fijada en plena etapa probatoria, mientras que la
audiencia preliminar lo es inmediatamente después de la etapa introductoria.
Esto, no es un dato menor, toda vez que sin lugar a dudas constituye una ventaja
la actual ubicación de la audiencia preliminar porque, como señalaba Eisner
refiriéndose al derogado art. 125 bis, llegado el momento de la plena etapa
probatoria ya existía un mayor desgaste y las pruebas estaban en plena etapa
de producción. De ahí la inconveniencia de fijar la audiencia prevista en dicho
artículo en ese estadio. Además, podría argumentarse que el mismo art. 125 bis
otorgaba a los jueces la posibilidad de ser dispensados por la Cámara cuando el
cúmulo de tareas no le permitiese acudir a esta audiencia. Estimo que esta
referencia significaba su defunción, otra vez quedaba en saco roto la inmediación
que tanto pregonaba la reforma al Código" (2) .

89
III. CARACTERÍSTICAS DE LA AUDIENCIA

El art. 360 del CPCCN, o bien "audiencia preliminar", consiste en una


audiencia personal entre las partes de un proceso en presencia, bajo pena de
nulidad, del juez de la causa, a los fines de arribar a una conciliación; de esta
forma el magistrado convoca a esta audiencia a los fines de un acercamiento
entre los litigantes, a los efectos de impulsarlos hacia el diálogo para intentar que
sean ellos mismos quienes le pongan fin al pleito, mediante una conciliación en
su presencia.

De llegar a un acuerdo, el mismo será homologado por el juez, en el acta de


audiencia; como así también de no arribarse a ningún acuerdo, se hará constar
tal extremo en el acta. Por el contrario, de no lograr un avenimiento, dicho
extremo se hará constar en Acta y el magistrado procederá a fijar los hechos
contradictorios, controvertidos y conducentes, los cuales serán objeto de prueba;
asimismo desestimará los que considerare inconducentes; recibirá las
manifestaciones de las partes sobre su oposición a la apertura de la causa a
prueba o si decidieran prescindir de la misma admitirá o rechazará los medios
probatorios ofrecidos por las partes, resolverá sobre la procedencia de la
apertura a prueba o la declaración de puro derecho.

Las audiencias son de carácter público, bajo pena de nulidad. Esto significa
que toda persona que desee presenciar una audiencia o conocer cuáles son sus
procedimientos podrá apersonarse en el juzgado, a la hora prevista para el inicio
de la audiencia y podrá tener acceso a la misma. Este carácter sólo será limitado,
según las facultades conferidas al juez, en forma excepcional, en cuatro
circunstancias, a saber; a) en primer lugar cuando el magistrado considere que
la publicidad de la audiencia afectará la moral de las partes que intervienen en
el pleito. Esta consideración es demasiado subjetiva, ya que no es posible
precisar cuáles son los límites o parámetros que se deberá utilizar para restringir
el acceso a la sala de audiencias; b) en segundo lugar se limitará el ingreso
cuando la masividad altere el orden público, motivo por el cual se recibirá
únicamente a las partes y sus letrados, con la mayor discrecionalidad posible; c)
en tercer lugar, el juez, bajo su sana crítica, deberá evaluar que el ingreso de
público en la sala no genere o provoque ningún tipo de inseguridad, ya sea hacia
su persona y su personal como así también hacia los particulares interesados.
Esta facultad conferida hacia el magistrado —como la que se narrara en el
inc. a)— no cuenta con ningún parámetro que determine cuáles son los
supuestos que se deberá considerar al momento de restringir el acceso, por
tanto, su apreciación estará regida bajo la sana crítica; d) por último, quedará
limitado el acceso en caso de que se vea afectada notoriamente la intimidad de
las partes, en cuyo caso se celebrará la audiencia a puertas cerradas.

90
Cabe destacar que no existen pautas o límites que determinen estas
excepciones, ni tampoco se exige al magistrado fundamento alguno al momento
de tomar la decisión de celebrar la audiencia a puertas cerradas; por tanto, ésta
es una herramienta muy utilizada que, con absoluta discrecionalidad del juez,
permite que las audiencias se mantengan en forma privada, sin público externo,
generándose un diálogo directo entre el juzgador, las partes que ventilan la
contienda y sus letrados. En la práctica es poco común encontrar a particulares
que tomen la iniciativa de acudir a un juzgado a solicitar presenciar una audiencia
de estas características, los motivos son variados, pero en general parten desde
el desinterés de conocer los procedimientos, el desconocimiento de la publicidad
de las mismas, falta de motivación, omisión en cuanto a la publicidad de días y
horarios en que se celebran las audiencias, miedo hacia lo desconocido, entre
otros supuestos.

Al momento de fijarse la fecha de audiencia se establecerá el horario en que se


llevará a cabo la misma; sin perjuicio de ello, el Código de Procedimientos prevé
una tolerancia de hasta media de hora, para el caso de ausencia de cualquiera
de las partes a la hora señalada. Es práctica habitual que los magistrados
directamente esperen hasta la media hora para llamar a las partes a la sala de
audiencia. Esta circunstancia se realiza por tres motivos esenciales: en primer
lugar, porque el juez persigue fines conciliatorios, motivo por el cual si las partes,
por diferentes cuestiones no tuvieron la oportunidad de dialogar después de la
instancia de mediación, ése será un excelente momento para hacerlo. La
realidad es que la mayoría de las causas judiciales, que se inician después de
haber fracasado la mediación presentan a las partes sin posibilidades de ceder
en sus pretensiones hasta el momento de la audiencia, siendo el juzgado el
nuevo ámbito que los reúne.

En segundo lugar, para que el magistrado tenga la posibilidad de retomar la


lectura del expediente, en su totalidad, e interiorizarse del conflicto que mantiene
enfrentadas a las partes, a los fines de aplicar los mecanismos de conciliación
que considere más apropiados para ponerle fin al pleito. Dado el cúmulo de
causas que se concentran en cada uno de los juzgados, es necesario que el
juez, antes de la audiencia, revise las posturas adoptadas por las partes en la
presentación de la demanda, contestación y/o reconvención.

En tercer lugar, para otorgarle la posibilidad a las partes, que, conjuntamente con
sus letrados, evalúen las posibilidades de seguir o no avanzando con la causa
judicial; de esta forma, podrán realizar un balance de costo-beneficio entre
avanzar en la etapa probatoria, o bien abrir la posibilidad —en la audiencia— de
consensuar con la parte oponente para seguir trabajando desde el ámbito
conciliatorio, lo cual podrá derivar en un próximo acuerdo privado entre las partes
a ser presentado para su homologación judicial.

Desde la doctrina se indican los aspectos positivos de la celebración de


audiencias, manifestando al respecto: "Se ha sostenido fundadamente que el
proceso por audiencias garantiza la satisfacción de los principios de inmediación,
concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad, flexibilidad y libre
convicción judicial.

91
"En efecto, la estructuración del proceso por audiencias en el procedimiento civil
permite el encuentro frontal del juez y los litigantes. Este contacto directo reviste
enorme trascendencia, pues no sólo le confiere autoridad a las audiencias que
aquél preside sino que le genera transparencia a su accionar. Asimismo le
permite al juzgador formar su convicción a medida que se produzca la prueba y
se desarrolla el debate. Percibirá el rostro de los contendientes, se advertirá de
sus gestos, reacciones y comportamientos. Las partes conocerán personalmente
a quien decidirá la contienda.

"Se facilita la labor conciliatoria del magistrado y en dicha inteligencia se halla


facultado para proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las
cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria.

"El juez se halla en condiciones de controlar más eficazmente la regularidad del


procedimiento, evitando o saneando nulidades y resolviendo sin dilación las
oposiciones e incidentes que se articulen. La experiencia nos indica que cuando
el magistrado interviene personalmente en la etapa inicial del proceso judicial,
asumiendo el control y la dirección de la causa, la misma se desarrolla más
eficientemente, reduciendo tiempos de litigación y disminuyendo notablemente
los costos tanto para los justiciables como para el sistema judicial"(3) .

IV. EL ARTÍCULO 360 DEL CPCCN

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación describe en su art. 360:

"Audiencia preliminar. A los fines del artículo precedente el juez citará a las
partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se
hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el
libro de asistencia. En tal acto:

1. Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de


conflictos que acordarán en la audiencia...".

De esta forma, el Código de Procedimientos establece, con carácter de


indelegable , la presencia del juez al momento de celebrarse la audiencia; motivo
por el cual, en caso de no hallarse presente, no se realizará la audiencia,
debiéndose dejar constancia de la comparencia en el libro de asistencias. Este
imperativo hacia el magistrado se introduce con la sanción de la ley 25.488.

Por otra parte, la reforma del año 2001 reordena los incisos, colocando en primer
lugar el deber del juez de invitar a las partes a una conciliación, o bien, encontrar
otra forma alternativa para la resolución óptima del conflicto que se suscita. El
carácter indelegable del juez en la audiencia, como así también la presencia de

92
las partes personalmente, junto a sus respectivos letrados, formará los
lineamientos necesarios para asegurar el éxito en la celebración de la audiencia.
Ambas partes podrán ser oídas por el magistrado, ya sea en forma grupal o
individual, para que el mismo pueda manejar técnicas conciliatorias acercando a
las partes a sus pretensiones. Ello debe realizarlo, sin prejuzgamiento , es decir,
sin ánimos de mostrar cuál será su decisión sobre los puntos controvertidos del
pleito, el que dará a conocer posteriormente, en una sentencia definitiva.

Siguiendo en el mismo inciso, el 6 de mayo de 2010 se publicó en el Boletín


Oficial la ley 26.589. Dicha norma vuelve a modificar el Código Procesal,
agregando al texto vigente del art. 360, inc. 1º, del CPCCN lo siguiente: "...El
juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las
partes a mediación. En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por
treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de
cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a
pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación,
mediante auto que se notificará a la contraria". De esta forma, se revive la
importancia de la instancia conciliatoria, aun dentro del proceso judicial.

Esta nueva reforma muestra a las claras que nuestro ordenamiento tiende a
preservar la importancia de la resolución del conflicto entre las partes, por encima
de una eventual sentencia judicial. El acercamiento constante entre los litigantes
y la posibilidad de que sean ellos personalmente quienes decidan ponerle fin a
la controversia, denota la supremacía de la conciliación.

Ahora bien, hay que estar alertas entre fomentar la conciliación entre litigantes
sin generar dilaciones innecesarias y caer en la postergación arbitraria del
proceso judicial en trámite; ello es, el Código de Procedimientos con todas sus
reformas intenta brindarle al juez la mayor cantidad de herramientas, con el
objeto de agilizar la resolución de los pleitos, pero estas herramientas deben ser
utilizadas bajo la sana crítica del juzgador, toda vez que se pueden convertir en
un arma de doble filo que, de utilizarse en forma abusiva y desproporcionada,
puede generar demoras excesivas contrariando el fin por el que fueron creadas.

La ley 26.589 establece, entre su articulado, no solamente la reforma al art. 360


del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, incorporando un párrafo al
inc. 1º del mismo, sino que además le otorga facultades al juez, según su sana
crítica, de remitir las actuaciones en trámite nuevamente a la instancia de
mediación, por única vez, en cualquier estado del proceso . El plazo por el cual
suspenderá la causa es por treinta días, vencido dicho plazo, los mismos se
reanudarán en forma automática.

"...si el juez decide en la audiencia preliminar derivar nuevamente a las partes a


mediación, el proceso se suspenderá por treinta días a contar a partir de la
notificación del mediador que intervendrá, y se reanudará a pedido de cualquiera
de las partes, lo que deberá disponer el juez sin sustanciación, y notificarse a la
otra parte. En cambio, si la derivación de las partes a una nueva mediación la
dispone el juez en cualquier otro momento del proceso, la suspensión del trámite
de la causa será también por treinta días, pero la reanudación será automática

93
una vez vencido el mismo, conforme lo dispuesto por el art. 17 de la ley en
análisis"(4) .

El objetivo fundamental de darle tanta importancia al instituto de la mediación,


es intentar el constante acercamiento de las partes, para que sean estos mismos
quienes finalmente terminen resolviendo el pleito, sin la necesidad de llegar al
extremo de la imposición del Estado para resolver conflictos particulares,
mediante la sentencia judicial.

Siguiendo con el segundo inciso del art. 360 del CPCCN, el mismo relata que el
juez: "...2. Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo
prescripto en el art. 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo
acto". Para entender lo que refiere este inciso hay que tener presente que, de no
arribar a ningún acuerdo las partes, al momento de la audiencia, el juez se verá
en la obligación de avanzar con el proceso judicial; motivo por el cual identificará
cada uno de los hechos que resultan controvertidos y conducentes, y abrirá la
"etapa probatoria".

Por otra parte, el art. 361 del CPCCN indica que cualquiera de las partes podrá,
siempre al momento de la audiencia, manifestarse y oponerse respecto de la
apertura a prueba de la causa judicial; de ser así, el magistrado deberá escuchar
lo que tenga para decir la parte contraria a la que plantea la oposición; y
posteriormente, deberá resolver sobre la procedencia o no, de la misma, sin más
trámite.

Siguiendo con el análisis de los incisos del art. 360 del CPCCN, nos encontramos
con el siguiente paso que establece la norma: "...3. Oídas las partes, fijará los
hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales
versará la prueba". La normativa exige que sea el juez quien fije los hechos que
sean conducentes en el proceso, a los fines de evaluar, posteriormente
admisibilidad de las pruebas oportunamente ofrecidas por las partes.

De esta forma, los hechos que no resulten conducentes, según la sana crítica
del magistrado, serán rechazados por el mismo; como así también se
establecerán los hechos que no resulten controvertidos , sobre los cuales no
versará prueba a producir, por considerarlas completamente innecesarias.

Desde la jurisprudencia, recibir la causa a prueba genera mayor seguridad en


cuanto a la aplicación de la garantía constitucional de la defensa en juicio,
manifestando a tal fin que "La apertura a prueba armoniza con la garantía de la
defensa en juicio (conf. CNCiv., sala B, julio 2005, LA LEY, 128-961, fallo 15.914-
S; íd., sala A, LA LEY, 112-552, fallo 9445-S) y debe ordenarse ante la menor
duda acerca de la posibilidad de omitir un pronunciamiento justo, de atenerse
únicamente a los elementos de juicio agregados hasta ese instante (CNCiv.,
sala C, causa 210.552, 11/10/1956; sala F, causa 225/446, 5/3/1978; Fassi,
Santiago C Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y
concordado , t. I, Astrea, Buenos Aires, p. 654, nro. 1292)"(5) .

A los fines de concentrar en un mismo acto la mayor cantidad de actividad


procesal tendiente a avanzar sobre el proceso, una vez fracasada la instancia

94
conciliatoria, el ordenamiento prevé recibir la prueba confesional, si la misma
hubiere sido ofrecida por las partes. "...4. Recibirá la prueba confesional si ésta
hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los
absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar". Siguiendo el
principio de economía y celeridad procesal, nuestro Código de Procedimientos
establece que, en la misma audiencia, aprovechando la obligatoriedad y
presencia de las partes, las partes absolverán posiciones.

La admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes, se encuentra en


las manos de juez que interviene en las actuaciones litigiosas. Las resoluciones
dictadas por el magistrado, en cuestiones probatorias, resultan inapelables,
motivo por el cual es clave la audiencia preliminar para plantear, frente al mismo,
las inquietudes de las partes respecto de cada prueba en particular, antes del
cierre del acta. De esta forma, el juez "...5. Proveerá en dicha audiencia las
pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba
testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones
establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el
secretario o en su caso, en el prosecretario letrado". Es importante destacar que
el magistrado deberá concentrar a las declaraciones testimoniales, en una única
audiencia, a los fines de evitar dilaciones innecesarias.

Finalmente, cabe mencionar el último supuesto posible en esta instancia del


proceso, en el cual, de no lograr la conciliación, y el juez considera que no existen
hechos controvertidos que requieran la producción de prueba, no dictará la
apertura a prueba, sino que directamente declarará la cuestión de puro derecho .
De esta forma, la causa pasará al dictado de la sentencia definitiva. La normativa
precisa, en el inc. 6º del art. 360: "Si correspondiere, decidirá en el acto de la
audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho, con lo que la
causa quedará concluida para definitiva.

Declarar la cuestión como de puro derecho, rige de carácter excepcional, toda


vez que la regla general es recibir la causa a prueba por el plazo establecido por
ley. Ello es así, para respetar de la mejor manera posible la garantía
constitucional de la defensa en juicio.

La jurisprudencia es clara al respecto: "La declaración de la causa como de puro


derecho reviste carácter excepcional, pues la regla es la apertura a prueba. Sin
embargo, si existe certeza acerca de la carencia de hechos controvertidos
susceptibles de prueba para la decisión de la causa, es dable prescindir de su
producción"(6) .

V. RESOLUCIÓN DEL JUEZ DENTRO DE LA AUDIENCIA

95
El concepto de "audiencia preliminar" supone decir que la misma se trata de la
primera audiencia que las partes mantienen con el juez, pero ya dentro del
proceso judicial, lo cual se traduce diciendo que desde el inicio de la demanda
judicial, ésta será la primera oportunidad en la cual, una vez conocidos y
presentados todos los litigantes, son llamados por el juez a la celebración de una
audiencia, la cual, tiene como característica excluyente la oralidad.

De esta forma, la audiencia preliminar es uno de los pocos momentos en los


cuales la oralidad se superpone a la escritura en procesos civiles y comerciales,
los cuales recordemos que se caracterizan por seguir el curso de los procesos
mediante diversas presentaciones.

Por lo que se afirma, en este proceso en el que se prevé la realización de


diversas audiencia, con la "audiencia preliminar" se intenta garantizar la vigencia
de los principios básicos que maneja nuestro derecho, como ser la inmediación,
la concentración, celeridad y economía procesal, buena fe, publicidad,
flexibilidad y libre convicción judicial (7) . Sólo mencionaremos en cuanto al
principio de inmediación lo que ya expresara Alsina (8) oportunamente: "...significa
que el juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y
recibir personalmente pruebas", estableciéndose de esta forma la importancia de
la oralidad en este tipo de procesos.
En la audiencia preliminar, el juez tiene en sus manos las distintas posturas
de los litigantes, que los mismos realizaron en forma escrita, en la presentación
de la demanda, o bien al momento de su contestación (o al interponer las
excepciones); a partir de allí, intentará formular diversas alternativas para
acercar a las partes, e invitarlas a una conciliación. Ofrecerá propuestas,
intentará motivar el diálogo, fortalecerá los hechos no controvertidos, como así
también facilitará el consenso.
Tenemos que tener en cuenta que no solamente se podrán realizar acuerdos
por la totalidad de los hechos controvertidos, sino que también puede haber
acuerdos parciales, tanto del fondo del asunto como de cuestiones netamente
procesales.

De lograr la conciliación entre las partes, el juez procederá a dictar la sentencia


homologatoria, en los términos del art. 162 del CPCCN, quedando por finalizado
el proceso judicial.

Si, por el contrario, no se logra un acuerdo conciliatorio, se fijará los hechos


que resultan conducentes para la resolución del pleito y sobre los cuales
versarán las pruebas que admitirá el juez. Asimismo, dejará plasmado en el acta
las pruebas que desestimará, de corresponder, por inconducentes.

De esta forma, quedará abierta la etapa probatoria, en la cual se determinará, de


manera clara e inequívoca, las pruebas que deberán producir las partes, con el
objetivo de demostrar los hechos que alega.

Ahora bien, al momento en que el juez dispone que recibirá la causa a prueba,
cualquiera de las partes puede manifestar su oposición; el magistrado escuchará

96
las manifestaciones vertidas por quien se opone y, luego de ser oídas, deberá
resolver, en el mismo acto, respecto de esta incidencia.

Existen tres circunstancias mediante los cuales el magistrado podrá resolver, en


el mismo acto, declarar la cuestión como de puro derecho y pasar la misma a la
etapa decisoria: en primer lugar, cuando las partes se lo solicitan directamente,
al advertir que no existen puntos controvertidos que deban ser probados; en
segundo lugar, se extiende en el caso en que, aun cuando las partes no lo
peticionen en el acta, el juez advierte que no existen hechos controvertidos que
justifiquen la apertura a prueba, sino que directamente declara la cuestión de
puro derecho; en tercer lugar, si se considera que, con las constancias existentes
en el proceso, resulta viable el dictado de la sentencia. En cuyo caso la etapa
quedará concluida para la definitiva.

A los fines de abrir la etapa probatoria con la producción de las pruebas mínimas
e indispensables para la causa, el juez le facilitará a las partes que realicen todos
los reconocimientos posibles, como así también todos los desistimientos que les
resulte posible para reducir la etapa. Asimismo, se optará por la utilización de los
mecanismos de prueba que resulten menos onerosos y eficaces para las partes;
siempre que las mismas arriben a igual resultado al que hubieran ofrecido las
partes.

En relación con la prueba confesional, hay que destacar que nuestro Código de
Procedimientos prevé, en su inc. 4º, que en la audiencia preliminar las partes
deberán absolver posiciones, pero la realidad es que existen algunos
magistrados que optan por no unificar todo en una misma audiencia; por el
contrario, y pese a la normativa vigente, enfocan sus esfuerzos en la audiencia
preliminar para la conciliación, fijando posteriormente una nueva fecha para la
absolución de posiciones si es que consideran que las mismas resultan
conducentes, de lo contrario, directamente quedarán desestimadas.

Una nueva alternativa puesta en práctica en la actualidad es dejar asentada en


el acta la suspensión de los plazos procesales por un lapso determinado de
tiempo, con el objetivo de que las partes se pongan en contacto entre sí para
arribar a un acuerdo conciliatorio, el cual posteriormente presentarán para su
homologación judicial. Esto sucede a pedido de las partes, o bien, a criterio del
juez, siempre que el mismo considere que los litigantes se encuentran en las
instancias decisivas y finales de una conciliación. De no lograr acuerdo en el
lapso establecido, los plazos procesales se reanudarán automáticamente,
debiendo cualquiera de las partes solicitar la apertura de la causa a prueba.

VI. CONCILIACIÓN

97
La conciliación es un modo alternativo de resolución de conflictos, en el cual las
partes litigantes, de común acuerdo, dirimen sus controversias a los fines de
evitar someterse a una sentencia judicial. En efecto, se trata de un mecanismo
a través del cual las partes flexibilizan sus pretensiones logrando que las mismas
conformen un clima armónico.

Desde la etapa judicial, será el juez quien funcione como intermediario y


proponga diferentes métodos a los fines de un acuerdo conciliatorio, logrando
acercar a los litigantes, estudiando sus pretensiones y colocando a los
justiciables en una situación de bienestar, evitando de esta forma cualquier carga
subjetiva o de emotividad que pueda generar asperezas.

Una vez iniciado el proceso judicial, y conocidas las partes y sus diversas
posturas en el pleito, el juez convocará, a pedido de cualquiera de ellas, a una
audiencia preliminar, en los términos del art. 360, en la cual citará a los litigantes
—con asesoría letrada—.

La presencia del juez en la "audiencia preliminar" es indelegable, y ello se debe


a la importancia que la misma presenta en el proceso judicial; toda vez que
resulta determinante para conocer cuál será el rumbo de la causa en juicio. En
este sentido, el desempeño del juez, sus habilidades puestas en marcha, y la
ayuda de los letrados intervinientes en las actuaciones formarán el marco
principal que determinará la prosecución o no del proceso en curso.

El juez en primera medida dará inicio a la audiencia con su presentación frente


a los convocados; acto seguido mencionará cuál es el estado actual del proceso,
las posturas de los litigantes, los beneficios de finalizar en forma pacífica el pleito,
las dilaciones y complicaciones que pueden afrontar, como así también los
costos de su continuación; para posteriormente abrir un abanico de posibilidades
y estrategias a llevar adelante, a los fines de coordinar las estrategias que
resulten favorables para un acercamiento entre las pretensiones de las partes.

De esta forma, el juez realizará un despliegue de alternativas, consejos y


sugerencias para lograr un avenimiento lo más beneficioso posible para todos
los litigantes; ello sin caer en prejuzgamiento, es decir, el magistrado debe
salvaguardar su integridad e imparcialidad mientras se celebre la audiencia,
como así también mientras dure el proceso judicial hasta la sentencia definitiva,
no obstante lo cual invitará en todo momento, a las partes, a un acercamiento
que ponga fin al pleito. De lograr una conciliación, la misma quedará plasmada
en el acta de audiencia, para ser sometido a la homologación judicial.

Por el contrario, en caso de imposibilidad de acuerdo alguno, el magistrado no


tendrá otra alternativa que examinar la existencia de hechos que serán objeto de
prueba, aquellos alegados por las partes que sean contradictorios y
conducentes, dando inicio a la etapa probatoria; o bien, en el caso de no hallar
hechos que ameriten la efectiva producción de medios probatorios, declarará la
causa como de puro derecho.

CAPÍTULO 4

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PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Por Miriam Andrea Palmas, Mariano Esteban Rodríguez, Damián Horacio


Troncoso, Gabriel Tamborenea y Sebastián Nanini
SUMARIO . I. Generalidades.— II. Ofrecimiento. Forma y plazos
procesales.— III. Admisibilidad de los medios de prueba.— IV. Plazos.
Etapa probatoria.— V. Hechos nuevos. Ofrecimiento y plazos.— VI. Prueba
a producirse en el extranjero.— VII. Caducidad y negligencia. 1. Caducidad
objetiva. 2. Caducidad por negligencia o caducidad subjetiva.— VIII.
Principios generales en materia de negligencia.— IX. Inapelabilidad.
Replanteo de prueba. 1. Análisis crítico. 2. Requisitos. 3. Trámite.— X. La
apelabilidad por el ofrecimiento de la prueba.— XI. La prueba en el proceso
de rebeldía.— XII. Efectos de la rebeldía en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y en la jurisprudencia.— XIII. La apertura a prueba
en los procesos en rebeldía.— XIV. Actividad probatoria del declarado
rebelde que comparece posteriormente.— XV. Conclusiones.

I. GENERALIDADES(1)

El procedimiento probatorio implica abarcar la totalidad de las fases con las que
cuentan las partes, en lo que a prueba se refiere; desde su ofrecimiento hasta la
clausura de la etapa. Pero no debemos confundir este término con "prueba"
propiamente dicho, como tampoco con "etapa probatoria", ya que hablamos de
conceptos diferentes; si bien estos últimos términos se incluyen en él, es preciso
distinguirlos claramente. De esta forma, "prueba" la definimos como una
herramienta mediante la cual las partes intentan demostrar un hecho
controvertido, utilizando para ello los seis medios previstos por el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el objetivo de crear la convicción del
juez en forma positiva, con relación a sus peticiones; sin embargo, al referirnos
a "etapa probatoria", hablamos de un momento dentro del proceso judicial, el
cual cuenta con un comienzo, situado en la Audiencia Preliminar, en los términos
del art. 360, inc. 3º, y un final, denominado clausura de la etapa probatoria.

De esta forma, podemos desmenuzar al "procedimiento probatorio" en diferentes


fases:

99
Ofrecimiento: momento en el cual, cada una de las partes, debe indicarle al
Juez los medios de prueba sobre los cuales demostrará sus afirmaciones, a los
fines de su admisión y posterior producción. Dicho ofrecimiento sólo puede
versar, en forma taxativa, sobre los medios previstos en el Código ritual, en su
capítulo V, secciones 2, 3, 4, 5, 6 y 7. Debe hacerse por escrito y en la primera
presentación que realice la parte que los propone; transcurrido el mismo no
podrán ser admitidos nuevos ofrecimientos sobre los hechos ya alegados.

La excepción a esta regla la genera la prueba documental, la cual no requiere su


ofrecimiento, toda vez que se incorpora al expediente judicial juntamente con la
primera presentación de las partes; si en dicha circunstancia se omite su
agregación no se podrá realizar en lo sucesivo, habiendo transcurrido el
momento procesal fijado para ello.

Pertinencia y admisibilidad : resolución judicial mediante la cual el magistrado,


luego de extraer los hechos que serán objeto de prueba, decide sobre la
procedencia de los medios ofrecidos por las partes. En caso de considerarlos
pertinentes, el magistrado accederá a llevar adelante su efectiva producción. De
esta forma, el art. 364 establece no podrán producirse pruebas sino sobre
hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No
serán admitidas las que fueran manifiestamente improcedentes o superfluas o
meramente dilatorias .

Fase probatoria : Una vez dispuesta la apertura de la causa a prueba, la parte


que propone el medio, en principio salvo que el Juez resuelva lo contrario, será
el encargado de realizar todos los actos procesales necesarios para activar la
producción de cada una de las pruebas admitidas por el magistrado.

Producción, desistimiento o caducidad del medio : De la misma manera que


cada una de las partes ofrece los medios de prueba que estime necesarios para
demostrar los hechos alegados, también es la única facultada para considerar la
efectiva producción de ella; es decir, si considera que un medio le resulta útil
realizará todas las actividades necesarias tendientes a la producción de la
misma, pero si la considera riesgosa, inaccesible o perjudicial podrá desistirla
con una mera presentación judicial que invoque su declinación a la misma. Ahora
bien, si opta por continuar hasta su realización debe generar los impulsos
necesarios para avanzar sobre cada medio, toda vez que cualquier inactividad
prolongada en el tiempo puede generar negligencia en el mismo, o bien, la parte
debe evitar que se establezcan los supuestos previstos en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación para el instituto de caducidad.

II. OFRECIMIENTO. FORMA Y PLAZOS PROCESALES

100
La sanción y promulgación de la ley 25.488 llega para cubrir los vacíos
generados desde la entrada en vigencia de la ley 24.573 (2) , donde se omitió
regular los plazos fijados hacia las partes para el ofrecimiento de los medios de
prueba(3) , lo que provocó resoluciones judiciales encontradas (4) ; ante tal
situación el legislador se vio motivado a subsanar dichas omisiones incorporando
modificaciones en la legislación vigente.

En ese orden de ideas surge la reforma al art. 333 del Código Procesal, el cual
establece, según texto del art. 2º de la ley 25.488,Agregación de la prueba
documental y ofrecimiento de la confesional: Con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse
todas las demás pruebas de que las partes intentaran valerse. Cuando la prueba
documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá
individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o
persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental
oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la
demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de
previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo,
el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá
ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Si
se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con
la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada
propondrá los puntos de pericia .

El art. 333, en el primer párrafo establece inequívocamente un momento exacto


para el ofrecimiento de prueba de cada una de las partes; hablamos de
"momento" y no de "plazos" porque, en definitiva se fija a la oportunidad como
única, es decir se ofrece únicamente en la primera presentación que cada parte
realice. Si fuera plazo, sería un lapso de días, aunque sea mínimo, pero en esta
oportunidad se habla de un único momento, un único acto procesal que se
realizará por escrito, el cual marcará el rumbo del proceso judicial ya que fijará
todos los lineamientos que hacen al derecho de cada uno de los presentantes.
Cabe consignar que, atento al principio de preclusión que rige el derecho privado,
una vez realizada la misma, no se podrá establecer ningún acto procesal
posterior que tienda a agregar o modificar alguno de los medios de prueba.

El segundo párrafo del artículo que se describe, establece expresamente los


pasos a seguir respecto a la prueba documental que no se halla en poder de la
parte que la ofrece, debiendo la misma individualizarla exactamente, informando
al magistrado su contenido y lugar en el que se encuentra, especificando si quien
la posee es una persona física o jurídica; cualquier omisión de datos implicará el
desistimiento de la prueba requerida. En otras palabras, la parte que propone la
documental que se encuentra en poder de entidades o de particulares debe
realizar previamente una tarea de investigación con el fin de disponer de los
datos específicos que impone el Código para este medio, a los fines de lograr su
efectiva producción.

Por su parte, en el tercer párrafo habilita a los patrocinantes intervinientes al


libramiento de oficios, con transcripción del referido artículo a los fines de solicitar
el envío de la documental original o copia certificada, si la misma se hallare en

101
entidades privadas, sin necesidad de petición previa judicial. Es decir, las partes
que cuenten con copias simples de una documental cuyo original se encuentra
en una institución de carácter privado, pueden requerir por oficio en forma
inmediata el envío del original, el cual debe ser remitido directamente a
Secretaría del Juzgado en el que tramite el proceso judicial. De esta forma, se
intenta preservar los documentos originales que no se hallan en poder de la parte
interesada. La esencia de preservación del medio probatorio con el que cuenta
este párrafo nos remite a los supuestos excepcionales de prueba anticipada,
pero en este caso, sólo se autoriza una vez iniciada la demanda y ofrecidos los
medios de prueba, y siempre que la documental requerida se hallare en una
entidad privada, excluyendo expresamente el libramiento de los oficios en forma
previa, a las instituciones públicas, las cuales sólo son admisibles previa
resolución judicial que así lo ordene.

El último párrafo del art. 333 se refiere concretamente a la prueba testimonial y


pericial, e impone a las partes para la admisión de las declaraciones
testimoniales, que en el momento de su ofrecimiento establezcan expresa e
inequívocamente los motivos por los cuales realiza el pedido de dicho medio, es
decir, debe indicar el extremo que intenta probar con cada uno de los testigos
propuestos. Ante tal requerimiento, es usual que la mayoría de los letrados
realicen una indicación breve y concreta de individualizar en cada sujeto que
proponen si el mismo resulta testigo del hecho o de conocimiento. El primer caso
comprende aquellos testigos que estuvieron presentes en el lugar preciso en que
aquellos ocurrieron y pudieron apreciar a través de sus sentidos, el o los hechos
que la parte proponente alega. Y, por otra parte están los considerados testigos
de conocimiento, en referencia a quienes les consta por diversos medios
situaciones que hacen a la personalidad de quien lo propone.

Esta clasificación descripta no es la única utilizada, ya que el Código Procesal


Civil y Comercial de la Nación no especifica un modo preciso para dicha
mención, sólo impone que la misma debe realizarse; caso contrario, no podrá
ser admisible por el magistrado, al momento de la apertura a prueba.

La apreciación de la eficacia probatoria del testigo debe ser efectuada de


acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o
motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este
sentido, el magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que,
conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de
mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el
expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar
convicción(5) .

Siguiendo las enseñanzas del maestro colombiano Devis Echandía (6) , se ha


señalado que "es variada la gama de posibilidades que llevan a la valoración de
la prueba testimonial, pudiendo detectarse dos tipos fundamentales de testigos:
a) el de atendibilidad plena, y b) el de atendibilidad restringida "(7) . Entre estos
últimos se encuentra el "testigo de referencia", que lleva a apreciar sus dichos
con suma estrictez, pudiendo inclusive llegar a desestimarlos.

102
Lo atestiguado por esta clase de testigos no puede llevar por sí solo a la
acreditación de un hecho, pues en el fondo su testimonio no constituye una
prueba. A lo sumo las referencias indirectas al hecho pueden constituir indicios,
pero no resultan concluyentes para el juzgador (8) .

Respecto a la prueba pericial, el texto dispone que la parte interesada deberá


proponer los puntos de pericia sobre los cuales versará el informe de cada uno
de los peritos requeridos. Los puntos de pericia son los extremos que establece
la parte proponente del medio para que el experto designado a tal fin responda,
previo análisis técnico, observaciones específicas y recopilaciones de datos
mediante un informe pericial que presentará al Juez en su calidad de auxiliar de
la justicia; de esta forma, es la misma parte que ofrece el medio la que fija los
parámetros para su realización, indicando de esta forma el extremo a probar,
siendo dicha situación excluyente para la admisibilidad del medio probatorio.

III. ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

El momento procesal oportuno en el que se resuelve la admisibilidad o no de


cada uno de los medios de prueba, oportunamente ofrecidas por las partes, es
mediante resolución judicial, en la Audiencia Preliminar prevista en el art. 360 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la cual debe estar presidida por
el Juez. En dicha instancia, ante la imposibilidad de las partes de arribar a un
acuerdo conciliatorio, el magistrado deberá identificar los hechos articulados por
las partes que sean conducentes y controvertidos, sobre los cuales versará la
prueba.

La admisibilidad o no de cada medio propuesto será evaluada por el Juez


teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) el momento en el que fueron ofrecidos cada uno de los medios de prueba, ya


que sólo serán admisibles los que se peticionen con la primera presentación que
realice la parte.

b) De tratarse de prueba testimonial o pericial, si se establecieron expresamente


los extremos que intentan probarse en los términos del art. 333 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.

c) De tratarse de prueba documental, si la misma fue incorporada a la causa


con la primera presentación que realizaran las partes, caso contrario, si
denunciaron la existencia de documentos en poder de un tercero, o bien, si los
mismos fueron conocidos por el actor, con posterioridad al momento del
ofrecimiento de prueba deberá la parte demostrarle al magistrado tal extremo,
en los términos del art. 335 de la misma normativa, la cual establece

103
expresamente después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino
documentos con fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no
haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la
otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1 .
d) Si los medios de prueba ofrecidos corresponden al apropiado para
demostrar el hecho controvertido que se alegare.
e) Serán rechazados los medios de prueba ofrecidos por las partes que fueran
superfluos o tengan fines netamente dilatorios dentro del proceso judicial, en los
términos del art. 364, segundo párrafo del CPCCN.
Es importante destacar que, en materia probatoria, todas las resoluciones
judiciales son inapelables, es decir, no pueden ser revisadas por el Tribunal
Superior hasta el momento de su elevación una vez dictada la sentencia
definitiva; por tales motivos, son extremos los recaudos que debe tomar el
magistrado al momento de resolver la admisión o rechazo de cada medio de
prueba, toda vez que de ello dependerá la efectiva producción a favor de las
partes. Así el art. 379 del CPCCN dispone: serán inapelables las resoluciones
del Juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se
hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la Cámara
que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca el
recurso contra la sentencia definitiva .

IV. PLAZOS. ETAPA PROBATORIA

En el año 2001 se sancionó la ley 25.488, la cual modificó nuevamente el art. 360
del Código Procesal, el cual ya había sufrido una transformación por la ley 24.573
en 1995, estableciendo la presencia del juez en la audiencia preliminar con
carácter indelegable, como así también fomentando la instancia conciliatoria
dentro de la misma. Por otra parte, se pauta en el inc. 3, oídas las partes, fijará
los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los
cuales versará la prueba , definiendo así el momento procesal oportuno para
resolver, sobre la base de los hechos que serán objeto de prueba, los medios
ofrecidos que serán declarados admisibles por el magistrado.

Una vez transcurrida íntegramente la audiencia preliminar, se considera iniciada


la etapa probatoria, cuyo plazo de duración será determinado por el magistrado
que interviene en la causa, pero no podrá ser superior a los cuarenta días, tal
como lo impone el art. 367, modificado según ley 25.488 en su art. 2° al
disponer: el plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá
de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha
de celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código . El
plazo máximo de días que impone el artículo no establece si los mismos deben
tomarse como hábiles o corridos (aunque deben computarse conforme art. 152,

104
segundo párrafo, CPCCN), como tampoco prevé procedimiento a seguir en el
caso de requerir exceder dicho margen de tiempo, por cuestiones no imputables
a las partes.

La práctica indica que resulta poco probable finalizar con la etapa probatoria en
un lapso de tiempo menor a los cuarenta días hábiles, motivo por el cual,
tácitamente, los jueces amplían ese lapso de tiempo hasta que se finalice la
efectiva producción de la totalidad de los medios de prueba admitidos a las
partes, utilizando activamente los supuestos de caducidad de cada medio, como
una forma de evitar inactividad de las partes y demoras innecesarias en el
proceso.

Los plazos en la etapa probatoria no serán suspendidos, manteniendo su


continuidad, tal como se prevé en el art. 375, salvo en los supuestos establecidos
en el art. 157, donde se dispone como causales de suspensión o interrupción el
pedido expreso de las partes, personalmente o a través de sus apoderados, o
bien, por la decisión de los jueces y tribunales por circunstancias de fuerza mayor
o causas graves que hicieran imposible la realización del acto pendiente; fuera
de estos supuestos específicos no existen otros supuestos que justifiquen la
suspensión de plazos, buscándose evitar cualquier dilación innecesaria que
entorpezca el normal curso del proceso.

Por el contrario, ante el supuesto que las partes finalicen la totalidad de los
medios de prueba antes del plazo fijado por el magistrado para su cumplimiento,
el legislador dispuso, en el art. 363 que el período de prueba quedará clausurado
antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas
hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes , dando
por concluido así el plazo establecido en forma previa.

V. HECHOS NUEVOS. OFRECIMIENTO Y PLAZOS


Ante la existencia de hechos nuevos planteados por las partes, los cuales
hubieran llegado a su conocimiento con posterioridad a sus presentaciones
iniciales, se podrán alegar por escrito, dónde deberán incorporar los medios de
prueba sobre los que intenten valerse para demostrar la existencia de los
mismos. De esta forma, al momento de plantear la existencia de hechos nuevos,
en forma conjunta, se deberá ofrecer los medios de prueba que la parte estime
convenientes.
Sin embargo, serán inadmisibles aquellos medios que versen sobre los
hechos alegados en la demanda, contestación o reconvención, según
corresponda, siendo considerados como extemporáneos en el ofrecimiento; de
esta forma, sólo procederán los medios que apunten a demostrar la autenticidad
de los hechos recientemente conocidos por las partes.

105
La resolución judicial que admita o rechace los hechos nuevos podrá ser
apelada en los términos del art. 366 del Código Procesal. Así, la resolución que
admita el hecho nuevo será inapelable, mientras que la que lo rechace será
apelable en efecto diferido, con lo cual deberá fundarse en oportunidad de
fundamentar las apelaciones diferidas ante la Cámara de Apelaciones (art. 260,
inc. 2°, CPCCN).

VI. PRUEBA A PRODUCIRSE EN EL EXTRANJERO

La parte que proponga una prueba que deba hacerse de efectiva producción
fuera de la República deberá ser ofrecida en la primera presentación como es el
caso de la totalidad de los medios de prueba. Una vez ofrecida la misma, será el
magistrado, al momento de la audiencia preliminar quien establecerá su
admisibilidad o no; la resolución judicial que disponga su improcedencia será
inapelable.

De esta forma, el art. 369 del Código Procesal establece que la prueba que deba
producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la
oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en
que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas,
expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de
juicio que permitan establecer si son esenciales, o no . Dado el costo y los
tiempos de demora que puedan generar en el proceso judicial, es preciso que
dicho medio sea esencial para el curso de la causa, por el contrario, si puede ser
realizado en el país o bien, existen otras vías o medios para probar el hecho
alegado, el mismo será desestimado.

Por otra parte, en lo que respecta a la prueba testimonial, el art. 370 aporta
que ...deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y
acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se
mencionarán los archivos o registros donde se encuentren . De esta forma, se
incorporan nuevos requisitos excluyentes para llevar adelante su producción,
siendo que cualquier omisión en ellos implicará la inadmisibilidad de dicho medio,
sin posibilidad de apelación. Tal extremo surge del art. 371, el cual impone no
será admitida la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los
requisitos establecidos en los dos artículos anteriores , haciendo clara alusión a
los arts. 369 y 370 del mismo ordenamiento.

Las costas que genere dicho medio en el exterior serán solventadas por las
partes, según corresponda, hasta el momento de la sentencia definitiva, donde
se hará la imposición de costas a la vencida. Sin embargo, el art. 374 se refiere
claramente al supuesto específico de ofrecerse y admitirse un medio de prueba
en el exterior, y luego dejarse sin efecto su producción por causas que le son
imputables a la parte proponente. En tales circunstancias, dicha parte deberá

106
solventar las costas que le generara para sí como aquellas que debió afrontar la
parte contraria por su exclusiva culpa. En este orden de ideas, dispone el
articulado, cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir
fuera de la República y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las
costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la
otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias .

VII. CADUCIDAD Y NEGLIGENCIA(9)


a) Para tener en claro la diferencia entre ambos institutos deberemos comenzar
definiendo conceptos, ya que es común que se los suela asimilar y confundir. De
acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, se entiende
por negligencia: (Del lat. negligentia ). 1. f. Descuido, falta de cuidado. 2. f. Falta
de aplicación. En cambio por caducidad : 3. f. Der. Extinción de una facultad o
de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como
carga para el ejercicio de aquéllas. Tengo un plazo de caducidad de un mes para
recurrir la multa.

Ambos hacen referencia a la pérdida de prueba por parte de quien la ha


alegado en el proceso, y esto surge como consecuencia del principio de que
corresponde a las partes urgir la producción de la prueba en el plazo establecido.
Cabe recordar que el proceso civil dispositivo se sirve y opera, en términos
generales y con relación a las partes que en él intervienen, en base a la idea de
la carga procesal, vale decir de un imperativo que se estructura a partir del
interés de aquéllas, a cuya iniciativa el legislador confía entonces, la apertura de
la instancia, su desarrollo y conclusión.
Así encontramos la carga de aportación y producción de la prueba. Son las
partes, las que deben instar la producción de las pruebas que ofrecieron para la
demostración de sus afirmaciones, no basta con su ofrecimiento, es menester
que efectivamente las lleven a cabo, en la forma y dentro de los plazos
correspondientes.
La parte que no cumple con dicha carga, resulta pasible de sufrir un perjuicio
en su propio interés.
La distinción entre negligencia y caducidad está dada por el hecho de que en
un caso la declaración resulta automática, como lo es en la caducidad, donde
sólo depende de la configuración de una situación legalmente tasada, mientras
que en la negligencia es necesaria la actividad del juzgador, que debe apreciar
con un amplio margen de libertad si se dan los supuestos que ameritan tal
declaración(10)(11) .

En el caso de la negligencia, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una


serie de recaudos que el juez debe analizar para poder decretarla. Debido a que

107
la negligencia es la falta de diligencia necesaria para la obtención del objeto
deseado, el magistrado deberá analizar si la parte que ha solicitado la medida
ha incurrido en una falta de diligencia necesaria en producir la prueba y ésta
pueda serle imputada, ya sea por desidia, falta de interés, o preocupación en el
desarrollo de la actividad. Recordemos que las pruebas deben ser solicitadas,
ordenadas y producidas dentro del plazo y los interesados deberán urgirlas
dentro del mismo. Si no fueran practicadas por omisión de las autoridades
encargadas de recibirlas, los interesados podrán pedir que se realicen antes de
los alegatos, para lo cual, previamente deberán informar al juzgado dichas
dificultades y requerir las medidas necesarias para obtener su producción, esto
conforme a los arts. 384 del CPCCN y 382 del CPCCPBA.

Art. 384 del CPCCN, Negligencia.Las medidas de prueba deberán ser pedidas,
ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para
que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las
autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se
practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la
prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas
necesarias para activar la producción.

El CPCCN trata la negligencia en los arts. 383 in fine , 384, 385 y concs.
Debemos tener presente que la reforma de la ley 25.488,introduce una
modificación en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la producción de la
prueba, y así lo expresa el art. 367: El plazo de producción de prueba será fijado
por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará
a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo
360 del presente Código . Aclaramos que el plazo comienza a correr para las
partes por igual.

Deberemos decir que tiene el trámite de los incidentes, conforme lo dispuesto


por el art. 175 CPCCN, esto es presentado el pedido se le dará traslado a la
contraria por cinco días, debiendo ser notificada por cédula o personalmente, de
acuerdo a lo dispuesto por el art. 180 del CPCCN: Si el juez resolviere admitir el
incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá
ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de
tercero día de dictada la providencia que lo ordenare.Téngase en cuenta que
corresponde desestimar el pedido de negligencia, si la prueba se produce o es
agregada antes del vencimiento del plazo para contestar el traslado de dicho
pedido (art. 385, CPCCN).

El art. 385 CPCCN, deja a salvo el derecho de las partes del replanteo de las
cuestiones referidas a la negligencia de prueba en la alzada de acuerdo a los
términos del art. 260, inc. 2º CPCCN. Al respecto ha dicho la jurisprudencia que
"la negligencia en la producción de la prueba queda sometida al régimen de
inimpugnabilidad del art. 379 del CPCCN, conforme surge del tenor de esta
norma y de lo dispuesto por el art. 260, inc. 2º del CPCCN. En consecuencia, las
resoluciones que a ese respecto se dicten durante el desarrollo del proceso son
irrecurribles sin perjuicio de que el interesado ejerza el derecho que le confiere
la precitada norma legal en la forma y oportunidad allí prevista en los casos en

108
que la naturaleza del recurso así lo permita". (CNCiv., sala A, 14/7/1977,
"Cavazoff, Carlos c. D'Andrea, Héctor").

Art. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimará el pedido de


declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado
antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin sustanciación alguna,
si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes
de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que
hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución
del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los
interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260,
inc. 2º del CPCCN.

b) La negligencia en la producción de la prueba consiste en la pérdida del


derecho que tiene el que la ofreció, a que se le dé curso a la misma, cuando ha
ocasionado una demora injustificada en la etapa probatoria, ya sea por acción u
omisión. Esto último constituye el presupuesto subjetivo de la negligencia. De
este modo el incidente planteando al juez que se dé por decaído el derecho a
producir la prueba, requiere que el litigante por desidia, culpa o dolo, no haya
activado la medida pendiente de producción. La actitud de incumplimiento debe
ser imputable a la parte interesada.

El elemento objetivo lo constituye la demora en el procedimiento. La inactividad


procesal, para que proceda la declaración de negligencia en la producción de la
prueba, debe ocasionar una alteración en el desarrollo regular del trámite
procesal, de modo que la inacción de la parte interesada debe incidir en la
indebida prolongación de la causa judicial. Ahora bien, la circunstancia de existir
prueba pendiente de producción, no impide la declaración de negligencia para
alguna en particular, ya que ella debe juzgarse con relación a cada diligencia.

Sin perjuicio de ello, creemos que el estudio de la negligencia debe efectuarse


como una unidad, debe analizarse en conjunto; cuál es la actitud que asumieron
ambas partes frente a la carga de producción de la prueba y colaboración en
dicha producción, si se registra o no actividad procesal en la causa, cuál es el
estado de producción de la restante prueba, si frente al traslado del incidente la
parte acusada de negligente guardó silencio o por el contrario opuso resistencia
y manifestó interés en obtener la producción de la prueba atacada, todo ello,
analizado en el marco del principio de amplitud de la prueba que rige la materia.

Es común que en la mayoría de los tribunales se resuelva a favor de mantener


la prueba y rechazar el pedido de negligencia en virtud del principio de amplitud
de la prueba, cuando se advierte que dicho pedido, sólo tiene como fin hacer
perder la prueba de la contraparte y no conducir el proceso al cierre de la etapa
probatoria y su avance hacia el dictado de la sentencia.

Con relación a las medidas de prueba para mejor proveer, no corresponde la


declaración de negligencia, y así lo tiene dicho la jurisprudencia La agregación
ad effectum videndi et probandi del expediente judicial fue dispuesta en ejercicio
de las facultades instructorias que le incumben al Tribunal, enderezada a
satisfacer el deber del juez de develar la verdad jurídica objetiva (art. 36,

109
inc. 2° CPCCN), es claro que la negligencia a su respecto no puede
jugar.CNFed. Civ. y Com., sala II, 2/10/1993, causa N° 7135, "Kovacs Margarita
Cristina c. UBA s/ Sumario", Boletín de Jurisprudencia Nro. 5271 (inédito).

De acuerdo a lo explicado, podemos hacer la siguiente distinción:

1. Caducidad objetiva

Se refiere a casos no librados a la libre apreciación judicial. El juez debe verificar


la ocurrencia de los supuestos fácticos previstos en la norma a fin de dar por
perdido el derecho a producir la prueba en cuestión. Obviamente, la causa de la
caducidad será la negligencia del que propuso la prueba, sólo que la hipótesis
está tasada por la ley, razón por la cual no requiere sustanciación. Conceptuada
en cambio la negligencia desde el punto de vista genérico, el descuido en la
producción de la medida probatoria queda librado a la libre apreciación judicial,
debiendo resolverse previa sustanciación, es decir previo traslado al interesado.
A esta última la denominamos caducidad por negligencia, y a la primera
caducidad objetiva.

En el caso de la caducidad objetiva, frente al pedido de la contraparte o de oficio,


la labor del órgano judicial se encuentra limitada a verificar si se da en el caso el
supuesto previsto por la norma procesal, una vez verificado dicho supuesto,
declarará la caducidad de la prueba, dando por perdido el derecho a la parte a
producirla en el futuro. A diferencia de lo que ocurre en la negligencia, el
supuesto se resuelve aisladamente, sin importar la actividad desarrollada por las
partes y la actitud asumida en la causa con relación a la producción de las
restantes medidas de prueba. Por ello, la caducidad objetiva se resuelve sin
sustanciación previa, pues dándose el supuesto previsto por el ordenamiento
procesal, no interesa la defensa que pudiera esgrimir la parte.

Cabe señalar, que si la prueba se produce con anterioridad al planteo de


caducidad y a que el Juez la declare caduca, corresponderá desestimar dicho
pedido.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos


Aires describen los siguientes casos de caducidad objetiva:

1°) Prueba informativa. El art.402 del CPCCN dice: Si vencido el plazo para
contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiese remitido,
se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación
alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio . En la
Provincia de Buenos Aires, el art. 400, prevé el mismo supuesto de caducidad
de prueba.

110
La fecha de presentación del oficio al informante se acredita con la constancia a
que alude el art. 400, apart. 3° del CPCCN, y la demora en la presentación del
oficio debe juzgarse mediante la norma general en materia de negligencia por no
ser un supuesto de caducidad objetiva (12) .

El art. 381 del CPBA establece un plazo para el libramiento de oficios y exhortos,
en los supuestos que se haya delegado en otro juez la recepción de la prueba.
Dicho artículo dispone que los oficios o exhortos serán librados dentro del quinto
día y que se tendrá por desistida de la prueba a la parte que dentro de igual
plazo, contado desde la fecha de entrega del oficio o exhorto, no dejase
constancia en el expediente de esa circunstancia.

Entendemos que el artículo se divide en dos partes, en la primera se fija el plazo


de cinco días para el libramiento del oficio o exhorto, y en la segunda se prevé
el supuesto de caducidad de la prueba. La parte que ofreció la prueba cuya
recepción quedó delegada en otro juez, deberá dentro del quinto día de ordenado
el oficio o exhorto, dejar el proyecto a la firma del juez cumpliendo así con la
carga establecida en la primera parte del artículo y luego, una vez diligenciado
el oficio o exhorto, deberá informar dicha circunstancia en la causa dentro del
plazo de cinco días. Creemos que la manera más conveniente de informar dicha
circunstancia es acreditando el diligenciamiento del oficio o exhorto con la
correspondiente constancia de recepción.

2°) Prueba confesional. El art. 410, apart. 3° dispone: Si la parte que pidió las
posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado
pliego, y compareciere el citado, perderá el derecho a exigirlas . En la Provincia
de Buenos Aires, el art. 408, apart. 3° también comparte dicho supuesto de
caducidad.

Para que proceda la caducidad deben estar reunidos los tres requisitos que
enuncia la ley: a) incomparecencia del ponente sin justa causa —este requisito
quedará librado a la apreciación del juez—, b) no estar agregado el pliego de
posiciones, y c) concurrencia del absolvente. Si no se da alguno de estos
supuestos no procederá la declaración de caducidad objetiva de la prueba, sino
que deberá acusarse negligencia en la producción de tal medio probatorio.

La media hora de tolerancia prevista en el art. 417 del CPCCN beneficia al


absolvente, el ponente debe concurrir a la hora señalada para la audiencia,
porque si el absolvente concurre en horario, el juez puede llamar a la audiencia
y si el ponente está ausente y tampoco dejó pliego, podrá dársele por perdido el
derecho a producir la prueba (caducidad).

3°) Prueba testimonial. Distintos son los supuestos previstos para esta medida
probatoria.

Arts. 432 CPCCN y 430 del CPBA:A pedido de parte y sin sustanciación
alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1°) no
hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa
razón; 2°) no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar
causa justificada, no requiere oportunamente las medidas de compulsión

111
necesarias; 3°) fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la
parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro del quinto día .
En estos tres supuestos de caducidad de prueba testimonial, su declaración
procederá sólo a pedido de parte.
El primer supuesto refiere a la frustración de la audiencia por ausencia del
testigo porque la parte que ofreció su declaración, no activó el diligenciamiento
de la cédula para su notificación.
En el segundo supuesto entendemos que frente a la inasistencia del testigo
debidamente notificado de la audiencia, la parte interesada debe requerir que se
lo traiga a la segunda audiencia mediante la fuerza pública, pero no basta la
simple petición, debe encargarse de diligenciar el oficio pertinente.
Para el caso de que el testigo concurra a la segunda audiencia sin que la parte
haya requerido y diligenciado las medidas de compulsión necesarias y la
contraparte plantee la caducidad de la prueba, consideramos, en virtud del
principio de amplitud de la prueba, que corresponderá estarse por la celebración
de la audiencia. Ello, sin perjuicio de la multa de que será pasible el testigo, si no
justifica su inasistencia a la primera audiencia.
Finalmente, se da el tercer supuesto , cuando fracasada la segunda audiencia
por motivos no imputables a la parte, quien deberá acreditar haber efectuado las
medidas de compulsión necesarias para traer al testigo por la fuerza pública, no
requiere la designación de una nueva audiencia dentro del quinto día. El plazo
de cinco días comienza a correr a partir de la fecha fijada para la segunda
audiencia.
Art. 434 CPCCN:El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte
que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este
caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y
sin sustanciación se lo tendrá por desistido . Dicho supuesto guarda identidad
con el previsto en el art. 432 del CPCCPBA.
Este supuesto de caducidad se da, cuando la parte que ofreció la declaración
del testigo asume la carga de hacerlo comparecer a la audiencia y el testigo no
concurre sin justa causa.
En dicho caso el juez designa una sola audiencia, ya que al asumir la parte la
carga de hacerlo comparecer, resulta innecesaria la designación de una segunda
con carácter supletoria.
Por otro lado, entendemos que la justificación de la ausencia del testigo deberá
ser presentada antes de la celebración de la audiencia, si se conoce dicha
imposibilidad, o en el mismo acto de la audiencia, quedará a apreciación del juez
la justa causa.
La jurisprudencia tiene entendido La negligencia de la prueba testimonial fue
correctamente decidida, por cuanto pesaba sobre el peticionario la carga de
hacer comparecer a los testigos propuestos, procedimiento adoptado respecto
del resto de las citaciones de testigos —conducta que el mandante de los actores
asumió voluntariamente, según se desprende de su actividad en estos
autos — que no fueron notificados por cédula de las fechas designadas (art. 434
del CPCCN). No comporta un óbice a lo expuesto el hecho de que no se fijaran

112
audiencias supletorias, habida cuenta de que habiendo la parte asumido la carga
de hacer comparecer a los testigos, no corresponde la fijación de una segunda
audiencia, máxime ponderando que no se demostró que la inasistencia estuvo
motivada en una causa justificada . CNFed. Civ. y Com., sala I, 21/10/1999,
causa 366/91, "Galeota Juan José c. Naviera Argentina Alfa Cuncis S.A.
s/Beneficio de Litigar sin Gastos", Boletín de Jurisprudencia 8012 (inédito).
La caducidad de la prueba en este supuesto puede ser declarada a pedido de
parte o de oficio.

Arts. 437 CPCCN y 435 CPBA:Si la parte que ofreció el testigo no concurriere
a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la
tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna .

En este caso, se sanciona con la caducidad de la prueba testimonial a la parte


que habiendo ofrecido la declaración del testigo, no comparece por sí o por
apoderado a la audiencia y tampoco dejó interrogatorio. Consideramos que a ello
debe sumarse, para que sea viable la caducidad de la prueba, la comparecencia
del testigo.

Al igual que el supuesto anterior, la caducidad de la prueba puede ser declarada


a pedido de parte o de oficio.

Respecto de los testigos domiciliados fuera de jurisdicción del juzgado, dice el


art. 454 del CPCCN:Asimismo(el juez)fijará el plazo dentro del cual la parte que
ofreció la prueba deberá informar acerca del juzgado en que ha quedado
radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido.

Cabe señalar, que si bien la norma deja librado a criterio del juez, el plazo dentro
del cual la parte que ofreció la prueba debe informar el juzgado donde quedó
radicada la rogatoria y la fecha y hora de la audiencia, consideramos que dicho
plazo debe ser de cinco días, desde que la parte se notificó por ministerio ley de
la providencia que fija la audiencia, ello, en concordancia con lo dispuesto por el
art. 383 del CPCCN.

La finalidad de esta comunicación es darle la posibilidad a la contraparte, de


concurrir al Juzgado donde quedó radicada la rogatoria, en el día y horario fijado
para la audiencia, y poder ejercer el derecho de defensa y debido control de la
prueba.

Con relación a la prueba a llevarse a cabo a través de audiencia en extraña


jurisdicción, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
posee dos artículos, en los cuales establece cuál será la carga de la parte
interesada en dicha prueba y el supuesto de caducidad.

Art. 453 CPCBA : Si la audiencia hubiese sido señalada por el Juzgado


requerido en un plazo que excediere de tres meses, la parte que propuso al
testigo deberá solicitar al juez del proceso, la fijación de una audiencia para la
declaración asumiendo la carga de hacerlo comparecer.

113
Art. 454 CPCBA:Si el pedido de audiencia a que se refiere el artículo anterior no
se formulare dentro de los cinco días de haber vencido el plazo fijado para la
presentación del informe, se lo tendrá por desistido de dicha prueba .

Compartiendo la crítica efectuada por Arazi en su obra "La Prueba en el Proceso


Civil - Teoría y Práctica" de Ediciones La Rocca, p. 173, consideramos que son
normas inconvenientes ya que imponen a la parte una carga que casi siempre
es imposible de cumplir, como es la de hacer comparecer al testigo ante el juez
de la causa, cuando el juez delegado fijó la audiencia en un plazo mayor de tres
meses.

Doctrina plenaria: Prueba de testigos. a) Falta de caducidad por solicitud


de nueva audiencia. b) Inexistencia de negligencia ante audiencia no
realizada

a) El litigante que no urge la confección de las cédulas para notificar a los


testigos, no incurre en negligencia si solicita la designación de una nueva
audiencia en tiempo propio, teniendo en cuenta que la obligación de citar a los
testigos incumbe a los auxiliares de la justicia.CNCiv., en pleno, 12/12/1951, in
re "B., A.P. c. P. de B., C." (LA LEY, 66-348; JA, 1952-III-151).

b) No existe negligencia con respecto a la prueba en sí, cuando la audiencia que


debe producirse no se ha realizado . CNCiv. Paz, en pleno, 7/12/1954, in re
"Lavadero Industrial San Román S.R.L. c. La Productora (M. Saiovici)" (LA LEY,
76-625).

4°) Prueba pericial. El art. 463 expresa: Si el perito lo solicitare dentro del tercer
día de haber aceptado el cargo y si correspondiere por la índole de la pericia, la
o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado
fije para gastos de la diligencia. Dicho importe deberá ser depositado dentro del
quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por
cédula de la providencia que lo ordena;... La falta de depósito dentro del plazo
importará el desistimiento de la prueba . Dicho supuesto guarda identidad con el
previsto en el art. 461 del CPCCPBA.

Procederá la declaración de caducidad de la prueba pericial si se dan los


siguientes supuestos; a) suma fijada en concepto de anticipo para gastos, b)
parte interesada en la producción de la prueba y obligada al pago de dicho
anticipo, notificada de la providencia que lo fija personalmente o por cédula, c)
falta de pago, y d) transcurso de cinco días desde la notificación.

En los supuestos apuntados, la caducidad de la prueba no se produce de pleno


derecho sino a partir de la resolución judicial que la declare, sea que ella se dicte
de oficio o a pedido de parte. Por ello debe admitirse la prueba producida y
agregada antes de que el juez decrete la caducidad de conformidad a lo
dispuesto por el art. 385 del CPCCN.

Finalmente, en lo que respecta a la caducidad el legislador ha dispuesto que


basta con que se haya incumplido un plazo u otra condición requerida en forma
expresa por la norma respectiva para que se dé cumplimiento a la misma, y está

114
prevista para cada medio de prueba, siendo necesario en algunos casos el
pedido de la contraria mientras que en otros la pérdida la impone la misma
norma.

2. Caducidad por negligencia o caducidad subjetiva


De acuerdo a lo indicado al comienzo del punto, el juez analizará la conducta
adoptada por la parte frente a la prueba en cuestión. La jurisprudencia ha
elaborado una serie de principios que permiten al juez, según su criterio,
establecer si quien ofreció la prueba no fue diligente y, por tal circunstancia, no
ha podido ser practicada dentro del plazo. Obviamente, la resolución tendrá lugar
previa sustanciación.
A la negligencia se refieren los arts. 384 —según lo anuncia su título—, y 385
del CPCCN, este último cuando dispone que se desestimará el pedido de
declaración de negligencia cuando la prueba se hubiese producido y agregado
antes de vencido el plazo para contestarlo, y cuando se acusare negligencia
respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de
celebración de la audiencia, o de peritos, antes que hubiese vencido el plazo
para presentar la pericia. También hace alusión a la negligencia el art. 135
inc. 13 del CPCCN al establecer que no corresponde la notificación personal o
por cédu la de las providencias que resuelven caducidad de la prueba por
negligencia.

VIII. PRINCIPIOS GENERALES EN MATERIA DE NEGLIGENCIA


Las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación permiten
mencionar los siguientes principios generales:
1°) Salvo los supuestos de caducidad objetiva en que se faculta expresamente
al juez a declararla de oficio, éste no puede decretar la pérdida del derecho a
producir la prueba por negligencia si no lo solicita la parte contraria(13) .

2°) La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el traslado del


incidente de declaración de negligencia en la producción de la prueba se notifica
por ministerio de la ley, sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 180
del CPCCN debe entenderse que dicho traslado se notifica por cédula, máxime
si se tiene en cuenta que el art. 135 inc. 13 del CPCCN excluye de la notificación
personal o por cédula la resolución que resuelve el incidente pero no el traslado
del incidente(14) .

115
3°) Para la procedencia de la declaración de negligencia el término de prueba
debe encontrarse vencido o próximo a vencer, previéndose que la prueba no se
diligenciará en término, de conformidad a lo dispuesto por el art. 384 del
CPCCN(15) .

4°) Se ha resuelto la improcedencia del acuse de negligencia cuando quien lo


efectúa también cuenta con prueba pendiente de producción y el pedido no
tiende a urgir el proceso y poner fin al período vencido, sino que sólo se pretende
hacer perder la realización de la prueba a la contraria (16) . Tal doctrina no es
unánime, habiéndose sostenido que cuando una prueba no es común, la
negligencia de una parte no purga aquella en que haya incurrido la contraria y
que el hecho de que haya prueba pendiente de producción no obsta al acuse y
consiguiente declaración de negligencia de un medio particular (17) . En resumen,
si bien en principio la negligencia se configura en relación a cada medio en
particular, ello debe conjugarse con la actividad probatoria desarrollada en
general por quien efectúa el acuse, pues si este último asume una actitud
dilatoria del proceso no urgiendo la producción de la prueba que ofreció, debe
entenderse que carece de interés para pedir la declaración de caducidad por
negligencia de la contraria ya que su actitud contribuye a postergar la finalización
de la etapa probatoria.

5°) Cuando la prueba es común (pedida por ambas partes o a la que se haya
adherido expresamente la contraria) la carga de urgir su producción pesa sobre
ambos litigantes, por lo cual ninguno de ellos puede pedir la caducidad de la
prueba por negligencia(18) , resultando irrelevante el desistimiento de la prueba
formulado simultáneamente con el acuse de negligencia. Sólo procede la
solicitud si se desistió de la prueba común con anticipación suficiente como para
que la contraria asumiera la carga exclusiva.

6°) El desistimiento de la prueba efectuado luego del pedido de negligencia o su


agregación antes de vencido el plazo para contestar el traslado del incidente
(art. 385, CPCCN) no obsta a la imposición de costas al remiso.

7°) En caso de duda, debe estarse a la amplitud de la prueba y desestimarse el


pedido de caducidad por negligencia(19) .

IX. INAPELABILIDAD. REPLANTEO DE PRUEBA(20)

a) Debemos tener presente que las cuestiones relativas al rechazo de un


determinado medio de prueba ofrecido por las partes, no es susceptible de
recurso. Pero el Código ha previsto la posibilidad de replanteo de prueba en
segunda instancia, entiéndase "replanteo de prueba", esto quiere decir que las

116
medidas deben haber sido previamente planteadas. Esta facultad tiene su
fundamente en el principio de defensa en juicio.

Art. 379. Inapelabilidad. Serán inapelables las resoluciones del juez sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado
alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la Cámara que la diligencie
cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la
sentencia definitiva.

El art. 379 establece como principio general la inapelabilidad de resoluciones


sobre producción, denegación y sustanciación de las medidas probatorias, pero
a su vez le permite su replanteo en la alzada, cuando el expediente se eleva al
superior por apelación de la sentencia definitiva. Nótese que antes de la ley
22.434, el artículo hablaba de la irrecurribilidad, y ahora hace mención a la
inapelabilidad. Lo que él mismo procura es impedir que existan interrupciones en
el procedimiento en la instancia, lo que se traduce en mayor celeridad en los
trámites. La ley procesal intenta así compensar esa inapelabilidad con el instituto
del replanteo(21) .
El art. 385 también hace mención a la irrecurribilidad y al replanteo en la
alzada:

Art. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimará el pedido de


declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado
antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin sustanciación alguna,
si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes
de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que
hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución
del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los
interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260,
inc. 2º.

El "replanteo de prueba" ante la alzada, no consiste simplemente en una


segunda oportunidad para producir aquella prueba que fue rechazada en primera
instancia o perdida allí por declaración de negligencia en su producción, sino que
el superior aquí se encuentra actuando como órgano revisor, por lo que deberá
fundarse(22) el replanteo conforme lo establecido en el art. 260, inc. 2º, mediante
una crítica concreta y razonada a la decisión que denegó la probanza o declaró
la negligencia en la producción de la prueba.

Art. 260. Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de


cuestiones y pedido de apertura a prueba. Dentro de quinto día de notificada
la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes
deberán: ...2. Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o
respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan
interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine . La petición
será fundada, y resuelta sin sustanciación alguna...

El artículo dispone que dentro del 5º día de notificada la providencia donde se


ordena que el expediente pase a secretaría de Cámara, se deberán indicar todas
aquellas medidas que fueren sido denegadas o hubiere mediado negligencia.
117
La parte que solicita el replanteo deberá como requisito haberlo planteado en la
primera instancia, que la resolución que le deniega o declara la negligencia es
errónea y le causa un perjuicio, ya que deberá demostrar que esa prueba es
necesaria y que no ha perdido interés frente al resto de la prueba que se hubiere
producido.

Es dable destacar que se trata de una norma de excepción a los principios


generales en materia de recursos, debiéndose ser interpretada de forma
restrictiva o específica, es decir no se debe extender por analogía su ámbito de
aplicación a situaciones que no han sido contempladas expresamente, ya que la
supresión de apelaciones debe juzgarse con criterio restrictivo. Esta facultad
tiende a evitar que en forma arbitraria haya sido denegada a las partes la
producción de una prueba, de esta manera salva la imposibilidad de revisión.

La restricción así establecida es aplicable a los casos en que por ejemplo se


trata de determinar si el ofrecimiento de prueba fue realizado por el litigante
dentro del plazo legal, ya que esa providencia es susceptible del recurso de
apelación(23) . Es decir que son apelables aquellas resoluciones que influyen
sobre la prueba pero obedecen a otras normas procesales, por ejemplo la
nulidad de lo actuado en relación con una audiencia de testigos celebrada ante
un juez de otro distrito(24) .

Es dable destacar que el replanteo sólo podrá ser planteado en los juicios
ordinarios donde el recurso de apelación contra las sentencias definitivas es
concedido libremente.

b) Del texto del art. 379 del CPCCN surge que las resoluciones del juez sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas son inapelables, y de
haberse negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la Cámara
que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del
recurso contra la sentencia definitiva. Esto se conoce como replanteo de prueba
en la Alzada.

También, de acuerdo con lo prescripto por el párrafo final del art. 385 del
CPCCN: quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la
cuestión en la alzada, en los términos del art. 260, inc. 2° . Tal replanteo y el de
las medidas probatorias denegadas en primera instancia, debe efectuarse en
segunda instancia dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena
poner el expediente en la oficina para la presentación de la expresión de agravios
(art. 260, inc. 2°, CPCCN).
Con anterioridad a la ley 22.434, el CPCCN establecía la "irrecurribilidad" de
las providencias enunciadas en el art. 379, término que fue reemplazado por el
de "inapelabilidad". De este modo se afirma el criterio jurisprudencial que admitía
el recurso de reposición y la aclaratoria de oficio o a pedido de parte de las
resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas.
La inapelabilidad de la prueba establecida por el art. 379 del CPCCN, por ser
excepcional, debe interpretarse con criterio restrictivo. Así, son inapelables las
providencias que no admiten pruebas manifiestamente improcedentes o
superfluas, o meramente dilatorias (art. 364, CPCCN), las que declaran

118
caducidades automáticas de prueba, las que deciden el incidente de caducidad
por negligencia (art. 385, CPCCN) y las que admiten medios de prueba
propuestos por las partes y ordenan medidas para esclarecer los hechos
controvertidos, de conformidad con lo dispuesto por el art. 36, inc. 2° del CPCCN.
De acuerdo a ello, en el proceso ordinario son apelables, por ejemplo, las
providencias que deciden acerca de los plazos de ofrecimiento y producción de
pruebas(25) .

1. Análisis crítico

Mediante la referida "irrecurribilidad" de las resoluciones del juez sobre


producción, denegación y sustanciación de las pruebas, el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación procuró concluir con el abuso por parte de los
justiciables de incidentes en el curso de la producción de la prueba, uno de los
cuales, la apelación o la negativa judicial, retrasaba injustificadamente el trámite,
a la vez que fomentaba la mala fe de los litigantes. Admitido el error, con la
reforma de la ley 22.434 se admitieron los recursos de aclaratoria y revocatoria.

En el actual sistema, el juez de primera instancia dicta sentencia con los


elementos de prueba que admitió, la prueba denegada se reitera ante la Cámara
y si ésta la admite se produce en la Alzada, con lo cual, el tribunal contará con
nuevos medios de convicción que no tuvo el primer sentenciante.

El replanteo de prueba sólo puede hacerse en juicios ordinarios pues únicamente


contra las sentencias definitivas de tales procesos el recurso de apelación se
concede libremente (art. 243, CPCCN), siendo inadmisible el replanteo en los
recursos concedidos en relación(26) .

Respecto del replanteo de prueba denegada en primera instancia, Eisner opina


que únicamente puede utilizarlo quien interpuso recurso de apelación contra la
sentencia definitiva(27) . Sin embargo, el enfoque práctico del tema permite
plantear por ejemplo que la parte contraria a la que apeló puede tener interés en
requerir al tribunal superior que reciba una prueba que le fue denegada, o
respecto de la cual hubiese mediado declaración de negligencia. En efecto, la
parte vencedora no está habilitada a apelar la sentencia aun cuando no haya
podido producir una prueba determinada, pero frente al recurso de apelación
interpuesto por la contraria, es razonable que el tribunal superior admita su
producción, para que tenga todos los elementos de juicio tendientes a confirmar
la sentencia. Igual sucede con las demás medidas previstas en el art. 260 del
CPCCN, razón por la cual esta norma menciona a "las partes", sin distinguir si
se trata del apelante o del apelado.

119
2. Requisitos
La procedencia del replanteo de prueba en segunda instancia exige cumplir
con los siguientes requisitos:
1) Haber planteado la cuestión en primera instancia, resultando improcedente
peticionar a la Cámara que reciba prueba no ofrecida en la instancia anterior (28) .
2) Demostrar el error de la resolución denegatoria de producción de prueba,
es decir que en los términos del art. 260, inc. 2° del CPCCN la petición deberá
fundarse mediante una crítica concreta y razonada de la resolución que ataca,
señalando sus errores o defectos, en forma similar a lo que ocurre tratándose de
un memorial o de una expresión de agravios (29) .
3) Acreditar que la prueba es necesaria, que no ha perdido interés su
producción frente a la totalidad de la prueba ofrecida. De esta forma la institución
del replanteo se aparta de la apelación, porque no basta la comprobación de que
la resolución impugnada fue errónea en su momento, la Cámara debe considerar
que la prueba sigue siendo útil y que no son suficientes los medios de convicción
obrantes en el expediente, para resolver el litigio; el peticionario tiene la carga de
explicar de qué modo la prueba omitida sería conducente al éxito del recurso de
apelación o útil para confirmar la sentencia, en su caso (30) .
La denegatoria del replanteo de prueba formulada en la Cámara no impide
que el tribunal ordene su producción antes de dictar sentencia, conforme las
facultades que le confiere el art. 36, inc. 2° del CPCCN, cuando considere
necesaria la prueba de que se trate y el rechazo haya obedecido a otras razones.

3. Trámite
Es obvio que la parte a quien se le deniega una prueba o es declarada
negligente, o se decreta la caducidad objetiva del medio ofrecido —situación que
debe considerarse comprendida en el supuesto del art. 260, inc. 2° del
CPCCN— no tiene la carga de interponer recurso alguno contra la respectiva
providencia ni hacer reserva, sino simplemente esperar que el expediente sea
elevado a la Cámara en oportunidad de apelarse contra la sentencia definitiva y
allí formular su petición(31) .
El término para replantear la prueba corre juntamente con el que rige para
expresar agravios, habiéndose decidido que el escrito donde se formula el
replanteo de prueba debe ser autónomo y distinto de la expresión de agravios;
sin embargo no se advierte inconveniente alguno para que el requerimiento
sobre la prueba se presente dentro de los cinco primeros días a partir de la
notificación de la resolución que manda poner las actuaciones en Secretaría
(art. 260, inc. 2°, CPCCN), situación que se presentaba particularmente confusa

120
en el proceso sumario donde frecuentemente el plazo coincide con el que tiene
el apelante para fundar el recurso de apelación concedido libremente(32) .
Demostrado el error de la providencia que denegó la prueba ofrecida en
primera instancia o que declara la negligencia o la caducidad objetiva de ella, y
la necesidad del medio de que se trata, la Cámara ordenará su producción(33) .
En la práctica las Cámaras se resisten a admitir el replanteo de la prueba, más
por una cuestión de hábito —no es común la apertura a prueba en segunda
instancia— que por una razón de justicia. Por ello son reiteradas las resoluciones
que indican que tal apertura es excepcional y que los supuestos de admisibilidad
son de aplicación restrictiva(34) .

X. LA APELABILIDAD POR EL OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA

En el punto anterior nos referimos a las hipótesis de inapelabilidad de las


decisiones judiciales atinentes a la "producción, denegación y sustanciación de
las pruebas" (art. 379, CPCCN).

Sin embargo, tales hipótesis no excluyen de que si se trata de establecer si el


ofrecimiento de prueba fue realizado dentro del plazo legal, o se ajustó a las
disposiciones vigentes, la resolución será apelable por el agraviado (35) , pues la
hipótesis de ofrecimiento de la prueba escapa a las referidas hipótesis de
producción, denegación y sustanciación de las pruebas, remitiendo a un aspecto
previo o anterior a estas últimas, es decir al "planteo" previsto por la norma en
cuestión.
El criterio restrictivo con que debe interpretarse la inapelabilidad permite inferir
que esta última está prevista para casos específicos, a los cuales escapan las
hipótesis derivadas del ofrecimiento de la prueba. De este modo, debe concluirse
que la resolución del juez es apelable siempre que se deniegue el derecho a
producir la prueba por habérsele ofrecido luego de vencido el plazo
correspondiente(36), tal como ocurre con las costas de ta les incidentes(37) .
En síntesis, siempre que se trate de cuestiones vinculadas al ofrecimiento de
la prueba, las decisiones sobre el particular son apelables.

XI. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE REBELDÍA(38)

121
La rebeldía consiste en la "...omisión del litigante, normalmente el demandado,
de comparecer a estar a derecho, cuando ha sido emplazado en su domicilio,
absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue..." (39) .

Etimológicamente el término rebeldía viene del latín rebellis "aquel que se rebela
o subleva"(40) . Asimismo el diccionario de la Real academia española nos brinda
cuatro acepciones de la palabra rebeldía 1. adj. Que, faltando a la obediencia
debida, se rebela (se subleva) 2. adj. Que se rebela (opone
resistencia). 3. adj. Dic ho de una enfermedad: Resistente a los
remedios. 4. adj. Der . Dicho de una persona: Que por no comparecer en el
juicio, después de llamada en forma, o por tener incumplida alguna orden o
intimación del juez, es declarada por éste en rebeldía. Esta última acepción
parecería ser la que más se acerca a nuestra órbita de estudio.

Como ya se ha dicho en otras oportunidades, técnicamente desde el derecho


procesal, la rebeldía es el estado o situación procesal en la que se haya una de
las partes, que teniendo domicilio conocido y habiendo sido debidamente
notificada de la existencia del proceso, no comparece al juicio dentro del plazo
de citación, o bien luego de haber comparecido la abandona (41) .

Los problemas o dificultades que acarrea la incomparecencia de la parte a estar


a derecho ya fueron observados tanto en la antigua Roma (derecho romano
antiguo y posterior procedimiento formulario) como en el viejo derecho
germánico. Tanto uno como los otros, no concebían la posibilidad de que un
proceso se pudiera llevar a cabo sin la presencia de una de las partes. Ésta,
tenía el deber de concurrir, toda vez que cada uno de sistemas procesales
mencionados, preveían diferentes medidas coercitivas tendientes a obligar al
ausente a comparecer y estar a derecho.

Estas dificultades llevaron a que los sistemas procesales, debieran recurrir a una
ficción legal como la contumacia.

En síntesis, dentro de nuestro ordenamiento procesal, conforme el art. 59 del


Código ritual es rebelde o contumaz "La parte con domicilio conocido,
debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o
abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía
a pedido de la otra".
Del concepto dado por el legislador nacional se desprende que sólo se
declarará la rebeldía de una parte cuando:
1) La parte que se va a declarar rebelde debe tener domicilio conocido; 2) el
futuro contumaz debe haber sido debidamente notificado; 3) la incomparecencia
de la parte debidamente notificada o el abandono posterior del proceso; 4) no
justificación de la incomparecencia; 5) petición de la parte (42) .
Por lo tanto, en primer lugar, y de acuerdo con lo estipulado por el art. 330,
inc. 2º del CPCCN, se requiere que esta parte tenga domicilio conocido. Si el
domicilio resultare ignorado por la contraria, se lo citará por edictos, pero aun en
este último caso, si el particular no compareciere a estar a derecho, no se lo
declarará en estado de contumacia sino sólo se le nombrará un Defensor Oficial
para que lo represente en el proceso.

122
Dijimos además que la parte que va a ser declarada rebelde debe haber sido
debidamente notificada. Al respecto debe decirse que la notificación debe
practicarse de conformidad con lo establecido en los arts. 338, 120 y 339 y
siguientes y concordantes del Código ritual.
Asimismo la incomparecencia de la parte debidamente notificada, se configura
cuando vencido el plazo de ley para contestar demanda, la parte no concurre al
llamado jurisdiccional.
En este sentido el abandono posterior del proceso se producirá cuando el actor
o el demandado cese su actividad procesal.
El cuarto requisito, como bien dijimos es la falta de justificación de la
incomparecencia, la fuerza mayor con entidad suficiente, podría dar lugar a la no
declaración de la misma o a su posterior cese. Decimos con entidad suficiente
toda vez que de no ser así se estaría colocando al contumaz en una situación
más ventajosa que aquel que compareció a estar a derecho.
Por último debe ser declarado a pedido de parte, toda vez que en virtud del
principio dispositivo, la misma no puede ser declarada de oficio en el marco del
proceso civil.
Hechas estas aclaraciones respecto del concepto de rebeldía, destacaremos
que a lo largo de estos párrafos trataremos de acercar algunas consideraciones
respecto de la actividad probatoria del rebelde, las presunciones que la ley
genera en su contra, las facultades del juez de abrir o no la causa a prueba y
otras consecuencias que le acarrea al rebelde el hecho de abandonar el proceso
o de no cumplir la carga procesal de contestar demanda en la oportunidad de
ley.

XII. EFECTOS DE LA REBELDÍA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA


NACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA
El art. 60 de CPCCN dispone que "la sentencia será pronunciada según el
mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1°..." de expuesto se
desprende que la ley, no exime ni invierte la carga del actor de producir la prueba.
Además no debe olvidarse que la presunción impuesta por el legislador en el
art. 356, inc. 1° en contra del demandado que al momento de contestar
demanda, responde con su silencio, respuestas evasivas, o una negativa
meramente general de los hechos, es simplemente eso, una presunción. Por ello
se estableció que podrán "estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lícitos a que se refieran".
De lo expuesto se puede inferir, que el art. 60 evita crear en el magistrado, la
obligación de tener que hacer lugar a demandas carentes de requisitos
sustanciales o de fundamentos en un interés jurídico, o simplemente que
contengan un objeto ilícito o prohibido. De allí, que no se excluye la posibilidad
que los hechos incoados por el actor sean ulteriormente desvirtuados por el juez
al momento del dictado de la sentencia.

123
Al respecto "el sentenciante conserva plenas facultades para determinar el
derecho aplicable, conforme el proloquio latino iura novit curia. Es por esa razón
que aún en los casos de seguir el proceso en rebeldía, puede ser rechazada la
acción si ella no se ajusta a derecho"(43) .
La declaración de rebeldía no obliga a dictar una sentencia de condena contra
el rebelde, ya que reiteramos que el juez ha de fallar "según el mérito de la
causa"(44) .
Asimismo puede ocurrir que existan dudas que impidan un adecuado
convencimiento del magistrado, y no resultaría justo que esa incertidumbre se
transforme en una ventaja para el contumaz en desmedro de la parte dedicada .
Por ello es que el art. 60 estableció que "en caso de duda, la rebeldía declarada
y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien
obtuvo la declaración".
A esta altura ya de forma evidente, si los hechos afirmados no son lícitos no
se lo podrá tener por reconocidos.
En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "La condición procesal de
rebelde no importa de por sí la suerte favorable de la acción intentada
convirtiendo al juzgador en un autómata que deba dictar sentencia en tal sentido,
para que juegue la presunción legal, las afirmaciones contenidas en el escrito de
demanda no han de ser desvirtuadas por las pruebas. Y deben resultar
debidamente precisadas y acreditadas las condiciones de la acción
especialmente "la calidad" o sea la identidad de la persona del actor con la
persona favorecida por la ley y de la persona del demandado con la persona
obligada"(45) .
En igual sentido "...la rebeldía no impone al juez una decisión favorable a las
pretensiones del actor, sino que lo autoriza acceder a ellas si fueran justas y
estuvieran acreditadas en forma(46) .
Tampoco produce sin más un reconocimiento de los hechos afirmados por la
contraria y, menos, una sumisión a sus pretensiones. El órgano ha de acordar lo
reclamado si es justo y está suficientemente comprobado (47) .

Ni obliga automáticamente al sentenciante, como ya se adelantara, a tener por


exactas las afirmaciones aducidas por el actor, pues el silencio del demandado
sólo impone que se tengan por reconocidos los documentos que se le atribuyen
o por recibidas las cartas y telegramas, estando simplemente facultado el
juzgador para estimar aquél como un reconocimiento de la verdad de los hechos
permitidos y lícitos aseverados en la demanda (48) .

XIII. LA APERTURA A PRUEBA EN LOS PROCESOS EN LOS JUICIOS DE REBELDÍA

124
El art. 61 del Código de rito dispone que "A pedido de parte, el juez abrirá la
causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere conforme al
tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al
esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por este Código".

Antes de adentrarnos en el tema es conveniente hacer un distingo entre el


supuesto que el actor o en su caso el demandado, hayan acompañado prueba
documental o no juntamente con el escrito de demanda o responde.

En el primer supuesto, salvo en los casos de derechos indisponibles, la prueba


documental acompañada se la tendrá por reconocida en los términos del art. 356
y por ende el magistrado está facultado para obviar la etapa probatoria normal.

En el segundo supuesto, y teniendo presente que la declaración de rebeldía no


obliga a los jueces a dictar sentencias de condena contra el contumaz, ni mucho
menos al dictado de sentencia injustas; se deberá abrir la causa a prueba.

En esta línea argumental el Dr. Lino Palacio nos enseña que "la sentencia
dictada en rebeldía debe representar una solución justa del conflicto, no cabe
prescindir de la apertura a prueba, o de la adopción de alguna de las medidas a
que se refiere el art. 36, incs. 2°, 5° y 6° cuando la pretensión del actor o la
oposición del demandado carezcan de todo respaldo probatorio" (49) .

En igual sentido se ha dicho que "aunque el demandado se encuentre en


rebeldía debe el juez recibir la causa a prueba porque aquélla no importa una
confesión ficta y el actor debe probar la legalidad y justicia de su pretensión (50) .

Por último "Se ha advertido como directiva genérica que la apertura a prueba en
el juicio en rebeldía, aunque muy aconsejable, no resulta imprescindible(51) .

XIV. ACTIVIDAD PROBATORIA DEL DECLARADO REBELDE QUE COMPARECE


POSTERIORMENTE

La actividad probatoria del contumaz si bien es cierto que se encuentra por


demás limitada, y que en principio sólo queda reducida a probar la no idoneidad
de la prueba ofrecida por su contrincante, no es menos indudable que ese
derecho lo tiene y que puede ejercerlo.

Al respecto el célebre profesor uruguayo Eduardo Couture señaló, que "el


rebelde es admitido a producir prueba, porque la ley establece contra él una serie
de sanciones, pero entre ellas no se halla la de privarle de prueba. La privación
de prueba al rebelde significa desnaturalizar uno de los atributos del sistema
probatorio: el de la recíproca oposición, en el debate y en las pruebas, de ambas

125
partes. El texto legal hace gravitar la prueba sobre los hechos que se litigan: y
los hechos que se litigan, aunque sean tan solo los que invoca el actor, siempre
pueden ser objeto de contraprueba por parte del adversario"(52) ,
independientemente de lo expuesto es conveniente hacer algunas
consideraciones.

Isidoro Eisner señala al menos tres posturas respecto de la actividad probatoria


del rebelde.

Una primera, sostiene que el rebelde puede intervenir en la etapa procesal


correspondiente, a los fines de controlar, cuestionar y fiscalizar, las pruebas y los
hechos afirmados por su oponente. Esta postura encuentra su mayor
fundamento en el principio procesal de contradicción.

Una segunda posición afirma que el rebelde se encuentra vedado de la


posibilidad de producir pruebas que no fueron oportunamente propuestas por el
ahora contumaz. Es por ello, que conforme esta postura, aunque resulte de autos
la realidad del hecho, si el mismo no fue oportunamente invocado y probado no
podrá ser tenido en cuenta por el magistrado en la oportunidad de decir la
sentencia.

Por último existe una tercera tesitura la que Eisner llama "zona intermedia o gris"
conforme ésta, se le aceptaría al rebelde producir lo que él llama "contraprueba"
entendiendo por tal la "que versa únicamente sobre los mismos hechos
afirmados por el adversario y que tiene por destino o finalidad desvirtuar, enervar,
desmerecer o frustrar la prueba suministrada por éste con el objeto de que quede
comprobada la inexistencia de tales hechos o al menos no se tenga el juez por
convencido de su realidad o significado" (53) .

XV. CONCLUSIONES

A modo de conclusión puede decirse que concederle al rebelde la posibilidad de


ofrecer prueba luego de no haberlo hecho en el estadio procesal oportuno,
implicaría conceder a aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte que
diligentemente cumplió con todas las cargas impuestas por el legislador.

Al respecto no debe olvidarse que en última instancia será facultad del juez tomar
las medidas que considere necesarias (v.gr. las consagradas en el art. 36,
CPCC) a fin de evitar el dictado de una sentencia injusta.

CAPÍTULO 5

126
PRUEBA DOCUMENTAL

Por Marcela Patricia Somer


SUMARIO: I. Concepto.— II. Instrumento y documento.— III. Forma de los
actos jurídicos.— IV. Oportunidad de su ofrecimiento. Hechos nuevos.
Documentos posteriores o desconocidos.— V. Instrumentos públicos.
Requisitos de validez: 1. Enumeración. 2. Actas judiciales. 3. Actas y
partidas. 4. Actas policiales. 5. Boletas de depósito. 6. Hechos cumplidos
por el oficial público u ocurridos en su presencia. 7. Instrumentos
administrativos. 8. Instrumentos privados protocolizados. 9.
Manifestaciones formuladas por las partes. 10. Redargución de falsedad.
11. Valor probatorio del instrumento público.— VI. La autenticidad del
documento.— VII. Instrumentos notariales extraprotocolares: 1. Tratamiento
como instrumentos privados. 2. Tratamiento como instrumentos públicos. 3.
Intervención del escribano: el quid de la cuestión.— VIII. Instrumentos
privados: 1. La firma: 1.1. Instrumento sin firma. 1.2. Omisión de alguna
firma. 1.3. Desconocimiento de la firma. 1.4. Efectos del reconocimiento de
la firma. 1.5. Enmiendas y raspaduras. 1.6. Impugnación del instrumento
privado. 1.7. Elementos para la pericia caligráfica. 1.8. Indivisibilidad de la
prueba. 1.9. La impresión digital. 1.10. La firma a ruego. 1.11. La firma en
blanco: 1.11.1. El doble ejemplar. 1.11.2. Otros instrumentos: a) Fotocopias
y fax. b) Telegramas y cartas documento. c) Cartas misivas. d) Grabaciones
y fotografías.— IX. Fecha cierta en el instrumento privado.— X. Certificación
notarial de firmas.— XI. Libros de comercio.— XII. Cartas misivas.— XIII.
Fuerza probatoria.— XIV. El expediente judicial.— XV. Exhibición de
documentos. Documentos en poder de la contraria y de terceros.— XVI. La
informática y el instrumento.

I. CONCEPTO

Mediante la prueba documental se procura acreditar la verdad de un hecho


utilizando documentos; y partiendo de la importancia que reviste la prueba
documental en cuanto al carácter permanente de la representación de los hechos
que contiene —sea con la finalidad de dar nacimiento a una relación jurídica o

127
de servir de prueba de su existencia en un momento ulterior (1) — analizaremos
en este capítulo diversas cuestiones vinculadas a dicho medio probatorio.

Previamente, consideramos de utilidad detenernos en el concepto de


"documento" en general.

Etimológicamente la palabra proviene del griego dék , correspondiente al


verbo latino docere , y en este sentido se define al documento como "algo que
muestra, que indica alguna cosa"(2) .
Desde el punto de vista jurídico, el documento puede contribuir a la prueba de
los hechos en el proceso y se lo ha definido como "un objeto material originado
por un acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un
hecho o serie de hechos percibidos en el momento de su confección"(3) .

Dentro de este concepto, quedan comprendidos no sólo los instrumentos


escritos sino también otros objetos representativos, como fotos, planos, mapas,
placas radiográficas, videos, dibujos, etcétera.

En este orden de ideas, algunos autores consideran que además de su


contenido, el documento es una cosa mueble —que no necesariamente es
papel— y que puede ser por ejemplo una plancha de metal o de madera, un
pizarrón, un cuero, o una pared, entre otros, lo cual indica que pueden existir
distintas calidades o soportes donde quede redactado o plasmado un
documento(4).

En este contexto, cabe señalar que en la actualidad, las tecnologías —que han
permitido el tratamiento automático de la información (5) —, han generado una
nueva clase de "documentos", que son los denominados documentos
"electrónicos".

Recogiendo algunas opiniones doctrinarias vinculadas al tema que nos ocupa,


encontramos diversas definiciones de documento electrónico.

Siguiendo lo expuesto precedentemente al referirnos al documento en general,


hay quienes sostienen que el documento electrónico es una "cosa", entendida
como objeto material susceptible de tener un valor, quedando así encuadrado en
el art. 2311 del Código Civil, pudiéndose en algunas circunstancias obtener uno
nuevo con iguales características(6) ; tratándose en ciertos casos de cosas
"inasibles" (toda vez que no pueden ser tocadas con la mano) y en otros, de
"objetos materiales intangibles" (porque no se pueden percibir
concretamente)(7) .

Por otra parte, se define al documento electrónico como toda representación en


forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de
ser restituida en forma humanamente comprensible (8) .

Si bien durante siglos toda la teoría del documento giró —como algo
indiscutible— alrededor del papel, que sirvió para receptar, conservar y
recuperar la información relativa a un hecho o acto jurídico (9) , lo cual sumado a
la firma ológrafa de las partes intervinientes dotaba al documento de la máxima

128
seguridad—, actualmente podemos afirmar que el documento electrónico
— conforme lo definiéramos precedentemente— es también un documento
escrito, aunque contenido en un soporte distinto del papel pero idóneo para
contenerlo.

II. INSTRUMENTO Y DOCUMENTO

Generalmente se mencionan como sinónimos los términos de documento e


instrumento.

Sin embargo, se ha sostenido también que el documento es el género y el


instrumento la especie, afirmándose que el instrumento es la declaración escrita
de la voluntad suscripta con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa
al derecho, mientras que el documento puede ser también una exteriorización no
instrumental, carente de firma(10) .

Encontramos así que dentro del concepto de documento se encuentran incluidos


tanto los instrumentos públicos como los privados —escritos y suscriptos—,
como todos aquellos otros objetos que, como dijéramos, quedan comprendidos
dentro del concepto amplio de documento (planos, mapas, fotografías, videos,
placas radiográficas, etc.).

III. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, por el modo en que
el sujeto exterioriza la voluntad.

En los instrumentos privados, el requisito de firma de las partes es una condición


esencial para su existencia y lo que se verificará en su caso será la autoría
atribuida y la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el
documento que la plasma.

Sin embargo, veremos también, como adelantáramos, que pueden ofrecerse


como prueba documental en el proceso, documentos aun sin que tuvieren firma.

La ley establece para algunos casos que la forma deberá reunir ciertos requisitos
para que el acto sea válido. Es lo que se denomina forma legal , como
129
la escritura pública, forma esencial o solemne para la transmisión de derechos
reales sobre cosas inmuebles (art. 1184, Cód. Civil), etc. Así, aunque el Código
Civil en materia contractual establece el principio de libertad de formas,
encontramos ciertas "solemnidades" que deben observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico (art. 973, Cód. Civil).

Pero en lo que respecta a la prueba de los actos jurídicos, resulta ser algo
independiente a la existencia de los mismos. A modo de aclaración, la forma
debe existir al momento de celebrarse el acto, y recién allí podrá existir la prueba.

Vemos así que mientras la forma constituye el elemento externo del acto jurídico,
la prueba es el medio —no necesariamente instrumental— por el cual se
pretende acreditar la existencia del hecho de haberse llevado a cabo dicho acto.

Ahora bien, cuando la prueba se efectúa presentando el documento otorgado


para "formar" el acto jurídico, el instrumento es en tal caso el elemento externo
del acto y asimismo medio de prueba (11) .

IV. OPORTUNIDAD DE SU OFRECIMIENTO. HECHOS NUEVOS. DOCUMENTOS


POSTERIORES O DESCONOCIDOS
Veremos que son varias las oportunidades en que puede ofrecerse en el
proceso la prueba documental.
En ciertos casos, podrá solicitarse su producción anticipada; es decir con
anterioridad al inicio de la causa, juntamente con la demanda, o durante el
transcurso de la causa aunque con anterioridad a la etapa probatoria.
En primera instancia, debe ofrecerse en los escritos constitutivos del proceso
(demanda, contestación de demanda, reconvención en su caso y contestación
de la reconvención).
También puede ofrecerse en las oportunidades previstas en los arts. 334 del
CPCCN (respecto de hechos no invocados en la demanda y reconvención),
art. 335 (documentos posteriores o desconocidos) y art. 365 (alegación de
hechos nuevos y contestación de los mismos) del Cód. Procesal.
Asimismo, al oponerse excepciones previas y al contestarse el traslado de las
mismas.
En segunda instancia, en las oportunidades previstas en el art. 260, incs. 2º,
3º y 5º del Cód. Procesal con motivo de la apelación concedida libremente
respecto de la sentencia definitiva.

Examinaremos las particularidades de cada uno de estos momentos de


ofrecimiento de la prueba.

130
En lo que respecta a su producción anticipada, el inc. 4º del art. 326 del CPCCN
dispone que podrá solicitarse como prueba anticipada "la exhibición, resguardo
o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme
lo dispuesto por el art. 325", ya sea que obren en poder de la contraria o en poder
de terceros(12) .

Este inciso fue incorporado al CPCCN por la ley 25.488 y es de suma utilidad en
lo que concierne al secuestro de historias clínicas, documentación
complementaria y anexos de las mismas, lo cual resulta una prueba
indispensable cuando se trate de juicios de mala praxis médica.

Con respecto a la intervención de la contraria en este tipo de medidas, la


jurisprudencia ha resuelto que en atención a su finalidad, habrán de decretarse
con citación previa del Defensor Oficial (13) , aunque en algunos casos se ha
admitido su realización sin esta citación en el entendimiento de que su
cumplimiento en el domicilio del demandado y ante su presencia son garantía
suficiente de que la prueba no sería modificada o alterada (14) .

En orden a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 326, la no exhibición del documento


o su destrucción dará lugar a la aplicación de una multa, pudiendo en su caso
disponerse el secuestro, sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles y
penales que correspondieren y de poder el juez oportunamente considerar la
negativa como prueba indiciaria en contra de la parte que incurrió en ella (15) .

Se advierte aquí, en virtud de lo dispuesto en la citada norma, que la no


exhibición del documento puede traer aparejada la aplicación por parte del juez
de una multa y hasta el secuestro del documento, extremos estos que no se
verifican cuando la exhibición de la documental se solicita a la parte contraria en
los términos del art. 388 del Código Procesal una vez iniciado el proceso.
Volveremos más adelante sobre el particular.

Sentado lo expuesto, analizaremos los momentos de ofrecimiento ya iniciado el


proceso.

La prueba documental, conforme lo establece nuestro Código de Procedimientos


en materia civil, deberá ofrecerse y agregarse —como regla— al momento de
presentar la demanda, la reconvención y la contestación de ambas.

Al respecto, reza el nuevo art. 333 con la reforma de la ley 25.488:

"Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse


la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes
intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición,
la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar,
archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de
prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez
interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin
necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá
este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la

131
que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con trascripción o copia del
oficio...".

Por su parte, el art. 334 del ritual establece:

"Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos


no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o
reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental
referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la providencia
respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte,
quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º".

Es decir que dentro del quinto día del anoticiamiento por parte del actor o del
demandado reconviniente de la alegación de la contraria de hechos no invocados
en la demanda o en la reconvención, podrá ofrecer cualquier probanza, incluida
obviamente la documental, referente a tales hechos.

Es de importancia aquí tener en cuenta que el referido anoticiamiento se vincula


a la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, de lo
cual la parte contraria se anoticia por ministerio de la ley, por cuanto, como es
sabido, al no existir réplica ni duplica en nuestro ordenamiento procesal, no se
corre traslado al actor ni al reconviniente de la contestación de la demanda o
reconvención.

Puede darse el caso de que llegasen a conocimiento de las partes documentos


de fecha posterior a la de interposición o contestación de la demanda.

Así, el art. 335 del CPCCN:

"Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos


de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes
tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte,
quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º".

Si bien vemos que la norma hace referencia únicamente a la parte actora, se


considera que se trata de un supuesto de excepción que funciona también para
el demandado o reconvenido, claro está en estos casos —como dijéramos ut
supra — respecto de documentos de fecha posterior a la contestación de la
demanda o reconvención, o de fecha anterior pero conocidos a partir de dicha
oportunidad(16) .

Se trata esta de una oportunidad únicamente contemplada para la prueba


documental, que tiene un límite temporal en primera instancia, por cuanto sólo
puede invocarse hasta el llamamiento de autos para sentencia en virtud de lo
dispuesto en el art. 484 del citado cuerpo legal.

Luego de ello, podrá intentarse su agregación en segunda instancia en orden a


lo dispuesto en el art. 260, inc. 3º, del Código; es decir cuando se trate de
documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia en
primera instancia o de fecha anterior, afirmando la parte no haber tenido

132
conocimiento de los mismos. La oportunidad para esta agregación será dentro
del quinto día de notificada la providencia que pone en conocimiento de las
partes la llegada del expediente a la cámara a consecuencia de haberse
concedido libremente el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, es
decir, únicamente en los procesos ordinarios.

Corrido el correspondiente traslado de dichos documentos a la parte contraria,


podrá ésta cuestionar su agregación por entender que ello no resulta
temporáneo, o que no se trata de documental de fecha posterior a la interposición
de la demanda o a su contestación, o que no era desconocida para quien
pretende incorporarla al proceso; o podrá únicamente desconocer su
autenticidad o recepción, sin oponerse a su agregación.

Contempla asimismo el Código Procesal, en el art. 365, la posibilidad de ofrecer


prueba —y por ende documental— al tratar los hechos nuevos, disponiendo un
plazo de cinco días a partir de notificada la audiencia preliminar para la alegación
de dichos hechos nuevos, debiendo acompañarse en dicha oportunidad la
prueba documental que obrase en su poder —de la que se dará traslado a la
contraria— o indicarse dónde se encuentra la misma.

Así lo vemos en el mencionado art. 365 que dice:

"Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención,


ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese
relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después
de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código,
acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten
valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará
traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también
alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en
la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos".

Vemos así que el juez, en la audiencia preliminar, debe decidir acerca de la


admisibilidad de los hechos nuevos que hubiesen alegado las partes,
previamente sustanciados y, en consecuencia, acerca de la admisibilidad de las
probanzas ofrecidas respecto de dichos hechos nuevos.

Si el hecho nuevo ocurre o llega a conocimiento de la parte luego del quinto


día de la notificación de la audiencia preliminar, podrá alegarlo en segunda
instancia, en la misma oportunidad que la señalada respecto de los documentos
en el precedentemente mencionado art. 335 del CPCCN. Ello, en virtud de lo
dispuesto en el art. 260, inc. 5º.

En virtud de lo dispuesto en el art. 260, inc. 2º, del CPCCC, podrán asimismo las
partes, en la Alzada, también dentro del quinto día de anoticiadas de la llegada
del expediente a la respectiva sala, replantear la prueba documental que
considerasen hubiese sido indebidamente denegada o respecto de las cuales
entiendan se hubiese decretado indebidamente la negligencia en su producción.

133
También el Código contempla el ofrecimiento de prueba documental para los
procesos sumarísimos, estableciendo que deberá ofrecerse y agregarse, al igual
que en los procesos ordinarios, juntamente con los escritos de demanda y
contestación:

"En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo... el trámite se ajustará a


lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones:

1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la


documental...".

V. INSTRUMENTOS PÚBLICOS. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para iniciar el tratamiento de los instrumentos deberemos hablar primeramente


de instrumentos públicos y privados, y comenzaremos por definirlos para luego
adentrarnos en su normativa.

Son documentos públicos los que provienen de un funcionario público en el


ejercicio de su cargo, extendidos con las formalidades prescriptas por la ley.

Se trata de documentos que secundados por una disposición normativa tienen


fuerza probatoria auténtica, sea que esa disposición normativa requiera a ese
efecto de la actuación de un oficial público, de un autorizado a actuar como tal,
o de otros elementos en ella previstos.

Se requiere esencialmente para estar en presencia de un documento público, la


existencia de un funcionario público que actúe dentro de la esfera y territorio de
su competencia, y que esté revestido de las formas legales.

En este orden de ideas, consideramos que el documento electrónico podría


incluirse en la categoría de documento público, cuando emanase de un
ordenador perteneciente a la Administración Pública operado por un funcionario
público o por una persona autorizada por éste, en la medida en que para su
emisión se respeten los recaudos reglamentarios que se dicten para asegurar su
inalterabilidad y autenticidad.
Así las cosas, puede sostenerse que los documentos electrónicos expedidos
por un ente público, que contengan la individualización del operador y la del
ordenador que lo emite, que estén impresos en papel con marca de agua o
diagrama propio de la repartición y que lleven un número de identificación
interno, no requerirán sello ni firma del funcionario otorgante (17), aunque sea
quizá difícil en la práctica acostumbrarnos a ello.

134
Con estas condiciones, coincidimos con quienes propician agregar al art. 979
del Código Civil, los incisos que correspondieren para reconocer a estos
documentos electrónicos el carácter de instrumento público (18) .

1. Enumeración

Los instrumentos públicos se encuentran enumerados en el art. 979 del Código


Civil, aunque se entiende que dicha enumeración no reviste carácter
taxativo(19) sino ejemplificativo.

Dispone el referido artículo:

"Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:


1º) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de
protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de
esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley.

2º) Cualquier otro instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios


públicos en la forma que las leyes hubieren determinado.

3º) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que
determine el Código de Comercio.

4º) Las actas judiciales hechas en los expedientes por los respectivos
escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que
determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se
sacasen por orden del juez ante quien pasaron.

5º) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier
título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros
fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas.

6º) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con


expresión o con la anotación correspondiente, emitidas en conformidad a sus
estatutos.

7º) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales.

8º) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en


conformidad a sus estatutos.

9º) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos autorizados para
tales emisiones.

135
10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros
municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros".

2. Actas judiciales
Si bien el inc. 4º de la norma se refiere expresamente a las actas judiciales
hechas en los expedientes por los respectivos "escribanos", se considera
actualmente que la expresión debe ser entendida como referida a los respectivos
"secretarios", en referencia a la función ejercida (20) .

Es decir que un acta firmada en el expediente por el juez y/o por el secretario,
que se encuentre además suscripta por las partes, es considerada un
instrumento público.

Son también considerados instrumentos públicos los escritos judiciales y


dictámenes periciales una vez agregados a los expedientes con el respectivo
cargo(21) y el diligenciamiento de cédulas de notificación, las que deberán
redargüirse de falsedad cuando se cuestiona su aspecto material o la veracidad
de los actos que afirma haber rechazado el oficial notificador o que afirma
sucedieron ante él.

3. Actas y partidas

Vemos que el inc. 10 de la norma transcripta hace mención únicamente a los


asientos de los matrimonios mas no a los de los nacimientos y defunciones,
respecto de lo cual se ha afirmado que la norma se refiere sólo a los instrumentos
públicos de los "actos jurídicos", en el caso, el "matrimonio" (22) , tratándose
aquéllos de "hechos jurídicos". Sin embargo, en la actualidad, todas las
inscripciones obrantes en los Registros Civiles revisten tal carácter de
instrumentos públicos (sean nacimientos, defunciones, reconocimiento de hijos,
etc.).

También revisten el mismo carácter las fotocopias o partidas de los asientos de


los libros que llevan los referidos registros expedidas por éstos.

136
En lo que respecta a la mención a los asientos parroquiales, se considera que
sólo los anteriores al funcionamiento del Registro Civil tienen carácter de
documento público.

4. Actas policiales

Acerca de los dichos vertidos en un acta policial y ante un policía, se ha


entendido que ello da validez al acto, ya que al haberse realizado ante un
funcionario público adquiere el carácter de instrumento público en los términos
del art. 979, inc. 2º, del Código Civil y, por lo tanto, impugnable mediante el
procedimiento de redargución de falsedad (23) .

En este orden de ideas, se ha afirmado que las comprobaciones efectuadas


regularmente en un sumario policial, tienen la fe que la ley asigna a la actuación
de los funcionarios públicos dentro de la órbita de sus atribuciones (conforme los
arts. 979, inc. 2º, 993 y 994, del Cód. Civil), pues aunque su exactitud no se
encuentre abonada por el control recíproco de las partes tiene en cambio el
mérito de reflejar la impresión directa e inmediata de los hechos, expresada con
espontaneidad por la personas que lo presenciaron y recibida por funcionarios
sin interés en desfigurarlas(24).

Contrariamente, se ha resuelto que el acta de choque labrada ante una


dependencia policial es una manifestación unilateral de uno de los intervinientes
y, por ende, interesado en el hecho por las consecuencias jurídicas que de él
puedan derivarse; de allí que si no se encuentra avalada por alguna otra prueba,
no tiene por sí sola valor probatorio alguno (25) . En este sentido, se ha dicho que
sólo constituye instrumento público el acta de choque autenticada o reconocida.

5. Boletas de depósito
Dentro de la enumeración contenida en el inc. 2º del art. 979 del Código Civil,
se han considerado incluidas las boletas de depósitos judiciales (26) —efectuadas
en el Banco de la Nación Argentina o de la Ciudad de Buenos Aires, u otro en su
caso—, autorizado a recibir depósitos judiciales, siempre que cuente con los
respectivos sellos o constancias de recepción debidamente autorizadas (27) .

137
6. Hechos cumplidos por el oficial público u ocurridos en su presencia

Los hechos cumplidos por el oficial público u ocurridos en su presencia se


encuentran vinculados al contenido del instrumento público y tienen directa
relación con el valor probatorio del mismo.

Al respecto, el art. 993 del Código Civil dispone que el instrumento público "hace
plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la
existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".

De ello se desprende que respecto de los hechos que el oficial público enuncia
como cumplidos por él o que pasaron ante él, es decir que ha presenciado, visto
u oído en el ejercicio de su función, los instrumentos públicos gozan de plena fe
tanto respecto de éste como de las partes, los terceros, y los sucesores
singulares y universales.

7. Instrumentos administrativos
Al respecto hay también distintas tendencias jurisprudenciales (28) :

Se ha resuelto que el carácter de instrumento público corresponde a todo


instrumento otorgado por funcionario público, ya sea en el orden judicial,
legislativo o ejecutivo-administrativo, siendo única condición que hubiese sido
extendido en la forma determinada por las leyes.

En este sentido, se ha dicho que los expedientes administrativos son


instrumentos públicos(29) y que las actuaciones administrativas gozan de plena
eficacia probatoria mientras no sean desvirtuadas por otras probanzas(30) ,
aunque algunos autores en lugar de hablar de instrumentos públicos se refieren
a presunción de validez y regularidad siempre que no fueren desvirtuadas por
prueba en contrario(31) .

Otros autores destacan que las actuaciones administrativas de cualquier clase


que fueren, mientras no sean notariales, son pruebas escritas que pueden ser
destruidas con cualquier clase de medio probatorio y señalan que no es lógico
pretender asignarles carácter de instrumento público aunque el Código Civil no
las instituyera como tal, debiendo el juez apreciarlas de acuerdo a las reglas de
la sana crítica, siendo insostenible la aplicación de una prueba legal sin ley que
la establezca(32) .

138
Otros pronunciamientos han negado tal carácter cuando la autoridad
administrativa que los otorga fuere parte.

8. Instrumentos privados protocolizados

Dispone el art. 984 del Código Civil: "El acto bajo firmas privadas, mandado
protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento
público desde el día en que el juez ordenó la protocolización".

Es decir que el instrumento privado protocolizado por orden judicial valdrá como
instrumento público y tendrá entonces el valor probatorio previsto en el art. 993
del Código Civil antes referido, en lo que respecta a los actos cumplidos por el
escribano o pasados en su presencia, dentro del ámbito de su competencia.

Si bien el art. 984 mencionado convertiría al instrumento privado en público


desde la fecha de la providencia judicial que lo manda a protocolizar, la doctrina
sostiene en forma mayoritaria que el carácter de instrumento público lo adquiriría
desde la efectiva protocolización, es decir, desde su agregación al protocolo del
escribano por medio de un instrumento notarial que lo referencie (33) .

9. Manifestaciones formuladas por las partes

Respecto de las manifestaciones formuladas por las partes que no pueden ser
comprobadas por el funcionario público, los instrumentos públicos no hacen
plena fe, sino que dicho aspecto puede ser cuestionado mediante prueba en
contrario.

Ejemplo de ello son manifestaciones de las partes acerca de pagos u actos


cumplidos en otras fechas, o acerca del origen o destino de los fondos utilizados
en la operación de que se trate, etcétera.

139
10. Redargución de falsedad

La redargución de falsedad tiende a obtener la declaración de invalidez de un


documento público o de un documento privado reconocido, a consecuencia de
lo cual quedará privado de valor probatorio.

Dicha redargución puede intentarse por vía incidental, estando en curso el


proceso en el cual se introdujo el documento cuestionado; por vía de acción civil
autónoma o mediante una querella criminal al efecto.

La vía incidental se encuentra expresamente contemplada en el art. 395 del


Código Procesal, el cual dispone:

"La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente


que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de realizada la
impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no
se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la
falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la
sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial
público que extendió el instrumento".

Mediante la redargución de falsedad puede atacarse la autenticidad del


documento público en lo que respecta a la inexactitud de las manifestaciones del
oficial público con relación a los hechos por él efectuados o que hayan pasado
ante su persona, como ser fecha del acto, la firma de las partes, el pago del
precio ante él; (denominada falsedad intelectual), o en lo que respecta a la
adulteración extrínseca del documento, por ejemplo por el agregado, supresión
o modificación de alguna parte del mismo, como así también la presencia de
tachaduras o enmendados sin salvar, roturas o raspaduras en el folio, etc.
(denominada falsedad material) (34) .

Una vez impugnado el documento —lo cual debe efectuarse al contestar el


traslado referido al mismo—, corresponde promover el incidente de redargución
de falsedad dentro de los diez días de efectuada dicha impugnación. De no
hacerlo, se la tendrá por desistida.

Al promoverse el incidente, deben ofrecerse las respectivas pruebas, pues de lo


contrario corresponde su rechazo.

La promoción de este incidente, no provocará la suspensión del proceso sino del


pronunciamiento de la sentencia definitiva, para resolver el incidente junto con
ésta.

Establece también el referido art. 395 que será parte en el incidente el oficial
público que intervino en el acto.

Se vincula a ello lo dispuesto en el art. 992 del Código Civil, que dispone: "Los
testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden

140
contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el
acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento público no
valdrá".

Una vez promovido el incidente, corresponde correr traslado a la parte que


ofreció el documento cuestionado, y asimismo al oficial público, por cédula y por
cinco días; y disponer oportunamente la producción de las pruebas ofrecidas que
fueren pertinentes.

11. Valor probatorio del instrumento público

Como dijéramos, los instrumentos públicos se presumirán auténticos en su forma


extrínseca y respecto de los hechos que se anuncian como cumplidos por el
oficial público o pasados en su presencia, hasta tanto no se acredite lo contrario
mediante su redargución de falsedad; y gozarán de pleno valor frente a las partes
en un litigio y frente a terceros, salvo que presentasen irregularidades materiales,
como ser enmiendas, tachaduras, raspaduras o interlineados, que no estuvieran
debidamente salvados.

De pretender cuestionar alguno de estos aspectos deberá necesariamente


recurrirse a la redargución de falsedad, mientras que si lo que se cuestiona son
hechos que no han ocurrido en presencial del oficial público o no han sido
efectuados por él sino de manifestaciones efectuadas por las partes, podrá
requerirse la producción de prueba en contrario, la que deberá ofrecerse y
producirse en la oportunidad procesal que corresponda.

VI. LA AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO

La cuestión de la autenticidad de los documentos se vincula directamente con la


correspondencia entre el autor aparente y el autor real de los mismos (35) .

En referencia a los documentos públicos, como dijéramos, y por aplicación de lo


dispuesto en el art. 993 del Código Civil, los mismos se presumen auténticos en
lo que hace a su faz material y en lo que respecta a lo sucedido ante el oficial
público o lo realizado personalmente por éste.

141
En relación con dichos aspectos, la autenticidad y, por ende, el valor probatorio
del instrumento sólo podrán ser cuestionados —como dijéramos— por medio de
la redargución de falsedad.

La regla a este respecto es que el instrumento público goza de la autenticidad


que merece la actuación del oficial público interviniente, o sea que el instrumento
público se prueba "por sí mismo", a no ser —obviamente— que se demuestre lo
contrario por la vía establecida en el art. 993 del Código Civil(36) .

Resulta sumamente interesante el tratamiento de la cuestión de la autenticidad


llevada al terreno de los documentos electrónicos.

Veamos. La falta de autenticidad de un documento electrónico podría obedecer


a diversas causas, originadas a veces en la fase de memorización (por ejemplo,
por haber digitado erróneamente un dato o por haberlo omitido); otras veces en
la fase de elaboración (por ejemplo, por haberse producido disfunciones en el
elaborador a consecuencia de un exceso de humedad o defectos de voltaje, o
suciedad o polvo, etc.); otras veces en la fase de transmisión (por ejemplo, por
haberse verificado superposición de transmisiones, etc.); o en ocasiones,
pueden ser causados intencionalmente por personas internas o externas al
sistema(37) .

Partiendo de la base de que todo instrumento público se presume auténtico y de


que todo documento privado reconocido judicialmente tiene el mismo valor
probatorio que el instrumento público (es decir se presume auténtico hasta tanto
no se acredite lo contrario mediante redargución o querella de falsedad),
analizaremos (con especial referencia al documento electrónico) la existencia de
otros modos de autenticar un documento —es decir, de atribuirle autoría a un
sujeto determinado—, que suplen adecuadamente a la firma ológrafa.

La cuestión de la autenticidad de los documentos electrónicos no interesa sólo


desde la perspectiva de su eficacia probatoria en un proceso judicial, sino que la
necesidad de garantizar su existencia, autoría, exactitud, confiabilidad y
seguridad, resulta también esencial en una gran variedad de comunicaciones y
contrataciones electrónicas.

Contamos en la actualidad con diversas herramientas tecnológicas para


asegurar estos extremos, y todos estos métodos se van perfeccionando día a
día, surgiendo asimismo nuevas formas para asegurar la autenticidad de los
documentos electrónicos.

Vemos así que las alteraciones que se producen en la etapa de memorización,


pueden ser evitadas usando la técnica del doble o triple tecleo del mismo texto
por dos o tres terminales distintas; o usando programas de control en la fase de
memorización y carga, entre otros.

En la fase de elaboración, algunos problemas pueden evitarse mediante la


utilización de sistemas de acondicionamiento de la temperatura, aspiración del
polvo, limpieza, etcétera.

142
Las alteraciones ocasionadas por desarreglos de los programas, pueden
combatirse mediante la prueba continua de dichos programas (testing ). Sin
embargo, cabe señalar que si bien el testing puede probar que un error existe,
no puede jamás excluir que un programa esté exento de errores (38) .

Respecto de las alteraciones que puedan provenir de personal interno o de


intervenciones externas, debe procurarse un control de la actividad y esferas de
competencia de cada operador, y la identificación de quienes piden los datos y
de quienes reciben las informaciones.

Sin embargo, las principales herramientas tecnológicas para asegurar la


confiabilidad y seguridad de las comunicaciones electrónicas son la firma digital
y la encriptación, basadas ambas en las tecnologías de la encriptación.

Una firma digital es esencialmente un mensaje encriptado que acompaña a un


documento electrónico(39) , pero la firma digital y la encriptación tienen diferentes
funciones y se basan generalmente en distintos tipos de técnicas criptográficas.

La encriptación es el término usado para describir los sistemas de clave simétrica


empleados para mantener la confidencialidad de las comunicaciones
electrónicas. Así, mediante el intercambio de mensajes encriptados, los
interlocutores en una comunicación buscan asegurarse que ellos y sólo ellos
puedan leer el contenido de los mensajes.

En estos sistemas de clave simétrica, tanto el emisor como el receptor usan la


misma clave para encriptar y desencriptar los mensajes, y para que las
comunicaciones sean confidenciales esta clave debe permanecer secreta; pero
puede ocurrir que en la práctica no siempre resulte posible y seguro el
intercambio de las claves sin que otras personas las conozcan.

La firma digital, como bloqueo de caracteres que acompañan a un documento,


permite acreditar quién es su autor, que no ha existido ninguna manipulación
posterior de los datos(40) , y determinar asimismo en forma fiable que las partes
intervinientes en la transacción son realmente quienes dicen ser.

Por medio de la firma digital, quien recibe una comunicación electrónica (como
ser un e-mail ) puede estar seguro de que el emisor de la comunicación es quien
dice ser y asimismo, las partes comunicantes pueden asegurarse de que la
comunicación recibida es la que se remitió realmente.

Aparecen aquí los conceptos de "clave pública" y "clave privada", por cuanto
la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante puede
determinar de modo confiable si la transformación del mensaje se hizo usando
la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje
utilizado ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.
Ello así por cuanto la tecnología de la firma digital se basa en sistemas de
encriptación asimétricos, es decir que se usan claves distintas para la
encriptación y para la desencriptación. O sea que el emisor de una comunicación
electrónica la firma digitalmente añadiendo a ella ciertos datos encriptados,
usando una clave (que sería el equivalente a la firma autógrafa en un documento
143
en soporte papel), y el receptor del documento electrónico se asegura de la
validez de la firma digital mediante la desencriptación de los datos usando otra
clave(41) .
La clave que se usa para crear la firma digital se denomina "clave privada",
porque está disponible sólo para el firmante, y salvo que hubiese sido robada o
penetrada, nadie puede tener acceso a dicha clave privada.
La clave que sirve para verificar la firma se denomina "clave pública", porque
usualmente se pone a disposición del público en general (mediante un directorio
de claves públicas). Cuando se aplica a firmas digitales creadas por los titulares
de claves privadas, desencriptará esa firma privada y sólo esa, sin reconocer, en
consecuencia, la firma digital de ninguna otra persona.
En razón de que una clave pública en particular puede verificar solamente
firmas digitales creadas usando la clave privada de su propietario, y en razón de
que el emisor de un mensaje es el único poseedor de la clave privada (salvo robo
de la misma o que sea penetrada) el recipiente de un mensaje que usando la
clave pública del emisor verifica la firma digital que lo acompaña, puede confiar
en que el mensaje es auténtico, es decir que fue enviado por quien se presenta
como emisor; pudiendo comparar asimismo el texto resultante con el incluido en
el mensaje para verificar que el mismo no hubiese sido alterado (42) .
De lo expuesto podemos inferir que la confiabilidad de las firmas digitales
reposa sobre la confiabilidad de las claves, la cual puede alcanzarse
estableciendo un régimen legal que reglamente adecuadamente la labor de las
autoridades de certificación que proveerán la seguridad acerca de la identidad
de los titulares de las claves por medio de la emisión de certificados que liguen
las claves públicas con la identidad de sus dueños, y que arbitre asimismo los
medios que aseguren que estas claves no sean robadas, penetradas o
adulteradas.
Si bien estos métodos no son infalibles(43) , es sumamente complejo adulterar
un documento electrónico basado en las tecnologías descriptas, las cuales en
ciertos casos pueden brindarnos un grado de confiabilidad mayor al de un
documento con firma ológrafa en soporte papel.
Al respecto, nuestra ya mencionada Ley de Firma Digital (25.506, BO
14/12/2001 - Decreto Reglamentario 2628/2002) establece como principio, en su
art. 3º, que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también
queda satisfecha por una firma digital...", salvo para aquellos casos
expresamente excluidos en el art. 4º.
Define en el art. 2º el concepto de firma digital —la que resulta de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su exclusivo
control—; y en el art. 5º, el concepto de firma electrónica —como el conjunto de
datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros
datos electrónicos utilizado por el signatario como su medio de identificación,
que carezca de alguno de los requisitos para ser considerada firma digital—.
El art. 7º dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma
digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de

144
dicha firma; es decir que la norma crea una presunción legal de autoría,
invirtiendo así la carga de la prueba en caso de desconocimiento de la misma.

Crea también una presunción de integridad, por cuanto el art. 8º establece que
si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado
a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que
ese documento digital no ha sido modificado desde su firma.

Estas presunciones nos llevan a considerar que el documento electrónico


firmado digitalmente podría equipararse al documento público en lo que respecta
a su autenticidad y valor probatorio.

En cambio, en relación con la firma electrónica, el referido art. 5º señala que en


caso que de ésta sea desconocida, corresponde a quien la invoca acreditar su
validez. Ello, en similitud con lo que ocurre con los instrumentos privados en
general.

Otra presunción es la contenida en el art. 10, que dispone que cuando un


documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo
programado y lleve firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en
contrario, que el documento firmado proviene del remitente.

El art. 11 establece que los documentos electrónicos firmados digitalmente y


los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de
primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados
originales y poseen valor probatorio como tales, según los procedimientos que
determine la reglamentación.

VII. INSTRUMENTOS NOTARIALES EXTRAPROTOCOLARES


Nos referiremos en este ítem a las actas notariales extendidas fuera del
protocolo del escribano, respecto de las cuales se discute acerca de si son
instrumentos públicos o privados.

1. Tratamiento como instrumentos privados


Algunos pronunciamientos consideran que son instrumentos privados, toda
vez que no se han hecho en las páginas del protocolo en el cual hubiesen
correspondido cronológicamente (44) .
En este orden de ideas, se ha resuelto que el acta notarial, como
comprobación por medio del oficial público, por tratarse de un acto unilateral sin
mediar contralor de la otra parte, constituye una prueba más que puede ser
enervada por pruebas opuestas(45) . Ello, partiendo del concepto de que las actas

145
notariales que tienen por objeto la autenticación, comprobación o fijación de
hechos son especies instrumentales reguladas por requisitos formales distintos
a los de las escrituras públicas, pues dichas actas requieren menor rigurosidad
respecto de las formalidades impuestas para estas últimas, más allá de que
cuando las actas sean documentadas en escritura pública, deben cumplir los
requisitos establecidos por la ley para esta clase de instrumentos (46) .

2. Tratamiento como instrumentos públicos


Hay también jurisprudencia que ha reconocido carácter de instrumento público
a las actas notariales extraprotocolares, por aplicación de lo establecido en el
art. 12 de la ley 12.990 modificada por la ley 22.172(47) .
Así, se ha dicho que el documento extraprotocolar autorizado por notarios en
ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y en la forma
prescripta por la ley, es un instrumento público y constituye, en los países del
notariado latino, un medio de plena prueba, dentro y fuera del proceso, por lo
que sólo puede ser eliminado como tal mediante una decisión judicial en la que,
previa pretensión de parte, se declare su falsedad en virtud de contraprueba
terminante(48) .
Al respecto, el art. 178 de la ley 404 del año 2000 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, prescribe que mientras queden en actividad escribanos
autorizados —en los términos del dec-ley 12.454/1957 y del dec. 2593/1962—,
podrán documentar en forma extraprotocolar las diversas actas de competencia
notarial tendientes a la fijación y autenticación de hechos siempre que su facción
protocolar no sea impuesta por las leyes como requisito de validez y no tuvieren
por objeto la formación de actos jurídicos o de negocios jurídicos; por lo que se
ha dicho que "su valor equivale al de las escrituras públicas" (49).
En este sentido se ha dicho que el objeto de las actas notariales es por
exclusión del que es propio de las escrituras públicas, ya que tienen por objeto
documentar "una declaración de voluntad, extendida en un documento en el que
deben observarse los requisitos exigidos por los escrituras públicas" (50).

3. Intervención del escribano: el quid de la cuestión


Al respecto, se ha resuelto que cuando en el acta notarial el escribano da fe
de haber presenciado el acto y éste fue llevado a cabo en su entera presencia,
ello permite atribuirle al instrumento plena fuerza convictiva y mal podría inferirse
que se trató de un mero testimonio del notario(51) .
En este orden de ideas, se ha considerado que al realizar una comprobación,
a efectos de dotarla de la debida eficacia probatoria, el escribano debe darse a
conocer, e instruir al requerido, en su caso, de la naturaleza y alcance de su

146
cometido, debiendo estas circunstancias reflejarse en el documento. Ello así,
porque la formación de este tipo de documentos probatorios preconstituidos
puede afectar derechos y garantías procesales, y fundamentalmente por cuanto
el ejercicio de la función notarial requiere que la misma no se ejercite
subrepticiamente(52) .
Ahora bien, se ha sostenido que la exigencia de que el escribano concurra a
ratificar lo que dijo en el instrumento público carece de fundamento, y que lo por
él relatado en el acta constituye, al menos, una presunción hominis que debe
valorarse en el contexto general de la prueba (53).

VIII. INSTRUMENTOS PRIVADOS


Los instrumentos privados son los producidos por la partes sin intervención de
funcionarios públicos, es decir por exclusión, son todos aquellos que no son
instrumentos públicos.
Como dijéramos, cabe recordar la distinción entre documento privado (que
puede ser ni escrito ni firmado) —dentro de los cuales se incluyen por ejemplo
los mapas, planos, fotografías, etc.— de los instrumentos privados a los cuales
ahora nos referiremos.
Si bien respecto de estos últimos no existen formas determinadas, los únicos
requisitos exigidos para su validez son: 1)firma de las partes que no puede ser
suplida por signos o iniciales de los nombres (art. 1012, Cód. Civil), y 2) que se
otorguen tantos ejemplares como partes (art. 1021, Cód. Civil). Nótese que la
libertad de formas consagrada se ve limitada por estos últimos artículos.

1. La firma
Como referenciáramos precedentemente, el art. 1012 del Código Civil dispone
que "La firma de las partes es una condición esencial bajo la existencia de todo
acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las
iniciales de los nombres o apellidos".
Vemos así que la firma constituye un requisito esencial del instrumento privado
y se la ha definido como el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna
habitualmente su nombre y apellido o sólo su apellido "a fin de hacer constar las
manifestaciones de su voluntad"(54) , independientemente de que fuere o no
legible.
En lo que respecta al párrafo final del citado art. 1012 en cuanto la firma no
puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos,
se ha señalado que ello será así a excepción de que dichos signos o iniciales
fueren la forma habitual de firmar del otorgante o más aún, aunque ello no fuere
así, si el firmante reconociere voluntariamente esos rasgos como su firma (55) .

147
1.1. Instrumento sin firma
Si bien veremos que hay diversos tipos de firmas, cabe señalar que ella
constituye requisito de validez de los instrumentos privados constitutivos, es
decir de aquellos que de por sí dan lugar a la existencia de un acto (56) .
En este sentido se ha afirmado que no existe instrumento privado sin la firma
de las partes(57) .
Ahora bien, la circunstancia de que el instrumento careciere de firma no
implica de por sí excluirlo como medio de prueba, pues se ha dicho que puede
valer como documento con la virtualidad probatoria que el juez pudiere extraer
con sujeción a las reglas de la sana crítica(58) , siendo considerados, en su caso,
como ya dijéramos, documentos privados.
Por otra parte, se ha sostenido que en ciertos casos particulares nos
encontramos con los denominados instrumentos particulares no firmados, como
son los mencionados en el art. 1190 del Código Civil, que contempla como uno
de los modos de probar los contratos los "instrumentos particulares firmados o
no firmados", como serían, por ejemplo, los boletos de ferrocarril o las entradas
a espectáculos públicos(59) .
A ello ha de sumarse lo desarrollado en el punto VI en lo que respecta a los
documentos firmados electrónica o digitalmente .

1.2. Omisión de alguna firma

En relación con los instrumentos públicos, dispone el art. 998 del Código Civil
que se requiere esencialmente para su validez, que esté suscripto por "todos los
interesados que aparezcan en él" y que "Si alguno o algunos de los
cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto
sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado".

En el campo de los instrumentos privados, se ha considerado que dicha solución,


por analogía, resulta también aplicable a los mismos.

Es decir que tratándose de un instrumento privado suscripto por varias personas,


se requiere la firma de todas ellas para la validez del acto.

148
1.3. Desconocimiento de la firma

Como es sabido, la autenticidad del instrumento privado se determina al


verificarse que la firma obrante en él corresponde a quien aparece como firmante
del mismo.

Así las cosas, el reconocimiento de la autenticidad de la firma puede ser


expresamente formulado por el firmante a quien se atribuye la misma o puede
ser consecuencia de la declaración judicial de su autenticidad cuando se requiere
a la persona se expida sobre la autenticidad de la firma que se le atribuye y ésta
guarda silencio.

Recordemos al respecto que por imperativo de lo dispuesto en el art. 356 del


Código Procesal, ante el silencio guardado por la parte frente a los documentos
de los cuales se le da traslado cuya autoría o recepción se le atribuyen, el juez
deberá tenerlos por reconocidos o recibidos.

Ante el desconocimiento de la firma que se le atribuye por parte del supuesto


firmante, el art. 390 del Código Procesal dispone que deberá procederse al
cotejo, en los siguientes términos: "Si el requerido negare la firma que se le
atribuye o manifestare no conocer la que se atribuye a otra persona, deberá
procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en
los arts. 458 y sigtes., en lo que correspondiere".

Vemos que la norma remite a su vez, a las disposiciones sobre prueba pericial.

En igual sentido, dispone el art. 1033 del Código Civil: "Si el que aparece
firmando negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen,
se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden también admitirse otras
pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto".

Cabe aquí agregar que en el proceso, el desconocimiento de la autenticidad de


un documento privado implica el desconocimiento tanto de la firma como el de
su contenido.

1.4. Efectos del reconocimiento de la firma

149
Dispone el art. 1026 del Código Civil: "El instrumento privado reconocido
judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente
reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han
suscripto y sus sucesores".

De ello se desprende que la fuerza probatoria de los instrumentos privados


difiere de la de los instrumentos públicos en los cuales interviene —como
dijéramos— un oficial público.

Es decir que mientras los instrumentos públicos tienen una presunción de


autenticidad, recién una vez reconocido el instrumento privado por la persona a
quien se atribuye, tendrá el mismo valor probatorio que el instrumento público.

Se ha admitido el reconocimiento extrajudicial de la firma, ya sea en forma


expresa (por ejemplo en una escritura pública) o también en forma tácita(60) . Y
también se ha considerado que si la firma de un instrumento público se encuentra
certificada por escribano, el mismo no debería ser reconocido y pasaría a ser un
instrumento público(61) .

Por su parte, el art. 1028 del Código Civil, establece: "El reconocimiento judicial
de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también
reconocido".

Ello implica que el referido reconocimiento equipara al instrumento privado con


el público.

Si bien la norma se refiere únicamente al supuesto de reconocimiento judicial de


la firma, coincidimos con quienes sostienen que rige asimismo para aquellos en
que la firma se hubiese tenido judicialmente por reconocida o hubiese sido
reconocida extrajudicialmente.

1.5. Enmiendas y raspaduras

Como en todo instrumento, la existencia de tachaduras, raspaduras o


enmiendas, debe encontrarse debidamente salvada al final del mismo.

El Código Civil no contempla expresamente qué sucede si el instrumento privado


contiene tachaduras, raspaduras o enmiendas que no han sido salvadas.

Se ha considerado al respecto que si las enmiendas, testados o raspaduras


inciden en las partes esenciales del documento (como su fecha, nombres,
cantidades, objeto, etc.), el mismo sería anulable, es decir que el instrumento
valdría como tal hasta tanto se lo declarase nulo; y asimismo que la existencia

150
de dichas irregularidades no invalidaría automáticamente el instrumento sino que
la cuestión debe ser apreciada por el juez según las circunstancias del caso y
las demás probanzas producidas, debiendo en caso de duda estarse a la validez
de las cláusulas controvertidas(62) .

1.6. Impugnación del instrumento privado

Como regla, ante el desconocimiento de un instrumento privado, la parte que lo


ha acompañado tiene la carga de acreditar su autenticidad.

Como dijéramos, la acreditación de su autenticidad, en caso de


desconocimiento, deberá efectuarse en principio mediante el cotejo de la/s
firma/s cuestionada/s con otras que indubitadamente correspondan al supuesto
firmante, o en su defecto, por otros medios probatorios.

Ahora bien, si se cuestiona la validez de un documento privado que ya ha sido


reconocido judicialmente, al tener en consecuencia el mismo valor que el
instrumento público, procederá para cuestionar ello la redargución de falsedad
en lo que hace a la materialidad del mismo o la producción de simple prueba en
contrario respecto de la sinceridad de su contenido(63) .

1.7. Elementos para la pericia caligráfica

La pericial caligráfica, en el caso de tenerse que proceder al cotejo de firmas, se


desarrollará de conformidad con las normas previstas por el Código Procesal
para la realización de la prueba pericial.

Es por ello que asiste al experto que se designe de oficio el derecho de solicitar
una suma de dinero en concepto de anticipo para gastos, como así también el
deber de presentar el informe que se le encomienda en tiempo y forma, bajo
apercibimiento de remoción.

En relación con los documentos indubitados que habrá de tener a la vista el perito
para la realización del cotejo, si las partes no se hubiesen puesto de acuerdo al
respecto, el art. 393 del Código Procesal dispone:

151
"Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de
documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por indubitados:

1. Las firmas consignadas en documentos auténticos.

2. Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se


atribuya el objeto que sea de comprobación.

3. El impugnado, en la parte que haya sido reconocido como cierto por el litigante
a quien perjudique.

4. Las firmas registradas en establecimientos bancarios".

Para el caso de no tener documentos indubitados o insuficientes, el juez podrá


ordenar que se forme cuerpo de escritura, al dictado y a requerimiento del perito,
a la persona a quien se le atribuye la firma. Para ello se citará al juzgado a la
persona, que en presencia del perito y de la parte contraria, procederá a escribir
bajo las consignas que dé el experto.

Al respecto, dispone el art. 394 del Código ritual:

"A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá


ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura
al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en el lugar que
el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare
escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el
documento".
La incomparecencia de la parte debidamente citada a confeccionar el cuerpo
de escritura, importará el reconocimiento del documento. Pero, una vez
reconocida la firma, como ya dijéramos, queda asimismo reconocido el
contenido, y el instrumento privado se asimila a un instrumento público entre las
partes y sus sucesores.
Por último, podemos agregar, como ya lo adelantáramos, que a pesar de ser
la prueba caligráfica la más segura para la comprobación de autenticidad, es
admisible la aplicación de otros medios de prueba para demostrarla sin perjuicio
de que éstos deben ser apreciados con mayor rigorismo, por cuanto la prueba
más idónea para la acreditación de la autenticidad de la firma es sin duda la
pericial caligráfica(64) .

1.8. Indivisibilidad de la prueba

A consecuencia de la indivisibilidad de la prueba, una vez efectuado el


reconocimiento de la firma de un instrumento privado, dicho instrumento probará

152
"tanto a favor como en contra del reconociente y a la vez también probará tanto
a favor como en contra de aquella parte que pretendió su reconocimiento"(65) .

Es decir que por aplicación asimismo del principio probatorio de adquisición, la


prueba se adquiere para el proceso, independientemente de quién la hubiese
ofrecido y de a quién hubiese favorecido o perjudicado.

1.9. La impresión digital


Como antes señaláramos, el art. 1012 del Código Civil prescribe que la firma
de las partes es condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma
privada y que la misma no puede reemplazarse por signos ni por las iniciales de
los nombres o apellidos.
A partir de ello se han generado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
distintas posturas acerca del valor jurídico de los documentos en los cuales la
parte que no sabe o no puede firmar, coloca su impresión digital en reemplazo
de la firma.
Algunos autores(66)consideran que los instrumentos en los cuales obra la
impresión digital del otorgante, no revisten carácter de instrumentos privados,
pues el mencionado art. 1012 del Código Civil exige la firma como condición de
existencia de los mismos.
En este sentido se ha argumentado también que si bien puede identificarse a
la persona que coloca su impresión digital, ello no garantiza que dicha persona
haya querido expresar su aceptación respecto del contenido(67) , es decir que
no traduce adecuadamente la voluntariedad del acto.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto así que en virtud de lo
normado en el art. 1012 del Código Civil, la firma no puede ser reemplazada por
signos ni por las iniciales de nombres o apellidos, siendo inadmisible dar validez
a la impresión digital por vía de interpretación judicial(68) .
Con análogo criterio se ha decidido que la impresión digital —aunque resulte
útil como prueba de identidad— no es apta como expresión de voluntad
contractual y no suple la falta de firma, aunque hubiese sido estampada en
presencia de testigos(69) .
Otra posición(70) entiende que si bien los documentos signados con impresión
digital no pueden considerarse instrumentos privados en los términos del
art. 1012 del Código Civil, la falta de ese requisito no priva al documento de todo
efecto, ya que el art. 1190 en su párr. 2º —al que ya nos hemos referido— reputa
a los instrumentos particulares no firmados como medio de prueba de los
contratos.

153
Al respecto se ha señalado que si bien en estos casos el documento no valdría
como elemento de forma del acto jurídico, sí en cambio puede resultar eficaz
como simple medio de prueba(71) .

Otros autores(72) consideran que la impresión digital constituye uno de los medios
por los cuales se firma el documento en la actualidad, que el concepto de firma
debe interpretarse en sentido lato, y que por ello la impresión digital al pie de un
instrumento escrito implica declaración de voluntad conforme con el contenido
de tal escrito.

1.10. La firma a ruego

El art. 208, inc. 3º, del Código de Comercio establece expresamente que los
contratos comerciales pueden justificarse "Por documentos privados, firmados
por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre".

Por su parte, el art. 119 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
dispone: "Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el
secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre
expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización
ha sido ratificada ante él".

En lo que respecta a las escrituras públicas, el art. 1004 del Código Civil
contempla la firma a ruego de las partes cuando alguna de ellas no sabe leer o
escribir.

Ahora bien, nada prevé el citado cuerpo legal sobre los instrumentos privados en
el ámbito civil, a consecuencia de lo cual también se han esgrimido diversas
posturas al respecto.

Algunos autores(73) sostienen que el documento firmado a ruego carece de valor


legal en virtud de lo dispuesto en el art. 1012 del Código Civil, por faltarle la firma
de la parte; es decir que para esta postura no podrían otorgar instrumentos
privados aquellos que no saben firmar.

En otro orden de ideas, se ha sostenido que los instrumentos privados firmados


a ruego constituirían principio de prueba por escrito, si se acreditase que su
contenido refleja la expresión de la voluntad del que pidió que en su nombre se
firmara a ruego(74) .

Otros autores(75) entienden que en los supuestos de firma a ruego el


instrumento vale como instrumento privado siempre que se acredite la existencia

154
del mandato verbal para firmar, y consideran que no se advierte impedimento
legal en que el objeto del mandato consista en la firma a ruego.

1.11. La firma en blanco

Puede ocurrir que el documento se suscriba con anterioridad a ser completado


o llenado.

Al respecto, el art. 1016 del Código Civil, dispone:

"La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después
de llenado el acto por la parte a la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo
reconocida la firma".

De ello se desprende que la firma puesta blanco aparece como lícita y quien
tiene que completarlo debe hacerlo en base a las instrucciones que le dio el
firmante. De ser ello así, el instrumento firmado en blanco tiene el mismo valor
que el firmado previamente completo.

Para el caso de que quien deba completar el documento no le hiciere conforme


las instrucciones del firmante, resulta aplicable lo normado en el art. 1017 del
Código de Fondo, en cuanto dispone:

"El signatario, puede sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que
las declaraciones u obligaciones contenidas en él, no son las que ha tenido
intención de hacer o contratar. Esta prueba no puede ser hecha por testigos".

Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que corre por cuenta del interesado la
prueba de que efectivamente el documento fue llenado contra su voluntad y para
una finalidad diversa de la prevista al extenderlo(76) .

Por su parte, el art. 1019 del Código Civil contempla la circunstancia de que el
documento firmado en blanco fuese sustraído.

En efecto, dispone que lo prescripto en los arts. 1017 y 1018 no se aplica "al
caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido
fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenado
por un tercero contra la voluntad de ella".

Aquí señala expresamente la norma que la prueba de la sustracción y del abuso


de la firma en blanco puede ser efectuada por testigos, considerándose que el
dispositivo legal resulta también aplicable a aquellos supuestos en los cuales el
instrumento firmado en blanco hubiese sido sustraído al firmante(77) .

155
1.11.1. El doble ejemplar

Como ya señaláramos, los instrumentos privados constitutivos que contengan


convenciones perfectamente bilaterales, es decir los que contienen obligaciones
recíprocas y simultáneas (como por ejemplo la compraventa, la permuta, entre
otros), deben extenderse en tantos ejemplares como partes con distinto interés
intervengan en el acto.

Establece al respecto el art. 1021 del Código Civil:

"Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales


deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés
distinto".

Vemos aquí que la norma restringe el principio de la libertad de las formas que
rige en materia de instrumentos privados, con la finalidad de que cada una de
las partes que interviene en el acto se encuentre en condiciones de acreditar la
existencia del mismo.

Consecuencia de ello es que en general se observa como cierre de esta clase


de instrumentos la leyenda que indica la cantidad de ejemplares que se
suscriben y que cada parte recibe el suyo en dicho acto.

Como excepción a este recaudo, el art. 1022 del Código Civil establece que
cuando antes de la redacción del acto o en dicho momento, una de las partes
llenare completamente la obligación que dicho acto le impusiere, puede dejarse
sin aplicación el requisito de doble ejemplar, claro está respecto de la parte que
ha cumplido íntegramente las obligaciones del contrato a su favor.

Para el supuesto de no darse cumplimiento al requisito del doble ejemplar, el


art. 1023 del Código de referencia establece que ello no anula lo acordado en el
contrato en la medida en que por otras pruebas se acredite que el acto fue
concluido de manera definitiva.

Por otra parte, en virtud de lo normado en el art. 1024 del citado cuerpo legal, el
vicio consistente en que la falta de doble ejemplar puede resultar purgado por la
ejecución total o parcial del acto instrumentado, siendo una confirmación tácita
del instrumento nulo(78).

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 1025 del Código Civil, la


ineficacia del instrumento privado en el que no se cumplió el recaudo del doble
ejemplar, puede sanearse mediante el depósito del único ejemplar en poder de

156
otra persona o de un escribano a quien se encarga conservarlo, si lo hicieren las
partes de común acuerdo.

1.11.2. Otros instrumentos

a) Fotocopias y fax

En principio, las fotocopias que se acompañan como prueba instrumental


carecen de valor probatorio.

En cambio, se ha resuelto que si un notario certifica que las fotocopias que sella
y firma concuerdan con los originales que ha tenido a la vista y da fe al respecto,
dichas fotocopias quedan autenticadas y adquieren virtualidad probatoria(79) .

En este orden de ideas, se ha dicho que "la certificación del notario incorpora la
fe pública" y que "por lo tanto las partidas del Registro Civil en fotocopias
autenticadas por escribano, constituyen instrumentos públicos"(80) .

En este sentido se ha resuelto que las fotocopias autenticadas por los escribanos
son uno de los instrumentos públicos previstos en el art. 2º del art. 979 del
Código Civil(81) .

Respecto del valor probatorio del fax cabe señalar que ante el desconocimiento
de un fax, tanto su envío y recepción, quien lo envió y a quien se envió, como
asimismo la no adulteración de su contenido, deben ser acreditados por otros
medios de prueba complementarios, toda vez que el hecho de que se hubiese
enviado desde un número y hacia otro, no acredita —aunque se probase la
remisión y recepción del mismo— quién fue la persona que lo mandó ni si fue
efectivamente recepcionado por el destinatario, y menos aún la integridad de su
contenido.

A ello ha de sumarse la conveniencia de fotocopiar el papel del fax recepcionado


o la constancia del envío, por cuanto, como es sabido, el contenido inserto en
los papeles utilizados en los aparatos de fax son de escasa perdurabilidad y se
borran con el tiempo.

Si bien el documento remitido por fax no reviste carácter de instrumento firmado


en los términos del art. 1012 del Código Civil, no por ello deja de tener valor

157
probatorio, pues queda incluido dentro del concepto amplio de documento al que
ya nos refiriéramos.

b) Telegramas y cartas documento

Respecto de los telegramas, cuando son simples, en caso de desconocimiento,


debe acreditarse su autenticidad mediante el requerimiento de informe a la
empresa de correo por la cual se remitió.

Cabe efectuar algunas consideraciones respecto de los telegramas colacionados


y las cartas documento.

En efecto, cuando el servicio postal es prestado por el Estado, es un agente


postal quien de conformidad con las disposiciones reglamentarias, expide y
suscribe la copia que acredita que el contenido de la misiva o telegrama es
idéntico (copia fiel) al que se remite, como así también la correspondiente
constancia de recepción, que da cuenta del resultado de la entrega de la pieza
postal. De allí el carácter de instrumento público atribuido a las cartas-documento
en este contexto.

Se ha aplicado el mismo criterio aun respecto de las cartas-documento enviadas


por intermedio del Correo Argentino SA durante el período en que operó como
continuadora del antes Correo Oficial ENCOTESA (conf. dec. 840/1997),
habiendo resuelto la jurisprudencia del Fuero en lo Penal Económico(82) que de
los términos del contrato de concesión pública surgía que esas cartas-
documento eran las únicas que constituían comunicaciones fehacientes sin
intervención de Escribano Público.

Ello, teniendo en cuenta que el correo es un servicio público esencial


remunerado que la Constitución Nacional ha puesto originariamente en cabeza
del Estado nacional y que las normas contenidas en los arts. 1º y 10 del Convenio
Postal Universal definen como obligación esencial del Estado en esta materia
asegurar un efectivo servicio postal universal a todos los habitantes en todo el
territorio, a precios accesibles y con ciertas prestaciones mínimas(83) .

Actualmente, y toda vez que en virtud de lo dispuesto en el decreto nacional


1075/2003(84) se ha rescindido el referido contrato de concesión entre el Estado
nacional y la Empresa Correo Argentino SA, comprensivo de los servicios
postales que oportunamente prestaba ENCOTESA, el Estado nacional ha
reasumido transitoriamente la operación del Servicio Oficial del Correo (art. 2º).

Se desprende de lo hasta aquí expuesto que las cartas-documento o telegramas


colacionados remitidos por intermedio de prestadores privados del servicio

158
postal no revisten por lo general el carácter de instrumentos públicos sino que
son instrumentos privados que requieren la demostración de su autenticidad por
parte de quien intente valerse de ellas en un proceso en el que dicha autenticidad
se hubiese cuestionado.

Sin embargo, muchas de las empresas privadas de correo ofrecen el


denominado servicio de cartas-documento con "confronte notarial", a través del
cual un escribano público da fe de la autenticidad de la copia de la pieza remitida
y de su recepción por parte del destinatario, en cuyo caso estas misivas sí deben
considerarse instrumentos públicos.

En este orden de ideas, cabe señalar que en dichos supuestos —y obviamente


cuando las cartas-documento son remitidas por intermedio del Correo
Argentino—, al atribuirse a las mismas el carácter de instrumento público, la
carga probatoria de la falta de autenticidad de las mismas corresponde a quien
desconoce esa autenticidad o niega su recepción.

En efecto, el carácter de instrumento público de dichas misivas y de sus


respectivas constancias de recepción, en tanto sean emitidas por un funcionario
público dentro de la esfera de su competencia y de acuerdo con las
prescripciones legales, implica que hacen plena fe entre las partes y frente a
terceros, gozando de autenticidad y credibilidad respecto de su faz extrínseca y
de lo actuado por el funcionario mencionado, a no ser que se recurra a la vía de
la redargución de falsedad mediante el procedimiento especial estatuido por el
legislador(85) .

A mayor abundamiento, cuadra señalar que resulta extensiva a las cartas-


documento la jurisprudencia plenaria existente en relación con los telegramas
colacionados en cuanto a que incumbe al receptor que niega su recepción la
prueba de que ello no ha ocurrido(86).

Así las cosas, entendemos que el mero desconocimiento de la carta-documento


no inhibe su autenticidad, por cuanto quien impugnó su validez tiene la carga de
acreditarlo por la vía correspondiente, en el caso por medio de la promoción del
respectivo incidente de redargución de falsedad.

Finalmente, consideramos que no cabe criterio análogo para aquellas cartas-


documento enviadas por correos privados en la medida en que carezcan de
intervención notarial.

c) Cartas misivas

Nos referiremos especialmente a ellas en el punto XII.

159
d) Grabaciones y fotografías

Tanto las fotografías como las grabaciones pueden ser ofrecidas como prueba
en un proceso judicial.

Ahora bien, su autenticidad, en caso de ser desconocidas, deberá acreditarse


recurriendo a otros medios de prueba, como ser declaraciones testimoniales o
pericias.

No debe pasarse por alto aquí el principio probatorio de la ineficacia de la prueba


ilícita(87) , en virtud del cual no cabe admitir la agregación o producción de
pruebas que hubiesen sido ilícitamente obtenidas, es decir que si las fotografías
o grabaciones llegaron en forma subrepticia a quien intenta incorporarlas al
proceso, dichas probanzas no deben ser admitidas por el juzgador, pues ello
atenta contra la garantía del debido proceso.

IX. FECHA CIERTA EN EL INSTRUMENTO PRIVADO

La fecha inserta en un documento privado debe adquirir la calidad de cierta para


que pueda ser oponible a terceros, y esto se desprende de lo estipulado en el
art. 1035 del Código Civil. Es a partir de ella que surge su oponibilidad.

El referido artículo prescribe:

"Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación


a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:

1. La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier


fin, si allí quedase archivado; 2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos
testigos que lo firmaren; 3. La de su transcripción en cualquier registro público;
4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del
que firmó como testigo".

Ahora bien, entre partes la fecha será aquella expresada en el documento. Pero
debemos tener en cuenta que no es un elemento esencial para su eficacia, ya
que es posible que pueda ser acreditada por cualquier medio de prueba.

160
En lo que respecta a los terceros o a los sucesores título singular, el documento
no tiene fecha cierta, salvo que medien los supuesto del artículo ut
supra transcripto.

X. CERTIFICACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS

Coincidimos al respecto con quienes sostienen que el documento privado con


firma certificada se equipara al reconocido judicialmente, a consecuencia de lo
cual si se impugnase la autenticidad de la firma, debe promoverse querella o
incidente de redargución de falsedad(88) .

XI. LIBROS DE COMERCIO


Los libros de comercio constituyen instrumentos privados admitidos por el
Código de Comercio como prueba de los contratos.
Dicho ordenamiento establece que ciertos libros deben reunir los requisitos
formales que prescriben los arts. 53 y 54 bajo pena de carecer de valor alguno
en juicio a favor del comerciante a quien pertenecen.
Ahora bien, para que los libros de comercio sirvan como prueba a favor de la
parte que los exhibe, deben ser aquellos que la ley prevé y encontrarse
debidamente encuadernados y rubricados en legal forma, conforme lo normado
en los arts. 43, 44, 53, 54, 55 y 63 del citado ordenamiento.
Respecto de los libros no rubricados se ha dicho que no carecen de todo valor,
sino que constituyen un indicio que deberá ser debidamente valorado por el juez
en cada caso(89) .
Vemos así que los libros de los comerciantes llevados en legal forma, de
acuerdo con el Código de Comercio, se admiten como medio de prueba, y
prueban a favor de sus dueños cuando los de sus adversarios no estuvieren en
condiciones. Sin embargo, cuando no son llevados en legal forma, prueban
contra sus dueños.

Al respecto, y en procesos entre comerciantes , el art. 63 del Código de


Comercio dice:

161
Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, serán
admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su
comercio, del modo y en los casos expresados en este Código. Sus asientos
probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus
sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario;
pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y
desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de
prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos
relativos al punto cuestionado. También harán prueba los libros de comercio en
favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario
hechos en libros arreglados a derechos u otra prueba plena y concluyente. Sin
embargo, el Juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir,
si lo considerase necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prueba
contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con
todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el Tribunal prescindirá de
este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que
se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código .

Cabe señalar que la exigencia a los comerciantes de llevar una contabilidad


completa y ordenada se basa en la finalidad de proporcionar la rápida
comprobación del contenido de sus operaciones, con indudables proyecciones
en el ámbito de los procesos judiciales, y por ello resulta ligado al ejercicio del
comercio la obligatoriedad de seguir un orden uniforme de contabilidad, y llevar
en legal y debida forma los libros(90) .

En este orden de ideas, se ha resuelto que la prueba de los libros no vale tanto
por el respaldo documental previsto por el art. 43 in fine del Código de Comercio,
sino por el principio denominado "de la comunicación de los libros". Así, por
ejemplo, una operación registrada como venta en los libros del vendedor se
comunica a los libros del comprador, quien la registrará como compra; al igual
que la salida de dinero de la caja del comprador se corresponderá con el ingreso
de dicho dinero en la caja del vendedor (91) .
En el capítulo del Código de Comercio referido a los libros que deben llevar
los comerciantes, se enuncian el libro diario y el de inventarios y balances. Esta
prueba se producirá por medio de informe pericial, debiendo el verificar la
información contenida en ellos.

Sobre ello, el art. 44 del Código de Comercio establece:

"Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este código
u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros: 1. Diario; 2.
Inventarios y Balances. Sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar, los
libros registrados y la documentación contable que correspondan a una
adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia
y la naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad y
documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación
patrimonial".

162
Los libros de comercio harán plena prueba a favor de sus dueños cuando su
adversario en el pleito no presentase asientos en contrario hechos en libros
arreglados a derecho —en caso de ser también comerciante—(92) .
Cuando el proceso se lleva a cabo entre un comerciante y un no comerciante ,
y aquél llevase sus libros en legal forma, podrá ello constituir un indicio a su
favor(93) , pues dichos libros sólo probarían hechos comerciales.

XII. CARTAS MISIVAS

Debemos tener en cuenta como punto de partida que la Constitución Nacional


en su art. 18 consagra la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia
epistolar.

El art. 1036 del Código Civil, dispone que "Las cartas misivas dirigidas a terceros,
aunque en ellas se mencione alguna obligación no serán admitidas para su
reconocimiento".

La prohibición contemplada en este artículo se vincula con las cartas que se


dirigen a terceros, y aquí el destinatario es quien tiene el derecho de propiedad
de la misma, residiendo allí la facultad de hacer valer en su provecho la prueba
resultante de las mismas, siempre que no sean confidenciales(94) .

Ahora bien, vayamos a la relación entre los sujetos, como ser destinatario y
remitente.

En este caso puede ser ofrecida de acuerdo al art. 388, CPCCN, ya que el
destinatario puede presentarla o el remitente, dependiendo de quién intenta
valerse de ella. Pero si nos encontramos ante el supuesto de un tercero y el
remitente, se podría solicitar al tercero que exhiba el documento de conformidad
con el art. 389, siempre y cuando la misma no haya sido obtenida ilegítimamente.

También podría ser entre el destinatario y el tercero. Debemos aclarar que si se


alega que la misma es confidencial, entonces deberá ser desglosada, salvo que
se haya prestado conformidad por las partes y siempre que los derechos de un
tercero no se vean afectados.

De las misivas presentadas, al igual que de toda documental, deberá darse


traslado a la parte contraria. Para el caso de negarse la firma en un instrumento
privado o desconocer la que se atribuye a otra persona, se deberá proceder a la
comprobación del documento, de conformidad a lo que prescriben los arts. 458
y sigtes. en lo que corresponda.

163
Debemos aclarar que no se encuentran dentro de la prohibición establecida
por el art. 1036 las cartas de carácter comercial, que forman parte de la
contabilidad, exhibidas a los peritos.
No podemos aquí dejar de referirnos al e-mail o correo electrónico(95) , el cual
ha sido conceptualizado por la Real Academia Española como "un sistema de
comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas"(96) , que
permite "el envío de mensajes de remitentes a destinatarios, desde y hacia
casillas de correos, que constituyen a su vez domicilios electrónicos de unos y
otros"(97) .
Asimismo, se lo ha definido como un equivalente electrónico del correo
convencional de papel o como "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u
otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio
de una red de interconexión entre computadoras(98) .
Queda así englobado el e-mail dentro del concepto de documento electrónico,
al cual ya nos hemos referido.
Sentado ello, cabe señalar que la doctrina mayoritaria asimila el correo
electrónico a la correspondencia privada, si bien se advierten algunas
características diferenciadoras: como que no están escritas de puño y letra,
generalmente no llevan firma y que los proveedores del servicio tendrían la
posibilidad de conocer el contenido de los mensajes si no fuesen acompañados
de algún sistema de encriptación.

No obstante estas diferencias, entendemos que el término "correspondencia"


previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo
electrónico, por lo que merece igual protección que aquélla.

Y en este punto cabe preguntarse si puede admitirse en todos los casos el e-


mail como medio prueba o debe distinguirse en cada caso lo relativo a los sujetos
involucrados en el intercambio epistolar electrónico y asimismo el modo de
obtención del documento.

Al respecto, cabe afirmar que la prueba informática es una prueba compleja que
si bien no es en esencia diferente de la prueba en general, presenta caracteres
particulares que tornan necesaria una legislación específica para que los
derechos de las partes y los de terceros no se encuentren vulnerados.

Ahora bien, no obstante la ausencia de normas específicas abarcativas de los


distintos tipos de documento electrónico, consideramos que los mismos pueden
ser ofrecidos como prueba documental o, en su caso, como medios de prueba
no previstos en los términos del art. 378 del CPCC, siempre que hubiesen sido
lícitamente obtenidos y aplicándose en este último supuesto, por analogía, las
disposiciones de los que sean semejantes previéndose que en caso de ser
desconocida su autenticidad o recepción, deberá estarse a lo que resulte de
otros medios de prueba(99) .

164
XIII. FUERZA PROBATORIA

Se ha considerado "que el valor probatorio de las cartas-misivas debe ser


valorado en forma similar al de la confesión espontánea: vale decir, que hacen
prueba si se encuentra corroborada por otros medios probatorios..."(100) .

Al respecto, se ha resuelto que entre partes son ajenas a la problemática de la


fecha cierta, puesto que la adquisición de la misma es requisito puesto por el
legislador únicamente para que adquieran valor probatorio en relación con
terceros, a fin de evitar que los derechos de éstos se vean burlados por la
colusión de las partes que antedaten un documento(101) .

XIV. EL EXPEDIENTE JUDICIAL

Como ya señaláramos, el cargo inserto en los escritos judiciales confiere a éstos


el carácter de instrumentos públicos; como así también las cédulas de
notificación diligenciadas, en lo que respecta a su aspecto material y a los hechos
efectuados por el oficial notificador o sucedidos en su presencia.

Ello no significa que todas las constancias incorporadas al proceso revistan


carácter de instrumento público, pues puede haber en el expediente
instrumentos privados, copias simples o fotocopias agregadas por las partes que
no revisten tal carácter.

Dispone el art. 376 del Código Procesal:

"Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no


terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas
pertinentes sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o
los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar
sentencia".

En general, son los propios litigantes quienes al ofrecer como prueba un


expediente judicial, solicitan al juez que disponga la remisión ad effectum
videndi del mismo o acompañan directamente copias certificadas de la causa.

Puede ofrecerse así como prueba documental o como prueba informativa.

A excepción de pedidos urgentes en orden a la naturaleza de las causas, las


partes se anotician —ministerio de la ley— de la providencia que dispone la
remisión del expediente al tribunal que lo requiere, y podrán dentro de los cinco

165
días oponerse fundadamente a dicha remisión, en cuyo caso puede el juez
ordenar que se envíen copias certificadas al juez requirente a cargo de quien se
ha opuesto, fijando un plazo para su acompañamiento.

XV. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS EN PODER DE LA CONTRARIA Y DE


TERCEROS

Puede suceder que la prueba documental de la que las partes intenten valerse
no obre en su poder, sino que se encuentre en poder de un tercero o de la
contraparte.

En estos supuestos, en lugar de acompañarse dicha prueba documental,


deberá individualizarse la misma, indicarse en poder de quién se encuentra y
requerirse su agregación al proceso mediante intimación a quien la tuviere.
Al respecto, dispone el art. 387 del Código Procesal:
"Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos
esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar
el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la
exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que
señale".
La referencia está dada para los documentos que estén en poder de las partes
o de terceros, pero téngase presente que esta exhibición sólo será respecto de
aquellos documentos que sean esenciales para la resolución del conflicto, y para
demostrar su existencia.
El art. 388 del Código Procesal dispone:
"Si el documento se encontrare en poder de UNA de las partes, se le intimará
su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos
de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la
negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra".
La exhibición configura aquí una carga procesal, con la consecuencia de que
el silencio o la negativa del requerido generarán una presunción en su contra
siempre que resultare manifiestamente verosímil la existencia del documento.
Frente a la negativa, será el juez quien valorará la conducta procesal de la parte
y decidirá de conformidad con las constancias y circunstancias de la causa.
Distinta será la situación, como ya dijéramos, cuando la intimación se hubiese
solicitado como prueba anticipada, en cuyo caso sí su cumplimiento constituye
un deber para la parte requerida, pudiendo aplicársele una multa o disponer el
secuestro de la documentación en caso de negativa a acompañarla.

166
Si el documento se encontrase en poder de un tercero, el juez lo intimará a
acompañarlo, fijando un plazo para que el tenedor lo presente, lo exhiba o
indique el lugar donde se encuentra.

En el supuesto de que se negase a hacerlo debido a que la exhibición del mismo,


si fuere de su exclusiva propiedad, pudiere ocasionarle un perjuicio, no se
insistirá en el pedido, puesto que el tercero resulta ajeno al proceso.

La oposición deberá encontrarse fundada y será apreciada por el juez, quien


podrá ordenar el secuestro del documento o aplicar sanciones conminatorias de
considerar insuficientes los fundamentos de la negativa.

En efecto, dispone el art. 389 del Código Procesal:

"Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se


le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna
devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a
su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición
pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento
no se insistirá en el requerimiento".

XVI. LA INFORMÁTICA Y EL INSTRUMENTO


Vivimos hoy en un "microcosmos electrónico"(102) y vemos cómo a través del
uso masivo de Internet(103) una persona en cualquier lugar del mundo puede
comunicarse en segundos con otras en cualquier otro lugar del mundo.
Es así que día a día asistimos a la incorporación de la comunicación
electrónica a nuestras vidas, originándose nuevas formas de expresión del
consentimiento que conducen hacia un nuevo derecho contractual, caracterizado
por la desmaterialización de los intercambios de voluntades que resulta de la
sustitución del soporte papel por el soporte electrónico.
Obviamente, y en pos de la seguridad jurídica, el derecho no puede ni debe
permanecer ajeno a estos profundos cambios, observándose en todo el mundo
una proliferación de normas tendientes a dar solución y respuestas a las
cuestiones que suscita esta irrupción tecnológica e informática.
Al respecto, nos remitimos en un todo a lo desarrollado en los puntos I, V, VI
y XII de este capítulo, acerca de los documentos electrónicos, la firma digital, y
los e-mail .
Creemos que debe ser preocupación de los operadores del derecho que las
nuevas relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de los avances
tecnológicos gocen de la mayor seguridad, y que los justiciables puedan aportar
al proceso las mejores pruebas existentes para acreditar sus derechos o procurar
su defensa.

167
CAPÍTULO 6

PRUEBA INFORMATIVA

Por Sebastián Nanini y Juan Carlos Bazzino


SUMARIO: I. Concepto: Requisitos.— II. Informe. Oficinas públicas y
privadas.— III. Diferencia entre la prueba de informes y la documental de
testigos y de peritos: 1. Diferencia con la prueba de testigos. 2. Diferencia
con la prueba de peritos.— IV. Firma de la solicitud de informe: juez,
secretario y letrados. Facultad del abogado.— V. Oportunidad de su
agregación.— VI. Impugnación del informe.— VII. Caducidad de la
prueba.— VIII. Valoración de la prueb a: Oficio e informes.

I. CONCEPTO

La prueba de informes es aquel medio por el cual se acercan al proceso datos


concretos relacionados con actos o hechos contenidos en documentación,
archivos o registros contables. Estos datos deben ser de las partes o de terceros
en el proceso.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba de informe, se ha discutido si


constituye un medio de prueba en sí mismo. Esta prueba no debe ser confundida
con otros medios de prueba, como así también que no reemplaza a ningún otro.
Sustituye al documento como "fuente", ya que acerca la información contenida
en el mismo evitando su incorporación material. Se ha dicho que es un
documento que sirve de vehículo para la información que en él se encuentra
contenida. Pero esta información se encuentra determinada y vinculada a un
registro en particular. Encuentra su fuente de existencia en la prueba documental
ya que de ella extrae aquel dato sin necesidad de que el documento sea
sustraído de la esfera de protección del informante.

La expresión del último párrafo del art. 396 del CPCC ha motivado en cierta parte
de la doctrina de los autores a afirmar que su inclusión genera confusión por

168
tratarse de supuestos específicos de "prueba documental" en poder de las partes
o terceros regulados por el art. 333, indicando que cuando se trata de la
agregación de expedientes solicitados como medio de "convicción" se trata de
verdadera prueba documental que no cabe confundir con la prueba de
informes(1) .

En relación con lo antepuesto, el medio de prueba de "informes" ha sido criticado


por carecer de autonomía frente a los otros medios autorizados por la ley.
Muchos autores la ven como una modalidad de otros medios de prueba; como
ser: "cuando la autoridad informa de un hecho ocurrido en su despacho, existe
un testimonio oficial" o "cuando se trata de actos o hechos que resulten de la
documentación, archivo o registros contables del informante, es una manera de
aportar al proceso esa prueba documental; y si es copia, de rendir testimonio
sobre su contenido"(2) .

La doctrina en general y gran parte de la jurisprudencia, entendieron desde


tiempo muy lejano que la falta de reglamentación de la prueba de informes en
los códigos de procedimientos no era obstáculo para su admisión en razón de
que los medios de probatorios legislados no eran los únicos posibles o legítimos
y de que en la demostración de la verdad de los hechos era legítimo recurrir a
otros medios en tanto no se tratase de los que fueran expresamente proscriptos
por la ley o condenado por la moral y las buenas costumbres (3) .

A nuestro entender, revivir esta discrepancia doctrinal en la actualidad carece de


sentido, ya que desde 1953, con la sanción de la ley 14.237, luego el decreto-ley
23.398/1956 en su art. 22 y con la ley 22.434, vigente hasta el día de hoy, la
prueba de "informes" detenta su cuestionada autonomía y su actual descripción
legal recepta la doctrina judicial y de gran parte de los autores.

Requisitos

La doctrina mayoritaria entiende que existen requisitos subjetivos y objetivos.

Los requisitos objetivos están dados por el art. 396, CPCCN ,en cuanto
establece que el "objeto" de la prueba de informe "deberá versar sobre hechos
concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso...",
agregando que "... Solamente procede respecto de actos o hechos que resulten
de la documentación, archivos o registro contables del informante".

Art. 397, CPCCN: "... no será admisible el pedido de informe que


manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que
específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos".

169
Los requisitos subjetivos : el órgano judicial, las partes y los informantes.

Por su lado, la ley también dispone de cierta requisitoria de carácter "subjetivo"


al reglamentar la prueba de informes.

Así, el órgano judicial es por regla general quien "ordena" la expedición del
"informe" y a su vez el "destinatario" de su respuesta, limitándose dicha facultad
a los "letrados", quienes están investidos de la facultad de librar per se los
pedidos de informes a bancos, oficinas públicas y/o entidades privadas, cuando
tengan por objeto acreditar el haber del juicio sucesorio (art. 400 del CPCCN).

Por su lado, las "partes" son quienes por lo general "proponen" el medio de
prueba "de informes", pudiendo en algún supuesto revestir el carácter de
"informantes" por aplicación extensiva de lo dispuesto en el art. 388 del
CPCCN(4) .

Por nuestra parte, creemos que en orden a las "facultades instructorias y


ordenatorias" y por el principio de "analogía legal", el tribunal puede disponer el
libramiento de "informes" con el mismo fin en virtud del cual se encuentra
facultado para disponer la agregación de "documentos" que considere
esenciales para esclarecer los hechos controvertidos (art. 36, párr. 4º, "c",
CPCCN).

II. INFORME. OFICINAS PÚBLICAS Y PRIVADAS

Como recientemente lo analizamos, la prueba de informes goza de su autonomía


no hace mucho tiempo y en esta misma línea idea la diferencia que se hacía
entre los informes según que provinieran de oficinas públicas o de entes
privados.

En la actualidad de nuestro ordenamiento jurídico encontramos que el art. 396


habilita la solicitud de este medio probatorio a las oficinas públicas, a los
escribanos con registro y a las entidades privadas. Y establece que deberán
versar sobre: hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en
el proceso, que resulten de la documentación, archivo o registros contables del
informante.

"Art. 396. Procedencia. — Los informes que se soliciten a las oficinas públicas,
escribanos con registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos
concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso.
Procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la
documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, podrá

170
requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o
certificados, relacionados con el juicio".

Lo que se está solicitando es información, esto es, una serie de datos que
constituyen un mensaje sobre un determinado hecho o acto. Los datos deberán
surgir de documentos, archivos o registros contables del sujeto que deberá
responder la solicitud de informes.

Existe el deber de informar en cabeza del sujeto público o privado que es el


encargado de suministrar la información solicitada. Pero será relevado de ese
deber en caso de que la negativa a dar la información resida en una causa de
reserva o secreto.

III. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA DE INFORMES Y LA DOCUMENTAL DE TESTIGOS Y DE


PERITOS

Como lo venimos analizando, existen dos corrientes bien marcadas de cara a los
que ponderan a la prueba de informe como medio autónomo y los que no.

Los que no le otorgan el carácter de medio autónomo a la prueba informativa y


la ven como un medio sucedáneo, supletorio o complementario de otros medios
de prueba (como ya lo hemos analizado cuando nos referimos a la naturaleza
jurídica de este medio de prueba) sostienen que la prueba informativa no es más
que otro modo de acercar prueba "documental" al proceso.

No configura en rigor una especie de prueba documental, porque ésta requiere


la aportación directa del documento, sea mediante su presentación espontánea
por la parte que intenta valerse de él o a raíz de una orden de exhibición; en
cambio, la prueba de informe se limita a transcribir al órgano judicial, tras la orden
pertinente, el conocimiento que le depara las constancias documentales que
obran en su poder(5) .

Si analizamos detalladamente el art. 397, CPCCN conjuntamente con los que


regulan la procedencia de la prueba documental como ser el art. 333, CPCCN
tira por la borda toda argumentación en contra de los que pretenden darle a la
prueba de informe un modo distinto de aportar al proceso prueba documental,
ya que es claro que la prueba de informe no procede "... cuando manifiestamente
tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente
corresponde por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos".

171
1. Diferencia con la prueba de testigos

Como precedentemente venimos analizando, existe una parte de la doctrina que


niega la autonomía y especificidad del medio de prueba de informe sosteniendo
que como carece de un campo específico, toma como suyos ámbitos que son
propios de la prueba de testigos.

Nuestra intención es brindar explicación con la mayor claridad posible indicando


cuál es el campo de acción de cada medio de prueba disponible, razón por la
cual queremos subrayar que la esfera en que es procedente y le es propia a la
prueba de informe está determinada por las circunstancias que rodean y en que
se encuentra la información, ya que si el hecho es conocido por los sentidos del
tercero, ésta es claramente propia de la prueba "testimonial". En cambio, cuando
se encuentra en un archivo o registro procede la prueba de "informe".

La prueba de informes consiste en la obtención de datos que resulten de la


documentación o archivo del informante. Por ello y atento a lo dispuesto en el
art. 397, CPCNN la pretensión de acreditar la imposibilidad física del asegurado
de notificar el accidente a la aseguradora debió ser materia de prueba testifical,
ya que se trata de hechos que caen bajo la percepción de los sentidos y se
hubiera asegurado con la declaración del profesional interviniente el correcto
contralor de la prueba y el esclarecimiento de la verdad (6) .

El funcionario o, en general, el tercero que se expide sobre constancias relativas


a un asunto registral no emite una declaración de voluntad, sino
de conocimiento. En cambio, las declaraciones en juicio (testigos) no se basan
en archivos preestablecidos, sino en la serie de análisis o conocimiento directo
de carácter "previos" que le permiten al deponente la formación personal de su
juicio(7) .

2. Diferencia con la prueba de peritos

El art. 457, CPCCN dispone: "...será admisible la prueba pericial cuando de la


apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica específica...".

172
La ley se refiere así a los "peritos", quienes son "terceros" en el proceso sin
ningún interés y son llamados por el tribunal a informar sobre los hechos
controvertidos cuando para su correcta apreciación por el juez éstos requieran
de un conocimiento "técnico", toda vez que el "dictamen" que en dicho orden de
idea emite el experto debe estar fundado, como vimos, en alguna ciencia, arte,
industria ó actividad técnica específica.

En cuanto a la prueba de "informes" quien tiene a su cargo la producción del


mismo no requiere conocimientos técnicos, debido a que se limita a proporcionar
datos contenidos en un registro, aun cuando la doctrina judicial contempla dentro
de este medio de prueba los informes que produzcan las casas de comercio
especializadas acerca de cuál es la costumbre o proceder comercial en
determinados supuestos e incluso sobre la procedencia del reclamo de la
demanda según las prácticas comerciales(8) .

Por su lado, la doctrina judicial y de los autores es conteste con el sentido de la


diferente naturaleza que como medio de prueba le atribuimos a la prueba de
informes y así se ha pronunciado que "...El perito es considerado auxiliar de la
justicia y colaborador del juez... 'los restantes medios de prueba persiguen la
finalidad de establecer la convicción judicial de la verdad de los hechos. El perito,
por el contrario, no tiene nada que declarar sobre los hechos concretos del caso,
sino proveer al juez de los principios para enjuiciar estos hechos. El perito no es,
por tanto, propiamente un medio de prueba en sentido técnico sino un auxiliar
del juez para la valoración de los hechos objeto de prueba' (conf. Guillermina
Venini, 'Responsabilidad civil de los peritos', JA, 1998-IV, 639). 'El perito juzga
un hecho mediante los conocimientos de su ciencia o arte. El juez, juzga el
dictamen del perito conforme las leyes de la sana crítica' ("B. J. P. y otros c.
Calcedo Adriana s/daño moral", CNCiv., sala M; 17/12/2008; MJ-JU-M-42280-
AR MJJ42280)".

Como hemos hecho mención, se trata de un medio autónomo y, en


consecuencia, no debe ser utilizado como un vehículo para ingresar al proceso
prueba documental que no fue oportunamente ofrecida, como tampoco de
incorporar por esta vía información que debiera ser adquirida para el proceso por
medio de la declaración del informante cuando debió ser propuesto como
"testigo".

IV. FIRMA DE LA SOLICITUD DE INFORME: JUEZ, SECRETARIO Y LETRADOS. FACULTAD


DEL ABOGADO

Según veremos seguidamente, cuando el Código de Procedimientos en


distintas disposiciones se refiere al "oficio", no limita su expresión al
"instrumento" mediante el cual se canaliza el pedido de "informes", ya que
existen otras aplicaciones del mismo término que refieren a otros actos judiciales.

173
Cuando el art. 400 del CPCCN regula ciertas "facultades" de los letrados
patrocinantes en relación con los "oficios" se refiere a estos últimos como un
"medio" de incorporar al expediente "informes", "testimonios" y "certificados"
oportunamente ofrecidos como "medios de prueba" por las partes, disponiendo
que los mismos, sin limitación, serán firmados por aqueéllos.

"Art. 400. Atribuciones de los letrados patrocinantes . — Los pedidos de


informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes
ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados
y diligenciados por el letrado patrocinante con trascripción de la resolución que
los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse. Deberá, asimismo
consignarse la prevención que corresponda según el artículo anterior".

Por otro lado, el art. 38 del Código de Procedimientos se refiere al "oficio" como
un medio de "comunicación" de ciertas resoluciones del expediente limitando su
suscripción al secretario del tribunal o al juez.

En ese sentido el art. 38 del CPCCN expresa:

"Art. 38. Deberes. — Los secretarios t endrán las siguientes funciones además
de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de
organización judicial se les impone:

1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la


firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades
que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que
establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas
jurisdicciones.

Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios


del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas por el juez...".

Una correcta interpretación de la normas en comentario nos llevará a concluir


que en el caso de que el "oficio" se disponga como medio de "comunicación" de
resoluciones judiciales éstos deberán ser firmados por el secretario o por el juez,
según el caso.

En cambio, cuando el "oficio" se utilice como medio para requerir "información"


o "documentación" ofrecidos por las partes como un medio de prueba deberán
ser firmados por los letrados patrocinantes, sin limitación (arts. 333 y 400 del
CPCCN).

Lo antepuesto nos permite afirmar que en nuestro ordenamiento procesal el


termino "oficio" se utiliza con diversas "acepciones" y se encuentra destinado a
cumplir diversos actos del proceso fuera del expediente con diferentes
"utilidades", como la "comunicación" de decisiones judiciales de "embargos,
inscripciones, inhibiciones, transferencias de fondos bancarios", o de agregar al
expediente "informes" o "documentación" oportunamente ofrecidos como medios
de prueba(9) .

174
V. OPORTUNIDAD DE SU AGREGACIÓN

El art. 398 del Código Procesal establece el plazo "general" de 10 días hábiles
dentro del cual las oficinas públicas o privadas deberán contestar el pedido de
"informe" o "remitir el expediente", según sea el caso, sin perjuicio de la fijación
judicial de un plazo diferente en ciertos supuestos especiales.

Las "oficinas" mencionadas deberán contestar en término los pedidos de


"informes", y su demora "injustificada" puede derivar en la aplicación de
sanciones "conminatorias progresivas" en resguardo del principio de "economía
procesal" (art. 398, párr. 2º, CPCCN).

Por su lado, y cuando se trate de la "inscripción de la transferencia de dominio"


en el Registro de la Propiedad, los oficios de informes dirigidos a Obras
Sanitarias de la Nación o al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o Municipio,
contendrán el apercibimiento de que en el supuesto de que el informante no
conteste el pedido en el plazo otorgado por la ley, el bien será inscripto como
"libre de deuda" (art. 398, últ. párr., CPCCN).

"Art. 398. Recaudos. Plazos para la contestación. Las oficinas públicas y las
entidades privadas deberán contestar el pedido de informes o remitir el
expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya
ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de
circunstancias especiales. No podrán establecer recaudos que no estuvieran
autorizados por ley. Los oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente
a su presentación".

"El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de


atraso injustificado en las contestaciones de informes".

Esta última norma genera en los "informantes" a quienes va destinado el "oficio"


el "deber" de brindar la información solicitada como una "carga", la cual puede
ser dispensada cuando mediare justa causa de "reserva o secreto".

VI. IMPUGNACIÓN DEL INFORME


El art. 403 del Código Procesal está destinado a regular el "control" de la
prueba de informes por la parte contraria, indicando que ante su defectuosa

175
producción la petición de la parte podrá estar encaminada a "solicitar" que el
informe se complete o se limite a los "hechos" en mira de los cuales fue
requerido, o en su caso, a impugnar de "falsedad" su contenido.
"Art. 403. Impugnación por falsedad . — Sin perjuicio de la facultad de la otra
parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y
ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por
falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los
documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación
sólo podrá ser formulada dentro de quinto día de notificada por ministerio de la
ley la providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa
justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y
tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo
37 y a favor de la parte que ofreció la prueba".
En el último de los supuestos relacionados, el sustento de la impugnación
deberá estar fundado en la discordancia entre la hipotética "fuente" del informe
y el contenido de este último. A tales efectos se deberá solicitar la "exhibición"
de los asientos contables o los documentos que sirvieron de antecedente para
producir el "informe". El plazo para practicar la impugnación en cualquiera de los
supuestos considerados, es de 5 días de notificada ministerio legis la
providencia que ordena la "agregación" del informe (10) .

VII. CADUCIDAD DE LA PRUEBA

El art. 402 del Código Procesal complementa la normativa destinada a limitar en


el tiempo la producción del informe disponiendo una "sanción" originada en la
inactividad procesal de la parte interesada en su producción.

Es así que ante la ausencia de una oportuna respuesta por parte del informante,
para mantener con "vida" el medio de prueba ofrecido el interesado deberá
activar su producción peticionando su "reiteración" dentro del limitado plazo de
los 5 días del vencimiento del plazo general y, caso contrario, se perderá el
derecho de su producción sin necesidad de sustanciación del pedido en tal
sentido.

"Art. 402. Caducidad . — Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la


oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida
de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto
día no solicitare al juez la reiteración del oficio".

Nos encontramos frente a uno de los supuestos de "caducidad automática u


objetiva", razón por la cual a los efectos de su aplicación por el tribunal bastará
con que éste verifique el acaecimiento del plazo asignado por la ley. Por lo
contrario, en los supuestos de caducidad "subjetiva" también denominados de

176
"negligencia", antes de aplicar la sanción el tribunal deberá correr traslado a la
parte contraria y ponderar la actividad de la asistencia letrada de la parte que
tuvo a su cargo la producción probatoria.

El plazo de "caducidad" comenzará a correr a partir de la fecha de "presentación"


del pedido de informe al destinatario. La resolución se dictará sin necesidad de
traslado a la contraria, y sólo se admite el recurso de "reposición" conforme a la
regla general en la materia sin perjuicio de su eventual "replanteo" ante el
superior (art. 379, CPCCN).

Es necesario destacar que sin perjuicio de lo antepuesto, el "informante" también


afronta la "carga" de su oportuna respuesta, de tal modo que aquel que en tal
carácter se encuentre interesado en evitar la aplicación de sanciones deberá
hacer saber al juzgado los motivos de la demora antes de que el plazo venza y
anticipar la fecha de su remisión al tribunal.

El Código de Procedimientos prevé en el art. 383 otro plazo de "caducidad"


respecto del medio de prueba cuya producción se solicite por medio de "exhorto"
y cuya aplicación derivará del hecho de que el interesado no notifique al juzgado
exhortante la designación de audiencia o de cualquier otro acto que permita el
control de la contraria, dentro de los cinco (5) días de quedar notificado por
ministerio de la ley.

VIII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA


Al abordar la valoración de la prueba de informe debemos delimitar con
exactitud el alcance de este medio de prueba y lo que efectivamente se produce
con el mismo.
Si bien ya se ha tratado en este acápite la distinción o autonomía de este
medio de prueba en relación con los otros prescriptos en la norma, es cierto que
la producción deriva constantemente en documentos que provienen de archivos
y éstos pueden como lo venimos analizando.
En atención a que el presente "medio de prueba" está destinado a la obtención
de información proveniente de la "documentación" obrante en los registros del
"informante", al momento de "valorizar" la "información" producto de dicho medio
el juez deberá atender a la naturaleza de su "fuente".
Si la información es requerida a una "oficina pública", la materialización
devendrá de un "instrumento público" y el mismo tendrá la fuerza probatoria de
una "prueba legal" en los términos de los arts. 933 a 995 del Código Civil,
ordenamiento que asimismo regirá la suerte del valor que cabrá asignarles tanto
a sus elementos "intrínsecos como extrínsecos"(11) .
En cambio, si la información es requerida a "entidades privadas" su valoración
o eficacia probatoria es sensiblemente menor, ya que el juez no cuenta con la
previa determinación del valor probatorio del instrumento, debiendo proceder

177
conforme con las reglas de la "sana crítica" (arg. art. 386, parte 1ª, CPCCN), sin
perjuicio de lo dispuesto respecto del valor probatorio de los "libros de comercio"
en el Código de Comercio de la Nación, a lo cual seguidamente nos referiremos.
En apretada síntesis podemos afirmar que si bien constituyen "instrumentos
privados" son admitidos con el carácter de "prueba lega o tasada " respecto de
los "contratos", en juicios entre comerciantes y por hechos de su comercio,
siempre que reúnan las condiciones establecidas por los arts. 53 y 54 del Código
de Comercio, con el efecto, en caso contrario, de que sus asientos probaran en
"contra" de sus dueños.
La misma fuerza probatoria a favor de sus dueños cabe asignarles en el
supuesto de que el comerciante adversario no acredite la existencia de "asientos
contrarios" en sus propios libros. Para el caso de que la prueba de los libros entre
comerciantes fuese "contradictoria", el tribunal prescindirá de este medio de
prueba. Por último, en el supuesto de procesos entre comerciantes y no
comerciantes, la fuerza de convicción de sus asientos será la correspondiente a
las "presunciones o indicios" y respecto de actos no comerciales, en juicio entre
comerciantes, las constancias de sus libros servirán como "principio" de prueba
por escrito(12) .
Corresponde asimismo referirnos a la fuerza probatoria de los instrumentos
incorporados al expediente por medio de "oficios" (art. 396, últ. párr., CPCCN),
la cual dependerá igualmente del tipo de "instrumento" del que se trate, público
o privado, cobrando especial relevancia a su respecto la "intervención" que en el
mismo le cupo al demandado y el "reconocimiento o el desconocimiento" de esta
última parte respecto del contenido del documento y de su firma (arg. arts. 1028,
1030, Cód. Civil). Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en ese ordenamiento en
cuanto a la "relatividad" de la fuerza probatoria de la "fecha" de los instrumentos
privados y la imposibilidad "legal" de ofrecer las "misivas dirigidas a terceros"
como "medio de prueba" en juicio (arts. 1034, 1035 y 1036, Cód. Civil).

Oficio e informes

Es procedente aclarar en el tratamiento de esta cuestión que es común apreciar


dentro de la praxis judicial una habitual confusión entre el "oficio" destinado por
los funcionarios judiciales como medio de "comunicación" de ciertas
resoluciones dictadas en el expediente, con el "oficio" como un instrumento
idóneo para la "producción" de la "prueba de informes".

Es también corriente que en los "escritos" de las partes se ofrezca "prueba de


oficio", en referencia a laprueba de informe. El "oficio" en sí no es un "informe",
pues en el mejor de los casos el oficio transcribe la "interrogación" sobre ese
"informe", de tal modo que junto con su "contestación" integra el "informe", y por
supuesto que siendo el "oficio", como viéramos, un medio de "comunicación",

178
su utilidad y finalidad no se agota con el del indicado "medio" de producción del
"informe" del medio de prueba homónimo.

CAPÍTULO 7

PRUEBA CONFESIONAL

Por Marcela Patricia Somer


SUMARIO: I. Concepto y naturaleza.— II. Sujetos de la absolución.— III.
Hechos que pueden ser objeto de la confesión.— IV. Diferencia entre la
confesión, el reconocimiento y la admisión.— V. Revocabilidad.— VI.
Clasificación.— VII. La confesión prestada en otro juicio.— VIII. La
confesión prestada ante la autoridad policial.— IX. Absolución de
posiciones: 1. Elección del absolvente. 2. Forma de la citación. 3.
Justificación de inasistencia por enfermedad. 4. Ausencia del país.— X. El
pliego de posiciones: 1. Oportunidad de su presentación y reserva del
pliego. 2. Procedimiento para el examen del absolvente. 3. Incomparecencia
del absolvente. 4. Acta y forma. 5. Posiciones impertinentes.— XI. Las
preguntas recíprocas: facultades del juez.— XII. Valor de la confesión
expresa y ficta.

I. CONCEPTO Y NATURALEZA

Dentro de los medios de prueba contemplados en nuestro ordenamiento


procesal, se encuentra la confesión, que ha sido conceptualizada como "la
declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales
o sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y
favorables a la otra parte"(1) .

Se trata, pues, de un testimonio —entendido como acto humano dirigido a


representar un hecho no presente (2) — que emana de una parte en el juicio y que
perjudica a esa parte que confiesa(3) .

De lo expuesto surgen los requisitos que debe reunir la prueba confesional. A


saber:

179
a) Sólo puede tratarse de una declaración proveniente de quien reviste carácter
de parte en el proceso —"sea como actor, demandado o tercero interviniente, y
sus sucesores"(4) — y tenga asimismo capacidad procesal (5) .

b) La declaración debe recaer sobre hechos pasados, referidos a la actuación


personal del confesante(6) o sobre los cuales éste haya tenido conocimiento (7) .

c) Dichos hechos deben ser además desfavorables a quien declara y favorables


a la otra parte.

En relación con este último recaudo, algunos autores han considerado que hay
también confesión aunque los hechos fuesen favorables al declarante, pero que
en ese caso la declaración no será útil para el juicio ni ayudará al esclarecimiento
de los hechos(8) .

Diversas opiniones se han suscitado en torno a la constitucionalidad de la prueba


confesional, es decir, si la misma contraría o no la garantía contenida en el art. 18
de la Constitución Nacional, por la cual "Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo".

En general, hay coincidencia en considerar que la mencionada garantía opera


sólo en el ámbito del derecho penal, en el cual toda persona es inocente hasta
tanto se pruebe fehacientemente lo contrario y no se puede obligar al imputado
a declarar, por lo que si éste se negare a hacerlo, el silencio no generará una
presunción en su contra(9) . En este orden de ideas, se ha afirmado que en
materia penal no puede pedirse la absolución de posiciones (10) , pero que en la
esfera del proceso civil, en el cual rige el principio dispositivo y debe imperar la
buena fe, la probidad y la lealtad, la misma no resulta inconstitucional.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la confesión, nos encontramos con


distintas posturas:

a) Según algunas, se trata de un acuerdo de voluntades entre el confesante y la


parte contraria, mediante el cual el primero renuncia a un derecho o reconoce
una obligación en beneficio del segundo. Esta posición es considerada
inaceptable, toda vez que la confesión produce efectos en el proceso
independientemente del consentimiento de la otra parte (11) .

b) Para otra postura, se trataría de una declaración unilateral de voluntad, lo cual


también ha sido considerado erróneo, toda vez que no es necesaria la intención
del confesante de dar una prueba a su contrario (12) .

c) Para una tercera posición, la confesión sería un negocio jurídico de naturaleza


procesal, lo cual ha sido también objeto de críticas, en el entendimiento de que
los efectos de la confesión no surgen de la voluntad de los confesantes sino que
se producen en forma mediata y a través de un acto decisorio (13) del juez.

d) La postura mayoritaria, a la cual adherimos, considera a la confesión como un


medio de prueba tendiente a generar convicción en el juez acerca de la verdad
de los hechos sobre los cuales recae, máxime teniendo en cuenta que

180
difícilmente una parte afirme un hecho que le es perjudicial si no está realmente
convencida de su verdad(14) .

II. SUJETOS DE LA ABSOLUCIÓN

Conforme ya lo adelantáramos, la confesión debe provenir de las partes (sean


éstas personas físicas o jurídicas), es decir de la actora o la demandada, y
también de los terceros voluntarios u obligados que intervengan en el juicio.

Con anterioridad a la reforma introducida al Código Procesal Civil y Comercial


de la Nación por la ley 25.488, el art. 404 disponía que al momento de ofrecerse
la prueba, según el tipo de proceso de que se tratare, cada "parte" podía exigir
que la "contraria" absuelva, con juramento o promesa de decir verdad,
posiciones concernientes a la cuestión ventilada. En su actual redacción, el
precitado artículo ha suprimido la mención al tipo de proceso (ya que ahora
coincide en todos el momento de ofrecerse la prueba) y asimismo ha suprimido
la referencia a la parte "contraria", estableciendo sólo que "las posiciones se
formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre
aspectos concernientes a la cuestión que se ventila".

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la confesión se produce entre
partes contrarias. Es por ello que, en principio, los litisconsortes no podrán citarse
entre sí(15) para absolver posiciones, lo cual sólo sería factible cuando adoptasen
una postura contradictoria con respecto a la asumida por los restantes, o cuando
sin llegar a configurarse tal contradicción no exista compatibilidad de intereses
entre ellos(16) , o si invocasen derechos distintos(17) o contrapuestos, aunque en
este caso se ha sostenido que cabría también su declaración como testigos o
por medio del libre interrogatorio (18) .

A la mencionada calidad de parte de quien confiese, debe agregarse la


capacidad procesal, es decir la posibilidad de actuar por sí en el proceso.

En virtud de ello, tratándose de personas físicas, no podrán ser sujetos de la


prueba confesional:

a) Los menores de 18 años —edad esta en la que se adquiere la mayoría de


edad, en virtud de lo normado en la ley 26.579—, debiendo hacerlo en su
representación sus padres o tutores, según el caso.

Los menores adultos, es decir los que posean entre 14 y 18 años, podrán
confesar cuando hubiesen obtenido autorización de sus padres o judicial para
estar en juicio o cuando la confesión se efectúe en procesos que versen sobre

181
actos para cuya realización se hallan habilitados en el ámbito de las relaciones
civiles o se trate de juicios laborales(19) .

b) Los dementes y los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito,
debiendo confesar por ellos sus padres o curadores.

c) Los inhabilitados del art. 152 bis, sino a través de sus representantes, salvo
respecto de aquellos actos que pueden otorgar por sí solos conforme lo normado
en el precitado artículo del Código Civil.

d) Los penados que estuvieren incapacitados conforme lo dispuesto en el art. 12


del Código Penal.

e) Los fallidos y concursados respecto de los bienes de los cuales han sido
desapoderados, en virtud de los términos del art. 1160 del Código Civil y del
art. 110 de la ley 24.522.

Además de las partes, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 405 del


CPCCN, podrán asimismo ser citados a absolver posiciones:

1) "Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido
personalmente en ese carácter"; siempre que continúen ejerciendo la
representación del incapaz, toda vez que si la misma ha cesado sólo podrán
declarar como testigos(20) .

2) "Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes,


estando vigente el mandato"; lo cual implica que puede ofrecerse la confesional
del mandante de la parte contraria respecto de hechos en los que intervino en
virtud de dicha representación.

3) Los apoderados, "por hechos anteriores" al mandato, "cuando estuvieren sus


representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado
tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta".

En este supuesto, la posibilidad de que se cite al apoderado, se encuentra


supeditada a tres recaudos:

a) Que el representado se encuentre fuera del lugar donde se sigue el juicio.

Al respecto, parte de la doctrina(21) considera que ello implica que el poderdante


debe encontrarse a más de 300 km del asiento del tribunal, en virtud de lo
dispuesto en el art. 420 del CPCCN, que dispone que aquel que se encuentre a
una distancia menor de la mencionada, deberá concurrir a la audiencia en la que
se producirá la prueba confesional. Contrariamente, se sostiene que la ausencia
a que hace mención la norma precitada no se halla condicionada por la distancia
prevista en el referido art. 420 del CPCCN y que la "hipótesis de haberse
ausentado del país no excluye la viabilidad de la declaración a través del
apoderado, ello derivado del hecho de habérsela así pedido por la parte
contraria"(22) .

182
b) Que el apoderado se encuentre facultado para absolver posiciones en el
respectivo poder.

c) Que la parte contraria consienta la declaración del apoderado por hechos


anteriores al mandato.

En relación con este requisito, algunos autores entienden que es quien ofrece la
prueba confesional (es decir, el ponente) quien debe consentir que absuelva
posiciones el apoderado de la parte contraria (23) , en tanto otros consideran que
siendo el ponente quien solicita la declaración del apoderado por hechos
anteriores al mandato, es el poderdante quien debe prestar conformidad para
ello debido a las consecuencias que podría traerle aparejada la práctica de esta
prueba(24) .

4) "Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades


colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas".

Esta disposición ha generado controversias en torno a quiénes son los


representantes que podrán absolver posiciones en nombre de personas de
existencia ideal.

En virtud de la actual redacción del inc. 3º del mencionado art. 405 del CPCCN,
producto de la reforma de la ley 22.434 que sustituyó la palabra "representantes"
por la expresión "representantes legales", en general tanto la doctrina como la
jurisprudencia entienden que cuando la parte es una persona jurídica sólo
pueden ser absolventes respecto de ella quienes estuvieren facultados para
obligarla por disposición de la ley o de los estatutos o contratos sociales (25) .

La posición contraria, considera que puede admitirse la absolución de posiciones


de un representante convencional de la persona jurídica, es decir de una persona
física a quien se otorguen facultades para dicho acto, que es en general un
abogado y, a veces, el mismo que interviene en el juicio como apoderado de
dicha persona jurídica. Ello ha dado lugar a numerosas críticas que se fundan
esencialmente en la afectación del principio procesal de igualdad entre las partes
que se genera, toda vez que es obvio suponer que el abogado —que debe
conocer tanto la dinámica de la prueba confesional como los efectos y alcances
de sus respuestas o silencios— se encontrará en mejores condiciones para
declarar que una persona que si bien puede conocer los hechos es ajena a la
práctica probatoria.

III. HECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA CONFESIÓN

183
Como dijéramos, la declaración debe recaer sobre hechos pasados, referidos a
la actuación personal del confesante o sobre los cuales éste haya tenido
conocimiento; y dichos hechos deben ser además desfavorables a quien declara
y favorables a la otra parte.

Al hablar de hechos, nos referimos, en sentido amplio, a todo acontecimiento o


suceso ocurrido en el mundo físico, aunque no fueren propiamente hechos
jurídicos, entendidos estos últimos como aquellos caracterizados por poseer la
virtualidad de producir una consecuencia de derecho (26) .

Ahora bien, se ha entendido que aunque los hechos que se confiesen se


exterioricen mediante vocablos con significación jurídica, por ejemplo "Juro que
he comprado", o "Juro que he testado", "la confesión solo tendrá carácter
vinculatorio en virtud de su contenido fáctico, siempre que éste fuese
desentrañable", siendo el juez quien califique los hechos desde el punto de vista
jurídico(27) .

En cuanto a que se trate de hechos pasados, se entiende, como regla, que


debieron haber acontecido con anterioridad al proceso.

Se ha señalado que no existe inconveniente "en que se confiesen hechos sobre


la intención de realizar hechos futuros" (28) .

Cabe agregar que los hechos objeto de la confesión, al ser hechos objeto de
prueba, deberán ser controvertidos en el proceso, es decir, no sólo aquellos que
una parte ha afirmado y la otro negado, sino también aquellos que una parte ha
afirmado respecto de los cuales la otra ha guardado silencio o se ha expedido
en forma evasiva o ha formulado una negativa genérica, por cuanto, como es
sabido, por imperativo de lo dispuesto en el art. 356 del citado cuerpo legal, el
juez "podrá" en tales supuestos, estimarlos "como reconocimiento de la verdad
de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran".

IV. DIFERENCIA ENTRE LA CONFESIÓN, EL RECONOCIMIENTO Y LA ADMISIÓN

La confesión puede ser provocada por distintos medios, y suele, en ocasiones,


confundírsela con otros institutos, a saber el reconocimiento y la admisión.

Dispone el art. 718 del Código Civil que "El reconocimiento de una obligación es
la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una
obligación respecto de otra persona".

184
En virtud de ello, se ha considerado que el reconocimiento constituye una
especie de la confesión, por cuanto la mencionada declaración no es necesaria
para que exista la confesión(29) .

Se ha afirmado así que importando el reconocimiento la admisión de que se ha


producido un determinado efecto jurídico, como por ejemplo la exigibilidad de
una prestación, aquel reconocimiento supone la confesión de los hechos que
han producido dicho efecto, "pues mal puede admitirse este último si no se
admite también la causa (hechos) que lo ha determinado" (30) .

Son varias las diferencias que ha marcado la doctrina entre la confesión y la


admisión, entre ellas, que la confesión puede provenir de cualquiera de las partes
mientras que la admisión sólo del demandado (o reconvenido, en su caso), que
la confesión recae sólo como dijéramos respecto de hechos personales del
absolvente o de su conocimiento personal, mientras que la admisión puede
recaer sobre cualquier hecho; y asimismo, que la confesión es un medio de
prueba y la admisión un acto procesal (31) .

V. REVOCABILIDAD

Se ha conceptualizado a los vicios de los actos jurídicos como ciertos defectos


congénitos de los mismos, susceptibles de producir la invalidez de los actos que
los padecen, considerándose que habrá vicios sustanciales cuando el acto no se
hubiese realizado con intención o libertad, o cuando no se hubiese celebrado de
buena fe(32) .

En general, la doctrina sostiene que debe hablarse de vicios de la voluntad —


error, dolo y violencia—, y de vicios de la buena fe —fraude y simulación—.

Así:

1. El error : se trata de un vicio consistente en la falta de intención.

2. El dolo(33) : también se trata de un vicio que consiste en la "voluntad maliciosa


de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída" (34), de modo que
la concurrencia de intención es imprescindible.

3. La violencia : se trata de un vicio que incide en la falta de libertad.

Vinculando ello con la prueba confesional que nos ocupa, coincidimos con
quienes entienden que a falta de disposiciones al respecto en la ley procesal,
deberá estarse entonces a las de la ley de fondo; en efecto arts. 823, siguientes

185
y concordantes del Código Civil, por lo cual la confesión —tanto judicial como
extrajudicial— sería sólo revocable por vicio que anulare el consentimiento (35) .

En este sentido, se ha dicho que la confesión judicial, como todo acto jurídico,
debe reunir los requisitos mínimos para su validez, habiéndose admitido su
revocabilidad cuando estuviere viciada por error, o afectada por dolo o violencia,
supuestos estos considerados como excepcionales por tratarse de un acto
procesal realizado ante el tribunal y, por lo tanto, en principio, libremente(36).

VI. CLASIFICACIÓN

En base a distintos criterios, nos encontramos con varias clasificaciones de la


confesión(37) .

En virtud del lugar en el cual la misma se lleva a cabo, se distingue entre la


confesión:

1. Judicial , que es la que se lleva a cabo en el ámbito jurisdiccional, dentro del


proceso judicial, ya sea en forma expresa o ficta

2. Extrajudicial , es la que se lleva a cabo fuera del proceso de que se trate, es


decir fuera del ámbito jurisdiccional, lo cual supone que deba entonces ser
acreditada como cualquier otro hecho, por los medios de prueba que fueren
pertinentes.

En virtud de lo dispuesto en el art. 425 del CPCCN, "la confesión hecha fuera de
juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la
represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de
prueba establecidos por la ley", quedando excluida la testimonial "cuando no
hubiere principio de prueba por escrito".

Prescribe asimismo la norma que "la confesión hecha fuera de juicio a un tercero,
constituirá fuente de presunción simple".

En cuanto al modo en que se genera, se la clasifica en:

3. Espontánea : es la que puedan prestar las partes en cualquier estado del


proceso, a su propia iniciativa y sin formalidades.

4. Provocada : es la que tiene lugar como consecuencia de la absolución de


posiciones, o del libre interrogatorio realizado entre las partes o por intermedio
del juez, en los términos del art. 415 del Código Procesal.

186
Se ha resuelto al respecto que aun cuando la confesión provocada hace plena
prueba el órgano judicial, no puede convalidar actitudes inherentes asumidas por
el absolvente, dándole a la absolución de posiciones pleno valor probatorio, si
éste cambiase de manera radical y repentina la versión de los hechos que ha
expuesto al efectuar su reclamo y vencer en el juicio, toda vez que con
fundamento en la teoría de los actos propios, resulta inaceptable la ejecución de
una pretensión contrapuesta a una conducta anterior, lo cual importaría la
violación de la buena fe del sujeto que debió atenerse a la primera conducta (38) .
En relación con su contenido, se la ha clasificado en:
5. Expresa , cuando se indican específicamente los hechos que se confiesan.
6. Tácita , que se da ante el silencio o las respuestas evasivas del absolvente.
Según se encuentre o no instrumentada, la confesión será:
7. Verbal o escrita .
En relación a los hechos que la conforman, podrá ser:
8. Simple , que es aquella en la cual se declara un hecho sin agregarle nada
y el absolvente se sólo declara el hecho que le es desfavorable, como por
ejemplo: "Juro como es cierto que embestí al accionante".
9. Calificada , que tiene lugar cuando se confiesa el hecho pero se le da una
naturaleza jurídica distinta(39) , como por ejemplo: "Juro como es cierto que ocupo
el inmueble de A pero A me lo dio en comodato".
10. Compleja , se produce en los supuestos en que se confiese un hecho
agregándosele uno modificativo o extintivo (40) , como por ejemplo: "Juro como es
cierto que A me prestó $ 500 pero se los devolví".
En relación con esta última clasificación, se ha señalado que la confesión
puede ser(41) :
11. Indivisible , cuando no es posible escindir la parte que favorece al
declarante de la que no lo favorece, lo que se advierte tanto en la confesión
simple como en la calificada.
Vinculado a este carácter, se ha resuelto en el marco de una acción por daños
y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, que la mera respuesta
afirmativa del demandado referida a la realización de la denuncia en la
aseguradora, no resulta suficiente para tener por confesada la participación del
rodado que conducía en el accidente, toda vez que en virtud del principio de
indivisibilidad de la confesión, las respuestas del deponente deben interpretarse
en conjunto como un acto procesal único (42).
12. Divisible , cuando en cambio, puede separarse la parte que favorece al
declarante de la que no lo favorece, lo que ocurre en el caso de la confesión
compleja.
Al respecto, el art. 424 del CPCCN establece que "la confesión es indivisible",
salvo cuando "el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros", cuando
"las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a
una presunción legal o inverosímiles", o cuando "las modalidades del caso
hicieren procedente la divisibilidad".

187
Se considera así que la confesión compleja es siempre divisible, recayendo
sobre el confesante la carga de acreditar los hechos añadidos al principal (43) .

VII. L A CONFESIÓN PRESTADA EN OTRO JUICIO

No ha sido pacífica la jurisprudencia en lo que se refiere a la eficacia de la prueba


producida en un proceso distinto a aquel en el que se pretende hacerla valer.

Así, se ha considerado que las probanzas producidas en un juicio civil no son


válidas para otro entre los mismos o distintos litigantes, aunque, sin embargo, se
ha dado validez en algunos casos a dichas probanzas; tratándose en esencia de
un problema de "garantías del contradictorio"(44) .

Ahora bien, se entiende en general que las pruebas producidas en otro


proceso podrán ser válidas si en aquél el otro litigante tuvo la posibilidad de su
contralor, pero no será así si no han podido ser fiscalizadas en el juicio
anterior(45) .
Cabe señalar, asimismo, que cuando la confesión se hubiese producido en un
proceso concluido por haberse decretado la caducidad de la instancia, podrá
hacerse valer la misma en el nuevo juicio que se iniciare(46) .

VIII. LA CONFESIÓN PRESTADA ANTE LA AUTORIDAD POLICIAL


En relación con el valor probatorio de la confesión prestada ante autoridad
policial, se ha resuelto que sólo puede tener el valor de un indicio en cuanto
concurra con otros elementos de prueba (47) .
Se ha entendido al respecto, que el valor probatorio de las manifestaciones
efectuadas ante la policía queda supeditado a la convicción, por parte del
juzgador, de que han sido prestadas con serenidad y equilibrio mental suficientes
como para que no exista margen razonable de error, considerándose que la
conmoción anímica debe ser acreditada por quien la invoca (48) .
Sin embargo, se ha también considerado que toda manifestación prestada
ante la autoridad prevencional carecerá de valor probatorio y no podrá ser usada
en la causa(49) .

188
IX. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Señala Arazi que "la absolución de posiciones es el medio que tienen las partes
para obtener la confesión de su contraria en un proceso determinado, bajo
juramento o promesa de decir verdad" (50) , es decir que constituye la vía para la
producción de la prueba confesional (51) .

Respecto de la oportunidad procesal del ofrecimiento de la prueba confesional,


dispone el art. 326 del CPCCN que "la absolución de posiciones podrá pedirse
únicamente en proceso ya iniciado".

En relación con la mencionada expresión de "proceso ya iniciado", algunos


autores entienden que ante la demanda del actor, el tribunal lo tiene por
presentado y que de esta manera la absolución de posiciones puede pedirse
junto con la demanda(52) .

Contrariamente, se sostiene que la producción anticipada de la absolución de


posiciones sólo podrá solicitarse una vez promovida y contestada la demanda o
la reconvención en su caso, o vencido el plazo para hacerlo, o sea
encontrándose trabada la litis(53) , postura que compartimos, toda vez que sólo
las partes pueden absolver posiciones y que las mismas sólo pueden referirse a
hechos controvertidos, personales o de conocimiento personal del absolvente y
que le sean desfavorables, lo cual no puede conocerse con anterioridad a la
iniciación del proceso y traba de la litis.

Al peticionarse la producción anticipada de esta prueba, deberán alegarse y


acreditarse en su caso circunstancias semejantes a las previstas para el anticipo
de la declaración de testigos, en lo que respecta a la avanzada edad,
enfermedad o proximidad a ausentarse del país (54) .

Por otra parte, el art. 421 del CPCCN dispone que de encontrarse pendiente la
absolución de posiciones, "la parte que tuviese que ausentarse del país, deberá
requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuera posible" y si no formulase dicha
petición, "la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa si
no compareciere". En este supuesto, también deberá acreditarse el período en
el cual el futuro absolvente estará ausente, a los fines de meritarse la
procedencia de la anticipación de esta prueba. Volveremos sobre el particular.

En virtud de lo dispuesto en el art. 333 del CPCCN, la absolución de posiciones


deberá ofrecerse con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas.
Asimismo, podrá ofrecerse respecto de las excepciones que se opongan y
contestación al traslado de las mismas (tanto en procesos de conocimiento como
en juicios ejecutivos), al alegarse un hecho nuevo y al contestarse su traslado.

Conforme surge de lo establecido en el art. 334 del CPCCN, cuando en la


contestación de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos que no
fueron invocados en la demanda o contrademanda, los accionantes o
reconvinientes podrán, dentro del quinto día de notificada la providencia que

189
tiene por contestada la demandada o la reconvención, ofrecer prueba
confesional (y cualquier otra) referente a esos "nuevos hechos".

También podrá ofrecerse prueba confesional cuando se promueva un incidente


y cuando se conteste su traslado.

En segunda instancia, y de conformidad con lo previsto en el inc. 4º del art. 260


del CPCCN, cuando se hubiere apelado la sentencia definitiva recaída en un
proceso ordinario, las partes podrán ofrecer prueba confesional —sobre hechos
oportunamente alegados pero que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la
primera instancia— dentro del quinto día de notificada la providencia que anoticia
que el expediente ha sido radicado en una sala.

Asimismo, y dentro de dicho plazo, podrán replantear en la alzada la prueba


confesional que considerasen que en primera instancia hubiese sido
indebidamente denegada o respecto de la cual hubiese mediado una indebida
declaración de negligencia o caducidad en su producción, como así también
ofrecerla para acreditar hechos nuevos que se aleguen en segunda instancia,
conforme lo dispuesto en el inc. 5º, apart. a), de la norma precitada.

La parte que ofrece la prueba se denomina "ponente" y la parte que declarará se


denomina "absolvente", pudiendo indistintamente en un mismo proceso revestir
una o ambas calidades tanto la actora como la demandada.

1. Elección del absolvente


Teniendo en cuenta lo antes expuesto respecto de quiénes pueden ser citados
a absolver posiciones en representación de personas de existencia ideal, nos
referiremos a la cuestión de la elección del absolvente.
Si bien en estos casos el ponente ofrece la prueba pidiendo que se cite a
absolver posiciones al representante legal de la sociedad, persona jurídica o
sociedad colectiva, en virtud de lo normado en el art 406 del CPCCN, ésta podrá
—dentro del quinto día de notificada de la audiencia— "oponerse a que absuelva
posiciones el representante elegido por el ponente", para lo cual deberá cumplir
con los siguientes recaudos contenidos en el precepto citado:
a) Alegar que el representante legal elegido por quien ofrece la prueba no
intervino personalmente en los hechos o no tuvo conocimiento directo de los
mismos.
b) Indicar en el escrito en el cual formula la oposición el nombre del
representante que absolverá en reemplazo del propuesto por el ponente.
c) Dejar constancia de que el representante que elige se notifica de la fecha
de la audiencia, lo cual se materializa mediante la suscripción de éste en el
mismo escrito.

190
La utilidad que reviste esta posibilidad que tienen las personas jurídicas de
elegir al absolvente se vincula esencialmente con la operatoria de las grandes
sociedades comerciales, que en general obliga a sus directores, socios gerentes
o representantes legales a delegar algunas de sus atribuciones en otras
personas, lo cual hace suponer que estas últimas conocerán detalladamente los
asuntos que se encuentren a su cargo, y estarán en consecuencia en mejores
condiciones para prestar declaración respecto de dichos hechos(55) .
No obstante ello, corresponde señalar que esta facultad de reemplazo del
absolvente que fue propuesto por el ponente, no es absoluta sino que —como
ya lo hemos expuesto— el elegido debe ser otro representante "legal" de la
persona jurídica, es decir, alguien que cuente con facultades suficientes,
conforme el estatuto o contrato social, para comprometer a la empresa, por
encontrarse autorizado a realizar en nombre de ella actos de gestión y
disposición(56) .
Si se elige debidamente al absolvente, dentro del plazo y con los recaudos
fijados por la norma legal precitada, sin sustanciación alguna el juez dispondrá
que absuelva posiciones la persona propuesta. Por el contrario, si quien fuera
propuesto resulta ser un representante convencional, el juez dispondrá —
también sin sustanciación— la improcedencia de que éste absuelva posiciones.
En el supuesto de que la persona jurídica no eligiera otro representante legal
para absolver o si elegido el absolvente manifestara en la respectiva audiencia
desconocer los hechos en cuestión, se tendrá por confesa a la parte
representada, conforme lo previsto en la última parte del referido art. 406 del
CPCCN.

2. Forma de la citación

La citación para absolver posiciones, es decir, el anoticiamiento al absolvente,


se debe efectuar mediante cédula , aunque la reforma introducida al Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 25.488 permite que se efectúe
asimismo mediante acta notarial, telegrama con copia certificada y aviso de
entrega, o carta documento con aviso de entrega(57) .

En virtud de lo dispuesto en el art. 409 del CPCCN, quien actúa en el proceso


por derecho propio deberá ser notificado en el domicilio constituido. De ello se
infiere que quien actúa representado por apoderado, deberá ser notificado en su
domicilio real, toda vez que el domicilio procesal lo constituye el mandatario y es
el poderdante quien tiene la carga de comparecer personalmente a la audiencia.

Si la cédula hubiese de dirigirse al domicilio real en el cual se domicilia asimismo


la parte ponente (por ejemplo, si se tratase de un juicio de divorcio contradictorio
y las partes conviviesen), deberá ordenarse dicha notificación en

191
forma personal , como modo de asegurar su efectiva recepción por parte del
absolvente.

En lo que hace a su notificación bajo responsabilidad de la parte ponente, se ha


considerado que no rige tal modalidad de notificación para la citación a absolver
posiciones, por cuanto se trata de una modalidad exclusiva para el traslado de
la demanda en orden a lo dispuesto en el art. 339, párr. 3º, del CPCCN(58) .

Cuando quien deba absolver posiciones hubiese sido declarado rebelde , la


citación se tendrá por notificada a su respecto, por ministerio de la ley, en virtud
de lo dispuesto en el art. 59 del CPCCN.

En el supuesto de que el demandado no hubiese contestado la demanda pero


no se lo hubiere declarado rebelde, la citación para absolver deberá efectuarse
en su domicilio real, conforme surge de lo dispuesto en los arts. 59 y 41, primera
parte, del CPCCN.

Sin perjuicio de lo expuesto, la parte puede también notificarse personalmente


de la audiencia, dejándose constancia de ello en el expediente.

Respecto del ponente , la suscripción de la respectiva cédula por parte de su


letrado a los fines de la notificación al absolvente, produce la notificación de la
audiencia respecto de aquél.

En su parte final, dispone expresamente el art. 409 que resulta improcedente la


citación por edictos para la absolución de posiciones.

Prescribe también la referida norma que la notificación deberá efectivizarse con


no menos de tres días de anticipación a la fecha de la audiencia, no obstante lo
cual si se efectúa con una antelación menor y el absolvente concurre, la prueba
podrá producirse, siempre que se encuentre presente el ponente o hubiere
dejado el pliego de posiciones en el tribunal.

Asimismo, prevé el art. 409 que dicha antelación de tres días podrá ser reducida
por el juez en casos de urgencia debidamente justificada, aunque nunca a menos
de un día, lo cual deberá transcribirse en la respectiva cédula.

De lo hasta aquí expuesto resulta que se plantea una cierta


contradicción(59) entre el mencionado plazo de antelación de tres días para la
notificación de la audiencia contemplado en el art. 409 y el de cinco días
contenido en el art. 406 —al que ya nos hemos referido— dentro del cual la
persona jurídica puede oponerse a que absuelva posiciones el representante
elegido por el ponente. Al respecto, algunos autores consideran que la sociedad
o persona jurídica podrá efectuar la elección del absolvente hasta el mismo acto
de la audiencia(60) . La jurisprudencia ha resuelto que ambos plazos deben
conjugarse dando preferencia al plazo mayor, suspendiéndose en su caso la
audiencia, cuya fecha debe posponerse (61) .

192
La cédula para el absolvente deberá indicar la fecha y hora de la audiencia y
asimismo contener el apercibimiento de que si no concurre a la misma sin justa
causa será tenido por confeso en los términos del art. 417 del CPCCN.

Sobre el particular volveremos más adelante.

Cabe señalar que en virtud de la modificación introducida por la ley 25.488 al


art. 360 del CPCCN, la prueba confesional se recibirá en la audiencia preliminar
en los juicios ordinarios y sumarísimos; y en audiencia común en los restantes
procedimientos, o cuando se produzca anticipadamente o fuera del radio del
tribunal o en segunda instancia.

En la práctica, la designación de la audiencia preliminar y la fecha y hora de su


realización, es muchas veces notificada a las partes de oficio por el tribunal, por
medio de cédulas libradas por Secretaría dirigidas a los domicilios que hubiesen
constituido. Sin embargo, la confección de estas cédulas sin los debidos
recaudos, su diligenciamiento sin la antelación suficiente o en el domicilio
constituido cuando la parte actúa por apoderado, podrá dar lugar a un acuse de
negligencia, a consecuencia de lo cual quien ofrece la prueba confesional deberá
controlar estas circunstancias y en su caso confeccionar y diligenciar las
respectivas notificaciones, sobre todo cuando las mismas deban efectuarse en
extraña jurisdicción.

Si el domicilio del absolvente se encuentra a más de 300 km de distancia del


lugar donde se ubica el juzgado en el cual tramita el proceso, deberá absolver
posiciones ante el juez del lugar de su domicilio, para lo cual se solicitará al juez
de la causa que ordene el libramiento de oficio conforme lo dispuesto en la ley
22.172 u exhorto, en su caso, cuya confección y diligenciamiento estará a cargo
del ponente, quien deberá informar al tribunal en qué juzgado y secretaría quedó
radicado, y asimismo —en el plazo de cinco días contados desde la notificación
por ministerio de la ley de la providencia que la fijó—, la fecha y hora de la
audiencia que se designe, a fin de posibilitar el contralor de la parte contraria,
conforme lo prevé el art. 383 del CPCCN.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 407 del CPCCN, cuando la parte que
debe absolver posiciones sea la Nación, una provincia, una municipalidad, una
repartición nacional, provincial o municipal, sus entes autárquicos, otros
organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal,
empresas o sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria
nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o
internacional o una entidad bancaria oficial, nacional, internacional, provincial o
municipal, la absolución de posiciones deberá requerirse mediante oficio que
corresponde dirigir al funcionario facultado por la ley para representar a la
entidad de que se trate, haciéndose constar el apercibimiento de que si dicho
oficio —que debe contener las posiciones— no es contestado dentro del plazo
fijado por el juez o si no se contesta en forma clara y categórica, se tendrá por
cierta la versión de los hechos contenida en el pliego.

Al respecto, cuando quien debe absolver posiciones es un funcionario público,


se ha resuelto que podrá hacerlo mediante oficio sólo en el supuesto en que

193
fuere parte en el juicio en tal calidad de funcionario público, toda vez que la
absolución por oficio no constituye un privilegio al funcionario sino una previsión
que deviene útil y eficaz para acopiar elementos de juicio que de otro modo
quedarían ausentes por no tener el funcionario en todos los casos conocimiento
directo y personal de la totalidad de las cuestiones acerca de las que debe
responder(62) .

3. Justificación de inasistencia por enfermedad

En virtud de lo prescripto en el art. 418 del CPCCN: "En caso de enfermedad del
que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las Cámaras,
comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el
absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de
la otra parte, si asistiere, o de su apoderado según aconsejen las circunstancias".

Si bien la norma se refiere a la enfermedad del absolvente, se ha afirmado que


queda también comprendido el suspuesto de que éste no pudiese comparecer a
la audiencia debido a su ancianidad o a la imposibilidad o dificultades para su
desplazamiento(63) ; aunque en cualquier caso debe encontrarse el absolvente
en condiciones físicas y/o psíquicas de prestar declaración.

En cuanto a la justificación de la enfermad del absolvente, el art. 418 del CPCCN


establece: "La enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la
audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el
lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para
concurrir al tribunal.

"Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por
el médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estará a los
términos del art. 417, párr. 1º".

A los fines de acreditar la enfermedad, el art. 419 del CPCCN dispone que con
anticipación suficiente a la audiencia (64) , el absolvente deberá acompañar un
certificado médico en que conste la fecha, el lugar en el cual se encuentra y el
tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal, como así también
"la naturaleza de la afección que padece" (65) .

Dicho certificado podrá ser impugnado por el ponente, ya sea por no cumplir los
recaudos legales o por considerarse que la enfermedad indicada no impide la
concurrencia del declarante al tribunal, en cuyo caso el juez ordenará que sea
revisado por un médico forense. Si se constata la enfermedad, se producirá la
prueba en el lugar en donde se encuentre el absolvente, conforme lo antes

194
expuesto, pero si la impugnación del ponente prospera, prevé la norma citada
que se tendrá por confeso al absolvente en los términos del art. 417 del CPCCN.

En cuanto al momento de presentarse el certificado justificativo de la enfermedad


del absolvente, creemos, conforme se ha resuelto en reiteradas oportunidades,
que en situaciones intempestivas o urgentes, y según las circunstancias del
caso, podrá admitirse su presentación aun con posterioridad a la fecha de la
audiencia, lo cual deberá ser valorado por el juzgador. En este sentido, la
jurisprudencia ha dicho que cuando la enfermedad del absolvente surja a último
momento, la justificación puede efectuarse en el acto de la audiencia o aun
posteriormente, debiendo el juez apreciar si la causa para no comparecer fue o
no alegada en tiempo propio(66).

Si se comprobase que el declarante pudo haber comparecido, el juez, al


sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en
cuenta las circunstancias el caso y las demás pruebas producidas (arts. 419, in
fine , y 417, párr. 1º, CPCCN).

4. Ausencia del país

Como ya señaláramos, en virtud de lo dispuesto en el art. 421 del CPCCN, de


encontrarse pendiente la absolución de posiciones, "la parte que tuviese que
ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuera
posible", y si no formulase dicha petición, "la audiencia se llevará a cabo y se
tendrá a dicha parte por confesa si no compareciere".

En este supuesto, también deberá acreditarse el período en el cual el futuro


absolvente estará ausente, a los fines de meritarse la procedencia de la
anticipación de esta prueba.
Aunque la norma sólo se refiere a la anticipación de la audiencia, se ha
considerado que podrá el juez según las circunstancias del caso, disponer la
postergación de la misma, en la medida en que ello no importe una indebida
prolongación del proceso(67) .
Si se tratare de un viaje que el absolvente debe o debió efectuar con urgencia
o en forma intempestiva, tendrá que invocarlo y justificarlo mediante la
presentación de un escrito en la misma fecha de la audiencia o aun con
posterioridad, lo cual apreciará el juez para determinar si configura o no justa
causa de inasistencia a los fines de evitar el apercibimiento de tenerlo por
confeso(68) .

195
X. EL PLIEGO DE POSICIONES

El pliego de posiciones es el escrito en el cual el ponente redacta las posiciones,


entendidas éstas como "cada una de las proposiciones afirmativas que debe
formular la parte interesada en obtener la confesión de su contraria, y acerca de
las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de concurrir a prestar
declaración"(69) .

Los requisitos que deben reunir las posiciones, están contenidos en el art. 411
del CPCCN, del cual resulta que éstas deben ser:

a) Claras y concretas, es decir directas (70) y no susceptibles de interpretarse en


distintos sentidos(71) .

b) No contener más de un hecho, a no ser que se refieran a varios hechos


vinculados entre sí (como por ejemplo: "Para que jure como es cierto que el día...
a las... horas Ud. conducía el rodado marca..." ).
c) Redactarse en forma afirmativa, es decir que deben consistir en
proposiciones asertivas (ej.: "Para que jure como es cierto que Ud. cruzó la
bocacalle con el semáforo en rojo"). Ello no impide que puedan contener un
hecho omisivo que se atribuya al absolvente (por ejemplo: "Para que jure como
es cierto que Ud. no frenó..."), toda vez que la forma asertiva puede contener un
enunciado negativo como el antes mencionado, puesto que lo que está vedado
es la formulación negativa de la posición (ej.: "Para que jure que no es cierto...").
d) Versar sobre "hechos controvertidos que se refieran a la actuación personal
del absolvente" (lo cual comprende tanto los hechos realizados como los
omitidos por éste(72) ) o sobre los cuales el declarante haya tenido conocimiento
personal.
Dispone asimismo el mencionado art. 411, que "cada posición importará para
el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere", por lo cual habrá de
ponerse especial atención al redactarlas a fin de evitar incurrir en formulaciones
que perjudiquen a quien ofrece la prueba en lugar de favorecerlo.
El pliego deberá estar suscripto por la parte que propone la prueba —cuando
actuase por derecho propio— y por su letrado patrocinante; o por el letrado
apoderado en su caso. Se presenta en sobre cerrado, también suscripto por el
letrado.
De conformidad con lo previsto en la última parte de la norma precitada, el
juez podrá de oficio y sin recurso alguno eliminar aquellas posiciones que
considerase "manifiestamente inútiles" y modificar el orden y los términos de las
mismas, sin alterar su sentido.

196
Cabe señalar asimismo que no hay impedimento para que el ponente presente
un mismo pliego para todos los absolventes .

1. Oportunidad de su presentación y reserva del pliego

El art. 410 del CPCCN establece que "el pliego deberá ser entregado en
Secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al
que se le pondrá cargo".

Al respecto, cabe formular algunas consideraciones.

El límite temporal para la presentación del pliego contenido en la norma


mencionada, es decir "media hora antes de la fijada para la audiencia", adquiere
importancia ante la incomparecencia del absolvente —debidamente citado— a
la respectiva audiencia, por cuanto sólo si se ha dejado el pliego con la citada
antelación o con una mayor (ej., una hora, un día, un mes, etc. antes de la
audiencia), el ponente podrá solicitar la confesión ficta del absolvente en los
términos el art. 417 del CPCCN. Como fundamento de ello se ha sostenido que
obedece al propósito de evitar que se confeccionen dos pliegos, uno más
gravoso —para el caso de que el absolvente no compareciere— y otro para el
supuesto en que éste concurriese a la audiencia, sustituyendo intencionalmente
uno por otro, según el caso.

En virtud de lo antedicho, si el pliego se presenta con posterioridad a la media


hora anterior a la hora señalada para la celebración de la audiencia, no se podrá
tener por confeso al incompareciente sobre los hechos personales contenidos
en el pliego.

Sin perjuicio de lo expuesto, si el absolvente comparece a la audiencia, la prueba


podrá igualmente producirse aunque el ponente no hubiese dejado el pliego con
la antelación señalada precedentemente. Es decir que si el ponente deja el pliego
por ejemplo diez minutos antes de la hora señalada para la audiencia, o lo
presenta en el mismo acto de la audiencia, o no lleva pliego y manifiesta que
formulará las posiciones de viva voz(73) , nada obsta a que la prueba se produzca,
siempre y cuando estuviese presente el absolvente.

Sin embargo, y desde el punto de vista práctico, será siempre más conveniente
dejar el pliego hasta media antes hora de la audiencia, toda vez que será el único
caso en que ante la incomparecencia del absolvente —debidamente citado— el
ponente podrá pedir su confesión ficta.

Conforme la última parte del mencionado art. 410 del CPCCN, si el ponente no
comparece sin justa causa a la audiencia ni tampoco hubiese dejado el pliego de

197
posiciones, y concurre el absolvente, se produce la caducidad de la prueba, es
decir que se lo tendrá al ponente por desistido de su derecho a poner posiciones
a la parte contraria. Constituye éste el único supuesto de caducidad automática
de la prueba confesional previsto en el referido ordenamiento procesal.

2. Procedimiento para el examen del absolvente

Como ya lo señaláramos, la prueba confesional se recibe en la audiencia


preliminar o en la que se designe al efecto, según el tipo de proceso de que se
trate, lo cual se produce en el tribunal en el cual tramite el proceso, con la
salvedad a la que nos hemos referido de que el absolvente se domicilie a más
de 300 km de dicho lugar, en cuyo caso absolverá posiciones ante el juez del
lugar de su residencia.

Excepcionalmente, como ya hemos referenciado, el art. 418 del CPCCN prevé


que en caso de enfermedad del absolvente, el juez o uno de los miembros del
tribunal se traslade al domicilio o lugar en que se encuentre quien deba declarar
a fin de que se lleve a cabo allí la absolución de posiciones, en presencia de la
parte que ofreció la prueba —si concurriere— o de su apoderado, según lo
aconsejaran las circunstancias.

Con la salvedad del recién mencionado supuesto, y de aquellos en que la


declaración se produzca por oficio, el absolvente deberá concurrir
personalmente a la audiencia en la fecha señalada y hasta media hora después
de la hora fijada para la misma.

La mencionada media hora de tolerancia es también aplicable al ponente (74) , sin


perjuicio de lo cual —y conforme ya lo explicáramos— éste no tiene la carga de
comparecer a la audiencia si hubiese dejado el pliego de posiciones hasta media
hora antes de la hora señalada para la misma, pero sí la tiene si no hubiese
dejado el pliego con la debida antelación, toda vez que si concurre el absolvente
se producirá —como dijéramos— la caducidad de la prueba.

Una vez que el juez dispone —dentro del desarrollo de la audiencia preliminar—
recibir la prueba confesional ofrecida por las partes, los absolventes deberán
expedirse sobre las posiciones contenidas en los respectivos pliegos (los cuales
podrán ser ampliados verbalmente durante el curso de la audiencia (75) ) o sobre
las que a viva voz formule el ponente que se encontrase presente, aunque no
hubiese dejado pliego.

Asimismo, y como ya lo expusiéramos, el juez podrá hacer uso en esta


oportunidad de las facultades que le confiere el art. 411 del CPCCN.

198
El absolvente debe ubicarse de frente al juez y al escribiente, que levantará el
acta respectiva, colocándose a sus espaldas tanto las restantes partes como
profesionales presentes en el acto, haciéndosele saber que no podrá darse
vuelta ni requerir a su letrado asistencia para responder.

Deberá explicársele los alcances del acto y las consecuencias de sus


respuestas, advirtiéndosele que declarará bajo juramento de decir verdad, lo cual
por otra parte surge de la forma en que se redactan las posiciones (ej.: "Para que
jure como es cierto..."), aunque el faltar a la verdad no le traerá aparejada
sanción penal (a diferencia de lo que veremos ocurre con los testigos), pero
podrá ser ponderado por el juez como prueba indiciaria en su contra.

Una vez abierto el sobre, se extrae el pliego y se comienza a leer cada posición,
transcribiéndose a continuación de cada una de ellas la respuesta brindada por
el absolvente. Si las posiciones se efectúan o amplían de viva voz, el escribiente
las volcará en el acta y luego las leerá al absolvente.

En cuanto a la forma de las respuestas que brinde el absolvente, el art. 412 del
CPCCN dispone que éste deberá responder por sí mismo y de palabra, sin
valerse de anotaciones ni borradores, salvo que el juez lo autorizara cuando
tenga que referirse a cifras, nombres u operaciones contables o cuando
circunstancias especiales lo aconsejaran, para lo cual el absolvente deberá
concurrir a la audiencia munido de dichos elementos, pues de lo contrario prevé
la norma que la audiencia no se interrumpirá por la falta de los mismos.

Asimismo y en virtud de lo dispuesto en el art. 413 del CPCCN, se advertirá al


absolvente que si las posiciones versan sobre hechos de su actuación personal,
deberá responder primero afirmativa o negativamente, es decir por sí o por no,
efectuando luego las explicaciones o aclaraciones que estime corresponder.

En cambio, cuando las posiciones no versen sobre hechos personales del


absolvente sino que se atribuyan a su conocimiento personal, éste podrá
responder directamente del modo que estime adecuado (76) .

Conforme reza la última parte de la norma precitada, si el absolvente manifestara


no recordar el hecho acerca del cual se le formula la posición, el juez lo tendrá
por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil
dicha contestación.

3. Incomparecencia del absolvente

Como ya lo adelantáramos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 417 del


CPCCN, si el absolvente que fue debidamente citado a la audiencia no

199
comparece a declarar dentro de la media hora posterior a la fijada y el ponente
hubiese dejado el respectivo pliego hasta media hora antes de la señalada para
la dicha audiencia, aunque no se hubiere extendido acta, se producirá su
confesión ficta, es decir que el juez al sentenciar, "lo tendrá por confeso sobre
los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las
demás pruebas producidas". Igual consecuencia corresponderá si habiendo
comparecido, el absolvente se rehusare a responder o lo hiciese de manera
evasiva.

Cabe aclarar que de producirse la confesión ficta, la misma tendrá lugar en base
a las posiciones contenidas en el respectivo pliego, no obstante lo cual al Código
no dispone cuál es la oportunidad en que debe procederse a la apertura de dicho
pliego, como así tampoco el momento en que el ponente debe solicitar dicha
confesión ficta. En general, cuando el ponente está presente en la audiencia,
formula el pedido en dicho acto, aunque puede hacerlo con posterioridad.

En relación con la apertura del sobre que contiene el pliego a tenor del cual se
pide la confesión ficta del absolvente, habitualmente los jueces la formalizan al
momento de dictar sentencia, no obstante lo cual no hay impedimento a que ello
se produzca en el mismo momento en que se peticiona la confesión ficta,
coincidiendo con quienes sostienen que el pliego debe encontrarse visible y
agregado al expediente en oportunidad en que los autos se encuentren en
condiciones de alegar, lo cual posibilitará al absolvente restarle valor a su
incomparecencia, expedirse acerca de las restantes pruebas que contrarresten
su confesión ficta y ponderar el alcance de la confesión del ponente derivada de
cada una de las posiciones que hubiese formulado (77) .

4. Acta y forma

Al producirse la prueba confesional, se confecciona un acta escrita. Si se trata


de la audiencia preliminar, se hace constar en el acta el resultado de dicha
audiencia, la imposibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio en su caso, la
fijación de los hechos controvertidos sobre los cuales versará la prueba, el
proveimiento de cada medio de prueba pertinente y la absolución de posiciones
de las partes. Los respectivos pliegos, una vez abiertos, se agregan al
expediente anteponiéndolos al acta.

Una vez finalizada la audiencia, el acta es suscripta por los comparecientes


(partes y profesionales) —previa lectura y ratificación—, como asimismo por el
juez y el secretario.

200
5. Posiciones impertinentes

En atención a lo establecido en el art. 414 del CPCCN, si el absolvente


considerare que la posición que se le formula es impertinente o su letrado le
indica que no conteste, podrá negarse a responder, pero el juez podrá tenerlo
por confeso si al sentenciar considerase que dicha posición era procedente.

La manifestación debe efectuarse al momento en que se formula la posición, en


el entendimiento de que la misma no se refiere a hechos controvertidos, o no
está redactada en forma clara y concreta, o contiene varios hechos no
vinculados, o que se refiere a hechos que por disposición legal no pueden ser
objeto de confesión, o no se refiere a hechos personales o de conocimiento
personal del absolvente, o que se encuentra redactada en forma negativa.

En estos supuestos, sólo se deja planteada la negativa a responder sin que ello
genere incidencia alguna en la audiencia, debiendo el juez expedirse respecto
de su procedencia al momento de dictar sentencia.

XI. LAS PREGUNTAS RECÍPROCAS: FACULTADES DEL JUEZ

Dispone el art. 415 del CPCCN, tras la reforma introducida por la ley 25.488, que
el juez "podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso" y
a su vez que "éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y
observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda,
siempre que el juez no las declare superfluas o improcedentes por su contenido
y forma".

Cabe señalar primeramente que a diferencia de las proposiciones asertivas que


conforman las posiciones, el interrogatorio a que se refiere la norma precitada
está compuesto por preguntas y que las mismas podrán ser formuladas por el
juez a las partes en cualquier estado del proceso, o por las propias partes entre
ellas (sin que sea necesario que el interrogatorio se formule por medio del juez),
respecto de lo cual coincidimos con quienes sostienen que entre los litigantes el
interrogatorio podrá producirse tanto en la audiencia donde absuelvan
posiciones como en cualquier otra en la que se encuentren presentes (78) .

201
Si bien en la práctica se observa que este mecanismo es poco utilizado por los
jueces y abogados, puede constituir una herramienta sumamente útil para
generar en el juzgador la convicción acerca de la existencia de los hechos
alegados brindando a quienes las responden la posibilidad de explayarse a
veces con mayor amplitud que al contestar una posición. Esto ha llevado a
algunos autores a propiciar la eliminación de la absolución de posiciones,
reemplazándola por el libre interrogatorio, para lo cual se torna necesario regular
específicamente en estos casos sobre los efectos del silencio o las respuestas
evasivas.

En este orden de ideas y a la luz de la norma precitada, se considera que el


denominado "libre interrogatorio" puede servir para provocar la confesión
expresa de la contraria y, asimismo, para que las partes puedan aclarar o
precisar los motivos en los que basan sus pretensiones, excepciones o
defensas(79) .

Si bien actualmente el CPCCN no prevé expresamente las consecuencias


derivadas de la incomparecencia, el silencio o las respuestas de las partes al
libre interrogatorio, se ha considerado que nada obsta el reconocerle "eficacia
como prueba confesional" a la confesión expresa y como prueba indiciaria en
contra "en los restantes casos, sujeta esta última a la libre valoración del juez y
a las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 5º, CPCCN), acordándole incluso
valor de plena prueba"(80) .

XII. VALOR DE LA CONFESIÓN EXPRESA Y FICTA

Se ha definido a la confesión expresa como la declaración de la parte que sin


vicios del consentimiento aporta una prueba que le es desfavorable y que
beneficia al oponente, liberándolo de la obligación de demostrar la verdad de sus
afirmaciones(81) .

En nuestro ordenamiento jurídico procesal, la confesión judicial expresa reviste


el carácter de prueba tasada y constituye plena prueba de los hechos a los
cuales se refiere, salvo en los tres casos de excepción previstos en el art. 423
del CPCCN, a saber:

1) Cuando dicho medio probatorio estuviese excluido por ley respecto de los
hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el
confesante no puede renunciar o transigir válidamente.

2) Cuando recayere sobre hechos cuya investigación prohíbe la ley.

202
3) Cuando se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha
anterior, agregados al expediente.
El supuesto contemplado en la primera parte del inc. 1º lo vemos reflejado en
la previsión del art. 232 del Código Civil, en virtud de la cual en los juicios de
divorcio o separación personal, el cónyuge que alegó hechos que no resultaron
controvertidos por no haber sido contestada la demanda, deberá probarlos,
resultando insuficiente la sola confesión o el reconocimiento de los hechos para
fundar la sentencia, a excepción de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2º,
de dicho cuerpo legal.
La segunda parte del inciso se refiere a aquellos derechos indisponibles, en
los que se encuentra comprometido el orden público, como por ejemplo el
derecho a los alimentos.
Tanto en este último supuesto como en el contemplado en el inc. 2º, la prueba
confesional resulta inadmisible, como por ejemplo si la madre confesara
afirmando o negando la paternidad del marido respecto de un hijo concebido por
ella durante el matrimonio(82) .
Del inc. 3º se desprende que el legislador ha privilegiado la plena fe de los
instrumentos públicos o privados reconocidos (conforme lo normado en los
arts. 935 y 1026, Código Civil) por sobre la confesión judicial expresa, en los
supuestos de discordancia entre ellos.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el
art. 425 del CPCCN, la confesión efectuada extrajudicialmente (es decir, hecha
fuera del juicio), sea por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o ante
quien la represente, obliga igual que la prestada en juicio entre las mismas, en
tanto se acredite con los medios de prueba fijados por la ley, quedando excluida
la testimonial cuando no hubiese principio de prueba por escrito.
Distinto es el efecto de la confesión extrajudicial prestada a un tercero, la cual
constituirá una fuente de presunción simple, conforme lo prevé la precitada
norma legal.

En cuanto a la confesión ficta o tácita y conforme ya lo adelantáramos, la misma


se producirá en los siguientes supuestos:

— Cuando el absolvente, debidamente citado (es decir, al domicilio que


corresponda y con la debida antelación), no comparece hasta media hora
después de la hora señalada para la audiencia —siempre y cuando el ponente
hubiere dejado el pliego hasta media hora antes de la señalada para dicha
audiencia—.

— Si habiendo comparecido el absolvente, se negare a responder o respondiere


de una manera evasiva.

— Cuando quien deba absolver invocase injustificadamente el art. 418 del


CPCCN.

— Si el absolvente tuviese que ausentarse del país y no formulase


oportunamente el pedido de anticipación —o eventualmente de postergación—
de la audiencia en los términos del art. 421 del CPCCN.

203
— Cuando el absolvente se negase a responder una posición en virtud de lo
dispuesto en el art. 414 del CPCCN, a la cual el juez al sentenciar considere
pertinente.

— Cuando quien absuelva aposiciones por una persona jurídica manifestara


ignorar los hechos (art. 406, in fine , CPCCN).

— Cuando el absolvente manifestara no recordar el hecho acerca del cual se le


pregunta y las circunstancias del caso hicieren inverosímil dicha contestación
(art. 413, in fine , CPCCN).

— Cuando la declaración deba producirse mediante oficio y éste no fuera


contestado dentro del plazo fijado por el juez o no se lo conteste en forma clara
y categórica, afirmando o negando (art. 407, CPCCN).

En todos estos casos, la confesión ficta implica tener al absolvente por confeso,
es decir por reconocidos los hechos que afirmó el ponente en el pliego de
posiciones.

Pero corresponde dejar sentado que en cualquiera de los supuestos, la confesión


ficta no tiene un valor absoluto, ya que la misma debe ser sopesada con las
demás circunstancias de la causa (83) y las demás pruebas producidas, a
consecuencia de lo cual tendrá fuerza probatoria cuando no exista otro elemento
que la destruya y en la medida en que las demás circunstancias de la causa
avalen los hechos referidos en las posiciones (84) .

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto que la confesión ficta


tiene un alcance distinto al de la confesión judicial expresa, ya que esta última
constituye plena prueba(85) , mientras que aquélla admite prueba en contrario y
debe ser apreciada en su correlato con el resto de las pruebas(86) .
Sin embargo, se ha dicho también que la confesión ficta puede tener valor de
plena prueba, aunque contradiga lo afirmado por la propia parte en otras piezas
del proceso(87) , si el juzgador así lo estima teniendo en cuenta las circunstancia
de la causa.
Finalmente y en virtud de lo dispuesto en el art. 424 del CPCCN, cabe señalar
que en caso de duda, tanto la confesión expresa como la ficta, deberá
interpretarse a favor de quien la hace, y que la confesión es indivisible, salvo en
los tres casos que la norma contempla expresamente.
Como ya dijéramos, la confesión es indivisible cuando no pueda separarse
aquello que es desfavorable al confesante de aquello que le es favorable, es
decir que la misma debe apreciarse en su conjunto (88) y las excepciones a la
indivisibilidad previstas en la norma precitada son las siguientes:
1) "Cuando el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros"; por lo
que este inciso se refiere a la confesión compleja, es decir aquella en que se
reconoce el hecho pero se añade otro distinto pero separable (89) .

2) Cuando las "circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren


contrarias a una presunción legal o inverosímiles"; por lo que este inciso se
204
refiere a la confesión calificada, es decir, cuando se reconoce el hecho pero se
le asigna una naturaleza jurídica diferente o se le agrega un hecho inseparable
de aquél(90) .

3) Cuando "las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad", lo cual


da un amplio margen al juez para determinar si procede o no la divisibilidad (91) .

CAPÍTULO 8

PRUEBA TESTIMONIAL

Por Marcela Patricia Somer


SUMARIO:I. Concepto.— II. Reglas de Admisibilidad.— III. Clasificación de
los testigos.— IV. Ofrecimiento.— V. Testigos excluidos.— VI. Número de
testigos según el tipo de proceso.— VII. Forma de la citación del testigo.—
VIII. Testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del juzgado.— IX.
Inasistencia justificada.— X. Identificación del testigo.— XI. El interrogatorio:
1. Forma de interrogación. 2. Las repreguntas: alcance. 3. Forma de las
respuestas.— XII. Interrupción de la declaración.— XIII. Procedimiento para
el examen del testigo.— XIV. El deber de comparecer a prestar declaración:
declarar y decir la verdad: 1. Deber de comparecer. 2. Deber de declarar.
Excepciones. 3. Deber de decir la verdad. Falso testimonio.— XV. Careo.—
XVI. Falso testimonio.— XVII. Caducidad de la prueba testimonial.— XVIII.
Testimonial de oficio.— XIX. Desistimiento: oportunidad.— XX. Idoneidad.
Oportunidad y forma de alegación.— XXI. Incidentes.— XXII. Inapelabilidad
de las resoluciones.— XXIII. Testimonial a producirse en extraña
jurisdicción. 1. Necesidad de acompañamiento simultáneo del
interrogatorio. 2. Requisitos de admisibilidad.— XXIV. El testigo técnico.—
XXV. El testigo único. XXVI.— Valoración.— XXVII. Pautas
jurisprudenciales para su apreciación: 1. Criterio general de apreciación. 2.
Tiempo transcurrido entre el hecho y su declaración por el testigo. 3.
Testigos que no declararon en el sumario policial o administrativo. 4.
Sustitución de la prueba pericial. 5. Ausencia de otros medios de prueba. 6.
Crítica de la declaración. 7. Buena fe. 8. Declaraciones contradictorias. 9.
Contradicción con la prueba informativa. 10. La calidad de "amigo íntimo"
del testigo en los juicios de divorcio. 11. Testimonio de los acreedores de
una de las partes. 12. Testimonio de los dependientes. 13. Testimonio del
letrado patrocinante. 14. Testimonio del litisconsorte. 15. El interés en el
pleito. 16. El testigo preconstituido.

205
I. CONCEPTO

Dentro de la actividad probatoria que las partes tienen la carga de efectuar en el


proceso, la prueba de testigos supone la existencia de una persona física distinta
de las partes y del juzgador, que prestará declaración (es decir, testimonio)
acerca de hechos ya sucedidos que requieren ser acreditados.

En este orden de ideas, los testigos contribuirán por medio de la memoria y el


lenguaje(1) , a representar para el juez aquellos hechos que hubiesen percibido
con cualquiera de sus sentidos (oído, vista, tacto, olfato o gusto), o que hubiesen
realizado personalmente, o que hubiesen deducido de sus percepciones o que
conocieron por referencia, es decir por haberlos oído relatar a otras personas (2) .
Quedan obviamente excluidas de este concepto las personas de existencia ideal.

Así, podrá declarar como testigo tanto aquel que presenció por ejemplo un
accidente de tránsito por haberlo visto como quien participó en el mismo por
haber viajado en alguno de los vehículos involucrados (siempre que no revista la
calidad de parte en el proceso), quien pasó por el lugar del acontecimiento
después de sucedido pero vio cómo estaban los rodados o si había heridos, y
quien no presenció los hechos pero se ha anoticiado de lo ocurrido, como un
vecino de alguna de las partes al que le relataron el accidente o que observó
luego el estado de los vehículos o los daños sufridos por alguna de ellas.

A esto debe sumarse la figura del denominado "testigo técnico", que es aquel
que a consecuencia de su actividad, oficio o profesión posee conocimientos
específicos que le permiten extraer conclusiones sobre la cuestión respecto de
la que declara, lo cual puede resultar de importancia para la dilucidación del
litigio. Volveremos sobre el particular.

II. REGLAS DE ADMISIBILIDAD

Conforme surge del art. 426 del CPCCN, "Toda persona mayor de 14 años podrá
ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las
excepciones establecidas por la ley...".

Es decir que, como señaláramos, los testigos sólo pueden ser personas físicas,
que no sean parte en el juicio.

206
Ahora bien, en el proceso civil, de neto corte dispositivo en orden a lo normado
en nuestro ordenamiento procesal, sólo podrá declarar en calidad de testigo
aquella persona física que hubiese sido ofrecida como tal por alguna o ambas
partes, y citada al tribunal en tal carácter. A ello cabe agregar la facultad del
juzgador contenida en el art. 36, apart. 4º, inc. b), del CPCCN, que remite a su
vez al art. 452 del citado cuerpo legal, en virtud de la cual el juez podrá disponer
de oficio la declaración testimonial de aquellas personas "mencionadas por las
partes en los escritos de constitución del proceso, o cuando, según resultare de
otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar
en la decisión de la causa". Claro está que de hacer uso el juez de esta facultad,
debe ello anoticiarse debidamente a las partes, a fin que puedan ejercer el
debido contralor de la declaración. Compartimos en este punto el criterio de
quienes consideran que no quedan comprendidos dentro de esta facultad del
juez aquellos testigos respecto de los cuales se hubiese decretado la negligencia
o caducidad probatoria(3), o para nosotros, también aquellos que hubiesen sido
desistidos.

Respecto del requisito de la edad que debe tener el testigo (más de 14 años), en
general la doctrina es coincidente en considerar que el declarante debe tener 14
años cumplidos al momento de rendir su declaración (4) , y no al momento de
ocurrencia de los hechos sobre los cuales depondrá ni al tiempo de ofrecerse la
prueba.

Es así que la circunstancia de que el testigo declare sobre hechos ocurridos


cuando era menor de 14 años, no invalida su testimonio, en cuyo caso la
atendibilidad del testigo dependerá del grado de madurez intelectual alcanzado
por el mismo(5) .

No obstante ello, la admisibilidad de la prueba de testigos reconoce algunas


limitaciones que resultan de la ley de fondo y algunas que provienen de la
normativa procesal, en virtud de las cuales ciertos hechos u actos no podrán
acreditarse por dicho medio probatorio.

Al respecto, el Código Civil prescribe en el art. 1017 que el firmante de un


documento privado no podrá probar mediante testigos que las declaraciones u
obligaciones contenidas en dicho instrumento no son las que ha tenido intención
de hacer o contratar (aunque sí podrá acreditarse mediante declaraciones
testimoniales la sustracción de un documento firmado en blanco o el abuso de la
firma en blanco, en virtud de lo dispuesto en el art. 1019, Cód. Civil).

De conformidad con lo establecido en los arts. 80 y 104 del Código Civil, no


podrán probarse mediante testigos los nacimientos, matrimonios y defunciones
de las personas.

Atento a lo prescripto en los arts. 1193, 1191 y 1192 del citado cuerpo legal, la
existencia de los contratos no puede probarse por testigos, salvo imposibilidad
de obtener la prueba escrita, o que hubiese habido un principio de prueba por
escrito en los contratos que puedan celebrarse en instrumento privado, o que la
cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o

207
falsedad de los instrumentos donde constare o cuando una de las partes hubiese
recibido una prestación y se negase a cumplir el contrato.

Con relación al contrato de fianza, si bien el mismo puede celebrarse


verbalmente o por escrito en documento público o privado, el art. 2006 del
Código Civil prescribe que si es negada en juicio, sólo podrá ser probada por
escrito.

En nuestro CPCCN, surge del art. 507 la inadmisibilidad de la prueba de testigos


para acreditar excepciones opuestas en el procedimiento de ejecución de
sentencia, lo cual deberá efectuarse mediante prueba documental o con las
constancias del expediente.

En los juicios de desalojo por las causales de falta de pago o de vencimiento de


contrato, el art. 685 del CPCCN dispone que sólo se admitirá la prueba
confesional, la documental y la pericial, resultando, por lo tanto, inadmisible la
testimonial para acreditar las causales mencionadas, pero no así si lo que se
pretende comprobar es por ejemplo la falta de legitimación del accionante o la
mora del locador(6) .

A los fines de acreditarse la atribución al deudor de una firma inserta en un


documento privado, el art. 209, inc. 2º, del CPCCN exige la declaración de dos
testigos.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS

Existen diversas clasificaciones de los testigos, aunque como señala Falcón, la


utilidad de las mismas es muy relativa(7) .

Nos encontramos así con los denominados testigos hábiles o inhábiles (8) , siendo
estos últimos los que no pueden declarar por encontrarse excluidos (sea por su
edad, por su capacidad, por su vínculo con alguna de las partes o porque la
prueba testimonial resulte inadmisible en virtud de una disposición de la ley de
fondo o de la ley procesal).

Asimismo, se ha clasificado a los testigos en causales (que son aquellos


accidentales o circunstanciales que desconocen su función futura en cuanto a
los hechos y al proceso), como ser quien ocasionalmente presencia, por ejemplo,
un accidente de tránsito por encontrarse en el lugar donde sucede; y
preconstituidos (que son los que fueron emplazados previamente u ocurriendo
el hecho, y advertidos para percibirlo debidamente y prestar su testimonio en
juicio), como ser, por ejemplo, quien es convocado especialmente para observar
algún lugar, presenciar una conversación o un pago, entre otros(9) .

208
Consideración aparte merece el denominado "testigo único", es decir cuando la
prueba de testigos se configura por la declaración de uno solo, en cuyo caso la
jurisprudencia tiene dicho que es improcedente descalificarlo por esa sola
circunstancia, lo cual no priva a sus dichos de eficacia probatoria, máxime si
existen otros elementos de convicción que los avalen o cuando los mismos
guarden adecuada relación con las demás pruebas producidas(10) .

Si bien nuestro ordenamiento procesal no exige que los testigos deban ser más
de uno, el juez tendrá que apreciar con mayor rigor la declaración del testigo
único(11) , no obstante lo cual a veces puede resultar más efectiva que la de
varios testigos que no hubiesen depuesto con precisión.

No corresponderá, entonces, descalificar el testimonio del testigo único si sus


declaraciones son coherentes y no existen en la causa elementos que lleven a
dudar de su veracidad(12) .

Respecto del testigo técnico, al cual ya nos hemos referido, corresponde


diferenciarlo del perito, que si bien en virtud de su profesión u oficio dictaminará
sobre las cuestiones indicadas en los puntos de pericia, no ha percibido los
hechos con anterioridad, lo que sí ocurre con el testigo.

Volveremos más adelante tanto sobre el testigo único como sobre el técnico.

IV. OFRECIMIENTO

En virtud de lo dispuesto en el art. 333 del CPCCN, la prueba de testigos deberá


ofrecerse con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas.
Asimismo, podrá ofrecerse respecto de las excepciones que se opongan (tanto
en procesos de conocimiento como en juicios ejecutivos) y en la contestación al
traslado de las mismas, al alegarse un hecho nuevo y al contestarse su traslado.

Conforme surge de lo establecido en el art. 334 del CPCCN, cuando en la


contestación de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos que no
fueron invocados en la demanda o contrademanda, los accionantes o
reconvinientes podrán, dentro del quinto día de notificada la providencia que
tiene por contestada la demandada o la reconvención, ofrecer prueba testimonial
(y cualquier otra) referente a esos "nuevos hechos".

También podrá ofrecerse prueba de testigos cuando se promueva un incidente


y cuando se conteste su traslado.

209
Como prueba anticipada y conforme lo establece el inc. 1º del art. 326 del
CPCCN, podrá solicitarse la declaración de algún testigo de muy avanzada edad
o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país.

Cabe señalar al respecto que no será admisible el testimonio anticipado de aquel


que no pueda ser testigo por encontrarse excluido en los términos del art. 427
del CPCCN.

En relación con la acreditación de los extremos requeridos por la norma,


corresponde hacer una distinción según de cuál de ellos se trate.

Así, la apreciación de la avanzada edad del testigo quedará librada al arbitrio del
juez, considerándose que la exigencia no se refiere a la edad en sí misma sino
a la ausencia o disminución de aptitudes para concurrir al tribunal y prestar
declaración(13) , imposibilitándose el diligenciamiento de la prueba (14) en la etapa
oportuna.

En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que podrá admitirse la edad de


78(15) años, pero se ha inclinado en general por la de 80 (16) . Al respecto,
coincidimos con aquellos que sostienen que la cuestión deberá ser evaluada
teniendo en cuenta las peculiaridades y circunstancias de cada caso, y no sólo
la edad cronológica del testigo sino también su estado general de salud y la
existencia del peligro de perderse la posibilidad de que éste declare
oportunamente.

Si bien la edad que tiene el testigo podrá acreditarse con copia de su documento
o con su partida de nacimiento, será el juez quien la corroborará al momento de
producirse la declaración. Al respecto, se ha considerado que debe darse por
concluida la audiencia sin formular el interrogatorio al testigo si resultare de sus
respuestas a las generales de la ley o de la exhibición de su documento, que su
edad no se encuentra encuadrada dentro de la norma en análisis(17) .

La enfermedad del testigo deberá acreditarse con un certificado médico en el


cual consten sus datos, la patología que padece y el posible riesgo relacionado
a la inminencia de su muerte (18) . También podrá comprobarse con un oficio a
alguna institución médica u hospitalaria (19) .

Cuando se invoque que el testigo está próximo a ausentarse del país, deberá
probarse sumariamente la fecha en que viajará, su destino y el tiempo por el cual
se ausentará, lo cual será evaluado por el juez teniendo en cuenta que si regresa
en un plazo breve, podrá señalarse audiencia para su declaración en la etapa
pertinente. Los recaudos mencionados podrán acreditarse con constancias de
agencias de viajes, exhibición del correspondiente pasaje o reserva hotelera, o
por una declaración jurada extrajudicial de alguna persona efectuada ante
notario público(20) .

Una vez que el juez admite la prueba, lo cual se decide inaudita parte , señalará
audiencia principal y supletoria, citándose a la parte contraria mediante cédula o
en su caso al Defensor Oficial conforme lo previsto en el art. 327, a los fines de
que puedan controlar su producción. En caso de concurrir a la audiencia, la parte

210
contraria podrá repreguntar al testigo acerca de las respuestas que hubiese
brindado(21) y formular las observaciones que estime pertinentes, pero sólo podrá
formularle nuevas preguntas si asimismo hubiese también ofrecido su
declaración como prueba anticipada.

La declaración testimonial anticipada tendrá pleno valor en el proceso a


promoverse o que ya se encuentre tramitando, pudiendo ser citado nuevamente
el testigo en la etapa probatoria a fin de interrogarlo sobre hechos distintos de
los que fueron objeto de su declaración anticipada o cuando la contraparte
hubiese sido representada por el Defensor Oficial (22) .

En segunda instancia, y de conformidad con lo previsto en el inc. 4º del art. 260


del CPCCN, cuando se hubiere apelado la sentencia definitiva en un proceso
ordinario, las partes podrán, dentro del quinto día de notificada la providencia
que anoticia que el expediente ha sido radicado en una sala, replantear en la
alzada la prueba testimonial que considerasen que en primera instancia hubiese
sido indebidamente denegada o respecto de la cual hubiese mediado una
indebida declaración de negligencia o caducidad en su producción, como así
también ofrecerla para acreditar los hechos nuevos que se aleguen en segunda
instancia, conforme lo dispuesto en el inc. 5º, apart. a) de la norma precitada.

En virtud de lo previsto en el art. 429 del CPCCN, al ofrecer la prueba de testigos,


las partes "deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres,
profesión y domicilio", y si no les fuere posible conocer alguno de esos datos
bastará que indiquen "los necesarios para que el testigo pueda ser
individualizado sin dilaciones y sea posible su citación" (como, por ejemplo, el
encargado del garaje sito en...; o el portero del edificio de calle...).

El requerimiento de individualizar al testigo no sólo posibilita su debida citación


sino que se vincula con proporcionar a la parte contraria la posibilidad de ejercer
la facultad conferida por el art. 428 del CPCCN en cuanto a que puede oponerse
a la declaración si se tratase de un testigo excluido y asimismo de ejercer en el
acto de la audiencia la facultad de repreguntar o de impugnarlo (23).

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la última parte del art. 441 del CPCCN, si
cuando el testigo comparece a declarar resulta que los datos indicados por quien
lo ofreciera no coinciden en un todo con los que aquél expresa al formulársele el
interrogatorio preliminar, se le recibirá igualmente declaración si se tratare
indudablemente de la misma persona y por las circunstancias del caso la
contraria no hubiera podido ser inducida a error.

El último párrafo del art. 333 del CPCCN, incorporado por la ley
25.488, establece que "si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué
extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo".

El mencionado agregado ha dado lugar a diversas críticas, sobre todo teniendo


en cuenta que no contempla ninguna consecuencia desfavorable para el litigante
que omite cumplirlo. Es por ello que el requerimiento no constituye una "carga
procesal"(24) , por lo cual el juez no puede declarar inadmisible la prueba cuando
el oferente no indica sobre qué hechos depondrá el testigo propuesto. En este

211
orden de ideas, tampoco corresponde limitar el derecho de quien propuso al
testigo, de su contrario o del juez, a preguntarle sólo sobre los hechos que se
hubieran mencionado al ofrecerlo(25) .

No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento la sustitución de testigos. Sin


embargo, suele ocurrir que alguna de las partes pida la sustitución de la
declaración de un testigo por otro, planteo este del cual consideramos
corresponde correr traslado a la contraria.

Al respecto, sostiene Kielmanovich que no habría óbice al tempestivo reemplazo


de un testigo por otro, siempre que no se hubiese propuesto un número mayor
de testigos al autorizado por la ley según la clase de proceso, o en caso contrario
su sustitución por otro de los que se hubiesen propuesto y cuya declaración no
se ordenara por haber excedido del número de testigos posibles de ofrecerse,
siempre que en forma oportuna y debida se hubiere tratado de notificarlo y la
diligencia haya fracasado por muerte, incapacidad o ausencia del testigo ofrecido
en forma originaria(26) .

V. TESTIGOS EXCLUIDOS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 427 del CPCCN, "no podrán ser ofrecidos
como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el
cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratase de
reconocimiento de firmas".

Ello implica que las personas que tengan parentesco por consanguinidad o
afinidad en línea directa, es decir ascendientes o descendientes, con alguna de
las partes, no podrán ser testigos en contra o a favor de cualquiera de ellas, sin
perjuicio de que puedan ser testigos hábiles en cualquier otro proceso en el que
no tengan parentesco con los litigantes.

En consecuencia, no podrán ser testigos los padres, abuelos, bisabuelos y


demás ascendientes de las partes, como así tampoco sus nietos, bisnietos y
demás descendientes, ni sus suegros, yernos o nueras.

El fundamento de la exclusión absoluta de los mencionados parientes radica


tanto en la preservación de la familia(27) y en asegurar la solidaridad y
cohesión(28) dentro de la misma, como así también en proteger la esfera de
privacidad de lo que sucede dentro del seno familiar (29) .

Como la norma se refiere a consanguíneos o afines en línea directa, no quedan


incluidos dentro de la prohibición los consanguíneos o afines en línea colateral,

212
es decir los hermanos(30) , tíos, sobrinos y primos de las partes ni sus cuñados o
cuñadas, los cuales sí podrán ser citados a prestar declaración.

Por otra parte, al referirse la norma sólo a la exclusión del "cónyuge, aunque
estuviese separado legalmente", coincidimos con quienes sostienen, sobre todo
con la incorporación del divorcio vincular a nuestro ordenamiento jurídico en
virtud de la ley 23.515, que quien se ha divorciado de alguna de la partes puede
declarar como testigo, toda vez que ya no reviste la calidad de cónyuge (31) .

En atención a los términos de la norma precitada, entendemos que la prohibición


de declarar para las personas mencionadas es absoluta, y toda vez que se funda
en razones de orden público debe ser rechazada in limine o prescindirse de la
misma si por error hubiese sido producida (32) . Contrariamente, parte de la
doctrina considera que si por inadvertencia se ha tomado declaración a un testigo
excluido, ella podrá ser apreciada por el juez, toda vez que el testigo ya declaró
y nada se repararía con prescindir del testimonio ya producido(33) .

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha admitido excepcionalmente la declaración de


testigos excluidos en procesos de familia (34) , y se ha considerado que ello podría
hacerse "siempre que las declaraciones de los parientes sean a favor o en contra
de la parte con la que se hallan vinculados, resulten insubstituibles y por ende
necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos" (35) , criterio este
que no compartimos frente a la expresa prohibición de la norma actualmente
vigente.

En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que la exclusión como testigos de las


personas mencionadas en el art. 427 del CPCCN no decae por consentimiento
aunque fuere tácito de la parte contraria del proponente, ni se altera por la
circunstancia de que el tribunal no hubiese advertido oportunamente la violación
de la norma(36) .

VI. NÚMERO DE TESTIGOS SEGÚN EL TIPO DE PROCESO

En su actual redacción, el art. 430 del CPCCN, prescribe que "los testigos no
podrán exceder de ocho por cada parte" y que en caso de haberse ofrecido un
número mayor, se citará a los ocho primeros y luego el juez de oficio o a petición
de parte podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos,
si fueren estrictamente necesarios.

Este máximo de ocho testigos es actualmente aplicable tanto a los juicios


ordinarios como a los sumarísimos, toda vez que respecto de estos últimos, el
art. 498 del CPCCN dispone que su trámite se ajustará a lo establecido para los

213
ordinarios, con las modificaciones en dicha norma especificadas, entre las cuales
nada se dice acerca del número de testigos.

En los incidentes, no podrán proponerse más de cinco testigos por cada parte,
en orden a lo expresamente dispuesto en el art. 183 del CPCCN.

Se ha considerado que no correspondería computar como integrando el número


de testigos autorizados por la ley a los que fueren exclusivamente citados para
reconocer sus firmas, por tratarse "más que de prueba testimonial, de una prueba
autónoma, en los términos y con el alcance que previene el art. 378, segunda
parte, del Código Procesal"(37) .

VII. FORMA DE LA CITACIÓN DEL TESTIGO

La citación al testigo estará a cargo de quien ofreció su declaración, mediante


cédula o acta notarial dirigida al domicilio que denuncie como real del testigo,
debiendo encontrarse notificado con una anticipación no menor a tres días de la
fecha de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en los arts. 136 y 433 del CPCCN.

En la notificación deberá transcribirse la parte pertinente del art. 431 del CPCCN
en cuanto prevé que si el testigo no comparece a la audiencia señalada sin causa
justificada, será traído a la supletoria que se fije y se le impondrá una multa de
hasta $ 1.000 (pesos mil).

La confección de la cédula de notificación está a cargo de la parte proponente


de la prueba o de su dirección letrada.

Por tratarse los testigos de terceros ajenos al proceso, compartimos el criterio de


quienes consideran que no resulta procedente la notificación bajo
responsabilidad de la parte que los hubiere ofrecido.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, quien ofrece la prueba puede


asumir el compromiso de hacer comparecer al testigo a la audiencia respectiva,
en cuyo caso podrá anoticiarlo por cualquier medio, pero se lo tendrá por
desistido de su declaración sin sustanciación alguna si el testigo no concurriese
a la misma, configurándose el supuesto de caducidad contemplado en el art. 434
del CPCCN.

Examinaremos en el punto XVII los supuestos de caducidad de la prueba de


testigos derivados de su deficiente notificación o de la inactividad en relación con
la misma.

214
VIII. TESTIGOS DOMICILIADOS FUERA DEL LUGAR DEL ASIENTO DEL JUZGADO

El CPCCN contempla en el art. 453 el supuesto en que el testigo ofrecido se


domicilie fuera de la jurisdicción del tribunal donde tramita el proceso y a más de
70 km del mismo, en cuyo caso tendrá el deber de declarar ante el juez o tribunal
de su domicilio, a quien se librará oficio a tal fin, conforme ley 22.172.

Cabe señalar que coincidimos con quienes sostienen que la norma es asimismo
aplicable cuando la prueba testimonial deba producirse en el extranjero (38) (en
los términos de lo dispuesto en el art. 369 del CPCCN), a cuyo fin se librará
exhorto, o cuando el testigo se encontrase imposibilitado de concurrir a declarar
(conforme lo previsto en el art. 436 del CPCCN al cual nos hemos referido).

Los requisitos de admisibilidad de la prueba testimonial en extraña jurisdicción,


están expresamente contenidos en el mencionado art. 453 del CPCCN, a tenor
del cual quien la ofrece tiene las siguientes cargas:

1) acompañar el interrogatorio, que deberá contener las "generales de la ley";

2) indicar el nombre de las personas autorizadas para el trámite del oficio u


exhorto, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la
jurisdicción del tribunal requerido, a no ser que por las leyes locales estuviesen
autorizadas otras personas, quienes asimismo podrán sustituir la autorización.

Si no se observan estos recaudos cuando se ofrece la prueba, no se admitirá su


producción.

Con la finalidad de permitir a la parte contraria la fiscalización de la prueba, el


art. 454 del CPCCN prevé que el respectivo interrogatorio quede a su
disposición, pudiendo esta dentro del quinto día proponer preguntas para el
testigo. El anoticiamiento del ofrecimiento de la probanza, como así también de
los datos del testigo y del respectivo interrogatorio, es por ministerio de la ley (39) ,
juntamente con las restantes pruebas ofrecidas, a excepción de la documental,
de la cual corresponde correrse traslado por cédula.

El juez debe examinar los interrogatorios propuestos por ambas partes pudiendo,
en su caso, agregar preguntas o suprimir las que considere superfluas.
Asimismo, deberá fijar un plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba
tiene que informar cuál es el tribunal en que ha quedado radicado el oficio u
exhorto, y la fecha de la audiencia. Entendemos que el incumplimiento de esta
carga configura otro supuesto de caducidad de la prueba testimonial, en virtud
de lo cual se la tendrá por desistida de la misma.

215
La jurisprudencia ha resuelto que si el juez no fijó plazo para que el oferente de
la prueba informe la fecha de la audiencia señalada en extraña jurisdicción y eso
impide a la accionada controlar la producción de la misma, ello evidencia la
existencia del perjuicio alegado, conduciendo a declarar la nulidad de dicha
prueba(40) .

La confección y diligenciamiento del oficio u exhorto —que deberá ser


confrontado y suscripto por el juez y el secretario del juzgado— estará a cargo
de quien propone la prueba.

IX. INASISTENCIA JUSTIFICADA

Dispone el art. 435 del CPCCN: "Además de las causas de justificación de la


inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes:

"1) Si la citación fuere nula.

"2) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo no menor al prescripto en el


art. 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia,
y constare en el texto de la cédula esa circunstancia".

A excepción entonces de estos dos supuestos expresamente previstos en la


norma, deberá el juez apreciar, en cada caso, según las circunstancias y razones
que se invoquen, la existencia de causas que ameriten justificar la inasistencia
del testigo a la respectiva audiencia a la que fuera citado para prestar
declaración.

En este orden de ideas, se ha señalado que la enumeración contenida en la


precitada norma no resulta taxativa(41) , por cuanto el testigo podría invocar ante
el juez otras causales distintas de justificación.

Ampliaremos el desarrollo de esta cuestión al referirnos en el punto XIV al deber


de comparecer del testigo.

X. IDENTIFICACIÓN DEL TESTIGO

216
El testigo debe acreditar su identidad mediante la exhibición ante el tribunal de
su respectivo documento.

En el hipotético supuesto en el que el testigo no comparezca munido de su


documento, en virtud del principio de amplitud probatoria , se le podrá tomar
declaración y fijarle un plazo para que acredite debidamente su identidad,
recaudo este que deberá cumplimentar concurriendo nuevamente al tribunal a
los fines de exhibir su documento, de lo cual se dejará constancia en un acta.

XI. EL INTERROGATORIO

El interrogatorio es el "conjunto de preguntas formuladas por la parte que


propone la prueba testimonial y a cuyo tenor deben ser examinados los testigos
en el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración"(42) .

Quien ofrece la prueba de testigos podrá acompañar el respectivo interrogatorio


al momento del ofrecimiento, con anterioridad a la celebración de la audiencia o
en el mismo acto de la audiencia (art. 429, CPCCN), o no presentar interrogatorio
por escrito y manifestar en la audiencia que formulará las preguntas de viva voz.

Si el interrogatorio se presenta por escrito, deberá estar suscripto según el caso,


por la parte que actuare por derecho propio y su letrado patrocinante; o por el
letrado apoderado. Si las preguntas se formularan a viva voz, el patrocinante
sólo podrá efectuarlas si se encontrase presente en el acto la parte a la cual
patrocina.

Cuando quien ofrece la prueba no dejase el interrogatorio y no compareciere a


la audiencia, se da otro supuesto de caducidad de la prueba testimonial, que es
el contemplado en el art. 437 del CPCCN, en virtud del cual se lo tendrá por
desistido de aquélla sin sustanciación alguna. Volveremos sobre el punto en el
punto XVII.

Aunque las partes no lo pidan, el cuestionario debe comenzar siempre con el


denominado "interrogatorio preliminar", en el cual se pregunta al testigo acerca
de las llamadas "generales de ley". Al respecto, y a tenor de lo dispuesto en el
art. 441 del CPCCN, será interrogado:

1) Por su nombre, edad, estado civil, profesión y domicilio.

2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes y en qué


grado.

3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito.

217
4) Si es amigo íntimo o enemigo.

5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene


algún otro género de relación con ellos.

Con las respuestas al premencionado cuestionario podrá verificarse que el


testigo sea efectivamente quien fue ofrecido, que no se encuentre excluido en
virtud de los términos del art. 427 del CPCCN y que sea hábil, pues en caso
contrario, no podrá declarar.

Asimismo, podrán surgir otras circunstancias que si bien no impedirán que el


testigo declare, harán en definitiva a su idoneidad y, por ende, a la fuerza
probatoria de su testimonio.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto que de encontrarse


comprendido el testigo en las generales de la ley, ello no debe conducir a
desechar de plano y a priori la eficacia de su declaración como si careciesen de
todo poder de convicción(43).
Para el caso en que se omitiera interrogar al testigo sobre las "generales de la
ley", la jurisprudencia y la doctrina han entendido que en principio, acarrea la
nulidad absoluta de la declaración(44) si se hubiese violado alguna regla de orden
público (como por ejemplo que declare un testigo excluido), aunque podría
tratarse de una nulidad relativa(45) susceptible de subsanarse (por ejemplo, en lo
que respecta a los datos del testigo).

1. Forma de interrogación

El art. 443 del CPCCN establece que las preguntas no contendrán más de un
hecho, que serán claras y concretas y que no se formularán las que estuviesen
concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o fuesen ofensivas o
vejatorias. Asimismo, dispone que "No podrán contener referencias de carácter
técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas".

A diferencia de lo que vimos ocurre con las posiciones en la prueba confesional


—que deben redactarse en forma asertiva—, el interrogatorio para los testigos
debe efectuarse en forma interrogativa (por ejemplo: "Para que diga el testigo si
sabe dónde guarda el actor su automóvil").

Tampoco podrán formularse preguntas "sugestivas", es decir aquellas que sólo


puedan ser contestadas por sí o por no(46) , a no ser que no quede otra posibilidad
que efectuarlas de ese modo(47) (por ejemplo: "¿Conoce el testigo el lugar donde
el actor guarda su automóvil?") y no sugieran la respuesta.

218
En relación con ello, ha dicho la jurisprudencia que no toda sugerencia al testigo
es ilícita ni está necesariamente dirigida a transgredir la libertad subjetiva del
mismo u obtener la desviación de la verdad de lo que declara bajo juramento(48) .

Se ha también resuelto que el hecho de que las preguntas se hayan formulado


en forma asertiva no es causal de invalidez del testimonio y sólo justifican que
los dichos del testigo sean valorados con mayor rigor crítico(49) .

A fin de evitar que el testigo incurra en confusiones (50) , cada pregunta debe
contener sólo una interrogación (por ejemplo, "Si sabe el testigo ¿dónde vive el
demandado?", y no "Si sabe el testigo ¿dónde vive actualmente el demandado
y dónde vivía en el año...?"); por otra parte, no pueden redactarse en términos
afirmativos (por ejemplo: "¿Estaba Ud. en la casa del demandado el día...?", sino
que debería preguntarse: "¿Dónde se encontraba Ud. el día...?").

No deben admitirse las preguntas que ofendan al testigo o afecten


indebidamente su dignidad o intimidad.

2. Las repreguntas: alcance

En virtud de lo dispuesto en el art. 442 del CPCCN, la parte contraria a la que


ofreció al testigo podrá repreguntar, es decir, "solicitar que se formulen las
preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las
indicadas por quien lo propuso".

En este contexto, la parte contraria a la que ofreció la declaración del testigo


podrá repreguntarle o contrainterrogarlo (51) acerca de las respuestas que ha
brindado, sea para clarificarlas o ampliarlas, como así también respecto de
cualquier hecho que resultare controvertido en la causa, claro está siempre que
hubiese sido alegado oportunamente por las partes y fuere conducente para la
dilucidación del litigio(52) .

Podrá asimismo repreguntarse al testigo acerca de sus respuestas brindadas al


contestar el interrogatorio preliminar, cuestiones estas que hacen a la idoneidad
de su declaración.

Cuadra destacar que la finalidad primordial del contrainterrogatorio es investigar


el grado de veracidad y sinceridad de la declaración anteriormente prestada(53) .

219
3. Forma de las respuestas

El testigo debe responder a viva voz y de conformidad con lo dispuesto en el


art. 445 del CPCCN, "contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que
por la índole de la pregunta, se le autorizara", en cuyo caso se dejará constancia
en el acta "de las respuestas dadas mediante lectura". Es decir que las
respuestas deben ser espontáneas y sólo podrá consultar alguna anotación o
borrador si, por ejemplo, se refiriera a alguna cifra, fórmula u otro dato relevante
y se lo autorizase a ello.

Asimismo, y conforme surge de la mencionada norma, el testigo tiene siempre


que dar la razón de sus dichos, debiendo el juez exigirla si aquél no lo hiciere.
Ello significa que luego de brindar su respuesta, el testigo deberá manifestar los
motivos por los cuales conoció el hecho respecto del cual ha declarado, lo que
influirá luego en la valoración que el juzgador efectúe de su testimonio, pues no
es lo mismo conocer los hechos por haberlos presenciado que por haber tenido
referencia de ellos a través de otras personas o de los dichos de alguna de las
partes.

XII. INTERRUPCIÓN DE LA DECLARACIÓN

El art. 446 del CPCCN faculta al juez a imponer una multa al que interrumpa al
testigo durante su declaración, la cual podrá duplicarse en caso de reiterarse la
interrupción.

Ello así, con la finalidad de preservar la regularidad del acto y de evitar que el
testimonio se vea afectado por expresiones que pueden desconcentrar o
incomodar al testigo.

En este orden de ideas, se ha considerado que para dar lugar a la sanción, la


interrupción debe ser intencionada, es decir, dirigida a confundir al testigo o a
crearle nerviosismo, y que debe revelar una inconducta procesal con el fin de
obstaculizar el acto(54) .

Deberá entonces, quien presida la audiencia, arbitrar los medios para evitar que
se produzcan durante la declaración del testigo discusiones entre los letrados o
entre las partes, o entre éstas con los letrados, como así también expresiones
vertidas en voz alta por alguno de los nombrados que se refieran a los dichos del
testigo, constancias de la causa o actuación del tribunal, por cuanto ello puede
incidir en la espontaneidad del declarante o generarle temores o inseguridades.
De darse alguna de estas circunstancias, debe hacerse salir al testigo del recinto

220
y, en su caso, llamar la atención de los letrados y/o de las partes a efectos de
evitar se susciten situaciones como las descriptas.

XIII. PROCEDIMIENTO PARA EL EXAMEN DEL TESTIGO


Si por el número de testigos ofrecidos no pudieran declarar todos en el mismo
día durante el horario tribunalicio, el juez deberá habilitar hora para que
continúen declarando, o en su caso señalar otras audiencias en días inmediatos
para que declaren los que faltasen.
De acuerdo con lo prescripto en el art. 442 del CPCCN, "los testigos serán
libremente interrogados por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca
de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de
los interrogatorios propuestos".
Es decir que al testigo lo interroga el tribunal, que no está obligado a atenerse
literalmente al interrogatorio que efectúen los litigantes.
En este sentido la mencionada norma establece que se aplicará en lo
pertinente lo establecido en el art. 411, párr. 3º, del CPCCN, es decir que el juez
podrá modificar de oficio, sin recurso alguno y sin alterar su sentido el orden de
las preguntas y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.
Finalmente, dispone el art. 442 que "se podrá prescindir de continuar
interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas
dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración".
Asimismo, la parte contraria podrá repreguntar, a lo cual ya hemos hecho
referencia.
En la práctica, y si bien el juez puede delegar en el secretario o en el
prosecretario letrado el estar presente en la audiencia testimonial, debido
generalmente al cúmulo de tareas que recaen sobre los magistrados y
funcionarios del tribunal, la declaración de los testigos se produce ante un
empleado, en presencia de las partes y letrados que hubiesen concurrido al acto,
apersonándose el juez o secretario si surgiera alguna incidencia durante el
desarrollo del acto.

Al testigo se lo hace tomar asiento frente a quien presidirá la audiencia, debiendo


las restantes personas colocarse detrás de aquél, haciéndosele saber al testigo
que no podrá darse vuelta ni requerir consejos o indicaciones para responder. El
acta se labra por escrito, procurando volcar en ella los dichos del testigo con la
mayor exactitud, no obstante lo cual habrá de tenerse en cuenta que para el
juzgador no será lo mismo la lectura de un acta que la percepción que podría
tener presenciando la audiencia, escuchando al testigo y observando sus gestos
y actitudes.

221
De conformidad con lo dispuesto en el art. 125, incs. 6º y 7º, del CPCCN, "las
audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal". Dicha
documentación, además de las actas escritas de las respectivas declaraciones
de los testigos, podrá efectivizarse por medio de "fonograbación" o por "cualquier
otro medio técnico", lo cual resulta sumamente útil para el juzgador al momento
del análisis y valoración de los testimonios.

En estos casos, y tal como lo prescribe la norma citada, las fonograbaciones o


filmaciones se realizarán en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y se
conservará hasta que la sentencia quede firme, quedando el restante ejemplar a
disposición de las partes para su consulta.

La Resolución 787/90 de la CSJN autoriza la filmación de las audiencias que se


llevan a cabo en el tribunal, y asimismo por medio de la Resolución 356/93
ratifica la posibilidad de videofilmar las audiencias de prueba, sin necesidad de
transcribir o desgrabar las manifestaciones de los testigos o las partes.

En un muy interesante trabajo, el Dr. Diego Iparraguirre explica detalladamente


las ventajas de la utilización del sistema de videofilmación de las audiencias de
absolución de posiciones y de testigos, así como también la forma en que se
llevan a cabo(55) .

Describe el sistema de la doble grabación simultánea en dos videocaseteras,


quedando un video original reservado en la Secretaría y otro —que también se
reserva—, para ser prestado a las partes en la oportunidad de alegar. Agrega
que el juez, Secretario o la persona a quien se hubiese delegado la celebración
de la audiencia, levanta el acta en la que se transcribe sólo el nombre de las
partes, de sus abogados y del testigo que declara, videofilmándose el resto.
Afirma que en las audiencias testimoniales videofilmadas, "el juez —tanto de
primera como de segunda instancia— se halla en óptimas condiciones para
apreciar la sinceridad o credibilidad de los dichos de un testigo" y que con dicho
sistema se optimizan el tiempo y los recursos humanos "lográndose la genuina
versión de lo expresado en las audiencias", "muchas veces desvirtuada a causa
de errores de interpretación, sintácticos e incluso ortográficos" (56) .

Lamentablemente, en la práctica tribunalicia, no son muchos los juzgados que


poseen la tecnología e infraestructura adecuadas para videofilmar o fonograbar
las audiencias, aunque la experiencia recogida en aquellos en los cuales sí se
hace nos muestra la gran utilidad del sistema, esencialmente como aplicación
del principio procesal de inmediación.
En virtud de lo dispuesto en el art. 115 del CPCCN, si el testigo no conoce el
idioma nacional, el juez debe designar por sorteo un traductor público; y si el
testigo es sordo, mudo o sordomudo que sólo sabe darse a entender por idioma
especializado (señas), el juez debe designar a un intérprete.
En primer lugar, y en los términos del art. 440 del CPCCN, el testigo debe
prestar juramento o promesa de que dirá la verdad y será informado acerca de
las consecuencias penales de que resultará pasible en caso que incurriese en el
delito de falso testimonio.

222
No obstante dichos recaudos, el CPCCN no contempla la consecuencia que
se derivaría de la declaración del testigo sin haber prestado juramento de decir
verdad, lo cual puede suceder a consecuencia de una omisión involuntaria de
quien toma la audiencia, que a veces se subsana convocando nuevamente al
testigo para que cumpla con dicho recaudo en relación con la declaración que
ha brindado. Al respecto, coincidimos con quienes consideran que dicha omisión
no acarrea la nulidad(57) del testimonio y que una vez incorporado al proceso
puede ser considerado por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en
concordancia con otras pruebas de la causa (58) .

Una vez cumplidos los pasos mencionados, se solicita al testigo que exhiba el
documento que identifique su identidad y se le pregunta por las "generales de la
ley", a lo cual ya hemos hecho referencia precedentemente, para continuar luego
con el correspondiente interrogatorio.

El testigo deberá responder —como dijéramos— a viva voz y de conformidad


con lo dispuesto en el art. 445 del CPCCN. Es decir, sin poder leer notas o
apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara, dejándose
constancia de ello en el acta; debiendo en todos los casos dar razón de sus
dichos.

Una vez finalizado el interrogatorio, si la parte que ofreció la prueba se


encontrase presente (por sí o por medio de apoderado), podrá ampliar el
interrogatorio, luego de lo cual la parte contraria podrá ejercer, como dijéramos,
la facultad de repreguntar contemplada en el art. 442 del CPCCN.

Durante el transcurso de la audiencia, resulta sumamente útil estar atento a


cuáles son las preguntas o repreguntas que se efectúan (a los fines de constatar
que las mismas estén formuladas correctamente) como asimismo a la forma de
las respuestas, lo cual en definitiva redundará en la mayor o menor credibilidad
que tendrá el testimonio.

Finalizada la declaración, el testigo podrá leerla y solicitar la corrección o


rectificación de aquello que considerase no es conteste con lo que ha expresado,
de lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva, que luego se cierra
siendo suscripta por el testigo, juez o secretario y letrados que hubiesen estado
presentes en la misma.

En virtud de lo dispuesto en el art. 447 del CPCCN, y a no ser que el juez


dispusiere lo contrario, los testigos deberán permanecer en el juzgado hasta que
concluya la audiencia y declaren los restantes. Con ello se persigue,
esencialmente, que los testigos no se comuniquen entre sí acerca de qué les
preguntaron o qué respondieron, y posibilitar eventualmente la realización de
algún careo (conf. art. 448, CPCCN). El cumplimiento de la norma antes
mencionada juntamente con la concurrencia de otros factores como ser la
existencia de una adecuada sala de audiencias, la correcta ubicación en la cual
deponga el testigo y la conveniencia de que los letrados se dirijan al tribunal ante
cualquier manifestación que efectúen durante el acto, influirán positivamente en
la calidad del acta que se labre(59) , y en definitiva en la apreciación del testimonio
contenido en la misma.

223
XIV. EL DEBER DE COMPARECER A PRESTAR DECLARACIÓN: DECLARAR Y DECIR LA
VERDAD

Examinaremos en este apartado, los deberes del testigo, a saber: 1) comparecer


ante la citación, 2) declarar y 3) decir la verdad.

1. Deber de comparecer

De lo establecido en el art. 426 del CPCCN, y salvo que se diere alguno de los
supuestos de excepción previstos en el ordenamiento procesal, resulta que toda
persona mayor de 14 años citada en calidad de testigo, que hubiese sido
debidamente notificada y que resida a no más de 70 km de distancia del lugar
donde se encuentra el tribunal, debe comparecer personalmente ante el mismo
en la fecha y hora señaladas al efecto, lo cual constituye una carga pública.

Conforme surge del lo establecido en el art. 431 del CPCCN, el juez, además de
designar la audiencia a la que deberá concurrir el testigo, fijará en fecha próxima
a ella, una "audiencia supletoria" a fin de que en la misma presten declaración
los testigos que justificadamente no hubiesen comparecido a la primera. Si el
testigo no justificare su inasistencia a la primera audiencia, será traído a la
supletoria por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta $
1.000 (pesos mil), sin perjuicio de la sanción penal que le correspondiere
conforme lo prescripto en el art. 243 del Código penal, que prevé prisión de 15
días a un mes para aquel que legalmente citado como testigo no compareciere.

En virtud de lo previsto en el inc. 2º del art. 432 del CPCCN, si el testigo no


comparece a la primera audiencia sin invocar causa justificada, quien ofreció la
prueba tiene la carga de solicitar que se ordene la intervención de la fuerza
pública para traerlo a la audiencia supletoria, toda vez que de no hacerlo se lo
tendrá por desistido del testigo, a pedido de parte y sin sustanciación alguna.
Igual consecuencia se producirá si el testigo no concurre a la audiencia supletoria
por motivos no imputables a la parte y ésta no solicitare nueva audiencia dentro
del quinto día, conforme lo dispone el inc. 3º de la precitada norma.

A la luz de lo expuesto, cabe señalar que no es facultad del testigo optar por
concurrir a la audiencia denominada principal (que es la primera que se fija) o a

224
la supletoria, sino que tiene la obligación de comparecer a la primera, a no ser
que justifique debida y oportunamente su imposibilidad de hacerlo.

Como ya lo señaláramos, el art. 435 del CPCCN establece que son causas
justificadas de la incomparecencia del testigo, además de las libradas a la
apreciación judicial (por ejemplo, una inundación, un incendio u otra contingencia
atendible), la nulidad de la citación y que la misma no se hubiere efectuado con
la debida antelación —es decir, por lo menos tres días antes de la audiencia—,
salvo que ésta se hubiese anticipado por razones de urgencia y ello constare en
el texto de la cédula.

Las excepciones al deber de comparecer son las que se encuentran


contempladas en los arts. 426, 436 y 455 del CPCCN.

Conforme surge del art. 426 del CPCCN, el testigo domiciliado dentro de un radio
de 70 km del tribunal al cual debe concurrir a declarar está obligado a
comparecer, salvo que justifique su imposibilidad de hacerlo con anterioridad a
la audiencia, en cuyo caso y de ser atendibles los motivos, podrá posponerse la
misma u ordenarse que declare ante el juez de su domicilio.

El art. 436 del CPCCN señala que si alguno de los testigos estuviese
imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a
criterio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario,
estando presentes o no las partes, según las circunstancias, en cuyo caso y a
los fines de garantizar la fiscalización de la prueba podrán examinar previamente
el interrogatorio y proponer preguntas en los términos del art. 454 del CPCCN.

En caso de enfermedad del testigo y a fin de que el juez resuelva si corresponde


señalar otra audiencia o tomarle declaración en el lugar en el cual se encuentre,
aquélla deberá justificarse con iguales recaudos que los previstos cuando se
tratase de prueba confesional, es decir: con anticipación suficiente y mediante la
presentación de un certificado médico en el que conste la fecha, el lugar donde
se encuentra el testigo enfermo y el tiempo que durará el impedimento para
concurrir a declarar, como así también "la naturaleza de la afección que
padece"(60) .

Concluye el art. 436 del CPCCN señalando que si se comprobase que no


obstante las razones invocadas por el testigo éste no se encontraba
imposibilitado de comparecer a declarar, se le impondrá una multa y se fijará una
nueva audiencia a realizarse dentro del quinto día, disponiéndose la
comparecencia del testigo a la misma por medio de la fuerza pública.

La restante excepción al deber de comparecer de los testigos es la contemplada


en el art. 455 del CPCCN respecto de los funcionarios que determine la
reglamentación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los cuales
responderán por escrito el interrogatorio que se les formule, bajo juramento o
promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juez, el cual será de diez
días si no se lo hubiese indicado expresamente. Prevé asimismo la citada norma
que "la parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de
preguntas a incluir en el interrogatorio".

225
La nómina de los funcionarios que se encuentran incluidos dentro de esta
excepción a la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial, se
encuentra contenida en la Acordada de la CSJN de fecha 20 de diciembre de
1967, y es la siguiente: Presidente y Vicepresidente de la Nación; Ministros y
Secretarios del Poder Ejecutivo de la Nación y de las Provincias; Subsecretarios
de los Ministerios y Secretarías de Estado; Gobernadores y Vicegobernadores
de las Provincias, Legisladores Nacionales y Provinciales; Ministros y
Secretarios del Poder Ejecutivo de las Provincias; Magistrados de la Justicia
Nacional y Provincial y funcionarios asimilables; Obispos y Prelados, el
Procurador del Tesoro; los Fiscales de Estado; Intendentes Municipales;
Presidentes de los Consejos Deliberantes y Secretarios del Departamento
Ejecutivo de las Municipalidades; Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas;
los gerentes o titulares de cargos que importen representación legal de entidades
autárquicas y Empresas del Estado Nacionales y Provinciales; Jefes y Subjefes
de la Policía Federal y de las Provincias, Embajadores, Ministros
Plenipotenciarios y Cónsules Generales; Rectores y Decanos de Universidades
Nacionales; Presidentes de bancos oficiales y provinciales; Directores de
Institutos Penales de la Nación y de las Provincias; Jefes de Reparticiones de la
Administración Pública Nacional, Provincial y Comunal que, en atención al buen
servicio no deban, a juicio del juez, comparecer personalmente a declarar.

2. Deber de declarar. Excepciones

Si el testigo comparece y se niega a declarar, podrán imponérsele sanciones en


sede penal, conforme lo dispuesto en el art. 243 del Código Penal, al cual nos
hemos referido precedentemente.

Las excepciones al deber de declarar se encuentran contempladas en el art. 444


del CPCCN, según el cual el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas
en los siguientes supuestos:

— Inc. 1º: "si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiera


su honor"; y

— Inc. 2º: "si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar,
científico, artístico o industrial", es decir, el que llega a su conocimiento en virtud
del ejercicio de su profesión, cargo o actividad (61) , como por ejemplo médicos,
abogados, psicólogos, etcétera.

Cabe señalar, primeramente, que en ninguno de los casos el testigo se


encuentra eximido de comparecer a declarar (62) , sino sólo de contestar las
preguntas respecto de las cuales considera se encuentra amparado en la norma
precitada.

226
En el inc. 1º se protege al propio testigo, puesto que obligarlo a declarar contra
sí mismo respecto de un delito penal contraría la garantía contenida en el art. 18
de la Constitución Nacional.

En el inc. 2º se protege esencialmente a la parte o al tercero que se ha


vinculado con el testigo, habiendo éste conocido hechos o datos referidos a
aquél en virtud del ejercicio de su profesión u oficio.
Parte de la doctrina entiende que la apreciación de las circunstancias del caso
para decidir respecto de la concurrencia de alguno de los motivos que ameriten
la negativa a responder previstos en la norma, queda librada "en forma exclusiva,
al propio testigo", sin que tal decisión pueda ser revisada judicialmente (63) . Otros
autores sostienen que el juez podrá pedir (de manera reservada, fuera de la
audiencia y sin la presencia de las partes) que el testigo exprese la razón en que
funda su negativa cuando del tenor de la pregunta no surgiera claramente que la
negativa a responder sea correcta (64) .
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que la cuestión atinente a la
dispensa del secreto profesional, sea por parte de la persona a quien dicho
secreto se refiere, o por parte del juez, deberá analizarse en cada caso teniendo
en cuenta el tipo de secreto de que se trate y las disposiciones legales que lo
regulen(65) , como asimismo el respeto por la dignidad de las personas y la
primacía del interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a
cubierto de toda desconfianza por sobre la eventual comprobación de la verdad
de un hecho(66) .
Se ha resuelto al respecto que resulta violado el secreto profesional,
tipificándose el delito previsto en el art. 156 del Código Penal, cuando existe la
posibilidad de causar daño al cliente (67) .

3. Deber de decir la verdad. Falso testimonio

Conforme ya lo señaláramos y de acuerdo con lo establecido en el art. 440 del


CPCCN, antes de declarar, el testigo debe prestar juramento o promesa de decir
verdad, y si se negare a hacerlo, ello importará el incumplimiento a su deber de
declarar.

Asimismo, se le hará saber que el Código Penal, en el art. 275, reprime con
prisión de un mes a cuatro años al testigo que en su declaración ante la autoridad
competente "afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en
parte".

El deber de decir la verdad significa que el testigo no debe mentir y que tiene
que declarar con veracidad cuando es convocado por los jueces para aclarar una
situación sobre la que éstos tengan que fallar (68) .

227
Igual alcance se atribuye a la promesa de decir verdad, en el entendimiento
de que la misma equivale al juramento, por cuanto implica "la traducción laica
del juramento religioso... sustentados ambos conceptos en la sanción penal en
caso de incurrir en falsedad"(69) .
Consideramos que el juramento o promesa de decir verdad alcanzan no sólo
la declaración del testigo sino asimismo las respuestas al interrogatorio
preliminar.
En relación con el delito de falso testimonio, prescribe el art. 449 del CPCCN
que "si las declaraciones del testigo ofreciesen indicios graves de falso
testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos
culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará
también testimonio de lo actuado".

Generalmente, el falso testimonio se advierte cuando el testigo incurre en


contradicciones en sus declaraciones.

XV. CAREO
Señala Palacio que el careo "es el acto mediante el cual se interroga en forma
simultánea a dos testigos, o a un testigo y a una de las partes, con el objeto de
disipar la incertidumbre resultante de las contradicciones o divergencias que
median entre sus respectivas declaraciones acerca de uno o más hechos" (70) .
Es decir que el careo puede producirse entre testigos o entre testigos y partes,
pero no entre partes, no pudiendo producirse entre más de dos personas (71) .
Al respecto, el art. 448 del CPCCN prescribe que "Se podrá decretar el careo
entre testigos o entre éstos y las partes", y que si por residir alguno de ellos en
diferentes lugares el careo fuese dificultoso o imposible, "el juez podrá disponer
nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él
formule".
En esta disposición se encuentran contemplados tanto el denominado careo
total (que es cuando los dos declarantes están presentes y enfrentados (72) )
como el careo parcial (que es cuando las declaraciones se producen por
separado) y puede efectuarse entre testigos ofrecidos por distintas partes o por
la misma, toda vez que los testigos pertenecen al proceso (73) y no a quien los
ofreció.
Se ha considerado que el careo procede aunque no hubiese contradicciones
si el juez entendiere necesaria la confrontación de los testigos entre sí o con las
partes, con miras a esclarecer lo sustentado en las respectivas declaraciones (74) .
En virtud de los términos de la norma precitada, se trata de una medida que
se encuentra supeditada al arbitrio del juez (75) , lo cual no obsta a que sea
dispuesta a pedido de parte. Cuando los testigos declararon el mismo día y se
encuentran aún presentes en el tribunal, puede ordenarse el careo en ese mismo
acto.

228
XVI. F ALSO TESTIMONIO

Como ya señaláramos, el deber de decir la verdad significa que el testigo no


debe mentir y que tiene que declarar con veracidad cuando es convocado por
los jueces para aclarar una situación sobre la que éstos tengan que fallar.

El art. 275 del Código Penal dispone que "Será reprimido con prisión de un mes
a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare
o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o
interpretación, hecha ante la autoridad competente...".

Enseña Falcón al respecto que habrá falso testimonio cuando el mismo no fuere
verdadero, ya sea "por una alteración total de los hechos narrados, por una
alteración parcial o por una inversión", o "cuando se menciona parcialmente un
hecho de modo tal que se lleve a inferir del mismo una consecuencia que no es
la verdadera"(76) .

Vinculado a esta cuestión, y en virtud de lo dispuesto en el art. el art. 449 del


CPCCN, si las declaraciones mostrasen indicios graves de falso testimonio o de
otro delito, "el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables,
remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también
testimonio de lo actuado".

En el ámbito de la Justicia Nacional, esta detención y remisión ante el tribunal


competente la efectúan el personal policial asignado a los juzgados o el de la
Alcaidía de Tribunales.

XVII. CADUCIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba de testigos es la que más supuestos de caducidad tiene previstos en


el CPCCN.

Recordemos que la caducidad probatoria se decreta sin sustanciación alguna,


de verificar el juzgador la concurrencia del o los supuestos contemplados
expresamente en las normas como recaudos para considerar por desistida la
probanza. La negligencia en cambio, si bien supone la existencia de desinterés

229
o desidia en el cumplimiento de la carga de urgir la producción de las pruebas,
requiere previa sustanciación con la parte que ofreciera la probanza y debe ser
decidida por medio de una resolución interlocutoria.

El art. 432 del CPCCN prevé tres supuestos de caducidad, la cual se producirá
"a pedido de parte y sin sustanciación alguna"; a saber:

1) Cuando la parte que propuso al testigo no hubiese activado su citación y éste


no compareciere por dicha razón.

2) Cuando no habiendo comparecido el testigo a la audiencia principal, sin


invocar causa justificada, quien ofreció la prueba no requiriese oportunamente
las medidas de compulsión necesarias.

3) Cuando fracasada la audiencia supletoria por motivos no imputables a la parte,


ésta no pidiese una nueva audiencia dentro del quinto día.

El inc. 1º se refiere al supuesto en que el testigo no concurre a la audiencia por


no haber sido citado al efecto, es decir cuando no se le libró cédula, o en su caso
no se lo notificó mediante acta notarial.

El segundo inciso implica que al no concurrir el testigo a la primera audiencia,


sin invocar causa de justificación, la parte que ofreció su testimonio no requiera
con debida antelación que fuere traído a la supletoria por medio de la fuerza
pública.

De ello se infiere que a modo de evitar la caducidad de la prueba, quien la ofreció


deberá pedir al juez el libramiento del respectivo oficio para hacer comparecer al
testigo con el auxilio de la fuerza pública, y asimismo confeccionar el oficio,
dejarlo a la firma en el tribunal, y retirarlo para su oportuno diligenciamiento.
Algunos tribunales ya dejan ordenado el oficio para hacer comparecer al testigo
por medio de la fuerza pública a la audiencia supletoria, al momento de señalar
las fechas de las audiencias, en cuyo caso quien la ofreció debe sólo acompañar
el oficio a confronte y luego diligenciarlo con debida antelación.

Claro está que el traer al testigo por la fuerza pública, sólo resultará procedente
de haber sido citado en debida forma y con la debida antelación a la fecha de la
audiencia principal. En estos casos deben extremarse los recaudos para verificar
el cumplimiento de estos extremos al momento de suscribirse el oficio respectivo.

Ahora bien, en el supuesto de que el testigo compareciere espontáneamente a


la audiencia supletoria, sin haber la parte oferente de la prueba activado con
debida antelación —para poder ser cumplidas— las medidas de compulsión para
que fuese traído por la fuerza pública, compartimos la postura que sostiene que
no habría caducidad de la prueba en tal caso (77) , por cuanto "desechar la
audiencia de un testigo que concurre al juzgado el día y hora señalados,
simplemente porque no fue traído por la fuerza pública, no sólo contraría a la ley,
sino a elementales principios de Derecho Procesal" (78) .

230
De adoptarse este criterio, debería el juez aguardar hasta la fecha en que fue
fijada la audiencia supletoria para expedirse acerca del pedido de caducidad que
efectuare la contraria, por ejemplo, un día antes de dicha audiencia sin que se
hubieran solicitado o cumplimentado las diligencias para efectivizar la
comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública. Vemos en la doctrina
posiciones encontradas sobre el tema.

El tercer inciso se vincula con aquellos supuestos en que la audiencia supletoria


no se hubiese celebrado por motivos no imputables a quien ofreció la prueba,
como por ejemplo que se hubiese decretado inhábil o feriado la fecha de la
audiencia con posterioridad a la fecha en que fue señalada y el tribunal no la
hubiese postergado o anticipado.

Otro supuesto de caducidad es el contemplado en el art. 434 del CPCCN, que


dispone que "El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo
propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia", y en este caso
"si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación alguna se lo tendrá por desistido".

Se advierte aquí que la caducidad procede en este caso de oficio o a pedido de


parte, debiendo acreditarse la justa causa de incomparecencia del testigo antes
de la fecha de la audiencia, en el mismo acto o hasta cinco días después de la
fecha de la misma por analogía con lo normado en el citado art. 432 inc. 3º, del
CPCCN(79) .

Por su parte, el art. 437 del CPCCN establece lo siguiente:

"Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por


apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél
sin sustanciación alguna".

Se desprende de la norma que se producirá la caducidad de la prueba si la


parte que la ofreció no concurre a la audiencia ni tampoco dejó el respectivo
pliego, a lo cual debe agregarse, aunque la norma no lo diga expresamente, que
concurra el testigo, pues una solución contraria importaría extremar el rigor
exigiendo un interrogatorio previo que de todos modos no se hubiese podido
utilizar(80) .
En lo que respecta al ya analizado art. 454 del CPCCN referido al ofrecimiento
de prueba testimonial a producirse fuera de la jurisdicción del tribunal en el cual
tramita la causa, señala expresamente la norma que el juez fijará el plazo para
informar por parte de quien ofreció la prueba, el juzgado en que quedó radicado
el exhorto y la fecha de la audiencia, "bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido".
Creemos que en virtud de los términos de la precitada disposición, el
incumplimiento de brindar la información indicada en el plazo que fije el juzgador
constituye un supuesto de caducidad de la prueba. Contrariamente, sostiene
Kielmanovich, el informe del tribunal en el cual ha quedado radicado el exhorto
y la fecha de la respectiva audiencia, dentro del plazo fijado al efecto, no
constituye un supuesto de caducidad, quedando al arbitrio del juez hacer o no

231
efectivo el apercibimiento de tener a la parte oferente por desistida de la
prueba(81) .
A excepción de las reseñadas, las demás situaciones que pudieren suscitarse
en torno a la demora o desinterés en producción de la prueba testimonial
deberán articularse entonces por vía del acuse de negligencia.

XVIII. TESTIMONIAL DE OFICIO


Como ya lo señaláramos en el punto II al referirnos a la admisibilidad de la
prueba testimonial, en el proceso civil, de neto corte dispositivo en orden a lo
normado en nuestro ordenamiento procesal, sólo podrán declarar en calidad de
testigos aquellas personas físicas que hubiesen sido ofrecidas como tales por
alguna o ambas partes, y citadas al tribunal en tal carácter.
Ahora bien, a ello cabe agregar la facultad del juzgador contenida en el
apart. 4º, inc. b), del art. 36 CPCCN, que remite a su vez al art. 452 del citado
cuerpo legal, en virtud del cual el juez podrá disponer de oficio la declaración
testimonial de aquellas personas "mencionadas por las partes en los escritos de
constitución del proceso, o cuando, según resultare de otras pruebas producidas,
tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa".
Claro está que de hacer uso el juez de esta facultad, debe ello anoticiarse
debidamente a las partes, a fin de que puedan ejercer el debido contralor de la
declaración.
Como ya dijéramos en el referido ítem, compartimos en este punto el criterio
de quienes consideran que no quedan comprendidos dentro de esta facultad del
juez aquellos testigos respecto de los cuales se hubiese decretado la negligencia
o caducidad probatoria —por cuanto ello implicaría suplir la inactividad de la
parte en materia probatoria que así ya se hubiese decretado—(82) , o para
nosotros, también aquellos testigos de cuya declaración se hubiese desistido.

XIX. DESISTIMIENTO: OPORTUNIDAD


Se admite tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que sin necesidad
de requerirse la conformidad de la parte contraria ni del tribunal, quien ofreció la
declaración del testigo puede desistir de su testimonio, claro está siempre que
no hubiese comenzado a declarar, toda vez que en este último supuesto, por
aplicación del principio probatorio de adquisición o comunidad, la prueba ha
comenzado a adquirirse ya para el proceso (83) .

232
XX. IDONEIDAD. OPORTUNIDAD Y FORMA DE ALEGACIÓN

Como ya lo señaláramos, la cuestión de la idoneidad de los testigos se halla


estrechamente vinculada a las respuestas que éstos brindan al interrogatorio
preliminar o "generales de la ley".

Se ha considerado al respecto que la idoneidad del testigo es "la calidad de


pureza que requiere un testigo para producir convicción el juzgador" (84) , que
hace en definitiva a la credibilidad del testimonio.

Sobre el particular, el art. 456 del CPCCN, dispone que "...El juez apreciará,
según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva,
las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones".

Cuando se alegare la falta de idoneidad y se ofreciere prueba al respecto, se


ordenará la formación de incidente.

Establece también el citado artículo que "Dentro del plazo de prueba las partes
podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos".

Ha dicho la jurisprudencia que el cuestionamiento de la idoneidad de los testigos


es extemporáneo si no se lo efectuó durante el plazo de prueba en orden a lo
normado en el art. 456 del CPCCN; y que dicha disposición tiene su razón de
ser, ya que del cuestionamiento de la idoneidad de los testigos —que es materia
distinta al cuestionamiento de la veracidad de sus dichos— corresponde dar
traslado a la otra parte para que responda sobre ello, y de ser el caso ofrezca la
pertinente prueba(85) , ya que la idoneidad del testigo se presume y quien
afirmare lo contrario tiene la carga de probarlo (86) .

En igual sentido, se ha dicho que la impugnación de la idoneidad de los testigos


debe ser hecha durante el término probatorio y acreditado, en su caso, en el
mismo(87) ; y que las observaciones vinculadas con la supuesta falta de idoneidad
de alguno de los testigos resultan extemporáneas si recién se introducen en la
expresión de agravios(88) .

Sin embargo, se ha resuelto también que la oportunidad para alegar y probar


sobre la falta de idoneidad de un testigo no se puede extender, en principio, más
que hasta la fecha fijada para la declaración del mismo y que si se articuló la
impugnación con posterioridad a ese acto, en el que se pudo ejercer la facultad
de repreguntar y no se hizo, corresponde desestimar por extemporáneo el
incidente promovido al respecto(89) .

En relación con la posibilidad de las partes de impugnar a los testigos que ella
misma ofreciera, se ha decidido que ello resulta improcedente, pues si bien
pueden desistir de su testimonio antes de que presten declaración, una vez que
han testimoniado, el juez debe tener presente sus declaraciones (90) , sin perjuicio

233
obviamente de la oportuna valoración de los mismos que efectúe en el estadio
procesal pertinente.

XXI. INCIDENTES

A diferencia de lo que ocurre cuando se produce la absolución de posiciones, en


la audiencia donde declaran los testigos deben resolverse las incidencias que se
susciten, las cuales tendrán lugar generalmente cuando alguna de las partes se
opone a la pregunta que la contraria formula al testigo, en el entendimiento de
que la misma no se refiere a un hecho objeto de prueba, que sugiere la
respuesta, que contiene más de una interrogación, que no está redactada de
modo interrogativo o que contiene referencias técnicas cuando el testigo no es
una persona especializada.

En estos casos, efectuada la oposición —debe hacerse salir al testigo de la sala


de audiencias (a efectos que éste no se vea influenciado por las manifestaciones
que se viertan)— y la misma se funda, sustancia y resuelve en dicho acto,
mediante una resolución interlocutoria dictada por el juez, todo lo cual debe
quedar sentado en el acta.

XXII. INAPELABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES

Por imperativo de lo dispuesto en el art. 379 del CPCCN, tanto la resolución que
recaiga en los incidentes suscitados durante el transcurso de la audiencia
testimonial, como aquellas otras vinculadas a la producción, denegación y
sustanciación de la prueba, son —como regla— inapelables, sin perjuicio del
replanteo que pueda efectuar el afectado en la Alzada, en los términos del
art. 260 del citado cuerpo legal.

La imposición de costas sí podrá apelarse, debiendo en este caso concederse el


recurso con efecto diferido, en virtud de lo dispuesto en el art. 69 del CPCCN.

234
XXIII. TESTIMONIAL A PRODUCIRSE EN EXTRAÑA JURISDICCIÓN

1. Necesidad de acompañamiento simultáneo del interrogatorio

2. Requisitos de admisibilidad

Nos remitimos aquí en un todo a lo expuesto en el punto VIII.

A ello cabe agregar que en virtud de lo dispuesto en el art. 369 del CPCCN, si
la prueba debiera producirse fuera del ámbito de la República, deberá ofrecerse
en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate,
"expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de
juicio que permitan establecer si son esenciales o no".
En este supuesto, se librará exhorto a los fines de la producción de la prueba
aplicándose en su caso "los demás recaudos establecidos en los tratados y
acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia",
conforme lo dispone el art. 132 del citado cuerpo legal.
Específicamente en referencia a la prueba testimonial a producirse en el
extranjero, prevé el art. 371 del CPCCN que deberán expresarse "los nombres,
profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios", no
admitiéndose la prueba "si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren" los
referidos recaudos conforme lo prescribe el art. 371.

Tanto la parte contraria como el juez tendrán respectivamente la facultad y el


deber atribuidos por el art. 454 del CPCCN, tal como lo dispone el art. 372.

XXIV. EL TESTIGO TÉCNICO


Como ya lo señaláramos, el denominado "testigo técnico" es aquel que a
consecuencia de su actividad, oficio o profesión posee conocimientos
específicos que le permiten extraer conclusiones sobre la cuestión respecto de
la que declara, lo cual puede resultar de importancia para la dilucidación del
litigio.
Puede también darse el supuesto en que el testigo tome conocimiento del
hecho mientras se encuentra ejerciendo su profesión u oficio.

235
En cualquiera de los dos supuestos, obviamente las respuestas que brindará
el testigo técnico, en orden a sus conocimientos profesionales, deberán
considerarse partiendo de dicha condición y de los especiales conocimientos que
pudiere tener, aunque en modo alguno debe confundirse su testimonio con el
dictamen que presentare el perito que se designase en la causa.

XXV. EL TESTIGO ÚNICO


Puede ocurrir que en un proceso la prueba testimonial consista únicamente en
la declaración de un solo testigo.
Si bien ello no es óbice a la consideración de la probanza, el juez debe apreciar
en cada caso, a tenor de las reglas de la sana crítica, y demás constancias y
probanzas producidas en la causa, qué valor atribuirá a la declaración
proveniente de un testigo único.
Existe copiosa jurisprudencia sobre la cuestión, habiéndose resuelto que la
declaración de un solo testigo obliga al juzgador a apreciar sus dichos con criterio
restrictivo(91) y con mayor rigidez(92) .
Se ha señalado asimismo que si bien los dichos del testigo único deben ser
valorados con criterio restrictivo, no lo es menos que nada autoriza a prescindir
de su declaración cuando no se advierten señales de mendacidad, parcialidad o
complacencia del testigo hacia alguna de las partes, pues la antigua norma testis
unus testis nullus ("testigo único testigo nulo") ha desaparecido prácticamente
del derecho procesal moderno(93) .
En relación con la mencionada regla, se ha considerado que si bien al declarar
un único testigo no existe la garantía que supone la concordancia entre las
declaraciones de varios, ella puede hallarse compensada por la calidad del
testigo único y la exigencia de valorarse su declaración con mayor severidad y
mayor rigorismo crítico, tratando de desentrañar su mérito o inconsistencia
mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa(94) .

XXVI. VALORACIÓN
Al igual que las restantes pruebas que se produzcan en el proceso y
conjuntamente con ellas, la testimonial habrá de ser valorada por el juez en la
oportunidad de dictar la sentencia definitiva, según las reglas de la sana crítica,
y teniendo en cuenta las circunstancias y los motivos que corroboren o
disminuyan la fuerza de las declaraciones, conforme lo previsto en el art. 456 del
CPCCN.
Son diversos los factores que el juez deberá ponderar al momento de valorar
la prueba de testigos, sobre todo en lo que respecta a los datos que surjan de
sus respuestas a las generales de la ley, de las cuales resultará la edad del

236
declarante, dónde vive, si tiene o no parentesco o vinculación con las partes, o
si tiene algún interés en el pleito.
Asimismo, deberá examinarse la coherencia en la exposición, el lenguaje
utilizado, la ubicación del testigo en el tiempo y espacio, y la razón de sus dichos,
lo cual permitirá saber si conoció los hechos por su propia percepción o por
comentarios o referencias, teniendo en cuenta que la imposibilidad de precisar
algunos detalles no disminuye el valor de las declaraciones si el testigo ha
respondido de modo positivo a la mayor parte de las preguntas aportando
muchos detalles(95) .

Habrá de tenerse en cuenta que cuando los dichos de los testigos resulten
contradictorios, el juez deberá acordar eficacia a la declaración que en atención
a otros elementos del juicio resulte más objetiva, y que si no es posible acordar
mayor credibilidad a algún testimonio con relación a otro, los dichos se anularán
recíprocamente y la prueba testimonial perderá virtualidad (96) .

A ello cabe agregar que la falta de impugnación de las declaraciones


testimoniales no puede obligar al juez a aceptarlas por esa sola
circunstancia(97) y que el testimonio no puede, en principio, prevalecer por sobre
la opinión técnica volcada en el dictamen pericial (98) .
En definitiva, en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante será el
grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de
los testigos, la razón de ser de su conocimiento, la coherencia y el interés en el
asunto(99) , pudiendo los magistrados inclinarse hacia aquellas declaraciones que
les merezcan mayor fe para iluminar los hechos de que se trate (100) .

XXVII. PAUTAS JURISPRUDENCIALES PARA SU APRECIACIÓN

En relación con lo expuesto en el ítem precedente, nos referiremos aquí a


algunas pautas de la jurisprudencia vinculadas a la apreciación judicial de la
prueba testimonial.

1. Criterio general de apreciación

237
Como recién dijéramos, debe partirse de la premisa de que en la apreciación de
la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en
orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su
conocimiento, interés en el asunto y coherencia, recaudos éstos que de no
concurrir total o parcialmente, autorizan a alegar sobre la idoneidad del
declarante(101) .

Se ha resuelto asimismo que frente a la declaración de quienes dicen haber


presenciado hechos, conforme a sus sentidos, siendo contestes, categóricos y
aparentemente veraces en sus dichos, cuando no existen en la causa otros
elementos de convicción que desvirtúen tales testimonios, el juez no puede
apartarse de las conclusiones que de ellos se infieran (102) .

En lo que respecta a la credibilidad de los testigos, debe considerarse que ella


no depende del número de deponentes sino de la verosimilitud de sus dichos,
probidad científica, latitud y seguridad del conocimiento que manifiestan, como
así también razones de la convicción que declaran y confianza que inspiran (103) .

2. Tiempo transcurrido entre el hecho y su declaración por el testigo

Se ha decidido al respecto que de conformidad con las reglas de la sana crítica,


es de toda evidencia que el transcurso del tiempo desde la ocurrencia del hecho
presenciado por el testigo, va borrando de su memoria gran parte de los detalles,
fenómeno este que se acentúa cuando la persona declarante no tiene relación
con los intervinientes en el hecho sobre el cual depone, razón esta que
paradójicamente hace más creíbles los dichos de los testigos que incurren en
pequeñas ambigüedades, lagunas o imprecisiones, mientras pueda colegirse
que lo sustancial del precepto se ha mantenido en su recuerdo (104) .

En este orden de ideas, se ha entendido que la sola diferencia del día en que
ocurrió el accidente no obsta a la eficacia convictiva de los dichos de los testigos
si la declaración de los mismos tuvo lugar dos años después del hecho, puesto
que resulta razonable y entendible a la luz de la sana crítica que hubiesen podido
confundir el día del hecho. Por el contrario, lo sospechoso sería que fueren
coincidentes en todos los detalles del hecho, lo que autorizaría a pensar, con
suficiente fundamento, en que los testigos habrían sido instruidos con
anterioridad a la audiencia(105) .

238
3. Testigos que no declararon en el sumario policial o administrativo

Cuando en el acta policial se expresa que no hubo testigos del hecho, se ha


considerado que si bien es posible que éstos aparezcan después y deba
admitírselos para que declaren, el juzgador debe apreciar las versiones con
extrema severidad(106) .

Sin embargo, se ha resuelto que no obstante no haber sido el testigo denunciado


ante la autoridad policial al efectuarse la denuncia en razón —en el caso— de
un choque, ello no puede utilizarse como fundamento para desechar, sin más
sus manifestaciones, máxime cuando su valoración lleva a concluir que
presenció los hechos sobre los que ha declarado y no concurren motivos que
hicieren dudar de su veracidad, máxime si la parte contraria no aportó otros
elementos que contradigan la declaración (107) .

Por otra parte, se ha decidido que el solo hecho de que los testigos hayan
declarado en sede penal en modo alguno les acuerda valor probatorio a sus
testimonios cuando del examen de sus dichos no surge la fuerza de convicción
adecuada(108) .

4. Sustitución de la prueba pericial

Es sabido que los peritos no prestan declaración testimonial, sino que son
terceros llamados a dictaminar en base a los especiales conocimientos que
poseen respecto de la materia de la litis.

Se ha sostenido así que el testigo representa lo que ha conocido con


independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito examina y conoce
por encargo de éste(109) .

Debe tenerse en cuenta que las declaraciones de los testigos no pueden


prevalecer sobre los dictámenes periciales "cuando no media una razón de
suficiente entidad para dejar de lado la prueba técnica"(110) .

5. Ausencia de otros medios de prueba

239
Como ya dijéramos y en orden a lo dispuesto en el art. 386 del CPCCN, el juez
deberá apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crítica al dictar sentencia las
circunstancias relativas a la fuerza y eficacia de las declaraciones de los testigos,
máxime en ausencia de otros medios de prueba.

6. Crítica de la declaración

Estará esencialmente vinculada a qué tipo de testigo se trata, es decir, si


presenció, por ejemplo, los hechos, el tiempo transcurrido entre el hecho y la
declaración, si se trata de un testigo técnico o de un testigo único, la precisión y
seguridad en las respuestas, como así también su espontaneidad y las
respuestas brindadas al responder el interrogatorio preliminar.

7. Buena fe
Entendemos que debe presumirse la buena fe y sinceridad del testigo, claro
está, a no ser que se evidencien circunstancias que hicieren dudar de ello, como
sucedería si el testimonio se contrapone a otros medios de prueba coincidentes
o a las declaraciones contestes de otros testigos.
Se ha señalado al respecto que existe "una mayor probabilidad de que haya
buena fe cuando se declara judicialmente si el testigo es capaz y no tiene
antecedentes de perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón de la
solemnidad del acto..."(111) .

Así, se ha resuelto que el hecho de que los testigos hayan sido coincidentes en
sus declaraciones, no autoriza a considerarlos mendaces en sus declaraciones,
sobre todo si declararon a tenor de un único interrogatorio y respecto de la misma
situación(112) .

240
8. Declaraciones contradictorias

Como ya refiriéramos, ha resuelto la jurisprudencia que ante la existencia de


declaraciones contrapuestas, y no resultando posible dar mayor credibilidad a
unos testigos más que a otros, corresponde prescindir de este medio
probatorio(113) .

9. Contradicción con la prueba informativa

Debe tenerse en cuenta que tanto la informativa como la testimonial son


probanzas a ser valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sin embargo, ante contradicción entre la declaración de un testigo y un informe


emanado de una entidad pública o de un funcionario público, habrá de
considerarse que como regla, estos últimos hacen plena fe, prevaleciendo
entonces sobre los dichos del testigo.

10. La calidad de "amigo íntimo" del testigo en los juicios de divorcio

Sobre el particular, la jurisprudencia es en general coincidente en sostener que


en los procesos de divorcio corresponde dar por válidas las declaraciones de los
testigos a pesar de los lazos de amistad que los unan a alguna de las partes,
puesto que en procesos de tal naturaleza son precisamente esas personas
quienes mejor pueden describir cómo era la relación entre los esposos (114) .

En igual sentido se ha señalado que en la citada clase de juicios la prueba


testimonial asume relevancia cuando se trata de acreditar hechos sucedidos en
la intimidad del hogar, y que en tal contexto las declaraciones de los allegados,
como ser los amigos íntimos, no pueden recibir tachas por falta de objetividad o
directa parcialidad(115), tratándose de testigos necesarios(116) .
Se ha dicho también que las declaraciones de amigos y parientes revisten
utilidad para esclarecer el oscuro panorama de un matrimonio, debiendo
interpretárselas prudentemente, por cuanto el juzgador no debe ignorar que

241
pueden pecar de falta de objetividad en sus manifestaciones, a fin de otorgarles
el justo enlace a las declaraciones(117) .

11. Testimonio de los acreedores de una de las partes


Por aplicación de las consideraciones efectuadas en torno a la valoración de
la prueba testimonial, deberá prestarse especial atención al apreciar los
testimonios de quienes manifiestan ser acreedores (o deudores) de alguna de
las partes, debiendo analizarse en cada caso concreto aquellas circunstancias
que puedan incidir en la parcialidad o subjetividad de la declaración, siempre,
claro está, en conjunción con las restantes probanzas producidas y las reglas de
la sana crítica

12. Testimonio de los dependientes


Análogo razonamiento cabe formular respecto de la declaración de los
dependientes, teniendo esencialmente en cuenta que, en muchos casos, sus
testimonios lejos de excluirlos como prueba eficaz, constituyen un elemento de
convicción que no debe ser dejado de apreciar (118) .

Así se ha resuelto que sin perjuicio del análisis riguroso que quepa efectuar en
razón de la relación de dependencia con la empresa, los empleados no son
testigos descartables por esa sola circunstancia (119) .

13. Testimonio del letrado patrocinante

Se ha resuelto que no cuadra prescindir de los dichos de un testigo por ser


abogado de una de las partes y actuar en defensa de ella, toda vez que se trata
de un testigo necesario que no ha incurrido en contradicciones (120) .

En similar orden de ideas, se ha dicho que no se puede descalificar a un testigo


por haber sido abogado de una de las partes en una causa penal, por cuanto si
bien es cierto que la asistencia profesional a alguna de las partes conduciría a la

242
descalificación de dicho testimonio, su declaración tiene plena relevancia
respecto de los hechos que pasaron por sus sentidos (121) .

14. Testimonio del litisconsorte

Se ha considerado al respecto que la complejidad fáctica que puede involucrar


el litisconsorcio lleva a admitir que un litisconsorte, a fin de acreditar un hecho
propio, ofrezca como testigo a una de las personas que intervienen en su misma
posición de parte actora o demandada (122) .

15. El interés en el pleito

Se ha considerado, en general, que la manifestación del testigo que tiene interés


en el pleito disminuye la fuerza probatoria de su declaración por tratarse de un
aspecto que hace sin duda a la idoneidad del declarante. Sin perjuicio de ello, el
juez habrá de valorarla de conformidad con las reglas de la sana crítica, restantes
probanzas y constancias de la causa.

16. El testigo preconstituido

Dentro de la clasificación de las pruebas, nos encontramos con las llamadas


"preconstituidas", que son aquellas que se han formado u originado
voluntariamente, con la finalidad de otorgarle carácter de prueba jurídica en un
eventual proceso ulterior.

Respecto de la testimonial, puede ocurrir que se pida a una persona —ofrecida


luego como testigo— que concurra a mirar un lugar o una cosa, a escuchar un
ruido o a presenciar una conversación, y si bien en estos supuestos el testigo es

243
convocado deliberadamente y carecería de la espontaneidad de uno casual, será
el juez quien deberá valorar su declaración, junto con las restantes probanzas
producidas y de conformidad con las reglas de la sana crítica(123) .

Si bien es el juez quien evaluará la cuestión en cada caso concreto, la


jurisprudencia ha resuelto que la prueba preconstituida tiene una eficacia relativa
por cuanto proviene de quien está interesado en producirla a su favor(124) y que
no puede ser equiparada a la producida en el proceso con control de ambas
partes y mediante el método legal (125) .

CAPÍTULO 9

PRUEBA PERICIAL

Por José Benito Fajre


SUMARIO: I. Concepto.— II. Naturaleza jurídica.— III. Requisitos y tipos de
peritos.— IV. Puntos de pericia.— V. Designación.— VI. Aceptación del
cargo.— VII. Consultores técnicos.— VIII. Anticipo para gastos.— IX. Forma
de presentación del dictamen.— X. Impugnaciones y pedido de
explicaciones.— XI. Fuerza probatoria del dictamen.— XII. Remoción del
perito.— XIII. Honorarios y obligados al pago: 1. Impugnación de la
procedencia de la prueba pericial. 2. Desinterés en la prueba pericial.— XIV.
Monto de los hon orarios.— XV. Los honorarios del consultor técnico.— XVI.
Plazo de prescripción.

I. CONCEPTO

Dispone el art. 457 del Código Procesal que "Será admisible la prueba pericial
cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada".

Desde ya que muchos son los conceptos que podrían esbozarse respecto de
este medio probatorio, sin embargo, entendemos que con buen criterio se ha
sostenido que la prueba de peritos resulta ser aquella mediante la cual un tercero
designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos, artísticos o

244
prácticos, ajenos al saber común y jurídico del magistrado, le informa acerca de
los hechos percibidos o deducidos, sus efectos y causas, y el juicio que los
mismos le merecen, con el propósito de formar su convicción acerca de ellos (1) .

Es sabido que los peritos son auxiliares de la justicia. Su función consiste en


asesorar al juez acerca de las cuestiones netamente técnicas que puedan
plantearse en el curso del proceso y que guarden relación con su ciencia y arte.

Es la ayuda que se le presta al juez para agudizar el alcance de sus propios


sentidos(2) , a través de la apreciación en el campo del saber, de un conocimiento
ajeno al hombre del derecho(3) , que no lo convierte en su subalterno, sino en un
colaborador de la tarea investigativa, aportando para ello sus conocimientos(4) .

De manera uniforme nuestra jurisprudencia ha considerado que el perito actúa


como un auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a
esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales. Su
situación como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de sus
conclusiones aun en aquellos puntos en que expresa su opinión personal,
siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha
tenido en cuenta, pese a que no las haya expuesto con toda amplitud (5) . Debe
aportar todos los antecedentes que permitan obtener un conocimiento más cabal
de los hechos que sólo pueden penetrarse a través de una cultura
especializada(6) .

A su turno, también se resolvió que la prueba pericial es el medio a través del


cual las personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos científicos,
artísticos o prácticos —más amplios que por lo común pueden tener los jueces—
perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados su opinión fundada
en la interpretación de los mismos, apreciándolos de acuerdo a esos
conocimientos especiales que tienen y que sirven para formar la convicción del
sentenciante(7) y tiene por objeto auxiliar al juez en la apreciación de los hechos
controvertidos a través de la opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica(8) .

Conforme ya se sostuvo, si bien es cierto que la opinión del perito no es


vinculante para el juez, no lo es menos que posee particular eficacia probatoria
en materias propias de su especialidad, dada la subjetividad que cabe suponer
en un auxiliar de la justicia y los conocimientos técnicos que respaldan sus
conclusiones. Por lo tanto, para apartarse de ellas, es imprescindible contar con
elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir sobre el error en que
haya incurrido o inadecuado interpretación de los hechos que se discuten en la
causa.

En efecto, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en


contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no
tiene, en principio, efecto vinculante, la circunstancia de que el dictamen no
obligue al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que éste
pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo(9) .

245
Los conocimientos y la experiencia personal adquirida por los jueces como
consecuencia del ejercicio de su función, pueden servir para solicitar a los peritos
que aclaren o amplíen sus informes, o para ordenar medidas tendientes a
esclarecer sus posibles dudas, pero de ninguna manera para suplir o contradecir
los medios ordinarios de prueba, desde que tales conocimientos, no son pruebas
en sí mismas sino sólo apreciaciones de criterio que al traerlos de oficio al
proceso e incorporarlos a la sentencia, puede llegar a transgredir el derecho de
defensa de las partes al impedirles el debido control inherente a la garantía del
debido proceso.

Así se decidió que una actitud semejante cercenaría el derecho de defensa en


juicio, en la medida en que el auxilio que el juez requiere no es a título de
consulta, sino de producción de medios de prueba que aumentan las formas y
las vías para alcanzar la verdad(10) .

Por ello, los jueces deben ser muy cautos en este sentido, a la hora de decidir
apartarse de las conclusiones del perito.

Es sabido también que las partes involucradas en el proceso tienen la facultad


de impugnar el dictamen, así como de valerse para ello de la opinión de sus
consultores técnicos.

Sin embargo, debe señalarse que no es dable admitir cualquier tipo de


impugnación sino aquellas que se funden objetivamente en la incompetencia del
experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o
científicos en los que pudiese haber incurrido. La impugnación debe consistir en
una "contra pericia" y, por ende, contener también como aquélla una adecuada
explicación de los principios científicos o técnicos y concuerda con lo demás
elementos de ponderación obrantes en la causa, la sana crítica aconseja, en
principio, que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza
y de mayor peso convictivo, se acepten las conclusiones de aquél (11) .

Es que la impugnación de la pericia puede obedecer a dos órdenes de razones,


teniendo en cuenta el cumplimiento de su finalidad dentro del proceso; a) por
motivos de índole procedimental, vinculados con la validez misma del medio
probatorio en cuestión (así, v.gr., la ordenación de la prueba por el órgano
jurisdiccional, la capacidad del perito, la aceptación del cargo, el juramento, etc.);
b) por motivos que afectan al contenido de la pericia, en directa relación con su
eficacia probatoria (por ej., la falta de basamentos científicos del dictamen
pericial, la existencia de pruebas que lo desvirtúen, la incoherencia del trabajo,
etc.)(12) .

Sostiene Palacio(13) que la prueba pericial tiene los siguientes caracteres:

I. Se trata de un medio probatorio histórico, ya que aporta datos mediatos y


representativos con relación a los hechos a probar.

II. Atendiendo a su estructura, es un medio de prueba personal, por cuanto utiliza


como instrumento probatorio a una o más personas, las que deben revestir el

246
carácter de terceros en el proceso; pero a diferencia de lo que ocurre con los
testigos, recién se relacionan con los hechos a probar en el curso del proceso.

III. El dictamen pericial puede versar sobre la comprobación de un hecho —por


ejemplo: comprobar las dimensiones de un terreno—, o bien puede consistir en
la enunciación de los juicios o deducciones técnicas que el perito ha extraído del
hecho examinado, v.gr., determinar si un documento es verdadero o falso.

Es decir que la procedencia de esta prueba está supeditada a la existencia de


hechos controvertidos, por lo tanto, desde este punto de vista, la peritación se
centrará sobre hechos no prohibidos por la ley, de naturaleza técnico-científica,
que el juez no conoce o por lo menos la ley no obliga a conocer(14) .

Se desarrolla en medio de elementos subjetivos, formados por los sujetos de la


prueba pericial, es decir, el órgano judicial, las partes y el perito o peritos, y los
objetivos, que son los hechos a probar, que deben ser controvertidos,
conducentes y susceptibles de percepción directa por parte del perito y
adecuados a su especialidad(15) .

II. NATURALEZA JURÍDICA

En la práctica forense cotidiana y en la jerga tribunalicia en general, suelen


utilizarse como sinónimos los términos peritaje y dictamen pericial que, de hecho,
guardan entre sí, una íntima relación. En rigor de verdad, por "peritaje" bien
puede entenderse la efectiva tarea(estudios, análisis, pruebas, mediciones,
cálculos, degustaciones, etcétera) que debe llevar a cabo cada experto para
cumplimentar lo que le fue encomendado. En cambio, el dictamen incluye la
conclusión del perito, su opinión acerca de las cuestiones respecto de las que él
tiene conocimientos especializados y fueron materia de peritaje. Evidentemente,
en el dictamen el experto emite un juicio de valor, que si bien no obliga al
magistrado a decidir en tal o cual sentido, le permite colocarse en la situación de
poder valorar y apreciar las conclusiones a que allí se llega (16) .

Viene al caso señalar que el término "prueba" alude a la actividad procesal a


cargo de las partes destinada a crear la convicción del juez. No es el perito, sino
la peritación.

Si bien el Código refiere a prueba pericial, lo cierto es que se trata de un medio


para la obtención de una prueba, que está constituida por el hecho mismo, y los
peritos no hacen sino ponerlos de manifiesto (17) .

247
Es decir que la prueba de peritos no es una prueba en sí misma, sino un medio
para la obtención de una prueba, puesto que sólo aporta elementos de juicio
para valoración(18) .

A su turno, debe señalarse que el peritaje en sí mismo es el estudio que elabora


el perito en base a su ciencia, acerca de los elementos que obran en la causa a
través de mediciones, análisis, ensayos, estudios específicos que, en definitiva,
constituyen el fundamento de una conclusión que finalmente volcará en su
dictamen.

La peritación debe reunir los requisitos que fija la ley para tener eficacia
probatoria. Y dentro de ellos se encuentra el más importante, el dictamen. Éste
debe ser claro y sencillo, explicando las cuestiones científicamente y debe
contener los puntos de pericia, que si hubieren sido presentados por el actor y
demandado, deberá ser contestado en ese orden y en el de las preguntas
realizadas, dejando debida constancia del hecho y de las referencias
realizadas(19) .

Para cumplimentar la tarea encomendada, los peritos deben necesariamente


ceñirse exclusivamente a los puntos de peritación fijados por las partes en el
proceso.

En este sentido se decidió que si bien los peritos deben dar cumplimiento a su
misión de acuerdo con los puntos fijados por las partes y tienen, en principio,
cierta independencia en la elección de los medios que han de utilizar para llevar
a cabo su cometido y dirigir sus operaciones, no corresponde que el tribunal
considere sus conclusiones, si para arribar a ella, el experto examinó y se refirió
a documentos no ofrecidos ni agregados oportunamente como prueba por las
partes(20) .

III. REQUISITOS Y TIPOS DE PERITOS

Dispone el art. 464 del Código Procesal que si la profesión estuviese


reglamentada los peritos deberán tener título habilitante, en caso contrario podrá
ser nombrada cualquier persona con conocimiento en la materia.

Como puede advertirse, el título habilitante es el único requisito que exige la


norma.

Sin embargo, cabe la posibilidad también de que el juez designe a quien no


poseen título habilitante, pero para ello es necesario que tenga conocimiento en
la materia. A este último suele denominársele "experto" y es aquel que posee
conocimientos puntuales o particulares sobre determinada cuestión tríada a

248
resolver. De hecho, actualmente puede decirse que no existe diferencia con el
perito, más que en la obtención de un título, pues en definitiva el experto es el
conocedor que carece de un título de gran nivel, o no tiene título (21) .

Así lo ha entendido la jurisprudencia al decidir que no se requiere de un


profesional, sino de un idóneo —que podrá o no ser profesional— y con
abstracción de su incumbencia es designado por el Tribunal Superior de Justicia
e incorporado a las listas respectivas(22) .

Ahora bien, desde el punto de vista administrativo los peritos deben inscribirse
en los listados que a esos efectos elaboran las respectivas cámaras de
apelaciones de los distintos fueros.

Ello tiene por objeto la designación por parte de los jueces mediante un sorteo
que se realiza al celebrarse la audiencia preliminar o cuando se provea la prueba.
Del mismo modo debe informase acerca de las remociones, sanciones,
reemplazos o negativas a dar explicaciones por parte de los peritos, y hasta el
número de veces que fueron designados por cada Tribunal.

En el ámbito de de la Superintendencia de la Suprema Corte de Justicia de la


Nación, el dec.-ley 1285/1958 (art. 52, incs. a] y b]) organiza cuerpos técnicos
periciales tales como traductores, calígrafos, médicos forenses etc., los que si
bien en principio intervienen en casos relativos al ámbito del fuero penal, pueden
ser requeridos por magistrados de otros fueros —conforme art. 63 inc. c)—,
cuando las circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hicieren
necesario el asesoramiento.

A su turno, en materia de peritos tasadores e intérpretes, refieren los arts. 149


a 154 del Reglamento para la Justicia de la Nación. En el Reglamento para la
Justicia Nacional en lo Civil, el art. 98 alude a los traductores. A partir del art. 100
en adelante, señala los requisitos de inscripción, oportunidad, profesiones
diversas, listas, exigencias, designación, sustitución, etcétera.
Hay casos especiales, como lo son las designaciones judiciales de peritos
tasadores, en los que debe tenerse en cuenta que la acordada 95 del 29 de junio
de 1955 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los arts. 2º, 13 y 39
del dec.-ley 6070/1958 refieren a un sistema normativo de orden público, por lo
que sus disposiciones no pueden dejarse de lado ni aun con el consenso de las
partes.
Hay otros supuestos que requieren de peritajes especializados que no pueden
ser suplidos por otros medios probatorios.
Es el caso de los arts. 660, inc. 5º, y 661, inc. 1º, del Código Procesal, que
refiere a las peritaciones que deben llevarse a cabo en cuestiones atinentes a
mensura y deslinde.
En efecto, en este sentido se decidió que el acta notarial no prueba la invasión
de terreno, y ésta sólo podrá quedar probada con el informe pericial del
agrimensor designado en autos, quien estableciendo las medidas de cada
inmueble dirá concretamente si hubo o no "invasión". Tampoco es suficiente a
ese fin la prueba de haberse desplazado las bases de la pared divisoria, pues a

249
pesar de ello podría haber quedado dentro del propio predio sin invadir el terreno
lindero(23) .

Otro supuesto es el del art. 5º de la Ley de Seguros 17.418; o los de los arts.
87, 142, 150, 155, 3466 del Código Civil.

No escapa a esta regla el conflicto surgido con relación a la calidad de las


mercaderías y habiendo sido éstas ya recibidas por la compradora, la carga de
la prueba de ese extremo incumbe al adquirente. Para ello era indispensable
requerir al dictamen de peritos arbitradores en los términos del art. 476, Código
de Comercio, de modo que no habiendo sido producida en autos, debe
entenderse que las mercaderías entregadas eran "de recibo" (24) .

En el caso del art. 142 del citado Código, el juez no puede apartarse de la
peritación médica, pues no posee los conocimientos técnicos que deben tenerse
para ello, impidiendo que pueda determinarla por sí mismo (25) , llegando a
catalogársela como imprescindible y rigurosamente científica (26). También
merece citarse el supuesto de los arts. 549 y 550 de la Ley de Navegación
20.094, ya que en los casos de daños y perjuicios derivados de abordajes, el
juez debe ser asesorado en los aspectos técnicos por peritos propuestos por las
partes o bien designados de oficio, cuando la índole de las cuestiones lo exija.

Lo mismo puede decirse respecto de los procesos de filiación, en los que la


peritación médica es uno de los medios de prueba fundamentales para excluir la
paternidad o maternidad o determinar la firme posibilidad de atribución.

De ahí que deberá contener todos los antecedentes y explicaciones que


justifiquen convicción sobre la materia para asesorar al juez, quien podrá
disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, como
también solicitar opinión a universidades, academias, institutos y entidades de
carácter científico o técnico, cuando el dictamen requiriese conocimientos de alta
especialización.

En procesos de filiación, estando fallecido el presunto padre para determinar la


compatibilidad o incompatibilidad genética entre actores y demandados respecto
de los cuales se alega un vínculo fraterno por vía exclusivamente paterna, es
necesario analizar elementos genéticos de ambas madres (27) .

Finalmente, están las llamadas pruebas científicas con las que se está
pretendiendo identificar a aquellas que podríamos referir como de última
generación, merced a los avances producidos en la ciencia (28) .

Existen infinidad de hechos jurídicos procesales cotidianos, donde gracias a los


grandes avances de la ciencia, se ha podido determinar fehacientemente que
una persona fallecida era hijo de otra persona determinada, gracias a un proceso
relacionado con el estudio del ADN "mitocondrial", despejando las dudas de una
madre, dando las respuestas que la misma buscaba desde lo espiritual y lo
psicológico, sólo con obtener material cadavérico del presunto hijo, y muestras
de sangre de la madre(29) ; o bien si a los fines sucesorios el peticionante guarda
parentesco con el fallecido(30) .

250
Así se decidió que la prueba de ADN a los fines de establecer la filiación no es
una prueba meramente complementaria sino un método principal y
autosuficiente para arribar a una conclusión definitivamente positiva o negativa
de tal extremo(31) .

IV. PUNTOS DE PERICIA

Dispone el art. 333 del Código Procesal que con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse
todas las demás pruebas de que las partes intenten valerse.

De este modo se termina con la gran diferencia que existía entre el proceso
sumario y ordinario, facilitándose el trámite de la prueba que ahora debe
ofrecerse con la demanda o su contestación, con la reconvención y su
contestación.

Es así que en sendas oportunidades las partes deben señalar las peritaciones a
practicarse y ofrecer los puntos sobre los cuales se pretende que los expertos
se expidan, tal como lo señala el art. 459 del Código Procesal.

Por lo tanto, tratándose de un plazo perentorio, si el demandado contestó la


demanda en tiempo y forma proponiendo puntos de pericia, no puede luego
solicitar la inclusión de nuevos puntos al comparecer a la audiencia prevista en
el art. 360, inc. 2º, del Código Procesal, pues la carga de ofrecer prueba debe
ejercerse en la oportunidad de demandar o responder demanda, indicando cada
parte los puntos de interés que estime pertinentes —arts. 367 y 459 del citado
código, texto reformado por la ley 25.488—(32) .

Conforme surge del art. 460 del Código Procesal, el juez al momento de
celebración de la audiencia preliminar, sorteará los peritos y fijará los puntos de
pericia pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o
superfluos.

Como puede apreciarse, en su carácter de director del proceso, señalará cuáles


son los hechos sobre los que versará la prueba, que son los conducentes a la
resolución del juicio y que estén controvertidos por las partes.

Así, probablemente, lo más novedoso y característico de la reforma de la ley


25.488 sea la llamada "audiencia del 360", en la que la presencia del Juez es
esencial, ya que el inc. 3º señala que "...oídas las partes, fijará los hechos
articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales
versará la prueba...", mientras que el inc. 5º dispone que "...proveerá en dicha
audiencia las pruebas que considere admisibles...".

251
Sus términos son claros y, por lo tanto, sólo con la presencia del magistrado
puede cumplirse con lo que la norma dispone. Ello le otorga al proceso la
inmediatez y agilidad que requiere dicho acto, evitando de ese modo la pérdida
de tiempo que sugiere la formulación de oposiciones y eventuales incidentes,
con sus pertinentes traslados, pues, en definitiva, él tiene la facultad de señalar
los hechos a probar y de proveer las medidas de prueba en consecuencia.

Dentro de esas facultades se incluyen la de examinar los puntos de peritación


ofrecidos por las partes y determinar cuáles contestarán los peritos, agregando
los que crea convenientes y descartando los que no considere viables.

Otro aspecto particular es que el término fijado para producir el informe pericial
no es perentorio.

En efecto, los plazos son perentorios para las partes, pero no para los peritos. Si
éstos presentan el dictamen fuera del plazo, puede tenérselo por producido, si
no medió un concreto pedido de remoción del perito que fuera resuelto en forma
favorable (33) , y la falencia en la que incurre el perito al realizar un dictamen
incompleto desde el punto de vista formal por analizar sólo uno de los puntos de
pericia sometidos a estudio, más que objeto de impugnación debe serlo de
ampliación, ya que ello no invalidaría el dictamen respecto del punto sobre el
cual el perito se había pronunciado (34) .

Como puede advertirse se trata de la aplicación de un criterio frente a la


impugnación de puntos de pericia, toda vez que el análisis de la prueba pericial
está sujeto a la libre apreciación del tribunal de acuerdo con las reglas de la sana
crítica. De esta forma, si los puntos de la pericia propuestos no resultan, prima
facie , improcedentes o superfluos, no corresponde hacer lugar a impugnación
alguna.

Finalmente, debe tenerse presente que la peritación como tal debe reunir los
requisitos que fija la ley para tener eficacia probatoria, y dentro de ellos se
encuentra el más importante, que es el dictamen.

El dictamen debe ser claro y sencillo, explicando las cuestiones científicamente


y debe contener los puntos de pericia, que si hubieren sido presentados por el
actor y demandado, deberán ser contestados en ese orden y en el de las
preguntas realizadas, dejando debida constancia del hecho y de las referencias
realizadas(35) .

V. DESIGNACIÓN

252
Dispone el primer párrafo del art. 458 del Código Procesal que la prueba pericial
estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando
una ley especial establezca un régimen distinto.

El momento procesal indicado para su designación es el señalado para la


celebración de la audiencia prevista por el art. 360, en el que se debe sortear a
los peritos necesarios, basándose en los listados que le facilita la Cámara de
Apelaciones cada año.

De esta forma, por ejemplo, si la parte actora reclama una indemnización por un
accidente de tránsito del que resultó lesionada y la demandada niega la
mecánica del hecho, si se ofrecen como pruebas las peritaciones mecánica y
médica —una a fin de comprobar el modo en que ocurrió el accidente y la otra
para determinar las supuestas lesiones—, el juez, luego de determinar cuáles
son los hechos controvertidos y conducentes, las admite, determina sobre qué
puntos de peritación se expedirán los expertos, sobre la base de los que
oportunamente ofrecieran las partes, y sortea a los peritos encomendándoles a
aquéllas la respectiva notificación.

Ahora bien, tal como dispone el aludido art. 458, en principio el juez designa un
perito por especialidad, salvo que una ley especial establezca un régimen
distinto.

En este caso, el segundo párrafo de la norma remite a lo dispuesto en el art. 626,


inc. 3º, con relación a los procesos de declaración y de inhabilitación; el tercero
alude al juicio por nulidad de testamento.

En estos supuestos se deben nombrar a tres peritos y es el magistrado el que


debe fijar las pautas en orden a la elaboración y presentación de la peritación.

Así se decidió que en el incidente de rehabilitación de la testadora obra un


dictamen pericial de tres médicos psiquiatras, conforme lo exige el art. 629 del
Código Procesal, que en conclusión unánime afirmaron que la misma "...posee
un deterioro psíquico senil patológico que se encuadra en el art. 152 bis del
Código Civil, no siendo hábil para administrar sus bienes", y siendo dicho
dictamen el más cercano con que se cuenta respecto de la situación de la aptitud
mental de la testadora al tiempo del acto, vale como prueba de la falta de
capacidad para otorgar un testamento válido (36) .

En otro supuesto similar se sostuvo que siendo la presunta insana heredera de


valiosos bienes, el Sr. Juez de la instancia anterior debió haberle nombrado a un
abogado de la matrícula como curador provisional y no al curador oficial de
alienados y la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para
que informen sobre el estado actual de las facultades de la presunta insana,
como lo prescribe el art. 626, incs. 1º y 3º, del Código Procesal, y no a los
médicos forenses de tribunales, supuesto previsto para el caso de que el
presunto insano careciera de bienes o éstos sólo alcanzaran para su
subsistencia(37) .

253
Establece el art. 460 del Código Procesal que el juez en la audiencia prevista por
el art. 360 del mismo código designa los peritos. Dicha designación debe ser
notificada por cédula a los mismos a fin de que se presenten dentro del tercer
día a aceptar el cargo ante el prosecretario.

Ahora bien, el perito puede ser recusado con causa dentro del quinto día de
celebrada la audiencia preliminar.

Las causales son las mismas que para los magistrados, según dispone el art. 17
del Código Procesal y guardan relación con la imparcialidad que debe tener el
experto con relación a las partes en el proceso o con la materia que se trata.
Esto puede afectar la eficacia de la prueba (38) .

Además se agregan la falta de título o incompetencia en la materia que aluden a


la aptitud profesional para resolver la cuestión que se ventila en la causa.

Naturalmente, como corresponde en todo proceso, debe sustanciarse la


recusación a fin de salvar la bilateralidad, es decir que debe escucharse a ambas
partes o al menos darles la oportunidad de que la otra se exprese.

Obviamente, de la recusación intentada deberá corrérsele traslado al perito para


que manifieste lo que estime corresponder acerca de la causal invocada por el
recusante.

Son dos las alternativas posibles: a) que la reconozca o guarde silencio, en cuyo
caso será reemplazado; y b) que la niegue, con lo cual deberá sustanciarse un
incidente por separado y lo que se resuelva allí será irrecurrible tal como dispone
el art. 467, in fine , del Código Procesal.

VI. ACEPTACIÓN DEL CARGO

Dispone el art. 469 del Código Procesal que el perito aceptará el cargo ante el
oficial primero, dentro del tercero día de notificado de su designación; en el caso
de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente
el cargo.

Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por el Código.

Si el perito no aceptare o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará


otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite.

254
La Cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista
los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el
cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente.

La condición de perito en un proceso se adquiere con la designación que realiza


el juez y la pertinente aceptación del cargo ante el prosecretario.

Viene al caso señalar que el cargo debe ser aceptado sólo por los peritos, no así
por los consultores técnicos, que son propuestos por las partes.

El citado artículo le otorga al perito tres días para que acepte el cargo ante el
prosecretario administrativo del tribunal donde ha sido designado, ya que actúa
como fedatario de los actos pasados en su presencia.

De dicha aceptación debe dejarse constancia en el expediente.

Sin embargo, debido a la actividad procesal desplegada en los expedientes por


las partes a través de sus presentaciones, vistas a los ministerios públicos,
etcétera, muchas veces obsta a que el perito acepte el cargo dentro del aludido
plazo, por ello la Cámara de Apelaciones en lo Civil por Acordada 1060 del 12
de diciembre de 2006, modificó el art. 106 del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil, dando solución a estos problemas, quedando redactada la
norma mencionada del siguiente modo: "Una vez designado se los citará por
cédula a fin de que acepten el cargo ante el funcionario mencionado; el perito
puede o no hacerlo, si no lo hace corresponde que presente un escrito en el
expediente manifestando los motivos por los que no acepta la tarea
encomendada y el juez debe informarlos a la Cámara del Fuero".

Por lo tanto, si el perito no acepta o no concurre dentro del plazo fijado el juez
debe nombrar otro en su reemplazo, de oficio, conforme surge de la norma antes
transcripta.

Ahora bien, la aceptación del cargo de perito debe efectuarse de acuerdo con
las prescripciones de la ley procesal, vale decir, ante el actuario, bajo juramento
o afirmación de desempeñarlo legalmente, por lo tanto, si el perito no tiene título
habilitante, debe aceptar el cargo bajo promesa o juramento de desempeñarlo
fielmente.

Como podrá advertirse, únicamente deben prestar juramento o promesa los


peritos que carecen de título habilitante o quienes ejercen aquellas profesiones
reglamentadas que no han impuesto el juramento (39) , pues a diferencia de ellos,
los peritos que poseen tienen título habilitante se supone que ya han prestado
juramento o promesa en el momento de egresar de la universidad o
establecimiento que se lo ha otorgado.

Puede ocurrir que el perito no acepte el cargo, pues en principio no tiene la


obligación de hacerlo, ya que no se trata de una carga pública sino del ejercicio
de una profesión.

255
Sin embargo, con buen criterio se ha sostenido que cuando existe un registro
organizado y si en él se han inscripto libremente los aspirantes a la designación,
se produce la restricción voluntaria de la libertad de no aceptar, que ha de
producir algunas consecuencias. De otro modo, podría ocurrir que en asuntos de
escasa importancia económica resultara difícil el nombramiento. La distinción
que realiza la ley tiene su fundamento en el hecho de que el profesional con título
ha realizado esa promesa o juramento al momento de recibirlo, por lo tanto se
exige tan sólo para las profesiones u oficios cuya habilitación no requiera ese
requisito(40) . Empero, una vez aceptado el cargo, contrae el deber de
desempeñarlo fielmente y es pasible, en caso contrario, de la aplicación de las
sanciones de orden civil, penal y procesal (41) .

Si el juez aceptara la excusa para declinar el cargo o para postergar la


presentación del informe, comunicará la resolución a la Secretaría General de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a sus efectos, y si el perito tuviera
motivo atendible para renunciar al cargo aceptado, deberá comunicarlo al Juez
quien, de considerar atendibles las razones expuestas, lo liberará del cargo,
previa comunicación a la Secretaría General.

Finalmente, si el perito no aceptara el cargo o no se aceptara la causal invocada


para no aceptarlo o no presentara en el plazo fijado el pertinente dictamen,
ampliación o respuesta a las impugnaciones, el juez lo removerá en el proceso
con comunicación a la Secretaría General.

Sentado ello, debe señalarse que el art. 109 del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil impone a los jueces la obligación de elevar mensualmente a
la Cámara las nóminas de peritos sustituidos por no haber aceptado el cargo con
razón justificable, las de peritos renunciantes con justificación admisible, y las de
los removidos por no haber aceptado el cargo sin razón justificable o por otros
motivos que les fueran imputables.

A su turno, dispone el art. 110 del mismo reglamento que deben ser excluidos
de las listas y no pueden reinscribirse en los cinco años siguientes los peritos
sustituidos por no haber aceptado el cargo justificadamente o los renunciantes
con justificación cuyo desempeño se hubiese frustrado cinco o más veces dentro
del plazo de un año.

Establece también esta norma que deben ser excluidos por similar lapso los
peritos mencionados en el inc. c) del referido art. 109 —es decir, aquellos que
no aceptaron el cargo sin razón justificable o por motivos que les fueran
imputables— que hubiesen sido removidos dos o más veces dentro del plazo de
un año. Faculta este artículo al Tribunal de Superintendencia, en atención a las
peculiaridades de cada caso, a prescindir de aplicar las sanciones mencionadas
o extenderlas a otros supuestos, siempre que mediaran razones suficientes que
se deberán explicitar en la resolución.

Ahora bien, si el perito aceptó el cargo de modo extemporáneo, pero lo hizo antes
de ser reemplazado por otro perito, o si se hubiere designado otro perito, pero
éste no hubiera sido aún notificado, normalmente se lo mantiene en el cargo,

256
atendiendo al principio de economía y celeridad procesal establecido en el
art. 34, inc. 5º, apart. e), del Cód. Procesal.

En síntesis, pueden darse tres casos: a) no aceptación reiterada; b) no


aceptación injustificada, y c) remoción luego de aceptar el cargo, supuesto este
último contemplado por el art. 470(42) , y en todos ellos se sanciona con la
remoción al perito, excluyéndoselo de los listados confeccionados por las
Cámaras de Apelaciones —doctrina al párrafo tercero del art. 469 del Código
Procesal—.

Otro aspecto relevante se vincula con los efectos que provoca la falta de
aceptación del cargo por el perito y la presentación del dictamen.

Sin embargo, consideramos que habrá que estar a lo acontecido cada caso
concreto, esto es, atender a la posición de las partes, si han consentido la
actuación del experto que no aceptó el cargo, o, contrariamente a ello,
impugnaron dicha circunstancia solicitando la nulidad de la peritación, o
posteriormente la del dictamen.

Ahora bien, hay supuestos de excepción en los que no se requiere la aceptación


del cargo.

El dec.-ley 1285/1958, ratificado por la ley 14.467, creó en su art. 52 y bajo la


superintendencia de la autoridad que establezcan los reglamentos de la Corte
Suprema los cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores y de
calígrafos, peritos ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes.

Los peritos e integrantes de estos cuerpos son designados y removidos por la


Corte Suprema. Entre las obligaciones de estos cuerpos periciales, el art. 56 de
aquel decreto-ley enumera: a) practicar exámenes, experimentos y análisis
respecto de personas, cosas o lugares; b) asistir a cualquier diligencia o acto
judicial; c) producir informes periciales. Actuarán siempre a requerimiento de los
jueces(43) .

La aceptación del cargo, a su respecto, se materializa con la recepción del


expediente y con la emisión del dictamen, importando ello el cumplimiento de
una obligación del cargo que sólo excepcionalmente puede ser dispensada en
casos debidamente fundados(44) .

VII. CONSULTORES TÉCNICOS

257
El consultor técnico es un defensor de los intereses de la parte que lo propuso,
quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajena al
específico saber jurídico(45) .

Respecto de la figura del consultor técnico, se ha sostenido, con criterio que


compartimos, que existe una analogía entre asistente o asesor técnico de parte,
con el defensor jurista o abogado por su función equivalente, a la hora de hablar
de la naturaleza jurídica del instituto(46) . Es decir que de la misma forma que las
partes tienen asesoramiento jurídico por medio del patrocinio letrado, cuentan
con el apoyo técnico a través de los consultores, esto es, un verdadero patrocinio
técnico.
Consecuencia de ello es que el consultor técnico presenta una figura
estrictamente análoga a la del abogado y opera en el proceso a manera de este
último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor.

Puede ser elegido libremente por el litigante, pues no es necesario que se


encuentre inscripto en las listas de peritos que maneja la Cámara (47) .

El dictamen que presenta no es una peritación judicial, pues no es un auxiliar del


juez sino de la parte, por lo que tampoco debe aceptar el cargo ni está sujeto a
las causales de recusación. Puede o no presentar su dictamen, pero no está
legitimado para impugnar la peritación judicial ni para pedir explicaciones al
experto(48) .

Puede, en cambio, dictaminar técnicamente y apoyar en este sentido la


impugnación o pedido de explicaciones realizado por la parte y su letrado.

Viene al caso señalar que de existir diferencias u opiniones encontradas entre lo


que dictamina el perito de oficio y el consultor de parte, normalmente, el juez
priorizará la opinión del primero, a menos que ésta no lo convenza, en cuyo caso,
al no ser vinculante, podrá fundar su decisión sobre la base del informe
presentado por el consultor técnico o en las demás constancias agregadas a la
causa, sin atender a las conclusiones del experto.

Hay otros supuestos en los que el juez puede ir todavía más allá.

En efecto, así se decidió que habida cuenta de que el peritaje presentado


comporta una copia casi textual del informe psicodiagnóstico obrante en autos,
no conteniendo ningún dato de interés adicional para la causa, debe
considerarse el trabajo de la perito médico psiquiatra completamente inoficioso.
Ello, sumado a la ingente demora en la producción del peritaje, ya que desde la
aceptación del cargo hasta su presentación transcurrió casi un año, y que
contribuyó a desvirtuar el trámite del presente amparo que por sus especiales
características, debe ser una acción expedita y rápida, determinan que se
disponga la remoción de la perito médico psiquiatra con la consecuente pérdida
del derecho a cobrar honorarios, incluyendo la devolución de cualquier suma que
eventualmente hubiera percibido en concepto de anticipo para gastos, lo cual
deberá ser comunicado mediante oficio de estilo con copia de esta sentencia, a
la Secretaría General de esta Cámara para que se proceda a su exclusión de la
lista de peritos para el año 2006 (conf. arts. 469 y 470 del Código Procesal)(49) .

258
Sin embargo, puede suceder que la presentación del informe por el consultor de
parte no aporte elementos objetivos que controviertan los dichos del experto sino
sólo sus propias afirmaciones. En ese caso, por exceder la labor de control de
objetividad que constituye su razón de ser dentro del proceso, resulta inhábil por
sí sola para enervar las conclusiones del perito de oficio, por lo que habrá que
estar a las conclusiones de este último.

Nótese que es facultad del consultor presenciar las prácticas o estudios, que
deba llevar a cabo el perito de oficio, aun cuando no se encuentra autorizado
para participar en las conclusiones de su dictamen.

No obstante ello, el consultor tiene una función destacada y trascendente en la


etapa probatoria: el control de los fundamentos técnicos y conclusiones del
perito, sea para ratificar o ampliar sus conclusiones o bien para demostrar un
error del dictamen, así la parte cuenta con un auxiliar eficaz para ejercer su
derecho de defensa en el ámbito técnico (50) .

En efecto, de la interpretación de los arts. 417 a 474 del Código Procesal, se


desprende que su labor se encuentra íntimamente relacionada con la producción
de la prueba pericial, en la medida en que pueden presenciar las operaciones
técnicas que se realicen, formular las observaciones pertinentes; pero no podrán
deliberar ni intervenir en la elaboración del dictamen pericial. Por lo que su
intervención es limitada(51) .

El informe técnico debe efectuarse en forma análoga a la pericia, conteniendo


precisiones técnico-científicas, por lo que se ha sostenido que la presentación
del informe realizado por el consultor de parte, sin aportar elementos objetivos
que controviertan los dichos del experto, sino sólo sus propias afirmaciones,
excede la labor de control de objetividad que constituye su razón de ser dentro
del proceso y es inhábil por sí sola para enervar las conclusiones de aquél a
quien la ley procesal encomienda el desarrollo de la labor pericial —art. 458, párr.
1º, del Código Procesal—(52) .
La oportunidad para ofrecerlo es la misma que para el resto de la prueba, por
lo que se hará exclusivamente con la demanda, su contestación, la reconvención
o la contestación de ésta.
En efecto, en ese sentido se decidió que la oportunidad para proponer al
consultor técnico coincide con la prevista para el ofrecimiento de prueba pericial,
en la que las partes deben individualizar el experto que habrá de asistirlas.
Omitido dicho ofrecimiento, el consultor puede ser propuesto con posterioridad,
ya sea en la audiencia prevista por el art. 473 del Código Procesal, cuando
excepcionalmente la causa fuera abierta a prueba en segunda instancia, o en
ocasión de ordenarse una medida para mejor proveer, o finalmente, si la prueba
pericial fue cumplida por el cuerpo médico forense. Si la intervención del
consultor técnico no fue ofrecida en tiempo oportuno, la parte no puede ser
privada de dicha asistencia, cuando el acceso al material reservado sólo podría
ser confrontado por un profesional idóneo. Su intervención a tal efecto no tiene
la facultad que el ordenamiento adjetivo le asigna, ni se encuentra incluido dentro
de las costas(53) .

259
Esta figura no es autónoma, sino que está supeditada a la del perito, por lo
tanto, existe en el proceso mientras se haya ofrecido la prueba pericial, no
pudiendo atribuirse las funciones de perito para contestar los puntos de pericia
si ésta es desistida, de modo que no hay consultor si no hay peritación(54) .

VIII. ANTICIPO PARA GASTOS


Consiste en las sumas necesarias para cubrir los costos presuntos, estimados
por el perito, sobre las que oportunamente se deberá rendir cuentas
instrumentadas, pues el perito no tiene por qué anticipar los gastos además de
realizar su trabajo(55) .

Tiene por objeto cubrir las eventuales erogaciones de las diligencias necesarias
para efectuar el trabajo encomendado, cuya realización exige desembolsos que
no tienen por qué ser adelantados por él (56) .

En estos casos, el juez debe actuar con prudencia, ponderando la índole y


naturaleza de las labores que el experto deberá llevar a cabo.

Es evidente que hay supuestos en los que el perito para llevar a cabo su
encomienda precisa una partida de dinero determinada, como es el caso de los
peritos calígrafos, que habitualmente deben adquirir previamente gran cantidad
de material de trabajo de por sí costoso. También puede citarse el supuesto de
los peritos mecánicos, que para la realización de la peritación deban trasladarse
a otras ciudades, y por ello solventar los viáticos.

Por ello es prioritario atender cada caso en particular.

Debe ser solicitado dentro del tercer día de aceptado el cargo, vencido el cual ya
no podrá peticionarlo y deberá soportar los gastos de su peculio, sin perjuicio,
claro está, de su derecho al reintegro de tales gastos.

Del pedido deberá conferirse traslado a las partes que tienen la carga procesal
de depositarlo, con la finalidad de que expresen si prestan su conformidad o
tienen alguna objeción que realizar, sea en cuanto a la necesidad de tal pedido
o simplemente con relación a su monto.

Ahora bien, como podrá advertirse, el aspecto negativo de esta práctica es que
puede llegar a constituir una fuente de incidencias que demoren u obstaculicen
la práctica de la prueba, mientras que el positivo será el de evitar pagos directos
al experto, sin el debido control del tribunal sobre su causa y destino, y el abuso
que en perjuicio de la parte se puede cometer peticionando pagos excesivos.

260
Ello motivará una resolución del juez que deniegue o fije el anticipo solicitado,
cuya cuantía queda, en definitiva, a su criterio debiendo en su caso ser
depositado por la parte interesada en el plazo de cinco días.

La resolución que decide el anticipo sólo será susceptible de reposición en los


términos del art. 463, párr. 2º, del Código Procesal, limitación que concuerda con
el principio sentado por el art. 379 del citado código.

Lógicamente el anticipo en cuestión sigue la suerte de los demás gastos


judiciales, es decir que se acuerda a los peritos con carga de oportuna rendición
de cuentas; pudiendo las partes solicitar el reintegro del saldo no justificado.

Si bien la política a seguir en esta materia de anticipo de gastos para los peritos
no persigue que se arrime al expediente la totalidad de los comprobantes por las
erogaciones efectuadas, tampoco prescinde ni exime al experto de dar adecuada
y razonable explicación de la inversión de los fondos que le fueron adelantados.

Frente a una impugnación será el juez quien apruebe o no la rendición,


ordenando, en su caso, al experto que reintegre el importe por el cual no ha
justificado el gasto en debida forma.

Además, los honorarios debidos al perito deben abonarse con independencia del
derecho de la parte a requerir la rendición de cuentas del anticipo de gastos, que
no puede imputarse al pago de aquéllos.

En efecto, por ello viene al caso señalar que participamos de la corriente que
sostiene que la suma recibida en concepto de anticipo para gastos no es
compensable con los honorarios regulados, ya que tal anticipo en modo alguno
es un medio para que los peritos cobren anticipadamente los honorarios que en
definitiva les correspondan(57) .

La falta de depósito dentro del plazo fijado importará el desistimiento de la


prueba, ya que en ese caso se presume el desinterés de la parte.

Ahora bien, si son varias las partes que solicitaron una peritación de la misma
especialidad y cada una de ellas ha ofrecido sus puntos de peritación, la falta de
depósito de una, en la proporción que le corresponde, traerá aparejada la
sanción sólo para esa parte, de modo que el experto no deberá contestar los
puntos de pericia ofrecidos por la incumplidora, mas sí los de las partes que han
depositado en debido tiempo y forma el anticipo para gastos impuesto por el juez.

IX. FORMA DE PRESENTACIÓN DEL DICTAMEN

261
El dictamen pericial es el acto mediante el cual los peritos, respondiendo a cada
uno de los puntos propuestas por las partes y el juez, dan cuenta de las
operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las
conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquéllas (58) .

A su turno, el art. 472 del Código Procesal dispone que el perito presentará su
dictamen por escrito, con tantas copias de él como partes tenga la causa y
contendrá una explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de
los principios científicos en que se funde.

No obstante, la omisión de acompañamiento de copias no trae aparejada la


nulidad(59) , pues la sanción de tener por no presentado el peritaje obligaría a la
ejecución de una nueva diligencia por otro perito, lo que vulneraría el elemental
principio de economía procesal (60) .
Morello, por su parte, entiende que tal omisión sustenta la pérdida parcial,
como sanción, de los honorarios del perito(61) , mientras que Colombo y Fassi
sostienen que la ausencia de copias del peritaje carece de sanción (62) .

Sin embargo, debe distinguirse la validez del peritaje presentado —aunque se


hubiera omitido la agregación de las copias respectivas— de la eficacia de la
notificación a la parte sin las copias pertinentes, pues en tal caso debe estarse a
lo dispuesto por reiterada jurisprudencia en cuanto a que la omisión de
acompañamiento de copias no autoriza a decretar la nulidad de la notificación,
sino sólo, y en su caso, la suspensión del plazo del traslado hasta que la parte
pueda hacerse de la fotocopia o copia pertinente del peritaje (63) .

En otro orden de ideas, diremos que si bien el experto debe detallar las
operaciones técnicas y fundar su dictamen en principios científicos, debe tenerse
presente que como auxiliar directo del juez debe, en principio, dirigir a él el
dictamen y en segundo término a las partes, por lo que el lenguaje utilizado debe
ser claro y preciso a fin de que sea comprendido por sus destinatarios.

En efecto, el objeto del peritaje es ilustrar el criterio del magistrado, sobre la base
de conclusiones fundadas, exponiendo los antecedentes de orden técnico que
hubieren tenido en cuenta, lo que deriva de su misión que es asesorar y nada
más, ya que quien resuelve la cuestión es el magistrado, que en su debido
momento examinará los hechos alegados, estudiando la prueba producida
conforme a las reglas de la sana crítica y estableciendo la mayor fuerza de
convicción. Es decir que la libertad de apreciación de la prueba la tiene el juez,
no desaparece o se limita por tratarse de un informe técnico y puede apartarse
de sus conclusiones, pero no se trata de algo antojadizo o arbitrario (64) .

Con buen criterio se ha decidido que el dictamen pericial constituye un juicio de


hecho sobre algún aspecto litigioso, carente de decisión y de interpretación de
normas jurídicas. La buena práctica en los dictámenes periciales distingue tres
partes esenciales que necesariamente deben contener: 1) aspectos
preparatorios: referidos a los exámenes precios practicados, comparecencia del
litigante y recopilación de datos; 2) análisis de los puntos de pericia y exposición
de fundamentos, y 3) conclusión, la que tendrá concretamente la opinión
requerida(65) .
262
En ese orden de ideas, podrían considerarse como actos preparatorios: el
reconocimiento, observación, compulsa de datos y apreciación individual. Como
lo son el traslado al lugar donde se realizará la diligencia, la reunión con las
personas citadas, la comparecencia de los litigantes, que hacen a la buena fe
d e la diligencia. A modo de ejemplo, la parte actora en un juicio por mala praxis
médica, por estar en desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el perito
médico, no podría simplemente negar que fue revisado por éste, sino que
debería redargüir de falsa la afirmación realizada por el experto. Esto es así por
cuanto estos aspectos preparatorios hacen plena fe, no así el dictamen, el que
puede impugnarse o so licitarse explicaciones en su caso.

Los puntos de pericia deben ser analizados en forma razonada y


ordenadamente, fundamentados con los principios científicos o técnicos que
correspondan. Por esta circunstancia, la pericia que carece de esos
fundamentos no tiene valor probatorio (66) , dado que si se constituye en una mera
información de datos comunes, para cuya recepción la ley elige otros medios,
debe resultar carente de valor (67) .

La conclusión es la opinión que le solicita el magistrado y que debe darla


fundamentada en los conocimientos específicos que posee en la ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada por la que se lo designó.

Sólo puede ser producto de operaciones idóneas que puedan percibir y verificar
correctamente las relaciones causa efecto, interpretarlas y apreciarlas en su
particularidad, proporcionando argumentos, razones para la formación del
convencimiento respecto de cuestiones cuya perfección o entendimiento escapa
a las aptitudes del común de las personas.

En síntesis, el peritaje contendrá los siguientes elementos: análisis,


experimentación, si correspondiera, resultados, elaboración, una síntesis y
finalmente una conclusión(68) .

El perito debe producir su informe con plena ciencia y honrada conciencia, debe
agotar la investigación y sobre la base objetiva de los hechos como son, sin
prejuicios, suministrar al juez los elementos necesarios para ilustrarlo, no para
confundirlo. La extensión debe tener una relación proporcional con su objeto y
aun cuando el lenguaje sea sencillo, el perito debe preservar la corrección
gramatical y la dignidad del estilo, dos aspectos formales de la seriedad
científica(69) .

Como puede apreciarse, el dictamen se asemeja a una sentencia, dado que el


experto expresa los fundamentos en los que se basó para elaborar la peritación,
contesta los puntos que se han solicitado y finalmente concluye dando su opinión
con relación al tema en discusión.

Una vez presentado el dictamen, corresponde conferir traslado a las partes por
medio de cédula, a la que deberá adjuntarse una copia de la peritación aportada
por el experto, en los términos del art. 473 del Código Procesal.

263
El plazo por el que se corre el traslado será por tres o cinco días, según sea el
trámite del proceso sumarísimo u ordinario.

X. IMPUGNACIONES Y PEDIDO DE EXPLICACIONES

A los efectos de la ponderación del valor probatorio del dictamen pericial, el


art. 472 impone al experto determinadas pautas de contenido, tales como la
explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios
científicos en que se funde, es decir que el peritaje no puede constituir una mera
opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. Es que un
dictamen que carece de fundamentación adecuada y suficiente es susceptible
de impugnaciones, pedidos de explicaciones y, en definitiva, de resultar pasible
de ineficacia probatoria (art. 477)(70) .

De las conclusiones del perito corresponde dar traslado a las partes;


comunicación que se hará por cédula. El plazo del traslado se confiere por cinco
días (art. 150) o tres en el caso del proceso sumarísimo (art. 498).

Hasta el vencimiento de ese plazo las partes pueden adoptar distintas posturas
respecto del dictamen pericial producido, tales como 1) guardar silencio respecto
de la presentación del dictamen pericial; 2) consentir expresamente el peritaje;
3) pedir la ampliación del informe pericial; 4) requerir explicaciones al perito; 5)
impugnar el dictamen pericial o formular las observaciones que se consideren;
6) plantear la nulidad de la prueba pericial.

De oficio o a petición de parte, el juez requerirá a los peritos las explicaciones


que sean pertinentes respecto de cuestiones omitidas, oscuras o ambiguas, bajo
apercibimiento en caso de incumplimiento de dar por perdido el derecho a
percibir honorarios total o parcialmente. La apreciación de la pertinencia de las
explicaciones formuladas por las partes debe ser efectuada por el juez, quien
habrá de determinar si las explicaciones deben darse por escrito o en
audiencia(71) .

Es habitual que las explicaciones sean requeridas por escrito, pues el plazo
otorgado y la elaboración del informe facilita al experto la consulta de elementos
técnicos o científicos a los que no se puede acudir en una audiencia. Para la
elección del medio de evacuar las explicaciones el juez tendrá en cuenta las
circunstancias de la causa y la naturaleza y complejidad del dictamen, debiendo
inclinarse por aquella forma que garantice la mejor dilucidación de los aspectos
esenciales de la cuestión sometida a decisión(72) .

Si las partes o el juez solicitan explicaciones, se le puede requerir al perito que


las brinde por escrito o en una audiencia. En la práctica judicial lo habitual es que

264
se contesten las explicaciones por escrito. Difícilmente el Juez señale una
audiencia para esto, a menos que el tema resulte de tal complejidad que lo
amerite.

Si opta por la realización de la audiencia, el juez puede autorizar a los


consultores técnicos o, en su defecto, a los letrados presentes para que realicen
allí las observaciones que consideren pertinentes, una vez que el perito sea
oído(73) .

El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio


o complementario dentro del plazo perderá su derecho a cobrar honorarios, total
o parcialmente, tal como lo dispone el art. 473 del Código Procesal.

Por no ser la falta, en sí misma, estrictamente equiparable a la prevista por el


art. 470 del Código Procesal, la sanción puede consistir en la pérdida parcial del
derecho a percibir honorarios, aunque la gravedad de aquélla, en el caso
concreto, autoriza a declarar la pérdida total. El apartado final del art. 475 del
citado Código prescribe que "cuando el Juez lo estimare necesario podrá
disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por
los mismos peritos u otros de su elección".

Como puede apreciarse, es posible llegar al extremo de que el juez requiera


explicaciones al perito y ante la incontestación lo sancione con la pérdida total o
parcial de sus honorarios y nombre a otro experto para que conteste los
requerimientos efectuados.

Normalmente el pedido de explicaciones obedece a la omisión del experto de


considerar algún punto de pericia, o bien ante la ausencia de fundamentación
suficiente respecto de conclusiones vertidas en el dictamen. Se trata entonces
del requerimiento de las partes, que puede estar o no fundado, a la ampliación
de las opiniones que consideran insuficientes y omitidas.

La oportunidad reglamentada del art. 473 del Código Procesal es la adecuada


para deducir un verdadero incidente con intervención del perito, pues si el
informe no resulta satisfactorio en sus aspectos técnicos, es la parte quien debe
promover la aclaración de las cuestiones objetadas (74) .

Esta norma habilita al juez a disponer que se rectifique o amplíe el peritaje por
los mismos peritos o por otros que designe, hallándose facultado asimismo a
peticionar un nuevo informe pericial. Aun cuando ésta sea una decisión del juez,
nada impide a las partes proponer a aquel que adopte alguna de estas medidas,
resultando la resolución que se adopte irrecurrible en los términos del art. 379
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (75) .

Ahora bien, debe señalarse que por este medio no corresponde ampliar los
puntos de pericia, es decir, no se le pueden formular nuevas cuestiones al
experto, sólo peticionar que aclare algún punto oscuro que haya quedado con
relación al dictamen efectuado. En igual sentido se ha señalado que el pedido
de explicaciones debe guardar estricta relación con el cuestionario respectivo y
tender a aclarar respuestas equívocas, oscuras o carentes de fundamentos

265
técnicos. Por ese motivo deben rechazarse las preguntas que, importando
nuevos puntos de pericia, sean ajenas al cuestionario (76) .

Distinto es el caso en el que se impugne el dictamen, pues se ataca el contenido


y las conclusiones, a cuyo fin el justiciable agraviado debe exponer una censura
punto por punto, con los fundamentos técnicos, tratando de demostrar al juez el
equívoco en el que incurrió el experto (77) .

No deben confundirse las explicaciones con la impugnación. Se ha decidido en


este sentido que la falencia en la que incurre el perito al realizar un dictamen
incompleto desde el punto de vista formal por analizar sólo uno de los puntos de
pericia sometidos a estudio, más que objeto de impugnación debe serlo de
ampliación, ya que ello no invalidaría el dictamen respecto del punto sobre el
cual el perito se había pronunciado (78) .

Así se decidió que el pedido de explicaciones a los dictámenes periciales,


efectuado por las partes, debe tener por objeto salvar alguna omisión o aclarar
una contestación que no se considere suficientemente explícita con relación a
los puntos de pericia formulados oportunamente, por lo que no es dable introducir
—por esta vía—, extemporáneamente, prueba instrumental (79) .

En síntesis, el pedido de explicaciones debe limitarse a peticiones tendientes


a aclarar algún punto o subsanar una omisión, y desde ningún punto de vista
puede consistir, como se observa a veces en la práctica tribunalicia, en una
ampliación encubierta del cuestionario.
Ahora, si no se requieren explicaciones dentro del plazo de traslado del
peritaje, es inatendible la objeción posterior fundada en la insuficiencia técnica
del dictamen, pues el pedido de explicaciones permite al experto que amplíe,
aclare o explique sus conclusiones; lo que se torna imposible si las
observaciones son propuestas en los alegatos o en oportunidad de expresar
agravios, pues ha precluido la oportunidad procesal oportuna para ello (80) .
Sentado ello, diremos que la impugnación al peritaje tendiente a que éste
pierda eficacia probatoria requiere que se acredite la existencia de elementos
que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento
de los conocimientos científicos por parte del perito y debe encontrar apoyo en
razones serias, vale decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que
la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de
experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que
permitan desvirtuarla.

Sabido es que no basta al efecto impugnatorio la manifestación de la mera


discordancia con las conclusiones del experto, sino que cuando sus datos no son
compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de
lo informado. Son insuficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que
disentir, es menester probar arrimar evidencias capaces de convencer al juez de
que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas
o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son
equivocadas(81) .

266
XI. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN

Es así que de acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la
fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se
funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los
demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno
esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el
juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está
profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para
juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las
cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado
entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su
conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (82) .

Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro


de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo aducir razones de
entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy
fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de
Derecho(83) .

El juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o
máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de
mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos
controvertidos(84) , y en este sentido, la claridad en las conclusiones del perito es
indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (85) .

La sana crítica aconseja aceptar el dictamen pericial si aparece fundado en


principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, pues el perito actúa
como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a
esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales, siendo
razonable dicha aceptación aun respecto de los ítems en los que expresa su
opinión personal, siempre que ello obedezca a elementos de juicio que el perito
ha tenido en cuenta(86) .

Lo cierto es que en cuestiones técnicas, sin duda la opinión del experto tiene
especial preponderancia, por lo que la opinión de los litigantes vertida sobre el
dictamen —pericial médico en este caso— no puede prevalecer por sobre la de
aquél, máxime cuando tales críticas no se encuentran acreditadas por probanzas
idóneas ni avaladas por la opinión de un profesional en la materia de la que se
trata(87) .

267
En igual sentido se decidió que la pericia es una prueba especialmente fuerte si
se ha realizado con los recaudos de ley y no ha sido objetada por las partes.
Véase que en este caso concreto se sentenció que a fin de determinar la
responsabilidad en la producción de un accidente, una pericia accidentológica
debe razonablemente prevalecer sobre la declaración del testigo sobre el mismo
punto; máxime cuando las conclusiones del experto no han sido objeto de
impugnación(88) .

Sin perjuicio de ello, debemos señalar que siempre es el magistrado quien


estima, conforme las pautas del citado artículo, el valor probatorio del informe,
por lo no puede sino concluirse que el dictamen en modo alguno lo vincula.

Sin embargo, de la detenida lectura del artículo se infiere que el juzgador no


puede dejar de lado el dictamen arbitrariamente; por el contrario, el precepto le
fija una regla de juicio a la cual debe ceñirse en su apreciación. He aquí esas
pautas: a) la competencia del perito; b) los principios científicos en que se funda;
c) la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; d) las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, y e) los
demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Es decir, no sólo no puede
el magistrado ignorar el dictamen, sino que debe valorarlo de acuerdo con las
normas legales enunciadas, aunque después de dicha operación lógica concluya
por apartarse del juicio del técnico, total o parcialmente(89) .

Se ha dicho, adoptando una posición demasiado estricta, que cuando el


contenido de la pericia colisiona con máximas de experiencia muy seguras o
hechos notorios, o cuando las conclusiones resulten inverosímiles, el juez podrá
emitir un juicio negativo de atendibilidad. Mas ello supone errores más o menos
gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación
cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de pericias similares.
De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del
experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso,
apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes u observaciones de los
consultores técnicos, a los informes de academias, corporaciones, institutos y
entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los
testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar
argumentos serios —científicos, técnicos o artísticos— indispensables para
motivar este tramo de la sentencia (90) .

Por lo tanto, si el juez decide apartarse del dictamen deberá aducir razones de
entidad suficientes, dado que en principio las conclusiones volcadas en los
informes periciales deben ser aceptadas por los jueces cuando aparecen
fundadas en principios de y procedimientos técnicos, que no pueden ser
objetados y siempre que no exista otra prueba que las desvirtúe (91) .

De esta forma se sostuvo que el apartamiento del juez de las conclusiones


periciales debe obedecer a razones fundadas, pues si bien las normas
procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, aquél al carecer
de los conocimientos específicos del experto debe aceptar sus conclusiones
siempre que se encuentren debidamente sustentadas (92) .

268
En igual sentido se dijo que aun cuando la cuestión es sumamente técnica, por
lo que la prueba pericial es pertinente en los términos del art. 457 del Código
Procesal, ello no significa que el juez renuncie a su función jurisdiccional
aceptando sin más el dictamen pericial. Es que resulta absurdo que esté obligado
a declarar que un dictamen es plena prueba de un hecho si le parece dudoso,
carente de razones técnicas o científicas o desprovisto de firmeza y claridad. Tal
sujeción servil haría del juez un autómata destituyéndolo de tal jerarquía y
convertiría a los peritos en jueces (93) .

El juez no puede ignorar el dictamen pericial, sino que debe valorarlo conforme
a las reglas de la sana crítica, aunque después de realizar esa operación lógica,
decida apartarse del mismo, total o parcialmente. Se trata de un supuesto de
excepción al principio general consagrado por el art. 386, segundo párrafo, ya
que éste dispensa al juzgador de valorar ciertas pruebas por no ser esenciales
o decisivas para resolver el caso. El dictamen del experto, por el contrario, debe
siempre ser considerado, aunque no lo obligue para la fijación de los hechos (94) .

Es necesario que el magistrado adopte un criterio crítico al evaluar la prueba,


tratando de construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar, mas una
vez que todas las medidas han sido producidas, no deberá proceder
mecánicamente, como si se tratara de restar peritos menos testigos, sino que
habrá de desarrollar una tarea intelectual y, sobre todo, valorativa (95) .

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia. Si


no fuese así, el fallo lo darían indirectamente los peritos, quedando limitado el
contenido de la sentencia a una suerte de homologación (96) .

La pericia debe ser eminentemente un informe técnico cuyo basamento sea la


ciencia, es por ello que la eventual acreditación de un accidente de trabajo
mediante manifestaciones verbales formuladas al perito en la empresa
demandada importaría la desnaturalización de la labor pericial (art. 457 del
Código Procesal), y la sustitución por éste del medio de prueba idóneo a los fines
que se pretende, sin que obste a lo expresado el consentimiento de las partes al
dictamen técnico como tal (97) .

En igual sentido, se sostuvo que carece de eficacia probatoria la descripción de


las tareas efectuadas por el trabajador que se consigna en la pericia contable y
que surge de meras manifestaciones verbales que en la empresa le formularon
al experto porque su admisión implicaría la desnaturalización de la prueba y labor
pericial (art. 457 del Código Procesal), y la sustitución por ésta del medio
probatorio idóneo, como lo es la testimonial, en el caso (98) .

Existe tan sólo un supuesto en el que el juez no podría apartarse de la pericia,


dado que doctrina y jurisprudencia son concordantes en el carácter vinculante
del dictamen pericial en los procesos de insania e inhabilitación, cuando los
expertos aseguran que el denunciado está sano no pudiendo en este supuesto
el magistrado pronunciarse por la interdicción. Contrariamente, si los expertos
admiten la enfermedad, podría sentenciarse en sentido opuesto, teniendo en
cuenta que de esta forma no se afecta la capacidad de la persona.

269
De acuerdo a lo expuesto, fácil resulta concluir que el valor probatorio de un
dictamen dependerá, además de la idoneidad del experto y de la solidez de sus
conclusiones, de los mecanismos utilizados para llevar a cabo la peritación o
pruebas realizadas, de su claridad en la exposición razonada del dictamen, así
como de sus fundamentos científicos.

En materia de prueba pericial, la experticia vale tanto como resulta de sus


fundamentos y de la claridad de la exposición, debido a que ha de ser reflejo de
la experiencia profesional del perito aplicada al caso particular, pero no puede
consistir en una mera opinión del experto que prescinde del necesario sustento
científico, el cual no se tiene por sobreentendido sino que debe exponerse en
detalle, cualquiera que sea el prestigio y trayectoria profesional del experto (99) .

La solvencia técnica que es dable exigir a quienes actúan como peritos de la


justicia indica que la prueba pericial resulta la más adecuada para entrañar
ciertas cuestiones de naturaleza técnica o científica. Ello, en tanto su opinión no
sólo es fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, sino también de la
aplicación de éstas a los principios científicos inherentes a la especialidad y de
los razonamientos necesarios para dar respuesta a los temas sometidos a su
dictamen(100)
Por otra parte, es necesario reconocer que existe una correspondencia entre
la pericia y el grado de conocimiento. Si bien ello se podría decir respecto de
todos los dictámenes periciales, ocurre que cuanto mayor es la particularidad del
conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse, siempre que la pericia
traduzca eficacia. Así, si un perito se expide acerca de la mecánica de un
accidente de tránsito (posición de los daños, dirección de los vehículos,
velocidad, prioridad de paso, etc.), es posible que el juzgador pueda tener
algunos conocimientos que surgen de experiencias, de la vida misma, que lo
conduzcan a separarse total o parcialmente de las conclusiones periciales,
aunque sin avanzar sobre el fundamento eminentemente técnico. Por el
contrario, si se discute la construcción defectuosa de un edificio y el experto debe
realizar diferentes y complicados cálculos, adquiere singular significación el
informe del perito(101) .
En síntesis, las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador, ya que
si no pudiese apartarse del dictamen pericial, ello importaría considerar que el
juicio de los expertos es en alguna medida imperativo y obligatorio, de suerte tal
que las sentencias vendrían a ser adelantadas parcialmente por quienes no son
más que meros auxiliares de la Justicia (102) .

XII. REMOCIÓN DEL PERITO

Dispone el art. 470 del Código Procesal que será removido el perito que,
después de haber aceptado el cargo, renunciare sin motivo atendible, rehusare

270
dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará
otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y
los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas reclamasen. El
reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios.

La remoción significa el apartamiento del cargo para el que fue designado por el
juez.

Ello puede ocurrir por no haber aceptado el cargo, o habiéndolo aceptado no se


avoca a su cometido.

Así, se decidió que corresponde hacer lugar a la remoción del perito cuando a la
fecha de su petición se encuentran ampliamente vencidos los plazos concedidos
para que el profesional cumpla su cometido (103) .

También puede suceder que se le requieran explicaciones, y no las brinde.

En ese orden de ideas se decidió que correspondía confirmar la resolución que


removió a la perito contadora de su cargo, toda vez que su dictamen fue
impugnado por ambas partes y la experta no compareció a contestar las
observaciones ni respondió la intimación cursada por el juez bajo apercibimiento
de remoción y pérdida de honorarios(104) .

Todas estas razones conducen a su remoción y a la designación de otro experto


se ocupe de ello.

Con el mismo fundamento, se considera que la presentación extemporánea del


peritaje no conlleva su nulidad automática cuando ha sido incorporado al
proceso. Inclusive se ha sostenido que no hallándose firme la resolución que
remueve al perito, corresponde dejarla sin efecto y aceptar el dictamen pericial
presentado en ese estadío(105) .

La función del perito, como regla general, no constituye una carga pública, de
modo que puede rehusarse a aceptar su designación. Sin embargo, una vez
aceptado el cargo, contrae el deber de desempeñarlo fielmente y es pasible de
las sanciones de orden civil, penal y procesal (106) .

Con buen criterio se sostuvo que con el propósito de evitar el fracaso de la


prueba pericial o injustificadas demoras en su producción, el Código ha sido
particularmente severo con el perito que después de haber aceptado el cargo
pretende desvincularse del cumplimiento de su cometido u obliga a nombrar otro.
En efecto, con la remoción éste pierde el derecho a percibir honorarios, debe
solventar los gastos de las diligencias frustradas que resulten inoficiosas con
relación al nuevo peritaje y devolver el importe del anticipo de gastos y satisfacer
a pedido de parte los daños y perjuicios que efectivamente hubiese ocasionado,
cuyo trámite deberá sustanciarse por expediente separado(107) .

Queda claro entonces que la remoción implica para el reemplazado la pérdida


del derecho a percibir los honorarios que se hubieran devengado, tanto por la
aceptación del cargo como por alguna otra diligencia que hubiera llevado

271
adelante el perito a los efectos de la observancia de la tarea encomendada que
luego se viera frustrada por el incumplimiento en la presentación del dictamen.

Sin embargo, si al perito se le dio por perdido el derecho a percibir honorarios,


por no haber presentado el dictamen y a los dos días de quedar notificado de la
resolución, presenta el correspondiente informe, no se designa otro perito en su
reemplazo y se manda agregar los cuadernos de prueba, debe considerarse que
quedó revocada la decisión de sancionar al perito (108) .

La decisión del juez en sentido de la remoción es, en principio, inapelable en


virtud de lo dispuesto por el art. 379 del Código Procesal.

En efecto, sostuvo la jurisprudencia que la decisión de remover al perito contador


encuadra dentro del marco de inapelabilidad dispuesto por el art. 379 del Código
Procesal, respecto de las resoluciones sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas(109) .

Toda remoción debe comunicársele al Tribunal de Superintendencia de las


respectivas Cámaras de Apelaciones, a fin de que adopte las medidas
disciplinarias que consideren pertinentes y que en algunos pueden llegar a
excluir al perito en cuestión de los listados de la Cámara.

Asimismo, éstos tienen a su disposición los recursos por vía administrativa que
consideren pertinentes para evitar que esa sanción imposibilite una futura
designación, o cualquier otra.

XIII. HONORARIOS Y OBLIGADOS AL PAGO


Los peritos tienen derecho a percibir honorarios por los trabajos realizados,
como asimismo que se les reintegren los gastos efectuados para efectuar la
pericia que, conforme ya se trató, pueden solicitar se les adelanten.
El art. 478 del Código Procesal establece que los jueces deberán regular los
honorarios de los peritos conforme a los respectivos aranceles, ponderando la
naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos
trabajos.
Como puede advertirse, el perito tiene derecho a reclamar el pago de los
honorarios por la actividad cumplida, tales como la aceptación del cargo y
citación a las partes para la revisación objeto del informe, aun cuando el informe
pericial no se haya rendido.
Ahora bien, el citado art. 478 indica que al contestar el traslado previsto en el
art. 459, la parte contraria a la que ofreció la prueba pericial podrá adoptar dos
actitudes que traen aparejadas distintas consecuencias en cuanto a la
responsabilidad por las costas del proceso.

272
1. Impugnación de la procedencia de la prueba pericial

En la oportunidad para responder la demanda o al contestar el traslado de los


puntos de pericia ofrecidos, corresponde que impugne la prueba o que manifieste
desinterés.

El perito debe expedirse sobre hechos controvertidos y conducentes. Pero tales


hechos también deben ser técnicos, es decir, que escapen al conocimiento del
juez. Por ello, frente a la inexistencia de este tipo de hechos, la prueba pericial,
así como la de los consultores técnicos, carecería de relevancia, por lo que
debería desestimársela. Es que la finalidad de este incidente de oposición es la
de simplificar el trámite y evitar la condena en costas respecto de una prueba
superflua(110) .

Sin embargo, en caso de duda debe primar el principio de amplitud probatoria.

Así se decidió que tratándose de impugnaciones planteadas por la actora a los


puntos de la pericia propuestos por el demandado corresponde, como principio,
propender a un criterio amplio respecto de la producción de ese medio
probatorio, toda vez que el análisis de la prueba pericial está sujeto a la libre
apreciación del tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica. De esta
forma, si los puntos de la pericia propuestos no resultan, prima facie ,
improcedentes o superfluos, no corresponde hacer lugar a aquellas
impugnaciones(111) .

La trascendencia que tiene este incidente de oposición radica en que si el juez


rechaza la impugnación y decide realizar la pericia, al sentenciar puede decidir
que los gastos y honorarios del perito estén a cargo de quien propuso la prueba,
con independencia de la condena en costas, siempre que el dictamen no haya
constituido uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión
del caso —art. 478, inc. 1º, Código Procesal—(112) .

2. Desinterés en la prueba pericial

Puede optarse también por manifestar el desinterés en la peritación y abstenerse


de participar en ella, no proponiendo, por lo tanto, puntos de pericia, por lo que
la prueba no tendrá el carácter de común a ambas partes.

273
Se trata, pues, de una manifestación unilateral, no siendo necesaria la
sustanciación y el efecto que tiene es que si el juez no hiciere mérito de la
peritación en la sentencia, los gastos y honorarios del perito o consultor técnico
serán a cargo de quien la solicitó, sin perjuicio, claro está, del modo en que se
resuelva la condena en costas.

Por lo tanto, el perito puede reclamar el pago inmediato de sus honorarios a


cualquiera de las partes, salvo cuando al contestar la vista que prevé el art. 459
del Código Procesal uno de los litigantes hubiera manifestado su desinterés en
la prueba pericial, con total independencia de la forma en que se hubieran
impuesto las costas del proceso(113) .

En efecto, así se decidió que el demandado condenado en costas no carga con


los honorarios del perito si oportunamente manifestó desinterés en la pericia y
ésta resultó innecesaria(114) .

Para sintetizar, este artículo contempla las aludidas excepciones, frente al


principio general que establece el derecho de los peritos a reclamar el pago de
los gastos y honorarios devengados contra cualquiera de las partes, siempre con
la limitación del 50% relativa a la parte no condenada en costas, que impone el
art. 77 del Código Procesal, sin perjuicio del derecho que tengan a repetir entre
sí conforme al orden de imposición de costas establecido en la sentencia. Si
existieren honorarios regulados y firmes, pero no hubiese imposición de costas
aún, el experto podrá dirigir su acción contra cualquiera de las partes, dejando a
salvo siempre el derecho de repetición una vez que obre en autos tal
pronunciamiento(115) .

Así se decidió que el art. 77 del Código Procesal, según la reforma introducida
por el art. 9º de la ley 24.432, parte de un supuesto de hecho específico, cual es
la existencia de una imposición de costas contra una de las partes en forma total.
En tal caso, el otro litigante, que se entiende absuelto del pago de las costas,
sólo puede ser obligado a abonar hasta un 50 % del honorario regulado al
perito(116) .

En idéntico sentido se resolvió que el art. 9º de la ley 24.432 intenta remediar la


situación derivada del derecho que tienen los peritos de cobrar sus emolumentos
de cualquiera de las partes, aun a la que no ha sido condenada en costas. En tal
caso, siempre el perito conserva un crédito por la mitad no percibida y se reparte
equitativamente el riesgo por la eventual insolvencia de la parte vencida en el
pleito y condenada en costas, de manera de no hacer recaer la totalidad de la
carga en quien ha demostrado su razón para litigar (117) .

Naturalmente, el no condenado puede repetir contra el obligado al pago de las


costas. Es decir que la obligación de pago de honorarios del perito opera con
independencia de la responsabilidad final por las costas, que se hará efectiva
por vía de la acción de reembolso(118) , debiéndose aclarar que este principio no
es de aplicación respecto de los consultores técnicos pues, conforme ya se ha
señalado, se trata de un asesor de la parte y no de un auxiliar del juez.

274
Ahora bien, si la actora consintió la providencia que ordenó la producción de la
prueba pericial, sin manifestar en tiempo oportuno su desinterés en la realización
de la misma, y la tarea efectuada por el experto fue tenida en cuenta para
resolver a su favor, resulta procedente admitir el cobro de los honorarios del
experto a aquélla, aunque no hubiese sido condenada en costas (119) .

Si bien es cierto que los peritos tienen derecho a exigir el pago de los honorarios
y reintegro de gastos a cualquiera de las partes, no lo es menos que ni los juicios
de conocimiento, en los que se admite con tal amplitud los derechos del experto
a reclamar sus honorarios, pueden ejercerse contra la parte que se desinteresó
y no participó en la prueba, cuando ésta en definitiva resultó innecesaria para
resolver el pleito(120) .

La obligación del pago de las costas no es solidaria sino concurrente, toda vez
que resultan obligados al pago quienes solicitaron la pericia, la otra parte o el
condenado en costas, debiendo tenerse presente que la solidaridad sólo puede
nacer de la voluntad de las partes o de la ley, pero que la sentencia no crea
supuestos de solidaridad, sino que sólo reconoce los ya existentes (121) .

XIV. MONTO DE LOS HONORARIOS

En líneas generales, los honorarios se regulan teniendo en cuenta el monto


comprometido en la peritación.

Ahora bien, es sabido que el monto del proceso es el que se toma en cuenta
para proceder a la regulación de los honorarios de los letrados que intervinieron
en el pleito; por lo tanto, es ese monto el que deberá considerarse a los fines de
regular los honorarios de peritos y consultores técnicos.

Según pacífica jurisprudencia, es función típicamente jurisdiccional la regulación


de los honorarios periciales, la que ha de realizarse tomando como pautas
básicas las escalas arancelarias de las leyes profesionales correspondientes, en
tanto no resulten en su aplicación carentes de proporcionalidad respecto de la
regulación que corresponda a los restantes profesionales intervinientes. No
puede perderse de vista que está en juego el costo del proceso, en el que la
retribución de los letrados y peritos insume proporciones altamente
significativas(122) .

Sin embargo, la regulación de honorarios de los peritos no depende


exclusivamente del monto comprometido en el litigio ni de las escalas
pertinentes, sino de todo un conjunto de pautas previstas en los regímenes
respectivos que deben ser evaluadas por los jueces con prudente
discrecionalidad para arribar a una remuneración justa y equitativa (123) .

275
Ahora bien, frente a la existencia de un acuerdo transaccional celebrado por las
partes, a fin de zanjar las dudas que respecto de su oponibilidad existía en su
momento, la Cámara Nacional en lo Civil dictó un fallo plenario que establece la
oponibilidad a los fines arancelarios de la transacción o conciliación que pone fin
al proceso(124) .

XV. LOS HONORARIOS DEL CONSULTOR TÉCNICO

Tal como hemos sostenido, el consultor técnico tiene como misión asesorar a la
parte que lo contrata para tal labor, de allí que su trabajo se asimile, en cuanto a
los efectos, al llevado a cabo por el letrado, por lo que no puede perseguir el
cobro de sus honorarios de la parte no condenada en costas, como los peritos.

En efecto, sobre el particular se decidió que el consultor técnico, a diferencia del


perito designado de oficio, no está habilitado para ejecutar sus honorarios contra
cualquiera de las partes intervinientes, ya sea en su totalidad o bien en un 50%,
según resulte aplicable o no la reforma introducida en el art. 77 del Código
Procesal por la ley 24.432, pues se trata de un profesional que actúa en
exclusivo interés de su mandante(125) .

Por lo tanto, tiene derecho a perseguir el cobro de sus honorarios contra


cualquiera de sus mandantes, hayan sido o no condenados en costas.

Es que la relación que vincula al consultor técnico y la parte que lo propuso es


similar a la que existe entre el abogado con su cliente, aplicándose, por analogía,
las normas del cap. V) de la ley 21.839 —en el caso, se permitió que éste
persiguiera el cobro de sus honorarios a una de las partes que lo contrató que
no fue condenada en costas, sin agotar la posibilidad de cobrárselo a quien sí lo
fue— que prevén la forma de cobrar los honorarios al cliente no condenado en
costas(126) .

En cuanto a la base regulatoria, es la misma que para los peritos y ha de estar


determinada por el monto originariamente pretendido (127) , pero normalmente
suelen regularse sus honorarios en un monto inferior al de aquéllos, dada la
distinta naturaleza de sus dictámenes(128) .

Así se resolvió que corresponde fijar los honorarios de los consultores técnicos
en una proporción menor de la que se establece para el perito designado de
oficio, teniendo en cuenta la distinta naturaleza de su dictamen y la entidad de la
labor desarrollada(129) .

276
XVI. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

La cuestión será abordada desde la óptica de los arts. 4023 del Código Civil, que
consagra el plazo de prescripción común de diez años, y del 4032 del mismo
código, que en su inc. 1º establece el plazo bienal respecto de la obligación de
pagar los honorarios o derechos y comienza mencionando a los jueces árbitros
o conjueces, abogados, procuradores, y toda clase de empleados en la
administración de justicia.

Sobre el particular viene al caso señalar que desde muy antiguo se instaló el
debate acerca de si los peritos designados en un juicio pueden considerarse
empleados de la administración de justicia.

Una corriente consideró que dentro de las previsiones del inc. 1º del art. 4032
están incluidos tales peritos, pues son empleados todas las personas que
ejercen su actividad en los tribunales, y que pueden cobrar un "honorario o
derecho", por no tener un sueldo fijado en las leyes de presupuesto (130) , mientras
que la posición contraria entendió que la ley, al hablar de "toda clase de
empleados en la administración de justicia", se está refiriendo a que todos los
empleados que prestan sus servicios en la justicia y perciben como retribución
honorarios deben ser abonados por los litigantes, como ocurría en la época de
la sanción del Código Civil (131) .

Esta divergencia doctrinaria trascendió a la jurisprudencia.

Así fue que en algunos fallos se aplicó a los peritos la prescripción de dos años,
pues eran designados judicialmente, de modo que quedaban comprendidos
dentro del concepto de "toda clase de empleados en la administración de
justicia". De no ser así, se estaría creando a su favor una situación de privilegio,
con relación a los demás profesionales mencionados en esta disposición.
Además, el plazo debe contarse desde la fecha de la presentación del peritaje
en el juicio(132) .

Con el tiempo, en el ámbito de la justicia nacional triunfó la posición que


consiguió consagración jurisprudencial a través del dictado del fallo plenario
"Mazzetti, Ángel v. Zenoni, Ángel" (133) , en el que se sentó la siguiente doctrina:
"La prescripción aplicable a los ingenieros y demás peritos por trabajos
realizados en juicio, no es la de 2 años (art. 4032, inc. 1º del Código Civil) sino
la ordinaria del art. 4023 del Código Civil".

Actualmente la doctrina es prácticamente unánime en cuanto a que debe


prevalecer la posición que aplica a los honorarios de los peritos la prescripción
de diez años(134) .

277
Lo mismo cabe decir de la jurisprudencia, tanto la que se encuentra obligada a
la aplicación de la doctrina plenaria antes citada en los términos del art. 303 del
Código Procesal, como los que no lo están, como lo es el fuero comercial y la
justicia provincial.

Estimamos que el criterio adoptado es el correcto, ya que en base a lo que la


experiencia indica, normalmente el perito cumple su función presentando su
dictamen, respondiendo las impugnaciones de las partes o los pedidos de
explicaciones.

Así, es posible que transcurra mucho tiempo hasta que se dicta la sentencia
y, más aún, hasta que la misma quede firme y en condiciones de ser
ejecutoriada.
Por ello, es de toda lógica que si no se le regularon honorarios por haber sido
diferida la regulación hasta que se practique la liquidación definitiva o hasta que
se establezcan las pautas para ello, no pueda pretenderse que los peritos
mantengan un constante contacto con el expediente, precisamente, por el
carácter ocasional de su labor, de modo tal que un término de prescripción mayor
pone a resguardo su derecho a percibir los honorarios. De ahí que se justifique
plenamente que se les conceda el beneficio de la prescripción decenal, máxime
porque el art. 4032, inc. 1º, en ningún momento los menciona.

Sentado ello, diremos que el cómputo del plazo de prescripción no es un


problema menor.

En efecto, sobre el particular no existe uniformidad de criterio doctrinal ni


jurisprudencial, pues existen fallos en los que se ha tomado como punto de inicio
del curso de la prescripción la fecha de presentación de la peritación o la de
aprobación del último trabajo efectuado (135) .
Así se decidió que si el plazo decenal aplicable en virtud de lo establecido por
el art. 4023 del Código Civil no ha transcurrido aún desde que el perito estuvo en
condiciones de pedir su regulación de honorarios, esto es, desde que concluyó
su labor encomendada, corresponde desestimar la prescripción opuesta (136) ,
mientras que otro fallo consideró que el plazo de diez años para la prescripción
en materia de regulación de honorarios del perito calígrafo deberá computarse
desde el momento en que se tomó conocimiento de la sentencia que consideró
el peritaje presentado(137) , o desde el momento que la labor realizada
concluye(138) .

Otro pronunciamiento consideró que el tiempo para la prescripción corre desde


que feneció el pleito, por sentencia o transacción (139).

Una posición que nos parece adecuada se inclinó por considerar que al no haber
practicado las partes la liquidación ordenada en el fallo de primera instancia, el
curso de la prescripción para que el perito de oficio solicitara la regulación de sus
honorarios no había comenzado a correr (140) .

En la misma línea de razonamiento se resolvió que si las regulaciones de


honorarios fueron diferidas en la sentencia para el momento de existir liquidación

278
definitiva del crédito, quedó configurado el supuesto del art. 3980 del Código
Civil, por lo que no puede accederse a la declaración de la prescripción de los
honorarios del perito, pretendida por la demandada (141) .

Como puede advertirse, prevalece la corriente seguida por estos dos últimos
fallos citados, que realiza el cómputo a partir de la regulación de los honorarios
por parte del juez al dictar la sentencia definitiva o, en caso de no hacerlo en esta
oportunidad por diferir las regulaciones de honorarios hasta el momento de
aprobación de la liquidación definitiva, hasta que se dicte la providencia
regulatoria.

Con criterio que compartimos, se sostuvo que sea en uno u otro momento, como
sólo habrá actio nata desde que la regulación se encuentra firme, lo cierto es que
recién desde entonces se inicia la cuenta, pues según el sistema arancelario, el
momento natural para justipreciar los honorarios del perito es al concluir el
proceso (art. 47 de la ley 21.839), por cuanto en esta oportunidad, dictada la
sentencia u homologada la transacción, queda definitivamente establecido el
monto del juicio y pueden adecuarse convenientemente a él los honorarios
pendientes de regulación(142) .

Con criterio que compartimos, se ha dicho que debe descartarse toda posición
que haga correr el curso de la prescripción desde la presentación de la pericia,
pues puede transcurrir mucho tiempo, normalmente años, hasta que el perito se
encuentra en condiciones de solicitar la regulación de honorarios, o en su caso,
de perseguir el cobro de los regulados. Por lo tanto, en tanto no haya actio nata ,
el curso de la prescripción no puede empezar a correr, y ello sólo ocurrirá cuando
concurra la primera circunstancia mencionada en el párrafo anterior, o bien
cuando el auto regulatorio haya adquirido firmeza (143) .

CAPÍTULO 10

PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Por José Benito Fajre


SUMARIO: I. Concepto y naturaleza jurídica.— II. Reconocimiento judicial
y prueba pericial.— III. Procedimiento. Interve